Filosofia Garantista de Ferrajoli
Filosofia Garantista de Ferrajoli
Filosofia Garantista de Ferrajoli
S U M A R I O:
I. Introducción
Los derechos fundamentales tienen una base edificada en las distintas revoluciones
burguesas inglesa, americana y francesa junto a diversos movimientos sociales que se
han encargado de plasmar los valores jurídicos de igualdad, libertad y fraternidad; a
partir de los cuales se ha erigido y construido el Estado liberal de derecho1 y
posteriormente, el Estado constitucional.
*
Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Político de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Nuevo León (UANL), investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Doctor en
Filosofía política y jurídica por la Universidad de Málaga (España), miembro del Sistema Nacional de
Investigadores (CONACYT), correo electrónico: [email protected]
**
Ayudante a Cátedra de Filosofía del Derecho, Becario colaborador del proyecto de investigación del
CONACYT: Educación para una ciudadanía activa y democrática en el marco de Estado Constitucional,
Área IV, Proyecto 52988, de la Convocatoria de Apoyo Complementario a Investigadores en proceso de
consolidación, Presidente del Capítulo “Ayala Villarreal”, de la Fraternidad Jurídica Internacional Phi
Delta Phi.
1
La diferencia entre Estado Liberal de Derecho y Estado Constitucional, es que, el primero nace con las
revoluciones liberales, y representa el primer paradigma dentro de la teoría jurídica y política; mientras
que el Estado Constitucional, simboliza el actual paradigma de las democracias contemporáneas, cuyas
características abordaremos en el presente estudio. También es preciso señalar, que el Estado Social y
1
Podríamos ubicar al garantismo en el paradigma neoconstitucionalista2, el cual nace
posterior a la segunda posguerra. Durante el siglo XIX, y parte del XX, no se concebía a
la Constitución de acuerdo a principios y valores debido al esquema formalista y
normativista en el que estaba sumergida la teoría del derecho. De esta manera, la tutela
y protección de los derechos fundamentales se ha vuelto uno de los ejes rectores y
fundamentales de la concepción de Estado Constitucional3.
La teoría jurídica de Luigi Ferrajoli tiene sustento las ideas pertenecientes a la Escuela
analítica italiana (Escuela de Turín), cuyo fundador fue Norberto Bobbio, dentro de la
cual, se formó una nueva generación de filósofos del derecho, los cuales lograron
Democrático de Derecho es la fórmula que subsume las dos anteriores concepciones de estado, y tiene
tres dimensiones, el Estado de Derecho, el Estado Democrático y el Estado Social.
2
PRIETO SANCHÍS, Luis, Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial,
Palestra, Lima, 2002. El citado autor concibe esta corriente como neoconstitucionalismo,
constitucionalismo moderno o simplemente constitucionalismo, lo ubica desde tres ópticas: teórico,
metodológico y como ideología. Sintetiza las características del neoconstitucionalismo teórico expuesto
por diversos juristas ubicados en esta concepción como: “mas principios que reglas; más ponderación que
subsunción; omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos
mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa o reglamentaria;
omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y coexistencia de una constelación
plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios”. Ibidem., p. 121.
3
DE VEGA, Pedro: “Constitución y Democracia” en La Constitución de la Monarquía Parlamentaria ,
Fondo de Cultura Económica, México, Madrid, 1983. Recordemos los principios que el maestro Pedro de
Vega ha descrito: el principio democrático, el principio liberal (que se compone del respeto a los derechos
fundamentales y al principio de división de poderes recordando el artículo 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano) y el principio de supremacía constitucional.
4
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. Derecho y
razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1998. Epistemología jurídica y garantismo,
Fontamara, México, 2004. Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia , Trotta, España,
2006. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, España, 2005. CARBONELL, Miguel y
otros, (comp.), Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid, Trotta,
2005. Entre otras obras colectivas y artículos en revistas de ciencia jurídica y política.
2
conciliar la tradición que había separado la filosofía jurídica de la ciencia del derecho y
de la práctica judicial5. En el contexto de la filosofía analítica6 participaron distintos
teóricos y filósofos del derecho como Norberto Bobbio, Uberto Scarpelli7, Giovanni
Tarello 8, Giacomo Gavazzi, Mario Jori, entre otros.
Desde éste plano, la teoría garantista lleva a cabo un riguroso análisis del lenguaje
normativo dentro del universo del discurso de la dogmática jurídica y la teoría del
derecho9, así mismo se ha propuesto toda una arquitectura teórica compuesta por
términos, definiciones y teoremas, a la cual denomina: Teoría axiomatizada del
derecho, sobre la que reposa su Garantismo 10.
