Tese Deposito Heloisa-Medeiros UFSC PDF
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Florianópolis
2017
Ficha de identificação da obra elaborada pelo autor,
através do Programa de Geração Automática da Biblioteca Universitária da UFSC.
Inclui referências.
________________________
Prof. Dr. José Augusto Fontoura Costa
Universidade de São Paulo
________________________
Prof. Dr. Sérgio Said Staut Júnior
Universidade Federal do Paraná
________________________
Prof. Dr. Pedro Marcos Nunes Barbosa
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro
________________________
Prof.ª Dr.ª Liz Beatriz Sass
Universidade do Vale do Rio dos Sinos
________________________
Prof.ª Dr.ª Grazielly Alessandra Baggenstoss
Universidade Federal de Santa Catarina
Este trabalho é dedicado ao Grupo de
Estudos de Direito Autoral e Industrial
– GEDAI.
AGRADECIMENTOS
1G - Primeira geração
2G - Segunda geração
3G - Terceira geração
4G - Quarta geração
ADPIC - Acordo sobre os Aspectos da Propriedade Intelectual Relativos
ao Comércio
Algol - Algorithmic Language
AMPS - Advanced Mobile Phone System
AVAC - aquecimento, ventilação e ar condicionado
BASIC - Beginner's All-purpose Symbolic Instruction Code
BIRPI - Bureaux Internationaux Reunis Pour la Protection de la
Propriété Intelectuaelle
Bit - Binary digit
BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social
C++ - C with Classes
CD-ROM - Compact Disc Read-Only Memory
CE - Comunidade Europeia
CNDA - Conselho Nacional de Direito Autoral
COBOL - Common Business Oriented Language
CONIN - Conselho Nacional de Informática e Automação
CONTU - National Commission of New Technological Uses and
Copyrighted Works
CPR - Common-pool resource
CUB - Convenção da União de Berna para a Proteção das Obras Literárias
e Artísticas
CUP - Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade
Industrial
DEC - Digital Equipment Corporation
DOS - Disk Operating System
DRM - Digital Rights Management
DSB - Dispute Settlement Body
DPI - Direito de propriedade intelectual
DVD - Digital Video Disc
EFF - Electronic Frontier Foundation
ESC - Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução
de Controvérsias
EUA - Estados Unidos da América
FORTRAN - Formula Translation
GATT - General Agreement on Tariffs and Trade
GSM - Global System for Mobile Communications
HTML - HyperText Markup Language
ICP - International Computer Programs
IBM - International Business Machines
IMT-2000 - Internacional Mobile Telecommunication
INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial
IP - Intellectual Property
ISP - Internet Service Provider
ISVs - Independent software vendors
ITU - Internacional Telecommunication Union
LAN - Local area network
LISP - List Processor
MIT - Massachusetts Institute of Technology
NASA - National Aeronautics and Space Administration
OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico
OMC - Organização Mundial do Comércio
OMPI - Organização Mundial da Propriedade Intelectual
ONU - Organização das Nações Unidas
OSI - Opens Sistems Incterconnection
OSC - Órgão de Solução de Controvérsias
PC - Personal Computer
PCR - Patrimônio comum de recursos
PDP-8 - Programmed Data Processor
P&D - Pesquisa e Desenvolvimento
PI - Propriedade intelectual
PLANIN - Plano Nacional de Informática e Automação
PNI - Política Nacional de Informática
Prolog - Programmation en Logique
RAM - Random Access Memory
ROM - Read Only Memory
SEI - Secretaria Especial de Informática
SMS - Short Message Service
TICS - Tecnologias de informação e comunicação
TRIPS - Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights
TPM - Technological Protection Measures
UNESCO - Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência
e a Cultura
U.S. - United States
VESA - Video Eletronic Standards Association
VHS - Video Home System
VL-Bus - VESA Local Bus
WCT - WIPO Copyright Treaty
WIPO - World Intellectual Property Organization
WPPT - WIPO Performances and Phonograms Treaty
WTO - World Trade Organization
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
1
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. A era da informação: economia,
sociedade e cultura; v. 1. São Paulo: Paz e Terra, 2011.
31
2
ASCARELLI, Tullio. Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales.
Tradução de E. Verdera e L. Suárez-Llanos. Barcelona: Ed. Bosch, 1970.
32
3
BARBOSA, Denis Borges. Tratado da propriedade intelectual. Tomo 3. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010c. SANTOS, Manoel Joaquim Pereira. A proteção
autoral de programas de computador. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
WACHOWICZ, Marcos. Propriedade intelectual do software e revolução da
tecnologia da informação. Curitiba: Editora Juruá, 2010. PLAZA, Charlene
Maria C. de Ávila; PINHEIRO, Denise de Holanda Freitas. Coexistência de
regimes protetivos em propriedade intelectual e o tratamento tributário do
software. In: WACHOWICZ, Marcos (Org.). Propriedade intelectual e internet.
v. II. Curitiba: Juruá, 2011.
33
4
As novas TICS compreendem “o conjunto convergente de tecnologias em
microeletrônica, computação (software e hardware),
telecomunicação/radiodifusão, e optoeletrônica”, incluindo ainda a engenharia
genética, e tendo na internet “talvez o mais revolucionário meio tecnológico da
Era da Informação”. CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. A era da
informação: economia, sociedade e cultura. 6. ed., v. 1, São Paulo: Paz e Terra,
2011, nota 30, p. 67 e 82. O conceito de novas tecnologias de informação e
comunicação será trabalhado de forma mais aprofundada no tópico 2.2 do
presente capítulo.
36
realidades.5
Nesse sentido, o presente capítulo tem por objetivo descrever um
dos marcos teóricos adotados no trabalho quanto ao que se convencionou
denominar sociedade informacional ou sociedade da informação. 6
Independentemente das críticas que serão dissertadas sob esta teoria,
credita-se grande importância ao seu desenvolvimento por tentar explicar
o estágio atual da sociedade global e de prospectar o futuro. A apreciação
realizada, então, implica na indispensabilidade de que essas teorias,
5
Como acentua Álvaro Vieira Pinto: “Não será de estranhar, portanto, observar,
como traço monotonamente repetido, o maravilhamento dos contemporâneos
com as grandes realizações da época, que lhes aparece extraordinária, ímpar, sem
precedente em grandeza e pujança. Mas não nos esqueçamos que essa maneira de
sentir limita-se sempre aos expoentes, aos grupos sociais dominantes, àqueles
aproveitadores diretos dos benefícios que as criações científicas e técnicas da
época propiciam. […] Toda época, na palavra de seus ideólogos, julga-se
privilegiada, vê-se como o término de um processo de conquistas materiais e
culturais que com ela se encerram.” VIEIRA PINTO, Álvaro. O conceito de
tecnologia. v. 1. Rio de Janeiro: Contraponto, 2005a, p. 40.
6
Adota-se no presente trabalho a nomenclatura sociedade informacional nos
termos apresentados por Manuel Castells: “Gostaria de fazer uma distinção
analítica entre as noções de “sociedade da informação” e “sociedade
informacional” com consequências similares para economia da informação e
economia informacional. O termo sociedade da informação enfatiza o papel da
informação na sociedade. Mas afirmo que informação, em se sentido mais amplo,
por exemplo, como comunicação de conhecimento, foi crucial a todas as
sociedades, inclusive à Europa medieval que era culturalmente estruturada e, até
certo ponto, unificada pelo escolasticismo, ou seja, no geral uma infra-estrutura
intelectual (ver Southern 1995). Ao contrário, o termo informacional indica o
atributo de uma forma específica de organização social em que a geração, o
processamento e a transmissão da informação tornam-se as fontes fundamentais
de produtividade e poder devido às novas condições tecnológicas surgidas nesse
período histórico. Minha terminologia tenta estabelecer um paralelo com a
distinção entre indústria e industrial. Uma sociedade industrial (conceito comum
na tradição sociológica) não é apenas uma sociedade em que há indústrias, mas
uma sociedade em que as formas sociais e tecnológicas de organização industrial
permeiam todas as esferas de atividade, começando com as atividades
predominantes localizadas no sistema econômico e na tecnologia militar e
alcançando os objetivos e hábitos da vida cotidiana. Meu emprego dos termos
“sociedade informacional” e “economia informacional” tenta uma caracterização
mais precisa das transformações atuais, além da sensata observação de que a
informação e os conhecimentos são importantes para nossas sociedades”.
CASTELLS, 2011, nota 30, p. 64-65.
37
7
OUTHWAITE, William; BOTTOMORE, Tom. Dicionário do pensamento
social do século XX. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed, 1996, p. 713.
8
DURKHEIM, Émile. Objetividade e identidade na análise da vida social. In:
FORACCHI, Marialice Mencarini; MARTINS, José de Souza. Sociologia e
sociedade: leituras de introdução a sociologia. Rio de Janeiro: LTC, 1997, p. 23.
38
9
“O prefixo ‘pós’ sempre foi ambíguo em teoria social. O termo ‘pós-industrial’
constitui um bom exemplo disso. Para alguns autores, em especial historiadores
econômicos, ele significou a sociedade criada depois e como resultado da
Revolução Industrial de fins do século XVIII. Nesse sentido, usaram-no para se
referir ao que a maioria dos sociólogos tem designado simplesmente como
‘sociedade industrial’”. KUMAR, Krishan. Da sociedade pós-industrial à pós-
moderna: novas teorias sobre o mundo contemporâneo. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed, 2006, p. 174-175.
10
BELL, Daniel. O advento da sociedade pós-industrial. São Paulo: Cultrix,
1973, p. 65-69.
39
11
BELL, 1973, p. 10.
12
“As teorias pós-fordistas – em geral têm origem esquerdista. São tentativas de
teóricos radicais de entender o que consideram mudanças fundamentais e de
grande alcance na natureza do capitalismo moderno. Muitos pensadores
conservam a esperança de que, a despeito do que essas mudanças possam sugerir
sobre a capacidade do capitalismo de renovar-se, talvez ainda haja algum espaço
para concretização das metas socialistas, da forma concebida ao longo da
história”. KUMAR, 2006, p. 89.
13
“O significado fundamental, ou pelo menos inicial, do pós-modernismo, tem
que ser que não há modernismo, não há modernidade. A modernidade acabou.
Isso não quer dizer, apressam-se a indicar numerosos pós-modernistas, que
ultrapassamos modernidade, que estamos em uma era inteiramente nova. O “pós”
de pós-modernidade é ambíguo. Pode significar o que vem depois, o movimento
para um novo estado de coisas, por mais difícil que seja caracterizar esse estado
tão cedo assim. Ou pode ser mais parecido com o post de post-mortem: exéquias
realizadas sobre o corpo morto da modernidade, a dissecção de um cadáver”.
KUMAR, 2006, p. 105-106.
14
CASTELLS, 2011, p. 64.
40
15
“Uma inovação é a implementação de um produto (bem ou serviço) novo ou
significativamente melhorado, ou um processo, ou um novo método de
marketing, ou um novo método organizacional nas práticas de negócios, na
organização do local de trabalho ou nas relações externas”. ORGANIZAÇÃO
PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE).
Manual de Oslo: proposta de diretrizes para coleta e interpretação de dados sobre
inovação tecnológica. 3. ed. Brasília: FINEP/OCDE, 2004. p. 55.
16
BELL, 1973, p. 27-28.
17
CASTELLS, 2011, p. 108-109.
18
“Conseqüentemente, até certo ponto, seria impróprio referir-se a uma
‘sociedade informacional’, o que implicaria a homogeneidade das formas sociais
em todos os lugares sob o novo sistema. É óbvio que essa é uma proposição
empírica e teoricamente indefensável. Poderíamos, entretanto, falar de uma
‘sociedade informacional’ do mesmo modo que os sociólogos estão se referindo
à existência de uma sociedade industrial, marcada por características
fundamentais comuns em seus sistemas sociotécnicos, a exemplo da formulação
41
22
“A importância de uma nova tecnologia não está no que pode fazer aqui e
agora, mas no que os modelos mais avançados poderiam ser capazes de fazer
algum dia. O presente é compreendido como o futuro embrionário e o futuro
ilumina o potencial do presente. […] A profecia sobre a sociedade da informação
se aproxima de sua realização a cada lançamento de novas partes de programas e
equipamentos computacionais. O presente já contém o futuro, e esse futuro
explica o presente. O que é agora é o que será um dia. A realidade contemporânea
é a versão beta de um sonho da ficção científica: o futuro imaginário.”
BARBROOK, Richard. Futuros imaginários: das máquinas pensantes à aldeia`
global. São Paulo: Peirópolis, 2009, p 36-37.
23
BARBROOK, 2009, p 193-227.
24
Como ilustra Manuel Castells: “[…] a Internet originou-se de um esquema
ousado, imaginado na década de 1960 pelos guerreiros tecnológicos da Agência
de Projetos de Pesquisa Avançada do Departamento de Defesa dos Estados
Unidos (a mítica DARPA) para impedir a tomada ou destruição do sistema norte-
americano de comunicações pelos soviéticos, em caso de guerra nuclear. […] O
resultado foi uma arquitetura de rede que, como queriam seus inventores, não
pode ser controlada a partir de nenhum centro e é composta por milhares de redes
de computadores autônomos com inúmeras maneiras de conexão contornando
barreiras eletrônicas. […] Essa rede foi apropriada por indivíduos e grupos no
mundo inteiro e com todos os tipos de objetivos, bem diferentes da extinta Guerra
Fria”. CASTELLS, 2011, p. 44.
43
25
BARBROOK, 2009, p. 237.
26
“Como membro líder da Esquerda da Guerra Fria nos anos 1950, Bell ajudou
a inventar a versão estadunidense da concepção materialista da história. Em seu
icônico livro, ele aplicou essa teoria anti-comunista à análise do pós-
industrialismo”. BARBROOK, 2009, p. 244.
27
“Origens, porém, não determinam destinos. Embora o átomo tenha sido
missionado como resultado direto de planejamento militar, a energia nuclear tem
hoje uma infinidade de usos. Analogamente, as origens militares da revolução da
informação não limitam seus efeitos numa imensa faixa de esferas civis. Origens,
no entanto, dizem-nos alguma coisa sobre força motivadora e influências
modeladoras. O surgimento, na década de 1950, de um complexo industrial-
militar-científico não é toda a história da sociedade de informação. Mas é uma
parte fundamental”. KUMAR, 2006, p. 47.
28
CASTELLS, 2011, p. 97
44
29
CASTELLS, 2011, p. 69.
30
BELL, 1973, p. 143.
31
Jeremy Rifkin explica o que deve ser considerado como serviço: “Quando
Daniel Bell escreveu seu livro The coming of post-industrial society, em 1973, o
desempenho de serviços havia superado a produção de bens e tornou-se o
mecanismo propulsor do capitalismo tanto na América do Norte quanto na
Europa. Embora os “serviços"sejam uma categoria um pouco volúvel, fugaz e
aberta a uma variedade de interpretações diferentes, geralmente incluem
atividades econômicas que não são produtos ou construções, são transitórios, são
consumidos no momento em que são produzidos e fornecem um valor intangível.
[…] Eles incluem o trabalho profissional (jurídico, contábil e de consultoria), o
comércio de varejo e atacado, transportes, comunicação, assistência médica,
creches, cuidados de idosos, atividade paga de entretenimento e lazer e programas
sociais do governo”. RIFKIN, Jeremy. A era do acesso: a transição de mercados
convencionais para networks e o nascimento de uma nova economia. São Paulo:
Makron Books, 2001, p. 69.
Para Barbrook: “Em sua interpretação do mcluhanismo, a mudança da produção
de bens para a provisão de serviços foi elevada à característica definidora do
futuro pós-industrial. Sob o capitalismo, tanto empregadores quanto
trabalhadores estavam focados na acumulação de riqueza material. Ao contrário,
a atividade principal da sociedade da informação seria a criação de conhecimento.
Cientistas em seus laboratórios de pesquisa prefiguravam os métodos
45
35
“É um fato óbvio que a maior parte dos empregos nas economias avançadas
localiza-se no setor de serviços e que esse setor é responsável pela maior
contribuição para o PNB. Mas não quer dizer que as indústrias estejam
desaparecendo ou que a estrutura e a dinâmica da atividade industrial sejam
indiferentes à saúde de uma economia de serviços”. CASTELLS, 2011, p. 268.
36
HARDT; NEGRI, 2010, p. 308-310.
37
“A crescente complexidade das operações de negócios em grande escala, a rede
familiar mais discricionária e o ingresso de grande número de mulheres na forca
de trabalho levaram à introdução de serviços de negócios e, então, transformaram
os serviços ao consumidor na composição capitalista”. RIFKIN, 2001, p. 68.
38
O toyotismo é um método de gerenciamento oriundos de empresas japonesas.
“Alguns elementos desse modelo são bem-conhecidos: sistemas de fornecimento
kan-ban (ou just in time), no qual os estoques são eliminados ou reduzidos
mediante entregas pelos fornecedores no momento certo; controle de qualidade
total dos produtos ao longo do processo produtivo; envolvimento dos
trabalhadores por meio de trabalho em equipe, iniciativa descentralizada, maior
47
41
RIFKIN, 2001, p. 70.
42
“A era do Acesso é definida, acima de tudo, pela crescente transformação em
commodity de toda experiência humana. Redes comerciais de todos os tipos e
formas navegam pela WEB em torno da totalidade da vida humana, reduzindo
todo o momento de experiência vivida em status. Na era do capitalismo,
caracterizada pela propriedade, a ênfase era vender bens e serviços. Na economia
ciberespacial, a transformação de bens e serviços em commodities torna-se
secundária à transformação das relações humanas.” RIFKIN, 2001, p. 79.
43
Tal classe é composta por: “[…] indivíduos das ciências, das engenharias, da
arquitetura e do design, da educação, das artes plásticas, da música e do
entretenimento, cuja função econômica é criar novas ideias, novas tecnologias
e/ou novos conteúdos criativos. Além desse centro, a classe criativa também
abrange um grupo mais amplo de profissionais criativos que trabalham com
negócios e finanças, leis, saúde e outras áreas afins. O trabalho dessas pessoas
envolve a solução de problemas complexos, que requer uma boa capacidade de
julgamento, bem como alto nível de instrução e muita experiência. Todos os
49
46
KUMAR, 2006, p. 63-66.
47
CASTELLS, 2011, p. 143.
48
“In the information economy, companies selling complementary components,
or complementors, are equally important. […] The dependence of information
technology on systems means that firms must focus not only on their competitors
but also on their collaborators. Forming alliances, cultivating partners, and
ensuring compatibility (or lack of compatibility!) are critical business decisions.
Firms have long been faced with make/buy decisions, but the need for
collaboration, and the multitude of cooperative arrangements, has never been
greater than in the area of infotech.” SHAPIRO, Carl; VARIAN, Hal R.
Information rules: a strategic guide to the network economy. Boston,
Massachusetts: Havard Business School Press, 1999, p. 10.
51
49
CASTELLS, 2011, p. 188-189.
50
Como salientado por Castells: “Não estamos testemunhando o fim das
poderosas empresas de grande porte, mas estamos, sem dúvida, observando a
crise do modelo corporativo tradicional baseado na integração vertical e no
gerenciamento funcional hierárquico: o sistema de "funcionários e linha” de
rígida divisão técnica e social do trabalho dentro da empresa. CASTELLS, 2011,
p. 214.
51
O Manual de Frascati conceitua Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) - adota a
expressão investigação e o desenvolvimento experimental (ID) - como “A
investigação e o desenvolvimento experimental (ID) incluem o trabalho criativo
levado a cabo de forma sistemática para aumentar o campo dos conhecimentos,
incluindo o conheci- mento do homem, da cultura e da sociedade, e a utilização
desses conhecimentos para criar novas aplicações.
52
55
CASTELLS, 2001, p. 51: “Embora as sociedades possam ser caracterizadas ao
longo de dois eixos (de forma que tenhamos estatismo industrial, capitalismo
industrial e assim por diante), é essencial para o entendimento da dinâmica social,
manter a distância analítica e a inter-relação empírica entre os modos de produção
(capitalismo, estatismo) e os modos de desenvolvimento (industrialismo,
informacionalismo).”
56
KUMAR, 2006, p. 70.
57
CASTELLS, 2001, p. 50.
54
58
“[…] a aceitação da importância crescente da tecnologia da informação, e
mesmo de uma revolução de informação, é uma coisa, mas a aceitação da ideia
de uma nova revolução industrial, de um novo tipo de sociedade, de uma nova
era, é outra completamente diferente. Nesse ponto a crítica tem sido volumosa,
radical e, na maior parte, convincente.” KUMAR, 2006, p. 56.
59
FLORIDI, Luciano. The philosophy of information. New York: Oxford
University Press, 2011, p. 5.
60
“O ciberespaço (que também chamarei de rede) é o novo meio de comunicação
que surge da interconexão mundial dos computadores. O termo especifica não
apenas a infraestrutura material de comunicação digital, mas também o universo
oceânico de informações que ela abriga, assim como os seres humanos que
navegam e alimentam esse universo.” LÉVY, Pierre. Cibercultura. 3. ed. São
Paulo: Editora 34, 2011, p. 17.
55
61
SHIRKY, Clay. A cultura da participação: criatividade e generosidade no
mundo conectado. E-book. Rio de Janeiro: Zahar, 2012.
62
RIFKIN, 2001, p. 93.
63
“O fato de que o cinema ou a música também sejam indústrias e parte de um
comercio não nos impede de apreciá-los, nem de falar deles em uma perspectiva
cultural ou estética. O telefone gerou e continua a gerar verdadeiras fortunas para
as companhias de telecomunicação. Isso não altera o fato de que as redes de
telefonia permitem uma comunicação planetária e interativa. Ainda que apenas
um quarto da humanidade tenha acesso ao telefone, isso não constitui um
argumento "contra" ele. Por isso não vejo por que a exploração econômica da
Internet ou o fato de que atualmente nem todos têm acesso a ela constituiriam,
por si mesmos, uma condenação da cibercultura ou nos impediriam de pensá-la
de qualquer forma que não a crítica. É verdade que há cada vez mais serviços
pagos. E tudo indica que essa tendência vai continuar e até crescer nos próximos
anos. Ainda assim, também é preciso notar que os serviços gratuitos proliferam
ainda mais rapidamente. Estes serviços gratuitos vêm das universidades, dos
órgãos públicos, das associações sem fins lucrativos, dos indivíduos, de grupos
de interesse diversos e das próprias empresas. Não há sentido em opor o comércio
de um lado e a dinâmica libertária e comunitária que comandou o crescimento da
Internet de outro. Os dois são complementares, para desgosto dos maniqueístas.”
LÉVY, Pierre. Cibercultura. 3. ed. São Paulo: Editora 34, 2011, p. 12-13.
56
é possível conceber apenas o que pode vir a ser o futuro sem pensar nos
elementos que garantem suporte ao seu avanço no passado e no
presente.64
O que se percebe, nesse panorama, é um sentido histórico de
continuidade, que indica muito mais uma evolução do que uma ruptura,
mudança ou descontinuidade, exigências para caracterizar uma
revolução. O que se observa é um desencadeamento de ações cujas bases
se alicerçam num passado que remonta centenas de anos, ignorar esse fato
acarreta em limitar uma perspectiva histórica. A aclamada sociedade
informacional não emerge do nada para o nada, ela surge no seio da
sociedade industrial e dela faz parte com suas idiossincrasias.65
Manuel Castells, nesse sentido, faz algumas análises pontuais
refreando a teoria clássica da sociedade pós-industrial que corroboram
mais com a ideia da continuação de uma história que vem se
desenvolvendo do que com a ruptura que marca uma revolução.
Primeiramente, o autor reflete sob a afirmação de que “a fonte de
produtividade e crescimento reside na geração de conhecimentos,
estendidos a todas as esferas da atividade econômica mediante o
processamento da informação”, entendendo que o uso do conhecimento
também estava presente na economia industrial. Assim, o que surge não
é uma produção pós-industrial, como algo para além da indústria, mas
uma produção (rural, industrial ou de serviço) que já existia na sociedade
industrial e que passa a ser baseada na informação.66
O autor, em segundo lugar, critica a afirmação de que “a atividade
econômica mudaria de produção de bens para prestação de serviços”. Para
ele, os serviços ocupam espaço privilegiado nas economias mais
avançadas e acabam se destacando em indicadores econômicos e sociais,
porém, não significam o desaparecimento da indústria ou da
impossibilidade de convívio entre serviço e indústria. Em terceiro lugar,
questiona a assertiva de que “a nova economia aumentaria a importância
das profissões com grande conteúdo de informação e conhecimentos em
suas atividades (profissões administrativas, especializadas e técnicas)”,
pois esta precisa ser analisada com mais cautela sobre o conteúdo real das
64
“Isso não deve sugerir, no entanto, que a exploração egoísta, gananciosa e
comercial esteja diminuindo também. Na verdade, A Era do Acesso
provavelmente será muito mais exploradora. Controlar ideias, no mundo de hoje,
é mais poderoso que controlar espaço e capital físico.” RIFKIN, 2001, p. 45.
65
KUMAR, 2006, p. 57.
66
CASTELLS, 2001, p. 267-270.
57
67
CASTELLS, 2001, p. 267-270.
68
MAY, Christopher T. The information society: a sceptical view. Cambridge:
Polity Press, 2003, p. 3, 149.
69
BARBROOK, 2009, p. 374-377.
70
MAY, 2003, p. 150.
71
KUMAR, 2006, p. 52. “Questionamos, no capítulo 2, a ideia de um movimento
em direção à sociedade de informação. Se isso significa – como significa para
pensadores como Daniel Bell – o surgimento de uma nova sociedade,
58
74
“As novas tecnologias de comunicação, que oferecem a promessa de uma nova
democracia e de uma nova igualdade social, de fato criaram novas linhas de
desigualdade e exclusão, dentro dos países dominantes e, especialmente, fora
deles.” HARDT; NEGRI, 2010, p. 321.
75
KUMAR, 2006, p. 71.
60
76
CASTELLS, Manuel. Fim de milênio. A era da informação: economia,
sociedade e cultura; v. 3. São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 191-192.
77
“As tecnologias de comunicação facilitam as relações entre empresas, cidades
ou indivíduos mais do que favorecem a construção de um novo tipo de
sociedade”.
“O essencial hoje não é descrever o êxito ou a ruína do modelo de sociedade que
foi o instrumento do triunfo do Ocidente. É rejeitar tanto o otimismo do progresso
quanto o pessimismo da sociologia crítica que não percebeu sendo a queda”.
TOURAINE, Alain. Um novo paradigma: para compreender o mundo de hoje.
Petrópolis: Editora Vozes, 2005, p. 67 e 84.
78
Como a neutralidade sugerida, por exemplo, por Touraine: “O mundo da
informação é, pelo contrário, puramente tecnológico, o que significa que suas
técnicas são socialmente neutras e não têm por si mesmas consequências sociais
inevitáveis.” TOURRAINE, 2005, p. 33.
79
“É preciso agora se interrogar sobre o lugar que convém dar aos tipos de
sociedade e de cultura que surgem sob nossos olhos. Aparecem duas questões
principais: 1) Podemos dar uma expressão histórica às transformações descritas?
Trata-se de uma nova etapa da modernidade, de uma forma de pós-modernidade,
61
83
KUHN, 2013, p. 71-80.
84
KUHN, 2013, p. 87.
85
KUHN, 2013, p. 280. Maria José Esteves de Vasconcellos explica essa
diferença apresentada por Kuhn: “No primeiro sentido, paradigma foi usado por
Kuhn para se referir a uma estrutura conceitual, partilhada por uma comunidade
de cientistas, e que lhes proporciona modelos de problemas e soluções. Ele
próprio diz que, nesse caso, o termo paradigma é inapropriado e que o termo mais
adequado seria teoria. Ele gostaria que o termo teoria pudesse ser novamente
utilizado no sentido de estrutura conceitual. Entretanto, reconhecendo que a
‘teoria’ já tem outras conotações em filosofia da ciência, propõe ‘matriz
disciplinar’: disciplinar porque se refere a algo que é posse comum dos
participantes de uma disciplina particular, que lhes fornece regras e padrões de
prática.
63
[…] Vejamos agora o segundo sentido de paradigma, proposto por Kuhn. Toda
teoria tem, subjacentes à sua elaboração, pressupostos que nem sempre são
explicitados em sua formulação.
Então, Kuhn ressalta que toda ‘matriz disciplinar’, ou teoria, inclui, entre seus
elementos, compromissos dos cientistas com crenças sobre o mundo, que
fundamentam os modelos e fornecem analogias e metáforas. E inclui também
compromissos com valores que, sendo amplamente partilhados por diferentes
comunidades de cientistas, lhes proporcionam um sentimento de pertencerem a
uma comunidade global’.” VASCONCELLOS, Maria José Esteves. Pensamento
sistêmico: o novo paradigma da ciência. 7. ed. Campinas: Papirus, 2008, p. 37-
38.
86
KUHN, 2013, p. 105.
87
KUHN, 2013, p. 127, 128, 140 e 142. Kuhn explica que: “Na medida em que
se dedica a ciência normal, o pesquisador é um solucionado de quebra-cabeças e
não alguém que testa paradigmas. […] o teste de um paradigma ocorre somente
depois que o fracasso persistente na resolução de um quebra-cabeça importante
dá origem a uma crise. E, mesmo então, ocorre somente depois que o sentimento
de crise evocar um candidato alternativo a paradigma. Na ciência, a situação de
teste não consiste nunca em simplesmente comparar um único paradigma com a
natureza. Ao invés disso, o teste representa parte da competição entre dois
paradigmas rivais que lutam pela adesão da comunidade científica.” KUHN,
2013, p. 242.
88
No posfácio, escrito sete anos após a primeira publicação do livro, o autor
explica que: “[…] nenhuma parte importante da minha argumentação depende da
existência de crises como um pré-requisito essencial para as revoluções; precisam
apenas ser o prelúdio costumeiro, proporcionando um mecanismo de
64
93
WACHOWICZ, Marcos. Reflexões sobre a revolução tecnológica e a tutela da
propriedade intelectual. In: ADOLFO, luiz Gonzaga Silva; MORAES, Rodrigo.
Propriedade intelectual em perspectiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
294-295.
94
Exemplo deste modelo são as iniciativas de ciência aberta, do termo em inglês
“open science”. Sobre o assunto consultar: BARTLING, Sönke; FRIESIKE,
Sascha (Org.). Opening Science: the evolving guide on how the Internet is
changing research, collaboration and scholarly publishing. Cham: Springer
International Publishing, 2014.
95
CASTELLS, 2001, p. 73.
66
96
CASTELLS, 2001, P. 76-96.
97
RIFKIN, Jeremy. A terceira revolução industrial: como o poder lateral está
transformando a energia, a economia e o mundo. São Paulo: M. Books, 2012, p.
36 e 42.
98
CASTELLS, 2001, p. 74-75.
99
“[…] as grandes transformações econômicas na História ocorrem quando uma
nova tecnologia de comunicação converge com novos sistemas de energia. As
novas formas de comunicação se tornam o meio de organizar e gerenciar as
67
101
No presente trabalho será adotado o significado de paradigma no sentido dado
por Edgar Morin, que em muito aspectos complementa o trazido por Kuhn: “Um
paradigma é um tipo de relação lógica (indução, conjunção, disjunção, exclusão)
entre certo número de noções ou categorias mestras. Um paradigma privilegia
certas relações lógicas em detrimento de outras, e é por isso que um paradigma
controla a lógica do discurso. O paradigma é uma maneira de controlar ao mesmo
tempo o lógico e o semântico”. MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento
complexo. 5. ed. Porto Alegre: Sulina, 2015, p. 112.
102
WACHOWICZ, 2004, p. 24.
69
103
CASTELLS, 2001, p. 67.
104
LEVY, 2011, p. 22-23. Nesse mesmo sentido é de se pensar sobre a sociedade
informacional: “O surgimento da sociedade em rede […] não pode ser entendido
sem a interação entre estas duas tendências relativamente autônomas: o
desenvolvimento de novas tecnologias de informação e a tentativa da antiga
sociedade de reaparelhar-se com o uso do poder da tecnologia para servir a
tecnologia do poder. Contudo, o resultado histórico dessa estratégia parcialmente
consciente é muito indeterminado, visto que a interação da tecnologia e da
sociedade depende de relações fortuitas entre um número excessivo de variáveis
parcialmente independentes. Sem necessidade de render-se ao relativismo
histórico, pode-se dizer que a revolução da tecnologia da informação dependeu
cultural, histórica e espacialmente de um conjunto de circunstâncias muito
específicas cujas características determinam sua futura evolução.” CASTELLS,
2001, p. 98-99.
105
LEVY, 2011, p. 24.
106
RABAÇA, Carlos Alberto; SODRE, Muniz. Dicionário de comunicação. Rio
de Janeiro: CODECRI, 1978, p. 156.
70
107
RABAÇA; SODRE, 1978, p. 156.
108
Para Pierre Levy, na comunicação podemos ainda identificar três categorias
de dispositivos comunicacionais: um-todos, um-um e todos-todos. Exemplifica o
autor: “A imprensa, o rádio e a televisão são estruturados de acordo com o
princípio um-todos: um centro emissor envia suas mensagens a um grande
número de receptores passivos e dispersos. O correio ou o telefone organizam
relações recíprocas entre interlocutores, mas apenas para contatos de indivíduo a
indivíduo ou ponto a ponto. O ciberespaço torna disponível um dispositivo
comunicacional original, já que ele permite que comunidades constituam de
forma progressiva e de maneira cooperativa um contexto comum (dispositivo
todos-todos). Em uma conferência eletrônica, por exemplo, os participantes
enviam mensagens que podem ser lidas por todos os outros membros da
comunidade, e às quais cada um deles pode responder. Os mundos virtuais para
diversos participantes, os sistemas para ensino ou trabalho cooperativo, ou até
mesmo, em uma escala gigante, a WWW, podem todos ser considerados sistemas
de comunicação todos-todos. Mais uma vez, o dispositivo comunicacional
independe dos sentidos implicados pela recepção, e também do modo de
representação da informação. Insisto nesse ponto porque são os novos
dispositivos informacionais (mundos virtuais, informação em fluxo) e
comunicacionais (comunicação todos-todos) que são os maiores portadores de
mutações culturais, e não o fato de que se misture o texto, a imagem e o som,
como parece estar subentendido na noção vaga de multimídia”. LEVY, 2011, p.
65-67.
109
GREIMAS, Algirdas Julien; COURTES, Joseph. Dicionário de semiótica. 2.
ed. São Paulo: Contexto, 2011, p. 264.
71
110
Como aponta Marcos Wachowicz: “Os estudos referentes à informação
destacam inúmeras definições apresentadas por distintas áreas do conhecimento
e distintas culturas. A informação ainda não é um conceito singular. De todo
modo, observa-se que, do senso comum ao uso científico, o conceito de
informação exprime com freqüência uma concepção antropomórfica do
vocábulo.” WACHOWICZ, 2004, p. 23. A área da filosofia da informação
também acentua sobre essa dificuldade: “Information is one of those crucial
concepts whose technical meaning we have not inherited or even adapted from
ancient philosophy or theology. It is not a Greek word, and the Latin term happens
to have a different meaning, largely unrelated to the way we understand
information nowadays. Perhaps it is because of this lack of sedimentation that we
have so many different ways of understanding it, depending on the specific area
of application and the task or purpose orienting ones analysis. Be that as it may,
‘what is information?’ has received many answers in different fields. Several
surveys do not even converge, let alone agree, on a single, unified definition of
information. This is not surprising. Information is notoriously a polymorphic
phenomenon and a polysemantic concept so, as an explicandum, it can be
associated with several explanations, depending on the level of abstraction
adopted and the cluster of requirements and desiderata of a theory.” FLORIDI,
Luciano. The Philosophy of Information. New York: Oxford University Press,
2011, p. 82.
111
GONÇALVES, Maria Eduarda. Direito da informação. Coimbra: Almedina,
1994, p. 15.
72
112
WACHOWICZ, 2004, p. 23.
113
“At a slightly more complex level we have data - representing a string of
information bits. In economics data are useless unless they are defined by a
variable of interest with its attendant unit of measurement as well as a spatio-
temporal delimitation. […] Data are thus information strings, consisting of
definitions of descriptors, spatio-temporal delimitations and the associated
numerical data. Well-organized data with proper definitions can be represented
as unique and reversible information”. ANDERSSON, Åke E.; BECKMANN,
Martin J. Economics of knowledge: theory, models and measurements.
Cheltenham, Northampton: Edward Elgar, 2009, p. 6.
114
SIEBER, Ulrich. The emergence of information law: object and characteristics
of a new legal area. In: LEDERMAN, ELI; SHAPIRA (Org.). Law, information
and information technology. The Hague: Kluwer Law International, 2001, p. 10.
115
VINCENTE, Dário Moura. A informação como objeto de direitos. In
WACHOWICZ, Marcos (Org.). Propriedade intelectual e Internet. v. II.
Curitiba: Juruá, 2011, p. 328.
116
GONÇALVES, 1994, p. 7.
117
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito intelectual, exclusivo e liberdade.
Revista Esmafe: Escola de Magistratura Federal da 5a Região, Recife, n. 3, p.
125-145, mar. 2002b. Disponível em:
<http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/27320>. Acesso em: 11 maio 2016, p.
138.
118
Sob a perspectiva da informação como um bem jurídico, ou seja, sujeito a
direitos e deveres, conferir o tópico 2.3 a seguir.
