LA DETERMINACIÓN

JUDICIAL DE LA PENA
 ANTECEDENTES

HASTA NO HACE MUCHO, LA

DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA
ERA DE LIBRE ARBITRIO DE LOS JUECES.
LOS JUECES CITABAN LO DISPUESTO EN
LOS ARTICULOS 45 Y 46 DEL CODIGO
PENAL Y DECIDIAN SIN MAYOR CONTROL
LA PENA A IMPONERSE
 ACUERDO PLENARIO Nº 1-2008/CJ-11
«Sistema legal de determinación de la pena de tipo
intermedio o ecléctico. Esto es, el legislador sólo señala el
mínimo y el máximo de pena que corresponde a cada delito.
Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir
en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto,
la pena aplicable al condenado. Lo cual se hará en
coherencia con los principios de legalidad, lesividad,
culpabilidad y proporcionalidad»
La pena se determina en dos fases:
a) Determinación de la pena conminada. Mínimo y máximo.
b) Determinación de la pena concreta. el Juzgador debe
individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el
máximo de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes
circunstancias como las contenidas en los artículos 46º, 46°
A, 46º B y 46º C del Código Penal .
 LEY 30076 – 19/08/2013
Se introdujo el artículo 45-A. sistema de tercios.
Todos los delitos tienen un mínimo y un máximo. En los delitos
que no tienen mínimo o máximo se aplicará lo dispuesto en el
artículo 29° del Código Penal. “La pena privativa de libertad
puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso,
tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta
y cinco años”.
El Juez debe identificar el espacio punitivo mínimo y máximo
de la pena conminada y dividirla en tres partes.
P.e .HOMICIDIO: Pena mínima 06 años --- Pena máxima 15
Primer tercio: 6 a 9 años
Segundo tercio: 9 a 12 años
Tercer tercio : 12 a 15 años
 CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS
- Son «factores objetivos o subjetivos que influyen en la
medición de la intensidad del delito (antijuridicidad o
culpabilidad), haciéndolo más o menos grave. Su
función principal es coadyuvar a la graduación o
determinación del quantum de pena aplicable al hecho
punible cometido» (Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-
116)
- Permiten graduar el quantum o extensión de la pena
- Son aplicables a cualquier tipo de delito y permiten
fijar la pena dentro del espacio punitivo (mínimo y
máximo de la pena conminada)
- Pueden ser de dos tipos: atenuantes genéricas y
agravantes genéricas
- Las atenuantes genéricas: Identifican una menor
antijuricidad del hecho o una menor culpabilidad de
su autor. Producen una menor punibilidad. Una menor
pena concreta
- Las agravantes genéricas, identifican una mayor
antijuricidad o una menor culpabilidad del autor. Una
mayor pena
- El código ha fijado un listado cerrado de atenuantes
genéricas y agravantes genéricas.
- Sólo permiten graduar la pena entre el mínimo y el
máximo.
 EL ROL DE LAS CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS:
Permite determinar en cual de los tercios se va a fijar la
pena concreta
- Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran
únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta
se determina dentro del tercio inferior.
- Cuando concurran circunstancias de agravación y de
atenuación, la pena concreta se determina dentro del
tercio intermedio.
- Cuando concurran únicamente circunstancias
agravantes, la pena concreta se determina dentro del
tercio superior.
(Artículo 45-A.2)
 ATENUANTES GENÉRICAS: ART. 46.1
NO DEBEN ESTAR PREVISTAS ESPECÍFICAMENTE PARA SANCIONAR EL DELITO Y
NO DEBE SER ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE
- La carencia de antecedentes penales. ¿ si tiene antecedentes es una agravante genérica?
¿antecedentes cancelados de manera definitiva equivale a carecer de antecedentes penales?
- Obrar por móviles nobles o altruistas. En determinados delitos los móviles nobles y
altruistas operan también como atenuante específica (referida a un delito específico) como
en el caso del artículo 146°.
- Obrar en estado de emoción o de temor excusable. El temor excusable no debe ser de la
intensidad del miedo insuperable
- La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en ejecución de la
conducta punible
- Procurar voluntariamente después de consumado el delito, la disminución de sus
consecuencias
- Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivados del peligro
generado
- Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta
punible, para admitir su responsabilidad.
- La edad del imputado en tanto que ella hubiera influenciado en la conducta punible
 AGRAVANTES GENÉRICAS : ART. 46.2
DEBEN ESTAR PREVISTAS ESPECÍFICAMENTE PARA SANCIONAR EL DELITO Y NO DEBE SER
ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE

-Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades

de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una
colectividad;
-Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
-Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio,
recompensa o promesa remuneratoria.
-Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier
índole;
-Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro común;
-Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición
de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo,
modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor
o partícipe;
- Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que
las necesarias para consumar el delito;
- Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo,
posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función;
- La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
- Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
- Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o
parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien
está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio
nacional;
- Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas
naturales;
- Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado
armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o
procedimientos de similar eficacia destructiva
 CIRCUNSTANCIAS CONTEXTUALES – ART. 45

PERMITEN GRADUAR LA PENA DENTRO DE LOS TERCIOS,

NO REDUCIRLA POR DEBAJO DE ELLA

- Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el

abuso de su cargo, posición económica, formación,
poder, oficio, profesión o función que ocupe en la
sociedad;
- Su cultura y sus costumbres; y,
- Los intereses de la víctima, de su familia o de las
personas que de ella dependen
 ATENUANTES PRIVILEGIADAS Y AGRAVANTES
CUALIFICADAS
- Pueden operar también con cualquier delito
- Disponen la configuración de un nuevo marco punitivo y que será el
límite fijado para dicho tipo de agravante por la ley.

Artículo 45-A: Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o

agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente
manera:
a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina
por debajo del tercio inferior;
b) b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se
determina por encima del tercio superior; y
c) c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y
agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena
básica correspondiente al delito.
 AGRAVANTES CUALIFICADAS
- La reincidencia (artículo 46-B): La reincidencia constituye circunstancia
agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una
mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En los
delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D,
121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A,
319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal
(…) el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal.

- La habitualidad (artículo 46-C): La habitualidad en el delito constituye

circunstancia cualificada agravante. El juez aumenta la pena hasta en un
tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los
delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta la
pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal
(…)
- El caso del artículo 22° de la Ley 30077 – Ley de crimen organizado.
¿Agravante cualificada o agravante específica?
Artículo 46-A.- Circunstancia agravante por condición del sujeto activo
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se
aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional,
autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza
para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su
condición de funcionario público. En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la
mitad por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta
exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
(…)
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo, desde un
establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en
calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos,
trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. En tal caso, el Juez podrá
aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el
delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de
libertad.

No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia

agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento
constitutivo del hecho punible."
Artículo 46-D. Uso de menores en la comisión de delitos
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal, si el sujeto activo
utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de dieciocho años o a una persona que,
por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la
percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de
comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta
comprensión para la comisión de un delito, en cuyo caso el juez puede aumentar la pena
hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado en el tipo penal.

En caso de que el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le
otorgue particular autoridad sobre el menor o le impulse a depositar en él su confianza,
el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal. Si el agente ejerce la patria potestad sobre el menor, el juez suspende
su ejercicio, conforme a lo dispuesto en la ley de la materia (…).
Artículo 46-E. Circunstancia agravante cualificada por abuso de parentesco
La pena es aumentada hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el
delito cuando el agente se haya aprovechado de su calidad de ascendiente o descendiente,
natural o adoptivo, padrastro o madrastra, cónyuge o conviviente de la víctima. En este
caso, la pena privativa de libertad no puede exceder los treinta y cinco años, salvo que el
delito se encuentre reprimido con pena privativa de libertad indeterminada, en cuyo
caso se aplica esta última.
 MODIFICACIÓN DEL MARCO PUNITIVO POR AGRAVANTE
CUALIFICADA

Aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal
Dos interpretaciones:
1) Se modifica el marco punitivo en su extremo máximo en un tercio, de modo tal que se
mantiene el mínimo, pero el máximo se incrementa en un tercio.
Hurto agravado: Mínimo 3 años de PPL Máximo 6 años PPL
En caso haya reincidencia nuevo marco punitivo:
Mínimo 3 años de PPL Máximo 8 años PPL
2) El nuevo mínimo del marco punitivo será el extremo máximo de la pena conminada, mientras
que el nuevo máximo del marco punitivo será la pena máxima incrementada en un tercio.
Hurto agravado: Mínimo 3 años de PPL Máximo 6 años PPL
En caso haya reincidencia nuevo marco punitivo:
Mínimo 6 años de PPL Máximo 8 años PPL

EL SISTEMA DE TERCIOS SE APLICA AL NUEVO MARCO PUNITIVO

 ATENUANTES CUALIFICADAS O CAUSALES DE
DISMINUCIÓN O INCREMENTO DE PUNIBILIDAD

¿Existen atenuantes privilegiadas?

- Eximentes imperfectas: Artículo 21 CP: «En los casos del artículo 20, cuando no concurra
alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el
Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal».
- La tentativa: Artículo 16° CP: «El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la
pena»
- La complicidad secundaria: Artículo 25° del CP. «(…) A los que, de cualquier otro modo,
hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena»
- Responsabilidad restringida: Artículo 22° CP: «Podrá reducirse prudencialmente la pena
señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de
veintiún años o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la infracción (…)».
- Error de prohibición vencible: Artículo 14° CP: El error invencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se
atenuará la pena.
 ¿Libre arbitrio del Juez cuando concurra alguna de las circunstancias reseñadas
precedentemente?

Reducción de hasta en un tercio

Dos interpretaciones:
1) Se modifica el marco punitivo en su extremo mínimo en un tercio, de modo tal
que se mantiene el máximo, pero el mínimo se reduce en un tercio.
Hurto agravado: Mínimo 3 años de PPL Máximo 6 años PPL
En caso haya tentativa nuevo marco punitivo:
Mínimo 2 años de PPL Máximo 6 años PPL
2) El nuevo máximo del marco punitivo será el extremo mínimo de la pena
conminada, mientras que el nuevo mínimo del marco punitivo será la pena
mínima reducida en un tercio.
Hurto agravado: Mínimo 3 años de PPL Máximo 6 años PPL
En caso haya reincidencia nuevo marco punitivo:
Mínimo 2 años de PPL Máximo 3 años PPL
 REGLAS DE REDUCCIÓN PUNITIVA POR
BONIFICACIÓN PROCESAL
No están vinculadas a juicios de valor sobre la antijuricidad de la conducta o la
culpabilidad del agente, sino que devienen por imperio de la Ley. El Juez sólo la
ejecuta
- Confesión sincera: Artículo 161° del CPP: «El juez puede disminuir
prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal, si
se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 160. Este beneficio es
inaplicable en los supuestos de flagrancia, de irrelevancia de la admisión de los
cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso y
cuando el agente tenga la condición de reincidente o habitual
¿Atenuante privilegiada o bonificación procesal?
- Colaboración eficaz: Artículo 475 del CPP: 2. El colaborador podrá obtener como
beneficio premial, teniendo en cuenta el grado de eficacia o Importancia de la
colaboración en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el
hecho, los siguientes: exención de la pena, disminución de la pena, suspensión de la
ejecución de la pena, o remisión de la pena para quien la está cumpliendo.
- Terminación anticipada: Artículo 471° del CPP: El imputado que se acoja
a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta
parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por
confesión, en tanto esta sea útil y anterior a la celebración del proceso
especial. La acumulación no procede cuando el imputado tenga la calidad
de reincidente o habitual (…) en cuyo caso solo recibe el beneficio
correspondiente a la terminación anticipada. La reducción de la pena por
terminación anticipada no procede cuando al imputado se le atribuya la
comisión del delito en condición de integrante de una organización
criminal, esté vinculado o actúe por encargo de ella.«

- Conclusión anticipada: Mismo beneficio que la terminación anticipada,

reducción de la pena hasta en una sexta parte

¿LA REDUCCIÓN DE LA PENA TIENE ALGÚN LÍMITE MAXIMO?