El Regimen de La Funcion Notarial
El Regimen de La Funcion Notarial
El Regimen de La Funcion Notarial
GRUPO TEORICO: 5
CICLO II
Objetivo Generales:
Examinar como los notarios moderan los conflictos legales y promocionan la confianza
en el sistema legal mediante la certificación, autenticación y registro de documentos
legales.
La actividad registral ha estado dedicada hace tiempo remotos y sufrido un proceso evolutivo
hasta llegar al notario actual, fueron culturas mesopotámicas hebreas y egipcias y más tarde la
griega la romana del pilar de la civilización occidental cuyo desarrollo económico fue el estímulo
necesario para generar un medio la estructura ante la necesidad de establecer controles Y
guardar información vital Como el auge económico de los reinos Asirios y Babilónicos creadas
por los escribas que era sacerdotes exigentemente educados y asistir a la administración
pública en calidad de funcionario de palacios presentando también su colaboración a la
colectividad para redactar textos y contratos como testimonio perdurables.
El sistema notarial romano influyó en el desarrollo del derecho notarial en otras partes de
Europa, especialmente durante la Edad Media y el Renacimiento. Con el tiempo, se
establecieron instituciones y prácticas notariales más formales en diversos países europeos,
con el objetivo de garantizar la seguridad jurídica y la confianza en los actos legales.
1
Según Giménez Arnau ENRIQUE. DERECHO NOTARIAL 2A EDICIÓN PÁGINA 90 "no hay que olvidar que la hasta
hace poco Indiscutible Originalidad del derecho Romano Está hoy entredicho al progresar los estudios la únicos de
la egiptología, Asiriología y del mundo oriental en general.
DEFINICON DE DERECHO NOTARIAL:
Para el autor Oscar Salas: “El derecho Notarial puede ser definido como el conjunto de
doctrinas y normas jurídicas que regulan la organización del notariado, la función notarial y la
teoría formal del instrumento público.”
Para Jiménez Arnau
“El derecho notarial es el conjunto de doctrinas a normas jurídicas Qué regula la función del
notario y teoría formal del instrumento público”.
Para Núñez Lagos
“El derecho notarial es el derecho que estudia las formas en que participan notario Tanto como
el procedimiento que es de utiliza para llegar a ellas”.
DEFINICION DE NOTARIO
1. El Notario es el profesional (Liberal) del Derecho encargado de una función pública
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos públicos adecuados a este fin y confiriéndoles autenticidad;
conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su
función está comprendida la autenticación de hechos.2
2. “Funcionario público autorizado para dar fe de los contratos, testamentos y otros actos
extrajudiciales, conforme a leyes” (Cabanellas, 1972, p. 325.3).
3. El notario latino es el profesional de Derecho encargado con de la función pública que
consiste en recibir interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando
los instrumentos adecuados a este fin y Confiriéndole autenticidad, conservar los
originales y expedir copias que deben Fe de su contenido.
4. Art 1 LN. … “El notario es un delegado del estado que da fe de los actos, contratos y
declaraciones que ante sus oficios se otorguen y de otras actuaciones en que
personalmente intervenga, todo de conformidad con la Ley”.
2
Esta definición fue adoptada en el Primer Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, celebrado en
Buenos Aires, Argentina, en 1948
3
Por lo señalado, notario es un funcionario investido por el Estado, a fin de dar Fe Pública extra-judicial, en el orden
civil.
IMPORTANCIA DE LA FUNCION NOTARIAL
4
En pocas palabras se puede decir que los notarios son pilares fundamentales en la protección de los derechos
legales y la seguridad jurídica de los ciudadanos, así como en el funcionamiento eficiente y transparente de la
sociedad en su conjunto.
Características de la función notarial
La función notarial tiene las siguientes características:
5
Las características de la función notarial no solo promueven la confianza en las transacciones legales, sino que
también son pilares fundamentales en la protección de los derechos y la seguridad jurídica de los individuos y las
empresas.
LA FUNCION NOTARIAL
La función notarial es aquella que consiste en que la persona autorizada por la ley, recibe e
interpreta la voluntad de las partes, dándole forma legal, impartiéndole autenticidad de los
hechos actos jurídicos ocurridos en su presencia, por la interposición de su fe pública.
La función notarial se concreta o resume en la autorización del instrumento público. Pero con
esta afirmación no se da una idea de sus actos procesales del Derecho, contenido y
complejidad, porque tal autorización es el punto culminante de la función a la que sólo se
desemboca tras un proceso o serie de actos y que exige una actividad funcional
complementaria. Así la función del Notario consiste en:
b. Informarla, es decir, asesorar como técnico a las partes y con ello dar forma jurídica a
esa voluntad.
Autenticidad
Jurídicamente equivale a legalizar, acreditar que la cosa de que se trata es auténtica, que tiene
fe pública. Es la circunstancia o el requisito que hace auténtica alguna cosa, sello o carácter de
verdad que la ley imprime a ciertos actos. Presupone que los instrumentos legalizados por el
notario gozan de una presunción de veracidad.
Consentimiento
Implica reunir en una sola voluntad los conceptos o ideas de dos o más personas, en el caso
del notario plasman esas voluntades en un instrumento público.
El Consentimiento es la adhesión de uno a la voluntad de otro, concurso mutuo de las partes
sobre un hecho que aprueban con pleno conocimiento. El consentimiento debe ser expreso,
manifestado por palabras o signos, el consentimiento para que sea válido debe ser voluntario y
6
La función del Notariado como podemos observar es plasmar las voluntades de las personas interesadas en un
documento legal, que además de ser legal debe de tener los requisitos establecidos por la ley para que ese
documento surta efecto a la hora de ser presentado y utilizado en algún proceso.
libre.7 Para que la obligación asumida sea válida se requiere que los sujetos sean capaces de
derecho. El notario tiene la capacidad de diferenciar si ese acto es concebido plenamente por
las partes o no, y al saber que la respuesta es un “si” pasar directamente a la trascripción de la
declaración de las voluntades en el contrato de acuerdo a las solemnidades y formalidades
establecidas en las disposiciones legales.
Fe pública
Se conoce la fe según el origen de la autoridad de que provenga, puede ser fe humana,
provenientes de aseveraciones hechas por los hombres, o religiosa, esta proviene de la
autoridad de deidad, que ha revelado algo a los hombres. La fe significa confianza creer en
algo, es una convicción. La fe puede ser pública, es decir, valida frente a todas las personas;
esta es una presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley
reconoce como íntegros y verdaderos, facultándoles para dar certeza a los hechos y
convenciones que ocurren entre los ciudadanos.
Fe
Representa esta palabra un concepto de notoria importancia jurídica, por la influencia que tiene
en la validez y anulabilidad o nulidad de los actos jurídicos según que ellos hayan sido
efectuados de buena fe o de mala fe.
Instrumento público
Son los autorizados por el notario, escribanos o por funcionarios que se encuentre legalmente
autorizado para autenticar en forma fehaciente algún hecho, disposiciones o convenios. En
cualquier supuesto lo que caracteriza al instrumento público es que hace plena fe no solo entre
las partes, sino que también frente a terceros.
El sistema jurídico salvadoreño en cuanto a legislar a cerca de las limitantes a la función notarial
es muy poco, debido a que la normativas legales vigentes no expresa mucho a cerca de ello, no
obstante a esto se puede hacer referencia a que la leyes que los regulan lo hacen de manera
específica y abarca tal vez no en su totalidad, pero si en la mayor parte, entre algunos podemos
mencionar:
La Constitución de la Republica.
