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SOBRE EL CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE

Article in Revista de Derecho Político · January 2024

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Josu De Miguel Bárcena

Universidad de Cantabria
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SOBRE EL CONCEPTO DE PODER
CONSTITUYENTE
JOSU DE MIGUEL BÁRCENA
 JOSU DE MIGUEL BÁRCENA

SOBRE EL CONCEPTO DE PODER

CONSTITUYENTE
JOSU DE MIGUEL BÁRCENA1
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Cantabria

1. La presente tribuna trae causa de la reciente traducción al español del libro de

Egon Zweig, titulado La teoría del poder constituyente2. El libro, publicado en 1909, en el
contexto de la renovación del Derecho público austriaco y europeo que estaban llevando
a cabo nombres como Hans Kelsen, Walter Jellinek o Adolf Merkel, suministra desde la
perspectiva de la historia de las ideas un detallado informe sobre la aparición, desarrollo
y consolidación de la noción tradicional de poder constituyente. Para ello, el autor realiza
un viaje fascinante, laberíntico y complejísimo desde la Grecia clásica a los últimos
coletazos de la Revolución francesa.

2. El trabajo de Zweig permanece anclado, como acabo de señalar, en la

metodología de la historia de las ideas. La historia de las ideas separa los conceptos de
los grupos sociales y los define de manera fija en el tiempo y en el espacio, lo que
conduce a aplicaciones retrospectivas que pueden producir anacronismos. No obstante,
la aproximación de Zweig es tan abrumadora que aporta información muy valiosa para
aplicar el giro conceptual propuesto en su momento por Koselleck3: los conceptos
pueden ser contextualizados desde una perspectiva sincrónica o diacrónica, lo que
permite incorporar a las palabras estratos y experiencias ideológicas y culturales con gran
capacidad para promover las transformaciones sociales y políticas.

Se distingue así entre término y concepto porque este último propone una regla
semántica de compensación: una experiencia que mira al pasado y una expectativa que
se proyecta al futuro. El poder constituyente es un concepto perteneciente a la
modernidad filosófica que puede ser definido de la siguiente manera: manifestación
efectiva de hechos normativos originarios y autónomos que, al margen o en contra de

1 Profesor Titular de Derecho Constitucional. Edificio de las Facultades de Derecho y Ciencias

Económicas y Empresariales. Universidad de Cantabria. Avda. de los Castros, 56. 39005 Santander.
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-6933-9972 Email: [email protected]
2 Zweig, E. (2023). La teoría del poder constituyente. Madrid: Tecnos. Traducción realizada por Katrin

Lemberg, Patricio Montero – Martín y Leonardo Álvarez.

3 Koselleck, R. (1993). Futuro pasado. Para una semántica de los tiempos históricos. Paidós: Barcelona.

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lo previsto por eventuales normas jurídicas vigentes, producen una nueva Constitución
cuya aceptación y observancia generalizada provoca la interrupción en la continuidad de
un orden jurídico preexistente y el consiguiente surgimiento de uno nuevo4. Esta
definición permite situarlo, en principio, más en la vertiente de la expectativa y de la
movilización política que de la experiencia histórica. Matizaremos esta cuestión al final
de la tribuna.

3. La etimología del poder constituyente no deja de ser curiosa. Desde el punto de

vista de la cultura jurídica continental, cabe atribuir la paternidad del término al abate
Sieyès, en su famoso libro ¿Qué es el tercer estado? dado a conocer en enero de 1789. Sin
embargo, parece que es mencionado por primera vez como neologismo en un panfleto
anónimo titulado An Essay on the Constitution of England publicado en 1765 en Londres y
probablemente escrito por Allan Ramsay. Zweig hace mucho hincapié en cómo la
construcción teórico - práctica que antecede al neologismo tiene lugar en la lucha
descarnada entre la Corona y el Parlamento en la Inglaterra del siglo XVII. La situación
británica es muy particular, pues hay autores que vinculan la modernidad a la existencia
de un poder constituyente permanente5. La experiencia inglesa demuestra lo contrario:
es posible una modernidad sin poder constituyente radical y una formulación histórica
que en realidad interroga la fortaleza de nuestros conceptos e ideas. De este modo, el
fracaso del Estado absoluto en el Reino Unido, termina por residenciar la soberanía en
el Parlamento y el equilibrio de poderes que genera esta institución hace innecesario el
recurso a un poder superior cuya función esencial sea limitar jurídicamente a los propios
representantes. Doblegar al principio monárquico y reconstruir el Estado será posible
sin necesidad de echar mano de una categoría política y científica común en el
constitucionalismo que va surgiendo y perfeccionándose en el mundo europeo y
americano.

