Fallo 54614 Santofimio Pozos de Bogotaì

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA
SUBSECCION C
CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C. ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
Radicación: 25000-23-36-000-2013-01717-01 (54.614)

Actor: CONSORCIO POZOS DE BOGOTA
Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE
Proceso: Acción Contractual
Asunto: Recurso de apelación
Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia al encontrarse acreditado el

incumplimiento del Consorcio Demandante/ Restrictor: Integración del contrato estatal/ Riesgos
que pueden producirse en la ejecución del contrato estatal/ Ruptura del equilibrio económico del
contrato y la Teoría de la imprevisión/ la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación o del
objeto contractual/ La fuerza mayor o el caso fortuito como una de las causas de imposibilidad en
el cumplimiento del objeto contractual/ El principio de buena fe objetiva/ El daño, la cuantía del
perjuicio y la carga de la prueba en cabeza de quién lo alega.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia dictada en la audiencia que tuvo lugar el 26 de marzo de 2015 por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las súplicas
de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.
I.ANTECEDENTES.
1. Lo Pretendido
1.1.- El 5 de septiembre de 20131 el Consorcio Pozos de Bogotá, conformado por las

Sociedades Geotechnical S.A.S e Indecom S.A., presentaron demanda,
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Folios 1 a 15 del C. No. 1. a
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
Recurso de Apelación
posteriormente subsanada el 27 de noviembre de 20132 contra el Distrito Capital –

Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Ambiente solicitando que se
declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 00028 del 18 de enero de 2012, la No. 330
del 7 de mayo de 2012 y la No. 01038 del 19 de julio de 2013, por medio de las cuales,
respectivamente, se declaró el incumplimiento del contrato de obra pública No. 1442 de
2010, se resolvió el correspondiente recurso de reposición interpuesto y se ordenó su
liquidación.
1.2.- Solicita, como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se condene a los
demandados al reconocimiento y pago de la suma equivalente a $387´465.738, por
concepto de los perjuicios materiales que le fueron ocasionados en las modalidades de
daño emergente y lucro cesante, más el monto de los perjuicios que resultaren probados
a lo largo del proceso, debidamente actualizados.
2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.
2.1.- El 14 de diciembre de 2010 se celebró entre el consorcio demandante y la

Secretaría Distrital de Ambiente el contrato No. 1442 de 2010, por virtud del cual aquel
se obligó en favor de ésta a realizar la perforación de hasta mil novecientos (1.900)
metros lineales en diferentes pozos exploratorios profundos de mínimo quinientos (500)
metros cada uno, con el objeto de incrementar el conocimiento geológico y de ésta forma
proyectar el modelo hidrogeológico conceptual adelantado por la SDA, contribuyendo al
proceso de planeación, gestión y conservación del recurso hídrico subterráneo en la
Región.
2.2.- Como plazo de ejecución inicial del contrato se fijó el término de tres (3) meses
contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de las obras y previo
cumplimiento de los requisitos de ejecución, esto es, desde el 16 de diciembre de 2010.
2.3.- Como valor total del contrato se fijó la suma total equivalente a $568´518.000,00.
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Folio 31 del C. No. 1.
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Acción Contractual
2.4.- Dice que si bien inició las perforaciones tanto en el pozo No. 1 ubicado en el predio
“El Carmen” del barrio Santa Fe, localidad de Bosa; como en el Pozo No. 2, ubicado en
un predio denominado “Fontanar del Río” en la localidad de Suba, encontró colchones de
gas metano que generaron explosiones en ambos pozos, lo que dio lugar a la
suspensión en la ejecución de las obras.
2.5.- En cuanto a los otros pozos señaló que iniciadas las perforaciones se encontró con
capas de material plástico y capas arenosas que taponaban las tuberías, la ola invernal
de 2011 que azotó la Ciudad y la imposibilidad de perturbar los animales que habitaban
algunas de las zonas impidió que se continuara con las obras de perforación.
2.6.- El 9 de septiembre de 2011 la Subdirectora contractual requiere al consorcio

contratista para que acuda a una audiencia de descargos por el presunto incumplimiento
del contrato, planteando la posibilidad de darlo por terminado y liquidarlo de mutuo
acuerdo “teniendo en cuenta la cantidad de obra ejecutada hasta esa fecha, de 887.6
metros lineales perforados y los sobrecostos incurridos, que según la SDA serían objeto
de una adición presupuestal al contrato”.
2.7.- Por medio de la Resolución No. 00028 del 18 de enero de 2012 la Secretaría de
Ambiente declaró el incumplimiento total del contrato de obra pública No. 1442 de 2010,
por estimar que si bien el contratista había realizado algunas perforaciones, no cumplió
con los 1.900 metros lineales de perforación convenidos.
2.8.- Contra dicha Resolución se instauró el recurso de reposición el cual fue resuelto a
través de la Resolución No. 330 del 7 de mayo de 2012 en el sentido de confirmarla en
todas y cada una de sus partes.
2.9.- A través de la Resolución No. 01038 del 19 de julio de 2013 la accionada ordenó la
liquidación unilateral del contrato suscrito en la que no se incluyó la cantidad de metros
perforados que ascendió a 887,6, causando un detrimento patrimonial y un
enriquecimiento sin justa causa.
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Acción Contractual
2.10.- Manifiesta el consorcio accionante que no incurrió en incumplimiento alguno, que

ejecutó las obras objeto del contrato por más del 40%, y que las circunstancias que
impidieron continuar con su ejecución se encuadran dentro de la teoría de la imprevisión
y se concretan en i) la ausencia de predios para perforar y el estudio de los mismos; ii) la
presencia de gas metano en éstos que generó explosiones; iii) la presencia de capas de
plástico y capas arenosas que impidieron continuar con las labores de perforación; y iv)
la ola invernal de 2011 que azotó la Ciudad.
2.11.- Por último, señala que los actos administrativos impugnados vulneraron lo
dispuesto en los artículos 2,6,25,83 y 124 de la Constitución Política, el artículo 4º, el
numeral 18 del artículo 9 y los artículos 23, 26 Nos. 1 y 2, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de
1993; y los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil, que se expidieron con violación
al derecho fundamental al debido proceso y con falsa motivación.
3. El trámite procesal.
3.1.- Admitida que fue la demanda3 y noticiado el demandado del auto admisorio, el
asunto se fijó en lista y la Secretaría Distrital de Ambiente le dio respuesta4
oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.
3.2.- Fijada la fecha para llevar a cabo la audiencia inicial5, ésta tuvo lugar el 16 de junio
de 20146, en el curso de la cual se saneo el proceso se fijó el litigio, se pronunció sobre
las pruebas arrimadas por las partes y se fijó como fecha inicial para llevar a cabo la
audiencia de pruebas el 8 de julio de 2014.
3.3.- Aplazada la fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas, finalmente ésta tuvo
lugar el 19 de agosto de 20147, en el curso de la cual se aceptó el desistimiento por
parte de la accionada del testimonio de la señora María Odilia Clavijo Rojas, se ordenó
prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó correr traslado a
3
Folios 42 a 43 del C. No. 1.
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las partes y al Ministerio público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo
fue aprovechada por las partes.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.
4.- Fijada la fecha para llevar a cabo la audiencia de juzgamiento el 26 de marzo de

20158 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones
de la demanda y condenó al demandante al pago de la suma de $11´623.972,00 por
concepto de agencias en derecho.
Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones:
4.1.- Hace referencia a la teoría de la imprevisión, a los supuestos para su configuración

y trae a cuento algunas de las sentencias proferidas por la Sección Tercera de ésta
Corporación al respecto, para luego concluir que para aplicar dicha teoría se debía
considerar que el contratista ha cumplido con sus obligaciones pero que en la ejecución
del contrato se han presentado circunstancias imprevisibles, de carácter parcial y
temporal, no constitutivas de fuerza mayor que impedían que éste continuara con su
ejecución, de forma tal que con su aplicación lo que se buscaba era ayudar al
contratista a superar dichas circunstancias para que se continuaran prestando los
servicios.
4.2.- Al analizar el caso concreto señaló que si bien según el contenido del acto
administrativo impugnado se encontraba que en la ejecución del contrato No. 1442 de
2010 se habían presentado algunos imprevistos tanto desde el punto de vista climático,
como desde el punto de vista técnico, dichos inconvenientes habían sido superados por
las partes a través de la suscripción de los otrosíes, razón por la cual a partir de la
suscripción del otrosí No. 2 la entidad contratante se encontraba facultada para exigirle
al consorcio contratista que cumpliera con las obligaciones a su cargo.
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Acción Contractual
4.3.- Dice que lo señalado adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que el
contratista no formuló ninguna salvedad de carácter económico, de forma tal que mal se
podría considerar que las sumas entregadas a título de anticipo se hubieran visto
afectadas por la ocurrencia de los referidos imprevistos.
4.4.- Manifiesta que el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista no se

originó en los imprevistos climáticos y de carácter técnico referidos; y que dieron lugar a
la suscripción de los otrosíes, sino que tiene su causa en aspectos relacionados con la
maquinaría, es decir con circunstancias presentadas con posterioridad a la suscripción
de dichos acuerdos.
4.5.- Afirma que el incumplimiento que se le imputa al contratista y que generó la

paralización de las obras se ocasionó porque éste no contaba ni con las herramientas,
ni con la maquinaria adecuada para realizar las perforaciones, pues no observó las
especificaciones técnicas y esenciales fijadas en el contrato para éste tipo de máquinas.
4.6.- Señala que además el contratista tampoco allegó prueba alguna a través de la
cual hubiera podido acreditar que el incumplimiento de las obligaciones a su cargo tuvo
una causa diferente a la aducida por la entidad para declararlo, o que pese a la
suscripción de los otrosíes, los imprevistos presentados impidieron que cumpliera con
sus obligaciones.
4.7.- Precisa que si bien el objeto del contrato debía ejecutarse en tres (3) pozos
ubicados en tres predios y que la entidad contratante sólo entregó dos (2) de ellos al
presentar el tercero dificultades ambientales, dicha circunstancia no conllevaba per se a
que el contratista se encontrara en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones a su
cargo, pues cada perforación era independiente y éste debía realizar perforaciones
profundas en cada pozo de mínimo 500 metros cada uno.
4.8.- Luego si se encontraba obligado a perforar mínimo 500 metros lineales en los dos
pozos ubicados en los predios que le fueron entregados, el cumplimiento de dicha
obligación no se encontraba supeditada a la entrega del tercer pozo.
4.9.- Señala que para declarar el incumplimiento la administración analizó cada una de
las intervenciones y perforaciones realizadas por el contratista, observando que para
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
esa fecha éste ni siquiera había cumplido con una parte del objeto contractual en los
pozos ubicados en los dos (2) predios entregados.
4.10.- No resultan válidos los argumentos de la contratista tendientes a aseverar que la

presencia de bolsas de gas y de estructuras de plástico en los pozos eran
circunstancias imprevisibles, pues si dichas circunstancias eran superables éste debía
adoptar las medidas técnicas para continuar con la ejecución de la obra y si sólo le
generaban mayores costos debía solicitar el restablecimiento del equilibrio financiero
del contrato; y sí dichas circunstancias no eran superables por tratarse de fuerza mayor
el contratista debía informarle a la entidad contratante para que ésta adoptara las
medidas pertinentes, pues nadie se encuentra obligado a cumplir con obligaciones
imposibles.
4.11.- Concluye señalando que pese a los imprevistos presentados el contratista se

encontraba obligado a cumplir con el objeto contractual, más aun teniendo en cuenta
que los posibles efectos económicos de dichos imprevistos fueron solucionados a
través de la suscripción de dos otrosíes, razón por la cual ante la declaratoria de
incumplimiento por parte de la entidad contratante no podía el contratista desconocer lo
allí acordado.
4.12.- De otra parte señaló que el consorcio accionante no allegó ni mucho menos
solicitó el decreto y la práctica de alguna prueba a través de la cual hubiera podido
demostrar que contrario a lo señalado por la entidad contratante, sí había cumplido con
las obligaciones a su cargo.
4.13.- Con fundamento en las anteriores consideraciones señaló que teniendo en

cuenta que el demandante no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad de la
que se encuentran revestidos los actos administrativos impugnados en el sentido de no
acreditar que los imprevistos presentados impidieron que diera cumplimiento a las
obligaciones a su cargo, las pretensiones se encontraban totalmente destinadas al
fracaso.
4.14.- Por último, condenó al consorcio accionante al pago de la suma total equivalente
a $11´623.972,00 por concepto de costas y agencias en derecho.
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III. EL RECURSO DE APELACIÓN.
5.- Contra lo así resuelto se alzó la parte demandante, el consorcio pozos de Bogotá en
el que se opuso a la interpretación que le dio el Tribunal de primera instancia a la teoría
de la imprevisión, a los argumentos expuestos para solucionar el caso concreto y a la
decisión finalmente adoptada por éste al no ajustarse ni al acervo probatorio ni a las
pretensiones de la demanda, para lo cual expuso las siguientes razones:
5.1.- Dice que la accionada incurrió en el “fenómeno jurídico de La Imprevisión y el caso

