Ce 39121 Unificación
Ce 39121 Unificación
Ce 39121 Unificación
SECCIÓN TERCERA
SALA PLENA
ANTECEDENTES
parte demandante reiteró lo expuesto. La parte demandada resaltó que, durante las
negociaciones para la modificación del contrato, el contratista ofreció ampliar el
plazo o que se reconocieran sobrecostos, pero no ambas opciones en conjunto. El
Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES
I. Presupuestos procesales
Jurisdicción y competencia
Acción procedente
2. La acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para
perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando se
alegan los perjuicios originados de una relación contractual (art. 90 CN y 87 CCA).
Demanda en tiempo
1
Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 1999, $236.460, por 500.
5
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
Legitimación en la causa
4. Convel SA está legitimada en la causa por activa y el SENA por pasiva, pues
fueron las partes del contrato n.° 00007 para la construcción de la estructura de
concreto de la torre norte de la sede principal en Medellín [hecho probado 10.1].
Análisis de la Sala
Hechos probados
2
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento
jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los
argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad.
6
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado
1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente,
disponible en https://bit.ly/3gjjduK.
3
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de mayo de 2007, Rad. 05001-23-31-000-2000-
03341-01 [fundamento jurídico 2 párrafo 16].
7
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
10.4 El 26 de agosto de 1997, Convel –en oficio n.° 85857 al SENA– solicitó la
ampliación del plazo de 47 días hábiles, dado que circunstancias no imputables a
su conducta ocasionaron el retraso de la obra, según da cuenta copia simple del
oficio (f. 112-116 c. 1).
10.8 El 4 de diciembre de 1997, el SENA –en oficio n.° 4200007506 a Convel SA–
indicó que el plazo del contrato había sido ampliado hasta el 31 de diciembre de
1997 y que, para la celebración de la respectiva modificación al contrato, el
contratista debía ponerse de acuerdo con la oficina jurídica y la división de servicios
generales y construcciones de la regional, según da cuenta copia auténtica del oficio
(f. 122 c. 1).
11. El artículo 1 de la Ley 80 de 1993 establece que esa ley tiene por objeto disponer
las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. En
consonancia, el literal a) del numeral 1 del artículo 2, definió, para los solos efectos
de esta ley, que los establecimientos públicos serían entidades estatales.
En lo demás, la Ley 80 de 1993 prescribe que, por regla general, los contratos que
celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 de ese estatuto se regirán por
las disposiciones comerciales y civiles pertinentes (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45
de la Ley 80 de 1993 y art. 2 CC), salvo en las materias particularmente reguladas
en esta ley. De modo que el contrato estatal se rige por las disposiciones
comerciales y civiles, salvo lo previsto por las normas de orden público previstas en
la Ley 80 y sus modificaciones (arts. 5.1 Ley 57 de 1887 y 3° de la Ley 153 de
1887)4.
4
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de febrero de 2020, Rad. 31.628
fundamento jurídico 4.
11
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
12. El Ministerio Público adujo que se debían negar las pretensiones, porque no
existía certeza de que el demandante hubiera realizado salvedad alguna frente a
las reclamaciones de la demanda en el acta bilateral de liquidación.