Existen tres planos sobre los cuales podemos entender el garantismo, según Ferrajoli, y
son los siguientes:
Teoría del der echo y crítica del der echo: el aporte de la positivización de los
derechos es propia del positivismo jurídico; la cual se relaciona directamente con el
5
FERRAJOLI, Luigi, “La filosofía analítica” en El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 29. La interacción entre estas dos concepciones exigía que: “los
filósofos aprendieran de la escuela de los juristas y viceversa, que los primeros se ofrecieran a actuar y
experimentasen, y que los segundos adoptasen los métodos de análisis lingüístico y de la lógica en la
construcción de los conceptos y teorías así como en el planteamiento y solución de los problemas
jurídicos concretos”. FERRAJOLI, Ibid., p. 41.
6
En este sentido podemos expresar que “la filosofía analítica se utiliza para designar la reflexión
filosófica como análisis del lenguaje y, en particular, en lo que se refiere a la filosofía del derecho, de los
lenguajes jurídicos (del derecho y sobre el derecho), bien las aproximaciones metodológicas propias del
empirismo lógico y de la filosofía de la ciencia”. FERRAJOLI, Ibid., p. 23.
7
De este jurista Ferrajoli retoma los estudios de análisis del lenguaje jurídico, de semántica del lenguaje
normativo y de metodología de la ciencia jurídica. FERRAJOLI, Ibid., p. 30.
8
De él destaca que: las normas no son el objeto preexistente sino el producto (opinable y mutable) de la
interpretación y las manipulaciones de los juristas. FERRAJOLI, Idem.
9
Ferrajoli entiende por universo del discurso como: “el conjunto de cosas y/o experiencias de las cuales
la (o una determinada) teoría del derecho habla” y por dogmática jurídica como “el conjunto de los
conceptos y de los enunciados dedicados a la clarificación del sentido de las normas, elaborados y a la vez
verificables o refutables mediante el análisis del lenguaje legal, formulado en un lenguaje metalingüístico
respecto de éste y que de él extrae dogmáticamente sus propias reglas de uso” FERRAJOLI, Luigi, “La
semántica de la teoría del derecho” en Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2004.
pp. 17 y 52.
10
FERRAJOLI, Luigi, “Expectativas y garantías, primeras tesis de una teoría axiomatizada del derecho”
en Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2004. p. 141.
11
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1998, pp. 854
868.
3
garantismo, argumentando que mediante la creación del Estado Liberal de Derecho se
brindó seguridad jurídica al gobernado. Partiendo de la concepción clásica de validez,
vigencia y eficacia de las normas jurídicas12, propone un iuspositivismo crítico, frente al
iuspositivismo dogmático. El iuspositivismo dogmático sigue el esquema rígido de
vigencia de la norma, donde se privilegia la forma de producción de la misma, en lugar
de su contenido. Por otro lado, el iuspositivismo crítico retoma las tres características ya
referidas, aquí el juez se encuentra obligado a emitir juicios de validez de las normas,
dotando de sustancia a las mismas leyes ante la existencia de lagunas y antinomias en la
ley, procurando la discrecionalidad en los juicios de validez que emite13.
Consideramos que hemos dejado establecido los pilares sobre los que se sustenta la
teoría del filósofo italiano, por lo que podremos pasar al segundo apartado, el cual se
encargará de mostrarnos el mapa de la actual configuración del Estado Constitucional
contemporáneo, en el cual los jueces constitucionales actúan y se legitiman diariamente.
El diseño propuesto por FERRAJOLI para los derechos fundamentales se basa de las
propuestas de la Escuela analítica del derecho italiana, la cual confiere mucha
importancia a la semántica jurídica, de ahí que su concepto de derechos fundamentales,
12
BOBBIO Norberto, El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1998, p. 239. En esta obra, Bobbio
concluye con tres aspectos del positivismo jurídico: como método, teoría y valor; en cuanto al primero,
analiza si es idóneo para alcanzar determinado fin, el segundo derivará un juicio de veracidad o falsedad
en cuanto pretende verificar la correspondencia entre la teoría y la realidad, y éste último, del cual se
deberá decidir si una norma es buena o mala (justa o injusta). “De ahí el triple orden de problemas de la
norma jurídica: la justicia, la validez y la eficacia”. BOBBIO Norberto, Teoría General del Derecho,
Debate, Madrid, 1998. p. 33.
13
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. op. Cit., pp. 868880.
14
FERRAJOLI, Ibid., p. 880.
15
FERRAJOLI, Ibid., p.881.
16
FERRAJOLI, Ibid., pp. 880892.
4
sea calificado por él, como meramente teórico. A su vez, propone una redimensión de
democracia, la formal, relacionada con la forma en que se toman las decisiones, y la
sustancial, la cual está íntimamente ligada al respeto de los derechos fundamentales. De
esta manera, se configura el concepto propuesto, y a su vez, se fundamentan sus cuatro
tesis sobre las cuales reposará el garantismo.
17
La evolución de los derechos fundamentales comprende las fases de positivación, generalización,
internacionalización y especificación. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales,
Madrid, Tecnos, 2004.
