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Título: La cuestión de la legitimación del reconociente para impugnar la filiación. Una discusión que sigue
vigente
Autor: Besostri, Sabrina L.
Publicado en: RDF 2018-III, 25/06/2018, 90
Cita Online: AR/DOC/3086/2018
(1)
I. Breve reseña del caso
El fallo en comentario fue dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, provincia
de Buenos Aires, el día 26 de octubre de 2017, en el marco de un proceso de impugnación del reconocimiento
de filiación extramatrimonial, nulidad de acto jurídico de reconocimiento y planteo de inconstitucionalidad del
art. 259 del Código Civil, promovido por quien reconoció como hija a una menor de edad.
Durante el desarrollo del proceso se produjo prueba comparativa de ADN que excluyó al accionante como
padre biológico de la niña.
La sentencia de primera instancia rechazó el planteo de inconstitucionalidad, así como el pedido de
declaración de nulidad del acto jurídico, y admitió la demanda promovida por la impugnación del
reconocimiento, confiriendo legitimación activa al propio reconociente, al valorar el verdadero interés de la
joven de no mantener un vínculo filial que no resulta acorde con la realidad y teniendo en consideración la
propia voluntad manifestada en una audiencia.
La resolución de primera instancia fue recurrida por la Sra. asesora de menores e incapaces, quien expresó
agravios extemporáneamente, circunstancia que determinó la firmeza del pronunciamiento.
Al expedirse la Cámara, declaró desierto el recurso deducido por la magistrada, pero también destacó
especialmente la voluntad de la adolescente, quien, al ser citada en la alzada, demostró la férrea decisión de
buscar su verdadera realidad biológica.
II. La discusión en torno a la legitimación activa del reconociente
Este es un asunto que desde siempre ha estado en debate en el derecho argentino. La legislación derogada no
proporcionaba una respuesta clara a la cuestión y el nuevo Código Civil y Comercial tampoco la brinda, razón
por la cual en la actualidad continúan presentándose diversas opiniones al respecto.
En el Código Civil anterior, la acción de impugnación de reconocimiento se encontraba prevista en el art.
263, que disponía: "El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede
ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el
reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de
haber conocido el acto de reconocimiento".
El Código Civil y Comercial vigente la regula en el art. 593 del Cód. Civ. y Com., que establece: "El
reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los
terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los
demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o
desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo...".
Como puede observase, el texto deja abierto el debate respecto de la legitimación del propio reconociente al
no brindar una solución concreta a la cuestión. Se ha sostenido que ello ha sido así al entender que el tema no
debía ser rígidamente zanjado, ya que siempre, en definitiva, la acción de nulidad quedaría disponible por
aplicación de las reglas generales que se derivan de la naturaleza jurídica del reconocimiento: ser un acto
jurídico, y porque también quedan otros medios o vías para el mencionado desplazamiento (2).
Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia argentinas avalaron en forma casi unánime la falta de
legitimación del reconociente para impugnar su propio reconocimiento, rechazando la posibilidad de
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considerarlo como un tercero con interés legítimo, al entender que quien promoviera tal acción debía acreditar
que incurrió en un error, fue víctima de un engaño o estuvo afectado por violencia, lo cual en definitiva significa
que estaría promoviendo una acción de nulidad de reconocimiento (3).
Los principales argumentos de esta postura se relacionan con el carácter irrevocable del acto jurídico del
reconocimiento y porque en tal caso el reconociente estaría alegando su propia torpeza (4).
Sin embargo, con el paso del tiempo esa posición rígida comenzó a dar paso a otras interpretaciones que
defienden la legitimación activa del reconociente.
Así, se ha sostenido que debe buscarse el esclarecimiento de la "verdadera filiación" de quien se trata,
debiendo ceder el principio establecido por la teoría de los propios actos, en el caso concreto, a mérito de otro de
superior jerarquía, como es el derecho constitucional del niño a la verdadera realidad biológica (5).