73
119
Para Norbert Wiener a cibernética é a ciência do controle e da comunicação,
no animal e na máquina. WIENER, Norbert. Cybernetics: or control and
communication in the animal and the machine. 2. ed. Cambridge: The MIT Press,
1985. Em outra obra Norbert Wiener coloca que: “‘Cibernética’, derivei da
palavra grega kubernetes, ou ‘piloto’, a mesma palavra grega de que
eventualmente derivamos nossa palavra ‘governador’. Descobri casualmente,
mais tarde, que a palavra já havia sido usada por Ampère com referência à ciência
política e que fora inserida em outro contexto por um cientista polonês; ambos os
usos datavam dos primórdios do século XIX.” WIENER, Norbert. Cibernética e
sociedade: o uso humano de seres humanos. 2. ed. São Paulo: Cultrix, 1954, p.
15.
“Como o estudo das transmissões das mensagens ficou associado aos sistemas
mecânicos, a cibernética foi também definida como ‘teoria das máquinas’. Aqui
se incluem, em sentido bem amplo, a máquina mecânica, a máquina eletrônica, a
máquina neural, a máquina econômica, a máquina social. A cibernética se
interessa pelo modo de funcionar das máquinas, independentemente da natureza
de seus elementos constituintes: focaliza as relações entre os elementos, o modo
como estão acoplados ou as regras de conexão entre eles. Procura evidenciar seu
mecanismo de funcionamento, os mecanismos de regulação de que dispões,
enfim, os meios que usam para chegar à meta, a despeito dos possíveis desvios e
perturbações.” VASCONCELOS, 2008, p. 217-218.
120
WIENER, Norbert. Cybernetics: or control and communication in the animal
and the machine. 2. ed. Cambridge: The MIT Press, 1985, p. 132.
121
Essa visão da informação como entidade da mesma natureza da mataria e
energia é extremamente criticada por Edgar Morin, para o autor: “[…] o conceito
de informação apresenta grandes lacunas e grandes incertezas. Essa não é uma
razão o rejeitá-lo, mas para aprofundá-lo. Há, sob esse conceito, uma riqueza
enorme, subjacente, que gostaria de tomar forma e corpo. Isso está,
evidentemente, nos antípodas da ideologia ‘informacional’ que retifica a
informação, a substancializa, faz dela uma entidade de mesma natureza que a
mataria e a energia, em suma, faz o conceito recuar posições que ele tem como
função ultrapassar. Significa dizer que a informação não é um conceito de
chegada, é um conceito ponto de partida. Ele só nos revela um aspecto limitado
e superficial de um fenômeno ao mesmo tempo radical e poliscópico, inseparável
da organização. MORIN, 2015, p. 27.
74
122
WIENER, 1954, p. 17. Complementa o autor: “O processo de receber e utilizar
informação é o processo de nosso ajuste às contingências do meio ambiente e de
nosso efetivo viver nesse meio ambiente”. p. 17-18.
123
RABAÇA; SODRE, 1978, p. 388.
124
VINCENTE, 2011, p. 327-328. No mesmo sentido: “A informação pode
significar tanto o conteúdo da comunicação, quanto o ato de comunicação”.
BARBOSA, Cláudio R. Propriedade intelectual: introdução a propriedade
intelectual como informação. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 68.
125
BITELLI, Marcos Alberto Sant’Anna. O direito da comunicação e da
comunicação social. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 25.
126
Em tal sentido, a informação não é apenas aquilo que é dado, é a produção
consciente de um sistema, que depende da interação entre mensagem e receptor:
“a informação pode ser entendida como um processo de troca entre o sistema e o
seu meio”. GONÇALVES, 1994, p. 16.
75
127
GONÇALVES, 1994, p. 17.
128
Castells, que aponta a necessidade de distinguir objetivamente pelo menos o
que consiste informação e conhecimento, se utiliza da concepção de diversos
autores informacionalistas: “Para a maior clareza deste livro, acho necessário dar
uma definição de conhecimento e informação, mesmo que essa atitude
intelectualmente satisfatória introduza algo de arbitrário no discurso, como sabem
os cientistas sociais que já enfrentaram o problema. Não tenho nenhum motivo
convincente para aperfeiçoar a definição de conhecimento dada por Daniel Bell
(1973: 175): ‘Conhecimento: um conjunto de declarações organizadas sobre fatos
e idéias, apresentando um julgamento ponderado ou resultado experimental que
é transmitido a outros por intermédio de algum meio de comunicação, de alguma
forma sistemática. Assim, diferencio conhecimento de notícias e entretenimento’.
Quanto a informação, alguns autores conhecidos na área, simplesmente definem
informação como a comunicação de conhecimentos (ver Machlup 1962: 15).
Mas, como afirma Bell, essa definição de conhecimento empregada por Machlup
parece muito ampla. Portanto, eu voltaria à definição operacional de informação
proposta por Porat em seu trabalho clássico (1977: 2): ‘Informação são dados que
foram organizados e comunicados’ ”. CASTELLS, 2011, nota 24, p. 64.
129
ANDERSSON; BECKMANN, 2009, p. 6.
130
ANDERSSON; BECKMANN, 2009, p. 23.
76
la.131
A noção de informação adquire características diferentes a partir
das novas tecnologias, tanto em quantidade quanto em qualidade e
tratamento. O aspecto meramente comunicacional não é suficiente para
abarcar o sentido que a informação representa. E, apesar de ser
considerada um bem econômico, ela é diferente de todos os outros bens
existentes, sendo assim, é necessário analisar esses contornos, tais como
a automatização, a digitalização e a imaterialidade, o que será feito no
subtópico a seguir.
131
“Usualmente a informação era apenas considerada um dos componentes da
comunicação, sendo tanto um ‘estímulo’ quanto uma ‘mensagem’, mas nunca o
fator preponderante, pois o processo de comunicação era o fator efetivamente
relevante. O conteúdo da informação pela análise tradicional é totalmente
dominado e controlado pelo transmissor, que tinha absoluto controle da
informação e, nesse sentido, dominava o processo de comunicação e os efeitos
que o processo de comunicação acarretava no receptor, não sendo raro interpretar
o processo de comunicação como um instrumento de dominação.” BARBOSA,
2009, p. 66.
132
“La palabra informática es un neologismo derivado de los vocablos
información y automatización, sugerido por Phillipe Dreyfus en 1962. Em sentido
general, podemos considerar que la informática es un conjunto de técnicas
destinadas ao tratamiento lógico y automatizado de la información com miras a
una adecuada toma de decisiones.” VALDÉS, Julio Téllez. Derecho informático.
México: Mc Graw Hill, 2009, p. 6.
77
133
SIEBER, 2001, p. 14.
134
LEVY, 2011, p. 49.
135
“A larger part still is derived from the very ubiquity of information.
Information being everywhere—even embodied in turnips and widgets—and
required for everything— even the sale of turnips and widgets—a perspective
which focuses on its characteristics and relationships is widely applicable.
Indeed, it is argued that information is now more ubiquitous, more important,
than it ever has been; we live in an Information Society, an Information Economy,
we are going through an Information Revolution. It is no more the purpose here,
any more than it is usually the purpose of those who resort to these terms, to
explain and justify them. Some of the justification for the proclamation of a new
information world is quite unfathomable.” MACDONALD, Stuart. Information
for innovation: managing change from an information perspective. New York:
Oxford University Press, 2000, p. 13.
136
“A informação é livre. É um princípio fundamental. Desde que a adquiri
licitamente, posso utilizá-la como desejar. Mas também esta zona de liberdade é
alvo das maiores cobiças. De vários modos, procura-se obter a propriedade da
informação.” ASCENSÃO, 2002b, p. 139.
137
“El hecho de que la información pueda convertirse a un formato digital - como
largas cadenas de unos y ceros, o dicho de otro modo, como estados eletrónicos
donde sí o no pasa la corriente - supone un drástico cambio tanto en la cantidad
de información que puede almacenarse como en su facilidad y sus posibilidades
de transmisión.” PEÑA-LÓPEZ, Ismael. Fundamentos tecnológicos del derecho
de la sociedad de la información. In: POCH, MIQUEL PEGUERA (Org.).
Principios de derecho de la Sociedad de la Información. Pamplona: Thomson
Aranzadi, 2010. p. 52. “Digitalizar uma informação consiste em traduzi-la em
números. Quase todas as informações podem ser codificadas desta forma”.
LEVY, 2011, p. 52.
78
138
SHAPIRO, Carl; VARIAN, Hal R. Information rules: a strategic guide to the
network economy. Boston, Massachusetts: Havard Business School Press, 1999,
p. 4.
139
“Qual o ganho trazido pela digitalização? Onde se encontra a diferença
qualitativa? Não apenas a imagem digitalizada pode ser modificada com mais
facilidade, mas sobretudo pode tornar-se visível de acordo com outras
modalidades que não a reprodução em massa. Por exemplo, através dos
programas de computador adequados, a cerejeira poderá ser exibida com ou sem
folhas de acordo com a estação, em um tamanho diferente de acordo com o local
do jardim onde a colocarmos, ou ainda a cor das flores - funcionando como sinal
- dependerá do percurso anterior da pessoa que consulta a imagem, e assim por
diante.” LEVY, 2011, p. 56-57.
140
“The emerging global society is being precipitated above all by the availability
and transferability of information in trans-border computer networks, which are
rendering classical nation-state solutions obsolete”. SIEBER, 2001, p. 14.
141
“El digitalismo ha creado patrones sociales de acceso a la información que han
reconfigurando la gestión del conocimiento afectando a: las instituciones
educativas; el rol de los distribuidores e intermediarios en la economía,
especialmente en la industria cultural; la comunicación de uno a muchos en los
medios masivos; una Internet que pasó de ser un portal de información a un medio
de comunicación bottom-up, la investigación y comunicación científica; etc.”.
KUKLINSKI, Hugo Pardo. Geekonomia: un radar para producir en el
postdigitalismo. Barcelona: Univesitat de Barcelona, 2010, p. 22.
142
“Insisto na codificação digital, pois ela condiciona o caráter plástico, fluido,
calculável com precisão e tratável em tempo real, hipertextual, interativo e,
resumindo, virtual da informação que é, parece-me, a marca distintiva do
ciberespaço. Esse novo meio tem a vocação de colocar em sinergia e interfacear
todos os dispositivos de criação de informação, de gravação, de comunicação e
de simulação.” LEVY, 2011, p. 95.
79
143
LEVY, 2011, p. 47-78.
144
LEVY, 2011, p. 78.
145
Como explica Marcos Wachowicz: “Atualmente, com o advento da internet, a
informação adquiriu uma noção mais dinâmica, integrando ao processo
informático, no qual uma multiplicidade de pessoas pode, ao mesmo tempo,
compartilhar uma reciprocidade de posições, ora como emissores ou receptores,
ora como produtores ou usuários da informação.” WACHOWICZ, 2004, p. 24.
146
Pode-se, nesse sentido, repensar mesmo o conceito básico de mídia: “A
simples noção de mídia é a camada intermediária em qualquer meio de
comunicação, seja ele tão antigo quanto o alfabeto ou tão recente quanto o
telefone celular. Além dessa definição direta e relativamente neutra, há outra
noção, herdada dos padrões de consumo de mídia ao longo das últimas décadas,
de que mídia se refere a um conjunto de negócios, de jornais e revistas até rádio
e televisão, com maneiras específicas de produzir material e formas específicas
de fazer dinheiro. E, enquanto usarmos “mídia” para nos referirmos apenas a
esses negócios e a esse material, a palavra será um anacronismo, inadequada ao
80
passa a ser dotado de alto valor econômico151, o que pode ser percebido
na indústria, nos negócios, no trabalho, na educação, na cultura e em
vários outros setores da vida humana 152 . Porém, não é qualquer
informação que merece a qualidade de um bem. Para que esta consista
num elemento econômico é necessário analisar, no exercício dessa
atividade e suas relações de mercado, sua função de informar e
comunicar. Como atividade econômica é preciso verificar o “esforço ou
trabalho de caráter mental na recolha, tratamento, organização, ou
comunicação da informação e a gestão das atividades econômico-sociais
que os enquadram”.153
É esse tipo de informação que pode ser considerado um bem
econômico, há custo associado ao recolhimento, à compilação, ao
tratamento e à distribuição dessa informação. Por isso, é essencial
determinar o valor baseado não apenas no seu conteúdo, mas “devem ser
calculadas todas as etapas posteriores à sua criação, edição, distribuição,
recuperação de informação, todos os processos pelos quais a informação
será transmitida pelas redes de telecomunicação”.154
A informação, porém, não pode ser considerada igual aos outros
bens conhecidos, o que pode ser percebido até mesmo em relação à
demanda e à fixação de preço. Só há necessidade ou demanda de
informação onde ela não existe, assim como não é fácil adquirir
informações sobre a informação em si e só é possível saber o valor que
155
SHAPIRO, Carl; VARIAN, Hal R. Information rules: a strategic guide to the
network economy. Boston, Massachusetts: Harvard Business School Press, 1999,
p. 3.
156
“Economists say that production of an information good involves high fixed
costs but low marginal
costs. The cost of producing the first copy of an information good may be
substantial, but the cost of producing (or reproducing) additional copies is
negligible. This sort of cost structure has many important implications. For
example, cost-based pricing just doesn't work: a 10 or 20 percent markup on unit
cost makes no sense when unit cost is zero. You must price your information
goods according
to consumer value, not according to your production cost.” SHAPIRO; VARIAN,
1999, p. 3. Ver também o capítulo 2, “Pricing information”, da mesma obra.
157
MACDONALD, 2000, p. 16-18.
158
MACDONALD, 2000, p. 19-20.
159
MACDONALD, 2000, p. 30-33. No mesmo sentido: “In short, today's
breathless pace of change and the current fascination with the information
economy are driven by advances in information technology and infrastructure,
83
not by any fundamental shift in the nature or even the magnitude of the
information itself.” SHAPIRO; VARIAN, 1999, p. 8.
160
ASCENSÃO, 2002b, p. 139.
161
SIEBER, 2001, p. 6-8.
162
“Nowadays the problem is not information access but information overload.
The real value produced by an information provider comes in locating, filtering,
and communicating what is useful to the consumer. It is no accident that the most
popular Web sites belong to the search engines, those devices that allow people
to find information they value and to avoid the rest.” SHAPIRO; VARIAN, 1999,
p. 6.
163
“Um grande princípio da nossa sociedade é o da liberdade da informação. A
informação é livre; quem quer a toma, onde ela se encontrar, e utiliza-a como
entender. Isto era considerado básico para a participação sem entraves de todos
no diálogo social.
Mas esta, como outras liberdades, está sendo objecto de corrosão contínua.
[…] Mas não há apenas isto. A concentração, a nível mundial, das empresas de
comunicação – e, muito mais vastamente, das empresas da sociedade da
84
167
Como explica a famosa lei de Moore, proposta na década de 1960 e referência
a Gordon Earle Moore, um dos fundadores da empresa Intel, que preconiza que
a capacidade de processamento de dados de transistores duplicaria a cada dezoito
meses pelo mesmo custo. Apesar de inicialmente ter sido proferida em razão dos
chips de computadores, ela passou a influenciar também o ritmo de outras
tecnologias digitais.
168
CASTELLS, 2011, p. 75-88.
169
NASA John H. Glenn Research Center. National Aeronautics and Space
Administration. Section 508 Definitions, Disponível em:
<http://www.grc.nasa.gov/WWW/Purchase/Section_508_def.htm>. Acrsso em
25 maio 2016, tradução nossa: “Information and communication technology
includes any equipment or interconnected system or sub-system of equipment
that is used in automatic acquisition, storage, manipulation, management,
86
173
RYCROFT, Robert W; KASH, Don E. The complexity challenge:
technological innovation for 21st century. London: Pinter, 1999, p. 56-59.
174
RYCROFT; KASH, 1999, p. 55-58.
175
RYCROFT; KASH, 1999, p. 54-61.
88
176
Como ressalta Maria José Esteves de Vasconcellos: não é a complexidade que
é nova, mas é o seu reconhecimento pela ciência que é muito recente.
VASCONCELLOS, 2008, p. 103-106.
177
Sobre esse paradigma explica Edgar Morin: “Vivemos sob o império dos
princípios de disjunção, de redução e de abstração cujo conjunto constitui o que
chamo de o ‘paradigma de simplificação’. Descartes formulou este paradigma
essencial do Ocidente, ao separar o sujeito pensante e a coisa entendida, isto é,
filosofia e a ciência, e ao colocar como principio de verdade as idéias ‘claras e
distintas’, isto é, o próprio pensamento disjuntivo. Este paradigma, que controla
a aventura do pensamento ocidental desde o século XVII, sem dúvida permitiu
os maiores progressos ao conhecimento científico e à reflexão filosófica; suas
conseqüências nocivas últimas só começam a se revelar no século XX.” MORIN,
2015, p. 11.
178
VASCONCELLOS, 2008.
179
A essência paradoxal da cibernética é assim explicada por Pierre Levy: “O
ciberespaço se constrói em sistemas de sistemas, mas, por esse mesmo fato, é
também o sistema do caos. Encarnação máxima da transparência técnica, acolhe,
por seu crescimento incontido, todas as opacidades do sentido. Desenha e
redesenha várias vezes a figura de um labirinto móvel, em expansão, sem plano
possível, universal, um
89
labirinto com qual o próprio Dédalo não teria sonhado. Essa universalidade
desprovida de significado central, esse sistema da desordem, essa transparência
labiríntica, chamo-a de "universal sem totalidade”. Constitui a essência
paradoxal da cibercultura.” LEVY, 2011, p. 113.
180
Sobre a teoria da informação Fritjof Capra explica que: “Uma parte importante
da cibernética foi a teoria da informação, desenvolvida por Norbert Wiener e por
Claude Shannon no final da década de 40. Tudo começou com as tentativas de
Shannon, nos Bell Telephone Laboratories, para definir e medir quantidades de
informação transmitidas pelas linhas de telégrafo e de telefone, a fim de conseguir
estimar eficiências e de estabelecer uma base para fazer a cobrança das
mensagens transmitidas.
[…] Desse modo, a teoria da informação preocupa-se principalmente com o
problema de tomo obter uma mensagem, codificada como um sinal, enviada por
um canal cheio de ruídos. Entretanto, Norbert Wiener também enfatizou o fato
de que essa mensagem codificada é essencialmente um padrão de organização, e
traçando uma analogia entre tais padrões de comunicação e os padrões de
organização nos organismos, ele também preparou o terreno para que se pensasse
a respeito dos sistemas vivos em termos de padrões.” CAPRA, 1996, p. 65-66.
181
“Desde meus primeiros livros confrontei-me com a complexidade, que se
tornou o denominador comum de tantos trabalhos diversos que a muitos
pareceram dispersos. Mas a palavra complexidade mesmo não me vinha à mente.
Foi preciso que ela chegasse a mim, no final dos anos 60, através da teoria da
informação, da cibernética, da teoria dos sistemas, do conceito de auto-
organização, para que emergisse sob minha pena, ou, melhor, sobre meu teclado.
Ela então se desvinculou do sentido comum (complicação, confusão) para trazer
em si a ordem, a desordem e a organização, e no seio da organização o uno e os
múltiplos; essas noções influenciaram umas às outras, de modo ao mesmo tempo
complementar e antagônico; colocaram-se em interação e em constelação”.
MORIN, 2015, p. 7.
90
modelização.182
182
VASCONCELLOS, 2008, p. 101-102.
183
Como explica Capra: “A crença segundo a qual em todo sistema complexo o
comportamento do todo pode ser entendido inteiramente a partir das propriedades
de suas partes é fundamental no paradigma cartesiano. Foi este o célebre método
de Descartes do pensamento analítico, que tem sido uma característica essencial
do moderno pensamento científico. Na abordagem analítica, ou reducionista, as
próprias partes não podem ser analisadas ulteriormente, a não ser reduzindo-as a
partes ainda menores. De fato, a ciência ocidental tem progredido dessa maneira,
e em cada passo tem surgido um nível de constituintes fundamentais que não
podia ser analisado posteriormente.
O grande impacto que adveio com a ciência do século XX foi a percepção de que
os sistemas não podem ser entendidos pela análise. As propriedades das partes
não são propriedades intrínsecas, mas só podem ser entendidas dentro do contexto
do todo mais amplo. Desse modo, a relação entre as partes e o todo foi revertida.”
CAPRA, 1996, p. 41.
184
“Para compreender o fenômeno da auto-organização, precisamos, em primeiro
lugar, compreender a importância do padrão. A idéia de um padrão de
organização — uma configuração de relações característica de um sistema em
particular — tornou-se o foco explícito do pensamento sistêmico em cibernética,
e tem sido uma concepção de importância fundamental desde essa época. A partir
do ponto de vista sistêmico, o entendimento da vida começa com o entendimento
de padrão.” CAPRA, 1996, p. 76.
185
GUADAMUZ, Andrés. Networks, complexity and internet regulation: scale-
free law. Cheltenham: Elgar, 2011, p. 34.
91
186
HOLLAND, John H. Hidden order: how adaptation builds complexity. New
York: Addison Wesley, 1995.
187
GUADAMUZ, 2011, p. 39.
188
Apesar da importância do trabalho de Prigogine a primeira noção de auto-
organização vem da cibernética: “A concepção de auto-organização originou-se
nos primeiros anos da cibernética, quando os cientistas começaram a construir
modelos matemáticos que representavam a lógica inerente nas redes neurais. Em
1943, o neurocientista Warren McCulloch e o matemático Walter Pitts
publicaram um artigo pioneiro intitulado ‘A Logical Calculus of the Ideas
Immanent in Nervous Activity’, no qual mostravam que a lógica de qualquer
processo fisiológico, de qualquer comportamento, pode ser transformada em
regras para a construção de uma rede. […] Na década de 50, os cientistas
começaram a construir efetivamente modelos dessas redes binárias, inclusive
alguns com pequeninas lâmpadas que piscavam nos nodos. Para o seu grande
espanto, descobriram que, depois de um breve tempo de bruxuleio aleatório,
alguns padrões ordenados passavam a emergir na maioria das redes. Eles viram
ondas de cintilações percorrerem a rede, ou observaram ciclos repetidos. Mesmo
que o estado inicial da rede fosse escolhido ao acaso, depois de um certo tempo
esses padrões ordenados emergiam espontaneamente, e foi essa emergência
espontânea de ordem que se tornou conhecida como ‘auto-organização’”.
CAPRA, 1996, p. 78-79.
189
PRIGOGINE, Ilya. O fim das certezas: tempo, caos e as leis da natureza. São
Paulo: Ed. da UNESP, 1996.
92
190
RYCROFT; KASH, 1999, p. 62-63.
191
Interessante notar, no entanto, que a concepção de feedback não é exclusiva
das novas tecnologias, apenas a consciência de sua importância e formatação
como teoria: "Máquinas auto-reguladoras envolvendo laços de realimentação
existiam muito antes da cibernética. O regulador centrífugo de uma máquina a
vapor, inventada por James Watt no final do século XVIII, é um exemplo
clássico, e os primeiros termostatos foram inventados até mesmo antes do
regulador. Os engenheiros que planejaram esses primeiros dispositivos de
realimentação descreveram suas operações e representaram seus componentes
mecânicos em esboços desenhados, mas nunca reconheceram o padrão de
causalidade circular encaixado nessas operações. No século XIX, o famoso físico
James Clerk Maxwell desenvolveu por escrito uma análise matemática formal do
regulador centrífugo sem jamais mencionar a concepção de laço subjacente. Mais
um século teria de transcorrer antes que a ligação entre realimentação e
causalidade circular fosse reconhecida. Nessa época, durante a fase pioneira da
cibernética, máquinas envolvendo laços de realimentação tornaram-se um centro
de interesse da engenharia e passaram a ser conhecidas como ‘máquinas
cibernéticas’.” CAPRA, 1996, p. 61.
93
192
WIENER, 1954, p. 24.
193
CAPRA, 1996, p. 59.
94
observado por Meir Lehman, que, entre 1974 e 1996, elaborou, sob um
aspecto técnico, as oito leis de evolução do software 194 : (i) mudança
contínua; (ii) complexidade crescente; (iii) auto-regulação; (iv)
conservação da estabilidade organizacional; (v) conservação de
familiaridade; (vi) crescimento contínuo ; (vii) qualidade diminuindo;
(viii) sistema de feedback.195
O autor traz a visão do software como um sistema que deve ser
continuamente adaptado, sob pena de obsolescência, pois são sistemas em
constante transformação em decorrência da mudança de ambiente (lei da
mudança contínua). Essas mudanças têm como consequência a evolução
do software em sistemas cada vez mais complexos (lei da complexidade
crescente). No entanto, esse é um processo autorregulável (lei da auto-
regulação), e mais, esse desenvolvimento possui uma taxa invariável ao
longo da vida do produto (conservação da estabilidade organizacional ou
taxa de trabalho invariante).196
É necessário ainda uma forma de rede para evolução do software,
que consiste na participação, por exemplo, de desenvolvedores, pessoal
194
Sobre a evolução do software Ian Sommerville explica que: “O
desenvolvimento de software não é interrompido quando o sistema é entregue,
mas continua por toda a vida útil do sistema. Depois que o sistema é implantado,
para que ele se mantenha útil é inevitável que ocorram mudanças –, mudanças
nos negócios e nas expectativas dos usuários, que geram novos requisitos para o
software. Partes do software podem precisar ser modificadas para corrigir erros
encontrados na operação, para que o software se adapte as alterações de sua
plataforma de hardware e software, bem como para melhorar seu desempenho ou
outras características não funcionais.” SOMMERVILLE, Ian. Engenharia de
software. 9. ed. São Paulo: Pearson, 2011, p. 166.
195
LEHMAN, Meir M; RAMIL, Juan F., WERNICK, Paul; PERRY, Dewayne
E.; TURSKI, Wladyslaw. Metrics and laws of software evolution: the nineties
view. IEEE Metrics, 1997. Disponível em:
<http://users.ece.utexas.edu/~perry/work/papers/feast1.pdf>. Acesso em: 29 jun
2016. p.2. Ian Sommerville sobre a criação dessas leis expõe que: “A dinâmica
da evolução de programas é o estudo da mudança de sistemas. Nas décadas de
1970 e 1980, Lehman e Belady (1985) realizaram vários estudos empíricos sobre
a mudança de sistema com intenção de compreender mais sobre as características
de evolução do software. O trabalho continuou na década de 1990 com Lehman
e outros pesquisando o significado de feedback nos processos de evolução
(LEHMAN, 1996; LEGMAN ET AL. 1998; LEHMAN ET AL., 2001). A partir
desses estudos, eles propuseram as ‘Leis de Lehman’, relativas às mudanças de
sistema.” SOMMERVILLE, 2011, p. 169.
196
LEHMAN, et al, 1997, p.2.
95
197
LEHMAN, et al, 1997, p. 2.
198
GONÇALVES, 1994, p. 20.
96
199
Como assevera Orlando Gomes: “Objeto dos direitos são os bens e as
prestações.” GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1998, p. 199. E bem consiste em “tudo aquilo que, de algum
modo, nos traz satisfação.” FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson.
Direito civil: teoria geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2011, p. 473.
200
O paralelo entre um bem para a economia e para o direito é da seguinte forma
explicada por Clovis Bevilaqua: “Bem, na linguagem filosófica, é tudo quanto
corresponde à solicitação dos nossos desejos.[…] Para a economia política, o bem
é aquilo que concorre para satisfazer uma necessidade humana.
Na essência, a idéia é a mesma, porém, a economia tem um campo mais limitado.
Os nossos desejos íntimos, as nossas aspirações puramente morais, as satisfações
exclusivamente estéticas ou intelectuais, realizam-se em domínio estranho à
economia política.[…]
Para o direito, o bem é uma utilidade, porém, com a extensão maior do que a
utilidade econômica, porque a economia gira dentro de um círculo determinado
por entre três pontos: o trabalho, a terra e o valor; ao passo que o direito tem por
objeto interesses, que se realizam dentro desse círculo, e interesses outros, tanto
97
208
MEDEIROS, Heloísa Gomes. Medidas de fronteira TRIPS-Plus e os direitos
de propriedade intelectual. Curitiba: Juruá, 2012, p. 27-28. Maria Eduarda
Gonçalves, nesse sentido, entende que: “A ideia é que para certas informações,
nomeadamente aquelas que são o resultado das actividades de investigação e
desenvolvimento ou de actividades equivalentes, a exclusividade da sua posse faz
parte do seu valor de uso numa economia de mercado concorrencial. Com efeito,
de acordo com a perspectiva clássica, an ausência de direitos de propriedade sobre
a informação, o mercado não produzirá o fluxo de informação óptimo, pois
desaparece o incentivo em investir na produção de algo que os outros podem
utilizar livremente. Se a coletividade deseja encorajar a produção de informação,
então deverá prever-se alguma forma de protecção de carácter proprietário.”
GONÇALVES, 1994, p. 26.
209
SIEBER, 2001, p. 16-22.
210
No Brasil, grande avanço nessas questões foram trazidas no importante Marco
Civil da Internet, Lei n° 12.965, de 23 de abril de 2014, que estabelece princípios,
garantias, direitos e deveres para o uso da internet no país. Resta claro nesta lei
100
214
No caso, o Tratado da OMPI Sobre Direito de Autor, de 1996, nos artigos 11
e 12 possibilita a adoção de medidas para adaptar as legislações nacionais ao
ambiente digital: Artigo 11. As Partes Contratantes assegurarão proteção jurídica
adequada e recursos jurídicos efetivos contra a neutralização de medidas
tecnológicas efetivas que sejam utilizadas por autores em relacionado com o
exercício dos seus direitos ao abrigo do presente Tratado ou Convenção de Berna
e que restringir atos, no respeito das suas obras, que não sejam autorizados pelos
autores em questão ou permitido por lei. Artigo 12. Obrigações em matéria de
Informação de Administração de Direitos (1) As Partes Contratantes devem
fornecer informações adequadas e recursos jurídicos efetivos contra qualquer
pessoa que realizar conscientemente qualquer dos seguintes atos, sabendo, ou
remédios com respeito aos direitos civis, tendo motivos razoáveis para saber, que
irá induzir, permitir, facilitar ou dissimular uma violação a qualquer direito
abrangido pelo presente Tratado ou da Convenção de Berna: (i) para remover ou
alterar qualquer informação sobre a gestão eletrônica dos direitos, sem
102
219
PUERTO, Jesús Rodríguez. Libertad y derecho en internet: el mito del ciber-
espacio. In: QUIRÓS, José Justo Megías (Org.). Sociedad de la información:
derecho, liberdad, comunidad. Pamplona: Thomson Aranzadi, 2007, p. 46. Na
declaração esta expresso que: “You claim there are problems among us that you
need to solve. You use this claim as an excuse to invade our precincts. Many of
these problems don't exist. Where there are real conflicts, where there are wrongs,
we will identify them and address them by our means. We are forming our own
Social Contract. This governance will arise according to the conditions of our
world, not yours. Our world is different”.
220
LESSIG, Lawrence. Code: version 2.0. New York: Basic Books, 2006.
Disponível em: <http://codev2.cc/download+remix/Lessig-Codev2.pdf>. Acesso
em: 27 jun 2016, p. 3, tradução nossa: “The claim for cyber-space was not just
that government would not regulate cyberspace—it was that government could
not regulate cyberspace. Cyberspace was, by nature, unavoidably free.
Governments could threaten, but behavior could not be controlled; laws could be
passed, but they would have no real effect. There was no choice about what kind
of government to install—none could reign. Cyberspace would be a society of a
very different sort. There would be definition and direction, but built from the
bottom-up. The society of this space would be a fully self-ordering entity,
cleansed of governors and free from political hacks”.
104
221
PUERTO, 2007, p. 46-49.
222
LEMOS, Ronaldo; SENNA, Eduardo Ghiaroni. Introdução. In: FALCÃO,
Joaquim; LEMOS, Ronaldo; FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. (Orgs) Direito
do software livre e a administração pública. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007,
p. 5.
223
STALLMAN, Richard. O projeto GNU. Disponível em:
<https://www.gnu.org/gnu/thegnuproject.html>. Acesso em: 02 jul 2016.
105
224
BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a
Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 02
jul 2016. No artigo 611 assim dispões: Convenção Coletiva de Trabalho é o
acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos
de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho
aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de
trabalho.
225
PUERTO, 2007, p. 67-70.
226
PEREIRA, 2011, p. 395.
227
Maria Eduarda Gonçalves, nesse sentido, observa, na conclusão de seu
trabalho sobre o direito da informação, que: “Como se viu ao longo deste livro, a
evolução do direito da informação tem sido aí marcada até agora pelas dinâmicas
económicas e pelos objectivos de eficiência que são também os do liberalismo
106
230
PEREIRA, 2011, p. 409-410.
231
PUERTO, 2007, P. 71-72.
232
PEREIRA, 2011, p. 411-413.
108
233
DREIER, Thomas. Regulating information: some thoughts on a perhaps not
quite so new way of looking at intellectual property. In: DREXL, JOSEF et al.
(Org.). Technology and competition: contributions in honour of Hanns Ulrich.
Bruxelas: Larcier, 2009, p. 42.
234
DOMMERING, Egbert J. The Ever Growing Complexity of Regulating the
Information Society. SSRN Scholarly Paper, nº ID 1983912. Rochester, NY:
Social Science Research Network, 12 jan. 2012. Disponível em:
<http://papers.ssrn.com/abstract=1983912>. Acesso em: 22 jul. 2015. p. 1-2.
235
DOMMERING, 2012, p. 6-9.
109
236
MEDEIROS, Heloísa Gomes; WACHOWICZ, Marcos. O princípio da
territorialidade na propriedade intelectual e sua aplicação nas relações
internacionais: o caso das medidas de fronteira em trânsito. In: BAPSTISTA,
Luiz Olavo; RAMINA, Larissa; FRIEDRICH, Tatyana Scheila. (Org.). Direito
internacional contemporâneo. 1ed.Curitiba: Juruá, 2014, p. 453-479.
237
FRANÇA. LOI n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la
protection de la création sur internet. Disponível
em:<https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT0000
20735432&categorieLien=id>. Acesso em: 04 mar. 2017.
110
238
SAMUELSON, Pamela. Five Challenges for Regulating the Global
Information Society. SSRN Scholarly Paper, nº ID 234743. Rochester, NY:
Social Science Research Network, 9 ago. 2000. Disponível em:
<http://papers.ssrn.com/abstract=234743>. Acesso em: 22 jul. 2015. p. 2.
239
CONSELHO FEDERAL DA SUIÇA. Media release: Copyright
infringements on the internet: existing legal framework is sufficient, 2011.
Disponível em:
<https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/Juristische_Infos/e/press_releases/
Medienmitteilung_Savary_e.pdf>. Acesso em: 04 jul 2016.
111
240
SAMUELSON, 2000, p. 6.
241
WEBER, Rolf. Realizing a new global cyberspace framework: normative
foundations and guiding principles. Berlin, Heidelberg: Springer, 2015, p. 115:
sobre este aspecto o autor explica que “State legislators often do not have
sufficient “technical” knowledge of the matter to be regulated and are therefore
exposed to industry lobbyists. Furthermore, the legislative democratic process is
usually long and the risk exists that legal norms will be enacted and implemented
only at a time when technology has already changed (so-called regulatory lag)”.
242
WEBER, 2015, p. 142: “The term technology neutrality means that normative
rules should abstain from favoring or discriminating against any particular
technology. The basic nature of this principle is clear, however, the
implementation can cause problems. Often, at least if the rule-maker is careful, a
legal norm does not opt for a specific technology, but the norm could lead to the
result that technology 1 is norm-compliant without further modification, whereas
technology 2 needs a (possibly expensive) modification. In such a situation, the
norm would have an indirectly discriminating e etc”.
243
SAMUELSON, 2000, p. 7.
244
WEBER, 2015, p. 136.
112
245
“In fits and starts from the fifteenth to the nineteenth century, the English
“commons” was “enclosed.” Enclosure did not necessarily mean physical
fencing, though that could happen. More likely, the previously common land was
simply converted into private property, generally controlled by a single
landholder.
[…]
The big point about the enclosure movement is that it worked; this innovation in
property systems allowed an unparalleled expansion of productive possibilities.
By transferring inefficiently managed common land into the hands of a single
owner, enclosure escaped the aptly named “tragedy of the commons.” It gave
incentives for large-scale investment, allowed control over exploitation, and in
general ensured that resources could be put to their most efficient use. Before the
enclosure movement, the feudal lord would not invest in drainage systems, sheep
purchases, or crop rotation that might increase yields from the common—he
knew all too well that the fruits of his labor could be appropriated by others. The
strong private property rights and single-entity control that were introduced in the
enclosure movement avoid the tragedies of overuse and underinvestment: more
grain will be grown, more sheep raised, consumers will benefit, and fewer people
will starve in the long run”. BOYLE, James. The public domain: enclosing the
commons of the mind. New Haven; London: Yale University Press, 2008, p. 43-
44.
114
246
DRAHOS, Peter. A philosophy of intellectual property. Aldershot: Ashgate,
1996. MERGES, Robert P. Justifying intellectual property. Harvard University
Press, 2011. BARCELLOS, Milton Lucídio Leão. As bases jurídicas da
propriedade industrial e a sua interpretação. 2006. 163f. Dissertação (Mestrado
em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2006.
247
POSNER, Richard A.; LANDES, William M. The Economic Structure of
Intellectual Property Law. Massachusetts: Belknap, 2003. ASCARELLI, Tullio.
Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales. Tradução de E. Verdera
e L. Suárez-Llanos. Barcelona: Ed. Bosch, 1970.