18
La corriente iusnaturalista, afirma que hay derechos naturales anteriores al Estado y al Derecho
positivo, afirmando una superioridad de los mismos y la tradición iuspositivista afirma que es el Estado
quien otorga esos derechos y coloca al Derecho positivo por encima del Derecho natural. Consideramos
que la problemática es aún más compleja y sería irresponsable reducirla por nuestra parte, a unas cuantas
líneas, pero nos centraremos en un objeto distinto. PECES BARBA MARTINEZ, Gregorio, Introducción
a la filosofía del derecho, Debate, Madrid, 1993.
19
Existe gran discusión sobre el concepto derechos fundamentales, considerado por muchos como vago e
impreciso, nosotros nos adherimos a la denominación de derechos fundamentales desde la postura de un
positivismo moderado del maestro Peces Barba, quien afirma: “los derechos fundamentales pueden
comprender tanto los presupuestos éticos, como los componentes jurídicos, significando la relevancia
moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la
relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento (…) expresan
tanto una moralidad básica como una juricidad básica” PECES BARBA MARTINEZ, Gregorio, Curso de
Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III, BOE, Madrid.1999. p. 37
20
FERRAJOLI, Luigi, “Derechos fundamentales” en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta,
Madrid, 1999, p. 37. Cabe señalar que FERRAJOLI, con gran influencia positivista, abandona la
concepción de “derecho subjetivo como mero reflejo de la obligación jurídica de otro” establecida por el
jurista austriaco. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Porrúa. México, 2003, p. 145.
5
Recordemos que la definición antes expuesta, tiene, según Ferrajoli, las siguientes
características:
1) es teórica, porque aún estando elaborada con relación a los derechos
fundamentales positivamente sancionados por las leyes, no esta basada
conforme a normas de ningún ordenamiento concreto;
2) es puramente formal o estructural, porque prescinde de la naturaleza de los
intereses y de las necesidades tuteladas mediante su reconocimiento como
derechos fundamentales, y se basa únicamente en el carácter universal de su
imputación.
3) neutralidad, nos explica el autor, que cualquiera que sea la filosofía política o
jurídica, ya sea iusnaturalista o iuspositivista, liberal o socialista, antiliberal o
antidemocrática ésta definición puede ser válida21.
6
sido calificada como meramente procedimental o formal por el miembro de la Escuela
analítica italiana.
De esta manera, él autor florentino rediseña una estructura que propone dos
dimensiones, una formal, explicada en el párrafo precedente, y la otra, denominada
democracia sustancial, consistente en las normas sustanciales de validez, las cuales
vinculan la tutela y el respeto de los derechos fundamentales y los demás principios
axiológicos establecidos en ellas25. Por otra parte, la democracia formal significará
quien está legitimado para decidir, mientras que la democracia sustancial se relaciona
con lo que es lícito o ilícito, legítimo o ilegítimo decidir.
Es inevitable señalar, que en la actualidad el Estado moderno sufre una crisis sistémica,
la cual viene acompañada de un debilitamiento en la esfera pública, que ha sido
descrita por el autor florentino como crisis del Estado y de la razón jurídica, que
consiste en: “una crisis de legalidad, que permea a través de un sistema de corrupción en
la administración pública, una crisis del Estado social y una crisis del estado nacional
donde las decisiones en materia militar, política monetaria y políticas sociales, son
transferidas a los organismos internacionales no regidos por principios democráticos”26.
Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1990; BÖCKENFÓRDE, Ernst
Wolfang, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, (prologo de Rafael Agapito Serrano),
Trotta, Madrid, 2000.
25
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, op. cit., pp. 864867.
26
FERRAJOLI. Luigi, Derechos y Garantías, op. cit., pp. 15 20.
27
FERRAJOLI, Luigi, Derechos fundamentales, op. cit., p. 38.
28
HABERMAS, “¿Necesita Europa una Constitución?” en La inclusión del otro (Estudios de teoría
política), Barcelona, Paidos, 1999, p. 138.
7
Habermas, insertado dentro del paradigma europeo, plantea tres requisitos funcionales o
condiciones necesarias29 para el establecimiento de una identidad política y jurídica de
cualquier país democráticamente constituido:
c) la creación de una cultura política susceptible de ser compartida por todos los
ciudadanos europeos. Para ello, es imprescindible el carácter de publicidad, visto
lucidamente por Kant, que ayuda a establecer una conexión entre la constitución
jurídica y la cultura política de una comunidad. El “incremento de la cultura”
que conduce a “una más amplio cuerdo sobre los principios”30.
29
HABERMAS, Ibid., p. 58.
30
HABERMAS, J., “La idea kantiana de paz perpetua”, op. cit., p. 160.