También se ha afirmado que si bien el acto jurídico de reconocimiento es irrevocable como tal, ello en modo
alguno obsta a que en el ámbito judicial sea cuestionado el vínculo paterno-filial, dado que en tal caso la
irrevocabilidad no se altera, ya que, más allá de la propia voluntad inicial, en definitiva, es la sentencia judicial
la que determinará, eventualmente, la inexistencia de vínculo (6).
En una postura más moderada, a la que adhiero en lo personal, se ha señalado que si bien no resultaría
correcto conferir sin límites la legitimación al reconociente, porque ello avalaría una conducta no sólo contraria
a los propios actos sino también tipificada como delito de supresión y suposición del estado civil y de la
identidad en nuestro ordenamiento penal (arts. 138 y ss., Cód. Penal), lo cierto es que esos principios deben
ceder ante la perspectiva del interés superior del niño, en el entendimiento de que este no puede verse
beneficiado al mantener una relación filial que el propio reconociente no desea desde el punto de vista jurídico
ni afectivo. Ello sin perjuicio de la sanción que corresponda al reconociente, no sólo desde el punto de vista
penal, sino desde el ordenamiento civil, dado que ha incurrido en un actuar ilícito, pasible de dar lugar a una
indemnización de daños y perjuicios (7).
En estos términos, entiendo que un adecuado abordaje de la cuestión sería entonces evaluarla a partir del
caso concreto, examinando el cabal respeto del interés superior del niño y brindando a aquél la posibilidad de
ser oído en el proceso. Tal y como ocurrió en el fallo dictado en primera instancia del caso en comentario, que
adquirió firmeza con el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones.
III. La acción de impugnación de reconocimiento y la acción de nulidad de acto jurídico de
reconocimiento. Diferencias y similitudes
La acción de impugnación de reconocimiento de filiación extramatrimonial persigue un desplazamiento de
estado en virtud de una falta de concordancia entre el vínculo jurídico derivado del reconocimiento y el vínculo
biológico entre el reconocido y el reconociente. Esta acción tiende a dejar sin efecto el vínculo filial por no
coincidir con la realidad biológica.
La acción de nulidad, por su parte, ataca la validez y persigue dejar sin efecto el acto jurídico del
reconocimiento ante la presencia de un vicio al momento de su celebración. No es una acción propia del derecho
de familia. Tiende a atacar el acto jurídico familiar que importa el reconocimiento y se rige por las normas que
regulan la nulidad de los actos jurídicos en general (arts. 386 y ss., Cód. Civ. y Com.).
En estos términos, se ha sostenido que "las acciones de impugnación y de nulidad de reconocimiento son
diferentes, pues la primera de ellas es la que controvierte el nexo biológico, y la segunda la que ataca la validez
sustancial del acto jurídico que contiene el reconocimiento, resultando consecuencia de esta la caída forzosa de
aquél. Empero, la anulación del reconocimiento no impide uno nuevo mediante acto válido, mientras que la cosa
juzgada en la acción de impugnación hace imposible su reiteración, toda vez que se declara la inexistencia del
nexo biológico" (8).
A diferencia de lo que ocurre en las acciones de impugnación del reconocimiento, en las de nulidad del
reconocimiento, el reconociente tiene indiscutida legitimación para accionar.
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El caso que más frecuentemente se presenta en la jurisprudencia es el planteo de nulidad del reconocimiento
por error del reconociente. El error como vicio de la voluntad se encuentra legislado actualmente en los arts. 265
y subsiguientes del Cód. Civ. y Com.
El nuevo Código exige que el error del reconociente, además de ser de hecho y esencial, sea reconocible por
el destinatario de la declaración de voluntad. El error se va a considerar reconocible cuando el destinatario de la
declaración de voluntad lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y
lugar (art. 266, Cód. Civ. y Com.).