4. De la etimología hay que pasar a la diferenciación conceptual. Efectivamente,

es bastante habitual confundir o asociar al poder constituyente con otros conceptos que
pueden integrar el fenómeno en determinadas ocasiones o que simplemente aparecen
como recursos estilísticos sin fundamentación histórica. Para empezar, podría
confundirse a aquél con el derecho de resistencia, incluido en el art. 20.4 de la Ley
Fundamental de Bonn y que también se consideró incorporar a la Constitución italiana
y la Constitución francesa de la IV República después de la II Guerra Mundial. Como
ya explicó Francisco Rubio Llorente, el derecho de resistencia pertenece a otro mundo
constitucional –como por ejemplo, el habeas corpus o el derecho de petición-,
presentándose como un resto de la Ancient Constitution que otorgaría a los súbditos una
acción jurídica natural para rebelarse contra el tirano como consecuencia de la ruptura
de las obligaciones políticas del monarca por el ejercicio injusto del poder. Ejemplo de
ello habrían sido tanto la obra de Locke, a caballo entre dos universos políticos, y la
Revolución inglesa de 1689, que en realidad puede presentarse como un regreso a la
Constitución histórica.

Más importante para el concepto de poder constituyente es su asociación teórica

con la revolución. Debe precisarse aquí que en las últimas décadas se aprecia un retorno
del Derecho constitucional a la idea de revolución, si bien su utilización parece abordarse
desde un punto de vista amplio, como es el caso del reciente y polémico libro de Bruce

4 Baquerizo Minuche, J. (2021). El concepto de “poder constituyente”. Un estudio de teoría analítica del derecho.
Marcial Pons: Madrid.
5 Negri, A. (2015). El poder constituyente. Traficante de sueños: Madrid.

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Ackerman6. En la misma órbita puede situarse Sobre la revolución de Hannah Arendt,

publicado en 1963 para disputarle al marxismo el concepto en un ambiente cultural de
renovación liberal. Pero si se habla con propiedad de revolución debe apuntarse a un
movimiento político moderno que, estando en posesión de una determinada visión del
mundo de factura secular, trata de cambiarlo con violencia a partir de determinados
datos de la realidad y una concepción del tiempo que mira siempre hacia el futuro.
Revolución, por lo tanto, no es necesariamente utopía, y cuando se pone en relación con
el Derecho, haría referencia “al abatimiento del ordenamiento jurídico existente y la
instauración de un nuevo ordenamiento, efectuados en modo ilegítimo y desde el
interior o exterior del sistema institucional que se pretende superar”7.

Esta definición conecta al poder constituyente con la revolución, porque el doble

movimiento de abatimiento y reconstrucción –pars destruens y pars construens- ha permitido
a Eloy García8 identificar dos modalidades de poder constituyente con una gran
capacidad descriptiva. De este modo, cuando el poder constituyente destruye no solo el
ordenamiento jurídico anterior, sino su presupuesto moral, y acto seguido, en un acto
creador del tiempo y de la ciudad política, instaura una nueva Constitución, estaremos
ante un poder constituyente ontológico. Este sería el caso norteamericano, si se observa
su funcionalidad desde la Declaración de Independencia de 1776 hasta la elaboración de
la Constitución en 1787, o de la Revolución francesa, cuando la Constitución de 1791
culmina en un mismo acto la liquidación del Antiguo Régimen (preámbulo) y la
instauración de un nuevo modelo de sociedad levantada sobre la libertad (articulado).
En otras ocasiones, el poder constituyente actuará de una forma fenomenológica, donde
el dato fundamental será el cambio constitucional sobre los mismos presupuestos
políticos y morales que el pasado que se pretende superar. Aquí la Constitución no sería
fruto de la revolución, sino de agotamientos sistémicos o transiciones democráticas de
nueva facturación9.