La Constitución de la Republica: esta por ser nuestra carta magna, según la pirámide de Kelsen
es la que está en la cúspide de todas las demás leyes, reglamentos y tratados, la cual es la más
importante porque es la que regula la actividad del Estado y la actividad notarial es una
7
Por la aplicación de los principios generales los sujetos de esa obligación deben ser personas necesariamente
reconocidas como tal por el derecho por lo que puede tratarse de personas físicas o bien de personas jurídica,
según lo dispuesto por el Código Civil.
actividad pública aunque la ejerza un particular, ya que es ejercida de forma de delegar ciertas
actividades para descentralizar su función y de esta manera poder cumplir el principio de una
pronta justica.
Ley de notariado
La ley de Notariado fue creada con la finalidad de normar a los notarios en sus actividades, ya
que a estos el Estado les da la potestad de dar fe pública y autorizar ciertos instrumentos, a
continuación unos ciertos artículos donde lo expresan:
Art. 1 L.N. Establece que el notario es un delegado del estado, el cual da fe de los actos y
contratos, como ya mencionamos anteriormente es una función que por mandato Constitucional
ha sido otorgada a los notarios, y por tal motivo deja de ser privada, cabe mencionar que ciertas
actuaciones notariales deben de dejarse establecidas en el Libro de Protocolo, el cual
pertenece al Estado, una vez agotado pasa al Juzgado de lo Civil y Mercantil quien
posteriormente lo envía a la Corte Suprema de Justicia, específicamente a la sección del
notariado, finalizando de esta manera una etapa de la función pública notarial.
A este artículo se le puede relacionar el articulo 17 L. N. porque habla del orden que debe
contener el libro de protocolo, es decir que no debe de contener menos de veinticinco hojas, la
cual debe de contener el sello y debidamente foliadas en la esquina superior derecha, esto para
llevar un mayor control de las hojas que tiene en su poder el notario y así evitar algún fraude o
perdida de hojas
El Art. 3 L.N. Este vino a dar un paso muy significativo a la función notarial, ya que de manera
tácita se hizo una reforma a tal artículo en el sentido que se dejó sin efecto la limitante por
razón del territorio, porque esta limitante hacía referencia a que los notarios podían realizar
única y exclusivamente sus actuaciones en El Salvador, pero debido a muchas razones entre
las cuales se puede mencionar la migración y las distintas dificultades económicas.8
Articulo 4 LN, hace referencia a la limitación por razón del cargo, pues establece quienes
pueden ejercer la función notarial, sin embargo este artículo se le puede realizar una crítica ya
que establece que únicamente podrán ejercer la función aquellos notarios autorizados por la
ley, pero que pasa con aquellos notarios que son fiscales, alcaldes, diputados, presidente, estos
cargos no están mencionados y ellos pueden ejercer la función notarial perfectamente, esta
limitante se realiza de manera relativa por la razón que los registradores no pueden ejercer la
función notarial, en la jurisdicción donde realizan su función tal como lo establece el artículo 29
de la Ley Relativa a otras Disposiciones Administrativas del Registro de la Propiedad Raíz e
Hipotecas, no obstante esta limitante se ve fácilmente vulnerada en el sentido que el registrador
por medio de otro notario puede prestar su libro de protocolo y realizar actos jurídicos en otra
jurisdicción.
Articulo 5 LN, este artículo se refiere a la limitación por razón de territorio, pero este artículo se
considera que es un complemento de la reforma del artículo 3 LN, ya que establece donde más
se puede ejercer la función notarial y quienes están facultados para hacerlo, antes de la reforma
8
Es por ello que se hizo necesario reformar tal articulo y de esta manera se dio apertura a que la función notarial
fuese ejercida fuera de las fronteras Salvadoreñas y por otras personas clasificadas para tal efecto, tomando en
consideración el espacio territorial y geográfico en donde puede ejercerlo.
solo podía ejercerse en el país, pero debido a la migración y las nuevas realidades jurídicas se
hizo necesario ampliar la jurisdicción notarial, pero con ciertas restricciones o condiciones.
Otra normativa legal que se encarga de dar cierto apoyo a la ley de notariado es la ley del
ejercicio notarial de la jurisdicción voluntaria y otras diligencias, ya que acá se puede apoyar en
ciertas circunstancias específicas, si bien es cierto que esta ley se creó para subsidiar a la ley
de notariado, se considera que solo son algunos artículos en específicos que se aplicaran de
acuerdo a la realidad jurídica o actuación que el notario esté realizando. 9
Articulo 6 L. N. si bien es cierto que este articulo habla de las incapacidades para poder ser
notario debe de quedar claro que quiérase o no, es una limitante, porque si un notario o una
notaría adolece de una de cualquiera de las circunstancias establecidas en este artículo, no
podrá ejercer la función notarial.
Cabe destacar que en este artículo se puede dar un vació legal, en el sentido que el ordinal
tercero establece que los notarios o notarias que no estén en pleno uso de sus facultades
mentales son incapaces para ejercer el notariado, pero este ordinal solo puede aplicarse a
aquel que sea notable su dolencia, es decir, a los que la ley haya declarado interdicto; pero hay
personas que sus facultades mentales en algún momento no están en su pleno uso, tal es el
caso de los que padecen de epilepsia o demencia senil, en estas personas no es notable su
dolencia más que en el momento que sufren el episodio de la enfermedad que adolecen.
Se puede mencionar también otra limitante que establece el artículo 9 de la ley de notariado en
cuanto a la autorización de instrumentos en donde de una manera dolosa se puede ver
beneficiado al realizar dicho acto jurídico, no obstante esta limitante la cual se ubica dentro de
la limitación por razón de parentesco es relativa, por el motivo que establece hasta qué grado
de consanguinidad y afinidad no puede prestar su servicios y que además puede atribuirse la
facultad de realizar poderes para sí mismo u otorgados a su favor incluso puede redactar su
propio testamento.
A este artículo se le puede relacionar el artículo 988 del Código Civil en el sentido que este
establece la vocación sucesora, el cual se le puede realizar una crítica, porque no establece
que la persona que tenga una relación extramatrimonial con un notario o notaria, esta persona
queda fuera de la posibilidad de poder tener la vocación sucesoria. Además en este caso no se
ha valorado la posibilidad de que se pueda dar un fraude, en el sentido que por medio de esa
relación surja un hecho fraudulento en beneficio de esa persona o del notario mismo, y que esa
relación está dentro del primer grado de afinidad y como no hay ninguna normativa que lo
regule se puede realizar bajo el aforismo legal “lo que la ley no prohíbe permite”, este aforismo
9
Por tal razón, no se puede decir que el ejercicio notarial está única y exclusivamente normado por la ley de
notariado, sino que existen otros cuerpos legales que hacen injerencia de manera directa, aunque cabe aclarar que
la normativa principal es la ley de notariado.
lo podemos ver reflejado en el artículo 8 de la Constitución, por lo tanto es una laguna legal, la
cual permite que se puede realizar alguna actividad ilegal o ilícita.
Articulo 50 LN, establece que toda actuación por el notario debe de hacerse ante su presencia
de lo contrario carece de validez, esto se puede relacionar con el artículo 1 de la LN, donde se
menciona que esta es una actividad pública del estado delegada al notario, aquí se determina
en que momento las actuaciones de un notario serán realizadas en el libro de protocolo o en un
acta notarial.
Se puede relacionar este articulo con el artículo 51 de la LN, donde establece las condiciones
que se deben de presentar para que un testamento cerrado tenga validez, aquí se puede
apreciar que es indispensable la presencia del notario para que dicho acto sea solemne, pero
también no se puede decir que los otros requisitos son menos importantes.