Fortuito y Fuerza mayor”, pues previamente a la suscripción del acta de inicio de las
obras no contaba con los predios para realizar las perforaciones ni con los permisos de
los propietarios de éstos y si bien entre las partes se suscribieron acuerdos para
continuar con la ejecución del contrato y compensar los sobrecostos en los que
incurrieron con ocasión de los imprevistos climatológicos y técnicos presentados, ésta
decidió ordenar unilateralmente su terminación y liquidación.
5.2.- Afirma que la accionada también vulneró lo dispuesto en los numerales 8.2.2.1. y
el 8.3.1 de los estudios previos, pues si bien allí se dispuso que la Secretaría de Medio
Ambiente entregaría junto con los pliegos de condiciones o términos de referencia la
localización de los predios donde se llevarían a cabo las perforaciones, ello nunca
ocurrió y sólo una vez se firmó el acta de iniciación de las obras ésta inicio la búsqueda
de éstos.
5.3.- Ni en los prepliegos, ni en los pliegos definitivos del proceso de selección que dio
lugar al contrato No. 1442 de 2010 se contemplaron requisitos esenciales tales como
los predios o lugares donde se debían realizar las perforaciones, ni los estudios
geológicos y de suelos sobre dichos predios, ni la visita obligatoria de obra a éstos; lo
que impidió que los oferentes pudieran tener claridad sobre el sector o la zona donde se
debían ejecutar las obras objeto del contrato o sobre las condiciones climáticas y de
accesibilidad e incluso que pudieran prever las posibles contingencias que se
presentarían al momento de ejecutar el contrato.
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5.4.- Para la Secretaría de Ambiente el consorcio contratista no había incurrido en

ningún incumplimiento, pues si bien en el contrato las partes convinieron la facultad de
imponer multas en caso de que éste incurriera en incumplimiento de las obligaciones a
su cargo, la accionada no le impuso ninguna multa a lo largo de la ejecución del
contrato.
5.5.- Reitera que la accionada incurrió en imprevisión y que con los actos
administrativos demandados vulneró lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de
2007, el Decreto 2474 de 2008 y el No. 2525 de 2009.
5.6.- Manifiesta que no podía la Secretaría de Ambiente ordenar la terminación

unilateral del contrato con fundamento en el presunto incumplimiento del contratista,
pues fue ésta quien dio lugar a los hechos constitutivos del mismo, razón por la cual los
actos administrativos impugnados eran nulos por falsa motivación.
5.7.- En la ejecución del contrato la accionada aceptó “los yerros en los que incurrió” y
trató de subsanarlos tratando de ubicar otros predios para perforar y proponiéndole al
contratista el pago de los metros perforados, pero luego caprichosamente decidió dar
por terminado unilateralmente el contrato cuando éste debió darse por terminado de
mutuo acuerdo.
5.8.- Por último, trae a cuento unas sentencias proferidas por la Sección Tercera de
ésta Corporación el 11 de septiembre de 2003 bajo el radicado No. 14.781; el 4 de
febrero de 2010 bajo el radicado No 15.400 y una proferida por la Sección Primera el 29
de abril de 2010 bajo el radicado No. 2006-00375 relativas a la Teoría de la imprevisión
y al hecho del príncipe, para luego señalar que en el presente asunto se había logrado
demostrar que las circunstancias presentadas en la ejecución del contrato No. 1442 de
2010 eran imprevisibles e irresistibles y que afectaron sustancialmente su normal
ejecución.
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5.9.- Con base en lo anterior, el apelante solicita que se revoque la sentencia de

primera instancia y que en su lugar se acojan las súplicas de la demanda.
IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
6.- Luego de admitirse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante el

18 de agosto de 20159, de haberse fijado como fecha para llevar a cabo audiencia de
alegatos de conclusión el 12 de octubre de 201610 y de haberse practicado dicha
diligencia11, el señor agente del Ministerio Público en su concepto12 opina que debe
confirmarse la sentencia de primera instancia con fundamento en las siguientes
razones:
6.1.- Trae a cuento una sentencia proferida por la Sección Tercera de ésta Corporación
el 28 de enero de 2016 bajo el radicado No. 34.454 relativa a la teoría de la imprevisión
y hace referencia al contrato No. 1442 de 2010 y a los otrosíes Nos. 1 y 2, para luego
señalar que si bien hubo circunstancias que impidieron la ejecución normal de dicho
contrato, las partes solucionaron dichos inconvenientes con la suscripción de los
otrosíes y que desde la suscripción del segundo otrosí la Entidad Distrital contaba con
la facultad de exigirle al contratista el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
6.2.- Señaló que los incumplimientos del contratista no guardaban relación alguna con
las circunstancias subsanadas a través de la suscripción de los otrosíes sino con
circunstancias posteriores relacionadas con la maquinaria y que la no entrega del tercer
predio por parte de la entidad contratante no conllevaba a la imposibilidad de que el
contratista diera cumplimiento a las obligaciones a su cargo en los dos predios
entregados.
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6.3.- Dice que el contratista debía realizar las perforaciones en los predios que le fueron
entregados, pues el cumplimiento de sus obligaciones no se supeditaba a la entrega de
todos los terrenos y que la administración había analizado el cumplimiento del
contratista frente a cada una de las intervenciones por él realizadas, observando que no
había cumplido sus obligaciones en los dos predios entregados.
6.4.- En lo relativo a que la presencia de bolsas de gas y la estructura de plástico en los

pozos no eran circunstancias previsibles, señaló que el contratista debía adoptar las
medidas técnicas para continuar con la ejecución de la obra y si ese aspecto le
generaba mayores costos debía solicitar el restablecimiento de la ecuación financiera, o
si la causa era una fuerza mayor debió manifestarle esa situación a la entidad distrital
para que adoptara las decisiones pertinentes por cuanto no estaba obligado a cumplir
obligaciones imposibles.
6.5.- Concluye señalando que tal como lo había señalado el Tribunal el contratista no
había logrado demostrar que había cumplido con las obligaciones a su cargo, no había
allegado ni solicitado la práctica de alguna prueba tendiente a acreditar su cumplimiento
y no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad de la que se encuentran
revestidos los actos administrativos impugnados, razones por las cuales la sentencia
apelada debía ser confirmada.
VII. CONSIDERACIONES.
Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la

parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi
para sustentar su decisión así: 1) Integración del Contrato; 2) Riesgos que se pueden
producir en la ejecución del contrato estatal; 3) Ruptura del equilibrio económico del
contrato y la Teoría de la imprevisión; 4) La Imposibilidad en el cumplimiento de la
prestación o del objeto contractual; 4.1) La fuerza mayor o el caso fortuito como una de
las causas de imposibilidad en el cumplimiento del objeto contractual; 5) El principio de
Buena fe objetiva; 6) El daño, la cuantía del perjuicio y la carga de la prueba en cabeza
de quién lo alega; 7)Los hechos probados; 8) La solución del caso concreto.
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
1. Integración del Contrato.
1.1.- Sobre éste punto, ya en anteriores oportunidades ésta Subsección se había

pronunciado al respecto para señalar que:
1.2.-“Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor
y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que
debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente.
La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto
fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que
estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al
negocio.
La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su

valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los
disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e
incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo.
La tercera es la integración del negocio jurídico que consiste en incorporarle toda

aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en
general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los
principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como
también se les llama.
En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de

incorporarse no sólo las normas legales imperativas sino también las dispositivas,
teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e
inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las
segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los
contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas
colman los vacíos dejados por los disponentes pero sólo aquellos que no puedan ni
deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración

contractual.
En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a

cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas
fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos
los preceptos extranegociales que le correspondan.
Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron
las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el
acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas
consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las
disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas
supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos).
Ahora, estas labores cobran mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando
hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos
empleado puesto que ante tales divergencias es aquel quien está llamado a
puntualizarlo con autoridad y de manera vinculante y definitiva para los
contendientes”13.
1.3.- De ésta forma, se entiende que hacen parte integral del contrato estatal no
solamente las reglas contenidas en los estudios previos y los pliegos de condiciones, lo
convenido por las partes en el respectivo contrato, las Leyes, los Decretos, Las
Resoluciones y demás normas de carácter imperativo que regulan no sólo el ejercicio
de la actividad contractual del estado en general, sino también aquellas que regulan las
particularidades del objeto a contratar; así como también las normas supletivas, los
principios que rigen la actividad contractual, la equidad y los usos normativos.
1.4.- Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que las partes en un proceso
de selección establecen tanto en los estudios previos, como en los pliegos de
condiciones unas reglas relativas a los riesgos que se pueden presentar en la ejecución
13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de
junio de 2013, Expediente: 23.730.
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
del objeto contractual y quién debe asumir los efectos de su producción, pero nada
convienen en el contrato estatal que celebran, sino que se remiten a la regulación
contenida en otras normas, es evidente que en ésta hipótesis y para determinar la
voluntad de las partes sobre ese asunto en específico, no sólo se deben integrar al
contrato las reglas contenidas en los estudios y documentos previos y en el pliego de
condiciones, sino también la normatividad a la que las mismas partes se remiten en el
contrato.
2. Riesgos que se pueden producir en la ejecución de un contrato estatal.
2.1.- Según lo dispone el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales
deben incluir en los pliegos de condiciones o sus equivalentes la tipificación, estimación
y asignación de los riesgos razonablemente previsibles involucrados en el ejercicio de la
actividad contractual de que se trate.
2.2.- A su vez dispone que en las licitaciones públicas, las Entidades deberán disponer
en los pliegos de condiciones el momento en el que entre éstas y los proponentes se
revisara la asignación de riesgos, previamente a la presentación de las ofertas.
2.3.- Pues bien, con la disposición a la que se hace referencia no sólo se le impone un
deber tanto a las entidades estatales como al contratista, para que en ejercicio de los
principios de planeación y de previsibilidad determinen los posibles acontecimientos o
contingencias que se puedan presentar en la ejecución del contrato y que generen una
alteración de la ecuación económica del contrato, sus consecuencias y establezcan cuál
de las partes debe asumirlos conforme a sus capacidades de gestión, administración y
control; sino que también se les otorga el derecho a discutir de manera conjunta esa
tipificación, estimación y asignación de riesgos.
2.4.- En efecto, es a la entidad la que le corresponde realizar un ejercicio detallado de

estimación, tipificación y estimación de los riesgos previsibles que se puedan presentar
en la ejecución del contrato estatal, pero es al contratista que con su experticia y sus
conocimientos sobre el objeto a contratar a quien le corresponde complementar dicha
15
Expediente: 54.614
Acción Contractual
información suministrada por la entidad contratante.
2.5.- De ésta forma y teniendo en cuenta que la estimación tipificación y asignación de

los riegos previsibles se realiza de manera conjunta entre la administración y el
contratista, se entiende que previamente a celebrar el contrato las partes ya tienen claro
cuáles son los riesgos o contingencias se pueden presentar en la ejecución del objeto
contratado, cuál es su impacto y quien debe asumirlos y porque, evitando de esta
manera que se presenten reclamaciones posteriores a la ejecución del contrato sobre
puntos sobre los cuales las partes ya habían llegado a un acuerdo previamente a su
celebración.
2.6.- Ahora bien, en lo relativo al principio de previsibilidad en los contratos estatales, ya