5. La conexión entre poder constituyente y revolución, más allá de coincidencias

espaciales y temporales, debe relativizarse, por lo tanto, en atención a los desarrollos
históricos y a la propia factura ideológica que debe atribuirse al constitucionalismo.
Porque entonces los soviets o el General Franco habrían actuado como poderes
constituyentes en 1917 y 1936, respectivamente. Por el contrario, el poder constituyente
tiene que estar vinculado a determinados fundamentos ideológicos: su telos está en la
autonomía individual del capitalismo y en la ética ilustrada que dan el salto al espacio
público. El poder constituyente es el centro de gravedad intelectual que proporciona una
funcionalidad a la nueva cultura política –liberal y democrática- que trata de jerarquizar
lo existente tratando de planificar la realidad: posibilita, como concepto puente,
transiciones entre viejos y nuevos sistemas jurídicos, asegura el autogobierno del sujeto
colectivo y hace posible la estabilidad del orden social anclando el cambio en cimientos
jurídicos sólidos.

6 Ackerman, B. (2019). Revolutionary Constitutions. Charismatic Leadership and the Rule of Law. Harvard
University Press: Harvard.
7 Cotta, S. (1953). Per un concetto giuridico di revoluzione. En VV.AA. Scritti di Sociologia e Politica in onore

di Luigi Sturzo. Vol. I. Zanichelli Editore: Bolonia, pág. 480.

8 García López, E. (2011). El poder constituyente evolutivo en la crisis de la modernidad política. En

Yepes-Arcila, H. y Suelt-Cock, V. (eds.). La Constitución 20 años después: visiones desde la teoría y la práctica
constitucional. Pontificia Universidad Javeriana: Bogotá., págs. 357 – 417.
9 Preuss, U. K. (1992). Constitutional Power making for the New Polity: some deliberations on the

relations between constituent power and the constitution, Cardozo Law Review, nº. 14, págs. 639 – 660.

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El problema del autogobierno es que, asentado en cada uno de los miembros de

la comunidad, no puede hacer efectiva la autodeterminación mediante la unanimidad.
La teoría de la representación tiene aquí gran utilidad porque da cuerpo a un nuevo actor
político –la nación, el pueblo- y articula un eficaz reparto de funciones en la formación
y aplicación de la voluntad del Estado. Esta formulación, de origen privatista, genera
una distinción entre gobernantes y gobernados, chocando con el paradigma de seres
humanos que eligen su propio destino. Pues bien, la tensión interna se intenta superar
con el poder constituyente, que cumple con la tarea esencial de producir un texto
jurídico, la Constitución, llamado a limitar a los gobernantes. Estos ya no actuarán
arbitrariamente separándose de su condición representativa, sino que lo harán en el
marco que les posibilita la Constitución y dentro de los hitos que esta fija. Así puede
afirmarse que el poder constituyente se convierte en el presupuesto de la Constitución
y del propio constitucionalismo entendido como ideología10.

6. La praxis del poder constituyente ha sido muy desigual en términos históricos,

precisamente porque se vale de la misma técnica que los poderes constituidos para
cumplir sus fines más inmediatos: la representación. Los teóricos iniciales del poder
constituyente –particularmente los padres fundadores de Estados Unidos y Sieyès-
intuían que un gobierno soberano impediría ordenar jurídicamente el poder por el
carácter fugaz e inmediato de aquél11. Por eso, el momento creativo y revolucionario de
la Constitución o daba paso a la autolimitación del Estado, al modo alemán, o daba paso
a mecanismos de defensa jurídica y política de la Norma Fundamental, como era el caso
de la jurisdicción y la reforma constitucional. En Estados Unidos, el control de los
representantes no solo corrió a cargo del Tribunal Supremo, sino de los propios Estados
que tuvieron –al menos hasta la Guerra Civil- una presencia vigilante para el recto
cumplimiento del pacto constituyente con el objetivo de que los órganos federales no se
convirtieran en órganos soberanos. Claude Klein12 ha señalado que en la consolidación
de la realidad jurídica norteamericana han pesado más las prácticas de
constitucionalización (constitution – making) que una teoría del poder constituyente
arquetípica.