5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, Rad. 18.971 [fundamento jurídico
4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá,
Imprenta Nacional, 2018, p. 454, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de agosto de 1984, Rad. 3215 [fundamento jurídico
4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá,
Imprenta Nacional, 2018, p. 455, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
7
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de octubre de 1980, Rad. 1960 [fundamento jurídico
F], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá,
Imprenta Nacional, 2018, p. 461, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
8
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2008, Rad. 16.293 [fundamento jurídico
5.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A,
Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 465, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
12
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
13. Está acreditado que el 6 de abril de 1998, Convel SA solicitó al SENA mediante
el oficio n.° 00087383 el reconocimiento de sobrecostos y el pago de intereses
moratorios y que pagara las sumas correspondientes a las actas de obra n.° 6 y 7
de obras complementarias, del reajuste n.° 6, el reajuste definitivo n.° 1 al 5 y los
ajustes al IVA [hecho probado 10.14]. El 20 de noviembre de 1998, Convel SA
solicitó a la entidad a través del oficio n.° 00089002 el reconocimiento de los
sobrecostos ocasionados por el horario extendido de sus trabajadores, por la mayor
permanencia en obra por la ampliación del plazo y los intereses moratorios
causados por el pago tardío de las actas de obra n.° 6 y 7 de obras
complementarias, del reajuste n.° 6, del reajuste definitivo n.° 1 al 5 y los ajustes al
IVA [hecho probado 10.15]. El 28 de enero de 1999, las partes suscribieron el acta
de liquidación bilateral al contrato n.° 00007 y consignaron que el contratista se
reservó la facultad de ejercer acciones judiciales o extrajudiciales tendientes a
lograr el reconocimiento de sobrecostos ocasionados durante la ejecución del
contrato, descritos en sus «cartas» n.° 00087383 del 6 de abril de 1998 y n.°
00089002 del 20 de noviembre de 1998 [hecho probado 10.17].
9
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 14.287 [fundamento
jurídico 5.1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo
A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 469-470, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
13
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
Además, el artículo 164 CCA prevé que en la sentencia definitiva se decidirá sobre
las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre
probada10. La entidad excepcionó que el contratista ofertó precio o ampliación, pero
10
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, Rad. 14.988 [fundamento jurídico
III], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá,
Imprenta Nacional, 2018, p. 282 disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
14
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
11
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2001, Rad. 13.356 [fundamento
jurídico b.1] y sentencia de 31 de agosto de 2011, Rad. 18.080 [fundamento jurídico 6.2.]. Esta providencia Rad.
18.080 se puede consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección
Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 416 disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
12 La Sala desestimó recientemente una demanda por error judicial por la aplicación de este criterio, Cfr. Consejo
de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2022, Rad. 67.712 [fundamento
jurídico 9].
13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 10 de septiembre de 2014, Rad.
27.648, [fundamento jurídico 5.2], sentencia de 20 de octubre de 2014, Rad. 24.809 [fundamento jurídico 6.5.2],
sentencia de 28 de mayo de 2015, Rad. 35.625 [fundamento jurídico 4], sentencia de 1 de julio de 2015, Rad.
37.613 [fundamento jurídico 5.3.3], sentencia de 29 de julio de 2015, Rad. 37.170 [fundamento jurídico 3.1],
15
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
El artículo 27 no hace otra cosa que reconocer la capacidad de las partes para
encontrar una solución a cualquier diferencia que pueda surgir en la ejecución del
contrato. Nada impide a las partes autorregular sus intereses y relaciones para
poner fin a cualquier diferencia o para llegar a un arreglo conforme a las reglas
sentencia de 29 de noviembre de 2016, Rad. 54.563 [fundamento jurídico 5.2], sentencia de 25 de febrero de
2016, Rad. 41.901 [fundamento jurídico 9], sentencia de 24 de abril de 2017, Rad. 55.836, [fundamento jurídico
5], sentencia de 23 de octubre de 2017, Rad. 55.855, [fundamento jurídico 2], sentencia de 29 de enero de
2018, Rad. 52.666 [fundamento jurídico 3]. La providencia Rad. 55.836 se puede consultar en Antología
Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta
Nacional, 2018, p. 468 disponible en: https://cutt.ly/OQ9KFJH. Con aclaración de voto de uno de sus integrantes.
14
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 9 de julio de 2021, Rad. 61.234
[fundamento jurídico 2.1], sentencia de 18 de noviembre de 2021, Rad. 48.815S [fundamento jurídico 3.2 y 4],
sentencia de 26 de enero de 2022, Rad. 64.897 [fundamento jurídico 51-52] y sentencia de 10 de junio de 2022,
Rad. 61.168 [fundamento jurídico 37-41]. Estas providencias tuvieron votos disidentes de uno de sus integrantes
sobre el tema de salvedades.