ésta Subsección Había señalado al respecto que:
“El contrato del Estado por expresa disposición legal está sujeto al principio de la previsibilidad
o de contingencias plenas, que tiene como postulado básico el de la estructuración previsiva del
contrato estatal y la asunción planeada y proporcional de riesgos por las partes negociales.
Resulta consecuente entonces entender que todo el proceso de planeación del contrato se
materializa y cumple en cuanto a la estructuración del negocio del Estado como conmutativo, en
la medida en que se respete y de cumplimiento a los postulados del principio de la
previsibilidad. El principio en cuestión implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y
asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias
del contrato14, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la
anticipación lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar
la conmutatividad, en consecuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar,
que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante
la ejecución del contrato, puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio
económico15.
14
GASPAR ARIÑO ORTIZ. Teoría del Equivalente Económico en los Contratos Administrativos, Instituto de
Estudios Administrativos, Madrid, 1968, pp 127 y ss (original del fallo que se cita)
15
De manera general puede consultarse en torno a los riesgos en los contratos públicos: MARCOS AUGUSTO
PEREZ. O risco no Contrato de Concessão de Serviço Público, Editora Forum, Belo Horizonte, 2006; MARÍA
JOSÉ VAÑÓ VAÑÓ. El Contrato de “Project Finance”. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002; RAÚL ENRIQUE
GRANADILLO OCAMPO. Distribución de los Riesgos en la Contratación Administrativa, Astrea, Buenos Aires,
2000; JOSÉ LUIS BENAVIDES. Riesgos Contractuales, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2009
(original del fallo que se cita)
16
Expediente: 54.614
Acción Contractual
Se trata, por lo tanto, de un principio que llama a la estructuración previsiva del contrato estatal
como regla, determinando con su aplicación la asunción planeada, ponderada, proporcional de
los riesgos en aras del mantenimiento del equilibrio económico, en consecuencia, la
conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad a contextos simplemente excepcionales.
La previsión se transmuta en una norma vinculante para las administraciones públicas

responsables de la contratación estatal, convirtiéndose en un claro deber funcional en la materia
dirigido a la protección de los intereses generales y públicos, obligando a los estructuradores de
los contratos para que incorporen dentro de los mismos, la totalidad de medidas administrativas
y financieras necesarias para que los riesgos previsibles no se materialicen, o de ocurrir los
mismos, se mitiguen adecuadamente. Se trata de un deber sustancial y no meramente formal16.
En el derecho colombiano, el principio se ha entendido aplicable a la contratación estatal a partir

de la aplicación por remisión de las disposiciones del Código Civil, artículo 1498, en cuanto toda
relación conmutativa implica acuerdos en torno a lo que las partes entienden por equilibrio, los
cuales necesariamente pueden hacer referencia a contingencias, derivados del negocio
planteado. Y artículo 1616, que admite la posibilidad que los riesgos relativos de fuerza mayor o
caso fortuito puedan ser repartidos entre las partes negociantes.
Ahora bien, de fondo y bajo un marco de estricto derecho público, el asunto de los riesgos y
contingencias surge sobre la óptica de su problemática e impacto fiscal con las Leyes 448 de
1998 y el Decreto Reglamentario 423 de 2001 artículos 15 y 16, en donde de manera expresa
se sostiene la necesidad de enfrentar mediante el principio de la previsibilidad, las
contingencias contractuales del Estado, haciendo un reparto lógico y proporcional de las
mismas en aras de obtener un equilibrio óptimo en la relación contractual, principio que
conforme a los parámetros legales son retomados en los documentos CONPES Nos 3107 y
3133 de 2001, como parte de la definición de la política estatal en materia de riesgos en
contratos de infraestructura, pero que en líneas generales, constituyen los principales
ALBERTO RUIZ OJEDA. La Concesión de Obra Pública, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006;
FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ DE CISNEROS CID. Obras Públicas e Iniciativa Privada, Editorial Montecorvo,
S.A., Madrid, 1998. PATRICIA VALCÁRCEL FERNÁNDEZ. Ejecución y Financiación de Obras Públicas,
Fundación Caixagalicia, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006. J. LUIS GUASCH. Concesiones en
Infraestructura. Como Hacerlas Bien. The World Bank – Antoni Bosh Editor, Barcelona, 2004. JOSÉ LUIS
VILLAR EZCURRA. La Construcción y Financiación de las Infraestructuras Públicas, Revista del Derecho de la
Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red, Redeti, No 10, 2001 (original del fallo que se cita)
16
HUGO PALACIOS MEJÍA. La cláusula de Equilibrio Contractual y sus Efectos en los Contratos de Concesión,
Concesiones en Infraestructura, Ministerio de hacienda, Coinvertir, Corporación Andina de Fomento, Bogotá, 1996,
pp. 14 y 15 (original del fallo que se cita)
17
Expediente: 54.614
Acción Contractual
instrumentos orientadores de la aplicación de la previsibilidad a los contratos estatales en el

derecho nacional.
Dentro del marco estricto de las normas propiamente referidas al contrato estatal, el principio
fluye de manera significativa de los artículos 4 Nos 3 y 8; 25 Nos 6, 7, 12; 26 No 3; 28 de la Ley
80 de 1993, en donde se prevé la necesidad de un orden previo de los asuntos relativos al
contrato en virtud de una profunda planeación de los negocios jurídicos del contrato. El punto
culminante de esta secuencia de orden positivo se da con la entrada en vigencia de la Ley 1150
de 2007, artículo 417, en donde de manera imperativa se obliga a todos los responsables de la
contratación pública estatal y para todos los contratos públicos, analizar la contingencias a las
que los mismos puedan estar sujetos, tipificarlas y distribuirlas a quien mejor las pueda
soportar. Norma que hace que todos los contratos del Estado a partir de su entrada en vigencia
se incorporen bajo el concepto de previsibilidad o de contingencias plenas como los denomina
la doctrina.
Debemos entender, no obstante la generalidad de la norma, todos aquellos por esencia

sinalagmáticos y conmutativos, no así los de efectos estrictamente unilaterales, que como
advertimos constituyen una clara excepción al concepto propuesto de contrato estatal.
El riesgo en consecuencia se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante

de la estructuración de los contratos estatales, en cuanto su identificación y asignación sobre
bases de proporcionalidad reduce el excluyente mundo de la imprevisión, reducto de
contingencias inexploradas haciendo previsible, luego materia de la relación negocial, lo que
antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados
en consideraciones de imprevisibilidad18.
Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia darle un

tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos estatales, efectuar entre otras
17
Ley 1150 de 2007. Artículo 4.- De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones
o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en
la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el
momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la
asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva (original del fallo que se cita)
18 MANUEL GUILLERMO SARMIENTO GARCÍA. La Teoría del Riesgo y la Responsabilidad Civil, en Estudios
de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 1986, Pág. 201. “Por riesgo se entiende la contingencia de
un daño, o sea, la posibilidad que al obrar se produzca un daño, lo cual significa que el riesgo envuelve una
potencialidad referida esencialmente al daño, elemento éste que estructura todo el derecho de responsabilidad…”
(original del fallo que se cita)
18
Expediente: 54.614
Acción Contractual
las siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden frustrar los
resultados previstos de un negocio; identificación de variables que influyan de alguna manera
en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilización de la mejor
información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio,
incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y evaluación
de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de diferentes escenarios en torno
a la probabilidad de ocurrencia de contingencias; identificación de las particularidades de cada
riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto19.
Identificada la contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes

del negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcionalidad deberá entre otras
cosas efectuar: La evaluación de que parte del contrato tiene la mejor capacidad para
sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información,
disposición para controlarlo y analizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo
puede originar y en consecuencia quien podría mejor soportarlo y asumirlo responsablemente.
Con esta exigencia, se introduce al sistema de la contratación pública colombiana uno de los
elementos más importantes desde el punto de vista de la planeación y consistente en
reconducir la actividad de las autoridades con responsabilidades en materia contractual, al
estudio en detalle de la relación jurídica que se aspira a construir, de manera tal que se
visualicen todos las posibles consecuencias del mismo, no solo en la perspectiva de la
administración, sino también y fundamentalmente del futuro contratista, y ante este escenario,
plenamente identificado, se adopte la decisión de mayor trascendencia para el futuro contrato,
consistente, en que de manera discrecional y sobre todo fundamentada, esto es motivada, se
distribuyan las cargas de responsabilidades que surjan de este análisis, de manera tal que
19 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

Sentencia de 2004, febrero 26. Exp 14043. “…La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los
documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas.
Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y
celebrar el contrato predeterminado. Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o
anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas,
por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se
aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al alea anormal del contrato, porque es
externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su
perjuicio. Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para
definir el alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió…” (original del fallo que se cita)
19
Expediente: 54.614
Acción Contractual
hagan viable el negocio, respetando en todo caso los intereses estatales y el patrimonio
público20”21
2.7- De ésta forma, se entiende que en ejercicio del principio de previsibilidad tanto la
entidad contratante como el contratista deben determinar o prever la ocurrencia de
circunstancias o acontecimientos que potencialmente puedan generar un ruptura del
equilibrio económico del contrato, previamente a su suscripción, con base en aspectos
tales como la probabilidad de producción en otros contratos similares, las condiciones
en las que efectivamente pueden producirse, entre otras22, para que de ésta manera se
pueda determinar a quién lo corresponde asumirlos y por qué y que medidas pueden
adoptarse para mitigar los efectos de su producción.
2.8.- Ahora bien, se entiende que por regla general quién asume el riesgo o
contingencia que se presente en ejercicio de la actividad contractual es quien se
encuentra en la mejor capacidad para gestionarlo, controlarlo, administrarlo y mitigarlo y
para determinar quien se encuentra en mejores condiciones para ello, el Decreto No.
423 de 2001 establece que debe tenerse en cuenta tanto la tipología del contrato a
celebrar, como la información y los medios con los que cuentan cada una de las partes
para mitigar los efectos de su ocurrencia y la capacidad de los contratistas para
administrarlos y las garantías con las que cuentan para soportarlos, entre otras23.
2.9.- En lo relativo a los riesgos de la naturaleza se ha señalado que son aquellos