31
MARSCHALL, Th. H. Citizenship and Social Class, 1950, (trad. cast. Marschall, Th. H, y Bottomore),
T. Ciudadanía y Clase social, (trad. Pepa Linares), Alianza Editorial, Madrid, 1998. En esta obra define
la ciudadanía como posesión de derechos y pertenencia a una comunidad. La noción marshalliana de
ciudadanía se inscribe en la tradición éticacomunitaristarepublicana que tiene como antecedentes a
Aristóteles, Maquiavelo y Rousseau.
32
FERRAJOLI, Luigi, “De los derechos del ciudadano a los de la persona”, en: Derechos y Garantías,
op. cit., p.98.
33
Luigi Ferrajoli plantea que se ha generado una corriente iusnaturalista y antipositivista que recorre toda
la doctrina sociológica sobre la ciudadanía que resulta inadecuada para ordenamientos codificados. Estas
corrientes iusnaturalistas contemporáneas llevan a ampliar indefinidamente tanto la noción de ciudadanía
8
globalización, integración mundial y fenómenos migratorios, han puesto en
contradicción los derechos de la persona y del ciudadano en la actualidad. De tal
manera, propone superar esta contradicción mediante la internacionalización de los
derechos fundamentales, eliminando esta distinción, al pasar del status civitatis al status
personae34, ya que para él “la ciudadanía representa el último privilegio del status, el
último factor de exclusión y de discriminación, el último residuo premoderno de la
desigualdad personal en contraposición a la proclamada universalidad e igualdad de los
derechos fundamentales35”. Hoy por hoy, en un contexto de explosión demográfica,
aumento de la pobreza y los distintos problemas institucionales en América Latina, la
solución aportada por Ferrajoli no es reducir los derechos del hombre a los derechos
ciudadanos, y al mismo tiempo, pretender fundar aún sobre la ciudadanía la lucha por
los derechos y por la democracia en nombre del universalismo.
Luigi Ferrajoli observa cómo estos derechos sociales sufren una laguna de garantías,
imperfecciones o incluso aún su conculcación. La ciencia jurídica no ha elaborado aún
formas de garantías en eficacia y sencillez a las previstas para los demás derechos
fundamentales, como los de libertad y autonomía. Los derechos sociales imponen
deberes de hacer por los que su violación no se manifiesta por tanto, como en el caso de
los de libertad, en la falta de validez de actos que pueden ser anulados por vía
jurisdiccional, sino en lagunas de disposiciones o en carencias de prestaciones que
reclamarían medidas coercitivas no siempre accionables. Esto se debe a que los
problemas suscitados por los derechos sociales son sobre todo de carácter económico y
como el número de derechos de ciudadanía, mientras que la positivista lleva a restringirlos por su falta de
efectividad y garantías jurídicas.
34
Desde un punto de vista jurídico, históricamente se ha distinguido entre status civitatis (ciudadanía) y
status personae (personalidad). Hombre y ciudadano, Homme y citoyen conforman dos clases diferentes
de derechos fundamentales: derechos de personalidad, que corresponden a todos los seres humanos como
individuos o personas, y derechos de ciudadanía que corresponden de forma exclusiva a los ciudadanos.
Desde una visión positivista, indudablemente esta distinción puede provocar confusión.
35
FERRAJOLI, Luigi, “De los derechos del ciudadano a los de la persona”, en Derechos y garantías, op.
cit., p.117.
36
FERRAJOLI, Luigi, “Expectativas y garantías”, en Epistemología, op. cit., p. 161.
9
político, tanto porque estos derechos tienen unos costos elevados, como por todo el
complejo y aparatoso sistema de mediación burocrática del Estado de bienestar. Por
ejemplo, el derecho al trabajo incluido como derecho fundamental en todas las
Constituciones de América latina se convierte en una norma menos efectiva y retórica.
Evidentemente, esto se debe a que los problemas suscitados por los derechos sociales
son sobre todo de carácter económico y político, tanto porque estos derechos tienen
unos costes elevados, como por todo el complejo y aparatoso sistema de mediación
burocrática del Estado de bienestar.
10
aportan un alto grado de confusión en lo que respecta a su tratamiento técnicojurídico
como principios fundacionales de los derechos humanos. Podemos hablar de libertad
social, política, jurídica, psicológica, metafísica, moral, libertadautonomía (Kant),
libertadparticipación (Hegel), libertadprestación (Marschall), libertad positiva o
negativa (I. Berlin).
De esta manera, Ferrajoli propone una redimensión de los criterios axiológicos que
fundamentan los derechos fundamentales, entre los que se encuentran la igualdad,
democracia, la paz y la tutela del más débil, estos serán tratados en el presente apartado.
Nexo entr e derechos fundamentales e igualdad: este criterio, está relacionado con el
principio clásico de igualdad, que han incorporado las distintas revoluciones burguesas,
de ahí la característica de universalidad, que le atribuye el maestro italiano al concepto
de derechos fundamentales, y que pretende dar explicación desde la filosofía política y
sociológica del derecho. También propone el establecimiento de una sociedad civil
global mediante la creación del “constitucionalismo global”, el cual estableciera niveles
mínimos de subsistencia a las personas habitantes de países menos privilegiados42.