15
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2020, Rad. 64.701
[fundamento jurídico 5.2.3], Subsección C, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 51.833 [fundamento jurídico
3.4.4], Subsección A, sentencia de 23 de octubre de 2020, Rad. 45.190 [fundamento jurídico 3.3.2], Subsección
C, sentencia de 20 de noviembre de 2020, Rad. 38.097 [fundamento jurídico 10], Subsección A, sentencia del
5 de febrero de 2021, Rad. 46.726 [fundamento jurídico 3.3.3], sentencia de 19 de febrero de 2021, Rad: 65.277
[fundamento jurídico 3.2], sentencia de 7 de mayo de 2021, Rad. 43.055 [fundamento jurídico 3.1], sentencia
de 4 de septiembre de 2021, Rad. 54.004 [fundamento jurídico 2], sentencia de 24 de septiembre de 2021, Rad.
52.577 [fundamento jurídico 3.2.2], Subsección C, sentencia de 22 de noviembre de 2021, Rad. 52.430
[fundamento jurídico 7], sentencia de 4 de febrero de 2022, Rad. 45.762 [fundamento jurídico I].
16
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2020, Rad. 42.962
[fundamento jurídico 13.5]. Esta providencia tuvo aclaración de voto sobre el tema de salvedades de uno de sus
integrantes.
16
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
civiles (art 1602 CC). Autonomía supone autorregulación. Implica poder gobernarse
por sus propias reglas. La autonomía es propia de todas las personas (art. 73 CC)
como sujetos de derechos, incluidas por supuesto las personas morales (art. 633
CC) y dentro de ellas las de carácter público (art. 80 Ley 153 de 1887 y art. 38.2 Ley
489 de 1998) o de las entidades que, sin serlo, son autorizadas por la ley para
obligarse (art. 2, 6 y 7 Ley 80 de 1993).
Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte
de «requisito para la prosperidad de las pretensiones», según el cual, al suscribirse
pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes
frente a una determinada reclamación, genera una decisión contraria a sus
pretensiones. El hecho de que el legislador propicie en esta norma acuerdos entre
las partes, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que
puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversias, como derecho
de los contratistas reconocidos en el artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993.
19. Los contratos estatales deben celebrarse y ejecutarse de buena fe. De manera
que obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella (arts.
1603 CC y 871 C.Co). La dinámica contractual impone a cada una de las partes
ligadas por un acuerdo bilateral, poner de su parte todos los medios para cumplir
sus obligaciones correspondientes17. La buena fe, en la ejecución del contrato, se
17
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de 11 de marzo de 1958 LXXXVII
[fundamento jurídico párrafo 12].
17
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
La buena fe, entonces, no habilita la juez para, vía jurisprudencia, crear «requisitos
para la prosperidad de las pretensiones» o, a la manera de presupuestos procesales
para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no
establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos
sobre la ejecución del contrato -como lo son las «salvedades» en los acuerdos
modificatorios–. El juez debe tener en cuenta lo expresado por las partes, valorar las
pruebas e indagar el alcance de las modificaciones pactadas para determinar así,
las responsabilidades que a cada una de ellas les atañen. Si no se resuelve de
fondo la controversia, so pretexto de un silencio indeterminado derivado de la firma
de acuerdos posteriores, se olvidaría que el deber fundamental del juez del contrato
es desentrañar la intención de las partes y estudiar de fondo las pretensiones.
20. El silencio no puede ser interpretado por el juez del contrato como una
declaración dispositiva. Si así se entendiera, se desconocería la autonomía de la
voluntad. Este postulado supone la capacidad de disponer o no libremente de los
derechos que son renunciables. Solo la ley o las partes pueden otorgar
consecuencias al silencio. Negar las pretensiones por la inexistencia de
«salvedades», es darle valor dispositivo al silencio por vía general, en otras
palabras, implicaría el surgimiento de «reglas contractuales» sin que haya una
declaración de voluntad.
21. Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes (pacta sunt
servanda). Su fuerza obligatoria impone, pues, que las prestaciones acordadas
deban ejecutarse en forma íntegra, efectiva y oportuna. En consecuencia, por regla
general, sólo se extingue por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625 CC),
por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el
incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625.9
CC y 870 C. Co) o por la declaración judicial de nulidad absoluta o relativa (arts.
1625.8 y 1740 CC).