acontecimientos o sucesos que se causan por fenómenos telúricos sin que medie la
intervención del hombre, que aunque pueden ser previsibles por su frecuencia o
diagnóstico se encuentran por fuera del control de las partes y que generan un impacto
considerable en la ejecución de las obras, como por ejemplo, temblores, inundaciones,
20
ROGER TOMAS. Experiencias internacionales en la asignación de riesgos en los esquemas de concesión y
propuesta para Colombia, Concesiones en Infraestructura, Ministerio de Hacienda, Coinvertir, CAF, Bogotá, 1996,
Pg 43 (original del fallo que se cita)
21
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 1º de
febrero de 2012, Expediente: 22.464.
22
Documento Conpes- Colombia Compra Eficiente No. 3714 del 1º de diciembre de 2011 “Del riesgo previsible en
el marco de la política de contratación pública, Págs. 1 a 8.
23
Ibídem Págs. 28 a 30.
20
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Acción Contractual
lluvias, sequias, entre otros24.
2.10.- En lo relativo a los riesgos de la naturaleza se ha señalado que se debe mirar si

el contratista cuenta con los medios para mitigar los efectos o consecuencias de su
producción, evento en el cual deberá asumirlos.
3. Ruptura del equilibrio económico del contrato y la Teoría de la imprevisión.
3.1.-La conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la
igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por
consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta
y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su
liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así
como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que
de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe
de inmediato restablecerse.
3.2.- En consecuencia, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal,

más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente
es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.
3.3.- Las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del

contrato, tal como es bien sabido, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la
Administración o al contratista que configuren un incumplimiento de sus obligaciones
como contratante, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de
circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a
ninguna de las partes (teoría de la imprevisión).
3.4.- En el campo del derecho administrativo la teoría de la imprevisión se funda

primordialmente en el principio de prevalencia del interés general y en el deber a cargo
del Estado de garantizar la prestación adecuada, continúa y eficiente de los servicios
24
Ibídem Pág. 22.
21
Expediente: 54.614
Acción Contractual
públicos25, lo que da lugar a que la administración o el contratista en su caso, ante

circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles a la celebración de un
determinado contrato Estatal puedan solicitar la revisión o “adaptación” económica del
contrato a los hechos o circunstancias sobrevenidas26.
3.5.- De ésta forma se entiende que la ruptura del equilibrio económico por la teoría de
la imprevisión se produce cuando un determinado contrato o relación jurídica que se
supone que se celebró o surgió con prestaciones conmutativas o simétricas, o que las
partes dieron por sentado que así fue, en su ejecución se descompensan o se
desequilibran, generando una carga excesiva para uno de los cocontratantes27 ante el
advenimiento de hechos o circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevistas a
la fecha de su celebración28.
3.6.- Así son varios los elementos que dan lugar a la aplicación de la teoría de la
imprevisión, tal como se pasa a ver:
3.7.- Debe tratarse de un contrato o un negocio jurídico de carácter conmutativo o

sinalagmático, pues para proceder a la revisión o adecuación por hechos o
circunstancias sobrevinientes, imprevistas o imprevisibles, se parte de la base de
considerar que para la fecha en la que éste se celebró las partes saben o dan por
25
“Diferentes son los principios que informan esta rama del ordenamiento, y otras las razones que mueven a
admitir terminación y reajuste de los contratos por acontecimientos no contemplados inicialmente. El predominio
del interés colectivo o general, la constante subordinación de los particulares al bienestar común, bases cardinales
del derecho público, imponen a la administración velar por la continuidad de las actividades de que sirven las
gentes, como también por su constante mejoría y acondicionamiento a los avances técnicos.
De este modo, la administración puede y debe adelantarse a los hechos, modificar condiciones y tarifas, tanto para
auxiliar al contratista en trance de ruina y exigírsele respecto a lo pactado en condiciones generales variadas, como
para demandarle introducción de nuevos métodos y prácticas más útiles, sin trato alguno proveniente de la idea de
respeto al dicho contractual” Hinestrosa Fernando, en “Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las
obligaciones, El Negocio Jurídico, Volumen II”, Ed. Universidad Externado de Colombia, octubre de 2015, Pág.
525.
26
Ibidem. Pág. 509.
27
Jaime Orlando Santofimio Gamboa, “El Concepto del contrato estatal. Complejidades para su estructuración
unívoca, Coordinador, Título Libro: Temas Relevantes sobre los Contratos, Servicios y bienes públicos, Ed. Jurídica
Venezolana, VI Congreso de Derecho Administrativo. Margarita 2014, Caracas 201, Págs.295 a 297.
28
Hinestrosa Fernando, en “Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones, El Negocio Jurídico,
Volumen II”, Ed. Universidad Externado de Colombia, octubre de 2015, Pág. 526.
22
Expediente: 54.614
Acción Contractual
sentado que su relación negocial es equitativa, o que las prestaciones a su cargo son
conmutativas o simétricas.
3.8.- Debe tratarse de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida en el

tiempo, pues no resulta razonable que se proceda a su revisión o adecuación por
circunstancias o hechos “sobrevinientes a su celebración” cuando las prestaciones a
cargo de las partes deban ejecutarse de forma instantánea.
3.9.- Que se presenten hechos o circunstancias sobrevinientes a la celebración del

contrato que generen un desequilibrio o una onerosidad excesiva para uno de los
cocontratantes frente al otro29, pues para proceder a la revisión o adecuación de aquel,
no resulta razonable que las partes hayan tenido conocimiento de éstos al momento de
celebrarlo, razón por la cual los hechos o circunstancias deben ser sobrevinientes o
posteriores a su celebración.
3.10.- Que los referidos hechos o circunstancias hayan sido extraordinarios e

imprevisibles para las partes en el contrato, es decir, que se salían de toda previsión,
que no estuvieran comprendidos dentro de los riesgos inherentes a la actividad del
contrato ni debían ser asumidos por alguna de éstas, o que no hubieran tenido la
posibilidad de evitar su ocurrencia, pues si una de las partes ya tenía conocimiento de
los hechos al celebrar el contrato o razonablemente hubiera podido preverlos o
evitarlos, “dicha parte habría podido tomar las medidas oportunas, por lo que no podría
invocar la excesiva onerosidad”30.
3.11.- Que los hechos o circunstancias sean exógenos, es decir que sean ajenos a la
voluntad de las partes y no hayan sido producto de su actividad, negligencia, descuido
o temeridad.
3.12.- Debe resaltarse en éste punto que quien alega la imposibilidad de ejecutar las
prestaciones a su cargo con ocasión de hechos o circunstancias sobrevinientes, no sólo
29
Ibídem. Pág. 518.
30
Ibídem Pág. 519.
23
Expediente: 54.614
Acción Contractual
debe demostrar que él no fue el causante de dichas circunstancias que generaron el

desequilibrio económico, sino también que desplegó todos los mecanismos o medios
tendientes a morigerar su impacto31.
3.13.- Que el desequilibrio o alteración económica del contrato sea excesiva, anormal o
fundamental.
3.14.- Que la revisión o adecuación del contrato por hechos o circunstancias

sobrevinientes se alegue o se invoque antes de realizarse el pago respectivo, frente a
dicho elemento la doctrina ha señalado al respecto:
“Se alega el cambio del piso económico del contrato para justificar retardo o incumplimiento, al
mismo tiempo que para facilitar la satisfacción justa del acreedor, de donde se concluye que
quién ya pagó, logró sortear las dificultades que se le oponían y, por lo mismo, no cuenta con
razones valederas para volver sobre hechos cumplidos.
La alteración de la base negocial influye sobre el contrato: es una vicisitud de él que habilita al
deudor para, respetándolo, obtener su adecuación; se dirige en primer término a revisar las
cláusulas y, en ultimas, a poner fin a efectos suyos, de modo que si la demanda de reajuste o
terminación se introduce luego de ejecutada la prestación devenida más onerosa, ya no existe
sujeta materia para la actividad judicial, pues no hay contrato que cambiar, u obligación que
reajustar, pues todo concluyó por cumplimiento- pago. Y si el cumplimiento fue parcial, la
revisión solo podría aceptarse por el remanente aún insoluto”32
3.15.- Luego si lo que ocurre en un determinado asunto es que en la ejecución de un

contrato estatal se presentan hechos o circunstancias sobrevinientes que alteran la
ecuación económica del contrato, para lo cual las partes suscriben varios contratos
adicionales con el objeto de subsanar las consecuencias económicas derivadas de
éstos, es evidente que en ésta hipótesis ninguna de las partes podrá alegar la
indemnización de los perjuicios derivados de esas mismas circunstancias
sobrevinientes con posterioridad a la suscripción de los referidos contratos adicionales,
pues se entiende que es al momento de suscribir acuerdos como suspensiones,
adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., el
momento oportuno para que las partes en el ejercicio de la actividad contractual
reestablezcan el equilibrio económico que se ha visto roto.
31
Ibídem Págs. 521 y 522.
32
Ibídem, Pág. 523.
24
Expediente: 54.614
Acción Contractual
4. La Imposibilidad en el cumplimiento de la prestación o del objeto contractual.
4.1.- La obligación es el ligamen, atadura o vínculo jurídico que se establece entre dos
personas determinadas, por virtud del cual una de ellas, el deudor o sujeto pasivo de la
relación jurídica, se obliga frente al acreedor o sujeto activo, a cumplir una determinada
prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo33 con el fin de satisfacer
los intereses de éste último, sean éstos de carácter patrimonial o no.
4.2.- Ahora bien, por regla general el deudor debe responder por su obligación, es decir,
una vez se compromete a cumplir o ejecutar una determinada prestación en favor del
acreedor y a garantizar el resultado útil y final de la misma34, no puede liberarse de ella
y la obligación no se extingue hasta tanto no ejecute esa prestación en los términos y
condiciones en los que se obligó, salvo que se presenten ciertas circunstancias
totalmente ajenas a su voluntad que lo ubiquen en una situación de imposibilidad de
cumplimiento35.
4.3.- De ésta forma, la imposibilidad o “impossibilitas” es la situación en la que se

encuentra el deudor de una determinada obligación en la que no obstante haber
desplegado la conducta que era esperable y le era exigible por el acreedor en los
términos en los que se obligó, no le es posible ejecutar su prestación o satisfacer el
interés de éste36 por causa o con ocasión de un acontecimiento u obstáculo de carácter
absoluto e insuperable, que es totalmente ajeno a su voluntad y economía37 y que tiene
la virtualidad de liberarlo o de extinguir la obligación a su cargo.
33
Hinestrosa Fernando en “Tratado de las Obligaciones, Concepto, Estructura, Vicisitudes”, Tomo I, Tercera
Edición marzo de 2007, Ed. Universidad Externado de Colombia, Págs. 55 y 56.
34
Ibídem. Pág. 775.
35
Ibídem Págs. 775 a 777.
36
Ibídem Pág. 783.
37
Al respecto se ha señalado que “Las dificultades económicas se encuentran excluidas de plano como razón
justificadora de la inejecución. El deudor no puede alegar en su defensa la penuria o la iliquidez en que se
encuentra, aparte del motivo por el cual llegó a ese estado; y en lo que respecta a la excesiva onerosidad, habría de
alegarla con miras a la reducción de su carga, de modo de que con el reequilibrio prestacional se mantenga en pie
la relación contractual o, en su defecto, se proceda a la terminación de ésta” en Hinestrosa Fernando en “Tratado
de las Obligaciones, Concepto, Estructura, Vicisitudes”, Tomo I, Tercera Edición marzo de 2007, Ed. Universidad
Externado de Colombia, Págs. 786 y 787.
25
Expediente: 54.614
Acción Contractual
4.4.- Pero no cualquier imposibilidad tiene la virtualidad de liberar al deudor o de