115
248
Peter Drahos nomeia essas duas formas de conceituar a propriedade intelectual
de definição extensional e intensional: “Many texts on intellectual property law
begin by saying something about the definition on intellectual property.
Definitions can proceed by extension or intension. An extensional definition of
intellectual property would list certain traditional core areas of intellectual
property: copyright, patents, trademarks, designs, protection against unfair
competition and the protection of trade secrets. […] Over time new subject areas
have appeared on the list. Protection for integrated circuits and plant varieties are
two examples. Intensional definitions of intellectual property rights are harder to
formulate. We shall say that intellectual property rights are rule-governed
privileges that regulate the ownership and exploitation of abstract objects in many
fields of human activity. This definition is more a conceptual conclusion. It rests
on a particular theoretical view of intellectual property that is presented in
allowing chapters” DRAHOS, Peter. A philosophy of intellectual property.
Aldershot: Ashgate, 1996, p. 4-5.
116
249
MEDEIROS, 2012, p. 51-57. CASTELLI, Thais. Propriedade Intelectual: o
princípio da territorialidade. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
250
A Convenção da União de Paris pode ser considerada como marco inicial do
tratamento internacional da propriedade intelectual, juntamente com a
Convenção da União de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas.
A Convenção de Paris foi firmada em 20 de março de 1883 e completada, em
1891, na cidade de Madri, através de um Protocolo Interpretativo. Desde 1883
foram realizadas seis revisões e uma emenda: Revisão de Bruxelas – 14 de
dezembro de1900; Revisão de Washington – 2 de junho de 1911; Revisão de Haia
– 6 de novembro de 1925; Revisão de Londres – 2 de junho de 1934; Revisão de
Lisboa – 31 de outubro 1958; Revisão de Estocolmo – 14 de julho de 1967; e
Emenda de 2 de outubro de 1979. Na Convenção de Paris não houve
precipuamente o objetivo de unificar as leis e de resolver os conflitos destas.
Trouxe melhor forma e conteúdo ao direito material dos Estados-Membros e
estabeleceu os princípios de tratamento nacional e do tratamento unionista.
BARBOSA, Denis Borges.Tratado da propriedade intelectual. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010a.
251
PARIS CONVENTION FOR THE PROTECTION OF INDUSTRIAL
PROPERTY. 1979. Disponível em: <http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/>.
Acesso em: 14 jul 2016.
117
252
A Convenção da União de Berna data de 9 de Setembro de 1886. Novas
reuniões foram realizadas em Paris a 4 de Maio de 1896, em Berlim a 13 de
Novembro de 1908, em Berna a 20 de Março de 1914, em Roma a 2 de Junho de
1928, Bruxelas a 26 de Junho de 1948, Estocolmo a 14 de Julho de 1967 e em
Paris a 24 de Julho de 1971; e emendada em 28 de setembro de 1979.
253
BERNE CONVENTION FOR THE PROTECTION OF LITERARY AND
ARTISTIC WORKS. 1979. Disponível em:
<http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html>. Acesso em: 15
jul 2016.
254
WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION (WIPO).
Convention Establishing the World Intellectual Property Organization.
Disponível em: <
http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/convention/pdf/trtdocs_wo02
9.pdf >. Acesso em: 15 jun. 2016.
255
A tutela internacional da propriedade intelectual é regulada pelo Acordo sobre
os Aspectos da Propriedade Intelectual Relativos ao Comércio - ADPIC (Trade
Related Aspects of Intellectual Property Rights - TRIPS), ratificado em 1994, é
o Anexo 1-C do Acordo Constitutivo da OMC e estabelece normas mínimas sobre
propriedade intelectual aos Estados-Membros desta organização, que devem
118
do direito autoral, de sete anos renováveis para marcas e vinte anos para
patentes; e quanto às sanções aplicáveis à sua violação.259
Na visão de Denis Borges Babosa, a classificação entre direitos
industriais e direito de autor é orientada pelo princípio da especificidade
de proteções. Explica o autor que:
A Constituição de 1988 provê uma solução de
equilíbrio para cada falha de mercado específica:
direitos de exclusiva temporários, em certos casos
(patentes, direitos autorais); direitos sem prazo, em
outros casos (marcas); direitos de exclusiva
baseados na indisponibilidade do conhecimento,
em certos casos (patentes); em disponibilidade para
apropriação, em outros casos (marcas). O mesmo
acontece com uma série de outros textos
constitucionais de outros países. Esta especialidade
de soluções constitui um princípio constitucional
da Propriedade Intelectual, o chamado princípio da
especificidade de proteções.
Há desponderação, daí ofensa à Constituição, em
assegurar – por exemplo - direitos eternos àquilo
que a Constituição reserva proteção temporária, ou
assegurar a proteção que a Constituição
especificou para inventos industriais para criações
abstratas.260
259
VICENTE, Dário Moura. A tutela internacional da propriedade intelectual.
Coimbra: Almedina, 2008. CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da
Propriedade Industrial: da propriedade industrial e do objeto dos direitos. v 1. 3.
ed. atualizada por Denis Borges Barbosa e Newton Silveira. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
260
BARBOSA, Denis Borges. Tratado da propriedade intelectual. Tomo 1. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 310.
120
261
CERQUEIRA, 2010, p. xvii.
262
SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: propriedade industrial, direito
de autor, software, cultivares, nome empresarial. 4. ed. Barueri/SP: Manole,
2011, p. 85-86.
263
Nesse ponto o presente trabalho se alinha ao pensamento de Pedro Marcos
Nunes Barbosa que adota para a propriedade intelectual: “[…] a perspectiva
patentária patrimonial enquanto modalidade constitucional inserida dentro da
matriz proprietária móvel, no viés imaterial e resolúvel, sem se olvidar da sua
seara existencial atinente aos valores da personalidade”. BARBOSA, Pedro
121
privada temporária, garantida pelo Estado, para aquele que cria uma obra
técnica ou estética, de modo que possa usufruir exclusivamente de tal obra
durante o prazo de proteção, desde que respeite determinados
balizamentos legais. Esse é o desenho forjado, dentre outras
possibilidades264, para a organização econômica de bens imateriais, como
meio de estimular a criação, e, consequentemente, promover o
desenvolvimento tecnológico, cultural e econômico.
Como tipicamente ocorre com as propriedades privadas, a
propriedade intelectual não deixa de sofrer os questionamentos típicos
desta espécie de direito, particularmente em relação a origem e
fundamentos de sua existência perante o direito de excluir outros dos
benefícios do uso de um bem que sem a proteção jurídica seja de uso
comum. Nota-se que a proteção oferecida por meio da propriedade
intelectual recai sob um bem público265, que em termos econômicos são
266
“The central element in the spontaneous emergence of property rights is
scarcity, or the possibility of conflicting uses. As Arnold Plant observes, ‘It is a
peculiarity of property rights in patents (and copyrights) that they do not arise out
of the scarcity of the objects which become appropriated. They are not a
consequence of scarcity. They are the deliberate creation of statute law, and,
whereas in general the institution of private property makes for the preservation
of scarce goods, tending … to lead us “to make the most of them,” property rights
in patents and copyrights make possible the creation of a scarcity of the products
appropriated which could not otherwise be maintained.’ ” PALMER,1988-1999,
p. 279.
267
CERQUEIRA, 2010.
268
BARBOSA, Denis Borges; MAIOR, Rodrigo Souto; RAMOS, Carolina
Tinoco. O contributo mínimo na propriedade intelectual: atividade inventiva,
originalidade, distinguibilidade e margem mínima. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010.
269
O direito a paternidade é considerado por Denis Borges Barbosa como um bem
incorpóreo fora da propriedade presente em todos os tipos de propriedade
intelectual: “Sempre que haja a figura jurídica de um autor ao qual se imputa o
processo de produção de uma criação específica haverá um direito à nominação,
muitas vezes especificado na lei, com sei direito xilófago, o de ser reconhecido
123
274
PALMER, 1988-1989, p. 280.
275
BRANCO, Sérgio. O domínio público no direito autoral brasileiro: uma obra
em domínio público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 20-24.
276
BARBOSA, 2010a, p. 75.
125
277
POSNER, Richard A.; LANDES, William M. The economic structure of
intellectual property law. Massachusetts: Belknap, 2003, p. 16-18.
278
POSNER; LANDES, 2003. ASCARELLI, Tullio. Teoría de la concurrencia
y de los bienes inmateriales. Tradução de E. Verdera e L. Suárez-Llanos.
Barcelona: Ed. Bosch, 1970. Existem ainda fundamentos filosóficos que buscam
explicar a propriedade intelectual, baseados nas obras, inter alios, de Locke,
Kant, Hegel, Marx e Rawls, mas que não serão objeto de apreciação desta tese.
Importantes trabalhos escritos sobre o tema podem ser analisados em: DRAHOS,
1996. MERGES, Robert P. Justifying intellectual property. Harvard University
Press, 2011. BARCELLOS, Milton Lucídio Leão. As bases jurídicas da
propriedade industrial e a sua interpretação. 2006. 163f. Dissertação (Mestrado
em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2006. FISHER, William. Theories of intellectual
property. In: MUNZER, Stephen R. New essays in the legal and political theory
of property. Cambridge: Cambridge University Press, 2001.
126
279
“Contudo, não se concebe a propriedade intelectual - especialmente no âmbito
patrimonial - como um direito natural, posto que proveniente de uma ficção, de
um artifício criado e mantido pelo Estado. […] Para os efeitos da presente análise,
será concebida a propriedade intelectual como tutela jurídica, artificial, não
imanente, hábil ao resguardo da constituição originária do direito de exclusiva,
proveniente da criação humana”. BARBOSA, 2012, p. 41.
280
Simone Lahorgue Nunes entende que: “Totalmente inapropriado é o
pensamento de que a estrutura jurídica da propriedade intelectual teve como
intuito a correção da falha de mercado estabelecida pelo fato do bem protegido
pelo direito autoral (ou a maior parte deles) pode ser consumido por todos ao
mesmo tempo. Se a exclusividade reconhecida pelo regime do direito autoral
acabou servindo para determinar a escassez necessária à introdução destes bens
no mercado, cumprindo uma função relevante para o direito antitruste, diga-se,
desde logo, que isso se deve ao caso”. NUNES, Simone Lahorgue. Direito
autoral e direito antitruste. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p.7.
281
BARBOSA, 2010, p. 58: “Quanto ao bem incorpóreo (antes de ser bem-de-
mercado), são pertinentes as relações jurídicas, morais ou de outra natureza, que
ligam a criação a sua origem, individualmente autoral, ou imputada a uma pessoa
jurídica. Quanto aos direitos de exclusiva (que se tecem em torno do bem
incorpóreo), tem-se a situação concorrencial descrita a seguir como de
propriedade concorrencial, que permite a assimilação – no relevante – aos direitos
reais sobre coisas móveis.”
282
“Uma economia de mercado é um sistema econômico controlado, regulado e
dirigido apenas por mercados; a ordem na produção e distribuição dos bens é
confiada a esse mecanismo auto-regulável. Uma economia desse tipo se origina
da expectativa de que os seres humanos se comportem de maneira a atingir o
máximo de ganhos monetários. Ela pressupõe mercados nos quais o fornecimento
dos bens disponíveis (incluindo serviços) a um preço definido igualarão a
demanda a esse mesmo preço. Pressupõe também a presença do dinheiro, que
funciona como poder de compra nas mãos de seus possuidores. A produção será,
127
então, controlada pelos preços, pois os lucros daqueles que dirigem a produção
dependerão dos preços, pois estes formam rendimentos, e é com a ajuda desses
rendimentos que os bens produzidos são distribuídos entre os membros da
sociedade. Partindo desses pressupostos, a ordem na produção e na distribuição
de bens é assegurada apenas pelos preços.” POLANYI, Karl. A grande
transformação: as origens da nossa época. Tradução de Fanny Wrobel. 2. ed. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2000, p. 89-90.
283
POSNER, Richard A. Economic analysis of law. 4. ed. Boston: Little, brown
and company, 1992, p. 3-4.
284
BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Direito civil da propriedade intelectual: o
caso da usucapião de patentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 28-29. O
autor alerta que se faz acreditar que sem a propriedade intelectual não haveria
desenvolvimento, ignorando o fato de que: “[…] sendo a proteção da propriedade
intelectual um fato histórico recente, não pode ser afirmar que não houve um
desenvolvimento tecnológico, ou que os criadores intelectuais jamais tiveram
retorno pecuniário antes do estabelecimento do direito pertinente”. p. 29.
285
POSNER, Richard A., Intellectual property: the law and economics approach.
In: Journal of Economic Perspectives. vol. 19, 2005, p. 57-73. Disponível em:
128
<https://www.aeaweb.org/articles?id=10.1257/0895330054048704>. Acesso
em: 20 jul 2016.
286
Esse argumento é principalmente utilizado no campo das patentes. Sobre sua
origem Dominique Guellec e Bruno van Pottelsberghe de la Potterie explicam
que: “A variation of the utilitarian argument is often put forward, which has
become standard legal view of patents nowadays in Europe: it states that patents
are a contract between the inventor and society, by which society grants transitory
monopoly to the inventor in exchange for disclosure. Patent is here a response to
secrecy, not to under-investment. This theory emerged progressively from British
judges in the eighteenth century. It reflects closely one of the requirements
enforced by patent offices, namely that the invention should be disclosed in the
patent document.” GUELLEC, Dominique; DE LA POTTERIE, Bruno van
Pottelsberghe. The economics of the european patent system: IP policy for
innovation and competition. New York: Oxford University Press, 2007, p. 50-51.
287
GUELLEC; DE LA POTTERIE, 2007, p. 49-50.
Bart Verspagen descreve da seguinte forma esse efeito no campo da patente: “The
technological knowledge that is described in a patent application is useful not
only to the patent applicant but also to other inventors in the same field. Although
these other inventors are not allowed to use the patented knowledge in a product
or process that will be used for economic purposes, the knowledge in a patent
may still be useful to them in different ways. For example, this knowledge may
give them new ideas for inventions. Also, the knowledge described in a patent
often increases the general stock of knowledge in a field, such as would, for
example, be the case if a patent describes that some technical procedure is
possible to carry out. Also, some patent systems, such as the European one,
require the patent applicant to reveal so-called non-claimable knowledge if this
is relevant to the device or procedure described in the patent”. VERSPAGEN,
Bart. Intellectual property rights in the world economy. In: GRANSTRAND, Ove
(Org.). Economics, law and intellectual property: seeking strategies for research
129
291
“The utilitarian approach claims that social institutions should be designed so
as to maximize social welfare.” GUELLEC; DE LA POTTERIE, 2007, p. 49.
292
Arnold Palmer nota, no entanto, que a garantia de monopólios de privilégio
não é a única forma de internalizar as externalidades envolvidas na criação de
bens públicos, cita diversas formas de marketing e de travas eletrônicas que
impedem cópia. Diz ele que a mera existência de externalidades, na ausência de
escassez, não justifica a criação de direitos de propriedade intelectual
executáveis. Há ausência de propriedade intelectual, por exemplo, na transmissão
de programas de televisão, que podem ser amplamente assistidas e tem seu lucro
advindo de propaganda, apesar de poder ser considerado um bem público puro.
PALMER,1988-1999, p. 279-280, 288.
293
POSNER; LANDES, 2003, p. 20-21, tradução nossa: “charging a price for a
public good reduces access to it (a social cost), making it artificially scarce
(Plant’s point), but increases the incentive to create it in the first place, which is
a possibly offsetting social benefit.”
294
DRAHOS, 1996, p. 6-7.
131
295
POSNER, 2005, p. 59.
296
RITTER, Cyril. Refusal to Deal and Essential Facilities: Does Intellectual
Property Require Special Deference Compared to Tangible Property? SSRN
Scholarly Paper, nº ID 726683. Rochester, NY: Social Science Research
Network, 26 maio 2005. Disponível em:
<http://papers.ssrn.com/abstract=726683>. Acesso em: 3 ago 2016, p. 14,
tradução nossa: “That cost is made up of (a) the deadweight loss caused by market
power, plus (b) the reduction of innovation incentives caused by market power,
plus (c) the cost of maintaining an IP enforcement system, plus (d) the cost of
prohibiting further innovation that builds on the first innovation (although some
IP laws have a mechanism for dealing with this), plus (e) the cost of discouraging
innovation that is too close to the protected innovation (the issue of patent breadth
and the doctrine of equivalents)”.
297
WACHOWICZ, Marcos; MEDEIROS, Heloísa Gomes. O contexto
internacional da lei de direitos autorais no Brasil: Tratado de Marrakesh. In:
132
304
Patent thicket ou emaranhado de patentes é tradicionalmente conceituada por
Carl Shapiro como “um conjunto de sobreposição de direitos de patente que
exigem que aqueles que buscam comercializar nova tecnologia obtenham
licenças de vários titulares de patentes”. SHAPIRO, Carl. Navigating the patent
thicket: cross licenses, patent pools, and standard setting. In: JAFFE, ADAM B.;
LERNER, JOSH; STERN, SCOTT (Org.). Innovation policy and the economy.
Cambridge: NBER/MIT, 2001. v. 1. p. 119.
305
Patent trolls, também chamados de Nonpracticing Entities ou Nonperforming
Entities NPEs (em português, entidades não praticantes) ou patent sharks, são
empresas cujo modelo de negócio gira em torno de adquirir patentes e, a partir
dessa titularidade, exercer seu direito compensatório diante dos tribunais ou em
acordos extrajudiciais contra infratores. Fundamentalmente, patent trolls estão
interessados em ter lucro com suas transações e em executar seus direitos, em
especial o direito de excluir e extorquir terceiros que infrinjam o escopo de sua
patente e de compensação pela infração. Não há interesse algum no conhecimento
por trás da tecnologia, e muito menos possuem o objetivo de produzir novas
criações. WATKINS JR., William J. Patent trolls: predatory litigation and the
smothering of innovation. Oakland: The Independent Institute, 2013.
306
GHOSH, 2007, p. 858.
135
307
GHOSH, 2007, p. 867-868.
308
Sobre a aplicação do ótimo de Pareto, Andreas Rahmatian explica: “The
efficiency criteria have originally been determined according to the Pareto-
optimality: a society has not reached its optimal position if there exists at least
one change which would make someone in that society better off and no one in it
worse off. Thus an alternative is Pareto- efficient if and only if it is not possible
to make some individual better-off without making anyone worse-off. This
concept of efficiency is connected to the model of perfect competition, an
assumption that individuals maximise utility, that firms maximise profit, that no
individual seller or buyer has the ability to influence the commodity price by his
or her actions, that products are homogenous, that all resources enjoy free
mobility, and that there is complete information about market opportunities. The
Pareto test seems to presume no transaction costs, or, as others have said, is
supposed to apply even with transaction costs. In any case, it is too rigid because
136
313
RAHMATIAN, 2013, p. 216.
314
HARGREAVES, Ian. Digital opportunity: a review of intellectual property
and growth. 2011. Disponível em:
<https://www.gov.uk/government/publications/digital-opportunity-review-of-
intellectual-property-and-growth>. Acesso em: 29 jul 2016.
315
RAHMATIAN, 2013, p. 220-222. O autor complementa dizendo: “Different
from law, economics can be defined as the science studying the general methods
by which men co-operate to meet their material needs, or, more restrictively, the
study of allocation of physical resources and the determination of prices in the
economy. The direction of economics may overlap with that of law in some
aspects, e.g. regarding the ‘allocation of physical resources’, but with a different
starting point and a completely different scientific interest”.
138
316
Interessante notar que grande parte das inovações tecnológicas que marca o
período atual - computador, software e semicondutores - surgiu num outro
sistema de direitos de exclusiva, com menos direitos, o que também não quer
dizer pouco rigorosos ou economicamente ineficientes. GRANSTRAND, Ove.
Innovations and intellectual property studies: an introduction and overview of a
developing field. In: GRANSTRAND, Ove (Org.). Economics, law and
intellectual property: seeking strategies for research and teaching in a developing
field. Boston; Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2003, p. 15-16.
317
BARBOSA, 2010, p. 75.
318
ASCARELLI, 1970.
139
319
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.
Acesso em: 15 jul. 2014.
Como leciona Denis Borges Barbosa: “Aqui ressalta a vinculação dos direitos de
propriedade intelectual à cláusula finalística específica do final do inciso XXIX,
que particulariza para tais direitos o compromisso geral com o uso social da
propriedade – num vínculo teleológico destinado a perpassar todo o texto
constitucional”. BARBOSA, 2010, p. 109.
320
BARBOSA, 2010, p. 58.
140
321
Vale lembrar que: “O direito de concorrência não parece visar punir as
empresas titulares de direitos de propriedade intelectual por cobrarem preços
excessivos pelos seus produtos. Estes direitos dão ao respectivo titular a
possibilidade de exigir preços acima do custo marginal, de forma a compensar o
investimento na criação intelectual. Uma tal expectativa de lucro é tolerada pelo
direito concorrencial”. MONTEIRO, Luís Pinto. A recuso em licenciar direito de
propriedade intelectual no direito da concorrência. Coimbra: Almedina, 2010.
p. 38.
322
Sobre a essa evolução Calixto Salomão Filho expõe, no entanto, que: A
superação desse tipo de justificativa e raciocínio decorre menos de uma evolução
do Direito Industrial e mais de uma nova concepção de concorrência. Evoluindo
o Direito Concorrencial de uma defesa privada do concorrente para uma defesa
pública da instituição “concorrência” (o que rigorosamente passa a ocorrer desde
a promulgação da primeira lei de direito antitruste no sentido publicista, o
Sherman Act, em 1890), o tratamento de qualquer instituto que a restrinja tem de
ser modificado. Monopólios devem ser admitidos na menor extensão possível e,
mesmo quando admitidos, é de ser reconhecida sua função social. A essa luz, a
função econômico-jurídica dos institutos de Direito Industrial muda
substancialmente de figura. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial:
as condutas. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 131.
323
NIELSEN, Jane. Competition law and intellectual property: establishing a
coherent approach. In: BOWREY, KATHY; HANDLER, MICHAEL; NICOL,
DIANNE (Org.). Emerging challenges in intellectual property. p. 183–201.
Melbourne: Oxford University Press, 2011, p. 185.
324
PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 22-27.
325
BARBOSA, op. cit. Como nota Christopher Leslie: “While substantives IP
law defines the scope of the exclusionary rights, it is antitruste law that often
provides the most important consequences when IP owners inappropriately
exercise their rights in a way that harms consumers or illegitimately exclude
competitors”. LESLIE, Christopher. Antitrust law and intellectual property:
cases and materials. New York: Oxford University Press, 2011.
141
326
ASCARELLI, op. cit.
Pontes de Miranda diferencia o direito antitruste da concorrência desleal: “Os
atos reprimíveis de trustificação que as leis antitrustes enumeram ou definem não
são atos de concorrência desleal. São atos de pré-eliminação ou de eliminação da
concorrência, ainda quando se insinue nos julgados, como aconteceu com a
Corte Suprema dos Estados Unidos da América, em relação às leis antitrustes, a
discriminação dos bons e dos maus trustes, dos entendimentos, acordos e
contratos irrazoáveis ou excessivos e dos que não ofendem interesses legítimos
dos outros concorrentes, dentre os quais vem em primeiro plano todo ato interdito
“per se”, isto é, necessariamente considerado ofensivo.” MIRANDA, op. cit. p.
363
327
“No fundo, a propriedade intelectual é uma restrição à concorrência que se
considera necessária e adequada para estimular a própria concorrência e assim
melhor alcançar os fins de política de inovação e conhecimento, em prol da
satisfação do consumidor através de novos e melhores produtos”. PEREIRA,
Alexandre Libório Dias. Inovação, propriedade intelectual e concorrência. In:
WACHOWICZ, Marcos, MORENO, Guillermo Palao (Coord.). Propriedade
intelectual: inovação e conhecimentos. Curitiba: Juruá, 2010, p. 241-260.
328
BRANCHER, Paulo. Direito da concorrência e propriedade intelectual: da
inovação tecnológica ao abuso de poder econômico. São Paulo: Singular, 2010.
No mesmo sentido: “Os objetivos do direito de concorrência estão à partida
associados à promoção da eficiência alocativa a curto prazo. Isto é, estão ligados
à promoção de condutas tendentes a trazer os preços dos bens e serviços para o
seu custo marginal e assim, maximizar os recursos sociais existentes. Este
propósito pode vir a conflituar com os exclusivos conferidos através dos direitos
de propriedade intelectual. Tal deve-se ao facto de a utilização da informação
correspondente aos direitos de propriedade intelectual ter um custo marginal igual
a zero. A informação, devido à sua natureza imaterial, pode ser usada por um
número infinito de pessoas, múltiplas vezes e em simultâneo sem que isso
conduza à sua escassez ou exaustão”, MONTEIRO, 2010, p. 41.
142
329
LESLIE, Christopher. Antitrust law and intellectual property: cases and
materials. New York: Oxford University Press, 2011.
330
“O monopólio é a situação fática ou jurídica em que um só agente econômico
(ou uma aliança entre eles) possa explorar um certo mercado ou segmento desse”.
BARBOSA, op. cit. p. 98.
331
Gitanjali Shankar e Nitika Gupta adicionam ainda que esse conflito era fruto
também da concepção da propriedade intelectual como premiação ao inventor:
“The perception of such conflict is further bolstered by the historical emphasis of
intellectual property law, which was based on the policy of reward to the
creator/inventor. At the time of introduction of protection for intellectual
property, the law was designed to reward the inventor for making his work public
and thereby allowing the society to access something that would otherwise have
remained secret. Protection in the form of IPRs was the price paid by society to
the inventor so that the latter would make his work public. As a result, there was
greater focus on the individual right of the inventor. It was not envisaged that
protection of IP benefitted the society as well.
143
When IP law focused on such a traditional relationship between the inventor and
the general public, the conflict between IP and competition is much easier to
explain. Here IP has no commonality with competition policy and the two pursue
divergent goals. IP seeks to protect and reward the innovator by granting
exclusivity and competition law seeks to protect the market by enhancing access,'
which necessarily goes against the exclusivity granted by IP”. SHANKAR,
Gitanjali; GUPTA, Nitika. Intellectual property and competition law: divergence,
convergence, and independence. NUJS Law Review, 113, 2011. Disponível em:
<http://nujslawreview.org/wp-content/uploads/2015/02/gitanjali.pdf>. Acesso
em: 30 ago 2016, p. 116.
332
Como explica Calixto Salomão Filho: “A demonstração da instrumentalidade
da utilização do termo “monopólio legal” e a evidenciação do tipo de direito que
se pretende conferir por meio das marcas e patentes ficam também claras, uma
vez analisado o dado econômico. Como destaca a doutrina, já vai longe o tempo
em que se acreditava que marcas e patentes conferiam verdadeiro monopólio no
sentido econômico. Em um mundo que se sofistica e se especializa, as marcas e
patentes nem sempre conferem poder no mercado. A não ser nos ramos de alta
tecnologia, em que a patente efetivamente gera monopólio, ao menos temporário,
praticamente todos os produtos, mesmo quando substituíveis, são dotados de
patentes. Produtos patenteados concorrem com outros produtos patenteados ou
até sem patentes”. SALOMÃO FILHO, 2003, p. 133-134.
333
Nesse aspecto reside a diferença de escopo da propriedade intelectual e do
direito concorrencial: "Property rights are assigned as soon as the asset is created.
Competition, on the other hand, regulates the use of property rights, including
IPRs only when these rights are a source of market power. It is this reference to
market power, which differentiates the former from the latter. Even IP law
regulates to some extent, the use of the property rights that it assigns; but it does
so without reference to market power. Competition, on the other hand, regulates
the use of all property rights, which are a source of market power and does not
single out IPR for such regulation. Therefore, there is difference between the two
in terms of the time frame and the scope of enforcement.” SHANKAR; GUPTA,
2011, p. 120.
144
334
GHIDINI, Gustavo; AREZZO, Emanuela. On the intersection of IPRs and
competition law with regard to information technology markets. SSRN Scholarly
Paper, nº ID 895225. Rochester, NY: Social Science Research Network, 18 abr.
2006. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/abstract=895225>. Acesso em: 16
ago. 2016.
335
“A patent does not necessarily make the patentee a monopolist in an economic
sense: there may be other products that compete with the subject-matter of the
patent; however the patent does afford a degree of immunity from the activities
of rival firms. Because intellectual property rights confer exclusivity upon their
owners, whereas competition law strives to keep markets open, there may be a
conflict between these two areas of law, although this should not her over-
stressed: competition law is as keen as intellectual property law to promote
research and development and to encourage innovation”. WHISH, Richard.
Competition law. 5. ed. United Kingdom: Lexis Nexis, 2003, p. 734.
336
MONTEIRO, 2010. SALOMÃO FILHO, 2003.
337
“As finalidades, marcadamente de interesse público, do direito de
concorrência são consabidas: por um lado, assegurar que, na presença de
mercados caracterizados pela existência de um pluralismo efectivo da oferta - um
pluralismo não coarctado por certos acordos restritivos da competição -, o
desenvolvimento das condições do mercado não seja substancialmente alterado
por certos tipos de actividades ou práticas negociais susceptíveis de reduzir ou
suprimir aquele pluralismo, seja no aspecto estrutural (concentração de
empresas), seja no aspecto funcional (concertação entre empresas); por outro,
aquela disciplina jurídica pretende garantir que, nas eventualidades em que o
referido pluralismo se acha fortemente limitado, ou até ausente, os demais
agentes económicos e os consumidores finais não fiquem sujeitos a condições de
mercado (que não apenas condições contratuais) sensivelmente piores das que
145
339
SHANKAR; GUPTA, 2011, p. 116-117.
340
KOLSTAD, Olav. Competition law and intellectual property rights: outline of
an economics-based approach. p. 3-26. In: DREXL, Josef (Org.). Research
handbook on intellectual property and competition law. Cheltenham: Elgar,
2008, p. 6.
341
NIELSEN, 2011, p. 184-185.
147
342
KOLSTAD, 2008, p. 8.
343
Cabe recordar, no entanto, que previamente ao Acordo TRIPS, a Convenção
de Paris já previa a possibilidade de abuso: “O uso do instrumento clássico,
inicialmente do direito canônico, depois do administrativo, e cada vez do direito
privado, do abuso de direitos é prefigurado na propriedade intelectual pelo texto
do art. 5o da Convenção de Paris em sua versão original de 1883. Com ele,
aponta-se, desde a raiz histórica, que patentes e outros títulos, com todas as
vantagens de sua criação, são igualmente suscetíveis de disfunção e de lesão aos
interesses gerais.” BARBOSA, Denis Borges. A criação de um ambiente
competitivo no campo da propriedade intelectual: o caso sul americano. Genebra:
International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD), 2005, p.
10.
148
344
“Ainda que o texto mencione a prática como sendo de abuso de direito, a
redação como um todo demonstra a necessidade de demonstração de poder de
mercado do possível infrator ao requerer a comprovação de efeitos adversos em
um determinado mercado relevante. Portanto, a matéria não é estritamente de
abuso de direito, mas sim de de abuso de poder econômico, levando, pois, à
necessária avaliação de que a conduta pode ter efeitos benéficos à concorrência
que compensem eventuais restrições concorrenciais” BRANCHER, 2010, p. 217.
345
BRANCHER, 2010, p. 218.
149
346
CORREA, Carlos M. Intellectual property and competition law: exploration
of some issues of relevance to developing countries. Issue Paper n. 21.
Switzerland: International Centre for Trade and Sustainable Development
(ICTSD), 2007, p. 1-2.
347
CORREA, 2007, p. x.
348
RUBINI, Luca. (Org). Microsoft on trial: legal and economic analysis of a
transatlantic antitrust case. Cheltenham; Northampton: Edward Elgar, 2010.
150
349
U.S. CONGRESS; OFFICE OF TECHNOLOGY ASSESSMENT. Finding a
balance: computer software, intellectual property, and the challenge of
technological change, OTA-TCT-527. Washington, DC: U.S. Government
Printing Office, 1992.
350
“Approach In its prior work, OTA had identified several factors that contribute
to the complexity of the software debate: 1) the nature of software technology
itself, which makes it difficult to fit software into the current framework of
copyright and patent law; 2) the rapid pace of technological change in computer
hardware and software; 3) difficulties in reconciling cultural and definitional
differences between the legal and technical communities; and 4) complications
arising from the international scope of software markets and technologies.” U.S.
CONGRESS; OFFICE OF TECHNOLOGY ASSESSMENT, 1992, p. 4.
351
U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE; FEDERAL TRADE COMMISSION.
Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property. 1995. Disponível
em:
<https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2006/04/27/0558.pdf>.
Acesso em: 6 set. 2016. ARORA, Ashish; FOSFURI, Andrea;
GAMBARDELLA, Alfonso. Markets for technology in the knowledge economy.
International Social Science Journal, v. 54, n. 1, p. 115-128. 2002. QUAH,
Danny. Digital goods and the new economy. CEP discussion paper. CEPDP0563,
563. London: Centre for Economic Performance, London School of Economics
and Political Science, 2003.
151
352
GEELS, Frank W. Technological transitions and system innovations: a co-
evolutionary and socio-technical analysis. Cheltenham: Edward Elgar, 2005, p.
41, 251.
152
353
VARIAN, Hal R. Competition and market power. In: VARIAN, Hal R.;
FARRELL, Joseph; SHAPIRO, Carl. The economics of information technology.
Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 5-7.
354
FERSHTMAN, Chaim; KAMIEN, Morton. Cross licensing of complementary
technologies. International Journal of Industrial Organization. v. 10. n. 3. p. 329-
348. 1992, p. 329. Os autores concluíram sobre alguns aspectos preocupantes do
âmbito concorrencial nesse fato: “It was found that allowing the firms to collude
in the provision of the final product may induce them to cross license in situations
in which they would not otherwise do so. For society, this poses the choice
between more competitive provision of the final product versus its earlier
introduction, albeit at a higher price, and elimination of duplication of effort in
the development of a known technology. We further show that in the complete
specialization case a monopolist’s research intensity is higher than that of the
duopolistic firms. It was also found that cross licensing by means of a royalty can
lead to tacit collusion among the providers of the final product.” p. 345.
153
355
BESSEN, James E.; MASKIN, Eric. Sequential Innovation, Patents, And
Imitation. RAND Journal of Economics. v. 40. n. 4. p. 611–635. 2009, p. 612.
356
Jerry R. Geen e Suzanne Scotchmer trazem algumas ideias de como mitigar
essa erosão de lucros para o inventor original no artigo: GREEN, Jerry R.;
SCOTCHMER, Suzanne. On the division of profit in sequential innovation.
RAND journal of economics. v. 26. n. 1. p. 20-33, 1995.
357
BESSEN; MASKIN, 2009, p. 612-613. Tem-se como exemplos da adoção e
estímulo a essa prática vindo das próprias empresas: “Here are some examples in
which firms have appeared to encourage imitation: When IBM announced its first
personal computer in 1981, Apple Computer, then the industry leader, responded
with full-page newspaper ads headed, ‘Welcome, IBM. Seriously.’ Adobe put
Postscript and PDF format in the public domain, inviting other firms to be direct
competitors for some Adobe products. Cisco (and other companies) regularly
contribute patented technology to industry standards bodies, allowing any entrant
to produce competing products. Finally, IBM and several other firms have
recently donated a number of patents for free use by open source developers. The
stated reason for this donation was to build the overall ‘ecosystem’.” BESSEN;
MASKIN, 2009, p. 612, nota de rodapé 4.
154
358
“Knowledge and technical progress are cumulative in the sense that products
are often the result of several steps of invention, modification, and improvement”.
GREEN; SCOTCHMER, 1995, p. 20.
No mesmo sentido assevera Frank Geels: “[…] the diffusion process needs to be
understood as a trajectory of niche accumulation, that is, new technologies are
first used in particular niches or application domains, then in other niches, and
eventually also in mainstream markets. This means that diffusion proceeds step
by step. Because every step to another nice is like a jump, diffusion proceeds non-
linearly in fits and starts”. GEELS, 2005, p. 257.
359
SCOTCHMER, Suzanne. Standing on the shoulders of giants: cumulative
research and the patent law. The journal of economic perspectives. v. 5, n. 1,
1991, p. 29-41. Disponível em:
<http://socrates.berkeley.edu/~scotch/giants.pdf>. Acesso em: 5 set 2016, p. 31-
32.
155
360
Ibidem, tradução nossa, p. 31: When an initial innovation facilitates later ones,
as is the case with basic research, another issue arises. Part of the first innovation's
social value is the boost it gives to later innovators, which can take at least three
forms. If the second generation could not be developed without the first, then the
social value of the first innovation includes the incremental social surplus
provided by second generation products. If the first innovation merely reduces
the cost of achieving the second innovation, then the cost reduction is part of the
social surplus provided by the first innovation. And if the first innovation
accelerates development of the second, but at the same cost, then its social value
includes the value of getting the second innovation sooner. Because of these
externalities provided to later innovators, developing the first innovation may be
efficient even if its expected cost exceeds its value as a stand-alone product. First
innovators will have correct incentives to invest only if they receive some of the
social surplus provided by second generation products. But at the same time,
enough profit must be left for the second innovators so that they will invest if
investing is efficient.
156
361
ZHANG, Liguo. IPR policies of telecommunication stander-setting
organizations. p. 63-89. In: IPR UNIVERSITY CENTER. In search of new IP
regimes. Helsinki: Oy Nord Print Ab, 2010. p. 64-66.
362
“Novelties emerge in technological niches, shaped by existing regime and
landscape. The novelties often contribute to solving problems in the existing
regime. The interpretation of the functionality of novelties often occurs with
categories from the existing regime.” GEELS, Frank W. Technological
transitions and system innovations: a co-evolutionary and socio-technical
analysis. Cheltenham: Edward Elgar, 2005, p. 247.