18
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
Estas dos reglas –aplicables por remisión del artículo 13 de la Ley 80– no solo
reconocen los «derechos civiles susceptibles de ser válidamente renunciados», sino
también –y en contraposición– aquellos que, conferidos por la ley, no solo atañen
al interés individual sino también al interés colectivo y social, cuya libre disposición
prohíbe la ley. En el primer evento, se trata de una autorización que consulta,
exclusivamente, un interés privado y que, por lo tanto, en su reconocimiento no
están comprometidos el orden público, las buenas costumbres o «el interés
colectivo y social»18.
18
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de junio de 1940 [fundamento jurídico
párr. 5 y 6], en Gaceta Judicial, Tomo XLIX, p. 566 a 571.
19
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
22. El artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993 prevé que las autoridades no pueden
condicionar la participación en licitaciones ni la adjudicación, adición o modificación
de contratos, como tampoco el pago de las sumas adeudadas al contratista, a la
renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y
reclamaciones por parte de este.
La Ley 80 de 1993 buscó brindar certeza a las relaciones contractuales del Estado,
19
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de octubre de 2011, Rad. 11001-
3103-032-2001-00847-01 [fundamento jurídico 3].
20
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
La especialidad del artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993, pues, no radica en que prohíba
de forma general la posibilidad de renunciar a determinados derechos, pues ello
contravendría las reglas básicas de la libertad contractual (arts. 333 CN y 15 y 16
CC). La especialidad de este mandato (arts. 5.1 de la Ley 57 de 1887 y 3 de la Ley
153 de 1887) está en que proscribe a las entidades estatales contratantes ejercer
cualquier tipo de presión sobre los contratistas, para «condicionar» la reclamación
de sus derechos
23. No toda vicisitud o reclamación del contratista durante la ejecución del contrato,
21
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
La Ley 80 de 1993, tanto en su texto (arts. 13, 32 y 40, entre otros), –como en la
historia fidedigna de su establecimiento (art. 27 CC)– fue clara en que la
contratación de las entidades públicas recuperara «la trascendencia de la
autonomía de la voluntad como principal fuente creativa y reguladora de las
relaciones sociales». La voluntad no solo «rige el nacimiento del contrato, sino que
también es fuente principal de los efectos que regirán la ejecución». Las relaciones
entre la entidad contratante y el contratista se fundan en el acuerdo de voluntades,
no solo generadora de obligaciones sino en todos aquellos pactos posteriores
durante su ejecución.
Por ello, la misma ley previó que, por virtud de la autonomía de la voluntad, sin
perjuicio de la prerrogativa de liquidar unilateralmente el contrato, durante su
ejecución bien pueden darse «simples convenios, convenciones o acuerdos, como
expresión normal del desarrollo del contrato, de su administración o ejecución, los
cuales no envuelven el concepto de contienda o litigio»; pueden surgir otros que
supongan el ajuste o renuncia de algunos derechos; y algunos más en los que haya
una verdadera expresión de la capacidad de transigir, esto es, de hacer concesiones
recíprocas con el fin de precaver un litigio (arts. 5.1, 14, 25.5, 27, 28 y 52 Ley 80 de
1993)20.
La Ley 80 de 1993 remitió a la aplicación de las normas del derecho privado (art. 13
Ley 80 de 1993). El artículo 1494 CC prescribe, como fuente de las obligaciones, el
concurso real de las voluntades de dos o más personas. En consonancia, el artículo
864 CCo establece que el contrato, además de fuente de las obligaciones, también
puede tener como efecto regularlas o extinguirlas. Por ello, no solo el contrato
inicialmente celebrado entre la entidad y el contratista, sino también los acuerdos
posteriores, son expresión genuina de la autonomía de la voluntad y comparten su
naturaleza. En otras palabras, los acuerdos posteriores son también expresión de
la libertad contractual, de esa autonomía negocial para regular aspectos de la
ejecución del contrato, para facilitar su cumplimiento, precisar el objeto, ampliar el
20
Exposición de motivos al proyecto de ley n. º 149 de 1992, en Congreso de la República, Gaceta del Congreso
n. º 75 de 1992, p. 11.