Articulo 52 C. C. en este artículo se hace referencia a las personas naturales y jurídicas; por lo
tanto se menciona este articulo por la razón que quiérase o no, es una limitante a la función
notarial, en el sentido que única y exclusivamente pueden ejercer la función notarial las
personas naturales que han cumplido los requisitos legales ya establecidos como lo son los que
menciona el articulo 4 L. N., y las personas jurídicas no pueden ejercer la función notarial
porque no cumplen dichos requisitos, ya que estas son una ficción legal.10
Código Civil
Se puede establecer que en el Código Civil artículo 667 inciso 1ª reza que “La tradición del
dominio de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos, salvas las
excepciones legales, se efectuarán por medio de un instrumento público, en que el trayente
exprese verificarla y el adquirente recibirla.
Este instrumento podrá ser el mismo del acto o contrato, y para que surta efecto contra
terceros, deberá inscribirse en el Registro público de la Propiedad” y el Art. 676 establece que
“Sólo podrán inscribirse: 1º Los instrumentos públicos; 2º Los instrumentos auténticos; y 3º Los
documentos privados registrados en la Alcaldía Municipal, conforme a la ley de 19 de febrero de
1881, o reconocidos judicialmente de la manera que expresa el Código de Procesal Civil y
Mercantil, o legalizados por Notario conforme lo autoriza el Art. 52 de la Ley de Notariado”.
Con respecto a lo anterior el Art. 686. Establece que “En el Registro de la Propiedad se
inscribirán: 1º Los títulos o instrumentos en que se reconozca, transfiera, modifique o cancele el
dominio o posesión sobre inmuebles; 2º Los títulos o instrumentos en que se constituyan,
transfieran, reconozcan, modifiquen o cancelen derechos de usufructo, herencia, uso,
habitación o servidumbre sobre inmuebles; y 3º Los contratos de arrendamiento de bienes
inmuebles, cuando deban hacerse valer contra tercero” del contenido de estas disposiciones
legales se puede establecer que sobre ellos se fundamente la necesidad de inscripción de
todos aquellos actos o contratos que recaigan sobre bienes raíces y de los derechos reales
constituidos en ellos.
Art. 680 C.C. “Los títulos sujetos a inscripción no perjudican a terceros, sino mediante la
inscripción en el correspondiente Registro, la cual empezará a producir efectos contra ellos
desde la fecha de la presentación del título al Registro. Se considera como tercero aquel que no
ha sido parte en el acto o contrato a que se refiere la inscripción. El heredero se considera
como una sola persona con su causante. Esta disposición regula al principal objetivo de los
Registros Inmobiliarios que consiste en la Publicidad Registral y dentro de nuestra sociedad la
única Institución encargada para ello es el Centro Nacional de Registros.
La tradición del dominio de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos,
salvas las excepciones legales, se efectuará por medio de un instrumento público registrable,
en que el trayente exprese la entrega y el adquirente recibirla.
10
Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de
las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por su contenido.
Este instrumento podrá ser el mismo del acto o contrato, y para que surta efecto contra
terceros, deberá inscribirse en el Registro público correspondiente como ya se ha establecido
anteriormente. Como uno de los modos de adquirir esta la Prescripción es decir La tradición da
al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el Derecho de ganar por la
prescripción el dominio de que el trayente carecía, aunque el trayente no haya tenido ese
derecho pero habiendo transcurrido el plazo que la ley establece de treinta años dicho Derecho
nace.
La Accesión es uno de los modos de adquirir que está regulado en el artículo 624 que
textualmente establece que “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una
cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas
son frutos naturales o civiles” y este puede ser de frutos el cual se dice que Los frutos naturales
que pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que
los produjeron.11
La finalidad inmediata de la función notarial es múltiple: por un lado, conformar o dar forma
jurídica al acto, declaración o situación jurídica particular o concreta; al mismo tiempo,
proporcionar seguridad o certeza, validez y eficacia jurídicas, tanto al contenido del acto como
al instrumento que lo contiene.
Dentro del sistema latino, dicha finalidad encuentra pleno asidero en virtud del carácter
profesional del notario por su calidad de jurista. Resulta claro que el notario no es un funcionario
público, por no estar enquistado dentro de la organización de la administración pública, no
recibir salario, no existir contrato de trabajo o relación jurídica de dirección y dependencia; el
Estado no responde por los actos de él, su ingreso como apunta atinadamente no es por
nombramiento gracioso, sino por examen de oposición y su cargo normalmente es vitalicio,
además, instruye a los particulares que a él acuden del alcance jurídico de esos actos,
resguarda los documentos originales y expide copias.
La función notarial es de orden e interés público; incompatible con toda restricción de la libertad
personal, de las facultades de apreciación y de expresión, y tiene una permanente actualidad, y
tiene la suficiente vitalidad y solidez para seguir respondiendo a las necesidades de la
sociedad.
Esto entraña el enorme reto de que el notario debe mantenerse actualizado, con la mirada
atenta a las nuevas realidades en un mundo cada vez más vertiginoso y manteniendo su
liderazgo en la preservación de la seguridad jurídica y el Estado de derecho. Los Notarios son
privilegiados porque tienen la capacidad y posibilidad de ser los actores del cambio, de
11
La accesión es un modo de adquirir el dominio que consiste en que el dueño de una cosa se convierte en dueño
de todo lo que la cosa produzca o de lo que se adhiera a ella.
proponer alternativas y principalmente, de impulsarlas, siempre al amparo de la ley y de los más
altos principios y valores.12
La finalidad principal de un notario es certificar la autenticidad y validez de diversos tipos de
documentos legales y transacciones.
Proteger los intereses de las partes: Asegurar que todas las partes involucradas comprendan
plenamente los términos y condiciones de los documentos que están firmando, así como sus
derechos y obligaciones legales.
Prevenir fraudes y disputas: Al autenticar documentos y verificar la identidad de las partes, los
notarios ayudan a prevenir el fraude y las disputas legales, proporcionando una capa adicional
de seguridad y certificación.
I) SEGURIDAD: Esta es la calidad de seguridad y de firmeza que otros llaman pureza, que se
da al documento notarial, ya que este persigue la seguridad, en el cual el análisis de sus
competencia la cual hace el notario, da la perfección jurídica de la obra, para lo cual tiene que
hacerse juicios de capacidad, de identidad, etc., el proceso formal de leyes adjetivas, que es
axiomativa y que persigue un fin de seguridad, también persigue esa seguridad la
responsabilidad del notario, respecto de su obra.
12
Sin embargo, sí realiza el notario una función pública ya que autentica hechos o actos jurídicos con fuerza de fe
pública frente a todos, incluyendo al Estado.
II) VALOR: Este implica seguridad, aptitud, fuerza y eficacia para producir efectos, el notario
además da a las cosas un valor jurídico, y dicho valor tiene una amplitud, el cual es el valor
frente a terceros, es bien importante este punto asi pues no hay que confundir el valor del cual
se esta hablando, con el fin de la función notarial, con la validez del negocio jurídico y del
documento, pues ya que esta implica viabilidad y en cambio, el valor es la eficacia y la fuerza
que otorga la intervención del notario entre partes y frente a terceros.
III) PERMANENCIA: la permanecía se relaciona con el factor tiempo, el cual nos hace mención
que el documento notarial nace para proyectarse hacia el futuro.
La amplitud de contenido. Del "producto jurídico" que el notario elabora al ejercitar su función,
justifica sobradamente la importancia jurídica y social de! quehacer del notario; y por tanto, de
las normas a que debe someterse en su actuación, que son una parte del Derecho notarial.
La función notarial podemos decir que es una potestad dada por el Estado al notario como
delegado, con la misión de dar fe pública a los actos que ante él se otorguen para garantizar la
eficacia de estos frente a terceros. Como sabemos el notariado es una institución necesaria en
las distintas sociedades desde tiempos remotos, ya que su función cumple con las necesidades
de las personas que pretenden autenticar determinados actos jurídicos o hacer constar hechos
jurídicos. De esta manera el notario dotado con las atribuciones que le confiere el Estado puede
ejercer su función en beneficio de las persona.