A este respecto, el filósofo del derecho John Rawls, presenta una teoría peculiar sobre
este apartado, puesto que la tradicional contraposición entre libertad e igualdad con
todas sus interpretaciones posibles no aclara el intento de fundamentación filosófica ni
constitucional de estos derechos fundamentales. Consideramos que, hoy por hoy,
existen propuestas filosóficas sintetizadoras capaces de superar esta tradicional
contraposición. La filosofía política de Rawls trata de conciliar y compaginar los ideales
de libertad e igualdad43. Ni individualismo exacerbado, ni igualitarismo que de lugar a
la uniformidad, la mediocridad y la anulación de diferencias. Ni individualismo que
venda la igualdad a cambio de libertad total, ni igualitarismo que venda la libertad y la
descarte. Como buen liberal, la libertad es fundamental para Rawls. Sin embargo, los
otros dos ideales ilustrados, igualdad y la fraternidad, esta última formulada en el
segundo principio de justicia o principio de diferencia, están presentes en toda su obra.
41
FERRAJOLI, Luigi, “ Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en Los fundamentos de los
derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 1999, p. 314.
42
FERRAJOLI, Luigi, Ibid., pp. 329338.
43
RAWLS, J., El liberalismo político, Barcelona, Gedisa, 1996.
11
Nexo entre der echos fundamentales y democracia: pasada la Segunda Guerra
Mundial surge el paradigma de la “democracia constitucional”, que tiene relación con la
democracia sustancial, ya que los derechos fundamentales y sociales serán establecidos
en las constituciones, y de esta manera, se garantizará su cumplimiento frente al poder.
El papel de los der echos fundamentales como leyes del más débil: el profesor de la
Universidad de Roma ya había establecido en su principal obra, una clasificación de los
micro y macro poderes salvajes, tanto públicos como privados45, creadores de
desigualdades sustanciales dentro y fuera del Estado, los cuales pueden consistir en los
fenómenos de la criminalidad, narcotráfico, corrupción, clientelismos, en este sentido,
desde un plano axiológico, fundamenta este nexo “como leyes del más débil en
alternativa a la ley del más fuerte que imperaría en su ausencia: de quien es más fuerte
físicamente como en el estado de naturaleza hobbesiano; de quien es más fuerte
políticamente, como en el Estado absoluto; de quien es más fuerte económica y
socialmente, como en el mercado capitalista46”.
Los anteriores nexos deben estar íntimamente relacionados mediante una racionalidad
instrumental de tipo weberiana que liga a medios con fines, de tal manera que: “la forma
universal de los derechos fundamentales identificada por la definición teórica
ferrajoliana es, según el autor, el medio o la técnica normativa racionalmente idónea,
cuanto más extensas son las clases de sujetos a los que se refiere, para conseguir los
fines o valores, a su vez no justificados, sino postulados, que su concreta estipulación
positiva persigue”47.
Analizaremos los diversos principios sobre los que descansan los diversas visiones del
neoconstitucionalismo, expuestas por distintos juristas, y repasaremos brevemente el
44
La formula Auctoritas, non veritas facit legem aparece en la obra Leviatán de Thomas Hobbes, en ella
se expresa la afirmación del monopolio estatal de producción jurídica y por tanto del principio de
legalidad como norma de un Estado válido que responde a la visión ideológica del positivismo jurídico
actual. Podemos apreciar el origen y configuración del Estado legislativo de Derecho moderno, pero no el
origen del Estado constitucional de Derecho. HOBBES, Thomas (1940) Leviatán, o la materia, forma y
poder de una república eclesiástica y civil, trad. Manuel Sánchez Sarto, F. C. E., México (original en
inglés 1651).
45
FERRAJOLI Luigi, Derecho y razón, op. cit., pp. 936940. También puede consultarse al respecto:
FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado: para un constitucionalismo de derecho
privado”, coordinador CARBONELL, Miguel, Estrategias y propuestas para la reforma del estado, IIJ,
UNAM, México, 2001.
46
FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 316
47
FERRAJOLI, Luigi, Ibid., p. 317.
12
tránsito del Estado legislativo al moderno Estado Constitucional; reiteramos, que no es
nuestro propósito el estudio profundo sobre esta materia, sino solamente mostrar al
lector cuales son las características más importantes de éstas interpretaciones, y así
podamos contar con elementos adecuados para poder analizar críticamente el
garantismo, a la luz de la teoría neoconstitucionalista.
48
FERRAJOLI, Luigi, “La pragmática de la teoría del derecho” en Epistemología jurídica, op. cit., p.
113.
49
FIORAVANTI, Maurizio, Constitución, de la antigüedad a nuestros días, Trotta, Madrid, 2001, p. 163.