22
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
El juez del contrato debe seguir ante todo el criterio sentado por el artículo 1618 CC,
según el cual, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras. Esta regla tiene plena aplicación cuando
conste de manera inequívoca que la intención de las partes es distinta de lo que
expresaron los términos del contrato y supone que, aún siendo «claro» en el sentido
lingüístico y literal, ante una divergencia el juez debe precisar e indagar la recíproca
intención de las partes, según las circunstancias del negocio jurídico21 [num. 37]. La
labor del juez no se orienta, por supuesto, a «enervar, reemplazar o suplantar a las
partes»22, ni a adulterar sus estipulaciones, sino más bien a la «consecución
reflexiva del sentido de una estipulación»23. En tal sentido, no solo al interpretar el
contrato, sino sus acuerdos modificatorios, debe precisar la finalidad común de las
partes, con el fin de determinar el resultado específico perseguido por ellas, de
acuerdo con su contenido, alcance, utilidad y función24.
21
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de noviembre de 2020, Rad. 11001-
31-03-019-2011-00361-01 [fundamento jurídico C.1].
22 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de febrero de 2008, Rad. 2001-06915-
El juez se encargará, pues, caso por caso de determinar el alcance del pacto, de
acuerdo con la intención de las partes, sin que el silencio de una de ellas en
acuerdos modificatorios, contratos adicionales u otrosíes, constituya una renuncia
automática e inmediata a la posibilidad de formular reclamaciones.
24. Por lo expuesto, a pesar de que se celebraron acuerdos que modificaron el plazo
y el precio del contrato [hechos probados 10.10 y 10.11], y que en ellos no se
Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2021, Rad. 46.726 [fundamento jurídico 3.3.3], sentencia de 7 de
mayo de 2021, Rad. 43.055 [fundamento jurídico 3.1].
26
Cfr. Consejo de Estado, Subsección A, sentencia de 23 de octubre de 2020, Rad. 45.190 [fundamento jurídico
3.3.2], Subsección C, sentencia de 4 de septiembre de 2021, Rad. 54.004 [fundamento jurídico 6].
24
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
25. La demanda solicitó que se declara el incumplimiento del contrato del SENA
por no reconocer costos derivados de la mayor permanencia en obra. También
afirmó que la exigencia de costos por mayor permanencia en obra correspondía a
una ruptura del equilibrio económico del contrato, pues la ampliación del plazo fue
consecuencia de circunstancias no imputables al contratista. Adujo, en los hechos
de la demanda, que no tuvo a su disposición estudios completos y claros y que le
fueron entregados planos incompletos, situaciones que afectaron la ejecución del
contrato.
27 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, Rad. 18.080 [fundamentos
jurídicos 5.3 y 5.4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera
Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018 pp. 416 y 417, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
28
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Rad. 17.031 [fundamento
jurídico 6.1.1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo
A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 340 y 341, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
29
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, Rad. 10779 [fundamento jurídico
2.4]
25
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
26. Según la demanda, el SENA debía ser condenado al pago de los sobrecostos
por mayor permanencia en obra hasta el 20 de enero de 1998, dado que el plazo
del contrato se amplió por circunstancias ajenas a su conducta.
27. Frente a la primera ampliación, se demostró –mediante acta del comité obra n.°
16– que el contratista solicitó una ampliación del plazo o un reconocimiento de
recursos adicionales ante una reprogramación que había cambiado
«completamente el camino a seguir en la estructura, abriéndose más frentes de
trabajo simultáneos» [hecho probado 10.3].
El oficio del 20 de diciembre de 1998 del interventor del contrato de obra n.° 00007
es un documento de contenido declarativo emanado de un tercero se presume
«auténtico» [núm 7]. Lo consignado en el documento corresponde al conocimiento
directo que tuvo el interventor, que se encargó de ejercer el control y vigilancia
sobre la ejecución del contrato. En ese oficio, el interventor sostuvo que se debían
reconocer las reclamaciones por trabajos en horario extendido, las cuales, se
reitera, no fueron objeto del recurso de apelación. Frente a la ampliación del plazo,
que es la reclamación a la que se imputa la mayor permanencia en obra, fue
contundente en sostener que el contratista ofertó la ampliación del plazo «o» el
reconocimiento de mayores costos para ejecutar la obra en el tiempo inicialmente
pactado.