extinguir la obligación a su cargo, pues la causa que dé lugar a esa situación debe ser:
i) sobrevenida, es decir, que el deudor no tenga conocimiento o no hubiera podido
prever su ocurrencia al momento de celebrar el contrato o negocio jurídico; ii) Definitiva,
es decir, que sus efectos o consecuencias no puedan ser asumidos o sorteados38a
través de otros mecanismos39 desde el inicio de la ejecución del contrato; iii) Objetiva,
es decir, que no se ocasione por una mera dificultad subjetiva, personal o económica
del deudor, sino que sea totalmente ajena a su voluntad y; iv) que sea imprevisible e
inevitable para éste, es decir, que el deudor no haya podido contemplar su
advenimiento previamente a su ocurrencia40 y que no haya sido posible evitar o
menguar sus consecuencias o efectos.
4.5.- Ahora, la imposibilidad a la que se ésta haciendo referencia puede ser física o
jurídica, será física cuando proviene o se deriva de acontecimientos o hechos de la
naturaleza o humanos; y será jurídica cuando se produce por un cambio legislativo o
por cualquier norma, reglamento o providencia que expedida por una autoridad
competente, impide la ejecución del contrato.
4.1. La fuerza mayor o caso fortuito como una de las causas de imposibilidad
en el cumplimiento del objeto contractual.
4.1.1.- Tal como se señaló en líneas anteriores, por regla general el deudor responde
por el incumplimiento de la prestación a la que se obligó, salvo aquellos casos en los
que ésta se hace imposible de cumplir o ejecutar por una causa extraña a él, esto es,
por la ocurrencia de un hecho que se constituya en un caso fortuito o fuerza mayor
38
Ibidem Pág. 785
39
Se ha señalado que la imposibilidad que da lugar a la extinción de la obligación no puede ser de carácter
transitorio, es decir, que sus consecuencias o efectos no puedan ser superados por otros mecanismos, tales como la
suspensión de la ejecución de las obras o de la suscripción de actas de prórroga del plazo inicialmente convenido,
entre otras.
40
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de septiembre de
2003, Expediente: 14.781.
26
Expediente: 54.614
Acción Contractual
“casus”41, por el acto de un tercero o por el acto del acreedor, siempre y cuando éste no
haya dado lugar a la misma con su conducta.
4.1.2.- En lo relativo a la fuerza mayor “vis maior” o el caso fortuito “casus fortuitus” y
conforme a lo dispuesto en el artículo 64 del Código Civil, subrogado a su vez por el
artículo 1º de la Ley 95 de 189042, pueden ser definidos como todo suceso o
acontecimiento extraño a las partes, imprevisible e inevitable que determina la
imposibilidad de ejecutar las prestaciones a cargo del deudor en detrimento de la
satisfacción de los intereses del acreedor.
4.1.3.- Ahora, si bien al interior de nuestro ordenamiento jurídico no se estableció una

distinción entre uno y otro fenómeno, se ha entendido que cuando se hace referencia a
la fuerza mayor “vis maior” el acontecimiento que constituye la causa extraña es
totalmente ajeno a las actividades del deudor y que por el contrario cuando se hace
referencia al caso fortuito “casus fortuitus” la ocurrencia del suceso se da dentro del
ejercicio de las actividades de éste43.
4.1.4. En lo relativo a la responsabilidad de las partes contratantes ante la ocurrencia de

un hecho constitutivo de fuerza mayor, el inciso 2º del artículo 1604 del Código Civil
dispone que el deudor no será responsable por la ocurrencia del suceso o
acontecimiento constitutivo de fuerza mayor, salvo que se haya constituido en mora de
cumplir o haya dado lugar a la ocurrencia del fenómeno respectivo.
4.1.5. También dispone que la prueba tanto de la diligencia empleada, como del caso
fortuito se encuentran en cabeza de quien lo alega la prueba de la diligencia se
41
Hinestrosa Fernando en “Tratado de las Obligaciones, Concepto, Estructura, Vicisitudes”, Tomo I, Tercera
Edición marzo de 2007, Ed. Universidad Externado de Colombia, Pág. 777
42
Ley 95 de 1890 “Sobre reformas Civiles”.
“Artículo 1. Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
43
Ibídem. Pág. 790.
27
Expediente: 54.614
Acción Contractual
encuentra en cabeza de quien ha debido emplearla y la prueba del caso fortuito se

encuentra en cabeza de quien lo alega
4.1.6. Por su parte, el inciso 2º del artículo 1.616 del Estatuto Civil prevé que la mora
que se produce por la ocurrencia de un acontecimiento constitutivo de caso fortuito o
fuerza mayor, no da a lugar a una indemnización de perjuicios, salvo que las partes en
el ejercicio de su autonomía dispositiva o negocial decidan modificarla esa regla
general.
4.1.7.- En lo relativo a la fuerza mayor como causa que determina la imposibilidad en el

cumplimiento de la obligación, la Sección Tercera de ésta Corporación ha señalado
que:
“(…) a. La fuerza mayor respecto de la ejecución de los contratos estatales.
La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que
determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente
de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño
derivado del mismo.
Fue definido por el legislador como "...el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc." - art. 1o de la Ley 95 de 1890 -
La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho

con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar
las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que
habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que son normalmente
previsibles los hechos “que suceden en el curso ordinario de la vida” (sentencia del 31 de mayo
1965, G.J. CXI-CXII, pag. 126), o las “...circunstancias normales de la vida” (Sentencias del 13 de
noviembre de 1962 y del 20 de noviembre de 1.989), o el que no sea “...lo suficientemente
probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él” (Sentencias del 5
de julio de 1.935 y del 7 de octubre de 1.993).
De igual manera, en sentencia proferida el 23 de junio de 2000, expediente 5475, manifestó que
deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos:
“1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3)

El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo.”
28
Expediente: 54.614
Acción Contractual
El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor, la irresistibilidad, se refiere a la imposibilidad

objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto.
La Sala de Casación Civil de la Corte en la providencia reseñada, sobre este requisito señaló:
“La jurisprudencia de esta Corporación, de igual manera, ha entendido que este elemento de la
fuerza mayor ‘consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso
aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo’ (Sentencia del
13 de diciembre de 1962, G.J. C, pag. 262), como también que ‘Implica la imposibilidad de
sobreponerse al hecho para eludir sus efectos. La conducta del demandado se legitima ante el
imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur.’ (Sentencia del 31 de
mayo de 1965, G.J. CXI y CXII pag. 126).
Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo ‘inevitable, fatal, imposible de superar en sus
consecuencias’ (Sent. del 26 de enero de 1982, G.J. CLXV, pag. 21).”
La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho
constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de
responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable.
La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho exógeno a las partes es
imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas, con la precisión de que la
irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el
contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados.44
La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la

responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a
las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista.
El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se

presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de
responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la
imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho
al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho
imprevisible.
En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones

gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación
financiera del contrato.
En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no

ejecución del objeto contratado, sin que ello comporte indemnización o compensación a su
favor.
Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue
imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la
imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del
contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque
44
Así lo señala Gastón Jeze cuando afirma que “Si hay simplemente dificultad aunque sea grave o si para obtener
la ejecución puntual se necesitan gastos mayores no hay fuerza mayor.”, Principios Generales del Derecho
Administrativo; Buenos Aires; Editorial de Palma, 1950; tomo IV, pág. 296 (Original del fallo que se cita).
29
Expediente: 54.614
Acción Contractual
tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno
presentado”45.
4.1.8.- Pues bien, de lo expuesto se deduce que para que un determinado

acontecimiento o suceso se constituya en una fuerza mayor con la virtualidad de liberar
al deudor de su obligación, éste debe ser imprevisible, es decir, que razonablemente no
se hubiera podido prever su ocurrencia; irresistible e inevitable; es decir, que no se
hubiera podido evitar previamente o atenuar las consecuencias nocivas de su
producción; y debe ser totalmente ajeno a la voluntad y actividad del deudor.
4.1.9.- Es de precisar en éste punto que la imprevisibilidad o irresistibilidad de un

determinado acontecimiento que pueda ser constitutivo de una fuerza mayor con la
virtualidad de liberar al deudor de su obligación, no son nociones de carácter objetivo,
sino que se debe valorar en cada caso tanto las circunstancias particulares en las que
éste se produjo, la probabilidad de su producción en las condiciones normales de
ejecución del contrato; así como también lo acordado por las partes en el contrato
respecto de dicho fenómeno y la posible responsabilidad a cargo de cada una de las
partes ante su ocurrencia.
4.1.10.- Pero además, para establecer si el fenómeno al que se alude tiene la

virtualidad de liberar al deudor de su obligación se debe valorar su grado de diligencia
en las diferentes etapas de ejecución del contrato, tanto al inicio de la ejecución del
objeto contratado, durante su ejecución y el comportamiento que asumió frente al
acontecimiento u obstáculo, es decir, las actividades que desplegó tanto para impedir o
evitar su ocurrencia, como para atenuar sus consecuencias o los efectos nocivos de su
producción.
4.1.11.- En efecto, no todo acontecimiento o suceso tiene la virtualidad para extinguir

una determinada obligación, más aun teniendo en cuenta que una de las cargas en
cabeza del deudor al momento en el que se obliga es la de cerciorarse o verificar que la
45
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de septiembre de
2003, Expediente: 14.781.
30
Expediente: 54.614
Acción Contractual
prestación a la que se obliga frente al acreedor sí es posible de ejecutarse, con base en

las condiciones en las que se obligó.
4.1.12.- Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que desde el inicio de la

ejecución de las obras objeto de un contrato estatal que ha sido celebrado entre la
administración y un contratista particular, éste se percata de la existencia de diversas
dificultades o vicisitudes que impiden su ejecución normal, pero aun así confía en poder
superarlas o en atenuar los efectos de su ocurrencia, una vez vencido el plazo
contractual no podrá alegar la imposibilidad para dar cumplimiento a las obligaciones a
su cargo, pues si desde el inicio de la ejecución de las obras tuvo conocimiento de los
diversos acontecimientos que impedían la ejecución normal de la prestación a la que se
obligó, debió adoptar las medidas tendientes a superar los contratiempos o manifestar
la imposibilidad de cumplir desde un principio y no esperar hasta el vencimiento del
plazo contractual.
4.1.13.- Tampoco podrá alegar la indemnización de perjuicios por acontecimientos o

circunstancias que se constituyan en fuerza mayor, cuando en el contrato ha convenido
que dichos riesgos no generarían indemnización alguna para las partes, pues si se
mostró de acuerdo con dicha estipulación y nunca se opuso a que ésta fuera incluida en
los diversos documentos que forman parte integral del contrato, no puede ahora venir a
desconocer lo previamente convenido con la administración.
5.- El principio de buena fe objetiva.
5.1.- El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del
Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por
consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su
naturaleza.
5.2.- Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste

fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones
derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar
31
Expediente: 54.614
Acción Contractual
cabalmente el deber de informar a la otra parte46, y, en fin, en desplegar un

comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que
el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en
buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.
5.3.- Por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes
de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el
comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual.
5.4.- En consecuencia, si una parte, por ejemplo, bajo su íntima convicción o creencia,
confía fundadamente en que superara las diversas dificultades o vicisitudes que se han
presentado desde el inicio de la ejecución de las obras, e insiste en continuar con su
ejecución, suscribiendo acuerdos para superarlas, pero una vez vencido el plazo
contractual alega la imposibilidad para ejecutarlas en su totalidad, es evidente que en
ésa hipótesis su comportamiento contradice ese deber de buena fe objetiva, pues si
bajo su íntima convicción o creencia creyó fundadamente que podría superarlas o
atenuar sus efectos negativos, no cumplió con las obligaciones derivadas del acuerdo,
no adoptó las medidas necesarias para superarlas y en fin no adoptó un
comportamiento que propendiera por la pronta y oportuna ejecución de las obras
contratadas.
6.- El daño, la cuantía del perjuicio y la carga de la prueba en cabeza de quién lo

alega
6.1.- El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las
prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber
de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.
6.2.- En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este
puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la
46
En este sentido cfr. M. L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de derecho
Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p.73.
32
Expediente: 54.614
Acción Contractual
congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual

un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que
no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma
patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si
se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de
la obligación.
6.3.- Causar un daño, como ya se dijo, genera la obligación de reparar el perjuicio

causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa
obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la
indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.
6.4.- Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del
C. P. C. y ahora en el artículo 167 del Nuevo Código General del Proceso al preceptuar
que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran
el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la
responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que “incumbe
probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.”
6.5.- Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la

ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el
juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad
oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo
169 del C. C. A.
6.6.- Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía
del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de
la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está
irremediablemente condenada al fracaso.
6.7.- Ahora, si en un determinado asunto lo que se pretende es que se indemnicen unos

perjuicios con ocasión de la ruptura del equilibrio económico de un contrato estatal que
33
Expediente: 54.614
Acción Contractual
se produjo por la ocurrencia de unos hechos o circunstancias sobrevinientes,

extraordinarias e imprevisibles a su celebración, en este evento corre por cuenta del
acreedor-demandante la carga de demostrar no solamente que la alteración del
equilibrio financiero del contrato se produjo como consecuencia de las referidas
circunstancias sobrevinientes, que dichas circunstancias no son imputables a su
actividad contractual y que no eran razonablemente previsibles, sino también la
magnitud de esa alteración.
7.- Los Hechos probados.
7.1.- En el asunto que aquí se revisa por vía de la apelación se encuentra que por
medio de la Resolución No. 5978 del 2 de agosto de 2010, se dio apertura a la licitación
pública No. LP-003 de 2010, la cual tuvo por objeto contratar las obras para el
conocimiento geológico, con miras a apoyar la formulación del modelo hidrogeológico
conceptual que adelantaba la SDA, contribuyendo al proceso de planeación, gestión y
conservación del recurso hídrico subterráneo en la región capital (Fol. 97 del C. No. 4
de pruebas).
7.2.- También se encuentra que en los estudios previos del proceso de la licitación
pública se estableció en el No. 6 relativo a los Riesgos Previsibles lo siguiente:
“6. RIESGOS PREVISIBLES.

En el presente contrato se ha determinado la existencia de los siguientes riesgos con la
siguientes asignación:
(…)
 De fuerza mayor: Eventos fuera del control de las partes, que impiden continuar con la
ejecución del contrato temporal o definitivamente. En caso de ocurrencia las obligaciones
afectadas se suspenderán hasta que se pueda reanudar el contrato o, en caso de persistir y
hacer imposible su continuación, se dará por terminado el contrato, No habrá lugar a
reclamaciones, ni reconocimientos de una parte a la otra, por la imposibilidad del
cumplimiento de sus obligaciones. Los eventos temporales de fuerza mayor que causen
demoras pueden resolverse siempre que las partes acuerden quien asume los costos (…)”
(Subrayas por fuera del texto)
7.3.- A través del No. 7º del pliego de condiciones en la parte relativa a la

“DISTRIBUCIÓN, VALORACIÓN Y COBERTURA DE RIESGOS” se reprodujo lo
señalado en los estudios previos en los siguientes términos a saber:
34
Expediente: 54.614
Acción Contractual
“RIESGOS NO ASUMIDOS POR LAS PARTES

 FUERZA MAYOR: Eventos fuera del control de las partes, que impiden continuar con la
ejecución del contrato temporal o definitivamente. En caso de ocurrencia las obligaciones
afectadas se suspenderán hasta que se pueda reanudar el contrato o, en caso de persistir y
hacer imposible su continuación, se dará por terminado el contrato, No habrá lugar a
reclamaciones, ni reconocimientos de una parte a la otra, por la imposibilidad del
cumplimiento de sus obligaciones. Los eventos temporales de fuerza mayor que causen
demoras pueden resolverse siempre que las partes acuerden quien asume los costos” (Fol. 50
del Cdno anexo de pruebas).
7.4.- Por medio de la Resolución No. 7577 del 10 de diciembre de 2010 la Secretaría
Distrital de Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá adjudicó el proceso de Selección
abreviada No. SDA-S.A. 029 de 2010 al Consorcio Pozos Bogotá, conformado por
Geotechnical Ltda. e Indecon S.A (Fols. 627 a 630 del C. No. 7 de pruebas).
7.5.- Entre el consorcio demandante y la Secretaría Distrital de Ambiente se celebró el

contrato No. 1442 el 14 de diciembre de 2010, por virtud del cual aquel se obligó en
favor de ésta a realizar la perforación de hasta mil novecientos (1.900) metros lineales
en diferentes pozos exploratorios profundos de mínimo quinientos (500) metros cada
uno, para incrementar el conocimiento geológico, con miras a apoyar la formulación del
modelo hidrogeológico conceptual que adelanta la SDA, contribuyendo al proceso de
planeación, gestión y conservación del recurso hídrico subterráneo en la Región Capital
(Fols. 631 a 636 del C. No. 7 de pruebas).
7.6.- Como valor total del contrato se fijó la suma total equivalente a $568´518.000,00
(Fol. 632 del C. No. 7 de pruebas).
7.7.- Como plazo de ejecución inicial del contrato se fijó el término de tres (3) meses
contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución (Fol. 633 del C. No. 7
de pruebas).
7.8.- A través de la Cláusula Décimo Tercera del contrato, se dispuso que harían parte
integral de éste las normas previstas en la Resolución No. 6524 del 3 de septiembre de
2010, cuyo contenido el contratista aceptaba conocer y aceptar plenamente.
35
Expediente: 54.614
Acción Contractual
De las diversas estipulaciones contenidas en la referida Resolución No. 6524 del 3 de

septiembre de 2010 “Por medio de la cual se adoptan las cláusulas comunes a todos los
Contratos de Obra Pública que celebre la Secretaría Distrital de Ambiente”, la cual hace
parte integral del contrato suscrito, la Sala resalta las siguientes:
“A. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.

1.- Ejecutar el objeto del contrato y desarrollar la totalidad de las actividades establecidas
cumpliendo con el programa de trabajo e inversiones, las especificaciones técnicas, el pliego de
condiciones y la oferta aceptada por la entidad.
(…)
5.- Adoptar medidas de seguridad, señalización y prevención en las áreas de intervención y
procedimientos adecuados de señalización, construcción y de protección para prevenir daños o
deterioros que puedan afectar la calidad, estabilidad o acabados de los inmuebles aledaños, las
estructuras e instalaciones de redes de servicios superficiales o subterráneos existentes dentro
del área de trabajo o adyacentes a ella, siendo de su exclusiva responsabilidad cualquier daño
que pudiere ocasionar a tales inmuebles, estructuras, instalaciones o redes.
(…)
11. Adelantar las actividades necesarias para corregir defectos de construcción, de materiales o
de especificaciones, a su costa, en forma oportuna y dentro de los términos establecidos por el
Interventor o Supervisor.
(…)
G.- SUSPENSIÓN DEL CONTRATO. El plazo de ejecución del contrato podrá suspenderse en
los siguientes eventos: a) Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito b) Por mutuo
acuerdo, siempre que de ello no se deriven mayores costos para LA SECRETARÍA, ni se causen
otros perjuicios. La suspensión se hará constar en acta motivada, suscrita por las partes. El
término de la suspensión no se computará para efectos de los plazos del contrato.
(…)
T. DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Para todos los efectos, hacen parte integral del presente
contrato los siguientes documentos: a) Certificado de Disponibilidad Presupuestal b) Certificado
de Registro Presupuestal c)Estudios previos y demás documentos soporte de la etapa
precontractual d) Las actas y acuerdos suscritos por las partes durante la ejecución del contrato
e) Los informes del CONTRATISTA y del supervisor f) La garantía única de cumplimiento para
éste compromiso g)los demás documentos que durante el perfeccionamiento y ejecución se
anexan al mismo (…)”
7.9.- El 16 de diciembre de 2010 se suscribió entre las partes el acta de inicio de las
obras, en la que se señaló que el contrato No. 1442 de 2010 finalizaría en principio el 15
de marzo de 2011 (Fols. 610 y 611 del C. No. 7 de pruebas).
7.10.- El 24 de febrero de 2011 se suscribió entre las partes un acta de suspensión en la

ejecución de las obras desde el “día 25 de febrero de 2011, hasta el 24 de Marzo de
2011 (inclusive), o antes según se resuelvan los motivos que originaron la suspensión”
(Fol. 875 del C. No. 8 de pruebas).
36
Expediente: 54.614
Acción Contractual
Como justificación de la referida suspensión se señaló:
“Durante la perforación del pozo de exploración ubicado en el predio Estación de Bombeo San
José Predio el Carmen Barrio Santa Fe de Bosa, frente a la Calle 56 FS No. 100-03 esquina, de
propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el día viernes 18 de febrero
en horas de la noche se presentó la salida de un gas al alcanzar una profundidad de 90m, hecho
que fue reportado por el contratista Carlos Suta a uno de los profesionales de apoyo al
seguimiento del contrato, Jairo Alfredo Veloza Franco (Contrato No. 659 de 2010), el día sábado
19 de febrero en horas de la mañana.
Este hecho se ha venido documentando con el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias,
con bomberos de la localidad y con el grupo PIRE de la SDA a través de mediciones de la
emanación.
En el informe entregado por PIRE, se reportó la presencia de gas metano y se recomendó
suspender las actividades, por lo cual la SDA se ha visto precisada a buscar un nuevo predio
para trasladar el sitio de perforación.
Loa anterior establece la necesidad de suspender temporalmente el contrato por un mes, a partir
del día 25 de febrero del año en curso, mientras se surte el proceso de ubicación del nuevo sitio y
se solicitan los permisos pertinentes (…)” (Fol. 876 del C. No. 8 de pruebas).
7.11.- El 8 de abril de 2011 y ante la solicitud presentada por el Subdirector del Recurso
Hídrico se suscribió entre el demandante y la demandada el otrosí No. 1 al contrato
principal No. 1442 de 2010, a través del cual éstas convinieron prorrogar el plazo
inicialmente pactado por un término de tres (3) meses más contados a partir del 15 de
marzo de 2011 incluyendo la suspensión, con fundamento, entre otras, en las siguientes
consideraciones:
“a. Que previo al inicio de obras se recibió, revisó solicitó complemento y reajuste(sic) al plan de
seguridad y salud ocupacional exigido en el contrato, durante el primer mes tal y como se
estableció en la minuta, al igual que el mantenimiento preventivo que se le realizó al equipo de
perforación, buscando evitar paras(sic) por esta causa b. Posterior a estas actividades se da
inicio a las preliminares de obra el día 24 de enero de 2011, a saber: localización topográfica del
pozo, movilización y desmovilización de equipos, adecuación de la zona de localización y
campamentos, montaje de equipos, construcción de piscina y recorrido de lodos, debidamente
verificadas en campo el 24 de enero y el 7 de febrero c. La perforación del primer pozo inicia su
materialización el día 8 de febrero d. El día 19 de febrero se informa por parte del contratista
sobre una expulsión de arena del pozo a 90 metros de profundidad aproximadamente e. Que por
recomendación técnica fue necesario suspender inmediatamente el avance en la perforación y
mantener la custodia tanto de los equipos, como del pozo y el predio, mientras se realizan visitas
necesarias f. Que durante la situación presentada se registró, según informes del grupo de
hidrocarburos y de bomberos, niveles de explosividad después de encontrada la bolsa de gas,
asociados presuntamente a gas metano(…) h. que sólo hasta la tercera semana de marzo fue
posible proceder al retiro del equipo de perforación del pozo uno, motivo por el cual no fue
posible avanzar en ninguno de los otros dos pozos i. Que en reunión de reanudación del contrato
en cuestión del día 22 de marzo de 2011, en el cual se revisaron los temas técnicos y el estado
actual del contrato se revisó la necesidad de reprogramar las actividades a causa del caso
fortuito presentado en el pozo uno (…) L. Que la Secretaría requiere ubicar un predio de
37
Expediente: 54.614
Acción Contractual
reemplazo para el pozo número uno, búsqueda que si bien se adelantó en parte durante la
suspensión del contrato aún no ha finalizado, considerando que la etapa de planificación
del contrato 1442 de 2010 en lo que a búsqueda de predios se refiere implicó de 3 a 4
meses de búsqueda y otorgamiento de permisos, se calcula un requisito adicional de
tiempo de 2 meses a partir de la fecha de la prórroga para lograr la georreferenciación y
permisos del nuevo predio a intervenir, también de la EAAB- ESP m. Finalizados estos 2
meses (aproximadamente hacia la primera quincena de junio) se estarán finalizando los
pozos 2 y 3, siendo necesario 1 mes adicional para ejecutar las obras en el nuevo pozo n.
Que se espera poder estar entregando los tres pozos en tres (3) meses a partir de la
prórroga 6) Que el comité asesor para la contratación de la Secretaría Distrital de Ambiente en
sesión de fecha 8 de abril de 2011, aprobó la celebración de la referida prórroga 7) Que ésta
prórroga no genera costos adicionales a la SDA pues la supervisión es desarrollada por la
Subdirección con el apoyo de personal de planta o de contrato cuyas actividades no son
exclusivas al apoyo de esta supervisión(…)” (Resaltado por fuera del texto) (Fols. 878 a
880 del C. No. 8 de pruebas)
7.12.- El 11 de julio de 2011 y ante la nueva solicitud presentada por el Subdirector del
Recurso Hídrico se suscribió entre el demandante y la demandada el otrosí No. 2 al
contrato principal No. 1442 de 2010, a través del cual éstas convinieron prorrogar el
plazo inicialmente pactado por un término de cuatro (4) meses más contados a partir del
15 de marzo de 2011 incluyendo la suspensión, señalando que en atención a las
situaciones presentadas en la realización de las otras se tornaba necesario recalcular el
tiempo de ejecución “con el fin de garantizar al contratista su oportuna ejecución y a la
Secretaría la entrega de los productos conforme a lo inicialmente planeado…”
7.13.- Las situaciones presentadas se encontraban relacionadas con explosiones