363
VARIAN, 2004, p. 7.
157
364
NAUGHTON, John. From Gutenberg to Zuckerberg: what you really need to
know about the internet. London: Quercus, 2012, p. 46-51.
365
NAUGHTON, John. From Gutenberg to Zuckerberg: what you really need to
know about the internet. London: Quercus, 2012, p. 46-51.
158
366
GEELS, 2005, p. 1-5. “To counter the bias towards new technologies, I
proposed that more explicit attention should be paid to ongoing process in socio-
technical regimes. The existing regime is not only a barrier for radical novelties;
ongoing processes in regime can also create opportunities for them. Novelties can
link up with the established technology as an auxiliary device (as add-on), with
new regulation, cultural debates, newly emerging markets, scientific insights,
strategic games in industrial network and so on”. GEELS, 2005, p. 248-249
159
367
Sobre o documento americano Paulo Brancher comenta que: “O mérito
indiscutível das Guidelines foi consolidar basicamente três princípios
relacionados à matéria, quais sejam: (a) para os efeitos das análises antitruste, a
propriedade intelectual deve ser essencialmente comparável a qualquer outra
forma de propriedade; (b) não se pode presumir que a propriedade intelectual seja
sinônimo de poder de mercado no contexto antitruste; e (c) o licenciamento de
propriedade intelectual permite às empresas combinar fatores complementares de
produção, sendo geralmente favorável à competitividade”. BRANCHER, 2010,
p. 81.
368
U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE; FEDERAL TRADE COMMISSION.
Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property. 1995. Disponível
em:
<https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2006/04/27/0558.pdf>.
Acesso em: 6 set. 2016, p. 7-11.
369
“Although competition law has usually dealt with markets for goods, markets
for technologies exist separately from those for products or services (Arora et al,
2001) and may be subject to competition law. […] The differentiation between
product and technology markets means that anti-competitive behaviour may take
place with regard to either or both. Competition policy may, in particular, address
situations in which IP is used to charge excessive prices for or prevent access to
protected technologies”. CORREA, 207, p. 5.
370
O mercado de inovação gera muitos debates e críticas por ser um mercado
voltado para o momento de pesquisa e desenvolvimento de uma tecnologia, no
qual os resultados ainda não podem ser previstos, mas que, no entanto, pela
160
373
LAMOREAUX, Naomi R.; SOKOLOFF, Kenneth L. Inventors, Firms, and
the Market for Technology: US Manufacturing in the Late Nineteenth Century.
NBER Working paper series in historical factors in long run growth. Historical
paper 98, 1999, p. 1-2.
374
“[…] the New Economy means different things to different observers. Possible
dimensions to the New Economy range from e-commerce, e-government, the
Internet, the productivity paradox, knowledge-intensive work, social mass-
mobilization, and globalization, all the way through auction proliferation,
electronic payment systems, venture capital financing saturation, and business
restructuring. In less guarded moments, popular conception held that with the
New Economy, inflation might be forever conquered, explosive income growth
might be hereafter the norm, and stock markets be always stratospheric.” QUAH,
Danny. Digital goods and the new economy. CEP discussion paper. CEPDP0563,
563. London: Centre for Economic Performance, London School of Economics
and Political Science, 2003, p. 4.
375
Para Richard Posner o conceito de nova economia consiste em: “to denote
three distinct though related industries. The first is the manufacture of computer
software. The second consists of the Internet-based businesses (Internet access
providers, Internet service providers, Internet content providers), such as AOL
and Amazon. And the third consists of communications services and equipment
designed to support the first two markets. There are other candidates for inclusion
in the new economy, but these three will do for my purposes.” POSNER, Richard
A. Antitrust in the new economy. John M. Olin law & economics, Working paper
no. 106. Disponível em:
<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=249316>. Acesso em: 11
out. 2016.
162
376
VARIAN, Hal R. Competition and market power. In: VARIAN, Hal R.;
FARRELL, Joseph; SHAPIRO, Carl. The economics of information technology.
Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 3.
377
PITOFSKY, Robert. Antitrust and intellectual property: unresolved issues at
the heart of the new economy. Berkeley Technology Law Journal. v. 16. n. 2. p.
535-559, 2001. p. 536-541.
163
378
SCOTT-MORTON, Fiona. Antitrust enforcement in high-technology
industries: protecting innovation and competition. New York: The United States
Department of Justice, 2012. Disponível em:
<https://www.justice.gov/atr/speech/antitrust-enforcement-high-technology-
industries-protecting-innovation-and-competition>. Acesso em: 10 set. 2016, p.
2.
379
NAUGHTON, 2012, p. 112.
380
“Publicar costumava ser algo que precisávamos pedir permissão para fazer; as
pessoas cuja permissão precisávamos pedir eram os editores. Não é mais assim.
Os editores ainda cumprem outras funções, como selecionar o texto, editá-lo e
fazer o marketing (dezenas de pessoas além de mim trabalharam para melhorar
este livro, por exemplo), mas não são mais a barreira entre textos públicos e
privados.” SHIRKY, 2012, p. 23- 24.
164
381
Observa Clay Shirky: […] a nova mídia envolve uma mudança na economia.
Com a internet, todos pagam por ela, portanto todos podem utilizá-la. Em vez de
termos uma única empresa como dona e operadora de todo o sistema, a internet
é apenas um conjunto de acordos sobre como mover dados entre dois pontos.
Qualquer um que se atenha a esses acordos, desde uma pessoa operando um
telefone celular até uma grande empresa, pode ser um membro totalmente
habilitado da web. A infraestrutura não pertence aos produtores do conteúdo: ela
é acessível a qualquer um que pague para usar a rede, independentemente de
como a utilize. Essa transferência para a economia pós-Gutenberg, com suas
perfeitas versões intercambiáveis e suas capacidades de conversação, com sua
produção simétrica e seu baixo custo, fornece os recursos para grande parte do
comportamento generoso, social e criativo que presenciamos. Por produção
simétrica o autor quer dizer: “Além disso, os meios de produção digital são
simétricos. […] Quando alguém compra uma TV, o número de consumidores
aumenta em um, mas o número de produtores permanece o mesmo. Por outro
lado, quando alguém compra um computador ou um telefone celular, tanto o
número de consumidores quanto o de produtores aumentam em um. O talento
continua distribuído de forma desigual, mas a capacidade bruta de criar e
compartilhar é agora largamente distribuída e cresce a cada ano”. SHIRKY, 2012,
p. 37-38.
382
“In science, an ecosystem is ‘a community of plants, animals and micro-
organisms, along with their environment, that function together as a unit’. In this
terms, a media ecosystem can be seen as a community of organizations,
publishers, authors, end users and audiences, along with their environment, that
function together as a unit”. NAUGHTON, 2012, p. 114-155.
165
383
NAUGHTON, 2012, p. 115-116, tradução nossa: “It obliges us to that it as a
system distinguished by strong inter-relationships and dependencies between its
constituent components. […] This means that analyses based on so-called
‘reductionist’ studies of individual components taken in isolation are likely to be
misleading.
It sensitizes us to the importance of diversity. In a natural ecosystem, different
species take advantage of different niches which provide them with opportunities
for specialized growth and success. And the complexity of an ecosystem ensures
that there are countless niches for different roles and functions.
It emphasizes the importance of co-evolution. […] In technology what happens
is that one technology alters the environment (including attitudes and behavior)
so that other technologies become viable or acceptable. […] As the anthropologist
Bonnie Nardi puts it, ‘A healthy ecology is not static, even when it is in
equilibrium’. The media ecosystem is full of people who learn and adapt and
create.
Finally, an ecological perspective alerts is to the importante of keystone species
whose presence is critical to the survival of the ecosystem.”
166
384
NAUGHTON, 2012, p. 166-173.
385
OSTROM, Elinor. Governing the commons: the evolution of institutions for
collective action. Cambridge: Cambridge University Press, 1990.
386
“The term ‘common-pool resource’ refers to a natural or man-made resource
system that is sufficiently large to make it costly (but not impossible) to exclude
potential beneficiaries from obtaining benefits from its use.” OSTROM, 1990,
p. 30.
387
OSTROM, 1990.
388
“A crescente importância de idéias na esfera comercial revela um espectro
perturbador. Quando o pensamento humano se torna uma commodity tão
importante, o que acontece com as idéias que, embora importantes, podem não
ser atraentes comercialmente? Há espaço para visões, opiniões, noções e
conceitos não-comerciais, em uma civilização em que as pessoas dependem cada
vez mais na esfera comercial para obter idéias pelas quais orientam suas vidas?
Em uma sociedade em que todos os tipos de idéias estão encerrados na forma de
propriedade intelectual controlada por megacorporações, qual será o provável
167
391
QUAEDVLIEG, Antoon A. Three times a hybrid: typecasting hybrids
between copyright and industrial property. In: KABEL, JAN J. C.; MOM,
GERALD J. H. M. (Org.). Intellectual property and information law: essays in
honour of Herman Cohen Jehoram. The Hague ; London: Kluwer Law
International, 1998. p. 47, tradução nossa: “A hybrid is brought forth by
procreators of different species or varieties. The copyright hybrids are composed
of a copyright element and a non-copyright element of an ‘industrial’ nature. As
a consequence, hybrids are always displaced. They are not really at home within
copyright, where they are often considered as ‘different’ or even an ‘anomaly’,
but neither are they allowed to live at great distance from copyright: a hybrid is
granted either a special regime under copyright (like computer programs) or a
‘neighboring right’”.
392
“If patents for invention require a true inventive step usually determined by a
board of qualified patent examiners, utility models constituted an early and
significant deviation from the norm. These laws confer patent-like protection on
three-dimensional functional designs without requiring an examination of the
prior art and without imposing a strict standard of non-obviousness. Because
utility model laws were characteristically expected to protect functional
improvements attained by means of three-dimensional shapes, they could not
protect processes and did no apply to most electronic circuit designs”.
REICHMAN, 1992, p. 336.
393
“Because industrial design partakes of both art and industry, it sits astride the
Berne and Paris Conventions, in apparent disregard of the historical line of
demarcation running between them. Empirically, ornamental designs of useful
articles (or ‘appearance designs’ as they are called today) seldom behave like the
subject matter that either of the dominant paradigms typically governs”.
REICHMAN, 1992, p. 337.
394
“Com o que se assiste, por um lado, à proliferação de regimes especiais
resultantes do reconhecimento legal de novos tipos de direitos:
- direitos de obtentor de variedades vegetais […];
169
399
DUTFIELD; SUTHERSANEN, 2004, p. 408.
400
Denis Borges Barbosa ao prefaciar a obra do professor Manoel Joaquim
Pereira dos Santos comenta algo similar sobre as dificuldades encontradas pelos
Estados Unidos em adotar o direito de autor para tutelar o software: “Como um
irmão mais novo, e maior, que herdasse as roupas do mais velho, por economia,
forçando as cavas e rasgando os tecidos, e muitas vezes tendo de jogar futebol
com roupa de cerimônia”. SANTOS, Manoel Joaquim Pereira. A proteção
autoral de programas de computador. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p, xvii.
401
QUAEDVLIEG, 1998, p. 49.
402
QUAEDVLIEG, 1998, p. 49-57.
171
403
“The long term of protection, the application of moral rights, the absence of
registration and publicity and other particularities of copyright are clearly
incongruous to the context of industrial design”. QUAEDVLIEG, 1998, p. 51.
404
Herman Cohen Jehoram é categórico ao afirmar: “Copyright’s purpose is not
to protect investors, but authors. It`s subject matter not any product in need of
legal protection but only works of personal expression”. JEHORAM, 1992, p.
138.
405
REICHMAN, 1992, p. 349-350.
406
Como expõe João Paulo Remédio Marques: “São essencialmente as empresas
que constituem o “centro de gravidade” destes direitos do exclusivo - que não as
pessoas humanas em cuja aptidão intelectual se baseou o acto da criação, ou em
cuja actividade se fundou a prestação protegida -, quer quando as soluções
vazadas na lei visam a tutelar interesses públicos, quer quando têm em vista
proteger os interesses privados do titular da empresa. […]
Na verdade, no que à inovação tecnológica diz respeito, aqueles direitos de
exclusivo desempenham um protagonismo central e específico na amortização
dos custos e na remuneração do investimento precipuamente efectuado pelos
empresários e empresas que atuam com um desígnio concorrencial”.
MARQUES, 2005, p. 210-211.
172
407
“The system of intellectual property is not a closed system, and never has been.
It has always adapted to new developments. But where hybrids continue to extort
protection from judges or the legislature without the motives for that protection
being sufficiently clear and consistent, they will take on the form of a plague”.
QUAEDVLIEG, 1998, p. 58.
408
MASNIK, Mike. Why The Answer To The Smartphone Patent Thicket Is Not
A Patent Pool. In Techdirt, 29 out. 2010. Disponível em:
<https://www.techdirt.com/articles/20101028/09595211635/why-the-answer-to-
the-smartphone-patent-thicket-is-not-a-patent-pool.shtml>. Acesso em: 27 set.
2016.
409
“In the smartphone industry alone, according to a Stanford University
analysis, as much as $20 billion was spent on patent litigation and patent
purchases in the last two years — an amount equal to eight Mars rover missions.
Last year, for the first time, spending by Apple and Google on patent lawsuits
and unusually big-dollar patent purchases exceeded spending on research and
development of new products, according to public filings.” DUHIGG, Charles;
LORH, Steve. The Patent, Used as a Sword. In New York Times, 7 out. 2012.
Disponível em: <http://www.nytimes.com/2012/10/08/technology/patent-wars-
among-tech-giants-can-stifle-competition.html?pagewanted=all&_r=0>. Acesso
em: 27 set. 2016.
173
410
VARIAN, Hal R. Competition and market power. In: VARIAN, Hal R.;
FARRELL, Joseph; SHAPIRO, Carl. The economics of information technology.
Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
411
“O papel da propriedade está mudando radicalmente. As implicações para a
sociedade são enormes e de longo alcance. Durante toda a Idade Moderna,
propriedade e mercados foram sinônimos. De fato, a economia capitalista é
fundada na própria idéia de troca de bens materiais nos mercados. […]
Na nova era, os mercados estão cedendo lugar às redes, e a noção de propriedade
está sendo substituída praticamente pelo acesso. […] Isso não significa que a
propriedade irá desaparecer no início da Era do Acesso. Ao contrário. A
propriedade continuará a existir, mas com uma probabilidade bem menor de ser
trocada em mercados. RIFKIN, 2001, p. 3-4.
174
412
KUR, Annette. Further legal analysis and debate concerning the relationship
of copyright and trademark exceptions: does/should trademark law prohibit
conduct to which copyright exceptions apply? In: GINSBURG, Jane C.; BESEK,
June C. Adjuncts and alternatives to copyright. Nova York: ALAI, 2002, p. 594.
413
LANDES, William M.; POSNER, Richard A. The political economy of
intellectual property law. Washington: American Enterprise Institute, 2004, p. 4.
CORNISH, William. The expansion of intellectual property rights. Geistiges
Eigentum im Dienst der Innovation. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft,
2001, p. 9.
175
414
DERCLAYE, Estelle; LEISTNER, Matthias. Intellectual property overlaps: a
European perspective. Oxford: Hart Publishing, 2011, p. 2, exemplifica: “For
instance, the justification for protecting trademark was originally only to
safeguard the origin of goods/services, but now trademark law also protects the
advertising function and, therefor, can also protect the investment in a trademark
and consequently the interests of the seller/producer and no longer only those of
the consumer/user. This historical change in the purpose of IPRs toward simple
protection of investment is in fact a sign of convergence, be air for better or
worse”.
415
Sob este aspecto William Cornish explica que: “Throughout the history of
intellectual property there has been fundamental tension between the creator
(inventor, author) - whose activity is the key to entitlement - and the
investor/entrepeneur - who needs the right in order to turn the subject-matter to
comercial account, potentially for the benefit of both (whether that is through
salary, royalty or special reward). Those cultural critics have invaded the history
of copyright who with deconstructionist hammers have been surprised, indeed
often outranged, to find this so. To intellectual property specialists it is a
commonplace with scarcely draws remark. We are aware not just of that, but of
the constant pressure to facilitate the granting of rights directly to the investor (as
with neighboring rights), or the facilitation of transfer to him by employment
rules. by presumptions or by contractual terms”. CORNISH, 2001, p. 16.
416
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 1. MOFFAT, Viva. Mutant copyrights
and backdoor patents: the problem of overlapping intellectual property
protection. Berkeley Technology Law Journal, v. 9, 2004. Disponível em:
<http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol19/iss4/7>. Acesso em: 15 jul.
2014., p. 1489-1495.
176
417
CORNISH, 2001, p. 9. William Landes e Richard Posner explicam que os
Estados Unidos têm essa postura em decorrência do mercantilismo, isto é: “The
United States has a very large positive balance of trade in intellectual property.
This means that the access costs imposed whenever intellectual property rights
are enforced are shifted in part to foreigners, who neither vote in nor are permitted
to make campaign contributions in U.S. elections. Export industries have often
obtained special protection or assistance from government. Mercantilism to one
side, a nation that, like the United States, has a comparative advantage in
producing intellectual property is more likely to favor intellectual property rights
than one that does not”. LANDES; POSNER, 2004, p. 18-19.
418
Prazo estendido pelo polêmico Copyright Term Extension Act (CTEA) de
1998. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States Code Title 17 –
Copyrights. Copyright Law of the United States. Disponível em:
<http://copyright.gov/title17/circ92.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2015.
419
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States Code Title 35 – Patents.
Consolidated Patent Laws. Disponível em:
<http://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/consolidated_laws.pdf>. Acesso
em: 12 mar. 2015.
William Landes e Richard Posner observam que as atividades legislativas
ocorreram em maior parte no campo do direito de autor do que no da patente
pelos seguinte fatores: “It may seem puzzling that more legislative activity
occurred in the field of copyrights than in patents, since patents offer the potential
of greater economic rents than copyrights; also puzzling is the lesser legislative
activity regarding trademarks than either copyrights or patents. One factor,
though limited to patents, is (as already mentioned) that Congress may have
decided to delegate patent-protection expansion to the Federal Circuit. Another
(though superficial) factor is that the copyright, patent, and trademark laws all
have different structures. Copyright law tends to specify the nature of the
protected work (for example, books), whereas patent and trademark law protect
respectively inventions and brand names (or other signifiers of origin) more
broadly. So, when new types of expressive works arise, such as sound recordings
of computer software, or old types are thought in need of copyright protection,
such as buildings as distinct merely from architectural plans, new legislation may
be necessary to bring them under the copyright umbrella”. LANDES; POSNER,
2004, p. 5.
177
420
MEDEIROS, 2012.
421
CORNISH, William. The expansion of intellectual property rights. Geistiges
Eigentum im Dienst der Innovation. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft,
2001, p. 10, tradução nossa: “the notion that patents should be granted for
application software - for banking, and other financial services, for retailing,
education, entertainment and so on?”.
422
MOFFAT, 2004, p. 1501.
423
HEYMANN, Laura. Overlapping intellectual property doctrines: election of
rights versus selection of remedies. In: Stanford Technology Law Review, v. 17,
2013. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=2398051>. Acesso em: 16 mar.
2015, p. 244.
424
“Sui generis approaches are an alternative to existing intellectual property
paradigms. Sui generis forms of IPR are unique property rights designed to
protect a specific new technology that does not fit easily within existing IPR
178
428
POSNER, Richard A. Intellectual property: the law and economics approach.
Journal of economic perspectives. v. 19. n. 2. p. 57–73, 2005, p. 72, tradução
nossa: “The lower the cost of copying, the more difficult it is for the owner of the
original work to recoup fixed costs in the price the owner charges for copies,
unless the owner can prevent competitors from selling copies. Moreover, because
of the expanding number and growing wealth of consumers worldwide and the
fact that declining costs of disseminating intellectual property have brought more
and more of the global market within the reach of producers of such property, the
social value of a work that involves a heavy upfront investment, which is the
defining characteristic of intellectual property, increases because the incremental
cost of providing the work to additional customers is so slight. The social loss
from undermining intellectual property rights is greater if, because of cheap
copies and lack of intellectual property protection, the incentives to create such
works, and hence the quality-adjusted number of such works, are diminished”.
429
Viva Moffat também aponta para essa assimetria de interesses: “[…] the
owners of intellectual property are a concentrated minority with the resources and
the motivation to pursue litigation and lobbying efforts, while those who do not
benefit from (or are harmed by) the expansion of intellectual property rights
comprise a diffuse and resource-poor group. The music and movie industries are
180
examples of this interest group asymmetry: they are highly motivated to seek
greater protections for their products and are able to do so because of their
financial and political clout. On the other hand, the public, or the public domain,
is less able to organize against industry interest group pressure. The CTEA is a
prime example, ‘a classic instance of almost pure rent-seeking legislation.’ Thus,
the intellectual property rights in music and movies have expanded and have been
enforced vigorously”. MOFFAT, 2004, p. 1497.
430
POSNER, 2005, p. 72-73.
431
“Quanto ao significado de grupos de pressão ou grupos de interesse, assim
consideraremos as associações de indivíduos ou organizações ou as instituições
públicas ou privadas com base em um ou mais interesses compartilhados que,
sem objetivar o exercício do poder através do processo eleitoral, buscam
influenciar as políticas públicas a seu favor”. SANTOS, Luiz Alberto dos.
Regulamentação das atividades de lobby e seu impacto sobre as relações entre
políticos, burocratas e grupos de interesse no ciclo de políticas públicas – análise
comparativa dos Estados Unidos e Brasil. 2007. 541 f. Tese (Doutorado em
Ciências Sociais). Universidade de Brasília, Brasília. p. 84.
432
“Tendo em vista a sua natureza e objetivos, a atuação dos grupos ou
organizações de interesses se dá por várias formas, sendo uma delas –
possivelmente a mais relevante para o objeto desta Tese – o exercício do lobby
junto aos formuladores de políticas públicas e membros das câmaras legislativas.
Assim, para os objetivos desta Tese, adotaremos, como definição das atividades
de lobbying, a interação de um grupo ou interesse com os policymakers, direta
ou indiretamente, com vista a influenciar políticas em curso ou criar um
relacionamento que conduza à formulação de uma política que beneficie esse
grupo ou interesse”. SANTOS, 2007, p. 88.
433
“[…] os grupos de interesse são um desdobramento da sociedade a partir dos
grupos latentes ou potenciais, os grupos de pressão seriam uma derivação
daqueles, enquanto os lobbies seriam os grupos de pressão que instrumentalizam
recursos de poder em busca de influência, mas sem se constituírem em partidos
políticos. Num sentido mais amplo, grupos de interesse e grupos de pressão
seriam, somente, interesses organizados, em oposição aos não-organizados, no
âmbito da sociedade, atuem ou não sob essa forma.” SANTOS, 2007, p. 83.
434
MOFFAT, 2004, p. 1496.
181
435
LANDES; POSNER, 2004, p. 18-19.
436
CORNISH, 2001, p. 9, tradução nossa: “The unstoppable rise in the
significance of IPRs brings in its train a far more organized system of lobbying
by those demanding greater rights. Some of this pressure arises out of great
scientific collaborations like Human Genome Project. Some comes from
industries suddenly rocked by arrival of devastating new copying technology, as
is the case for the music industry in face of the Internet. Some of it is demanded
by industries - such as toys, television and perfumes, which would like more
absolute and embracing protection than they get from unfair competition and like
laws. In today’s conditions it is hard to distinguish the truly deserving from
implacably demanding”.
437
Sobre explicações econômicas e políticas para o surgimento de um sistema
internacional de propriedade intelectual mais forte e suas implicações para países
em desenvolvimento ver: PUGATCH, Meir Perez. The international political
economy of intellectual property rights. Cheltenham; Northhampton: Edward
Elgar, 2004.
438
TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das Patentes. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1993.
182
439
REIS, Renata Camile Carlos. Redes invisíveis: grupos de pressão na Câmara
dos Deputados – o processo de aprovação da Lei de Propriedade Industrial
brasileira. 2015. 700 f. Tese (Doutorado e Políticas Públicas, Estratégias e
Desenvolvimento). Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. p.
379-380.
440
O tema da implementação de regras TRIPS-plus é extensivamente trabalho na
obra: MEDEIROS, Heloísa Gomes. Medidas de fronteira TRIPS-Plus e os
direitos de propriedade intelectual. Curitiba: Juruá, 2012.
441
The United States has a very large positive balance of trade in intellectual
property. This means that the access costs imposed whenever intellectual
property rights are enforced are shifted in part to foreigners, who neither vote in
nor are permitted to make campaign contributions in U.S. elections. Export indus-
tries have often obtained special protection or assistance from government.
Mercantilism to one side, a nation that, like the United States, has a comparative
advantage in producing intellectual property is more likely to favor intellectual
property rights than one that does not”. LANDES; POSNER, 2004, p. 18-19.
183
442
CORNISH, 2001, p. 11, 14 e 21. No mesmo sentido Viva Moffat explica sobre
as barganhas existentes para alcançar o equilíbrio na proteção em diversos tipos
de propriedade intelectual. MOFFAT, 2004, p. 1483-1489.
443
LANDES; POSNER, 2004, p. 22-23. No mesmo sentido William Cornish
comenta que: “We are full flush of and expansion of IPRs, after a quarter-century
- The Age of the New International Economic Order - where comparatively little
happened, certainly little that was strikingly new. Expansion is possible because
Cold War is over. We look to freer world trade and its global organization as one
great hope for the future of the world population at its vastly different levels of
development”. CORNISH, 2001, p. 9.
184
No mesmo sentido Sol Picciotto acredita que: “That they have nevertheless been
continuously further extended is a tribute not only to the lobbying power of
certain firms and industries but more, we suggest, to the ideological power of the
private property paradigm”. PICCIOTTO, Sol; CAMPBELL, David. Whose
molecule is it anyway?: private and social perspectives on intellectual property.
In HUDSON, Alistair (Ed.). New perspectives on property law, obligations and
restitution. London: Routledge-Cavendish, 2003. p. 279-303.
444
MOFFAT, 2004, p. 1499.
445
LANDES; POSNER, 2004, p. 25.
446
FARRELL, Joseph; SHAPIRO, Carl. Intellectual property, competition, and
information technology. In: VARIAN, Hal R.; FARRELL, Joseph; SHAPIRO,
Carl. The economics of information technology. Cambridge: Cambridge
University Press, 2004, p. 49-53.
185
447
PITOFSKY, 2001, p. 536.
448
ULLRICH, Hans. Intellectual property, access to information, and antitrust:
harmony, disharmony, and international harmonization. In: DREYFUSS,
Rochelle Cooper; ZIMMERMAN, Diane L.; FIRST, Harry. (Org.). Expanding
the boundaries of intellectual property: innovation policy for the knowledge
society. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 365-366.
449
MARQUES, 2005, p. 232: “É sob o princípio-matriz da liberdade de
concorrência que devemos, outrossim, extrair o sentido e o alcance do conteúdo
das concretas políticas legislativas em sede de direitos de exclusivo e do conteúdo
das normas aí existentes, sob pena de o sub-sistema de propriedade intelectual
‘sucumbir sob o seu próprio peso super-protecionista’, e de os seus instrumentos
jurídicos passarem a desempenhar a função proteccionista em favor das empresas
dominantes. Que o mesmo é dizer que a propriedade intelectual passaria a ser um
factor de restrição da oferta (de conhecimentos e de cultura) e um travão à
inovação tecnológica. Risco tanto mais actual quanto a actual tendência de os
mercados (v.g., das telecomunicações, da industria de conteúdos fornecidos em
linha, da indústria biotecnológica, da indústria do design) se transformarem em
mercados oligopolistas”.
450
CORREA, 2007, p. 5.
451
ANDERMAN, Steve. EC competition law and intellectual property rights in
the new economy. The antitrust bulletin. v. XLVII. n. 2 e 3. p. 285-308. 2002, p.
289.
186
452
“The industrial economy was populated with oligopolies: industries in which
a few large forms dominated their markets. This was a comfortable world, in
which market shares rose and fell only gradually. this stability in the marketplace
was mirrored by lifetime employment of managers. In the United States, the
automobile industry, the steel industry, the aluminum industry, the petroleum
industry, various chemical markets, and many others followed this pattern
through much of the twentieth century”. SHAPIRO, Carl; VARIAN, Hal R.
Information rules: a strategic guide to the network economy. Boston,
Massachusetts: Havard Business School Press, 1999, p. 173.
453
BRANCHER, 2010, p. 93-94. SHAPIRO; VARIAN, 1999, p. 173.
454
BALTO, David A.; MONGOVEN, James F. Antitrust remedies in high
technology industries. Antitrust Report. n. 22. 1999, p. 22.
No mesmo sentido, João Paulo Remédio Marques acredita que: “E nem se diga
que esta vertente do direito da concorrência não deve aplicar-se ao quadro do
exercício dos direitos de propriedade intelectual emergentes da tutela de novas
“tecnologias de informação” (máxime, o direito de autor e direito especial do
fabricante de bases de dados eletrônicas não originais), por motivo de este sector
ainda não implicar a formação de obstáculos (fácticos e jurídicos) à entrada de
novos agentes, que nele pretendam fazer negócios, e porque a formação de
concorrência em mercado desta natureza depender essencialmente de criações
intelectuais. Nesta perspectiva, para este tipo de mercados, a “imunidade” dos
agentes à face das regras antitrust justificar-se-ia perante a volatilidade de
eventuais situações de empresas em posição dominante ou concentração de
empresas.
Obtemperar-se-á dizendo quão mirífico é este enfoque. Posição que esquece, ao
cabo e ao resto, não apenas o domínio que alguns operadores desfrutam nas infra-
estruturas de telecomunicações; que esquece não apenas o movimento de
concentração de empresas, horizontal e vertical, com o que isso significa em
187
457
“This fundamental value proposition goes under many names: network effects,
network externalities, and demand-side economies of scale. They all refer to
essentially the same point: other things being equal, it’s better to be connected to
a bigger network than a smaller one”. SHAPIRO; VARIAN, 1999, p. 174-175.
458
ANDERMAN, 2002, p. 287.
459
BRANCHER, 2010, p. 96.
460
SILVA, 2003, p. 88. Complementa o autor: O exemplo mais simples é o da
telecomunicação. Mas outros também servem, como o correio eletrônico, os
software compatíveis entre si, entre outros. Robert Pitofsky corrobora tais
exemplos “This phenomenon can most clearly be seen with respect to
communications equipment (local telephone, fax, and e-mail), which becomes
more valuable to users as more people use the service”. PITOFSKY, 2001, p.
539.
189
461
BRANCHER, 2010, p. 96.
462
SHAPIRO; VARIAN, 1999, p. 174.
463
LESLIE, 2011, p. 78.
464
SHAPIRO ; VARIAN, 1999, p. 175.
465
ANDERMAN, 2002, p. 287. Stanley Besen e Joseph Farrell explicam que a
aceitação do formato VCR da JVC sob o Betamax da Sony ocorreu mais pela
forma como a JVC conduziu seu negócio do que em relação a superioridade
técnica de seu produto: “This was apparently one of the factors that induced many
manufacturers to choose the JVC (Victor Company of Japan) VHS format in
preference to Sony's Betamax standard for videocassette recorders (VCRs). Sony
190
apparently believed that the superior picture quality of its Beta technology,
together with its strong position in the consumer electronics indus- try, meant that
Beta would eventually dominate the marketplace. As a result, Sony apparently
saw less need than did JVC to encourage other firms to employ its technology,
assuming that it would eventually reap the benefits of a Betamax standard. In
particular, Sony sought to monopolize further product development, while JVC
did not, which discouraged other manufacturers from adopting the Betamax
standard. Observers of this competition generally at- tribute the ultimate victory
of the VHS standard to JVC's strategy, including sharing future product
development, rather than to any inherent superiority of the VHS format (Lardner,
1988; Grindley and McBryde, 1992; Cusumano, Mylonadis, and Rosenbloom,
1991; Morita, 1986)”. BESEN, Stanley M.; FARELL, Joseph Farrell. Choosing
how to compete: strategies and tactics in standardization. Journal of Economic
Perspectives. v. 8. n. 2. p. 117-131. 1994. Disponível em:
<http://pubs.aeaweb.org/doi/pdfplus/10.1257/jep.8.2.117>. Acesso em: 12 out.
2016. p. 126. Esse fato, no entanto, é controverso, Miguel Moura e Silva coloca
que: “a presença de efeitos externos de rede não é suficiente para justificar a
pretensão de que o conflito resultou na vitória de um sistema inferior. Quanto ao
caso VHS/Betamax, a alegada superioridade técnica mete último nunca foi
estabelecida de maneira conclusiva. Pelo contrário, a semelhança entre as duas
tecnologias parece indicar que o factor determinante no sucesso do VHS se ficou
a dever a características desse último que o tornavam mais atraentes aos
consumidores americanos”. SILVA, 2003, p. 101.
466
SCOTT-MORTON, 2012, p. 6.
191
467
BRANCHER, 2010, p. 98.
468
SHAPIRO; VARIAN, 1999, p. 116.
469
GHIDINI, Gustavo; AREZZO, Emanuela. On the intersection of IPRs and
competition law with regard information technology markets. In:
EHLERMANN, Claus-Dieter; ATANASIU, Isabela. European competition law
annual 2005: the interaction between competition law and intellectual property
law. Portland: Hart Publishing, 2007, p. 107.
192
470
SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Direito da concorrência a obrigação de
contratar. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 184.
471
“Path dependence (sem tradução adequada para o português) é um argumento
geral que tem sido amplamente usado em ciência política (Pierson, 2000),
sociologia histórica (Mahoney, 2000) e no estudo do desenvolvimento econômico
e tecnológico (North, 1990; Arthur, 1994). No sentido amplo, a expressão
significa que a configuração atual de um sistema depende de sua história e, por
isso, não se pode compreendê-la analisando apenas seu estado atual. Num sentido
mais restrito, ela tem sido usada como um processo de sequência histórica em
que eventos contingentes provocam padrões institucionais ou uma cadeia de
eventos que tem propriedades determinística”. VELHO, Léa. Conceitos de
ciência e a política científica, tecnológica e de inovação. Sociologias, v. 13, n. 26,
p. 128-153. Porto Alegre, 2011.
472
SILVA, 2003, p. 94-95.
473
SCOTT-MORTON, 2012, p. 6, tradução nossa: “The classic example of path
dependency is the QWERTY keyboard, whose layout was developed originally
in order to slow down the keys on a typewriter; despite the current obsolescence
193
476
SHAPIRO; VARIAN, 1999, p. 176-177.
477
“[…] the development of products and processes capable of ‘working
together’ with other products and processes and therefore of providing
interoperability through compatibility. Various beneficial economic effects are
associated with this trend, such as the production of compatible products and
services and therefore the creation of markets separate form that of the first
standardized product.” GHIDINI; AREZZO, 2007, p. 106.
478
GHIDINI; AREZZO, 2007, p. 107.
479
PITOFSKY, 2001, p. 550.
480
GHIDINI; AREZZO, 2007, p. 106.
195
481
Nesse sentido, assevera Cristopher Leslie: “But if the standard includes
proprietary technology, then the IP owner may acquire market power if use of the
standard would constitute infringement absent a license. The patent may not not
convey market power until it is included in the standard, but once to is and the
stander has been widely adopted, the patentholder may be able to charge
exorbitant royalties or to discriminate against its competitors in a downstream
market". LESLIE, 2011, p. 257.
482
GHIDINI; AREZZO, 2007, p. 106.
483
“Like all computer buses, the VL-bus carries information or instructions
between the computer’s central processing unit and the computer’s peripheral
devices such as a hard disk drive, a video display terminal, or a modem”. LESLIE,
2011, p. 258.
484
PITOFSKY, 2001, p. 551.
196
485
“[…] the rules in place are generally well-crafted to deal with the matters of
the digital economy. The prohibition of restrictive business agreements and of the
abuse of market dominance as well as merger control are established, and most
general rules seem to be broad enough to be interpreted in meaningful ways. The
flexibility of the general clauses allows enforcers to tackle a traditional cement
cartel as well as a merger between Microsoft and Skype or a licensing problem
in telecommunications technology. Accompanying legislation such as the block
exemption regulations or the guidelines handed down by the European
Commission seems more apt for reform. The application of the rules in specific
cases will be the main battleground for modern concepts of competition law”.
PODSZUN, Rupprecht. The more technological approach: competition law in the
digital economy. In: SURBLYTĖ, Gintarė. Competition on the Internet. MPI
Studies on Intellectual Property and Competition Law. v. 23. Berlin Heidelberg:
Springer, 2015.
486
PODSZUN, 2015, p. 106-107.
197
487
Apesar da aproximação da propriedade intelectual ao instituto da propriedade,
é pertinente o comentário de Sol Picciotto de que o conceito daquele se funda em
critérios extremamente contraditórios: “of property which is intangible, private
ownership with requires radical state intervention, and markets which are based
on monopolies”. PICCIOTTO, Sol; CAMPBELL, David. Whose molecule is it
anyway?: private and social perspectives on intellectual property. In HUDSON,
Alistair (Ed.). New perspectives on property law, obligations and restitution.
London: Routledge-Cavendish, 2003. p. 279-303.