50
FIORAVANTI, Maurizio, Los Derechos Fundamentales. Apuntes de la Teoría de las Constituciones,
Trotta, Madrid, 2000, p. 133. Éste autor propone tres modelos de libertades de los derechos
fundamentales: el estatalista en donde “se admite y se afirma que el estado nace de la voluntad de los
individuos, pero tal voluntad no puede ser representada por el esquema negocial y de carácter privado del
contrato entendido como composición de intereses individualmente distintos”. FIORAVANTI, Ibid., p.
50, el modelo individualista que “admite y quiere, al comienzo de la experiencia colectiva, la sociedad de
individuos políticamente activos, con su autónoma subjetividad distinta y precedente al estado, que
impone respectivamente la presunción general de libertad y la presencia de un poder constituyente ya
estructurado”. FIORAVANTI, Ibid., p. 43 y el modelo historicista, “consiste en la concesión de libertades
por parte del estado, mediante el transito pacifico del estado medieval al estado moderno inglés del siglo
XVII, prescindiendo de la presencia de un poder político soberano altamente concentrado, capaz de
definir las esferas de las libertades individuales”. FIORAVANTI, Ibid., pp. 31 33.
51
FERRAJOLI, Luigi, “Iuspositivismo crítico y democracia constitucional", Isonomía , México, n. º 16,
2002, p. 8.
13
contenidos de los derechos fundamentales52. Por lo que, se abandona el predominio de
la forma de producción de las normas.
En este sentido, podemos resaltar una clara diferencia entre Estado de Derecho y Estado
Constitucional53; un Estado Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo
Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado Constitucional. Esta
delimitación puede sernos útil para expresar la legitimidad constitucional del actual
modelo de Estado que propone la corriente neoconstitucionalista cuyo eje principal
estaría marcado por la primacía, garantía y defensa de los derechos fundamentales. El
Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado a un conjunto de normas
e instituciones jurídicas, sin embargo, el Estado Constitucional específica que es a la
Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado.
Como muy bien expresa Gustavo ZAGREBELSKY56, el derecho se hace más flexible y
dúctil, más maleable, menos rígido y formal, y con ello se amplían las esferas en las que
cobra relevancia decisiva y fundamental la filosofía moral, política y jurídica del
intérprete del derecho. Por tanto, el derecho que era un conjunto de normas externas,
52
FERRAJOLI Luigi, “Pasado y futuro del estado de derecho”, en Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2003, p. 18.
53
Es oportuno precisar que “Estado constitucional de Derecho” y “Estado de Derecho” en sentido fuerte
no son términos sinónimos, sino como bien ha señalado el profesor Luigi Ferrajoli, dos modelos
normativos diferentes. Véase FERRAJOLI, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de Derecho” en
CARBONELL, M.: Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2003. También puede consultarse el artículo
del profesor PERALTA, Ramón: Sobre la naturaleza del Estado Constitucional, Revista de Estudios
Políticos num125, JulioSeptiembre 2004, p. 255.
54
Al respecto puede verse: ALEXY Robert, Teoría de la argumentación jurídica , Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997. PRIETO SANCHÍS, Luis, Derechos fundamentales,
Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra, Lima, 2002. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y
ALEXY Robert, Jueces y ponderación argumentativa , IIJ, UNAM, 2006. ATIENZA Manuel y
FERRAJOLI Luigi, Jurisdicción y argumentación en el Estado constitucional de derecho, IIJ, UNAM,
2005.
55
SERNA BERMUDEZ, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos. De la crisis del
positivismo a las teorías de la argumentación jurídica y sus problemas, Porrúa, México, 2006.
56
ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil, (trad., de M. Garcón), Trotta, Madrid, 1995. p. 65.
14
heterónomas y coactivas se va convirtiendo progresivamente en un conjunto normativo
flexible, adaptable y móvil en el cual los principios de argumentación e interpretación,
prioridad axiológica y deontológico van cobrando prioridad y primacía. La ley ha
dejado de ser la única, suprema, y racional fuente del Derecho y comienza un síntoma
de crisis irreversible del paradigma positivista. Como expresa el profesor Jaime
CÁRDENAS: “El Estado de derecho ya no es el “imperio de la ley” sino el “imperio
del derecho”, esto es, de la Constitución, de los principios y de la labor de intérpretes y
argumentadores.”57
1. La existencia de más principios que reglas o el valor superior de los primeros sobre
las últimas.
2. En la actuación judicial se da un procedimiento de ponderación antes que de
subsunción.
3. La omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los
conflictos relevantes.
4. El carácter extensivo de la actuación judicial en lugar de la autonomía del legislador
ordinario.
5. Coexistencia de una constelación plural de valores que a veces entran en
contradicción, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de escasos
principios coherentes entre sí.
57
CÁRDENAS GRACIA, Jaime, “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico” en Neoconstitucionalismo y
Estado de Derecho, TORRES ESTRADA, Pedro (comp.), México, Limusa, 2006, pp. 4166.