generadas por la presencia de gas metano que producía la pérdida de broca y de rima
en la “barrena”, la presencia de estratos arenosos con altos contenidos de agua que
disminuían el rendimiento de la perforación, la presencia de materiales plásticos, el
taponamiento de tuberías, la imposibilidad de recuperar muestras, las constantes lluvias
y la presencia de tormentas eléctricas ocasionales, atrasos en la entrega del predio
Bosa por problemas presentados entre la EAAB y el antiguo propietario del predio,
inundaciones en otros predios seleccionados para la realización de las obras, entre
otras.
7.14.- Que no obstante las situaciones presentadas a través de los numerales 9º y 10º
del referido otrosí No. 2 al contrato principal, las partes convinieron que 9) Que el comité
38
Expediente: 54.614
Acción Contractual
asesor para la contratación de la Secretaría Distrital de Ambiente en sesión de fecha 6 de julio

de 2011, aprobó la celebración de la referida prórroga [y que]; 10) Que ésta prórroga no
genera costos adicionales a la SDA pues la supervisión es desarrollada por la
Subdirección con el apoyo de personal de planta o de contrato cuyas actividades no son
exclusivas al apoyo de esta supervisión(…)” (Fols. 963 a 966 del C. No. 8 de pruebas)
7.15.- El 9 de septiembre de 2011 la Subdirectora contractual requiere al consorcio

contratista para que acuda a una audiencia de descargos por el presunto incumplimiento
del contrato, planteando la posibilidad de darlo por terminado y liquidarlo de mutuo
acuerdo “teniendo en cuenta la cantidad de obra ejecutada hasta esa fecha, de 887.6
metros lineales perforados y los sobrecostos incurridos, que según la SDA serían objeto
de una adición presupuestal al contrato”.
7.16.- Por medio de la Resolución No. 00028 del 18 de enero de 2001 la Secretaría de
Ambiente declaró el incumplimiento total del contrato de obra pública No. 1442 de 2010,
por estimar que el contratista incumplió las especificaciones técnicas exigidas para los
equipos a través de la cláusula segunda del contrato, así como también las obligaciones
específicas a su cargo consagradas en la cláusula quinta; no cumplir ni en calidad,
cantidad, ni oportunidad con las obras contratadas pese habérsele entregado unos
dineros por concepto de anticipo; por no incluir en la ponderación del AIU los costos y
gastos en los que incurriría, por la falta de previsión técnica de los riesgos que se
presentarían al realizar las obras contratadas atendiendo a las características geológicas
de la zona de la Sabana de Bogotá, tales como la presencia de bolsas de gas metano,
fuentes o corrientes de agua, el rompimiento de rimas y taladros, entre otros, por no
conocer las técnicas propias de su oficio, ni las características específicas del terreno,
por utilizar el plazo de ejecución de las obras para reparar las herramientas o en sacar y
despegar la tubería, no prever las dificultades que se presentarían al obtener los nucleos
y no tener claridad en la calidad de los productos a extraer (Fols. 1217 a 1250 del C. No.
9 de pruebas)
7.17.- Dicha Resolución fue notificada el 24 de enero de 2012 (Fol. 1251 del C. No. 9 de
pruebas).
39
Expediente: 54.614
Acción Contractual
7.18.- Contra dicha Resolución tanto el consorcio demandante (Fols. 1257 a 1270 del C.
No. 9 de pruebas), como la Compañía Aseguradora Seguros del Estado S.A (Fols. 1271
a 1280 del C. No. 9 de pruebas), los cuales fueron resueltos a través de la Resolución
No. 330 del 7 de mayo de 2012 en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus
partes (Fols. 1589 a 1301 del C. No. 9 de pruebas).
7.19.- A través de la Resolución No. 01038 del 19 de julio de 2013 la accionada ordenó la
liquidación unilateral del contrato suscrito (Fols. 1327 a 1328 del C. No. 9 de pruebas).
8.- La solución del caso concreto.
8.1.- En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se encuentra que el ahora
demandante alega como acontecimientos o sucesos constitutivos de fuerza mayor y que
hicieron más onerosa la ejecución del contrato i) la falta de disponibilidad de predios para
perforar y la ausencia de estudios geológicos sobre éstos; ii) la presencia de gas metano,
de plástico y de capas arenosas en los pozos que impidieron continuar con las labores
de perforación; y iv) la ola invernal de 2011.
8.2.- Ahora, para efectos de determinar si los aludidos acontecimientos o sucesos sí se

constituían en una fuerza mayor, teniendo en cuenta que revisados los documentos que
hacen parte integral del contrato las partes en ejercicio del principio de autonomía
dispositiva o negocial no definieron dicho fenómeno, ni mucho menos establecieron que
acontecimientos podían constituirlo, la Sala se sujetará a lo dispuesto en el artículo 64
del Código Civil, modificado a su vez por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, entendiendo
por fuerza mayor todo acontecimiento imprevisible e irresistible que impide la ejecución
del objeto contratado, liberando al deudor de la obligación a su cargo.
8.3.- Precisado lo anterior la Sala procederá entonces a determinar si los

acontecimientos que el consorcio contratista alega como constitutivos de fuerza mayor, sí
cumplen con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad para configurar dicho
fenómeno.
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
8.4.- En lo relativo a la falta de disponibilidad de predios para perforar y la ausencia de

estudios geológicos sobre los mismos, así como también la presencia de gas metano en
los pozos a perforar, revisado el expediente se encuentra demostrado que dichos
acontecimientos no cumplen con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad para
constituir la fuerza mayor, pues el consorcio contratista tuvo conocimiento de esos
acontecimientos desde el mismo momento en el que suscribió el acta de suspensión en
la ejecución de las obras el 24 de febrero de 2011 y no obstante tener conocimiento de
esas dificultades, decidió continuar con la ejecución de las obras objeto del contrato.
Pero además de decidir continuar con la ejecución de las obras objeto del contrato, no
desplego las medidas tendientes a apaciguar los efectos o consecuencias nocivas de los
acontecimientos que se estaban presentando y que impedían la oportuna ejecución de
las obras de perforación contratadas.
8.5.- En cuanto a la presencia de gas metano, de capas de plástico, de capas arenosas

en los pozos a perforar y la ola invernal presentada en el año 2011 que generó el
taponamiento de las tuberías y por ende impidió las labores de perforación contratadas,
la Sala encuentra demostrado que éstas tampoco cumplen con las condiciones de
imprevisibilidad e irresistibilidad para configurar la fuerza mayor, pues el contratista tuvo
conocimiento de dichas circunstancias no sólo a partir de la suscripción del acta de
suspensión del 24 de febrero de 2011, sino también al momento en el que suscribió el
otro sí No. 1 al contrato principal del 8 de abril de 2011 y el otro sí No. 2 del 11 de julio de
2011 y aun así decidió continuar con la ejecución de las obras de perforación contratadas
y no adoptó las medidas tendientes a sortear los efectos negativos que dichos obstáculos
estaban generando en la ejecución del contrato.
8.6.- Con otras palabras, la Sala encuentra demostrado que con ocasión del contrato No.
1442 el 14 de diciembre de 2010 el consorcio contratista se obligó a ejecutar una
prestación consistente en perforar hasta mil novecientos (1.900) metros lineales en
diferentes pozos exploratorios profundos de mínimo quinientos (500) metros cada uno,
que una vez inició la ejecución de las obras tuvo conocimiento de una serie de
dificultades o vicisitudes, para lo cual procedió a suscribir actas de suspensión y otrosíes,
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
que no obstante no haber podido sortear las referidas vicisitudes a través de la

suscripción de dichos acuerdos, persistió en ejecutar el objeto contractual, es decir, con
fundamento en el principio de buena fe confió en que podía ejecutar las obras de
perforación contratadas hasta su terminación, trasladando de ésta forma las
circunstancias alegadas como constitutivas de fuerza mayor a las aleas o riesgos
normales del contrato.
8.7.- Luego si el contratista desde el mismo momento en el que suscribió el acta de

suspensión en la ejecución de las obras se percató de las dificultades o vicisitudes que
se estaban presentado y que le impedían ejecutar adecuadamente el objeto contractual,
debió adoptar las medidas necesarias para sortear los efectos o consecuencias de las
referidas vicisitudes o alegar la imposibilidad para llevar la prestación contratada a feliz
término
8.8.- Para la Sala circunstancias que se alegan por el contratista como constitutivos de
fuerza mayor no tienen la virtualidad para liberarlo de las obligaciones a su cargo y sólo
denotan la falta de previsión, de cuidado y de control sobre las condiciones particulares
de los pozos a perforar, pues él teniendo conocimiento de las vicisitudes que se estaban
presentado desde el mismo momento en el que empezó a ejecutar el contrato, confió con
fundamento en el principio de buena fe en que podía ejecutarlo en su totalidad.
8.9.- Ahora en el evento hipotético en el cual se considerara que los hechos o