488
PILATI, 2012, p. 45: “A crise não decorre da propriedade privada em si, mas
da inoperância da ordem jurídica quanto a outra dimensão, a coletiva, da Pós-
Modernidade. Esse erro (?) de continuar aplicando o velho modelo no contexto
de mudança gera o vazio jurídico estrutural de resolver problemas de tutela
coletiva pelos moldes do Código Civil, que é direito comum, e do código de
processo civil, que se orienta pelo conflito individual. Não é um ma; em si que o
modelo de propriedade moderna esteja vivo na ordem constitucional de 1988; é
o contrário. O que se impõe é implementar a república Participativa, como
soberania, estrutura política e forma jurídica próprias”.
489
“Today’s expansion of IPRs has stimulated a rush of interest in the
characterization of the the rights as property. The debates occur at a level where
theorists speaking from a philosophic, jurisprudential, economic, sociological,
scientific or cultural perspective can engage with those who have personal,
practical, managerial or investment interests in the subject. The nature of property
both in tangibles and intangibles is a basic issue in a world which is refurbishing
free market economies to fit a future of global interaction. The debates over IPRs
attract particular attention both because their range is increasing and because they
are becoming less and less qualified by conditions, limitations and exceptions.
The characterization as property underscores this evolution. A property right
implies an exclusivity that is as little fettered as possible in scope. It can be
enforced, just as it can be transferred, without preconditions or the need for
complicated evidence, such as one finds with “equitable" concepts of unfair
competition”. CORNISH, 2001, p. 16.
198
490
RIFKIN, 2001, p. 64-67; 194.
491
PICCIOTTO, 2003, tradução nossa: “That they have nevertheless been
continuously further extended is a tribute not only to the lobbying power of
certain firms and industries but more, we suggest, to the ideological power of the
private property paradigm.
The ideological argument for IP has two stages: tangible goods are considered to
be natural property (due to scarcity) so are given (as close as possible to) absolute
excludability; intangible goods, which also argued to require an incentive to be
199
produced, are also treated as ‘property’ which should be given sufficient legal
protection to give them similar excludability. […] Once IP is considered to be
property, it is able to borrow the legitimacy of the market in tangible goods, even
though IP rests on the ousting of that market by state intervention to create
monopoly”.
492
ASCENSÃO, 2002a, p. 121.
493
PILATI, 2012, p. 10.
494
RIFKIN, 2001, p. 64.
495
GRANSTRAND, 2003, p. 228-229.
200
496
SÁBADA, Igor. Propiedad intelectual: ¿bienes públicos o mercancías
privadas? Madrid: Los libros de la Catarata, 2008, p. 211, tradução nossa: “Pero
lo interesante no es sólo la existencia, cada vez más extendida, de una actitud o
ética colectivista que se expresan en un discurso en defensa de lo público (con
seguridad como respuesta al neoliberalismo salvaje), sino que su presencia
evidencia o pone de relieve los conflictos narrados como intentos de mantener un
orden de propiedad privada industrial bajo una economía cada vez más
desmaterializada y donde ciertas entidades genéricas entran en el juego mercantil.
Se está tratando de aplicar el sistema legal de regulación económica, ideado para
el ciclo industrial, a los productos derivados de comunidades con continuidad
histórica, a obras o datos que proceden de la interacción no mercantil entre
individuos. El contrato social del copyright y las primeras patentes no funcionan
de manera apropiada y hay que perpetuar modos de escasez artificiales
201
501
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012, p. 317.
502
“A proposta metodológica de abordagem concebida no presente estudo visa
mostrar a quão inadequada está a análise jurídica do software, afastando-o de
todos os elementos que compõem o fenômeno contemporâneo da Revolução da
Tecnologia da Informação. Os estudos anteriormente realizados pautavam seu
objeto por dissecá-lo isoladamente, sem a interação e visão do todo, o que implica
cristalizá-lo na dinâmica do fenômeno em que está inserido, o que se reputa como
impossível.
A cognição jurídica de programa de computador permeia uma ampla análise da
Revolução da Tecnologia da Informação, sendo necessário ao buscar sua
conceituação uma percepção prévia dos novos paradigmas intrínsecos na
informática, no algoritmo, na informação e na sociedade da informação. Todo
este fenômeno ensejou novas reflexões e diretrizes sobre o Direito de Informação
também como expressão dos Direitos Humanos”. WACHOWICZ, Marcos.
Propriedade intelectual do software e revolução da tecnologia da informação.
Curitiba: Editora Juruá, 2004, p. 252.
203
503
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da
Informação. Rio de Janeiro: Forense, 2002a. WACHOWICZ, Marcos.
Propriedade intelectual do software e revolução da tecnologia da informação.
Curitiba: Editora Juruá, 2010.
504
ABRAMSON, Bruce. Promoting innovation in the software industry: a first
principles approach to intellectual property reform. Boston University Journal of
Science and Technology Law. v. 8. p. 75-156, 2002.
204
aspecto jurídico.
4.1 O SOFTWARE
505
O que se conhece como computador moderno é a realização de um conceito
abstrato proposto por Alan Turing em seu trabalho seminal de 1936. Turing
propôs um dispositivo chamado “Máquina universal de computação”.
506
“Computer hardware is any processing machine that accepts and translates
input symbols and executes an action. The inputs are processed according to a
sequence of instructions called software. In a computer, hardware includes all of
the equipment that comprises the physical body of the computer, its electronic
circuitry, and peripheral items such as keyboards, readers, scanners, and printers.
Such hardware is of limited value without software. The input symbols as well as
the output symbols can represent, among other things, numbers, characters in a
text message, pictures in an email, the music played when your mobile phone
rings, or the GPS coordinates in your car”. GARRIE, Daniel B. ALLEGRA,
Francis M. Plugged in: guidebook to software and the law. New York: Thomson
Reuters, 2015, p. 2.
507
KOO, Dae-Hwan. Information technology and law: computer programs and
intellectual property law in the US, Europe, Japan, Korea. Seoul: Pakyoungsa,
2005, p. 38. No mesmo sentido, Denis Borges Barbosa explica que: “Tomado
desta forma, software se define por oposição à expressão inglesa relativa -
hardware: ferramental, equipamento, o conjunto dos objetos (ware) tangíveis
(hard, mais propriamente, duros). Os dois elementos, em conjunto, formando os
chamados sistemas”. BARBOSA, Denis Borges. Propriedade intelectual:
direitos autorais, direitos conexos, software. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,
p. 141.
205
508
THING, Lowell. Dicionário de tecnologia. São Paulo: Futura, 2003, p. 174.
509
Para Marcos Wachowicz: “A percepção jurídica do sistema informático,
envolto na Revolução Tecnológica, conduz ao enquadramento dos bens
informáticos, quais sejam: software, hardware e firmware.” Considera o autor
como firmware: “rotinas de software armazenadas em memória disponível
apenas para leitura (ROM). Pressupõe a existência de uma parte física (o
circuito/hardware do qual é constituída a memória), e outra intangível (conjunto
de instruções que compõe as rotinas de software)”. WACHOWICZ, 2010, p. 49-
50.
510
Sobre o desenvolvimento histórico da indústria de software consultar:
GRAHAM, Stuart J. H.; MOWERY, David C. Software patents: good news or
bad news? p. 45-80. In: HAHN, Robert W. Intellectual property rights in frontier
industries: software and biotechnology. Washington: AEI-Brookings Joint
Center for Regulatory Studies, 2005.
511
Um algoritmo consiste numa sequência de passos ou ações, um procedimento
ou conjunto de instruções, pelo qual se deve obedecer para a realização de um
determinado resultado ou tarefa. O que é essencial para o funcionamento de
computador ao processar informações, visto que é essa sequência que instruirá a
máquina a desempenhar determinada função. KOO, 2005, p. 54.
512
WACHOWICZ, 2010, p. 58-59.
513
HAHN, Robert W. Intellectual property rights in frontier industries: software
and biotechnology. Washington: AEI-Brookings Joint Center for Regulatory
Studies, 2005, p. 1.
206
514
KOO, 2005, p. 41-44.
515
“Tecnicamente, tem sido estabelecida uma distinção conceitual entre os dois
termos, designando-se por programa de computador, propriamente dito, o
conjunto de instruções dirigidas ao computador, e por ‘software’, o conjunto
formado não só pelo programa de computador, mas também pela metodologia de
operação, pela documentação completa e, eventualmente, por outros elementos
relacionados com o programa de computador. Assim é que as Disposições Tipo
elaboradas pela OMPI na década de 1970 definiam ‘software' como
compreendendo os seguintes elementos: o programa em si, a descrição do
programa e a documentação auxiliar ou material de apoio”. SANTOS, Manoel
Joaquim Pereira. A proteção autoral de programas de computador. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 3.
516
INTERNATIONAL BUREAU OF THE WORLD INTELLECTUAL
PROPERTY ORGANIZATION. Model provisions on the protection of computer
software. WIPO publication, n 814(E) Genebra: WIPO, 1978. Disponível em:
<ftp://ftp.wipo.int/pub/library/ebooks/wipopublications/wipo_pub_814(e).pdf>.
Acesso em: 02 nov. 2016.
517
“In 1970, the United Nations, in an effort to facilitate developing countries'
access to computer programming information, requested that WIPO prepare a
207
study on the appropriate form of legal protection for computer programs and on
the possibility of international agreements. As a result, from 1971 to 1977 the
first extensive research on the international protection of software was pursued
by WIPO's International Bureau ("International Bureau"). The International
Bureau, with assistance from the Advisory Group of Non-Governmental Experts
on the Protection of Computer Programs ("Advisory Group"), produced the
Model Provisions on the Protection of Computer Software ("Model Provisions")
which WIPO as a whole adopted in 1977. It is not a coincidence that the request
was given soon after manufacturers began ‘unbundling’ their software from
hardware, thus creating a new market for software. As a result of the unbundling,
and as suggested in the preface of the Model Provisions, it became imperative to
protect computer software.” MIYASHITA, Yoshiyuki. International protection
of computer software. Computer/Law Journal, v. 11, n. 1, 1991, p. 47.
518
Nesse sentido, Marcos Wachowicz explica que: “Atualmente, o software é
entendido como o programa de computador, ou escrito destinado a
processamento de dados, compreendendo todo o conjunto de instruções para o
processamento, produção e interpretação e transferência de textos, manuais,
codificações, dentre outros”. WACHOWICZ, 2010, p. 70-71.
519
INTERNATIONAL BUREAU OF THE WORLD INTELLECTUAL
PROPERTY ORGANIZATION, 1978, p. 9: O documento, na primeira seção
define: “For the purposes of this Law:
(i) ‘computer program’ means a set of instructions capable, when incorporated in
a machine-readable medium, of causing a machine having information-
processing capabilities to indicate, perform or achieve a particular function, task
or result;
208
524
GARRIE; ALLEGRA, 2015, p. 45-46, tradução nossa: “Computer software is
a set of instructions that runs on a computer. It does not consist solely of
programming language. Rather, from a technical perspective, software is defined
as a program and all of the associated information and materials needed to support
its installation, operation, repair, and enhancement. It is also includes written
programs, procedures, rules, and associated documentation pertaining to the
operation of a computer system, which are stored on digital medium. Indeed,
because computer software instructs a computer how to perform actions, in the
broadest sense, it includes everything that is not hardware. Put another way,
computers are, in effect, incomplete machines when manufactured and acquire
functionality only after being coupled with software”.
525
Nesse sentido, João Paulo Remédio Marques conceitua: “Os programas de
computador constituem um conjunto de instruções para máquinas susceptíveis de
processar informações, as quais são utilizadas directamente (em código binário
ou código-objecto executável apenas por máquinas) ou indirectamente (em
linguagens de alto nível, tais como Cobol, C, C++, Visual Basic etc., ou seja em
código-fonte, as quais devem ser compiladas em momento anterior ao da sua
inserção) por estas máquinas, tendo em vista a execução de uma determinada
função, tarefa ou a obtenção de um certo resultado (p. ex., no domínio dos jogos
de casino). Vale isto por dizer que se trata de um acervo de instruções
sequenciadas que aplicam (id est, que interpretam e desenvolvem) um algoritmo”.
MARQUES, João Paulo F. Remédio. Patentes de programas de computador e de
sistemas informáticos de jogos eletrônicos / patentes de métodos de exercício de
210
533
U.S. CONGRESS, OFFICE OF TECHNOLOGY ASSESSMENT. Finding a
Balance: Computer Software, Intellectual Property, and the Challenge of
Technological Change, OTA-TCT-527. Washington: U.S. Government Printing
Office, 1992, p. 7.
534
“[…] o código objeto que, sendo composto por sinais ou sequências de
impulsos elétricos dirigidos à máquina, tem função meramente operacional. No
entanto, o código objeto, sendo uma forma binária e hexadecimal do código fonte,
é em tese, compreensível também por um programador”. SANTOS, 2008, p. 39-
40.
535
“O código fonte, sendo composto por um conjunto de símbolos e de regras de
semântica e sintaxe, contém uma descrição dos procedimentos lógicos
empregados e constitui essencialmente um instrumento de comunicação da forma
e do conteúdo do programa aos técnicos especializados nessa área”. SANTOS,
2008, p. 39.
536
GOMULKIEWICZ, 2014, p. 5-6.
Denis Borges Barbosa assim resume as linguagens: “Define-se código fonte
como o programa escrito em linguagem de programação, antes de ser compilado
ou interpretado. Interpretado ou compilado, tem-se o código objeto”. BARBOSA,
2010c, p. 1892.
Estes compiladores ou tradutores são considerados software de linguagem. Sobre
o assunto Manoel Joaquim Pereira dos Santos leciona: “‘Software de linguagem’
são programas especiais, muitas vezes fornecidos pelo próprio fabricante da
máquina, que são utilizados pelos programadores para o desenvolvimento dos
programas aplicativos. Podem ser divididos em cinco tipos: os montadores
(‘assemblers’), os interpretadores (‘interpreters’), os compiladores (‘compilers’),
213
542
GARRIE; ALLEGRA, 2015, p. 57-58, tradução nossa: To demonstrate the
differences between the programming languages, consider the following
example: Assume that you wold like to take the value “B” divide that by the value
“C”, and the add the result to “A”. Here is how that command would look in the
various language: In machine (binary): “0010000000010001;
1000000011010010; 1101000000010000.” In assembly: “LOAD B; DIV C;
ADD A” In a high level language: “(A) + (B / C)”.
543
DURELL, 2000, p. 235, tradução nossa: “A set of commands written by a
programer in a chosen computer language. That language is the run through a
compiler. The compiler interprets the computer code and rewrites it in a language
closer to that which the computer hardware can read. This converted version of
the code is called Object Code. It is the Object Code version of the program that
is recorded into the memory of the computer hardware by way of storage on
chips”.
544
BARBOSA, 2010, p. 1897.
545
KOO, 2005, p. 14.
215
546
GOMULKIEWICZ, 2014, p. 5, tradução nossa: "software is digital
information that performs a utilitarian function on a computer”.
547
STEINMUELLER, W. Edward. The U.S. software industry: an analysis and
interpretative history. No 006, Research Memorandum, Maastricht University,
Maastricht Economic Research Institute on Innovation and Technology
(MERIT), 1996. Disponível em:
<http://econpapers.repec.org/paper/unmumamer/1995006.htm>. Acesso em: 22
nov. 2016. p. 6.
548
KOO, 2005, p. 14.
549
GRAHAM, Stuart J. H.; MOWERY, David C. Software patents: good news
or bad news? p. 45-80. In: HAHN, Robert W. Intellectual property rights in
frontier industries: software and biotechnology. Washington: AEI-Brookings
Joint Center for Regulatory Studies, 2005, p. 49-52.
550
A doutrina sobre o desenvolvimento da indústria do software tem sempre o
foco no exemplo norteamericano, o que é justificado pelo fato de que os Estados
Unidos dominam a indústria de software do mundo, especialmente de software
produtos. CAMPBELL-KELLY, Martin. From airline reservations to sonic the
hedghog: a history of the software industry. Cambridge: The MIT Press, 2003,
edição Kindle, posição 316, 320.
216
551
O software, de acordo com sua forma de comercialização, pode ser de dois
tipos: software por encomenda ou software de prateleira: “No primeiro caso,
estabelece-se um vínculo pessoal entre as partes (titular e usuário final), na exata
medida em que o programa é produzido em função das necessidades específicas
do usuário, mediante prévia encomenda deste. A licença de utilização será,
portanto, delineada mutuamente entre as partes que assinam o contrato, e que
poderão livremente estipular as situações de extração da copyback e suas
derivações.
No segundo caso, o programa de computador é concebido e elaborado para a
generalidade de um certo tipo de usuário. O software é gravado em série, e em
uma certa quantidade de veículos materiais (discos, disquetes, fitas), que são
mantidos em estoques e colocados à disposição dos interessados. Aqui também a
formalização da licença de utilização faz-se necessária”. WACHOWICZ, 2010,
p. 85.
552
O início do período que marca o desenvolvimento da indústria do software
coincide com o fim da Segunda Guerra Mundial, na qual grandes
desenvolvimentos informáticos ocorreram. Este fato leva a conclusão de que:
"The development of computers during and immediately after World War II was
directed toward scientific and technical rather than business objectives. Like their
electromechanical business machine precursors, early computers were
programmed by rewiring and thus were highly specialized to particular
information processing tasks”. STEINMUELLER, 1996, p. 11.
217
553
“In 1960, IBM introduced the IBM 1401, a less expensive general purpose
machine addressing the needs of the medium size user. This machine was sold
with a new high-level software language RPG, whose operations resembled those
of punched card systems, and thus could be employed by individuals without
costly retraining in the more abstract FORTRAN and COBOL languages”.
STEINMUELLER, 1996, p. 14.
554
GRAHAM; MOWERY, 2005, p. 49.
555
STEINMUELLER, 1996, p. 16.
556
CAMPBELL-KELLY, 2003, posição 209.
557
KOO, 2005, p. 33.
558
STEINMUELLER, 1996, p. 12: “Corporations using computers thus needed
to develop software for their own information processing applications. As noted
above, computer producers have an incentive to stimulate the production of any
and all software that will increase the value of computers and enhance their sales
of computers. Accordingly, IBM also supported the formation of users groups
such as SHARE, which, as the name implies, was devoted to the exchange of
software routines. Computer system producers that offered services and software
to stimulate the use of computers, users that developed applications for their own
218
use, and users that cooperated in the exchange of programming routines and
methods formed the early economic organization for software development
activities. The structure of this organization heavily favored the "make" rather
than the "buy" choice in the acquisition of software”.
Dae-Hwan Koo alerta para o fato de que esse modelo não seguiu adiante com o
desenvolvimento da indústria de computadores e software: “As the industry
developed and computers became increasingly powerful, versatile and less
expensive, the sharing model began to break down. Those companies that had
invested substancial resources to develop software became unwilling to share
their innovations with others”. KOO, 2005, p. 33.
559
“The number of independent software vendors grew rapidly during the late
1960s. Lawrence Welke, president of International Computer Programs, Inc.
(ICP) testified in U.S. vs. IBM that, by 1965, 40 to 50 major independent
suppliers of software and programming services and several hundred smaller
organizations had been established. Welke stated that these companies were
deriving most of their revenues from work with the U.S. government and from
systems development work on behalf of computer manufacturers”.
STEINMUELLER, 1996, p. 16.
560
“O software aplicativo constitui-se de um conjunto de instruções que
possibilitam que os comandos dados pelo usuário, para o cumprimento de tarefas
específicas ou visando à resolução de problemas, possam ser realizados. Os
aplicativos são geralmente destinados às atividades empresariais, financeiras,
dentre outras”. WACHOWICZ, 2010, p. 82.
561
GRAHAM; MOWERY, 2005, p. 49-50.
562
“[…] antitruste scrutiny by the US movement and increasing costs of software
development forced IBM to unbundle its hardware from application programs in
219
1970. This event greatly expanded the business opportunities for independent
software vendors (ISVs)”. KOO, 2005, p. 26.
563
“This computer was quite small and abou one-fourth of the price of typical
mainframe computers. Minicomputers greatly widened the market for
computers.” KOO, 2005, p. 25.
564
STEINMUELLER, 1996, p. 16-18.
565
CAMPBELL-KELLY, 2003, posição 209 e 215.
566
GRAHAM; MOWERY, 2005, p. 50.
567
STEINMUELLER, 1996, p. 28.
220
568
No mesmo sentido: CAMPBELL-KELLY, 2003, posição 270: "The personal
computer software industry began in the late 1970s with the establishment of
hundreds of very small software firms, almost none of which had any connection
with the existing software industry. Microsoft is one of the few firms from this
early period to have survived”. STEINMUELLER, 1996, p. 26: “The process of
creative destruction during this period razed an entire sector of the data
processing industry during the decade, the time-shared service company”.
569
GRAHAM; MOWERY, 2005, p. 51.
570
“By 1991, Microsoft’s OSs were installed on the majority of microcomputers
in the world. On the top of this success, Microsoft began to bundle its office
software products into an office set of products that include Microsoft Word
(word-processing software), Microsoft Excel (spreadsheet software), Microsoft
Access (database software), and Microsoft Powerpoint (presentation software)”.
KOO, 2005, p. 34.
571
STEINMUELLER, 1996, p. 29-30.
572
GRAHAM; MOWERY, 2005, p. 51-52.
221
573
CAMPBELL-KELLY, 2003, posição 215 e 220.
574
“LAN is a computer network covering a local area, like a home, office or small
group pf buildings such as college. The generally accepted maximum size for
LAN is 1000 square meter”. KOO, 2005, p. 35.
575
GRAHAM; MOWERY, 2005, p. 51-52.
576
KOO, 2005, p. 44.
222
577
GRAHAM; MOWERY, 2005, p. 51-52.
578
Como aponta Denis Borges Barbosa: “O crescimento do consumo de
computadores nos anos 70 e a era do Microcomputador dos anos 80 tornaram
impossível proteger software com base em segredo industrial ou contratual.
Quando microcomputadores invadiram o mercado, a demanda por proteção
exclusiva cresceu junto com a exposição adicional do novo comprador com quem
nenhuma relação contratual ou confidencial era significativa: programs de
computador eram vendidos em supermercados como salsichas”. BARBOSA,
Denis Borges. Tratado da propriedade intelectual. Tomo 3. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010c, p. 1863.
579
Como nota Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva: “enquanto não havia
demanda de mercado, não havia necessidade de proteção estatal”. SILVA,
Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e, Software e propriedade intelectual na
gestão pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 34.
580
“Com efeito, sendo o software um bem imaterial não passível de compra e
venda, mas tão-somente de cessão de direito, sua aquisição se realiza por meio de
licença do uso do programa de computador, que está apenas hospedado em um
meio físico (hardware), que lhe serve de suporte. Não se pode hipotizar que no
licenciamento de um programa de computador se vislumbre a incidência do
Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), pois inexiste o fato
gerador que é a compra e venda de um produto ou contratação de um serviço”.
WACHOWICZ, 2010, p. 58.
223
581
Sobre tecnologias autoduplicativas Denis Borges Barbosa explica que nesses
casos, especialmente o software e produtos da biotecnologia: “[…] a reprodução
deixa de ser uma operação intelectual para passar a ser uma operação objetiva.
Para copiar o invento clássico do setor mecânico, o competidor do inventor tinha
que reproduzir, intelectualmente, a solução técnica, a partir do relatório descritivo
da patente, ou por meio da engenharia reversa. O programa de computador, porém
copia-se a si mesmo, como o objeto biológico, microorganismo ou cultivar, que
se reproduz sozinho.
O compromisso tradicional da proteção às tecnologias - a divulgação do
conhecimento, dado a todos, pela exclusividade de reprodução, reservado ao
titular da patente ou direito autoral - torna-se inoperante. Muitas de tais criações,
além disto, são irredutíveis aos meios de divulgação tradicional - um
microorganismo não é, quase nunca, suscetível de descrição”. BARBOSA, Denis
Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. ed. 2. Rio de Janeiro: Lumen
Júris, 2003b, p. 600.
582
Nesse sentido, Denis Borges Barbosa explica que “O software é um objeto
relativamente novo de direito, com problemas muito específicos. Ao contrário do
que ocorre no caso dos objetos tradicionais da patente - máquinas, produtos
224
is a general agreement that computer program are literary works within the
meaning of the Copyright Act. Computer programs are characterized by their
utilitarian function. In this respect, they are similar to some literary works serving
a useful purpose in the traditional sense. patent specifications, e.g., may serve the
construction of a number of machine. The original compilation of the yellow
pages in a telephone directory may be used to find particular numbers”.
585
SANTOS, 2008, p. 11.
586
HAHN, 2005, p. 1.
587
“O programa é um processo ou um esquema para a ação. Mas os processos
não são tutelados pelo Direito de Autor. Já vimos que este tutela uma forma,
sendo-lhe indiferente que esta forma se refira ou não a uma técnica para obtenção
de um cerro resultado”. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997, p. 665.
588
BARBOSA, 2010c, p. 1863-1864.
589
Drexl salienta que, no entanto: “courts did not perceive this lack of
communicative purpose as a reason to deny copyright protection to the object
code. Nevertheless, in many cases this particular feature is fundamentally
important in defining the line between protection and competition. The lack of
communicative purpose limites public access to the ideia of a program because
computer programs are marketed almost exclusively in machine-readable form
(object code)”. DREXL, 1994, p. 11.
590
SANTOS, 2008, p. 11. DREXL, 1994, p. 11.
226
591
BARBOSA, Denis Borges. Direito de autor: questões fundamentais de direito
de autor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 9.
592
Apenas a ideia expressa por algum meio e dentro dos requisitos legais é
passível de proteção por direitos de propriedade intelectual. Marcos Wachowicz
e José Augusto Fontoura Costa explicam que “A ideia em si não ganha nenhum
tipo de proteção, nem por patente, nem por direito de autor. A ideia deve ter livre
fluxo para que continue descriminando o conhecimento humano para o
desenvolvimento da sociedade”. Os autores explicam algumas razões para isso:
“[…] pois na nova invenção ou numa nova teoria, ambas emergem de um
conhecimento com base em ideias pré-existentes, assim as novas ideias
científicas são forjadas dentro do conhecimento de base. A proteção desta nova
ideia científica pelo Direito Industrial só se dará se esta estiver fora do estado da
técnica, como o exemplo da invenção de um veículo movido à água. A proteção
de tal ideia pelo Direito Autoral pode ser verificada nos artigos científicos e textos
publicados pelo inventor, tendo ou não aplicação industrial”. WACHOWICZ,
Marcos; COSTA, José Augusto Fontoura. Plágio acadêmico. Curitiba: GEDAI
UFPR, 2016, p. 32 e 120.
593
SANTOS, 2008, p. 159-161.
594
BARBOSA, 2013, p. 9-10.
595
André Lipp Pinto Bastos Lupi ilustra bem o que se entendia no período: “Para
elaborar o programa, deve o autor definir seu objetivo, traçar os meios para
alcançá-lo, sistematizando as informações e ainda determinar sua aparência, entre
outras atividades, sempre levando em conta o tempo hábil para o
desenvolvimento do software, o seu custo total e a qualidade da resposta, ou seja,
227
600
ASCENSÃO, 1995, p. 668.
601
WACHOWICZ, 2010, p. 143. Marcos Wachowicz vincula essa questão à
originalidade relativa do software: “A originalidade de um software deve ser
verificada pelo conjunto de expressões que compõem o programa de computador,
de modo a não se confundir com outro preexistente.
Não se exige no desenvolvimento de um programa o requisito da novidade
absoluta, contudo, o aproveitamento de parte de soluções encontradas em
programas de titularidade de terceiros retira a possibilidade de atribuição de
autoria, na medida em que constituir-se-á violação de direitos autorais de seu
legítimo criador.
Portanto, a utilização da descrição de um determinado programa para estabelecer
um outro programa de computador idêntico, ou praticamente idêntico, ou uma
descrição do programa de computador praticamente idêntico, é procedimento que
viola o direito autoral.
[…] a originalidade de um programa de computador não se prende à idéia, que
poder ser inspirada em software anteriores, mas, à materialização original desta
em um suporte físico”.
229
602
SANTOS, 2008, p. 161.
603
SANTOS, 2008, p. 165-166. BARBOSA, 2010c, p. 1888.
GOMULKIEWICZ, 2014, p. 20. HALBERT, Debora J. Intellectual property in
the information age: the politics of expanding ownership rights. Connecticut;
London: Quorum Books, 1999, p. 56.
604
WACHOWICZ; COSTA, 2016, p. 134-135.
605
BALLARDINI, 2010.
606
“Consiste esta em, partindo da fórmula, aceder ao algoritmo ou idéia lógico-
matemática fundamental que está na origem do programa. A partir daí, e com
base naquele, poderiam desenvolver-se novos programas, que não violariam o
programa anterior por serem diferentes na sua expressão”. ASCENSÃO, 1996, p.
671.
607
PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Informática, direito de autor e
propriedade tecnodigital. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 641.
230
608
A proibição em alguns países de realizar engenharia reversa demonstra apenas
o quão inadequada é proteção por meio da propriedade intelectual tradicional:
Nesse sentido, explica John Barton: “Were the program genuinely a literary work,
such decompilation would be a normal form of study of the work. Were it
genuinely a patented invention, such decompilation would be a normal step in
reverse engineering or design improvement. Decompilation as a step toward or
design improvement is certainly a socially desirable activity (although there
should be a reasonable way to sort out rights in the improved program). Yet the
argument has been made (and accepted in Europe) that the reproduction of a
program to study it is an infringement. Again, the problem is that the rights
reasonably assigned to a software package do not match well with those defined
by copyright law”. BARTON, 1993, p. 265.
609
BARBOSA, 2010c, p. 1865.
610
“Trade secret law may be the only body of intellectual property law that does
not pose substantial new hurdles with respect to software. Indeed, trade secret
law is one of software's most useful forms of protection. Trade secret law
generally provides protection for almost any form of knowledge so long as it is
not "general knowledge." Trade secret law is particularly useful in aiding the
protection of high level source code (e.g., Java, C++, and BASIC) which has the
benefit of almost built-in secrecy such that it can remain substantially
independent of the machine code into which it is ultimately compiled and
distributed. […] The combined functional and expressive nature of software even
poses problems in trade secret law that typically did not exist in other forms of
technology. Unlike software, traditional reverse engineering such as that directed
toward secret formulas, machines, or processes generally does not require acts of
potential copyright infringement”. FLINDERS, Matt. Protecting computer
software-analysis and proposed alternative. Journal of High Technology Law. v.
7. p. 71-105. 2007, p. 75-76.
231
611
DREXL, 1994, p. 10. É o que comenta Manoel Joaquim Pereira dos Santos:
“[…] embora o programa de computador possa servir para comunicar uma
informação, tal como ocorre com as demais obras intelectuais, sua finalidade
essencial é transmitir ao computador determinadas instruções (daí a definição
clássica de programa como “conjunto de instruções”) que fazem com o que a
máquina execute determinadas funções. Em princípio, essa finalidade utilitária
do programa de computador não deveria interferir no reconhecimento da proteção
autoral, por ser um princípio básico o de que as obras intelectuais são protegidas
independentemente de sua destinação. Assim decidiu a jurisprudência nos vários
países onde a questão foi suscitada, em particular no que se refere a este tipo de
criação.
No entanto, uma das maiores dificuldades na definição do objeto da proteção
autoral de programas de computador sempre foi a de estabelecer uma clara
distinção entre a funcionalidade e a forma de expressão, já que o Direito de Autor
tutela esta última apenas, e a funcionalidade representa o valor intrínseco mais
importante desta criação”. SANTOS, 2008, p. 12-13.
612
Sobre tal proteção esclarece Denis Borges Barbosa: “O sistema patentário,
instrumento antigo para proteção de criações tecnológicas, pareceria uma forma
mais adequada para proteção de criações de software. Não obstante, a ponderação
peculiar de interesses conforme o sistema patentário, beneficiando o inventor e o
público em geral dificilmente poderia ser repetido em outro mecanismo para
proteção de criações tecnológicas.
Entretanto, um número significativo de leis e a Convenção da EPO vêm ponto o
patenteamento de software sob o argumento que regras, jogos e processos mentais
em geral não são patenteáveis. Tal posição parece ter sólida justificativa na teoria
do direito da Propriedade Intelectual”. BARBOSA, 2010c, p. 1864.
613
“In contrast to copyright, federal court decisions since 1980 have broadened
and strengthened the economic value of software patents. In the cases of Diamond
v. Diehr and Diamond v. Bradley, both decided in 1981, the Supreme Court
announced a more liberal rule that permitted the patenting of software algorithms,
strengthening patent protection for software”. GRAHAM; MOWERY, 2005, p.
53.
232
614
BALLARDINI, 2010, p. 34.
615
Para a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, no Art. 2o., § 1,
alínea a, “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre
Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único,
quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação
específica;
233
616
VICENTE, 2008, p. 99.
617
BASSO, Maristela. Propriedade intelectual da era pós-OMC: especial
referência aos países latino-americanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. POLIDO, Fabrício Bertini Pasquot. Direito internacional da propriedade
intelectual: fundamentos, princípios e desafios. Rio de Janeiro: Renovar, 2013.
618
MEDEIROS, 2012, p. 77.
234
619
WORLD TRADE ORGANIZATION (WTO). Agreement Between the World
Intellectual Property Organization and the World Trade Organization.
Disponível em <https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/wtowip_e.htm>.
Acesso em: 12 dez. 2016.
620
BRASIL. Decreto nº 75.572, de 8 de abril 1975. Promulga a Convenção de
Paris para a Proteção da Propriedade industrial revisão de Estocolmo, 1967.
Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1970-
1979/decreto-75572-8-abril-1975-424105-publicacaooriginal-1-pe.html>.
Acesso em: 01 dez. 2016.
621
BRASIL. Decreto nº 75.699, de 6 de maio de 1975. Promulga a Convenção de
Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, de 9 de setembro de 1886,
revista em Paris, a 24 de julho de 1971. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1970-1979/D75699.htm>.
Acesso em: 01 dez. 2016.
235
622
“Cada nova revisão da Convenção visou aperfeiçoar os mecanismos de
internacionalização da propriedade da tecnologia e dos mercados de produtos, à
proporção em que estes mecanismos iam surgindo naturalmente do intercâmbio
entre as nações de economia de mercado do hemisfério Norte. A maneira da
Convenção conseguir isto é extremamente hábil, o que lhe valeu a sobrevivência
por muito mais de um século”. BARBOSA, 2010, p. 632.
623
BASSO, 2000, p. 74 e 90.
624
Entre os anos de 1950 e 1960, já havia preocupação nos Estados Unidos em
oferecer alguma formam de proteção ao software. Mas o interesse de
programadores nesse assunto não recebia muita atenção, em grande parte pela
realidade do início dessa atividade, que era em sua maioria desenvolvida em
universidades ou centros de pesquisa que incentivavam mais a troca aberta, com
o compartilhando de códigos fonte e modificações relacionadas. Em 1964, os
Estados Unidos passaram a realizar o registro de autor para proteção do software,
mas com o requisito de depósito do código fonte e acesso ao público desse
elemento. Porém, tal registro não era ainda muito utilizado nas décadas de 1960
e 1970. As necessidades relacionadas à propriedade intelectual eram
majoritariamente resolvidas de forma contratual e com o uso do segredo
industrial. BALLARDINI, Maria Rosa. Intellectual property protection for
computer programs: developments, challenges, and pressures for change.
Helsinki: Edita Prima, 2012, p. 12-13.
236
625
HARISON, Elad. Intellectual property rights, innovation and software
technologies: the economics of monopoly rights and knowledge disclosure.
Cheltenham; Northhampton: Edward Elgar, 2008, p. 65-68.
626
No campo da propriedade industrial esse fato era constatado nas Exposição
Internacional de Invenções: “The need for international protection of intellectual
property (IP) became evident when foreign exhibitors refused to attend the
International Exhibition of Inventions in Vienna, Austria in 1873 because they
were afraid their ideas would be stolen and exploited commercially in other
countries”. Já no campo autoral foi resultado de uma campanha do autor francês
Victor Hugo e sua Association Littéraire et Artistique Internationale para que os
autores tivesses proteção de suas obras em outros países. WORLD
INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION (WIPO). WIPO — A Brief
History. Disponível em: <http://www.wipo.int/about-wipo/en/history.html>.
Acesso em: 2 dez. 2016.
CABRAL, Plínio. A nova lei de direitos autorais: comentários. 4. ed. São Paulo:
Harbra, 2003, p. 6.
GUISE, Mônica Steffen (2007). Comércio Internacional, Patentes e Saúde
Pública. Curitiba: Juruá Editora. p. 25.
627
VICENTE, 2008, p. 101. POLIDO, 2013, p. 21.
237
628
VICENTE, 2008, p. 102, 103, 138 e 139.
629
POLIDO, 2013, p. 25.
630
WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION (WIPO).
WIPO-Administered Treaties: Contracting Parties Paris Convention. Disponível
em: <http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=2>. Acesso
em: 2 dez. 2016.
631
WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION (WIPO).
WIPO-Administered Treaties: Contracting Parties Berne Convention. Disponível
em: <http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=15>. Acesso
em: 2 dez. 2016.
632
BARBOSA, 2010a. GONTIJO, Cícero. As transformações do sistema de
patentes, da convenção de paris ao acordo TRIPS: a posição brasileira. Brasília:
Fundação Heinrich Boll no Brasil, 2005, p. 8.
633
“The principle of independence is sometimes equated with a ‘‘territorial’’
nature of the international patent system. The Paris Convention does not prescribe
the jurisdictional scope of patents, nor does it prescribe or define ‘‘territoriality’’.
The scope, extension or limitation of patent jurisdiction is determined by national
legislatures and courts within boundaries prescribed by public international law”.