En Europa, la presencia del principio monárquico y la confusión entre asambleas

constituyentes y legislativas, frenarán el ímpetu del principio democrático y las ansias
revolucionarias. La España decimonónica, como nos recuerda Azpitarte13, es un buen
ejemplo de cómo la categoría de poder constituyente se convirtió en un alegato
ideológico para sostener las asonadas militares que periódicamente provocaban un
vuelco gubernamental o constitucional siguiendo la estela de los pronunciamientos o
golpes de Estado. En la lógica de los espadones, que irrumpen para quebrar los
equilibrios de poder o dar salida al pluralismo que no podía integrar la Constitución, hay
ya un germen de modulación del propio poder constituyente porque solo puede
presentarse en su mitad ontológica: la de intentar cancelar la continuidad del
ordenamiento constitucional anterior, sin capacidad para articular jurídicamente el
futuro debido a la complejidad de la incipiente sociedad industrial. Véase el caso del
pronunciamiento y posterior régimen dictatorial de Primo de Rivera.

10 Pace, A. (1997). La instauración de una nueva Constitución, Revista de estudios políticos, nº. 97, págs. 9-
44.
11 Tajadura, J. (2023). Sieyès y la lengua de la Constitución. Athenaica: Sevilla.
12 Klein, C. (1996). Théorie et practique du pouvoir constituant. Presses Universitaires de France: París.
13 Azpitarte Sánchez, M. (2016). Sobre la utilidad contemporánea del concepto de poder constituyente.

En García Herrera, M.Á., Asensi Sabater, J. y Balaguer Callejón, F. (dirs.). Constitucionalismo crítico: liber
amicorum Carlos de Cabo Martín, Tirant lo Blanch: Valencia, págs. 833 – 855.

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Esta complejidad alcanza una gran intensidad con la crisis que provocó a
comienzos del siglo XX la incorporación de las masas al proceso democrático. La guerra,
la violencia y los impulsos revolucionarios vuelven a situar la discusión primordial en
torno a la soberanía, como expresión de un poder capaz de establecer unas reglas que
permitan no solo impedir la presencia de varios poderes concurrentes, sino resolver los
numerosos conflictos que se presentan. Es así como la Teoría del Estado desplaza
durante el periodo de entreguerras a la Teoría del poder constituyente como principal
factor de pacificación: la función esencial del Estado es evitar la guerra civil. No extraña
que uno de los principales juristas de la época, Hans Kelsen, hiciera una Teoría del
Estado y no de la Constitución y que considerara el poder constituyente como un
elemento ajeno al mundo del Derecho porque se despliega en la esfera presupuesta de
la norma fundante. Su principal contrincante, Carl Schmitt, diluyó el poder constituyente
en su dimensión irracional y existencial: soberano no es quien ostenta el monopolio
legítimo de la violencia (Max Weber), sino quien tiene el monopolio de la decisión en el
momento excepcional que produce el caos político.

7. La destrucción provocada por la II Guerra Mundial demostró la incapacidad de

la Teoría del Estado y de la soberanía para conseguir pacificar la sociedad pluriclase. Es
por ello que se retorna a la Teoría del poder constituyente pero replanteando sus
características y funcionalidad: la experiencia de la libertad liberal ya no era posible
porque se parte de comunidades humanas demolidas por los totalitarismos. Por lo tanto,
desaparece la convicción moderna de que se pueda provocar una nueva realidad política
que exprese una conciencia histórica de progreso: nace un constitucionalismo aversivo
que no solo mira al futuro, sino que hace memoria de los destrozos provocados por la
política desatada. El poder constituyente tendrá como principal misión, entonces,
reconducir la unidad para garantizar la normatividad de la Constitución en un contexto
de temor14. Esa normatividad depende, es bien sabido, no de la validez, pues no existe
una norma superior que le dé soporte, sino de la propia eficacia que sea capaz de generar
autónomamente. Para conseguir este objetivo, se transforman las dos características
fundamentales que se le presuponen a todo poder constituyente y que ya hemos aludido
en su definición.