Respecto de este punto, se ha señalado que resulta necesario determinar cuándo existe un comportamiento
normal, razonable, prudente y adecuado a las circunstancias por parte del reconociente, lo cual depende de la
apreciación del magistrado en función del contexto y las circunstancias que rodean el caso. La simple duda de la
paternidad al momento de efectuarse el reconocimiento, en un contexto determinado, no impide que esa persona
pueda luego invocar el error si no existen elementos precisos y concordantes que lleven a encuadrar este obrar
como negligente. Se trata de adoptar una postura flexible a las circunstancias del caso concreto, teniendo en
cuenta que el mero hecho de haber mantenido relaciones sexuales en la época de la concepción del niño puede
inducir a cualquier persona a creerse el progenitor (9).
En el caso que nos ocupa, el fallo de primera instancia destacó la absoluta orfandad probatoria respecto del
error como vicio de la voluntad, razón por la cual rechazó la demanda incoada en ese aspecto, pero —como ya
se señaló— confirió legitimación al reconociente para impugnar la filiación en virtud de las características del
caso.
IV. El derecho a la identidad en juego
El derecho a la identidad es un derecho implícito de los reconocidos por el art. 33 de la CN, que también ha
sido receptado en forma explícita en varios instrumentos internacionales que integran el bloque de
constitucionalidad federal (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre —art. 19—; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 16—; Convención Internacional sobre Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial —art. 2º, inc. 2º—, entre otros).
Concretamente en lo que respecta a la niñez, se encuentra contemplado explícitamente en la Convención
sobre los Derechos del Niño.
Así, el art. 7º de la Convención establece que "1. El niño será inscripto inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser criado por ellos; 2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos
derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida".
Por su parte, el art. 8º reza: "1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas; 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad".
Debe señalarse al respecto que la identidad de una persona está constituida por una suma de características,
tanto estáticas como cambiantes.
La noción jurídica de identidad admite, al menos, tres acepciones. Una de ellas es la identidad personal en
referencia a la realidad biológica, que se relaciona con el derecho a conocer el origen biológico y a obtener el
emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con tal origen corresponda —esa es la faceta que ha
estado principalmente en juego en el caso en tratamiento—. Pero la identidad personal de un sujeto también está
conformada por los rasgos físicos externos que lo identifican y por la realidad existencial que vive, entendida
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como la realización del proyecto de existencia propio (10).

Es que la identidad personal es el plexo de características, tanto estáticas como dinámicas, que se hallan en
cada ser humano. En su vertiente estática, la identidad personal es todo aquello que no varía en el tiempo
existencial. Los datos de una persona, salvo excepciones, son invariables. También lo son los rasgos físicos, el
nombre y la clave genética. El otro aspecto, la vertiente dinámica, se despliega en el tiempo y está constituida
por una multiplicidad de facetas que expresan o ponen de manifiesto el patrimonio ideológico-cultural de cada
persona. Es el resultado de la suma de pensamientos, concepciones del mundo, ideologías, posición religiosa,
opiniones, creencias, actitud política, actividad profesional, carácter, vocación, rasgos psicológicos, sensibilidad,
voluntad, inteligencia. Es todo aquello que hace que alguien sea esa persona y no otra. Es la personalidad que se
proyecta al exterior; es la "verdad personal" (11).
Siguiendo estos lineamientos, se ha sostenido que la relación inescindible entre el vínculo filiatorio y la
realidad biológica, que ha servido tradicionalmente de fundamento al concepto de filiación, se fue debilitando
con el tiempo, dando lugar a una concepción amplia que resulta más acorde a la situación científica, tecnológica,
social y cultural del último siglo, que separa a la base biológica como única determinante del vínculo filial. Ello
por cuanto, en definitiva, la filiación es un acto simbólico que nombra a un niño como hijo de alguien y excede
ampliamente el acto de engendrar (12).
Este punto se ve claramente reflejado en la reforma que en materia filiatoria ha introducido el Código Civil y
Comercial, que confiere a todas las fuentes filiatorias igualdad de efectos e incluye como nueva fuente de
filiación a la inducida mediante técnicas de reproducción humana asistida (art. 558, Cód. Civ. y Com.),
estableciendo que la voluntad procreacional es la que va a determinar el vínculo filiatorio con el nacido (art.