Los actos y contratos en que se desarrolla la vida jurídica cristalizan documentalmente. Ahora
bien: un documento falso, inexacto o simplemente imperfecto es un peligro para el tráfico
jurídico por el perjuicio que puede ocasionar no sólo a las partes (dificultades de interpretación,
cumplimiento, etc.) sino también a los demás al crear una apariencia que no responder a la
realidad.
La probabilidad de que se produzca tal documento es grande cuando en el que se refleja el acto
o contrato se confecciona sin más intervención que la de las partes y a veces de algún testigo;
pero se minimiza con la intervención tanto en la configuración del negocio como en su
plasmación documental, de alguien con preparación jurídica especializada, imparcialidad
profesional y responsabilidad por su actuación: el notario. Por ello en el ordenamiento provee
esa intervención, dando un paso más para facilitar aquel tráfico, impone a toda la confianza en
el documento creado, dota a éste con la cualidad de creíble forzosamente por todos.13
Así, pues, la función notarial está destinada a dotar de documentación especial, pública,
privilegiada en el sentido antes dicho, a los actos y contratos, a los negocios jurídicos. Es cierto
que existen otros funcionarios (jueces, secretarios, etc.) encargados de otras funciones, que
ocasionalmente autorizan, dan forma especial, pública, a algunas clases de negocios jurídicos,
para la seguridad jurídica: de estos por así están determinados por la ley.
Es preciso que todos los negocios, de cualquier clase que sean, puedan estar y acogerse a la
forma pública, puedan disfrutar de las ventajas que la intervención del funcionario público
reporta. Y esto puede conseguirse de dos formas: ampliando las funciones de los funcionarios
ya existentes (lo cual puede desnaturalizar aquéllas) o creando un órgano nuevo cuya función
exclusiva sea precisamente intervenir cualesquiera negocios jurídicos, darles, por su
intervención, forma pública.
Este órgano es excepcionalmente es el Juez o Magistrado y por regla general el Notario, cuya
función se ha dicho es, sencillamente, documentadora, creadora de formas públicas,
calificación que puede aceptarse siempre que incluya la actividad notarial previa y
complementaria antes dicha.
Aunque el Derecho Notarial es autónomo en sus efectos, se auxilia de muchas otras leyes o
ramas del derecho, las que al armonizarse con los actos que tienen relación con el quehacer
Notarial, en beneficio de los usuarios del Registro, se obtiene mayor eficacia y entre ellas se
pueden mencionar las siguientes:
13
Por eso puede hablarse de que, en virtud de la función notarial, el documento o instrumento, goza de fe pública y
de que la fe pública notarial es la credibilidad impuesta a todos por la actuación del Notario.
El Derecho Civil llamado también derecho común, es la matriz de los derechos reales con el
cual tiene íntima relación el Derecho Registral, ya que este regula de manera general, la
estructura y contenido de los elementos necesarios para establecer relaciones y situaciones
jurídicas, entre las que se encuentran los bienes muebles e inmuebles, la hipoteca,
obligaciones, contratos, sucesiones y donaciones.
El Código Civil, establece taxativamente cuales son los instrumentos y títulos que podrán
inscribirse, regulando así los principios regístrales por lo que considera la columna vertebral del
Derecho Registral, ya que aporta las reguladoras y sistematizadas del tráfico inmobiliario.14
14
La relación con el Derecho Civil, se origina porque es requisito elemental del derecho Registral, que exista la
voluntad de transferir y aceptar la cosa objeto del contrato; asimismo, los principios regístrales tienen origen en el
derecho civil.
Relaciones con el Derecho Administrativo
El Derecho Administrativo se ocupa de los entes administrativos, y en muchos casos actúan
como sujetos de derechos, los cuales son susceptibles de constituir o extinguir derechos sobre
bienes inmuebles, es necesario mencionar que el propio Registro de la Propiedad Raíz e
Hipotecas, es un ente administrativo. Las leyes administrativas por lo general al regular bienes
inmuebles, lo hacen de forma disciplinaria, señalando los efectos que produce la no
concordancia con lo preceptuado en ellas, las leyes de los entes descentralizados o
desconcentrados regulan lo relativo a sus propios bienes; lo cual permite observar la innegable
función de la materia Registral que sirve para legitimar los derechos que sobre bienes
inmuebles regulan tales disciplinas.
Los Jueces de la República, solicitan informes a los distintos registros de la Propiedad Raíz
sobre la existencia de bienes inmuebles o derechos inscritos sobre determinadas personas;
también expiden certificaciones las cuales son inscritas en los registros correspondientes,
dentro de los casos se pueden mencionar, el remate, las adjudicaciones en pago, las
declaratorias de Herederos y cualquier otra resolución que según la Ley deba presentarse al
Registro para ser inscritos.
El Código Civil, establece que, en los Tribunales o Juzgados de la República, no se admitirán
títulos o documentos que no estén inscritos en el Registro, para hacerlos valer contra terceros;
a no ser que el documento no inscrito se presente al Tribunal para pedir la nulidad o la
cancelación de un asiento que impida su inscripción (Asamblea Legislativa, 2018).15
El Código de Familia en el Capítulo II, sección primera, trae aparejada relaciones con el
Derecho Registral, en donde las normas que regulan las relaciones económicas de los
cónyuges entre sí y con terceros, constituyen el régimen patrimonial del matrimonio.(Código de
Familia articulo 40 y 41) Lo que puede regularse como garantía entre los cónyuges en materia
inmobiliaria, está constituido por los Regímenes Patrimoniales, que como elemento previo al
matrimonio, consisten en que todo interesado en formar familia puede antes o en el mismo acto
de contraer matrimonio, optar por cualquiera de los regímenes que dicho código establece,
como son:
a) Separación de Bienes
b) Participación en las Ganancias, y
c) Comunidad Diferida.
La constitución del derecho de habitación sobre un inmueble para la vivienda familiar deberá
ser otorgada en Escritura Pública o en Acta, ante el Procurador General de la República o
alguno de los Procuradores Auxiliares departamentales, instrumentos que deberán inscribirse
en el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas correspondiente.
De acuerdo a los Arts. 3, 4 y 5 de la Ley de Notariado, sólo pueden ejercer la función pública
del notariado, los Jefes de Misión Diplomática, Cónsules Generales, Cónsules, Vicecónsules;
éstos en los países que se encuentren acreditados, y los Notarios autorizados por la Corte
Suprema de Justicia, quienes podrán ejercer la función notarial en toda la República y en
15
Existen muchos casos de contacto directo entre tribunales judiciales y el Registro de la Propiedad Raíz e
Hipotecas, pero los casos que se dan más frecuentemente en esa relación son los casos del Código de
Procedimientos Civiles, que menciona Juicios Ejecutivos, Incidentes de Falsedad en cualquier clase de Juicios
Posesorios y Titulación de predios urbanos.
países extranjeros, para actos, contratos y declaraciones que sólo deben surtir efectos en El
Salvador.
También podrán obtener dicha autorización, los centroamericanos autorizados para ejercer la
abogacía en la República, que tengan dos años de residencia en El Salvador, por lo menos,
que no estén inhabilitados para ejercer el notariado en su país y siempre que en este último
puedan ejercer dicha función los salvadoreños, sin más requisitos que los similares a los que
establece este artículo.
L.N. Art. 5.- Los Jefes de Misión Diplomática, Cónsules Generales, Cónsules y Vicecónsules,
podrán ejercer las funciones de Notario en los países en que estén acreditados, en los casos y
en la forma que establece la ley. Los Jueces de Primera Instancia con jurisdicción en lo Civil,
podrán ejercer el notariado tratándose de testamentos, según se prescribe en esta ley.