8. Por un lado, su originalidad, que hace referencia a la capacidad que tiene un

sujeto político para imponerse a otros sujetos en disputa en el momento de elaborarse
la Constitución. Pues bien, los procesos constituyentes de Francia, Italia y Alemania
después de 1945 muestran cómo el pueblo y la nación se mantienen como centros de
imputación, pero sin embargo serán los partidos y su consenso -la sociedad estaba en
ruinas como consecuencia de la violencia y los devastadores efectos de la guerra- los que
empujen hacia un Estado social y democrático de Derecho con estructuras más
inclusivas y plurales. Recuérdese que Mortati, en La Constituente15, recurre a la tesis de los
cuerpos intermedios (partidos) y a la noción medieval de stabilimentum para construir una
Teoría de la Constitución material donde las formas de gobierno y de Estado se
entrelazan con el objetivo de estabilizar jurídicamente la política. El poder constituyente,
teniendo en cuenta el pasado reciente del autoritarismo y los desastres bélicos de la era
de los extremos, diseña una arquitectura constitucional donde destacan dos
características fundamentales: la atribución al Estado de una misión programática a

Shklar. J. (2021). Gobierno de la ley y liberalismo del miedo. Página indómita: Barcelona.
14

Mortati, C. (1972). La Constituente. La teoria, la storia, il problema italiano. En Raccolta di scritti.

15

Giuffrè: Milán.

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partir de una serie de principios objetivos y el diseño de mecanismos de defensa del

modelo de sociedad democrática. Ya no se hablará tanto de un poder constituyente
originario, como cuanto de un poder constituyente primario que resulta exitoso porque
es capaz de acordar unas reglas neutrales a partir de las cuales la Constitución se abre al
tiempo y hace posible las distintas manifestaciones de la integración mediante la
alternancia.

Por otro lado, la autonomía, que alude a la capacidad del poder constituyente para
innovar el ordenamiento jurídico, también se ve reconsiderada. Las constituciones ya no
se harán sobre vacíos de poder, sino sobre estructuras de transición donde los
procedimientos adquieren una importancia central en la consecución de la legitimidad.
De nuevo, los poderes constituyentes de Francia, Italia y Alemania antes aludidos
demostrarán que no se renuncia a las tradiciones jurídicas del pasado –iusnaturalismo e
institucionalismo- con el objetivo de otorgar un estatuto moral al ciudadano y de buscar
soluciones a problemas divisivos como la disyuntiva entre monarquía o república o la
relación entre el Estado y el mercado. La aprobación de las constituciones llevará de
forma inmediata a la apertura de un proceso de integración europea que impondrá
además una reflexión sobre la economía para enfrentarse a los excesos imperialistas de
entreguerras y garantizar la convivencia en el continente reduciendo los excesos de
estatalidad. Así las cosas, la idea de Constitución de integración revela que, como advirtió
Zweig con gran sagacidad, el poder constituyente es en realidad un concepto que sirve
desde Sieyès para disociar el principio democrático de la soberanía, noción unilateral que
tiene sentido en una Teoría del Estado monárquica pero no democrática16 (Rubinelli,
2022).

9. El tiempo de la posmodernidad exige, volviendo a lo contemporáneo, nuevas

reflexiones sobre el tema aquí tratado. La creciente homogeneización capitalista, que
aboca a una cierta despolitización tras el derrumbe de las utopías y la redimensión de la
libertad, que fragmenta al sujeto en una miríada de grupos identitarios, conducen a un
replanteamiento del poder constituyente, que ahora se asocia a la función (Luhmann), a
la comunicación (Habermas) o al momento constitucional entendido como
procedimiento (Ackerman). El régimen temporal del presentismo alumbra un nuevo
poder constituyente, de carácter evolutivo, en el que los factores de transformación se
compaginan con el propósito de conservar los logros de una sociedad que busca en la
democracia y en la Constitución un diseño que aporte seguridad. La Transición española
abrió el camino a formas constituyentes que aspiraban a garantizar y no necesariamente
a promover las conquistas sociales y económicas, desechándose rupturas y apostándose
por mecanismos que permitieran conciliar el rule of law con la democracia y los intereses
de un sujeto político cada vez más fragmentado. Deudoras de este contexto evolutivo
son la reunificación Alemania, las exigencias impuestas por el Tribunal Supremo
canadiense a la secesión de Quebec o la consolidación de un constitucionalismo multilevel
en el marco de la integración europea.