ABBOTT, Frederick M. Seizure of generic pharmaceuticals in transit based on
allegations of patent infringement: a threat to international trade, development
and public welfare. SSRN Scholarly Paper, nº ID 1535521. Rochester, NY: Social
238
637
CÍCERO, 2005, p. 8.
638
O artigo 20 da CUB possui paridade no artigo 19 da CUP, assim ambos
tratados estabelecem padrões mínimos de proteção. Artigo 19: Fica entendido que
os países da União se reservam o direito de, separadamente, celebrar entre eles
acordos particulares para a proteção da propriedade industrial, contanto que esses
acordos não contrariem as disposições da presente Convenção.
639
Grosse Ruse-Khan e Annette Kur notam sobre os padrões mínimos: “When
the Paris and Berne Conventions were concluded at the end of the nineteenth
century, the concept of minimum rights appeared as a natural and compelling
reaction to the situation which the treaties sought to amend, namely that many or
most countries showed a blatant disregard for the interests of foreign creators and
inventors whose achievements were exploited in their territory. And also during
the larger part of the following century, most efforts were directed towards
improving the ‘safety-net’ for right holders. Instead of reflecting on the possibly
negative effects of an ever enhancing level of international protection, this trend
was nearly unanimously regarded as a basically logical and welcome
development in view of the growing size and importance of international
communication and trade”. RUSE-KHAN, Grosse; HENNING; KUR, Annette.
Enough is enough - the notion of binding ceilings in international intellectual
property protection. SSRN Scholarly Paper, nº ID 1326429. Rochester, NY:
Social Science Research Network, 8 dez. 2008. Disponível em:
<https://papers.ssrn.com/abstract=1326429>. Acesso em: 2 dez. 2016. p. 11.
240
640
VICENTE, 2008, p. 103.
641
SEITENFUS, Ricardo Antônio Silva. Manual das organizações
internacionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p 169.
642
“A posterior criação da ONU com a Declaração de São Francisco de 1945, e
de outras organizações internacionais constituídas Pós Segunda Guerra
redirecionou a União de Paris e de Berna a novas funções na ordem internacional.
Nesse passo, a Conferência de Estocolmo de 1967 estabelecia a Organização
Mundial da Propriedade Intelectual, com sede em Genebra, unificando os
trabalhos da Secretarias Internacionais das Uniões, porém mantendo suas
estruturas originárias. Em virtude da relevância da nova organização e do apelo à
vocação universal dos direitos de propriedade intelectual, e da
“transnacionalidade” de suas relações, a OMPI foi reconhecida como agência
241
646
MIYASHITA, Yoshiyuki, International Protection of Computer Software.
Computer Law Journal, v. 11. n. 1. 1991, p. 50.
647
“The National Commission on New Technological Uses of Copyrighted
Works (CONTU) was created by Congress as part of the effort to revise
comprehensively the copyright laws of the United States. Early in the
congressional hearings on copyright law revision it became apparent that
problems raised by the use of the new technologies of photocopying and
computers on the authorship, distribution, and use of copyrighted works were not
dealt with by the then pending revision bill. Because of the complexity of these
problems, CONTU was created to provide the President and Congress with
recommendations concerning those changes in copyright law or procedure
needed both to assure public access to copyrighted works used in conjunction
with computer and machine duplication systems and to respect the rights of
owners of copyrights in such works, while considering the concerns of the general
public and the consumer”. National Commission on New Technological Uses of
Copyrighted Works (CONTU). Final Report on the National Commission on
New Technological Uses of Copyrighted Works. Computer Law Journal, v. 3, n.
1, 1981, p. 53-54.
648
MIYASHITA, 1991, p. 50-51.
243
649
Resumidamente, o âmbito de tal documento era: “The scope of this
consultative document has been limited to piracy, to the home copying of sound
and audio-visual works, to the question of distribution and rental rights for sound
and videorecordings, to the legal protection of computer programs, legal
problems relating to the operations of data bases and to the external aspects of
copyright protection”. Commission of the European Communities. Green Paper
on Copyright and the Challenge of New Technology: copyright issues requiring
immediate action. Bruxelas, 1988. Disponível em:
<http://aei.pitt.edu/1209/1/COM_(88)_172_final.pdf>. Acesso em: 5 dez 2016.
650
Diretiva da União Europeia 91/250/CEE, de 14 de maio de1991.
651
BALLARDINI, 2012, p. 13.
652
MIYASHITA, 1991, p. 51-52.
653
Artigo 27, da CUP e da CUB.
654
YUSUF, Abdulqawi A. TRIPS: background, principles and general
provisions. In: CORREA, Carlos M.; YUSUF, Abdulqawi (ed.). Intellectual
property and international trade: the TRIPS Agreement. Netherlands: Kluwer
Law International, 2008. p. 5.
244
655
BASSO, 2000, p. 159. PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito Industrial: as
funções do direito de patentes. Porto Alegre: Síntese, 1999. p.169.
656
CORREA, 2000.
657
ADEDE, Adronico O. Origins and history of the TRIPS negotiations. In:
BELLMANN, Christophe; DUTFIELD, Graham; MELÉNDEZ-ORTIZ,
Ricardo. (ed). Trading in knowledge: development perspectives on TRIPS, trade,
and sustainability. London: Earthscan, 2003. p. 24. Para os efeitos do Acordo
TRIPS, entende-se por “bens de marca contrafeita” quaisquer bens que usem sem
autorização uma marca que seja idêntica à marca registrada relativa a tais bens
ou que não pode ser distinguida da marca genuína, e por "bens pirateados"
entende-se por quaisquear bens que constituam cópias efetuadas sem o
consentimento do titular, infringindo diretos de autor - artigo 51(a) e (b).
658
“Após a Segunda Guerra Mundial, a preocupação latente com a segurança e a
paz mundiais ensejou o fenômeno da colaboração entre os estados, que no âmbito
do direito internacional econômico resultou na criação das instituições de Bretton
Woods: Fundo Monetário Internacional (FMI); Banco Mundial (BIRD); e
Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT).
O Tratado Multilateral do Comércio de 1947, conhecido como GATT-1947, tinha
por objetivo a regulamentação da economia, com vistas à liberação do comércio,
retraído após a crise de 1929, em caráter provisório até a criação da Organização
Internacional do Comércio (OIC), prevista para o ano seguinte.
A criação da OIC, prevista para 1948, apenas se tornou realidade em 1994, com
a origem da OMC”. WACHOWICZ, 2010.
659
Os artigos IX e XX, do GATT, de 1947, previam meios de refrear a
contrafação e a pirataria de marcas e indicações de procedência regional e
geográfica por meio das aduanas.
245
660
“Por todas as possíveis críticas, o Acordo deve ser visto como a costura de
consenso entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento, sem consagrar
paradigma absoluto da proteção da propriedade intelectual, centrado no interesse
de proteção dos direitos de titulares, mas antes de valores sociais relevantes, como
equilíbrio entre interesses dos usuários do conhecimento tecnológico. A
oportunidade de adoção de normas multilaterais reguladoras da propriedade
intelectual somente faria sentido se os futuros Membros da OMC continuassem
o trabalho de modernização, monitoramento e revisão de suas normas, em
especial quanto aos princípios e objetivos do Acordo, conforme os princípios e
objetivos do Art.7o e 8o”. POLIDO, 2013, p. 37-38.
661
É o que se depreende da primeira parte do artigo 1.1 do Acordo TRIPS: “1 -
Os Membros colocarão em vigor o disposto neste Acordo. Os Membros poderão,
mas não estarão obrigados a prover, em sua legislação, proteção mais ampla que
a exigida neste Acordo. Os Membros determinarão livremente a forma apropriada
de implementar as disposições deste Acordo no âmbito de seus respectivos
sistema e prática jurídicos”.
662
O Princípio da adesão plena ou single undertaking é uma das regras
fundamentais da OMC, pela qual um Estado membro não pode fazer parte apenas
de alguns dos acordos que fazem parte. A adesão à OMC significa adesão à todos
os acordos multilaterais que a constituem. Esse princípio é muito diferente das
aplicações da CUP e da CUB, que contava com um sistema de entrada e saída de
associados bastante flexível, porém sem admitir reservas ao tratado.
246
663
BARBOSA, 2010c, p. 1854. No mesmo sentido: CORREA, Carlos M. Trade
Related Aspects of Intellectual Property Rights: a commentary on TRIPS
Agreement. New York: Oxford, 2007b, p. 123.
664
Outra interpretação acredita que o Acordo TRIPS permite sim a engenharia
reversa, o que dependeria apenas da implementação nacional: “Reverse
engineering is a method of evaluation which requires considerable technical
effort and financing. It generates competition among producers and gives rise to
a continuous flow of innovations. Though the admissibility of reverse
engineering is a highly controversial issue in some countries, it is clearly
permissible under the TRIPs Agreement, which explicitly recognizes the
idea/expression dichotomy, that is, that protection does not extend to the ideas
themselves. National legislation can provide that the evaluation of a computer
programme, including decompilation thereof, is a legitimate means to develop
inter-operative or competitive software programmes”. SOUTH CENTRE. The
TRIPS Agreement a guide for the south: the Uruguay round Agreement on Trade-
related Intellectual Property Rights. Geneva, 1997, p. 73.
665
SANTOS, 2008, p. 110.
666
CORREA, 2007b, p. 124.
667
VICENTE, 2008, p. 111.
668
“in part as a result of US government action under the Special Section 301 of
the Trade Act”. CORREA, 2007b, p. 123.
669
“While the extent of protection conferred on software under copyright law is
the subject of debate, a growing number of patents on computer programmes have
been issued in the United States. Its Patent and Trademark Office regularly
247
674
Artigo 6bis 1) Independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo
depois da cessão dos citados direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a
paternidade da obra e de se opor a toda deformação, mutilação ou outra
modificação dessa obra, ou a qualquer dano à mesma obra, prejudiciais à sua
honra ou à sua reputação.2) Os direitos reconhecidos ao autor por força do
parágrafo 1 [direitos morais] antecedente mantêm- se, depois de sua morte, pelo
menos até à extinção dos direitos patrimoniais e são exercidos pelas pessoas
físicas ou jurídicas a que a citada legislação reconhece qualidade para isso.
675
CORREA, 2007b, p. 115.
676
Artigo 2
Convenções sobre Propriedade Intelectual
1 - Com relação às Partes II, III e IV deste Acordo, os Membros cumprirão o
disposto nos Artigos 1 a 12 e 19, da Convenção de Paris (1967).
677
BARBOSA, 2010c, p. 1858.
249
678
SOUTH CENTRE, 1997, p. 73.
679
“O Brasil e outros países utilizavam um prazo de 25 anos para o software antes
do TRIPs, e foram ajustados no padrão de obra literária. Em termos práticos, é
irrelevante ter programas de computador de 25 ou 50 anos, pelo menos enquanto
não se crie uma categoria de colecionadores de software clássicos, como existem
de Bugattis e carros do tempo de James Dean”. BARBOSA, 2010, p. 770.
680
Artigo 7.1 A duração da proteção concedida pela presente convenção
compreende a vida do autor e cinquenta anos depois da sua morte.
681
Quando a duração da proteção de uma obra, não fotográfica ou de arte
aplicada, for calculada em base diferente à da vida de uma pessoa física, esta
duração não será inferior a 50 anos, contados a partir do fim do ano civil da
publicação autorizada da obra ou, na ausência dessa publicação autorizada nos 50
anos subseqüentes à realização da obra, a 50 anos, contados a partir do fim do
ano civil de sua realização.
682
BARBOSA, Denis Borges; CHON, Margaret; HASEQUE, Andrés Moncayo
von. Slouching towards development in international intellectual property.
Michigan State Law Review, v. 2007:71, 2008, p. 84. Disponível em:
<http://ssrn.com/abstract=1081366>. Acesso em: 13 dez 2016.
683
O preâmbulo e os dispositivos que definem os objetivos e princípios de um
acordo internacional possuem um papel primordial para interpretação dos
tratados, como define o artigo 31, da Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados, que estabelece como regra geral de interpretação: 1. Um tratado deve
ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do
tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade.2. Para os fins de
250
685
“Trata-se de um termo de difícil tradução específica para o português, que
pode significar efetivação, execução, aplicação, cumprimento e observância, de
forma isolada ou conjuntamente. O presente trabalho alinha-se a corrente latino-
americana que vem traduzindo por observância como executar um determinado
direito”. MEDEIROS, 2012, p. 24.
686
A retaliação cruzada é tecnicamente trazida pelo artigo 22.2, do Anexo 2 do
Tratado de Marrakesh: “Compensação e Suspensão de Concessões - 22.2 Se o
Membro afetado não adaptar a um acordo abrangido a medida considerada
incompatível ou não cumprir de outro modo as recomendações e decisões
adotadas dentro do prazo razoável determinado conforme o parágrafo 3 do Artigo
21, tal Membro deverá, se assim for solicitado, e em período não superior à
expiração do prazo razoável, entabular negociações com quaisquer das partes que
hajam recorrido ao procedimento de solução de controvérsias, tendo em vista a
fixação de compensações mutuamente satisfatórias. Se dentro dos 20 dias
seguintes à data de expiração do prazo razoável não se houver acordado uma
compensação satisfatória, quaisquer das partes que hajam recorrido ao
procedimento de solução de controvérsias poderá solicitar autorização do OSC
para suspender a aplicação de concessões ou de outras obrigações decorrentes dos
acordos abrangidos ao Membro interessado”
687
MEDEIROS, 2012, p. 63: “Constata-se que a previsão deste conjunto de
regras era um dos propósitos à época das negociações do Acordo TRIPS e tido
como uma de suas maiores inovações, visto que nas Convenções de Paris e de
Berna não existiam regras deste tipo, apenas concebiam direitos”.
252
insistindo em harmonizar cada vez mais as legislações dos países nos anos
seguintes à implementação desse. As dificuldades em promover tais
modificações no quadro normativo existente na OMC levou os países a
procurarem diversos outros foros, novos (acordos bilaterais, regionais e
multilaterais) e antigos (OMPI, ONU, UNESCO)688, para alcançarem a
proteção desejada.
A OMPI volta a ter grande expressão normativa após o Acordo
TRIPS a partir de tratados que visavam a adequação do direito de autor à
realidade das novas tecnologias de informação e comunicação, que
provocaram efeitos preocupantes tanto na criação e no uso de obras
literárias e artísticas quanto na produção e uso de fonogramas.689 Sisule
Musungu e Graham Dutifield afirmam que as discussões iniciais que
conduziram aos Tratados da OMPI de 1996 não estavam apenas
relacionadas ao tratamento do direito de autor no ambiente on-line. Estava
também em pauta nas negociações a atualização da proteção das
execuções audiovisuais e dos artistas intérpretes ou executantes e
produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão. Revisar a
Convenção de Berna foi considerada um projeto inviável, já que isso
exigiria que todos os Estados Partes votassem por unanimidade para as
alterações, o que seria muito difícil de alcançar pela diversidade de pontos
de vista entre os países.690
Foram concluídos, assim, em 1996, dois tratados sob o amparo da
OMPI: o Tratado da OMPI sobre Direito de Autor (WIPO Copyright
Treaty - WCT) e o Tratado da OMPI sobre Interpretações ou Execuções
e Fonogramas - WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT)691,
688
“A mudança pode ser ainda intra-regime, que ocorre de um local para outro;
verticalmente, dentro de um mesmo regime; ou inter-regime, no qual a mudança
ocorre horizontalmente, e os locais encontram-se em regimes diferentes”.
MEDEIROS, 2012, p, 83.
689
OKEDIJI, Ruth L. Copyright in TRIPS and beyond: the WIPO Internet
Treaties. In: CORREA, Carlos M. Research handbook on the protection of
intellectual property under WTO rules: intellectual property in the WTO. v. 1.
Cheltenham; Northhampton: Edward Elgar, 2010, p. 343.
690
MUSUNGU, Sisule F; DUTFIELD, Graham. Multilateral agreements and a
TRIPS-plus world: The World Intellectual Property Organisation (WIPO).
Geneva: QUNO; Ottawa: QIAP, 2005. p. 15.
691
“The 1996 Internet treaties resulted from a Diplomatic Conference on Certain
Copyright and Neighboring Rights Questions in December 1996. The task of
drafting the treaties was a lengthy process which drew upon a number of studies
submitted by national governments and regional integration bodies, the most
253
influential ones being those of the USA, the European Community (EC) and
Japan. The Conference was initially proposed by the USA a year earlier. Its
purpose was to discuss three draft treaties with a view to adopting agreed versions
of them. Two of these treaties, the WCT and the WPPT, were finally adopted.
Both of these treaties came into force in 2002. A third one, the Treaty on
Intellectual Property in Respect of Databases, which had ini- tially been proposed
by the EC and was based on text provided by the EC and the USA, encountered
such a degree of opposition that it was neither negotiated nor adopted”.
MUSUNGU; DUTFIELD, 2005, p. 15.
692
ASCENSÃO, 1997, p. 644.
693
OKEDIJI, 2010, p. 343.
694
WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION (WIPO). WIPO
Copyright Treaty (WCT). 1996. Disponível em:
<http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/en/wct/trt_wct_001en.pdf>. Acesso
em: 12 dez. 2016.
695
Artigo 20, da CUB: Os governos dos países da União reservam-se o direito de
celebrar entre si acordos particulares, desde que tais acordos concedam aos
autores direitos mais extensos do que aqueles conferidos pela Convenção ou
contenham estipulações diferentes não contrárias à mesma. As disposições dos
acordos existentes que correspondem às condições acima indicadas continuam
em vigor.
696
WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION (WIPO).
Summary of the WIPO Copyright Treaty (WCT) (1996). Disponível em:
<http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/summary_wct.html>. Acesso em: 12
dez. 2016.
254
697
OKEDIJI, 2010, p. 344 e 357-358.
698
ASCENSÃO, 1997, p. 645.
255
699
SANTOS, 2008, p. 112.
700
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da
Informação. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 307.
701
“Ocorre que as bases de dados na Sociedade Informacional são muito mais do
que uma mera compilação de dados para o ambiente digital. As bases de dados
conjugadas com os programas de computadores constituem a própria estrutura do
ciberespaço, a arquitetura das bases de dados e têm também a funcionalidade de
disponibilizar o seu conteúdo”. WACHOWICZ, op. cit., p. 240.
A maior polêmica quanto as bases de dados surge com a Diretiva da Comunidade
Europeia 96/9/CE que cria um direito sui generis, uma forma de proteger a
própria informação, independente dos critérios de criação intelectual exigidos
para proteção por direito de autor (WACHOWICZ, op. cit., p. 240.). O perigo
reside em tornar tal entendimento europeu em uma tendência internacional. A
proteção por base de dados deveria ser reduzida a casos muito específicos e se
possível não utilizada, evitando-se assim mais uma forma de tentar impedir o
acesso e circulação de informação. Nesse sentido, Dário Moura Vicente considera
que:Sempre que seja possível conferir proteção ao esforço e ao investimento
256
705
ASCENSÃO, 1997, p. 645.
706
ASCENSÃO, 2002a, p. 6. Ruth Okediji observa sobre esse direito que: “With
the benefit of hindsight, this tenuous compromise between content and service
providers did not resolve the question of whose presumptive privileges - owners’
or users’ - should prevail in controlling public engagement with digital content
and, more importantly, who should bear the brunt of controlling unauthorized
access and use”. OKEDIJI, 2010, p. 362.
707
VICENTE, 2008, p. 117.
258
708
Artigo 11º Obrigações relativas às medidas tecnológicas
As Partes Contratantes proporcionarão proteção jurídica adequada e recursos
jurídicos efetivos contra a evasão de medidas tecnológicas efetivas que sejam
utilizadas pelos autores em relação ao exercício de seus direitos nos termos do
presente Tratado ou da Convenção de Berna e que restrinjam os atos, no respeito
a suas obras, que não estão autorizadas pelos autores em causa ou são permitidos
por lei.
709
WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION (WIPO).
Summary of the WIPO Copyright Treaty (WCT) (1996). Disponível em:
<http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/summary_wct.html>. Acesso em: 12
dez. 2016.
710
Artigo 12º Obrigações em matéria de Informação de Gerenciamento de
Direitos (1) As Partes Contratantes providenciarão recursos judiciais adequados
e eficazes contra qualquer pessoa que realize conscientemente qualquer dos
seguintes atos sabendo, ou com respeito a recursos civis com motivos razoáveis
para saber, que induzirá, habilitará, facilitará ou dissimulará uma infração de
qualquer direito coberto por Presente Tratado ou da Convenção de Berna:
(i) para remover ou alterar sem autorização qualquer informação sobre a gestão
eletrônica dos direitos;
(ii) distribuir, importar para distribuição, difundir ou comunicar ao público, sem
autorização, obras ou cópias de obras, sabendo que as informações sobre gestão
eletrônica dos direitos foi removida ou alterada sem autorização.
(2) Tal como é utilizado no presente artigo, "a informação de gestão de direitos",
significa as informações que identifiquem a obra, o autor da obra, o proprietário
de qualquer direito sobre a obra, ou informações sobre os termos e condições de
utilização da obra, bem como quaisquer números ou códigos que representem tais
informações, quando qualquer destes elementos de informação acompanhe uma
259
712
MUSUNGU; DUTFIELD, 2005, p. 15. No mesmo sentido: “As is well known,
the avid efforts to secure large-scale transformation of copyright law for the
digital age were not initially successful on the US domestic front, and ultimately
the terrain for this great contest became WIPO”. OKEDIJI, 2010, p. 352.
261
713
BRASIL. Decreto n° 84.067, de 2 de outubro de 1979. Cria a Secretaria
Especial de Informática, como órgão complementar do Conselho de Segurança
Nacional, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1970-1979/D84067.htm>.
Acesso em:16 dez. 2016.
714
MANSO, 1985, p. 162. WACHOWICZ, 2010, p. 33.
715
BRASIL. Decreto n° 87.701, de 14 de outubro de 1982. Altera o Decreto nº
84.067, de 08 de outubro de 1979, que cria a Secretaria Especial de informática -
SEI, como órgão complementar do Conselho de Segurança Nacional, e o Decreto
nº 84.266, de 05 de dezembro de 1979, que dispõe sobre a estrutura básica do
órgão. Disponível em:
<http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=201887&no
rma=215665>. Acesso em:16 dez. 2016.
262
716
“Caberia ao novo órgão primeiramente elaborar estudos para implantação de
um sistema próprio de registro de software no Brasil e, a partir daí, limitar a
importação de software estrangeiro, dentro da então vigente Política Nacional de
Informática norteada pela reserva imposta ao mercado brasileiro.
Neste sentido, em 1982 a SEI editou as primeiras normas sobre o cadastra- mento
de programas de computador, tornando indispensável tal registro para a
comercialização de qualquer programa de computador no país.
A atuação da SEI no ano seguinte foi enérgica, impedindo que programas
estrangeiros fossem comercializados no Brasil. Considerava-se que o país seria
plenamente capaz de desenvolver qualquer tipo de software, libertando-se da
dependência estrangeira.
Em 1983, foi editado o ato normativo n.o 23/83 que definiu o conceito de empresa
nacional de informática subsidiando suas pesquisas e invenções, o que gerou
grande polêmica tanto no Brasil quanto no exterior”. WACHOWICZ, 2010, p.
34.
717
MANSO, 1985, p. 174.
718
BRASIL. Lei nº 7.232, de 29 de outubro de 1984. Dispõe sobre a Política
Nacional de Informática, e dá outras providências. Disponível em:
263
723
WACHOWICZ, 2010, p. 36.
724
BRASIL. Lei n° 7.646, de 18 de dezembro de 1987. Dispõe quanto à proteção
da propriedade intelectual sobre programas de computador e sua comercialização
no País e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7646.htm>. Acesso em: 16 dez.
2016.
725
HAMMES, Bruno Jorge. Software e a sua proteção jurídica. Estudos
jurídicos. v. 24. n. 63. São Leopoldo: Unisinos, 1992, p. 35-36.
265
726
BRASIL. Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973. Regula os direitos autorais
e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5988.htm>. Acesso em: 16 dez.
2016.
266
727
“Art. 8º. Para a comercialização de que trata o art. 1º. desta Lei, fica
obrigatório o prévio cadastramento do programa ou conjunto de programas de
computador, pela Secretaria Especial de Informática - SEI, que os classificará em
diferentes categorias, conforme sejam desenvolvidos no País ou no exterior, em
associação ou não entre empresas não nacionais e nacionais, definidas estas pelo
art. 12 da Lei n§ 7.232, de 29 de outubro de 1984, e art. 1§ do Decreto-Lei n§
2.203, de 27 de dezembro de 1984.”
728
Marcos Wachowicz nota, no entanto, que: “O primeiro texto legal a tratar
sobre o cadastramento de programas de computador no Brasil foi a Lei n.o
7.232/84, com as modificações trazidas pelo Decreto-Lei n.o 2.203/84; elas
cuidaram não só da proteção da criação intelectual (software), como também da
comercialização no país de produtos nacionais e estrangeiros, instituindo regimes
diferenciados, em virtude da então orientação de reserva de mercado.”.
WACHOWICZ, 2010, p. 39-40.
729
BARBOSA, 2010c, p. 1878.
730
WACHOWICZ, 2010, p. 40.
267
731
BRASIL. Lei nº 8.244, de 16 de outubro de 1991. Dispõe sobre o II Plano
Nacional de Informática e Automação (Planin). Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/L8244.htm>. Acesso em: 16 dez.
2016.
268
732
BRASIL. Lei Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991. Dispõe sobre a
capacitação e competitividade do setor de informática e automação, e dá outras
providências. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8248.htm>. Acesso em: 16 dez.
2016.
733
“As política governamentais para a informática, incluindo a reserva de
mercado, proporcionaram a criação de um parque industrial bastante sólido. No
período de 1984 e 1987 o mercado brasileiro foi o que teve o maior crescimento
(em termos relativos), de mais de 400%”. LUPI, 1998, p. 17.
“Por meio dessas iniciativas, o país apresentou uma evolução significativa quanto
ao número de computadores instalados, que passou de pouco mais de 2,2 milhões,
em 1994, para 10,5 milhões de unidades em 2000. O faturamento do setor de
informática (hardware, software e serviços) também cresceu: partindo da ordem
de 12,4 bilhões de dólares, em 1995, e alcançando o patamar de 18,5 bilhões em
2000”. WACHOWICZ, 2010, p. 38-39.
734
Quanto aos conceitos de contrafação e pirataria adotamos o disposto no
Acordo TRIPS: “Para os efeitos do Acordo TRIPS, entende-se por ‘bens de marca
contrafeita’ quaisquer bens que usem sem autorização uma marca que seja
idêntica à marca registrada relativa a tais bens ou que não pode ser distinguida da
marca genuína, e por ‘bens pirateados’ entende-se por quaisquer bens que
constituam cópias efetuadas sem o consentimento do titular, infringindo diretos
de autor.
269
de 1990.735
Em 1994, com o advento do Acordo TRIPS, houve a necessidade
de adaptar as leis brasileiras ao novo compromisso internacional. Assim,
a Lei n° 7.646/87 foi revogada pelas Leis n° 9.609 e 9.610, ambas de 19
de fevereiro de 1998, que regulamentam, respectivamente, sobre a
proteção da propriedade intelectual de programa de computador e sobre
direitos autorais. Como evidencia Denis Borges Barbosa: “A proteção do
software é feita por regime específico, típico dos programas de
computador, a qual segue, em parte, o da Lei 9.610/98, que protege no
Brasil os Direitos Autorais”, não configurando tal proteção como direito
de autor tradicional736.
Correa observa que na contrafação de marcas não está incluído casos de marcas
que possam encontrar confusão com outras marcas protegidas, e quanto a bens
pirateados esta expressão não abrange os casos de plágio, quando, por exemplo,
passagens escritas de um trabalho são copiadas sem consentimento”.
MEDEIROS, 2012, p. 69.
735
WACHOWICZ, 2010, p. 39. LUPI, 1998, p. 17.
736
BARBOSA, 2010c, p. 1874.
737
“Criação intelectual, o programa de computador enquanto sujeito à proteção
da lei 9.609/98 é bem móvel nos termos do artigo 3°, da norma específica, como
todos os demais bens intelectuais objeto de exclusiva. Como bem intelectual, é
infrangível e único, ainda que cada manifestação de sua presença num suporte,
desde que em cópias idênticas, funcione como fungível”. BARBOSA, 2010c, p.
1883.
270
738
BARBOSA, 2010c, p. 1893. O autor lembra que a “Convenção de Berna (Art.
2o. § 2o.) permite que os países membros estabeleçam tal requisito como
pressuposto da proteção”.
739
“Destarte, o que se protege através da propriedade intelectual não é este corpo
em que a idéia é veiculada (corpus mechanicum), mas sim a exteriorização da
idéia, o corpus mythicum, que é um bem tangível”. LUPI, 1998, p. 44.
271
740
BARBOSA, 2010c, p. 1885, 1894 e 1901.
741
José de Oliveira Ascensão entende sobre a questão do software ser obras
literária que a lei brasileira: “Não integra o programa de computador no elenco
de obras literárias, nomeadamente no artigo 6° da lei de direitos autorais. Estende
uma proteção, que é daquela lei. Mas logo acrescenta que esse regime sofre ‘as
modificações estabelecidas para atender às peculiaridades inerentes ao programa
de computador’. ASCENSÃO, 1997, p. 668.
742
Observa-se nesse artigo a adoção dos moldes exigidos pela legislação
internacional, especialmente o artigo 10 do Acordo TRIPS: “Artigo 2º O regime
de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido
às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País,
observado o disposto nesta Lei”.
272
743
BRASIL. Decreto nº 2.556, de 20 de abril de 1998. Regulamenta o registro
previsto no art. 3º da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre
a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua
comercialização no País, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2556.htm>. Acesso em 16 dez.
2016.
744
LUPI, 1998, p. 42. CABRAL, 2003, p. 31.
745
ASCENSÃO, 1997, p. 670.
746
WACHOWICZ, 2010, p. 138.
273
747
CARBONI, Guilherme. Direitos autorais, trabalho imaterial e novas formas
de autoria: processos interativos, meta-autoria e criação colaborativa. In:
WACHOWICZ, Marcos (Org.). Propriedade intelectual e internet. v. II.
Curitiba: Juruá, 2011, p. 220.
748
Como no caso dos abandonware: “Por abandonware entende-se o software
cuja venda foi interrompida pelo fabricante, não sendo mais oferecido suporte e
assistência técnica” ou “obras protegidas pelo registro de propriedade autoral que
ainda estão dentro do prazo de proteção, mas não mais estão disponíveis
comercialmente ao público”. WACHOWICZ, Marcos. MEDEIROS, Heloísa
Gomes; FROZIN, Rodrigo A. Matwijkow. Abandonware, domínio público e
patrimônio cultural digital de jogos eletrônicos. In: WACHOWICZ, Marcos
(Org.). Propriedade intelectual e internet. v.2. Curitiba: Juruá, 2011, p. 144.
274
749
WACHOWICZ, 2010, p. 164-165.
750
Como ressalta Marcos Wachowicz: “A concepção ou a idealização de um
software somente terá proteção quando estiver expresso com suficiência
descritiva a ponto de ser individualizado pelo conhecimento informático.
WACHOWICZ, 2010, p. 144
275
751
BARBOSA, 2010c, p. 1924.
752
O conceito de obra derivada é estabelecido pela lei 9.610/98:
Artigo 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
VIII - obra:
276
756
SANTOS, 2008, p. 413-414.
757
ASCENSÃO, 1997, p. 671.
758
BARBOSA, 2008, p. 1960.
278
§ 3°, I e II).
Traz ainda regras sobre as medidas de busca e apreensão, meios
necessários para a constituição de provas: nos casos de violação de direito
de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria,
podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou
comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e
derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo
em depósito, reproduzindo ou comercializando (artigo 13).
Estão assim consubstanciadas regras e remédios específicos a
tutela judicial do software. Cabendo ao autor ainda reparação por danos
causados em razão das infrações causadas no âmbito patrimonial ou
moral. Como resume Denis Borges Barbosa sobre tais medidas visam a
tutela civil dos programas de computador a partir de um conjunto série de
remédios processuais específicos: “a pretensão proibitória, que é a típica
dos direitos de exclusiva; a pretensão indenizatória, cumulativa com a
proibitória; medida liminar de cunho proibitório, independente da
cautelar preparatória; as medidas de busca e apreensão necessárias à
fixação da prova”.759
Por fim, cabe comentar que apesar de não se encontrar presente na
lei 9.609/98 os requisitos para a proteção do software, com exceção da
obrigatoriedade de fixação em alguma espécie de suporte físico, a
doutrina760 vem estabelecendo que é necessária a presença de algumas
exigências para que tal direito seja concedido. Os requisitos são: novidade
e originalidade.
A novidade é um critério geral da propriedade intelectual, em todas
as suas espécies, cada uma a sua maneira e internamente de acordo com
seu conjunto especial de normas. Os preceitos básicos de todas elas,
todavia, consistem: (i) na preservação do domínio público, que não pode
ser apropriada por um único titular; (ii) que não seja cópia idêntica/servil
de outro bem já existente e, em muitos casos, pertencente a outrem.
Quanto a esse último, em alguns casos, como no software e a sua natureza
cumulativa do seu desenvolvimento, em que se consiga provar que as
duas criações idênticas ocorreram de forma independente, o critério de
novidade persiste.761
A novidade pode ser subjetiva ou objetiva, na qual a primeira trata
do caráter distintivo, muito próprio dos direitos industriais, em especial a
759
BARBOSA, 2010c, p. 1938-1939.
760
BARBOSA, 2010c; WACHOWICZ, 2010; LUPI, 1998; ASCENSÃO 1997.
761
BARBOSA, 2010c, p. 1904.
280
762
Nos termos da lei de patentes brasileira, lei n° 9.279/96, novidade é trazida
pelo artigo 11:
“A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não
compreendidos no estado da técnica. § 1º O estado da técnica é constituído por
tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de
patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil
ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17”. BRASIL. Lei nº 9.279,
de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade
industrial. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm>. Acesso em: 14 jul
2016.
763
ASCENSÃO, 1997, p. 62. BARBOSA, 2010c, p. 1904.
764
ASCENSÃO, 1997, p. 670-671.
765
WACHOWICZ, 2010, p. 143.
281
software deve ser original, tanto no sentido de que deve ser criado pelo
seu autor, como pela existência de um mínimo criativo. Caso não haja
essa originalidade, “se resultar de mera rotina de trabalho, utilizando-se
somente de ideias preconcebidas não há como vislumbrar-se proteção
alguma, pois ausente o requisito de originalidade”.766
Já Denis Borges Barbosa prefere que a originalidade reflita a ideia
de contributo mínimo da atividade de criação para sociedade. 767
Contributo mínimo é o “mínimo grau criativo necessário para que uma
obra seja protegida”768, que existe para todas as espécies de propriedade
intelectual.769
766
LUPI, 1998, p. 44.
767
BARBOSA, 2010c, p. 1905.
768
RAMOS, Carolina Tinoco. Contributo mínimo em direito de autor: mínimo
grau criativo necessário para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento
jurídico no direito internacional e no direito brasileiro. In: BARBOSA, Denis
Borges; MAIOR, Rodrigo Souto; RAMOS, Carolina Tinoco. O contributo
mínimo na propriedade intelectual: atividade inventiva, originalidade,
distinguibilidade e margem mínima. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
769
Carolina Tinoco Ramos explica da seguinte forma a questão do contributo
mínimo no direito autoral: “[…] podemos depreender da análise da literatura
jurídica e da jurisprudência que há uma espécie de consciente coletivo o qual
julga que determinadas obras sejam protegidas por direito autoral é necessário
haver “criatividade”, “originalidade”, “individualidade”, “esteticidade” e
congêneres. E todos esses termos apontam para a necessidade da presença de algo
a mais em uma criação para que ela possa fazer jus a qualidade de obra, para que
sobre ela possam incidir direitos de autor. […]
Então, da mesma forma que os requisitos de novidade, atividade inventiva e
aplicação industrial determinam qual tipo de invenção pode ser protegida
(requisitos de proteção) e o que é uma invenção patentes (objeto de proteção);
pois só obtém patente a invenção que preenche os requisitos. Da mesma forma
que o requisito distintividade determina qual signo é protegido (requisitos de
proteção) e o que é marca (objeto da proteção); pois só é marca registrada e
protegida pelo direito o signo que preenche os requisitos. Bem como do mesmo
modo que o requisito de originalidade determina quais formas ou conjuntos
ornamentais são progredidos (requisito de proteção) e o que é um desenho
industrial (objeto de proteção); pois só é desenho industrial as formas ou
conjuntos ornamentais que preencher os requisitos. Da mesma maneira, são os
requisitos de proteção que dirão qual criação é protegida por direito de autor e o
que é obra; pois só é obra a criação que preencha os requisitos. E, como se verá,
é na “criatividade”, “originalidade”, “individualidade”, “esteticidade”, ou seja,
no algo a mais que uma criação deve ter que se encontra a primeira pista para
quais sejam os requisitos e, assim, para o que é obra”. RAMOS, 2010, p. 307-
308.
282
770
BARBOSA, 2010c, p. 1881. O artigo 5º, XXIX da Constituição Federal, assim
prevê: XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
283
772
Marcos Wachowicz, sobre a titularidade de lei software comenta, por
exemplo, sobre a vagueza da expressão “expressamente destinado à pesquisa e
desenvolvimento”: “Na hipótese de que um determinado grupo de pessoas, de
determinada empresa, venha a desenvolver concomitantemente programas para a
empresa e para o grupo, cuja natureza não seja expressamente destinada à
pesquisa e desenvolvimento, poder-se-á discutir judicialmente a distinção entre
propriedade intelectual da empresa como obra coletiva e do grupo como obra de
colaboração.