58
La doctora Ángela Figueruelo Burrieza sintetiza y recapitula las peculiaridades de esta corriente, dentro
de la obra: “Nuevas tendencias del derecho constitucional en Europa”, en: Neoconstitucionalismo y
Estado de derecho, op. cit., p. 126.
59
FERRAJOLI, Luigi, Garantismo y Estado de derecho, en El garantismo y la filosofía del derecho, op.
cit., p. 134.
15
4. Conclusiones
Disentimos de esta visión vertical Constitucional que propone Luigi Ferrajoli, cuando
concibe a la constitución como metáfora del contrato social. No podemos eludir que la
Constitución no es sólo norma, sino cultura e integración social, por lo cual debemos
acudir a un amplio proceso constituyente con el máximo consenso posible entre todos
los interlocutores, un pacto constitucional ampliamente legitimado por la sociedad civil.
En este sentido, encontramos puntos de discrepancia con el autor florentino, puesto que,
el identificar la constitución con un contrato social, equivale, por una parte, a relegar el
principio de autogobierno (principio de soberanía popular), y por otra parte, el
interpretar las constituciones como contratos sociales, significa convertir las
constituciones en eternas, además de volverlas insaciables, ya que terminarían por
devorar su propia fuente y fundamento60.
60
PINTORE, Ana, “Derechos insaciables”, en Fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., pp.
243250.
61
FERRAJOLI, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, op. cit., p. 349.
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El Estado, por tanto, está compuesto por el conjunto de ciudadanos, y la norma
constitucional posibilita la unificación e integración efectiva de una comunidad de
ciudadanos a nivel interno. En este sentido, el profesor Häberle profundiza y conecta la
idea de un Estado constitucional en el concepto de soberanía popular y democrática, a la
manera de Rousseau, cuando critica las deficiencias del sistema representativo: “el
pueblo no es precisamente una majestad unitaria que emana sólo el día de la elecciones.
El pueblo como majestad pluralista no es menos presente y legitimador para las
interpretaciones del proceso constitucional.”62. Sin lugar a dudas como expresa
acertadamente el profesor alemán, la sociedad abierta de los intérpretes
constitucionales, corresponde a un tipo evolucionado de sociedad, a la vez, altamente
informada e integrada o al menos, medianamente culta, ilustrada y cívica. Häberle se
pregunta: “Todo poder viene del pueblo”, ¿pero, a dónde va? La democracia es
consecuencia organizativa de la dignidad del hombre, no es más, pero tampoco es
menos. Así mismo, el profesor Häberle, subraya la importancia de la dimensión cultural
de la Constitución que impide fluctuaciones arbitrarias de la norma, hace predecible y
controlable el funcionamiento de las instituciones, reduce la tensión entre gobernantes y
gobernados y, finalmente refuerza el Estado de derecho mediante un sistema
espontáneo, general y duradero de adhesión a la norma.
Uno de los debates más enriquecedores que ha tenido Ferrajoli sobre la concepción de
democracia es el sostenido con Michelangelo Bovero. El politólogo italiano coincide
con Ferrajoli acerca de la fórmula de “democracia constitucional”, la diferencias es que
Bovero restringe su significado a la designación de la fórmula histórica de la
democracia política, la cual está instituida y, al mismo tiempo, limitada por una
Constitución rígida63.
Así mismo, argumenta que los derechos de libertad y los derechos sociales que forman
parte de la dimensión sustancial, deben ser considerados precondiciones de la misma
democracia64. Un problema que ha sido definido, según Bovero, como de gramática del
concepto65. La fórmula establecida por el politólogo italiano para resolver la cuestión es
distinta, ya que él establece que: “hay democracia cuando todos aquellos a los que están
dirigidas las decisiones colectivas tienen igual derechopoder de participar, directa o
indirectamente, en la formulación de esas decisiones”66. Ferrajoli ha respondido a esta
crítica, afirmando que las normas constitucionales no predeterminan el contenido de las
leyes o de los actos de gobierno, sino que, sencillamente, condicionan su validez,
precluyendo las decisiones que sean contrarias a las mismas67.
En este mismo sentido, la crítica más aguda y corrosiva, desde el aspecto de la filosofía
política, a las tesis Ferrajolianas, ha sido la posición de Ana Pintore. Primeramente, al
62
VALADÉS, Diego, Estudio introductorio HÄBERLE, Peter: El Estado Constitucional, Universidad
Nacional Autónoma de México.
63
BOVERO, Michelangelo, “Democracia y derechos fundamentales”, Isonomía No. 16, Abril 2002,
México, p. 31.
64
BOVERO, Michelangelo, “Derechos fundamentales y democracia en Ferrajoli en Los fundamentos de
los derechos fundamentales, op. cit., p.242.