562, Cód. Civ. y Com.), con independencia de la existencia de concordancia biológica.
Y no es esta una cuestión menor.
En el caso en comentario se tuvo especialmente en consideración la discordancia en el vínculo biológico
entre la adolescente y el reconociente, porque la sentencia se dictó en el marco de la acción de impugnación de
reconocimiento deducida, que justamente tiene como objeto evaluar la existencia o no de correlación biológica,
pero no porque se haya conferido preponderancia al aspecto biológico por sobre los demás que conforman la
identidad de la persona.
Esto se reflejó con claridad cuando la Cámara realizó una recapitulación de lo acontecido en primera
instancia e hizo alusión a los fundamentos del primer fallo, en los que la jueza de grado resolvió admitir la
demanda de impugnación de reconocimiento a efectos de respetar el verdadero interés de la niña en no mantener
un vínculo filial que no resultaba acorde a su realidad, señalando a la verdad biológica no como un derecho
absoluto, sino como un aspecto más del derecho a la identidad, que debe armonizarse junto a otros aspectos de
la faz dinámica, y considerando especialmente la voluntad de la joven.
Vinculado a este punto debe destacarse un precedente judicial bastante reciente en el que, si bien se hizo
lugar a la impugnación del reconocimiento en función de la falta de correlación biológica, de oficio se condenó
al actor a mantener a su cargo la afiliación en la obra social de la niña que había reconocido como hija, quien
presentaba una discapacidad, aplicando analógicamente la figura de padre afín (art. 672, Cód. Civ. y Com.). La
Cámara confirmó esa resolución de primera instancia, pero delimitó la medida ordenando que se fije un plazo
específico para su cumplimiento (13).
En un comentario a tal fallo se señaló que ya no son pilares fundamentales de la familia los vínculos
biológicos, el matrimonio o la cohabitación, porque la familia hoy se basa en la solidaridad, que deriva de
principios sólidamente vinculados, como son la dignidad del ser humano y el derecho a la vida, concluyendo
que es esa solidaridad familiar la que sirve de fundamento para evitar que se genere un daño a esa niña, persona
vulnerable que no puede defenderse a sí misma y ha sido una de las integrantes de esa relación familiar (14).
En esta línea de pensamiento, debo concluir en relación a esta cuestión que en el fallo en comentario se
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concedió importancia, a más del resultado de la prueba biológica practicada, a la opinión y a las circunstancias
de vida que fueron relatadas por la adolescente al ser oída, respetando así el derecho a la identidad de la joven
en su faz dinámica, dado que aquélla, además de manifestar en ambas instancias su voluntad de desplazar el
vínculo paterno-filial, dejó asentado que nunca consideró al actor como su padre, sino como el padre de su
hermano.
V. El respeto del derecho de los niños a ser oídos en los asuntos que los afectan
Este derecho se encuentra consagrado por el art. 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que
establece que "los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido respecto de este tema en la opinión
consultiva 17, en la que detalló que los operadores de derecho de los Estados Partes, sea en el ámbito
administrativo, sea en el judicial, deberán tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad
y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus
derechos, procurando siempre el mayor acceso del niño, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso
(15).
El Comité sobre los Derechos del Niño ha destacado en la observación general 12 el derecho de cada niño de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho a que esas
opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Se establece allí que
recae sobre los Estados partes la clara obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su observancia
escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en cuenta. Tal obligación supone que los Estados
partes, en lo relativo a su respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese derecho o adoptar o
revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente (16).
En este sentido, tal derecho debe entenderse en sentido amplio, de "escucha" que compromete a los jueces a
efectuar una labor compleja y más activa, a tener en cuenta las opiniones que el niño vierta, confiriéndoles el
peso que corresponda en directa relación con el grado de madurez y desarrollo que aquél haya alcanzado (17).
Esa disposición convencional ha sido receptada en la legislación interna por el art. 2º de la ley 26.061, que
establece que "La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su
vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte
respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser
oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y las
garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e
intransigibles".