30. Se demostró, mediante acta del comité de obra n.° 24, que el 23 de octubre de
1997, el SENA comunicó al contratista que le concedía una ampliación del plazo en
30 «días solares», lo que implicaría una ampliación del plazo hasta el 20 de enero
de 1998 [hecho probado 10.6]. Esta acta, documento privado que se presume
«auténtico» [núm. 7], da cuenta de un ofrecimiento de la entidad frente a la
ampliación del plazo, pero no del término de ampliación finalmente acordado por
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Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
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las partes, que fue pactado hasta el 31 de diciembre de 1997 [hecho probado
10.10].
31. Respecto a las circunstancias que ocasionaron el retraso de obra y que llevaron
al contratista a presentar la oferta de ampliación, se acreditó que el 26 de agosto
de 1997, Convel SA –en oficio n.° 85857 al SENA– solicitó la ampliación del plazo
en 47 días hábiles, porque circunstancias no imputables a su conducta ocasionaron
el retraso de la obra [hecho probado 10.4]. Este documento privado que se presume
«auténtico» [núm. 7], suscrito por una de las partes, da cuenta de las
consideraciones que Convel SA manifestó al SENA para solicitar la ampliación del
plazo inicial.
El relato del testigo fue claro, responsivo y completo, pues narró los hechos que
presenció de forma directa, desde las funciones como director de la obra. Además,
su dicho es claro y concreto y no se aprecian en su declaración incongruencias,
inferencias o afirmaciones que no correspondan con lo que percibió durante la
vigencia del contrato. La Sala da crédito a lo dicho por el testigo, en cuanto a la
negociación que llevó a la ampliación del plazo.
28
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
Las pruebas dan cuenta que unos daños en una torre grúa suministrada por el
contratista –que si bien según la prueba testimonial practicada no paralizaron la
obra– incidieron en la oferta de modificación del plazo del contrato, dado que se
pactó en un plazo inferior al solicitado inicialmente. La conducta del contratista,
entonces, fue una circunstancia que influyó en la celebración de la modificación del
contrato y en la propuesta que planteó de forma «disyuntiva» frente al ampliación
de plazo o la entrega de mayores recursos para ejecutar la obra.
Las pruebas allegadas al proceso permiten concluir que los costos ocasionados por
la ampliación del plazo, consignada en la modificación del contrato n.° 00007 del 4
de diciembre de 1997, fueron objeto de negociación preliminar. En efecto, el
contratista propuso que se debía prorrogar el contrato «o» se debían reconocer una
remuneración adicional para lograr ejecutar el contrato en el periodo establecido
originalmente. La entidad aceptó la oferta de ampliación del plazo contractual, y
descartó pactar sobrecosto alguno por ese concepto, dada la propuesta del
contratista.
La intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 CC), reflejada en los tratos
preliminares y en el acuerdo suscrito el el 4 de diciembre de 1997, pues, permite
concluir que los contratantes modificaron únicamente el plazo del contrato y
consideraron que no era necesaria una remuneración. Las partes, durante la
negociación de esta modificación, tuvieron en cuenta circunstancias imputables al
contratista que incidieron en la ejecución del contrato y otras que afectaron el plazo
de ejecución. Descartaron la inclusión de los costos, pues el mismo demandante, al
ofrecer de forma «disyuntiva» la prórroga del contrato «o» el reconocimiento de
recursos adicionales, sostuvo que ante la ampliación del plazo era innecesaria una
remuneración adicional. El juez del contrato debe respetar lo pactado en las
modificaciones al contrato, pues es ley para las partes y, por ende, deben cumplirse
(art. 1602 CC). El consentimiento no puede ser desconocido por reclamaciones
posteriores del demandante para obtener reconocimientos de sobrecostos, por el
30
Cfr. Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de junio de 1989, Rad. S-233
[fundamento jurídico 3].
30
Expediente n.° 39.121
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factor tiempo que no formaron parte del acuerdo. Además, no se probó que la
entidad, al pactar esta modificación, incurriera en la prohibición del artículo 5.3 de
la Ley 80 de 1993 [núm. 22].