65
En ese sentido se encuentra la obra del Michelangelo Bovero denominada: Una gramática de la
democracia. Contra el gobierno de los peores, Trotta, Madrid, 2002.
66
BOVERO, Michelangelo, Derechos fundamentales y democracia op. cit., p. 239.
67
FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos, op. cit., p. 326.
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acusar al maestro italiano de “convertir a los derechos en un instrumento insaciable,
devorador de la democracia, del espacio político y (…) de la autonomía moral de la cual
los hacemos derivar68”. En cuanto al concepto de democracia sustancial, lo acusa de
otorgar una solución semántica a un problema normativo69.
Nuestra postura es clara, en el sentido de justificar los argumentos expuestos por Luigi
Ferrajoli cuando dota de una naturaleza sustancial a la democracia. Aspiramos a realizar
un Estado Social y Democrático de Derecho, y ésta fórmula de Estado, responde a una
evolución de la sociedad, en donde la justicia social sea un valor inherente al mismo; o
como diría Ferrajoli, esos derechos no amanecieron plasmados en las constituciones ni
cayeron del cielo, son producto de de luchas y movimientos que lograron destruir
paradigmas jurídicos, sociales y/o políticos, tal como ocurrió con las tres grandes
68
PINTORE, Ana, Derechos insaciables, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p.
243.
69
PINTORE, Ibid., p. 250.
70
VITALE, Ermanno, “¿Teoría general del derecho o fundación de una república óptima? Cinco dudas
sobre la teoría de los derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli”, en Los fundamentos…, op. cit, p. 71.
71
SALAZAR UGARTE, Pedro, Los límites a la mayoría y la metáfora del contrato social en la teoría
democrática de Luigi Ferrajoli. Dos cuestiones controvertidas, en: Garantismo, estudios sobre el
pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, CARBONELL, Miguel y otros, (comp.), Madrid, Trotta, 2005.
p. 442.
72
FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. Cit., p. 329.
73
GREPPI, Andrea, “Democracia como valor, como ideal y como método”, en Garantismo, estudios
sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, op. Cit., p. 346.
18
revoluciones liberales, movimientos feministas, antiracistas, etc. ¿O, sería conveniente
dejar al arbitrio de una mayoría, de una ciudadanía inactiva y pasiva, los derechos
conquistados, o incluso peor, retroceder en los logros constitucionalmente alcanzados?.
El tercer punto ha sido ampliamente respondido por sus críticos en el sentido de señalar
que: “una estructura de poder global estaría, en la actualidad, inevitablemente destinada
a reprimir las diferencias culturales del planeta, a penalizar a los sujetos más débiles y a
reducir drásticamente la complejidad de las estructuras políticas intermedias (…)
provocaría, muy probablemente, reacciones más intensas del terrorismo internacional
74
FERRAJOLI, Iuspositivismo crítico y democracia constitucional, op. cit., p. 277.
75
JORI, Mario, “Ferrajoli sobre los derechos”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, op.
cit., pp. 132 y 137.
76
LORA, Pablo de, “Luigi Ferrajoli y el constitucionalismo fortísimo”, en Garantismo, estudios sobre el
pensamiento jurídico, op. cit., p. 259.
19
contra los países industriales, cuya hegemonía actuaría, inevitablemente, de soporte
técnico militar de la nueva Cosmópolis77”.
77
ZOLO, Danilo, “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los derechos fundamentales. A propósito
de un ensayo de Luigi Ferrajoli”, en: Los fundamentos, op. cit., p. 100. Respecto al mismo tema puede
leerse también: ZOLO, Danilo, Los señores de la paz. Una crítica del globalismo jurídico, Instituto de
derechos humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2005.
78
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, “Las tensiones de una teoría cuando se declara positivista, quiere ser
crítica, pero parece neoconstitucionalista. A propósito de la teoría del derecho de Luigi Ferrajoli”, en
Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurídico, op. cit., pp. 281283.
79
PRIETO SANCHÍS, “Constitucionalismo y garantismo”, en Garantismo. Estudios sobre el
pensamiento jurídico, op. cit., p. 53.
80
PRIETO SANCHÍS, Ibíd. pp. 5354.
81
BOLAÑOS, Bernardo, La estructura de las expectativas jurídicas, en Garantismo, estudios sobre el
pensamiento jurídico, op. cit., p. 313.
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propósitos transformadores de su modelo no se pueden comprender sin el presupuesto
de una mínima confianza en las propias posibilidades morales del Estado y del derecho”
Sin duda alguna, la teoría de Ferrajoli presenta una clara disposición en favor del
paradigma neoconstitucionalista, pero “se aferra a los postulados fundamentales del
positivismo jurídico (…) el positivismo crítico encierra en sí una contradicción porque
el positivismo no puede ser crítico y porque la crítica no es una función de la teoría del
derecho positivista82.
82
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, “Las tensiones de una teoría cuando se declara positivista…”, op. cit.,
p. 283.
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