L.N. Art. 10.- La Corte Suprema de Justicia emitirá un acuerdo que contenga la nómina, por
orden alfabético, de los abogados a quienes autorice para el ejercicio del notariado en forma
permanente; dicha nómina será aumentada por acuerdos especiales respecto de los abogados
que en lo sucesivo llenen los requisitos necesarios para ejercer tal función.16
Los acuerdos a que se refieren los incisos anteriores, deberán ser publicados en el Diario
Oficial. Autorizado un notario no podrá ser excluido de la nómina si no es por resolución de la
Corte, dictada de conformidad al artículo siguiente y en los casos contemplados por el mismo.
16
Los abogados idóneos para ejercer el notariado, cuyos nombres hubieren sido omitidos en la nómina, podrán
pedir a la Corte que se amplíe el acuerdo a que se refiere el inciso anterior y obtener la consiguiente autorización.
De esta forma, se debe tener en cuenta que en Ley de Notariado de España, se regula en su
articulo 1, la primera diferencia notable respecto a la legislación salvadoreña, al momento de
realizar la definición respecto a lo que se considera como Notarios. En este sentido se destaca
que se define al notario directamente, como un funcionario público, el cual se encuentra
autorizado para dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales, en ese sentido establece
además que solo deberá existir en todo el reino una sola clase de estos funcionarios, los cuales
tendrán el respaldo del estado para cumplir con dicha función para los cuales los autoriza la
Ley.
Pero dentro de la misma existe la comparativa que tanto el Estado Salvadoreño como el Estado
Español dotan al notario de fe pública, los cuales son los únicos ante los cuales se pueden
realizar actos y contratos que deberán ser legalizados por medio del sello y firma que le son
conferidos por ministerio de Ley.17
La persona que tomare el lugar del notario imposibilitado será aquel que al de ejercer la función
notarial el imposibilitado, ya estuviese ejerciendo dicha función, por defecto se estaría hablando
de aquel que tuviese más años de ejercer el Notariado, terminando dicha función hasta que sea
nombrado otro notario en dicho cargo.18
Por lo que deberá hacerse la entrega del libro de protocolo, así como también del sello de
notario que se le entrega al notario para que de fe de los instrumentos que otorga, esta entrega
deberá hacerla a la secretaria de la Corte Suprema de justicia de conformidad al Inciso primero
del Art. 30 de la Ley de Notariado, estableciéndose el plazo de quince días para hacerse la
entrega del sello así como del libro de protocolo.
RESPONSABILIDAD NOTARIAL
- RESPONSABILIDAD CIVIL
- RESPONSABILIDAD PENAL
- RESPONSABILIDAD FISCAL
- RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
RESPONSABILIDAD CIVIL:
18
Es aquí que se entiende la función notarial en España como un cargo de entidad gubernamental en el sentido
que, si bien es cierto cada notario será encargado de llevar un protocolo, en el cual deberá asentar los
instrumentos que ante su oficio sean otorgados por este, pero que en caso de ausencia podrá otro notario tomar
ese protocolo y trabajar en él como si fuese uno propio.
Es la responsabilidad que incurre al notario en el ejercicio de la función notarial, siempre que se
trate de reparar pecuniariamente el daño ocasionado.
1. Principio de la fe pública:
En si la fe pública es la presunción de veracidad de los actos autorizados, en nuestro caso por
un notario, los cuales tienen un respaldo total, salvo que prospere la impugnación por nulidad o
falsedad.
2. Principio de la forma:
Es la adecuación del acto a la forma jurídica, en otras palabras, el derecho notarial preceptúa la
forma en que debemos plasmar en el instrumento público el acto o contrato que estamos
documentando. El artículo 32 de la Ley de Notariado establece los requisitos que deberá reunir
un instrumento notarial como lo es la escritura matriz, por lo tanto nos da la forma.
3. Principio de autenticidad:
19
El Delito Fiscal precisamente lo que se tipifica es un incumplimiento tipificado de la obligación tributaria.
El instrumento público trasciende creencia de su contenido y, por tanto, además de auténtico es
fehaciente. Pero para que revista este carácter el hecho o acto productor de derechos debe ser
visto y oído, esto es, percibido sensorialmente y por tanto, consignado, comprobado y
declarado por un delegado del estado investido de autoridad y de facultad autenticadora lo cual
lo realiza un notario ya que por medio de su firma y sello, el notario lo comprueba y lo declara
valido.
4. Principio de inmediación:
La función notarial demanda un contacto entre el notario y las partes y un acercamiento de
ambos hacia el instrumento público.
El notario siempre debe de estar en contacto con las partes, con los hechos y actos que se
produce dando fe de ellos. Puede auxiliarse de una computadora pero este principio implica
propiamente recibir la voluntad y el consentimiento de las partes.
5. Principio de rogación:
La intervención del notario siempre es solicitada, según los establece el artículo 1 inciso primero
que expresa: “el notariado es una función pública .En consecuencia, el notario es un delegado
del estado que da fe de los actos, contratos y declaraciones, que ante sus oficios se otorguen y
de otras actuaciones que personalmente intervenga, todo de conformidad con la ley”.
6. Principio de consentimiento:
El consentimiento es un requisito esencial y debe de estar libre de vicios, si no hay
consentimiento no puede haber autorización notarial. La ratificación y aceptación, que queda
plasmada mediante la firma del o de los otorgantes, expresa el consentimiento.
Nuestro código no expresa de manera taxativa como se produce el acuerdo de voluntades, se
limita a dejar constancia de que para que una persona se obligue es necesario de que su
consentimiento en el acto o contrato se realice.20
20
Pero como el notario tendrá seguridad de que una persona consintió, el notario tendrá por entendido de que las
partes han consentido por que han firmado el documento. Estando en presencia de él, dando fe del acto realizado.
El protocolo es donde se plasman las escrituras matrices u originales y es necesario para la
función notarial debido a la perdurabilidad y seguridad en que quedan los instrumentos de que
el mismo contiene, así como la facilidad de obtener copias de ellos.
El principio de protocolo es un elemento de forzosa necesidad para el ejercicio de la función
pública, por las evidentes ventajas que reporta de garantía y seguridad jurídica, por la fe pública
y eficacia probatoria que generan las escrituras matizadas, por la adopción universal de que ha
sido objeto, el protocolo se juzga un excepcional principio del derecho notarial.
“2. A. Los arts. 58 y 59 del CPn regulan las penas accesorias consistentes en inhabilitaciones
absolutas o especiales que pueden imponerse a quien ha sido declarado responsable
penalmente. De acuerdo con el art. 46 incs. 2° y 3° del CPn, la inhabilitación especial es una
pena privativa de derechos de carácter accesorio que debe cumplirse simultáneamente con la
pena principal, lo cual implica que su duración se extiende el tiempo de la condena. Sin
embargo, excepcionalmente podrá imponerse como pena principal en los casos determinados
por el CPn.
En ese orden, las inhabilitaciones especiales que regula el art. 59 inc. 1° del CPn son: (i) la
suspensión del ejercicio de una profesión, arte, oficio o actividad, estén o no reglamentadas; (ii)
la suspensión definitiva de cargos públicos ad honorem que estuviere desempeñando el
21
Por su parte, el testamento cerrado (llamado también secreto) es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de las disposiciones del testador
condenado; y (iii) la privación para el ejercicio de la autoridad parental o tutela, en los delitos
relativos a la libertad sexual y a las relaciones familiares, cuando sean cometidos por
ascendientes contra descendientes o tutores contra sus pupilos. Además, los incs. 2° y 3° de la
citada disposición prescriben que la inhabilitación especial de suspensión en el ejercicio de la
profesión, arte, oficio o actividad, reglamentada o no, se impondrá únicamente si el delito se
hubiese cometido como consecuencia directa de su ejercicio, lo cual debe detallar el tribunal
correspondiente en la sentencia –arts. 356 y 357 del Código Procesal Penal derogado, pero
aplicable al caso que nos ocupa–.