acontecimientos que el contratista alega como constitutivos de fuerza mayor, hubieran
configurado dicho fenómeno, tampoco habría lugar a la indemnización de perjuicios que
se pide, pues tanto en los estudios previos como en el pliego de condiciones, las partes
fueron claras al señalar que ante la presencia de situaciones constitutivas de fuerza
mayor, que impidieran de forma definitiva el cumplimiento de las prestaciones objeto del
contrato, no habría lugar a reclamaciones, ni reconocimientos de una parte a la otra.
8.10. En efecto, si bien las partes en ejercicio del principio de autonomía negocial o
dispositiva podían modificar a través de sus estipulaciones la regla general contenida en
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
el inciso 2º del artículo 1616 del Estatuto Civil, decidieron reproducirla al disponer que
los eventos constitutivos de fuerza mayor no darían lugar a indemnización alguna.
8.10.- De ésta forma, se considera totalmente contrario al principio de buena fe objetiva

que debe permear toda relación contractual que el contratista habiendo convenido con
la administración que en caso de que acontecimientos constitutivos de fuerza mayor no
habría lugar a indemnización de perjuicios, ahora venga a desconocer lo acordado
alegando unas circunstancias constitutivas de fuerza mayor y solicitando la respectiva
indemnización de los perjuicios presuntamente causados.
8.11.- Así las cosas, para la Sala es claro que las circunstancias alegadas por el
consorcio contratista como constitutivas de fuerza mayor y generadoras de un
desequilibrio económico del contrato no cumplen con los requisitos de ser de carácter
imprevisible e irresistible o inevitable, pues tal como se anotó en líneas anteriores, éste
tenía pleno conocimiento de las mismas desde el mismo momento en el que empezó a
ejecutar el contrato, éstas eran totalmente previsibles a la fecha en que suscribió el acta
de suspensión en la ejecución de las obras, es más hacían parte de los riesgos propios
de la actividad contractual, razón por la cual el contratista debió emplear los medios y
desplegar las actividades necesarias para morigerar su impacto.
8.12.- También se encuentra demostrado que las circunstancias referidas se habían

presentado antes de la suscripción de los otrosíes No. 1 del 8 de abril de 2011 y del No.
2 del 11 de julio de 2011 y que al momento de suscribir los referidos acuerdos el
consorcio contratista no formuló ninguna salvedad o reclamo de carácter económico por
los supuestos perjuicios que le fueron ocasionados por dichas circunstancias.
8.13.- En más en ambos acuerdos fue el mismo contratista quién señaló que dichas
prórrogas “no genera costos adicionales a la SDA pues la supervisión es desarrollada
por la Subdirección con el apoyo de personal de planta o de contrato cuyas actividades
no son exclusivas al apoyo de esta supervisión(…)”
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
8.14.- Pero además, dichas circunstancias fueron las que dieron lugar al acta de
suspensión que suscribieron las partes el 24 de febrero de 2011, oportunidad en la cual
el consorcio contratista tampoco formuló ningún tipo de salvedad o reclamo de carácter
económico.
8.15.- Ahora, con independencia de que se haya generado o no un desequilibrio

económico del contrato con ocasión de las alegadas circunstancias, para la Sala es claro
que para que sea procedente su restablecimiento, se encuentra en cabeza de quien lo
pretende la carga de demostrar que la alteración económica del contrato es grave, que
se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a
la actividad del contrato que deban ser asumidos por el contratista.
8.16.- Adicional a lo anterior debe cumplir con el requisito de oportunidad, es decir debe
presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por las circunstancias
sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las
oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para reestablecer
el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos
como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales,
otrosíes, etc.
8.17.- Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración

del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones,
adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que
por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es
extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe
contractual.
8.18.- Pues bien, esto es lo que acontece en el asunto que ahora se somete a decisión,
pues es evidente para la Sala que el consorcio demandante procedió a convenir
suspensiones y prórrogas en el plazo inicialmente pactado, sin que en ninguno de ellos
consignara reclamaciones, salvedades o manifestaciones de carácter económico por
las alegadas circunstancias sobrevinientes, razón por la cual se considera que al
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
momento de la suscripción de los documentos que contiene cada uno de esos actos se
restableció el equilibrio económico que pudiera estar alterado precedentemente, pues
nada se dijo en contrario.
8.19.- De otra parte, resalta la Sala que no le asiste la razón al recurrente cuando
afirma que no incurrió en incumplimiento alguno teniendo en cuenta que si bien en el
contrato No. 1442 de 2010 las partes habían acordado la posibilidad de imponer multas
ante los incumplimientos en los que incurriera el contratista, en su ejecución no se le
había impuesto ninguna, pues de un lado; las partes no convinieron dicha posibilidad y
de otro; a través de la Resolución No. 00028 del 18 de enero de 2010 la entidad
demandada especificó que el incumplimiento en el que había incurrido el contratista era
de tal magnitud que resultaba inane la imposición de otra sanción diferente a la de
declarar el incumplimiento total del contrato y darlo por terminado con el objeto de
garantizar la continuidad en la prestación del servicio público.
8.20.- Ahora, en lo relativo a los fundamentos que tuvo la entidad accionada para
declarar el incumplimiento del contrato No. 1442 de 2010, atina el Tribunal al señalar
que éstos no tenían relación alguna con las circunstancias sobrevivientes alegadas
como causantes del desequilibrio económico, sino que se encontraban relacionadas
con la presencia de fallas en la maquinaria utilizada para realizar las perforaciones, el
incumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas en la cláusula segunda del
contrato, la falta de previsión técnica de los riesgos que se presentarían en la
realización de las obras tales como la presencia de bolsas de gas metano, fuentes o
corrientes de agua, el rompimiento de rimas y taladros, la falta de conocimiento de las
características geológicas y litológicas del terreno, entre otras.
8.21.- De ésta forma, para la Sala es claro que la razones expuestas por la entidad
contratante y que dieron lugar a la declaratoria de incumplimiento por parte del
contratista se encuentran directamente relacionadas con hechos o circunstancias que
eran razonablemente previsibles para el consorcio contratista para la fecha en la que
celebró el contrato y frente a las cuales debió adoptar las medidas necesarias para
mitigar su impacto.
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
8.22.- En cuanto a la carga de la prueba en cabeza del consorcio accionante, encuentra

la Sala que éste no allegó ninguna prueba tendiente a demostrar que las circunstancias
sobrevinientes alegadas no se ocasionaron por alguna culpa imputable a él, pues tal
como se señaló en líneas anteriores, eran razonablemente previsibles y se encontraban
dentro de las áleas normales del contrato, así como tampoco que se produjo una
alteración del equilibrio económico ni la magnitud de dicha alteración.
8.23.- Con la expedición de los actos administrativos impugnados no se vulneró el

derecho fundamental al debido proceso como equivocadamente lo afirma el accionante,
pues de la lectura de la Resolución No. 00028 del 18 de enero de 2010 y de los demás
documentos que obran en el expediente demostrado ésta que el contratista fue
requerido en diversas ocasiones por los incumplimientos en los que estaba incurriendo,
que por medio de la comunicación No. 2011EE123577 fue requerido para que acudiera
a una audiencia de debido proceso frente a los hechos constitutivos de un posible
incumplimiento, que éste presentó sus argumentos de defensa, allegó las pruebas
necesarias y controvirtió las que fueron arrimadas en su contra.
8.24.- Pero además, demostrado también está que la accionada dio respuesta a todas
y cada una de las comunicaciones y derechos de petición remitidos por el consorcio
contratista.
8.25.- Tampoco fueron expedidos con falsa motivación pues para declarar el
incumplimiento total del contrato No. 1442 de 2010 y ordenar su posterior liquidación la
accionada tuvo en cuenta las pruebas arrimadas al plenario y a través de las cuales se
lograron demostrar los incumplimientos en los que había incurrido el contratista en la
ejecución del contrato.
8.26.- Ahora, no encontrando acreditados ninguno de los cargos de nulidad alegados por
la accionante lo que se impone en el presente asunto es un fallo denegatorio de las
pretensiones de la demanda.
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Expediente: 54.614
Acción Contractual
8.27.- Y como así lo vio y lo decidió el Tribunal de primera instancia la sentencia apelada
deberá ser confirmada negando las pretensiones de la demanda y mantener incólume la
presunción de legalidad de la que se encuentran revestidas las Resoluciones Nos. 00028
del 18 de enero de 2012, la No. 330 del 7 de mayo de 2012 y la No. 01038 del 19 de julio
de 2013, por medio de las cuales, respectivamente, se declaró el incumplimiento del
contrato de obra pública No. 1442 de 2010, se resolvió el correspondiente recurso de
reposición interpuesto y se ordenó su liquidación.
En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada pero por las razones expuestas en ésta
providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado Magistrado
Aclaro Voto
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de la Subsección C

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación: 25000-23-36-000-2013-01717-01 (54.614)

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia al encontrarse acreditado el

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

1.1.- El 5 de septiembre de 20131 el Consorcio Pozos de Bogotá, conformado por las

posteriormente subsanada el 27 de noviembre de 20132 contra el Distrito Capital –

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

2.1.- El 14 de diciembre de 2010 se celebró entre el consorcio demandante y la

2.6.- El 9 de septiembre de 2011 la Subdirectora contractual requiere al consorcio

2.10.- Manifiesta el consorcio accionante que no incurrió en incumplimiento alguno, que

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

4.- Fijada la fecha para llevar a cabo la audiencia de juzgamiento el 26 de marzo de

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones:

4.1.- Hace referencia a la teoría de la imprevisión, a los supuestos para su configuración

4.4.- Manifiesta que el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista no se

4.5.- Afirma que el incumplimiento que se le imputa al contratista y que generó la

4.10.- No resultan válidos los argumentos de la contratista tendientes a aseverar que la

4.11.- Concluye señalando que pese a los imprevistos presentados el contratista se

4.13.- Con fundamento en las anteriores consideraciones señaló que teniendo en

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

5.1.- Dice que la accionada incurrió en el “fenómeno jurídico de La Imprevisión y el caso

5.4.- Para la Secretaría de Ambiente el consorcio contratista no había incurrido en

5.6.- Manifiesta que no podía la Secretaría de Ambiente ordenar la terminación

5.9.- Con base en lo anterior, el apelante solicita que se revoque la sentencia de

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

6.- Luego de admitirse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante el

6.4.- En lo relativo a que la presencia de bolsas de gas y la estructura de plástico en los

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la

1. Integración del Contrato.

1.1.- Sobre éste punto, ya en anteriores oportunidades ésta Subsección se había

La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su

La tercera es la integración del negocio jurídico que consiste en incorporarle toda

En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de

se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración

En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a

2. Riesgos que se pueden producir en la ejecución de un contrato estatal.

2.4.- En efecto, es a la entidad la que le corresponde realizar un ejercicio detallado de

información suministrada por la entidad contratante.

2.5.- De ésta forma y teniendo en cuenta que la estimación tipificación y asignación de

2.6.- Ahora bien, en lo relativo al principio de previsibilidad en los contratos estatales, ya

La previsión se transmuta en una norma vinculante para las administraciones públicas

En el derecho colombiano, el principio se ha entendido aplicable a la contratación estatal a partir

instrumentos orientadores de la aplicación de la previsibilidad a los contratos estatales en el

Debemos entender, no obstante la generalidad de la norma, todos aquellos por esencia

El riesgo en consecuencia se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante

Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia darle un

Identificada la contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes

19 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

2.9.- En lo relativo a los riesgos de la naturaleza se ha señalado que son aquellos

lluvias, sequias, entre otros24.

2.10.- En lo relativo a los riesgos de la naturaleza se ha señalado que se debe mirar si

3. Ruptura del equilibrio económico del contrato y la Teoría de la imprevisión.

3.2.- En consecuencia, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal,

3.3.- Las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del

3.4.- En el campo del derecho administrativo la teoría de la imprevisión se funda

públicos25, lo que da lugar a que la administración o el contratista en su caso, ante