El paradigma evolutivo y posmoderno implica una cierta metamorfosis porque, a

diferencia de lo ocurrido tras la II Guerra Mundial, el poder constituyente ya no puede
ser el único molde sobre el que se ahorme la normatividad: la Constitución, en gran
medida, no se hace pensando en un programa de futuro, sino que se adquiere porque la
realidad y su autorregulación se van imponiendo al propio Derecho. De nuevo, el
modelo español de 1978 mostrará que la Constitución es un proceso inacabado del que
surgen dobles normatividades porque lo político va por detrás de lo social: una fuerte
16 Rubinelli, L. (2020). Constituent Power. Cambridge University Press: Cambridge.

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asociada a los órganos que conectan la democracia con el Estado, otra débil que trata
adaptar el propio Estado a las trasformaciones internas y externas (Estado autonómico,
fenómeno europeo y derechos fundamentales). Frente al modelo clásico mostrado en el
libro de Zweig, el poder constituyente evolutivo aparece como un espacio cada vez más
reducido para la experimentación institucional, donde pesa sobremanera el “patrimonio
constitucional” acumulado17. De este modo, las cláusulas de intangibilidad han
funcionado como diques de identidad constitucional que se levantan como espigones
fenomenológicos frente a las posibles dinámicas de ruptura que pueda generar el curso
de la historia. Donde no existe una identidad constitucional explícita, son las exigencias
del Derecho supranacional o de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales las
que imponen límites a la potencia creadora del poder constituyente (también
constituido).

10. Al momento de completar este breve texto, la ciudadanía de Chile ha

rechazado mediante plebiscito, el segundo proyecto de Constitución elaborado por la
Comisión Experta y el Consejo Constitucional. En septiembre de 2022 también refutó
el proyecto acordado por la Convención Constitucional. Aunque tanto el origen del
proceso en su conjunto, como los resultados negativos de los referéndums, obedecen a
variables y razones muy diversas, lo ocurrido en el país iberoamericano demuestra en
cierto modo que la tipología de poder constituyente evolutivo trataría de consolidarse
frente a prácticas ontológicas y transformadoras como las ocurridas primero en
Venezuela y después en Ecuador y Bolivia. Desde este punto de vista, resulta palpable
que la sociedad chilena ha rechazado la ruptura con respecto a su propia tradición
constitucional, así como la incapacidad de los partidos y movimientos sociales para
generar un consenso político que dé solidez a la nueva Constitución. No debe olvidarse,
en tal sentido, que el proceso constituyente comenzado a finales de 2019 se inició desde
la propia legalidad constitucional y que en todo momento tuvo que respetar exigentes
límites materiales en lo referido a la forma de Gobierno, el Derecho internacional y el
Estado de Derecho consolidado. Resuenan, de nuevo, unos presupuestos evolutivos
que, a la postre, han operado como contramodelo final de un compromiso político
imposible por circunstancias que aún están por desvelarse.

En Derecho natural y dignidad humana (1961), Ernst Bloch recordaba la divisa moral
y emocional del racionalismo ilustrado: “Nada suena tan embriagador como la apelación
a comenzar desde un principio”. El poder constituyente sigue teniendo un indudable
prestigio intelectual porque emerge como la solución para romper con la continuidad
espacial y temporal que parecen haber impuesto la globalización y el capitalismo
financiero. En esta tribuna hemos tratado de mostrar que en el marco de la
posmodernidad ya no es posible dibujar un poder constituyente arquetípico que como
un demiurgo pueda levantar una ciudad política de nueva factura. La sociedad de las
singularidades, la densidad del Derecho realizado fuera de los muros del Estado y el
peso de los intereses y derechos consolidados, hacen hoy más conveniente abrirse a un
paradigma meliorista que, en cierto modo, sitúa al poder constituyente en un plano
conceptual que mira más a la experiencia y al presente que a la expectativa y al futuro
(Koselleck). En el fondo ello es consecuencia no solo del cambio de relación de la
Constitución con el tiempo, sino de la incapacidad creciente del Derecho como
disciplina eficaz para dirigir una realidad cada vez más compleja e inasible.

17 Pizzorusso, A. (2002). Il patrimonio costituzionale europeo. Il Mulino: Bolonia.

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