“C. Así, en el contexto de las disposiciones citadas, se colige que suspender a un abogado en
el ejercicio de su profesión y en la función notarial es una competencia exclusiva de la CSJ.
Dicha suspensión puede ser consecuencia de la pena accesoria de inhabilitación especial
impuesta por un tribunal con competencia para ello o de un aviso y/o denuncia. Ambos casos
dan lugar al inicio del informativo correspondiente en la Sección de Investigación Profesional,
en el cual se incorporan los datos necesarios para que la CSJ pronuncie la decisión respectiva.
Ahora bien, en el primer caso la CSJ en Pleno únicamente materializa la pena que el tribunal
respectivo ya ha impuesto con base en el art. 59 °1 del CPn, por lo cual la decisión que emita la
CSJ, ejecutándola, debe respetar los parámetros impuestos por el tribunal sentenciador.
Además, no puede obviarse que una resolución en ese sentido limita el derecho al libre ejercicio
de la profesión, pues restringe la oportunidad de ejercer las actividades jurídicas para las que el
profesional se ha preparado. No obstante, dicha limitación es válida siempre que no exceda los
parámetros constitucionalmente previstos, no implique una obstaculización o reducción
injustificada de las posibilidades de su ejercicio y que se haya garantizado la intervención del
profesional en el proceso respectivo o en el procedimiento sancionador instruido a raíz de una
denuncia o informativo, en el cual se le haya brindado la oportunidad de discutir las causas que
la motivaron.22
En relación a la Ley Notarial Española, serán los Colegios de Abogados por medio de la Junta
Directiva del referido colegio, los encargados de aplicar las sanciones correspondientes por las
actuaciones que contraríen el buen actuar o el actuar de buena fe de los notarios, estableciendo
en el Art. 43 los tipos de sanciones aplicables para los casos que se determinen como causales
de sanciones.
Los tipos de sanciones que establece dicho artículo son: reprenderlos por escrito y multarlos
gubernativamente hasta en cantidad de 25 Reales, y en los casos de reincidencias de la mala
conducta, la sanción podría aumentar hasta los 100 Reales. Reflejando en el mismo artículo la
responsabilidad civil, siendo el Ministerio de Gracia y Justicia el que dará informe sobre la
conducta que cometiere el notario y que recayere en acciones que contraríen su función para lo
cual fue delegado por el Colegio de Abogados.
Es necesario destacar que el Art. 44 de la Ley Notarial de España, hace la consideración que
los notarios no serán privados de sus oficios gubernamentales, es decir que como miembro del
Colegio de Abogados, estos no pueden ser expulsados de dicho colegio, sino únicamente
suspendidos de la Función Pública de notariado; pero dentro del mismo artículo se hace la
consideración que podrán ser suspendidos únicamente en el caso del incumplimiento de lo
establecido en el Art 14 de la misma Ley, en razón de la no rendición de la fianza que establece
la Ley Notarial, como atributo de la actuación que estos realizan, la cual sería un equivalente al
informe que debe emitir la Administración Tributaria de los instrumentos que extiende o realiza
el notario en el libro de protocolo que le es emitido por la Sección de Notariado.
22
En efecto, el citado derecho constitucional no es ilimitado, pues, ante la responsabilidad que la práctica de la
abogacía y el notariado implica frente a terceros, es necesario garantizar el respeto de sus derechos, así como las
obligaciones inherentes al ejercicio de esa profesión en sus diversas funciones y ramas
En relación al Notariado Salvadoreño, en nuestro medio no existen colegios de abogados
encargados de llevar el control de los instrumentos que otorguen los ya referidos profesionales
del derecho, por consiguiente la autoridad de ejercer el control jurisdiccional de las actuaciones
de los notarios será la Corte Suprema de Justicia, teniendo el apoyo de la Sección de
Investigación
Tal como se establece en el Art. 122, del Código Tributario en el cual en el inciso primero se
establece que la administración tributaria podrá en un determinado momento, solicitar a la Corte
suprema de Justicia, que esta rinda informe sobre las actuaciones de los notarios, debiendo
contener el referido informe, de manera detallada las especificaciones de los actos o contratos
de los cuales dan fe los notarios en el pleno cumplimiento de la función notarial.
Del referido artículo es necesario hacer notar que además de los notarios, podrá la Corte
Suprema de Justicia, rendir informe sobre las actuaciones del Código Tributario (El Salvador:
Asamblea Legislativa de El Salvador, 2000).
Abogados y jueces; en el caso de este último, deberá rendir informe de las adjudicaciones que
sean aprobadas ante sus actuaciones que se den en forma de pago por deudas reclamadas.
23
En El Salvador, no se establece una base de datos respecto del cobro que el notario deba hacer por sus
actuaciones respecto de la función que realizan, pero el Código Tributario Salvadoreño, expresa que para efecto de
control, el notario deberá declarar en concepto de renta los cobros que realice por los instrumentos que sean
protocolizados en el libro que se le ha autorizado para tal efecto.
En virtud de existir recurrencia en investigaciones por infracciones al artículo 2, inciso segundo,
de la LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y OTRAS DILIGENCIAS, específicamente
relacionadas con la inclusión de menores de edad en actos notariales tales como
Establecimiento Subsidiario de Estado Civil, Rectificación de Partida de Nacimiento y
Aceptación de Herencia, y por infracciones a otras leyes.
De ahí que, como lo indica la Sala de lo penal, si en el ejercicio del notario es una función del
poder público, la responsabilidad es la garantía de la actuación correcta y de estos principios
generales se infiere que existe responsabilidad del notario en los diversos aspectos del ejercicio
profesional: responsabilidad administrativas, civil, penal y disciplinaria (…) Casacion Penal
183C2015.25
24
El Notario, de acuerdo a lo anterior, es el UNICO RESPONSABLE de las infracciones que pudiera cometer en el
ejercicio de la función pública del notariado.
25
Competencia es la atribución social asignada a quien pone en acción, en distintos contextos, los componentes
cognoscitivos, actitudinales y procedimentales que conforman un saber profesional para actuar eficazmente en una
situación determinada.
incompetencia se relaciona con el ámbito de validez y esta puede ser de cuatro tipos: En cuanto
el territorio, la razón a la materia, parentesco o interés y en cuanto al cargo.
COMPETENCIA TERRITORIAL:
Competencia territorial en nuestro país la competencia de la función notarial puede ser ejercida
por el notario en todo el territorio de la república en cualquier día y hora incluso en el extranjero
cuando los actos contratos o declaraciones que el notario autorice deba surtir efectos en El
Salvador artículo 3 L.N.
Dada la importancia de lo anterior se podría dejar en evidencia si existe alguna disposición legal
que haga referencia a la incompatibilidad por razón de cargo, en la Ley de Notariado que se
refiere a las incompatibilidades por razón del cargo. El Art. 65 L.N.42, hace mención a las
incompatibilidades en razón del cargo que desempeña el Notario Dice así el Art. 65: "El
Abogado que ejerciere el Notariado teniendo alguna incompatibilidad para ello en razón del
cargo que desempeñe será penado con una multa de quinientos a mil colones por cada
infracción que le impondrá la Corte Suprema de Justicia sin trámite alguno, y los instrumentos
que autorice serán absolutamente nulos, sin perjuicio de responder además por los daños y
perjuicios ocasionados."26
Por tal motivo, se deja evidenciado que El Salvador no ha seguido la tendencia de incrementar
más limitantes con respecto al cargo que se desempeña; y si existen limitantes en el ejercicio
de la función notarial, en cuanto a cargos, éstas son establecidas por otras Leyes como
anteriormente se hace énfasis, pero no por la Ley de la materia que tendría que ser la
encargada de regular este aspecto, porque la Ley de Notariado fue creada con la finalidad de
regular la actuación notarial. Existen algunos casos en que por razón del cargo que
desempeña, el Notario está limitado en el ejercicio de la función notarial. Diversas leyes se
ocupan de ello.