Asimismo, ha tenido recepción en las reglas generales de capacidad del Código Civil y Comercial, que en el
art. 26 dispone: "La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso
judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona...".
Este derecho también se reitera en los principios de los procesos de familia, estableciendo el art. 707 del
Cód. Civ. y Com. que las niñas, niños y adolescentes "tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los
afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la
cuestión debatida en el proceso".
Dicho ello, debo insistir en que en este caso la Cámara consideró especialmente la opinión de la joven,
haciendo una correcta aplicación de la normativa vigente al respecto. Tan es así que, frente a la deserción del
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recurso que conllevó a la firmeza de la sentencia de primera instancia y a la opinión vertida por la adolescente,
el tribunal estimó procedente culminar el proceso, aun cuando ello contrariaba la propia jurisprudencia de esa
sala, circunstancia que me lleva incluso a reflexionar si la decisión hubiera podido ser otra ante una
manifestación distinta de la joven en el proceso.
VI. Consideraciones finales
Mucho se ha discutido y aún se discute en relación a la legitimación del propio reconociente para impugnar
el reconocimiento de un hijo. En lo personal, como ya fue expuesto en los apartados precedentes, entiendo que
la legitimación debería serle concedida en función de las características especiales del caso concreto y teniendo
siempre en miras el superior interés del niño involucrado. Es que tal principio realmente va a manifestarse si se
recepta la opinión del niño y se ponderan sus circunstancias de vida, dado que la identidad de una persona no
sólo se conforma por los genes que lleva en la sangre.
Es por ello que creo que este fallo alcanzó una solución justa.
Los operadores del derecho debemos trabajar para defender la verdad, pero no sólo la verdad biológica. En
definitiva, creo que toda la cuestión debe reducirse a no avalar el engaño, en ninguna de sus manifestaciones, y a
proteger el interés del más vulnerable.
(1) Abogada, UBA. Secretaria privada interina del Juzgado Civil n. 8.
(2) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora, "Tratado de derecho
de familia", Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, t. II, p. 887.
(3) FAMÁ, María Victoria, "La filiación. Régimen constitucional, legal y procesal", Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2009, p. 558.
(4) AZPIRI, Jorge O., "La filiación", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, 2ª ed., p. 278.
(5) SOLARI, Néstor E., "Legitimación activa del padre reconociente para impugnar el reconocimiento de la
filiación extramatrimonial", DJ 2006-3-683.
(6) SOLARI, Néstor E., "Derecho de las familias", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 443.
(7) FAMÁ, María Victoria, ob. cit., p. 563.
(8) C. Nac. Civ., sala K, 13/04/2000, "C., H. P. c. P., S. M. s/ impugnación de paternidad", ED 190-127.
(9) Juzg. Nac. Civ. nro. 92, 16/11/2016, "S. H. D. c. Y. R. R. y otro s/ nulidad", cita online
AR/JUR/64920/2016.
(10) ZANNONI, Eduardo A., "Adopción plena y derecho a la identidad personal. La verdad biológica:
Nuevo paradigma en el derecho de familia", LA LEY 1998-C-1179.
(11) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos "Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: Un
reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI", citado en PERACCA, Ana G.,
Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, 2015, ps. 14 y ss.
(12) FAMÁ, María Victoria, ob. cit., ps. 2 y ss.
(13) C. 2ª Civ. y Com. Paraná, sala 3ª, 20/02/2017, "G., P., V. S. c. O., C. V. s/ ordinario — Impugnación de
paternidad", cita online AR/JUR/137/2017.
(14) CÓRDOBA, Florencia , "Continuidad de los deberes y solidaridad en las relaciones de familia", LA
LEY del 07/04/2017, p. 5, cita online AR/DOC/600/2017.
(15) OC 17/02 del 28/08/2002.
(16) Comité de los Derechos del Niño, observación 12, CRC/C/GC/12, 20/07/2009.
(17) MIZRAHI, Mauricio L., "Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos",
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 63.
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