Ou, ainda, na hipótese de não ter sido o empregado registrado, mas apenas
contribuído com o seu intelecto para a idealização e desenvolvimento, tal situação
irregular de contratação de mão-de-obra pode dar margem a discussões e litígios
sobre a titularidade do software”. O autor critica ainda outros aspectos como a
relação dos professores e alunos que a lei também menciona questões
relacionadas a sociedade voltada para realizar a atividade de empresa informática.
WACHOWICZ, 2010, p. 151-163.
285
773
Como bem observa José de Oliveira Ascensão: “O direito autoral, ao contrário
de outras categorias de direitos, como os créditos, não assenta numa estrutura
colaborativa”. ASCENSÃO, José Oliveira. Modelos colaborativos em direitos
autorais. In: GRAU-KUNTZ, Karin e BARBOSA, Denis Borges. Ensaios de
direito imaterial: estudos dedicados a Newton Silveira. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, p. 1.
774
Define-se assim a idea de autoria e titularidade: “Só pessoa física, ser humano,
tem condições para criar uma obras intelectual. A pessoa jurídica pode ser titular
de direito de autor. São dois conceitos que, no caso do autor, podem reunir-se na
mesma pessoa, o que não acontece quando se trata de pessoa jurídica. Essa é uma
ficção. Ela existe para praticar atos necessários à vida industrial e comercial. Mas
não é um ente provido de vontade própria e sensibilidade criativa”. CABRAL,
2003, p. 36.
775
BARBOSA, 2010c, p. 1919.
776
“Assim, o regime estabelecido para a obra produzida para outrem (art. 5) é
diverso do regime geral. Reforça-se consideravelmente a posição da empresa, o
que é uma constante do regime criado para os programas de computador em todo
o mundo. Na realidade, na produção de programas de computador a posição das
grandes empresas é fundamental. Basta pensar que ninguém conhece um
programa por ser do Sr. X, mas por ser da Apple, ou Microsoft”. ASCENSÃO,
1997, p. 670.
777
Conjunto idêntico de normas sobre a titularidade decorrente de contrato de
trabalho do software é encontrado na lei 9.279/96, da qual se destaca: “Artigo 88.
A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador
quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que
tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza
dos serviços para os quais foi o empregado contratado”.
778
WACHOWICZ, 2010, p. 149. BARBOSA, 2010c, p. 1920.
286
779
In verbis:
Artigo 24. São direitos morais do autor:
I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado,
como sendo o do autor, na utilização de sua obra;
III - o de conservar a obra inédita;
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou
à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como
autor, em sua reputação ou honra;
V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;
VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização
já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua
reputação e imagem;
VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre
legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo
fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que
cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será
indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.
780
Sobre a sucessão dos direitos morais do autor: BRANCO, Sérgio. A sucessão
dos direitos morais do autor. In: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva; WACHOWICZ,
287
784
CRIVELLI, Ivana Có Galdino. O regime da obra coletiva no sistema jurídico
brasileiro. In: CARVALHO, Patrícia Luciane de (Coord.). Propriedade
intelectual: estudos em homenagem à professora Maristela Basso. Curitiba: Juruá
Editora, 2005. p. 354.
785
WACHOWICZ, 2010, p. 149. No mesmo sentido Denis Borges Barbosa
entende que: “[...] à luz de tais regras, a organização de obra coletiva, num
contexto de norma especial de software, atribui a titularidade dos efeitos
econômicos da criação ao organizador”. BARBOSA, 2010c, p. 1917.
786
CRIVELLI, 2005, p. 352.
787
Como explica Denis Borges Barbosa, a criação colaborativa supera a criação
coletiva: “No plano da sistemática dos direitos, a colaboração transcende a
criação coletiva, por não só admitir uma elaboração de múltiplos autores
individuais, mas fazê-lo de forma não estruturada sob uma ação pessoal
unificante. Isso se dá, em regra, pela sujeição múltipla e sucessiva de cada
elemento de criação a um pacto de colaboração aberto; vale dizer, há uma
organização normativa e não pessoal”. BARBOSA, 2010c, p. 1918.
289
788
CARBONI, 2011, p. 219. No mesmo sentido José de Oliveira Ascensão
acentua: “Se se prevê, na pureza dos métodos colaborativos, o desenvolvimento
sucessivo duma idéia por força da cooperação duma pluralidade de participantes,
todos eles são, conjuntamente, organizadores em relação àquele projeto. Todos
eles tornaram possível o resultado pela respetiva participação. Todos eles ocupam
a função e o lugar do organizador, previsto assim no art. 17 § 2.º. A todos cabe
assim a titularidade dos direitos patrimoniais sobre a obra coletiva daí resultante”.
ASCENSÃO, 2009, p. 11.
290
789
BARBOSA, 2010c, p. 1958.
291
790
Vale lembrar, nesse sentido, o disposto no artigo 4º, da lei de direito autoral:
“Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais”
.
791
WACHOWICZ, 2010, p. 141.
792
“São, em primeiro lugar, os direitos dos artistas de interpretação musical ou
dramática (em termos amplos), como elaborados já não, evidentemente, de obras
originárias (as literárias e as músicas que executam), mas de obras conexas, isto
é, que criam a partir daquelas preexistentes, adquirindo, quando meritoriamente
desempenhadas, sua própria individualidade, como obras interpretadas, através
de execuções “ao vivo” ou mediante gravações sonoras”. CHAVES, Antônio.
Direitos conexos: dos atores, compositores, locutores, músicos, técnicos, direito
de arena, direito das empresas, direito à imagem, etc. São Paulo: LTr, 1999, p.
22.
793
Artigo 89. As normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber,
aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e
das empresas de radiodifusão.
292
794
WACHOWICZ, 2010, p. 142.
795
Nota-se, no entanto, que a concessão desse tipo de patente é anterior a 2012:
“Como se pode observar, até mesmo antes da Lei de Patentes atual, que entrou
em vigor em maio de 1997, o INPI já concedia patentes para programas de
computador, desde que fossem descritos como processos ou métodos industriais”.
CÂMARA DOS DEPUTADOS, Centros de Estudos e Debates Estratégicos. A
revisão da lei de patentes: inovação em prol da competitividade nacional.
Brasília: Edições Câmara, 2013. Disponível em:
<http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/14796>. Acesso em: 14 jan 2017.
796
INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI).
Procedimentos para o exame de pedidos de patentes envolvendo invenções
implementadas por programa de computador. 2012. Disponível em:
<http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/patente/consultas-
publicas/arquivos/consulta_publica_1_versao_original.pdf>. Acesso em: 14 jan.
2017.
797
INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI).
Diretrizes de Exame de Pedidos de Patentes envolvendo Invenções
Implementadas por Programas de Computador. 2016. Disponível em: <
http://www.inpi.gov.br/sobre/legislacao-1>. Acesso em: 14 jan. 2017.
798
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações
relativos à propriedade industrial. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm>. Acesso em: 14 jul
2016.
293
799
“O pedido de patente referente a invenções implementadas por programa de
computador, por se basear em um processo, é enquadrado somente na natureza
de patente de invenção. O pedido de patente de modelo de utilidade, de acordo
com o Art. 9° da LPI, deve se referir a “um objeto de uso prático, que apresente
nova forma ou disposição...”, o que não é o caso das invenções implementadas
por programa de computador”. INPI, 2012, p. 3. INPI, 2016, p. 4.
800
Interessante notar o que expõe João Paulo Remédio Marques sobre a matéria:
“O legislador moderno, pelo menos a partir de meados do século XIX, sempre se
preocupou na enunciação de um conjunto de realidades não patenteáveis, id est,
um conjunto de realidades que, no quadro do direito de patente, não se subsumem
294
Além disso, não são patenteáveis, de acordo com o artigo 18: o que
for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde
pública; as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de
qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-
químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando
resultantes de transformação do núcleo atômico; e o todo ou parte dos
seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos
três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e
aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.
Cumpridos estes requisitos, a invenção está apta a receber a
proteção por meio da patente, que vigorará pelo prazo de vinte anos, no
caso da invenção, e por quinze anos para o modelo de utilidade, contados
802
MARQUES, 2016, p. 6-7. O INPI, nesse sentido, cita os seguintes exemplos
de efeitos técnicos alcançados por invenções implementadas por programa de
computador: “otimização (dos tempos de execução, de recursos do hardware, do
uso da memória, do acesso a uma base de dados), aperfeiçoamento da interface
com o usuário (não meramente estética), gerenciamento de arquivos, comutação
de dados, entre outros. É importante ressaltar que, caso os efeitos técnicos sejam
decorrentes de mudanças no código do programa de computador, e não no
método, a criação não é considerada invenção”.
803
Gabriel Di Blasi nota sobre métodos de fazer negócio no Brasil que: “Os
métodos de fazer negócio, tema tão polêmico em muitos países, ainda têm uma
abordagem proibitiva com relação à proteção através do sistema de patentes no
Brasil. De acordo com a doutrina brasileira, em geral, no passado essas invenções
eram excluídas de proteção por serem consideradas bem comum e por
envolverem atos puramente mentais. Com o desenvolvimento tecnológico e, em
especial, o comércio eletrônico na Internet, surgiram novas maneiras de encarar
tais invenções.
Todavia, há ainda uma enorme controvérsia acerca do papel que essas invenções
desempenham no cenário tecnológico atual, em especial pela abrangência da
proteção conferida e pela maneira através da qual elas são realizadas. No referido
contexto, ainda há exclusão para proteção de métodos de negócio. Contudo, o
INPI vem utilizando critérios específicos para o deferimento ou indeferimento de
cada um dos casos. O Instituto considera que as concepções relativas a métodos,
cujos requisitos de novidade e atividade inventiva estejam presentes unicamente
nos aspectos financeiros do referido método, este não será considerado
invenção”. DI BLASI, Gabriel. A propriedade industrial: os sistemas de marcas,
patentes, desenhos industriais e transferência de tecnologia. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 207.
297
804
DANNEMANN, SIEMSEN, BIGLER & IPANEMA MOREIRA.
Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 44-45.
805
Denis Borges Barbosa faz importante observação sobre o rol do artigo 10 que
deve ser considerado na sua análise: “A listagem do art. 10 indica apenas uma
presunção de fato: as figuras listadas, em princípio¸ não representam o invento
caracterizado pelo texto constitucional como o fator determinante da atração do
sistema de patentes.
Como se verá em cada um das figuras abaixo detalhadas, cada vez que uma das
hipóteses, superando a presunção, efetivamente se constituir em uma solução
técnica para um problema técnico, haverá incidência do sistema de patentes¸ para
aplicar os requisitos próprios desse sistema (novidade de patentes, atividade
inventiva e inexistência de proibição)”. BARBOSA, 2010c, p. 1975-1976.
806
Gabriel Di Blasi exemplifica sobre tal efeito técnico: “Com relação ao que
pode ou não constituir efeito técnico para invenções nessa área, a compressão de
dados através de criptografia, a introdução de novas funcionalidades a interfaces
gráficas, a maior acuidade em resultados são exemplos de efeitos técnicos
decorrentes de atividade inventiva. Já a mera variação de interface ou um
algoritmo qualquer que proporcione uma nova funcionalidade ou ainda a simples
automatização de um processo que já era realizado manualmente, sem quaisquer
diferenças são exemplos de resultados técnicos que não decorrem em atividade
inventiva”. DI BLASI, 2010, p. 209. No mesmo sentido, o INPI exemplifica:
“Um conjunto de instruções em uma linguagem, código objeto, código fonte ou
estrutura de código fonte, mesmo que criativo, não é considerado invenção, ainda
que proporcione efeitos técnicos. Por exemplo, alterações no código fonte do
programa, que tragam o benefício de maior velocidade, menor tamanho (seja do
código fonte ou do espaço ocupado em memória), modularidade, etc., apesar de
serem efeitos técnicos, pertencem ao âmbito do programa de computador em si.
O programa de computador, naquilo que é objeto de direito autoral, não é
considerado invenção e, portanto, é excluído da patenteabilidade”. INPI, 2012, p.
4.
298
807
Como explica Charlene Plaza e Denise Pinheiro: “[…] no quadro atual da Lei
9.279.96, a proteção é conferida como prestação administrativa plenamente
vinculada desde que respeitado os critérios condicionantes para tanto. Isto é, a
existência de cumulação de proteções nos casos em que um programa de
computador faz parte de um processo industrial global acionando a aplicacao
física do programa, ou quando utilizado em harmonia com uma combinação nova
e original de elementos elétricos e mecânicos adequados aos critérios objetivos
de novidade, atividade inventiva e aplicacao industrial por forca do artigo 8° da
Lei 9.279/96”. PLAZA, Charlene Maria C. de Ávila; PINHEIRO, Denise de
Holanda Freitas. Coexistência de regimes protetivos em propriedade intelectual
e o tratamento tributário do software. In: WACHOWICZ, Marcos (Org.).
Propriedade intelectual e internet. v. II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 289.
808
BARBOSA, 2010c, p. 1972-1973. SANTOS, 2008, p. 436-436.
WACHOWICZ, 2010, p. 102-103.
299
809
SANTOS, 2008, p. 437.
810
MARQUES, 2016, p. 2.
811
“O fato de se tratar de um software em si ou de uma invenção implementada
por software, em nada altera a política pública tecnológica na prática. Se se
admite que uma (suposta) invenção possa ser implementada por meio de um
programa de computador, estar-se-á concedendo uma patente para o conjunto,
incluindo o programa de computador. Na prática, o software estaria sendo
patenteado”. CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2013, p. 210-211.
300
812
WACHOWICZ, 2010, p. 203-204.
301
813
CAPRA, 1996, p. 23. Sobre a crise de percepção o autor comenta: “Quanto
mais estudamos os principais problemas de nossa época, mais somos levados a
perceber que eles não podem ser entendidos isoladamente. São problemas
sistêmicos, o que significa que estão interligados e são interdependentes. Por
exemplo, somente será possível estabilizar a população quando a pobreza for
reduzida em âmbito mundial. A extinção de espécies animais e vegetais numa
escala massiva continuará enquanto o Hemisfério Meridional estiver sob o fardo
de enormes dívidas. A escassez dos recursos e a degradação do meio ambiente
combinam-se com populações em rápida expansão, o que leva ao colapso das
comunidades locais e à violência étnica e tribal que se tornou a característica mais
importante da era pós-guerra fria.
Em última análise, esses problemas precisam ser vistos, exatamente como
diferentes facetas de uma única crise, que é, em grande medida, uma crise de
percepção. Ela deriva do fato de que a maioria de nós, e em especial nossas
grandes instituições sociais, concordam com os conceitos de uma visão de mundo
obsoleta, uma percepção da realidade inadequada para lidarmos com nosso
mundo superado e globalmente interligado”.
814
A terminologia utilizada pelo INPI e outros escritórios de patente no mundo é
“invenção implementada por programa de computador” ou “invenções
relacionadas a computador”. Doravante, além desses termos, será utilizado como
sinônimo também a expressão “patente de software”. Observa-se, no entanto, que
a patente de software: “[…] do not directly protect software or the algorithm
(computer program as such), they aim at the technical function(s) performed by
the program”. SOUSA E SILVA, 2014, p. 62. Reineirs Bakels discorda da
denominação “invenção implementada por programa de computador”
argumentando que: “At first sight, this terminology serves the purpose to make a
distinction with ‘software as such’, which is not patentable in the European Patent
Convention. But the Americans also refer to computer-related inventions. For a
proper understanding of ‘software patent’, one should acknowledge that an
invention must be distinguished from its realization, although the statute is often
302
817
Com aponta Alexander Peukert: “A legal field of such size and fragmentation
is not only hard to handle, the fact that closely related questions are governed by
distinct legal sources of different provenance also increases the danger of
conflicting rules. The many cases of overlapping protection schemes are one
prominent example”. PEUKERT, Alexander. Individual, multiple and collective
ownership of intellectual property rights - which impact on exclusivity?. In:
KUR, Annette; MIZARAS, Vytautas. The structure of intellectual property law:
can one size fit all? Cheltenham, Northampton: Edward Elgar, 2011, p. 196.
304
818
WESTKAMP, 2005, p. 104.
819
A sobreposição é denominada na literatura também como cumulação,
acumulação, interpenetração, concorrência ou empilhamento, e, em vários
trabalhos, é conectado ao tema da convergência, que será objeto de apreciação no
subtópico 5.1.3.
820
“[...] by overlap, (ac)cumulation or piling up, we mean the situation where two
or more IPRs apply to the same physical object, where they have partially or fully
the same legal subject matter.” DERCLAYE, Estelle; LEISTNER, Matthias.
Intellectual property overlaps: a European perspective. Oxford: Hart Publishing,
2011. p. 3.
“When two IP rights protect the same ‘manifestation’, be it a computer program,
an original database or the shape of a product, this results in so called overlapping
protection of Intellectual Property rights, also called objetive cumulation
(cumulation regarding the same object)”. SOUSA E SILVA, Nuno de Araújo.
305
822
PORTO, Patrícia. Limites à sobreposição de direitos de propriedade
intelectual. In: Revista da ABPI, v. 109, p. 3-15, 2010, p. 4.
307
823
BARBOSA, 2010, p. 313.
824
QUAEDVLIEG, Antoon. Concurrence and convergence in industrial design:
3-dimensional shapes excluded by trademark law. In: GROSHEIDE, Frederik
Willem; BRINKHOF, Jan J. (Org.). Articles on crossing borders between
traditional and actual. Antuérpia: Intersentia, 2005, p. 23.
308
Nada impede que um mesmo bem tangível seja formado por diversas
criações intangíveis, que, por sua vez, podem ser protegidas por toda sorte
de direitos de propriedade intelectual. Nessa situação, cada criação
intelectual corresponde a um tipo individual do sistema de propriedade
intelectual.
Robert Tomkowicz trata este caso como a dimensão de fato da
sobreposição, em contraposição à sobreposição de direito. A
sobreposição de fato relaciona-se com a circunstância de que toda obra,
apesar de sua concepção intangível, precisa obrigatoriamente ser fixada
em uma forma material para poder ser comercializada. Quanto à
sobreposição de fato, Denis Borges Barbosa acredita que se trata de uma
acumulação aparente, pois a função é diversa. Afirma o autor, com base
no princípio da especificidade das proteções que:
A regulação constitucional da cumulação da
proteção presume exatamente a funcionalidade
específica de cada exclusiva. Além de atender – em
tese – a remuneração do trabalho criativo, cada
forma específica de propriedade intelectual tem
uma função determinada, um papel constitucional
a cumprir. Daí, como já notamos, não haver
conflito entre a análise utilitária e a construção de
direitos humanos em face de uma determinada
criação.
Esta função, […] não se identifica na função social
dessa exclusiva, mas especializa tal função.
Através dessa especialização, se cumpre o
balanceamento de interesses de cada caso, segundo
uma ponderação constitucionalmente sancionada.
Assim, a função expressiva se distingue, no nosso
sistema, da função ornamental. Muito embora a
prática comercial venha usando o direito autoral
para - por exemplo - vedar o merchandising por
terceiros da imagem de colibri-do-sertão em
camisetas, certo é que não é o direito autoral, mas
a patrimonialidade do bem incorpóreo “pintura”
que veda essa aplicação. Apenas o titular desse
outro direito (que não necessariamente é o titular
dos direitos autorais) terá a possibilidade de vedar
o uso do colibri em função ornamental.825
825
BARBOSA, 2010, p. 315.
309
separação fictícia e/ou física, pois cada criação desempenha sua função
independente das demais, refletindo diferentes aspectos do bem
tangível. 826 Exemplifica o autor por meio da obra “Latas de Sopa
Campbell” (em inglês, Campbell's Soup Cans), do pintor Andy Warhol,
na qual a embalagem pode ser uma invenção patenteada, o nome exibido
é uma marca registrada, uma amostra da receita do jantar impressa no
envoltório da lata é protegido por direito de autor, a efetiva receita da sopa
pode ser protegida por segredos comerciais. Todas essas manifestações
podem ser protegidas por direitos de propriedade intelectual, distinguido-
se facilmente a lata de aço, o envoltório de papel e a própria sopa.827
A partir desse exemplo, como em muitos outros, o autor demonstra
que a sobreposição pode ter uma simples resolução, basta a separação
física dos elementos tangíveis: “a remoção do envoltório de papel com
texto protegido por direitos autorais de sopa de tomate enlatada ou
cobrindo suas partes com um adesivo pode resolver problemas com
sobreposições de direitos autorais, direitos de marca registrada e direitos
de patente”. Mas o autor alerta que esta solução não atende a todos os
casos da sobreposição de fato, a exemplo da inserção de genes protegidos
por patentes em uma variedade vegetal já protegida por direitos de
obtentor ou a colocação de software protegido por direitos autorais em
um chip ROM protegido por monopólio de patentes ou topografia de
circuito, pois criará sobreposição de fato que não pode ser resolvida por
mera separação física.828
Outra hipótese, que nesse caso configura a sobreposição legal
inicialmente conceituada, é a do seguinte exemplo: a embalagem de um
produto pode receber, em relação a sua forma estética, proteção,
concomitante ou subsequente, por meio de marca tridimensional, desenho
industrial e direito autoral. Tem-se uma mesma manifestação de uma
criação intelectual, a embalagem do produto, sendo protegida por tipos
individuais diversos de propriedade intelectual - marca tridimensional,
desenho industrial e direito autoral.
Assim, na sobreposição de direito, há uma mesma manifestação do
bem tangível sendo protegido por diversos direitos intangíveis. No
mesmo sentido, sobre um telefone celular pode incidir uma infinidade de
patentes e software protegendo um mesmo número de funções, ou a forma
ornamental de um carro pode ser protegida por desenho industrial e
826
TOMKOWICZ, Robert. Intellectual property overlaps: theory, strategies and
solutions. Oxon: Routledge, 2012, edição Kindle, p. 5.
827
TOMKOWICZ, 2012, p. 5-6.
828
TOMKOWICZ, 2012, p. 6.
310
829
TOMKOWICZ, 2012, p. 6.
830
OHLY, Ansgar. Areas of overlap between trade mark rights, copyright and
design rights in German law. In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht,
Internationaler Teil (GRURInt). 56. Munique: Verlag C.H. Beck, 2007, p. 707,
tradução nossa: “Product shapes and graphic symbols can be object of both trade
mark and design rights. An overlap between these rights is common. As in the
311
case of copyright and trade marks, both rights serve different objectives. Whereas
the design right protects both creativity and the market attraction of original
appearances of products, trade marks serve as an indication of origin. However,
both aspects may be difficult to separate, as consumers tend to distinguish
products by their outward appearance. This overlap creates a dilema. On the one
hand successful designs are easily remembered by the public, which is an
argument in favor of trade-mark protection. On the other hand, the term of design
protection is limited to 25 years for registered designs and 3 years for unregistered
Community designs. Overly generous standard of trade mark registration of
product shapes can undermine this limitation”.
831
“O tema surge reiteradamente em nossa doutrina e jurisprudência, e será
possivelmente um dos mais espinhosos em Direito. Até que ponto o sistema
jurídico pode permitir a cumulação ou sobreposição de mais de uma exclusiva
sobre o mesmo bem imaterial, sem perda de eficiência sistemática ou violação
dos princípios constitucionais pertinentes?”. BARBOSA, 2010, p. 87.
832
“Convergence, at national levels, is normally a response to technological
advances. These advances have led to a situation in which the boundaries between
industries thus far conveniently allocate to either a patent or copyright drawer are
becoming blurred. Simultaneously, the main assets now are immaterial and can
thus easily be appropriated. To safeguard these industries, the Intellectual
Property system mus either expande or create specific protection. […] the effect
is a constant move from identifiable subject matter with specific rights towards
the approximation of copyright and industrial property and even beyond”.
WESTKAMP, Guido. overlapping intelectual property protection and the
proportionality principle in international trade regulation. In: GROSHEIDE,
Frederik Willem; BRINKHOF, Jan J. (Org.). Articles on crossing borders
between traditional and actual. Antuérpia: Intersentia, 2005, p. 102.
833
WESTKAMP, 2005, p. 104-105.
312
834
Robert Tomkowicz relata sobre essa ausência de previsão no caso de marcas
e desenho industrial: “Many commentators support the argument that the lack of
express prohibition of overlaps between trademark rights and industrial design
rights should be interpreted as permission for convergence of those rights, or even
intellectual property rights in general. Surprisingly, the proponents of such
overlaps never consider purposes of the overlapping rights and how, or if, these
purposes are affected by the overlaps. To some extend, this deficiency in legal
analyses can be explained by the fact that courts never really explained what the
purpose of the statutory regime establishing industrial design rights is. And
without determining the reason for existence of industrial design rights, one
cannot form a reasonable view on overlaps between this area of law and
trademark law”. TOMKOWICZ, 2012, p. 109.
835
Como salienta Laura Heymann: “Courts could, of course, choose to do nothing
on the grounds that since the doctrines permit an overlap of rights, it would be
improper to impose a limitation. This approach, however, is unsatisfying, as it
minimizes very real concerns about the proper scope of intellectual property
protection”. HEYMANN, Laura. Overlapping intellectual property doctrines:
election of rights versus selection of remedies. Stanford Technology Law Review,
v. 17, 2013. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=2398051>. Acesso em: 16
mar. 2015. p. 242-243.
836
“Why, one is tempted to ask, does the topic not raise more attention and
awareness?[…] One possible answer to the question posed above is that after all,
overlaps do not occur frequently enough to deserve specific legal treatment.
Furthermore, it could be pointed out that even if they do, it would be mistaken to
focus on the join effects instead of regarding each right separately, as the legal
foundations and requirements to be fulfilled are different, notwithstanding the
fact that they may relate to the same physical product”. KUR, 2008. p. 615.
837
KUR, 2008. TOMKOWICZ, 2012.
313
838
Isto quer dizer também: “The solution advocated here must be understood
from a systemic perspective, i.e. beyond the scope of the merely individual
conflict between the right holder and the imitator. With such a perspective, the
limited and fixed duration of an exclusive right - though individually perceived
as ‘punitive’ by the right-holder - acts here as a positive pro-competitive and pro-
innovative stimulus, even on the latter, who are, as a result encouraged to further
develop innovative product instead of resisting on their laurel of past
achievements, i.e. exploiting a rent-seeking situation”. GHIDINI, Gustavo. From
here to eternity? on the overlap of shape trade marks with design protection. In:
DREXL, Josef; HILTY, Reto M; BOY, Laurence; GODT, Christine; REMICHE,
Bernard. Technology and competition: contributions in honour of Hanns Ulrich.
Bruxelas: Larcier, 2009, p. 67.
839
TOMKOWICZ, 2012, prefácio, posição 873 de 8088: “From this perspective,
the phenomenon of overlapping intellectual property rights is not a problem per
se; instead, it is the use of the rights for incompatible purposes that may be
considered objectionable. In other words, all uses of overlapping intellectual
property rights should be viewed in light of their purposes.
Proper uses of the overlapping intellectual property rights can be distinguished
from improper ones by referring to the concept of the balance of rights as the
measuring rod for assessment of the consequences resulting from use of the
rights”.
No mesmo sentido: DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 3: “The quest(ion) is to
determine which overlaps pode problems, and which do not and to find ways to
resolve the identified problems.”
840
[…] o problema não está na aplicação teórica da cumulação de proteção e sim
na aplicação prática e patrimonial dessa dupla proteção. A extensão da exclusiva
deve ser justa e compatível com a aplicação dada ao bem no momento da
incidência. Não há discussão sobre existir, em determinados casos, a dupla
proteção em cima de um mesmo corpus mysticum, devido à multiplicidade de
funções que ele possui. Entretanto, ressalta-se que raramente essas funções são
utilizadas ao mesmo tempo, ou pelo menos não com a mesma intensidade,
normalmente devido à maior incidência de uma determinada função sobre a outra.
Por esta razão, a cumulação só deve acontecer quando existe essa simultaneidade
e de acordo com determinados requisitos que veremos a seguir”. PORTO, 2010,
p. 13.
314
841
“If a person has two different and distinct IP rights, why should he choose one
over the other so long as the rights owner does not get an unfair advantage to the
detriment of public interest as in the Dastar corpn case where it might have
resulted in a perpetual copyright?” SRIDEVAN, Prabha. Foreword. In:
WILKOF, Neil; BASHEER, Shamnad. Overlapping intelectual property rights.
United Kingdom; India: Oxford University Press, 2012-2013, p. xii.
842
Maitê Cecília Fabbri Moro analisa a cumulação entre direito autoral e desenho
industrial, e defende a possibilidade de cumulação numa visão voltada ao
interesse dos titulares do direito. Explica a autora: Por fim, como essas proteções
não se chocam, e não são contraditórias, e considerando ainda que a tentativa de
diferenciar e delimitar o objeto protegido de cada uma não encontra um critério
único e seguro, atendendo-se os requisitos de cada uma das proteções, opta-se
pela possibilidade de cumulação das proteções por direito de autor e desenho
industrial. MORO, Maitê Cecília Fabbri. Cumulação de regimes protetivos para
as criações técnicas. In: Manoel J. Pereira dos Santos, Wilson Jabour. (Org.).
Criações Industriais. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 332. Newton Silveira também
admite a possibilidade de sobreposição: SILVEIRA, Newton. Direito de autor no
design. São Paulo: Saraiva, 2012.
843
No Brasil, a produção sobre o tema é mais ampla sobre a sobreposição na
cultivar: Charlene Plaza e Nivaldo dos Santos negam a possibilidade de
sobreposição em decorrência da funcionalidade que esses tipos buscam proteger:
“Consideramos a prática ostensiva da sobreposição de exclusiva entre patentes e
cultivares que funcionaliza proteções diversas no mesmo objeto imaterial, ilegal
e inconstitucional, porque colide com as funcionalidades específicas dos sistemas
normativos que regulamentam a matéria e desequilibram os sistemas civil-
constitucional”. p. 7837. PLAZA, Charlene Maria Coradini de Avila; SANTOS,
Nivaldo dos. Interpenetração de direitos de proteção em propriedade intelectual:
o caso das patentes de invenção e cultivares. In: Conselho Nacional de Pesquisa
e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Anais do XIX Encontro Nacional do
CONPEDI/UFC – Fortaleza. 2010. p. 7821-7841. Em sentido contrário, Kelly
Lissandra Bruch, Homero Dewes, Adriana Carvalho Pinto Vieira acreditam que:
“é possível a existência simultânea de dois direitos de propriedade industrial
distintos coexistindo em uma mesma planta”. BRUCH, Kelly Lissandra;
DEWES, Homero; VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. Proteção de cultivares e
patentes de invenção: uma coexistência possível. In: Revista de propriedade
315
848
TOMKOWICZ, 2012, p. 14.
849
TOMKOWICZ, 2012, p. 15: “This was the gist of the argument presented by
the Federal Court of Canada in Rucker. In that case, the plaintiff tried to prevent
the manufacture of an invention by competitors after his patent monopoly
expired, based on the copyrights of drawings of the invention submitted with the
patent application. In other words, he was trying to use copyrights to achieve the
same results patent monopoly had given him. Clearly, use of copyrights in this
way was not consistent with the purposes of copyright law – it would not promote
the creation of new drawings of functional products as artistic works. It might
promote inventiveness in the form of functional devices by extending economic
benefits to owners of the inventions, but those purposes were already fulfilled by
the expired patent monopoly”. Esse é também o caso de uma ação que ocorreu
no Reino Unido: “In Catnic Components Ltd. v Hill & Smith Ltd, the plaintiff
bought action against the defendant, who manufactured lintels that were
substantially similar to the plaintiffs’ patented invention.
The plaintiff also claimed infringement of copyright in the brochure drawings,
which were in substance identical to the patent drawings.
The court held that there could be no copyright protection for drawings
incorporated in a patent registration: ‘In my view, by applying for a patent and
accepting the statutory obligation to describe and if necessary illustrate
embodiments of its invention, a patentee necessarily makes an election accepting
that, in return for a potential monopoly, upon publication, the material disclosed
by him and the speci cation must be deemed to be open to be used by the public,
subject only to such monopoly rights as he may acquire on his application for the
patent and during the period for which his monopoly remains in force, whatever
317
851
ESTADOS UNIDOS. U.S. District Court for the District of Columbia. Walt
Disney Co. v. Powell, 698 F. Supp. 10. Washington D.C., 1988. Disponível em:
<http://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/698/10/2356960/>.
Acesso em: 22 jan. 2017.
852
ESTADOS UNIDOS. U.S. District Court for the Southern District of New
York. Frederick Warne & Co., Inc. v. Book Sales Inc., 481 F. Supp. 1191. New
York, 1979. Disponível em: <http://law.justia.com/cases/federal/district-
courts/FSupp/481/1191/2397442/>. Acesso em: 22 jan. 2017.
853
MOFFAT, 2004, p. 1474. Irene Calboli comenta sobre esse caso que: “Peter
Rabbit, Mickey Mouse, Hello Kitty and Angry Birds are quintessential examples
of creative works where copyright and trademark protection can coexist and
overlap. To the joy of intellectual property owners and practitioners, courts in the
United States also have increasingly accepted that overlapping copyright and
trademark protection can coexist in the same creative products, even tough some
courts have voiced resistance to this trend and have, in some instances, limited
overlapping trademark rights with existing trademark defences”. CALBOLI,
2014, p. 54-55. Esse também é o caso da personagem Harry Potter, da autora
Joanne K. Rowling. OHLY, 2007, p. 706.
319
854
GAIDE, Anne-Virginie. Copyright, trademark and trade dress: overlap or
conflict for cartoon characters? In: GINSBURG, Jane C.; BESEK, June C.
Adjuncts and alternatives to copyright. Nova York: ALAI, 2002. p. 556-557.
855
TOMKOWICZ, 2012, p. 16. Esse, no entanto, não é um entendimento pacífico
na doutrina: “Further, one might also suggest that at least in some instances, a
perceived overlap may not really be an overlap. Illustratively, while software
copyright protects expressive elements in the form of source code, a patent
protects the underlying idea/functionality. To this extent, there is no overlap in
relation to the same subject matter of protection i.e. what is protected by both
regimes are different aspects of the software.” BASHEER, 2012-2013, p. lxiii.
A análise em relação a sobreposição no software será realizada no tópico 5.2.
856
“Wherever one right has deficiencies, it can be complemented by the other.
When linked together, both rights form a broad and solid fortress of protection,
putting their owner in the position to invoke, from case to case, the individual
right which offers the stronger protection in the situation at stake”. KUR, Annette,
2008, p. 614.
320
857
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 4. SOUSA E SILVA, 2014, p. 21-22.
858
SOUSA E SILVA, 2014, p. 21.
859
Para a legislação brasileira de propriedade industrial, o § 1º, do artigo 70
conceitua patente dependente como “aquela cuja exploração depende
obrigatoriamente da utilização do objeto de patente anterior”, caso em que é
possível conceder licença compulsória.
860
SOUSA E SILVA, 2014, p. 22 e 25. Outro exemplo do autor: “If a professor
creates an original database and is accordingly entitled to copyright and, her
employer, the University has put substantial investment in its creation, owing the
sui generis right therein, how can exploitation occur? What rules regulate the
situation where objective cumulation is not mirrored by subjective cumulation?”
p. 15.
861
PEUKERT, 2011, p. 197, 200.
321
862
Em tradução livre: cinto e suspensório, para indicar um duplo procedimento
de segurança para garantir direitos do titular, mesmo que seja redundante o uso
dos dois acessórios ao mesmo tempo, o que remete também a própria ideia de
sobreposição.
863
HEYMANN, 2013, p. 242.
864
KUR, Annette. Further legal analysis and debate concerning the relationship
of copyright and trademark exceptions: does/should trademark law prohibit
conduct to which copyright exceptions apply? In: GINSBURG, Jane C.; BESEK,
June C. Adjuncts and alternatives to copyright. Nova York: ALAI, 2002, p. 594.
322
que de sua origem. Não se quer com isso dizer que a advocacia
oportunista não colabora com o aumento da sobreposição e seus efeitos
maléficos. Mas, para além da má-fé, a legislação omissa e os julgados
divergentes sobre a matéria - sem contar com a complexidade própria da
interrelação de direitos da propriedade intelectual - permitem a
proliferação de estratégias protetivas agressivas, o que faz com que os
titulares se aproveitem das diferenças existentes entre os regimes.865
Antoon Quaedvlieg, nesse sentido, explica que os crescentes casos
de concorrência ou sobreposição decorrem de fatores comerciais, legais e
factuais. O fator comercial envolve a questão observada nos parágrafos
anteriores sobre titulares de direitos, que exploram à exaustão os regimes
de propriedade intelectual para obterem máxima proteção possível e cuja
consequência tem sido esticar os limites muito além da fronteira
tradicional. O fator de natureza legal diz respeito à expansão do âmbito
de proteção dos direitos de propriedade intelectual, em especial, a marca,
o direito de autor e a patente. E o fator sob a natureza factual trata da
realidade em que os objetos da técnica, do marketing e da cultura exercem
tanta influência uns sob os outros que não é mais possível a separação
doutrora. Assim, para o autor, o domínio estético e funcional e as
características que identificam a origem do bem não estão mais
separados.866
A sobreposição, assim, tem sido atribuída, na maior parte, como
resultado da complexa expansão da matéria protegível por direitos de
propriedade intelectual, como examinado no segundo capítulo da tese.