Para iniciar se hará referencia a los JUECES Y MAGISTRADOS, ya que estos son los que
deciden un litigio. No podrán ejercer la función notarial en primer lugar por mandato
26
Habiendo expresado el artículo 65 de la ley antes mencionada, que justamente señala el principio de
incompatibilidad de la función del notariado con el ejercicio de otras funciones de carácter público que pudiesen
estar ejerciendo los notarios.
constitucional, porque según el artículo 188 Cn43 lo prohíbe, este reza literalmente de la
siguiente manera: “la calidad de Magistrado o de Juez es incompatible con el ejercicio de la
abogacía y NOTARIADO, así como la de funcionario de los otros órganos del Estado, excepto
la de docente y la de diplomático en misión transitoria”, esto el legislador salvadoreño lo tomo
en cuenta para salvaguardar el principio de imparcialidad, la ética y la transparencia, tanto de
los magistrados como de los jueces, porque esta se puede ver afectada si un juez ejerza la
función notarial, en el sentido que si es un cliente personal a quien juzgará, el juez se puede
sentir comprometido moralmente y su sentencia puede ser viciada, además que se
comprometerá su ética, y este juzgador puede incurrir en un ilícito penal por haber faltado a la
ética y transparencia en la administración de justicia.27
Sin embargo lo antes mencionado en cuanto a limitar a los jueces existe una excepción a la
regla general, ya que el artículo 5 inciso 2° de la ley de notariado y el artículo 40 de la misma
ley lo establece, cuando el acto que se vaya a otorgar se trate de un testamento solemne, y
como la ley no distingue debe de entenderse que este puede ser cerrado o abierto, en defecto
de la función que ejerza un notario, es decir que solo podrá ejercer el juez cuando no existan
notarios en los lugares en donde ejerza sus funciones, lo cual hace prácticamente nulo el
ejercicio de la función notarial por los jueces de Primera Instancia en el ramo de lo civil, ya que
es sumamente difícil que en cualquier parte del territorio de nuestro país no se encuentre
residiendo ni un solo Notario, por otra parte los jueces de primera instancia en la gran mayoría
de los casos tienen ambas calidades de abogados y notarios, pudiendo autorizar el acto en su
carácter personal de notarios y no de jueces.
MINISTERIO PÚBLICO en el caso del ministerio público se hace alusióna la Fiscalía General
de la Republica y Procuraduría General de la Republica, a estos funcionarios públicos debe
limitarse el ejercicio de la función notarial como a continuación se explica:
LOS FISCALES: de igual manera que los jueces y magistrados a estos funcionarios deberían
de prohibírseles realizar la función notarial por su ocupación, ya que puede verse comprometido
moralmente con alguna persona que le esté prestando o le hubiese prestado sus servicios
profesionales como notario, y que algún familiar de estos funcionarios estén siendo procesado
por algún hecho ilícito y sea el quien lo va a acusar, su acusación se verá afectada por el tipo
de relación que ha tenido con el imputado ya afectiva o familiar, y también puede verse
afectado de manera penal y sancionado por la ley de ética gubernamental.
LOS PROCURADORES: también no debería ejercer la función notarial, y será por el motivo
siguiente:
Si hablamos de un procurador de la república, este lo que realiza es la función de defender a
aquellos ciudadanos que no tienen la posibilidad de accesar a un defensor privado, al hacer un
negocio jurídico con alguien que solicite sus servicios como procurador.
27
Por tal motivo los principales cargos que prohíbe el mencionado artículo es el de juez, independientemente del
área jurídica en el que se encuentre, ya sea civil, mercantil, penal, laboral, etc., ellos son los que resuelven un litigio
que llega a su conocimiento, posteriormente se puede hacer alusión a los magistrados.
Si nos referimos a un procurador de derechos humanos, esto puede interferir en su trabajo de
defender dichos derechos, porque se puede dar la situación que realice una escritura pública de
compra venta a nombre de un particular y puede darse que hayan personas que estén
ocupando ese inmueble, al momento de presentarse defender los derechos de las personas
que se sientan amenazadas de un desalojo o estén siendo desalojados se encontrará en un
problema: por un lado la persona a quien le realizó la compra venta de ese inmueble se le
avocara haciendo alusión que él le escrituró, pero a las personas que se presentaron a hacer
uso de su función como procurador le exigirán que defienda sus derechos.28
EMPLEADOS MUNICIPALES: a estos funcionarios también se les debería de prohibir el
ejercicio de la función notarial, ya que ellos tienen muchos contactos con el sector judicial, es
decir que de alguna manera pueden influir en algún trámite legal, y de esta manera se pueden
dar actos de corrupción, y porque no decirlo, muy posiblemente pueden caer en los delitos de
cohecho propio e impropio, además de ejercer algún tipo de influencia sobre el personal de la
municipalidad en la que labora, es más, esto debe de ser extensivo también sobre todo al
alcalde, por las diversas anomalías que se pueden suscitar, es decir puede sacar algún tipo de
provecho o ventaja en alguna actuación jurídica que él sea responsable directo, como por
ejemplo en una licitación, en la celebración de algún matrimonio e incluso en la prestación de
los servicios que ofrecen las municipalidades.
Al reflexionar sobre las limitaciones al ejercicio de la función notarial, es de hacer mayor énfasis
a la limitación por razón de cargo por los siguientes motivos:
En primer lugar se puede hacer mención porque dicha práctica afecta a los notarios en el libre
ejercicio de la profesión, ya que los servidores y/o empleados públicos mensualmente perciben
un salario por prestar sus servicios profesionales al Estado, independientemente la función que
desempeñen, por tal motivo dejan en desventajas a los notarios en libre ejercicio, ya que estos
se ven afectados en sus ingresos y trabajos personales, dando paso a que con estas prácticas
se produzca una competencia desleal entre los funcionarios públicos y los notarios en el libre
ejercicio.
28
El literal que a continuación se dará a conocer es un claro ejemplo de que, si bien es cierto la Ley de Notariado no
hace ninguna manifestación de limitar a las personas que ostentan los cargos ahí mencionados, pero de manera
subsidiaria existe otra normativa legal que si lo hace de forma subsidiaria.
PARENTESCO POR AFINIDAD:
El artículo 129 del C.F41, nos hace mención que es el existente entre uno de los cónyuges y
los consanguíneos del otro.29
Es decir es la relación de familia que existe entre una persona que ha conocido afectivamente a
otra y los consanguíneos de ésta. Es de percibir que lo característico aquí ya no es la sangre,
sino el afecto o el cariño que la ley ha tomado en cuenta para reglar el parentesco.
Podemos dar un ejemplo Así, Juan Pérez ha contraído matrimonio con María Chávez (conocida
afectivamente); ésta tiene a su vez su padre y un hermano que son sus consanguíneos; el
padre se ubica como suegro de, Juan Pérez y el hermano de María Chávez es el cuñado. Para
establecer el parentesco por afinidad, se establece primeramente el parentesco por
consanguinidad entre la conocida afectivamente y sus consanguíneos, y el resultado se aplica
al conocedor que en este caso es Juan Pérez, pero ya no con el calificativo de
"consanguinidad", sino de "afinidad". Un ejemplo ayudaría a comprender lo anterior.
Entre María Chávez y su padre existe el primer grado de consanguinidad línea recta. Este
parentesco así determinado se aplica Juan Pérez quien es el conocedor afectivamente de
María Chávez, de tal manera que entre el suegro (padre de María Chávez) y el yerno (Juan
Pérez), existe el primer grado de afinidad línea recta. Como entre María y el hermano existe el
segundo grado de consanguinidad línea colateral, el parentesco entre el yerno y el cuñado será
el segundo de afinidad línea colateral.