34. Para la Sala resulta claro, pues, que tanto el plazo como el precio fueron objeto
de negociación y acuerdo por las partes. El contratista propuso una ampliación del
plazo y, expresamente, afirmó que no eran necesarios más recursos, lo que llevó a
la firma de la modificación de 4 de diciembre 1997. En cualquier caso, se practicó
un dictamen pericial por Juan Carlos Restrepo Gutiérrez (f. 270-281 c. 1), que fue
objeto de aclaración y complementación (f. 303-315 c. 1) [núm. 38]. El perito
concluyó que la mayor permanencia en obra no debía ser reconocida
económicamente al contratista. Estimó que el valor de los costos de administración
por los días reclamados por Convel SA por mayor permanencia en obra se habían
compensado, dado que la entidad había pagado un valor «de más» al contratista.
De manera que esta prueba no soporta las afirmaciones de la demanda. Tampoco
obran otras pruebas que permitan concluir la existencia de los costos
administrativos reclamados.
31
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de junio de 1946 [fundamento jurídico
párr. 13], en Gaceta Judicial, Tomo LX, nº. 2034, 2035 y 2036, p. 656 a 666.
31
Expediente n.° 39.121
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La intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 CC), que aparece
claramente en la modificación del contrato del 29 de diciembre de 1997, permite
concluir que las partes estipularon, por concepto de la segunda ampliación del
plazo, una adición al valor del contrato para atender obras complementarias de
escalas y muros de contención, que cubrió los costos ocasionados por el factor
tiempo. En cualquier caso, la Sala reitera [num. 34], que no hay pruebas que
acrediten que por esa ampliación se causaron mayores costos administrativos por
permanencia en obra. Además, no se probó que la entidad, al pactar esta
modificación, incurriera en la prohibición del artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993 [núm.
22].
Intereses moratorios
36. Según el artículo 1605 CC, la obligación de dar contiene la de entregar la cosa,
so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de
recibir. El pago es uno de los modos de extinguir las obligaciones (art. 1625 CC).
El pago es, además, la prestación de lo que se debe (art. 1626 CC) y debe hacerse
conforme al tenor de la obligación (art. 1627 CC).
32
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de noviembre de 2020, Rad. 11001-
31-03-019-2011-00361-01 [fundamento jurídico C.1].
33
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de agosto de 1924 [fundamento
jurídico 8] en Gaceta Judicial, Tomo XXXI, nº. 1593, p. 121, y sentencia del 6 de marzo de 1972 [fundamento
jurídico II], en Gaceta Judicial, Tomo CXLII, nº. 2352, 2357 p. 98 a 106. Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia de 28 de junio de 2012, Rad. 23191 [fundamento jurídico 38 a 40], en Antología Jurisprudencias y
Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 110
a 111, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
32
Expediente n.° 39.121
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37. Según la demanda, la entidad debía pagar los intereses moratorios causados
por el pago tardío de las actas de obra n.° 6 y 7 de obras complementarias y del
reajuste n.° 6.
Las partes pactaron, en la cláusula séptima del contrato n.° 00007, que la entidad
debía reconocer intereses moratorios en los siguientes términos: «Obligaciones del
SENA: 5. Reconocer los intereses moratorios sobre el valor del pago respectivo,
cuando su cancelación se produzca con posterioridad a los 30 días hábiles de
presentada la cuenta de cobro con su respectiva acta. Este interés será equivalente
al civil».
Según la cláusula séptima del contrato n.° 00007, cuando el contratista presentara
las cuentas de cobro con su respectiva acta al SENA y esta las pagara con
posterioridad a los 30 hábiles siguientes a su radicación, la entidad debía reconocer
intereses moratorios equivalentes al interés civil. La intención subjetiva o voluntad
interna de las partes aparece sin ambigüedades en esta estipulación. Conforme a
ella, ante la infracción del plazo allí acordado se debían pagar intereses de mora.
38. El artículo 233 CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a
través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de
especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal
determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso
cognoscitivo y las conclusiones. El primero supone una relación detallada de las
operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar
34
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de julio de 1936 XLIV 65 [fundamento
jurídico párrafo 12].