Por consiguiente como grupo es necesario recomendar que el artículo 9 de la Ley de Notariado
se reforme o en el proyecto de la nueva ley del notariado se incluya la compañera de vida o
concubina, y que además es necesario que dicha persona sea incluida dentro del parentesco
de afinidad en vista de que el código civil en su artículo 988 reformado ya incluye como pariente
29
Establecer el parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, es de suma
importancia, pues es el límite de restricción que toma en cuenta la ley para celebrar diversos actos jurídicos, dada
la mayor proximidad de sangre o de afecto.
y por lo tanto el presunto heredero por el vínculo de parentesco por afinidad tiene que
demostrarse, por medio de un proceso de familia de unión no matrimonial en conclusión, no
podrá ser imparcial, no podrá actuar con ética con transparencia en la prestación de servicios
profesionales de un cliente con el cual tiene afectos familiares, esto por el motivo que la ley no
regula nada acerca de las uniones no matrimoniales, ante esta figura la ley se quedó con poco
argumentos para poder regular dicha practica
DEFINICION DE FE PÚBLICA
. Fe Pública Notarial.-
Se conoce la fe según el origen de la autoridad de que provenga, puede ser fe humana,
provenientes de aseveraciones hechas por los hombres, o religiosa, esta proviene de la
autoridad de deidad, que ha revelado algo a los hombres.30
La fe puede ser publica, es decir, valida frente a todas las personas; esta es una presunción
legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como íntegros y
verdaderos, facultándoles para dar certeza a los hechos y convenciones que ocurren entre los
ciudadanos.
30
La fe significa confianza creer en algo, es una convicción.
31
Este tipo de fe se convierte en un imperativo jurídico que impone el estado a un pasivo contingente universal
para considerar cierta y verdadera las celebración de un acto o el carácter de un evento que no percibe este
contingente por sus sentido; también es el contenido del instrumento que los contiene.
3) Simultaneidad: es la relación entre lo narrado o percibido y su incorporación en el
instrumento notarial y su otorgamiento. Ahora bien dentro de lo fines del Estado, se encuentra
la realización del derecho, para llegar a tal fin este debe establecer la reglamentación de las
diversas funciones de la fe pública, entre las cuales se pueden mencionar:
4) Fe publica administrativa: tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los
actos realizados por Estado. Esta fe administrativa se ejerce a través de documentos expedidos
por las propias autoridades que ejercen la gestión administrativa en los que se consignan
órdenes, comunicaciones y resoluciones de la administración.
6) Fe publica Registral: es aquel principio que protege a terceros de buena fe que adquirieron
un derecho sobre la base de la información proporcionada por el Registro y lo han inscrito,
aunque el transferente no tenía dicho título o este sea anulado, rescindido o resuelto en mérito
de causas que no constan en el registro
Entre la intervención del notario y el instrumento en que plasma los actos o declaraciones de
voluntad de las partes, existe una estrecha relación en cuanto a la fe pública, debido a que
ambas se complementan mutuamente para realizar una función específica, que en este caso es
la de dar fe de actos o hechos jurídicos y tener constancia de los mismos.
La función notarial se concreta o resume en la autorización del instrumento público, por tal
motivo la función notarial consiste en:
Teoría funcionalista:
En esta teoría se considera que el Notario actúa en nombre del Estado, y que algunas leyes lo
definen como funcionario público investido de fe para autenticar y legitimar los actos que
requieren su intervención.32
Teoría Profesionarista:
En competencia a la teoría antes citada se encuentra la Profesionalita, sus exponentes niegan
ser funcionarios públicos y destacan por sobre todo el valor de la profesión libre y lo más
importante, es el carácter social, así mismo esta teoría determina que para ejercer la función
notarial se requiere que el Estado designe a la persona que según éste se encuentra apta para
ello se diferencia de la teoría antes mencionada en que el notario debe ser una persona que
posea formación y preparación académica, jurídica y técnica, considerando que en el momento
de recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, es una actividad
eminentemente profesional y técnica, no bastando la calidad de funcionario público conferida
por el Estado para realizarla.33
Podemos decir en conclusión que la teoría profesionalista o profesionista como también se le
denomina se fundamenta en ataques al carácter de función pública, los cuales atribuye a la
actividad notarial. Al recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una
función pública; es un quehacer eminentemente técnico y profesional
Teoría Ecléctica:
De acuerdo a esta teoría, el Notario ejerce una función pública sui generis, porque es
independiente, no está enrolado en la administración pública, no devenga sueldo del Estado;
pero por la veracidad, legalidad y autenticidad que otorga a los actos que autoriza, tiene un
respaldo del Estado, por la fe pública que ostenta. En síntesis, el notario es un profesional del
derecho encargado de una función pública.
Teoría Autonomista:
Según Nery Muñoz, explica “Esta teoría exige que el notariado se ejerza como profesión liberal,
independiente. El notario resulta siendo un oficial público, no funcionario, que ejerce en las
normas y según los principios de la profesión libre, esto lo hace autónomo”
32
La finalidad de autenticidad y legitimación de los actos públicos exigen que aquel sea un funcionario público que
intervenga en ellos en nombre del Estado y en representación de este como el ente soberano tenga la facultad de
asegurar la legalidad y pruebe fehacientemente los hechos y actos de que dependen las relaciones privadas.
33
Consecuentemente con este criterio, Ignacio M. Allende afirma que “el Notario no es un funcionario público y ni
siquiera la función certificante o autenticadora es función pública; dice. El instrumento que autoriza el Notario
alcanza una presunción de intensidad y no es otra cosa”
Por lo que se puede decir que el Notario no es un funcionario público, ni un profesional libre,
sencillamente esta teoría afirma que es un oficial, especial, único encargado de dar autenticidad
y su función no es público. Podemos decir que no es una función pública porque no es
administrativa, ni legislativa ni judicial.
CONCLUSION:
En conclusión, la función notarial desempeña un papel vital en la sociedad al garantizar la
autenticidad, validez y seguridad de una amplia gama de documentos legales y transacciones.
Los notarios actúan como custodios imparciales de la ley, certificando firmas, verificando la
autenticidad de documentos y proporcionando asesoramiento legal limitado. Su presencia
ayuda a prevenir fraudes, conflictos y disputas legales al brindar una capa de certificación y
verificación imparcial. Además, la preservación de registros notariales contribuye a la
transparencia y eficiencia del sistema legal. La función notarial es esencial para proteger los
derechos y la seguridad jurídica de las personas y las empresas, y para facilitar la ejecución
efectiva de contratos y acuerdos legales.
A medida que ha trascurrido el tiempo se han formulado nuevas doctrinas de la función notarial,
esto debido a que el derecho está en constante evolución, es decir que es cambiante, las
realidades sociales de una sociedad determinada obligan a que los legisladores hagan
reformas, derogaciones y nuevas normativas jurídicas encaminados a mejorar la función
notarial en distintos puntos de vistas, en este caso en específico a las limitantes a la función
notarial, por lo tanto siempre habrán nuevas disposiciones que en algún momento determinado
aparecerán para regular dicha función según la necesidad coyuntural.
Nuestro sistema jurídico en relación a la función notarial no se limita única y específicamente a
un solo cuerpo legal, existen varias normativas jurídicas que están concatenadas para regular la
función notarial, como es la Constitución de la república por ser nuestra carta magna, Ley de
Notariado que es la ley especifica que se encarga de regular la función notarial, el Código Civil
por algunos actos jurídicos que se relacionan directamente con la función notarial, código
procesal civil mercantil como ente regulador de procedimientos de jurisdicción voluntaria y la
Ley de la Jurisdicción Voluntaria y Otras Diligencias que de forma subsidiaria se debe de remitir
a ellas en algunos casos excepcionales.