33
Expediente n.° 39.121
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una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias
empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus
conclusiones. El segundo impone que tales conclusiones se ajusten a los principios
de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara,
ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por
las partes.
Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del
experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan
firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le
permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo
237.6 CPC. En armonía, el artículo 241 CPC ordena que el juez deberá analizar la
conducencia en relación con el hecho que se pretende probar y la competencia del
perito. De modo que, es preciso verificar que (i) no se acredite objeción por error
grave; (ii) esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; (iii)
se haya permitido su contradicción y (iv) otras pruebas no lo desvirtúen.
complementación (c. 447-453 c. 1), para determinar si las actas parciales de obra y
las obras extras y adicionales habían sido pagadas por el SENA a solicitud del
contratista. La perito identificó las actas, su valor y la fecha de pago. Anexó la factura
n.° 10568, que según su contenido corresponde al «valor bruto acta contractual n.°
6 más acta complementaria n.° 6» por valor de $31.313.110 y la identificó como el
acta 6. También adjunto la factura n.° 11873, que corresponde según lo consignado
en ella a «la liquidación contrato n.° 007» por valor de $14.652.072, que la perito
identificó como el acta 7.
40. Al proceso se allegó la «nota crédito n.° 2258», emitida por Convel SA. Según
su contenido, el documento correspondía al «valor acreditado por concepto de
anulación facturas n.° 10549, 10548, 10585 de enero y febrero /98, acta de reajuste
n. 6 y reajustes definitivos actas n.° 1 al 5 y acta contractual n.° 7, correspondientes
al contrato n.° 007». Este documento privado se presume «auténtico» [núm. 7] y no
35
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
Niega pretensiones
Según el artículo 1757 CC, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que
alega aquéllas o ésta. De modo que, el acreedor debe demostrar el surgimiento de
la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma o el deudor –
si excepciona– debe probar su extinción (carga de la prueba). Al demandante, pues,
es a quien le corresponde probar hechos que sirvan de fundamento a las
pretensiones35. En concordancia, el artículo 177 CPC, aplicable por remisión
expresa de los artículos 168 y 267 CCA, prevé que las partes deben probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
35 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de febrero de 1936 [fundamento
jurídico párr. 10] en Gaceta Judicial, Tomo XLIII n°. 1907 - 1908, pp. 334 - 336 y sentencia del 13 de enero de
1971 [fundamento jurídico IV párr. 4] en Gaceta Judicial, Tomo CXXXVIII, nº. 2340 a 2345, p. 24.
36
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de noviembre de 1936, [fundamento
jurídico G.J. XLIV p. 474]. En el mismo sentido, reiterados por esta Corporación, cfr. Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1986, Rad. 3785 [fundamento jurídico f], sentencia de 7 de junio de
2007, Rad. 14.669 [fundamento jurídico 7.1], sentencia de 25 de noviembre de 2004, Rad. 25.560 [fundamento
jurídico 8] y sentencia de 19 de noviembre de 2012 Rad. 24897 [fundamento jurídico 11.1] en Antología
Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta
Nacional, 2018 pp. 891, 895, 896 y 899 disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
36
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
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otra acción. Como el desplazamiento patrimonial alegado tiene origen en una causa
jurídica –el contrato n.° 0007–, que fue perseguida a través del medio de control de
controversias contractuales, no se cumplen los presupuestos para la procedencia
del enriquecimiento sin justa. Por ello, se revocará la sentencia de primera instancia
y, en su lugar, se negarán las pretensiones.
43. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley
446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la
parte haya actuado con temeridad o mala fe.
FALLA:
37
Sobre las sentencias de unificación de jurisprudencia, el Magistrado Ponente ha expresado algunos
cuestionamientos, que se encuentran en los votos particulares a las providencias de 1 de agosto de 2019, Rad.
58371 y de 29 de noviembre de 2022, Rad. 68177.
37
Expediente n.° 39.121
Demandante: Convel SA
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Firmado electrónicamente
NICOLÁS YEPES CORRALES
Presidente de la Sala