Graeme Dinwoodie aponta que, nesse cenário, o âmbito da proteção ao
abrigo de um regime de propriedade intelectual específico é definido
conceitualmente e propositadamente, em vez de categoricamente. Ele
exemplifica por meio dos direitos de autor que são definidos pelos
conceitos de originalidade e fixação, e não pela inclusão em classificações
como “obra de arte”, como ocorre nos Estados Unidos, onde a
originalidade exige uma criação independente e apresente um grau
mínimo de criatividade. Da mesma forma no direito de marca, na qual os
limites do objeto são fixados por noções de caráter distintivo bastando
que o design seja novo e suficientemente diferente dos anteriores.867
865
DINWOODIE, Graeme B. Trademark and copyright: complements or
competitors? In: GINSBURG, Jane C.; BESEK, June C. Adjuncts and
alternatives to copyright. Nova York: ALAI, 2002, p. 504-505.
866
QUAEDVLIEG, 2005, p. 24-25.
867
DINWOODIE, 2002, p. 501-502.
323
868
“‘Convergence’ is becoming a buzzword in scholarly discussion of intellectual
property law. But several different developments in contemporary intellectual
property law might be subsumed under that label. […] different articulations of
the phenomenon of convergence, though distinct, are inevitably related”.
DINWOODIE, Graeme B. Concurrence and convergence of rights: e concerns of
the U.S. Supreme Court. In: Chicago-Kent College of Law. Selected works of
Graeme B. Dinwoodie. 2005. Disponível em:
<https://works.bepress.com/graeme_dinwoodie/29/>. Acesso em: 26 jan. 2017,
p. 1.
869
KUR, 2002, p. 594.
870
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 4.
871
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 4, tradução nossa: "Asymmetric
convergence occurs when part of the rights (eg subject matter, protection
requirements, rights) converge, if not totally in their intention, at least in their
result, but other parts do not (eg the two or more rights have different exceptions).
Conversely, symmetric convergence means that the IPRs in question tend not
only to have the same subject matter, protection requirements and rights but also
comparable rules on exceptions. This has also been called positive convergence”.
324
872
KUR, 2008, p. 616.
873
QUAEDVLIEG, 2005, p. 26.
874
PORTO, Patrícia Carvalho de Rocha. Cumulação de direitos de propriedade
intelectual: breve análise acerca dos fatores que contribuíram para sua evolução.
In: Revista de propriedade intelectual: direito contemporâneo e constituição
(PIDCC). Aracaju, Ano IV, v. 09, n. 3, p. 94-115, Out/2016. Disponível em:
<http://pidcc.com.br/artigos/102015/04102015.pdf>. Acesso em: 26 jan. 2016. p.
104-105.
Exemplifica a autora: “Como, por exemplo, no caso de criações imateriais têm o
potencial funcionar como uma obra artística ou como uma obra ornamental de
aplicação na indústria, mas que suas funções conseguem ser identificadas e
separadas de forma que a proteção dada a uma função não prejudique os efeitos
ou deforme o modelo da proteção garantida peça outra função exercida pelo
mesmo bem. Mesmo em casos de potencial coexistência harmoniosa deve-se ter
o cuidado de sempre se examinar, caso a caso, se cada proteção está restrita à sua
área de atuação e que esta não prejudica o outro modelo de proteção”.
875
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 4.
876
QUAEDVLIEG, 2005, p. 26.
325
877
QUAEDVLIEG, 2005, p. 27.
878
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 4.
879
QUAEDVLIEG, 2005, p. 27.
880
“These overlaps have the potential to challenge freedom of competition,
freedom of expression and the arts, and free movement of goods by curtailing the
use of exceptions, affecting the balance achieved within a certain exclusive right.
Another matter of concern is “rejuvenation”. By using several forms of
protection, some of which are very long lasting (copyright´s duration in the EU
is now 70 years after the death of the author) or even potentially `eternal´, like
trade marks, a right holder can frustrate the purpose of a limited term of protection
in systems such as patents, designs, and, to a lesser extent, copyright”. SOUSA E
SILVA, 2014, p. 20-21.
326
881
QUAEDVLIEG, 2005, p. 25-26.
882
O termo choque de regime significa: “The terms ‘conflict’ or ‘regime clash’
will be used to describe a specific problem that happens when there is a
simultaneous overlap, namely when the rules applying in the two or more
different IPRs provide different outcomes which cannot be reconciled”.
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 3.
883
“Overlapping protection in these areas disrupts both the patent and copyright
bargains. Each of these bargains falls apart when an alternative form of protection
327
is available for the invention or creative work. When both patent and copyright
protection are available, the public will be deprived of some of the benefits that
would otherwise flow from the grant of a patent”. MOFFAT, 2004, p. 1512 -
1513.
884
“The approach therefore seems to be clear: a program on its own cannot be the
subject of a patent, but a patentable invention can be based on a computer
program, for its implementation. Thus, the program must constitute a step in the
functioning of the invention”. HILTY, Reto M.; GEIGER, Christophe. Towards
a new instrument of protection for software in the EU? Learning from the
harmonization failure of software patentability. In: GHIDINI, Gustavo;
AREZZO, Emanuela. Biotechnology and software patent law: a comparative
review of new developments. Cheltenham; Northhampton: Edward Elgar, 2011,
p. 163.
885
MACREZ, Franck. Les cumuls de droits intellectuels sur les créations
informatiques. In: CRUQUENAIRE, Alexandre; DUSOLLIER, Séverine. Le
cumul des droits intellectuels. Bruxelles: Larcier, 2009, p. 89.
328
886
“Deux principes d’organisation des droits de propriété intellectuelle sur un
logiciel sont souvent affirmés: les protections par droit d’auteur et par brevet
seraient complémentaires (1) et recèleraient une hiérarchie en faveur du brevet
(2). Ces deux idées doivent être rejetées”. MACREZ, Franck. Logiciel: le
cumulard de la propriété intellectuelle. In: BRUGUIÈRE. Jean-michel.
L’articulation des droits de propriété intellectuelle. Paris: Dalloz, 2011, p. 59.
887
QUAEDVLIEG, Antoon. Overlap/relationships between copyright and other
intellectual property rights. In: DERCLAYE, Estelle. Research handbook on the
future of EU copyright. Cheltenham; Northhampton: Edward Elgar, 2009, p. 485,
tradução nossa: “From a different theoretical angle, two regimes create two
distinctively separate objects of protection, but in practice one right may
constitute a barrier to the free use of the object although the other right
intentionally reserves that use for the free domain. The result is overlap”.
888
Nesse sentido também: “Le logiciel est une forme fonctionnelle dont la
structure de l’écriture du code est tributaire: la forme est structurelle (1) et la
structure fonctionnelle (2). MACREZ, 2011, p. 54.
329
889
BALLARDINI, 2010, p. 28.
890
BASHEER, 2012-2013, p. lxi. Uma obra literária, por exemplo, também tem
uma finalidade - de entreter -, porém no software trata-se outro aspecto:
“Computer programs are a means to an end. The same can be said of a novel; its
end is to entertain. The difference is that some software, not including computer
games, have a functional end. Like Hollinrake’s sleeve tool or Selden’s method
of accounting, computer programs like word processors, antivirus, design tools,
calendars, etc., have an end that is not to entertain, and in some cases not even to
provide information. Therefore, Heidegger’s utilitarian definition appears
insufficient to differentiate between aims”. AZAR, Deborah. A method to protect
computer programs: the integration of copyright, trade secrets, and
anticircumvention measures. Utah Law Review. n. 4. 2008. Disponível em:
<http://www.epubs.utah.edu/index.php/ulr/article/view/135/117>. Acesso em:
28 jan. 2017. p. 1411.
891
No Canadá, assim como nos Estados Unidos, usa-se a “merger doctrine” para
distinguir entre aspectos protegidos e não protegidos por direitos autorais no
programas de computador: “Under the merger doctrine, when an expression and
the idea expressed cannot differ substantially, the expression will not be given
copyright protection because it would amount to giving the copyright holder a
monopoly over the idea itself”. TOMKOWICZ, 2011, p. 49.
Manoel Joaquim Pereira dos Santos comenta sobre tal princípio: “Um critério que
se consolidou no direito comparado foi o de que a limitação de forma alternativa
de expressão exclui a tutela legal. Em outras palavras, quando uma idéia possui
apenas uma forma de expressão, ou seja, quando a expressão coincide com o
conceito subjacente, a idéia se “funde” (“merge”) com a expressão e esta não é
protegida porque do contrário estar-se-ia reconhecendo um monopólio sobre a
idéia. Por essa razão, a teoria é às vezes denominada também de “idea-expression
identity”, ou seja, não há proteção quando existe uma identidade substancial entre
a idéia e a forma de expressão. O mesmo ocorre quando a expressão é
necessariamente incidental à idéia: se razões operacionais determinam a
utilização de determinada expressão, não há espaço para a criatividade do
programador.
A “merger doctrine” foi consolidada no direito norte-americano no famoso caso
Baker v. Selden , que é um paradigma para determinar o âmbito da proteção
330
895
REICHMAN, Jerome H. Overlapping proprietary rights in university-
generated research products: the case of computer programs. Columbia Journal
of Law & the Arts. v. 17. 1992b, p. 194
896
GHIDINI, Gustavo; AREZZO, Emanuela. Patent and copyright paradigms
vis-à-vis derivative innovation: the case of computer programs. In:
GROSHEIDE, Frederik Willem; BRINKHOF, Jan J. (Org.). Articles on crossing
borders between traditional and actual. Antuérpia: Intersentia, 2005, p. 374,
tradução nossa: “Programs do indeed consist of a written set of instructions; but
that is where the analogy ends. On the one hand, despite their written form,
software programs remain codes not readable by human beings. On the other hand
they are not in fact ‘forms’ as distinguished form ‘ideas’; they represent the purest
form of technology: technical ideas embedded in a binary code. In any case, such
‘forms’ are always designed and aimed at technically exploitable effects and not
at purely intellectual fruition”.
897
BALLARDINI, 2010, p. 35.
898
“[…] a strong systematic reflex forbids copyright from interfering with
technical subject matter. The general legal definition of its object, ‘works of
332
literature and art’, implicitly expresses this separation and should be read in
accordance with it. The functional definition: ‘original works containing a
personal expression of the author’, will equally have to be viewed in accordance
with the strong technical exclusion the system imposes. Indeed, the criterion of
personal expression is often understood as a formula which excludes technical
shapes”. QUAEDVLIEG, Antoon. Overlap/relationships between copyright and
other intellectual property rights. In: DERCLAYE, Estelle. Research handbook
on the future of eu copyright. Cheltenham; Northhampton: Edward Elgar, 2009,
p. 502.
899
BALLARDINI, 2010, p. 32.
900
Cabe aqui o ensinamento de Newton Silveira sobre a diferença entre o
requisito de originalidade do direito de autor e o de novidade da invenções:
“Enquanto as obras protegidas pelo direito de autor têm como único requisito a
originalidade, as criações no campo da propriedade industrial, tais como investes,
modelos de utilidade e desenhos industriais, dependem do requisito de novidade,
objetivamente considerando.
A originalidade deve ser entendida em sentido subjetivo, em relação à esfera
pessoal do autor. Já objetivamente nova é a criação ainda desconhecida como
situação de fato. Assim, em sentido subjetivo, a novidade representa um novo
conhecimento para o próprio sujeito, enquanto em sentido objetivo, representa
um novo conhecimento para toda a coletividade. Objetivamente novo é aquilo
que ainda não existia; subjetivamente novo é aquilo que era ignorado pelo autor
no momento do ato criativo”. SILVEIRA, 2011, p. 9.
333
901
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 91.
902
DERVANOVIĆ, Dena: Copyright v. patent: The issue of overlapping
protection of computer software in intellectual property law. In: JAMR32.
Intellectual property law in a global perspective. Faculty of Law. Lund
University. Disponível em:
<https://www.law.lu.se/webuk.nsf/(MenuItemById)/JAMR32exam/$FILE/Cop
yright%20v%20Patent.%20The%20Issue%20of%20Overlapping%20Protection
%20of%20Computer%20Software%20in%20Intellectual%20Property%20Law,
%20Dena%20Dervanovic.pdf>. Acesso em: 28 jan. 2017. p. 10.
903
AZAR, 2008, p. 1413.
904
KOO, 2005, p. 256.
905
COHEN, Julie E.; LEMLEY, Mark A. Patent scope and innovation in the
software industry. In: California law review. v. 89. n. 1. 2001, p. 41, tradução
nossa: “[…] most initial software inventions, although patentable, will not be
334
5.2.3 O registro
909
MACREZ, 2009, p. 100-101.
910
Por sobreposição negativa entende-se: “IP rights will converge in either totally
denying protection or denying complementary protection besides a dominant
regime which is considered the only competent one”. QUAEDVLIEG, 2009, p.
486.
911
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 94.
912
QUAEDVLIEG, 2009, p. 490.
913
Ver capítulo 3.
337
914
KOO, 2005, p. 268.
915
Dentre vários elementos relacionados por A. Samuel Oddi aos custos do
sistema de direito de autor e patente no software, destacam-se: “One cost element
is that of administering the respective systems. For the grant of patents, an
examination system is employed for ascertaining whether the patent application
meets the formal requirements of the statute and Patent and Trademark Office
(PTO) regulations, and whether the claimed invention meets the qualitative
standards of the statute. This process entails the cost of separating patentable from
nonpatentable inventions-both by the applicant prior to filing and by the PTO in
the examination process. The difficulty of searching applications for computer-
related inventions by the PTO has long been urged as one of the cost elements of
using the patent system for their protection. The costs of preparing and
prosecuting patent applications must also be considered. Relatively high filing,
issuance, and maintenance fees are also imposed with respect to patents. In
addition, the administrative costs include evaluations of whether there is
infringement by third parties or infringement with respect to patents of others and
the costs of enforcing and defending patent infringement claims.
In contrast, the copyright system is one merely of registration, with very low
filing fees and no maintenance fees. Thus, the procurement cost of copyright for
338
computer programs is quite low. On the other hand, significant costs may be
imposed because of the uncertainty of the scope of copyright protection granted
to computer programs. If infringement cannot be determined with a reasonable
degree of legal certainty, costly litigation and underutilization may occur”.
ODDI, A. Samuel. an uneasier case for copyright an for patent protection of
computer programs. Nebraska Law Review. v. 72. n. 2. 1993. Disponível em:
<http://digitalcommons.unl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1636&context=nlr
>. Acesso em: 30 jan. 2017. p. 362-363.
916
“The question concerning the validity of the right is answered by looking at
criteria for the creation of the right. The test is whether the criteria for the creation
of the right were present at the time the right allegedly came into existence. If the
answer is in the negative the right is not, and never was, valid. Such cases arise
frequently before the courts. Alternatively, the criteria might have been met at the
time the right came into existence, but they are now no longer met. In that case
the right is no longer valid. Apart form the issue of the expiry of the term of
copyright, situations involving the latter alternative will hardly ever arise in
relation to copyright.”. TORREMANS, Paul. Choice of law in EU copyright
directives. In: DERCLAYE, Estelle. Research handbook on the future of EU
copyright. Cheltenham; Northhampton: Edward Elgar, 2009, p. 469.
917
“As reivindicações, que traçam o escopo jurídico da exclusividade, deverão
ser fundamentados no relatório descritivo, caracterizando as particularidades do
pedido e definindo, de modo claro e preciso, a matéria objeto da proteção”.
BARBOSA, Denis. Tratado da propriedade intelectual. Tomo 2. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010b, p. 1378.
918
TORREMANS, 2009, p. 461-462.
339
919
“[…] one has to realize that software is written in different programming
languages to perform functions on different technological platforms. They are
artificial languages designed to express computations that can be performed by a
machine. They are a form of directions designed to invoke specific functions of
a computer. A consequence of this fact is that computer programs may be written
by different persons in different programming languages and for different
technological platforms, resulting in very different expressions, but producing the
same functionality or utility. Each of those computer programs could enjoy
protection of copyrights as a separate expression or creation”. TOMKOWICZ,
2012, p. 49.
920
Como visto, existe a possibilidade de proteção de elementos não-literais. João
Paulo Remédio Marques acentua sobre o assunto: “Mesmo no domínio da forma
de expressão do programa, o objecto (processual) da inquirição pelo tribunal fixa-
se, as mais das vezes, na análise das linhas de programação (do código fonte) ou
dos demais elementos de expressão do programa, isto é, a sua estrutura, sequência
e organização, sem que, para afirmar a ilicitude, seja necessário alegar e provar a
reprodução, linha a linha, ipsis verbis, das instruções, mas, numa visão mais
proteccionista do titular, demonstrar apenas uma “similitude na estrutura” (vale
dizer, por exemplo, nas listagens do código fonte), ou uma utilização de partes
substanciais das linhas de programação do titular, do fluxograma, mesmo que seja
utilizada uma diferente linguagem de programação”. MARQUES, 2016, p. 43.
340
921
“Nele [relatório descritivo] se fixa o problema técnico cuja solução e o pedido
pretende constituir, os limites do estado da arte, que o invento propõe a superar,
e as razões pelas quais se entende haver atividade inventiva. BARBOSA, 2010b,
p. 1378.
922
Artigo 19, da lei 9279/96: O pedido de patente, nas condições estabelecidas
pelo INPI, conterá: I - requerimento; II - relatório descritivo; III - reivindicações;
IV - desenhos, se for o caso; V - resumo; e VI - comprovante do pagamento da
retribuição relativa ao depósito.
923
É isso que os que advogam pela patenteabilidade do software esperam: uma
proteção mais forte que a proporcionada pelo direito de autor que se mostrou
inaqedaquda para proteger o principal elemento do soteware, que é o desempenho
de uma função. Como explica Franck Macrez:
“Précisément c’est une telle protection en amont qui est recherchée par les
déposants de brevet.
Pourtant, le résultat en lui-même ne saurait être protégé, ce qui est fort délicat
s’agissant d’un logiciel dont la fonction sera essentiellement, si ce n’est
entièrement, définie au regard du résultat qu’elle poursuit.
Le problème posé, central dans la justification du recours au brevet, est le suivant
: « Le droit d’auteur interdit la copie substantielle du code source ou du code objet
mais n’interdit pas les nombreuses autres possibilités d’exprimer les mêmes idées
et principes dans différents codes source ou codes objet. » Il s’agirait plus
précisément de protéger ce que ne saisit pas la protection par droit d’auteur : les
idées et principes à la base des algorithmes de programmation.
En d’autres termes, le «droit d’auteur» concernerait la forme et verrait sa
protection limitée aux reproductions serviles ou quasi serviles, tandis que le
brevet apporterait une protection en amont, portant sur l’agencement général du
programme”. MACREZ, 2011, p. 58.
924
“To ensure robust incentives for inventiveness, patented inventions are
protected by what is arguably the strongest monopoly in the intellectual property
system. For this reason, the possibility of claiming patent rights to complement
other segments of the system offers the strongest economic incentive for misusing
341
overlaps of patent rights with other intellectual property rights. Because patent
rights are so crucial for the general public, ensuring the proper functioning of this
segment of the intellectual property system is of paramount importance now and
for future generations. This inevitably requires maintaining proper balance of
rights in patent law, which can ensure both sufficient level of inventiveness and
access of the general public to newly developed inventions. TOMKOWICZ,
2012, p. 26.
925
BARBOSA, 2010b, p. 1382
926
“Tal princípio teve sua definição mais precisa na decisão da Suprema Corte
dos Estados Unidos no caso Winam v. Denmead, 56 US. (15 How) 330 (1953):
‘copiar o princípio ou modo de operação descrito é uma violação de patente,
embora tal cópia seja diversa em forma ou em proporção’. Em outras palavras, o
que se patenteia é a função.
A Suprema Corte detalha esta matéria na decisão do caso Graver Tam & Mfg.
Co. v. Linde Air Prodcts. Co. 339 U. S. 605, (1950).
‘Equivalência, do direito patentário, não é o prisioneiro de uma fórmula e não é
um absoluto que deva ser considerado no vácuo. Não se exige identidade
completa para todo propósito e em todo caso. Ao determinar equivalentes, coisas
que são iguais a mesma coisa podem não ser iguais entre si e, da mesma maneira,
coisas que são diferentes para a maior parte dos objetivos, podem ser às vezes
equivalentes. Tem-se que dar atenção ao propósito para o qual cada ingrediente é
usado numa patente, às qualidades que tal ingrediente tem quando combinado
com outros ingredientes, e a função que ele deve desempenhar’.
Neste caso, chegou-se a conclusão de que uma mistura contendo silicato de
manganês era equivalente a uma mistura contendo silicato de magnésio, apesar
de magnésio e manganês terem propriedades diversas, porque a função
desempenhada era a mesma à luz do estado-da-arte”. BARBOSA, Denis Borges.
Doutrina dos equivalentes em direito de patentes. In: Manoel J. Pereira dos
Santos, Wilson Jabour. (Org.). Criações Industriais. São Paulo: Saraiva, 2006, p.
200-201.
342
927
MACREZ, 2011, p. 58, tradução nossa: “La contrefaçon peut être établie
quand un élément de l’invention est remplacé par un moyen équivalent, c’est-à-
dire un moyen de forme différente mais qui remplit la même fonction en vue de
parvenir à un résultat identique. L’idée simple est que les différences de détail
(secondaires) ne doivent pas permettre d’échapper à la qualification de
contrefaçon. C’est la fonction (technique) qui est protégée, indépendamment des
variantes mineures qui pourraient être apportées par un tiers”.
928
Artigo 7º, da lei 9.279/96: Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma
invenção ou modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter
patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo,
independentemente das datas de invenção ou criação.
929
TOMKOWICZ, 2012, p. 49.
343
930
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 93, tradução nossa: However, it can
already be mentioned that, as with other overlaps between a ‘monopoly right’ and
an ‘anti-copying’ right, if there is an infringement of copyright (ie by copying),
this will automatically infringe the patent. But this is so as long as what has been
copied also reproduces what is claimed in the patent. This will have to be checked
each time, but since copying copyright expressions includes copying the
underlying ideas, the patente will typically be infringed. Conversely, if someone
independently comes up with the same or similar invention, only the patent will
be infringed not the copyright in the computer program”.
931
Como nota Viva Mofffat: "Even if another programmer independently creates
a substantially similar program—something that copyright law does not
condemn—the patent rights would prohibit such activity”. MOFFAT, 2004, p.
1514.
932
MACREZ, 2011, p. 60.
933
Cabe ressaltar que nos Estados Unidos o tema das limitações é visto sobre
outro aspecto, pois o sistema de copyright é constituído por uma regra geral,
344
denominada de fair use, e não uma lista de casos de usos livres: “[…] the US
copyright law employs the concept of fair use, which is based on a set of factors
or criteria rather than specific statutory limitations. This general concept by its
nature encourages liberal interpretation of users’ rights, which includes limited
commercial exploitation of copyrighted works. In contrast, the private use and
research exception in the US patent law is practically not existent. Consequently,
the effects of using overlapping patent rights in software to eliminate public rights
under copyright law may be more detrimental to users’ rights in the US
jurisdiction”. TOMKOWICZ, 2012, p. 54.
934
TORREMANS, 2009, p. 467.
345
dependente.935
A sobreposição no âmbito das exceções é um caso clássico de
convergência simétrica, visto que, ambas as leis de patentes e direitos
autorais podem anular os benefícios que cada uma das suas exceções
prevê,936 que são relacionadas ao domínio livre e ao interesse público.
Como acentua Antoon Quadevlieg:
Podem ainda ocorrer problemas de sobreposição
no domínio livre reservado por certas exceções no
direito de autor ou em outras leis de PI. No entanto,
é certo que as exceções ao direito de autor são
geralmente inspiradas por (combinações de)
diferentes aspectos do interesse público. […]
Como os direitos autorais contêm muitas exceções
detalhadas, cada uma apoiada por seu próprio
coquetel individual de interesses públicos e
privados, o tema das exceções tipicamente é aquele
em que certas regras ou interesses de direitos
autorais podem ter precedência sobre outros
direitos de PI. No entanto, embora o interesse
público das exceções tenha sido explorado mais
intensamente, a sobreposição representa um campo
que ainda não foi muito explorado. Ela certamente
apresenta muitos problemas altamente detalhados
para lidar […]. É apenas um passo adiante para
935
Esse artigo encontra imensa semelhança com a lei italiana comentada por
Gustavo Ghidini e Emanuela Arezzo: “With regard to these ‘high profile’
derivative inventions, Art. 54(2)b LI envisages a special regime to second
inventors the right to obtain a licence on the first inventor’s patent. More
specifically, the provision invites parties to voluntarily negotiate the licence on
fair and reasonable terms. Only in case of a negative outcome of the bargaining
will the second inventor be entitled to obtain a compulsory licence from the first
inventor. Of course, the duty of the first inventors to eventually grant a licence
on significant improvement innovations will act somewhat like a Damocles’
sword, dismissing their bargain power (by depriving them of veto power) and
thus encouraging fair negotiations. Indeed, the significance of this and other types
of compulsory licences lies more in the encouragement of voluntary settlements
rather than in the ultimate recourse to publicly imposed solutions. At the same
time, however, the last part of the afore-quoted norm provides, again in
coherence with Art. 31(1) of the TRIPS Agreement, for reciprocal cross-licensing
scheme whereby the first inventor, compelled to licence, is entitled to obtain a
licence on the dependent invention”. GHIDINI; AREZZO, 2005, p. 371.
936
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 93.
346
937
QUAEDVLIEG, 2009, p. 513, tradução nossa: “Problems of overlap can
further occur concerning the free domain reserved by certain exceptions in
copyright or other IP laws. It is certain however that exceptions in copyright are
usually inspired by (combinations of) different aspects of the public interest. […]
As copyright contains many detailed exceptions, each supported by its own
individual cocktail of public and private interests, the subject of exceptions
typically is one where certain copyright rules or interests might take precedence
over other IP rights. However, although the public interest of exceptions has been
more intensively explored, overlap represents a field which as yet has not been
explored very extensively. It certainly presents too many highly detailed
problems to deal with […]. It is only one step further to decide that other IP rights
should pose no barrier to the use of such exceptions.”.
938
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 92-93. QUAEDVLIEG, 2009, p. 514.
347
939
KOO, 2005, p. 270, tradução nossa: “Patenting incremental innovations,
which are not inventive, would not be appropriate for the economic goals of
patent system, since a patent is given for a substantial contribution to the art”.
940
PERREIRA, 2001, p. 642 e ss. Artigo 6, da Directiva relativa à protecção
jurídica dos programas de computador (Directiva 91/250/CEE e 2009/24/CE).
941
CURLEY, Ducan. Interoperability and other issues at the IP–anti-trust
interface: the EU microsoft case. The journal of world intellectual property. v.
11. n. 4, 2008, p. 298, tradução nossa: “The licensing business model is one that
has been adopted by Microsoft and it has embarked on a strategy of expansion of
its IP portfolio with the intention of driving revenues from licensing (Marsland,
2003). Open standards consist of published hardware or software specifications
that are developed by organizations in which companies participate on a
consensual basis. IBM has, for example, pledged publicly that its patents may be
used to create open standards (Kappos and Strimaitis, 2006). As far as reverse
engineering goes, in the EU, there is a limited right for software developers
lawfully to decompile a computer program, with a view to effecting
interoperability, without in- fringing copyright.”.
348
942
CURLEY, 2008, p. 298.
943
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 93-94. Sobre a interoperabilidade, os
autores colocam, no entanto, que: “the patent owner`s power to prevent
interoperability is not total, as the Commission noted in its (now defunct)
Proposal for a Directive on the patentability of computer-implemented
inventions: ‘as regards developing interoperable programs, the requirement for
each patent to include an enabling disclosure the task of a person seeking to adapt
the program to another, pre-existing one incorporating exercised in an abusive
way, compulsory licenses may available as a remedy, as well as possible recourse
to competition law. The efficacy of these mechanisms, however, as has been seen
in the case law, is not particularly good”.
349
patenteado.944
(b) obras derivadas - “o detentor dos direitos autorais pode impedir
a fabricação de software derivado, algo permitido pela lei de patentes
desde que a segunda invenção seja suficientemente importante”, ou, no
caso brasileiro, “desde que a segunda invenção constitua substancial
progresso técnico em relação à patente anterior”.945
A sobreposição, nesse caso, permite a aplicação do paradigma
mais restritivo para as criações derivadas. Gustavo Ghidini e Emanuela
Arezzo notam que a falta de um instrumento na lei de direitos autorais
similar ao existente na lei de patentes, obrigando o primeiro autor a
autorizar os concorrentes que chegam em seguida, traz sérios riscos para
o processo inovador nos mercados de software e anula o regime mais pró-
competitivo representado pelo direito de patentes. Os autores ainda
expõem que a engenharia reversa de um programa de computador para
fins de interoperabilidade pode até favorecer a criação de produtos
complementares, mas não abranda o efeito bloqueador que o direito de
autor pode exercer sobre a inovação dependente.946
Ao fim, patentes de software acabam outorgando a inventores
independentes o mesmo tratamento que a lei de direito autoral confere a
copiadores947, porém, a patente tem objetivo muito diverso do direito de
autor. A lei de patente visa promover a inventividade conducente ao
desenvolvimento de novos e úteis dispositivos, enquanto no direito de
autor, mesmo com a expansão do seu objeto de proteção, permanece o
intuito de promover novas obras, concedendo aos autores direitos
exclusivos para imprimir e reimprimir suas obras por um período de
tempo limitado. E quando os direitos de diferentes regimes se sobrepõem,
944
TOMKOWICZ, 2012, p. 37-38. O autor ainda comenta sobre o crescimento
de mais sistemas fechados e a necessidade de divulgação cada vez maior do
código fonte, p. 42: “The issue of proper disclosure in software patent
applications will continue to grow in importance. Not only are new applications
for software patents filed daily, but more and more of them will concern software
operating on closed platforms, which appear to be making a comeback. The non-
disclosure of source code in software patent applications is a problem that must
be treated seriously as a threat to many software patents and without
administrative intervention will ultimately be resolved in courts. Meanwhile, this
issue remains perilous not only to patentees, but also to patent agents drafting
patent applications”.
945
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 93-94.
946
GHIDINI; AREZZO, 2005, p. 375-376.
947
KOO, 2005, p. 269.
350
948
TOMKOWICZ, 2012, p. 3-9.
949
“[…] the economic life of a software innovation is normally quite short. It is
much shorter than the 20-year term conferred by the patent law”. KOO, 2005, p.
272.
950
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 94.
351
5.2.7 A titularidade
951
QUAEDVLIEG, 2009, p. 482.
No mesmo sentido, José de Oliveira Ascensão pontua que: “[…] a não revelação
do código-fonte dos programas de computador, que terá conseqüências graves,
quando estes tombarem no domínio público. Na patente, como dissemos, o titular
tem de revelar a invenção, em termos de um técnico estar em condições de fazer
a aplicação industrial desta; mas para um programa de computador ser
considerado objeto de direito autoral, nenhuma revelação é exigida. Pode assim
o programador manter sempre secreto o código-fonte e mesmo após a queda no
domínio público prosseguir sem concorrência a exploração exclusiva do
programa, por o público continuar sem ter acesso ao conhecimento desse código.
Não haverá portanto possibilidade de elaboração de programas derivados ou de
outras modalidades de aproveitamento por terceiros”. ASCENSÃO, 2012, p. 180.
952
Sobre essas obras na realidade jurídica francesa Franck Macrez comenta que:
“Les méthodes de qualification propres aux «droit commun» des propriétés
intellectuelles ont leur rôle à jouer quant à l’attribution de la titularité des droits.
En droit d’auteur, les catégories d’œuvre collective ou d’œuvre de collaboration
sont à même d’appréhender, au cas par cas, les créations multimédia ou les bases
de données. L’une ou l’autre des qualifications se retrouve en jurisprudence au
gré des espèces : le jeu vidéo sera tantôt considéré comme œuvre collective tantôt
comme œuvre de collaboration; il en sera de même pour la base de données, les
deux hypothèses ayant même été expressément mentionnées par la directive de
1996. La démarche impose l’acceptation d’une certaine casuistique, qui est fort
naturelle eu égard à la diversités des situations en cause”. MACREZ, 2009, p.
105.
352
953
Sobre a importância dos contratos na questão da titularidade do software
Franck Macrez expõe que: “L’organisation contractuelle des titularités revêt une
importance particulière dans le domaine informatique. Complémentaire aux
dispositifs législatifs, le contrat fait également figure de palliatif aux
contradictions dont ils sont porteurs : les antinomies inhérentes aux lacunes de la
loi peuvent n’être jamais révélées du fait que les différents monopoles figurent
sur la tête d’une seule et même personne. Tout au plus la multiplication du
nombre de brevets sous l’impulsion de la brevetabilité du logiciel peut-il rendre
la gestion contractuelle particulièrement importante, puisque désormais on ne
raisonne plus à proprement parler en termes de brevet, mais de portefeuille de
brevet. Les créations complexes, multimédia ou bases de données, nécessitent
également d’importants appareils contractuels, dont la complexité est naturelle.
Leur rôle et leur étude n’est pas à négliger, tant la pratique contractuelle peut
constituer un substitut à l’élaboration d’une nouvelle loi spécifique.
Sans doute le cumul véritable, au sens strict de superposition de droits sur un
même objet juridique, réside-t-il dans ces situations où la contradiction n’est pas
appelée à se faire jour. Il reste que, de manière générale, ces situations de
“suroccupation” sont à éviter. Porteuses de complications inutiles, elles sont
véritablement superflues si l’on veut bien concevoir qu’un droit exclusif efficient
est suffisant à la protection d’une création donnée”. MACREZ, 2009, p. 106.
353
954
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 92.
955
QUAEDVLIEG, 2009, p. 515-516. O autor ventila ainda outra possibilidade
para existem dois titulares diferentes: “There may be reasons why parties
consciously keep different IP rights separate. Yet another situation where
convergence may be desirable appears when different concurrent IP rights are
each mentioned in a deed of assignment, but formal requirements relating to one
of them have been neglected”.
956
SOUSA E SILVA, 2014, p. 64.
354
957
Como adverte Guido Westkamp: “In essence, convergence of Intellectual
Property rights is primarily a response by industrialised nations to the
convergence of domestic industries”. O autor destaca que as convergências
observadas no âmbito das legislações internas, como nos Estados Unidos e na
União Europeia, certamente terão forte influência sobre as normas internacionais:
“It is apparent, therefore, that this development on national and regional levels
will, consecutively, cause frictions with international standards and lead to
uncertainties with regard to TRIPs standards. […] The ensuing problem is the
effect of national and regional convergence for the international framework and
the scope of legislative freedom to enact hybrid rights on a national and regional
basis. WESTKAMP, 2005, p. 97-98.
958
Até o escritório europeu de patente - onde o diversas propostas de conceder
patente ao software foram rejeitadas e se encontra forte resistência a sua aceitação
- admite e concede patentes de software: “The EPO held that the exclusion of
computer programs from patentability concerned only those programs without
technical character. By consequence ‘programs for computers must be considered
as patentable inventions when they have a technical character’ and patents must
be grated on the bases of a ‘program product’ rather than a process based on a
program. Even if jurisprudence has refused to admit it expressly, patentability of
programs as such is now admitted in the practice of the EPO and the letter of the
law is nothing but hollow words”. HILTY, Reto M.; GEIGER, Christophe.
Towards a new instrument of protection for software in the EU? Learning from
the harmonization failure of software patentability. In: GHIDINI, Gustavo;
AREZZO, Emanuela. Biotechnology and software patent law: a comparative
review of new developments. Cheltenham; Northhampton: Edward Elgar, 2011,
p. 164.
355
959
CORREA, 2007b, p. 120-121.
960
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 16.
356
961
Como nota Manoel Joaquim Pereira dos Santos: “Embora não exija
expressamente o reconhecimento da patente para programas de computador em
si, representa o compromisso de países membros da OMC de não estabelecer
exceções à patenteabilidade que não resultem dos casos previstos no próprio
Acordo, o que permitiria a extensão da proteção a esse tipo de criação”.
SANTOS, 2008, p.76.
962
TOMKOWICZ, 2012, p. 44-45.
357
sobreposição.963
Acredita-se, no presente trabalho, que o Acordo TRIPS, como um
tratado que estabelece padrões mínimos de proteção, permite que cada
país regule a matéria da forma mais conveniente as suas necessidades
internas. Permite-se, assim, que um país escolha a proteção por direito de
autor em cumulação ou não com a patente, mas nunca somente a
patente. 964 Nenhum país é obrigado a entender a leitura conjunta dos
artigos 10 e 27.1 como uma obrigação em proteger software pelos dois
regimes, mas também não há uma especial exclusão do software como
matéria protegível por patente. Essa interpretação contém em si a
vantagem de que cada país possui a liberdade de adotar a tutela que
melhor se adeque às necessidades nacionais, mas, por outro lado, como
aponta Guido Westkamp:
Esta limitação do TRIPs a um catálogo enumerado
de assunto conduz a um problema complexo e
muito atual. Direitos de Propriedade Intelectual
que não estão expressamente mencionados no
TRIPs ou que, aparentemente, não estão dentro do
seu âmbito de aplicação. Isso proporciona aos
membros uma certa liberdade para inventar novos
assuntos. Em escala global, tais direitos podem ser
exercidos como mecanismos de retorsão nas
negociações comerciais internacionais, não apenas
em relação a uma certa pressão para conceder uma
proteção recíproca posterior, mas também a
negócios fora dos limites da Propriedade
Intelectual internacional.965
963
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 16.
964
Nesse sentido, Denis Borges Barbosa expõe que: “A previsão em TRIPs
significa que pelo menos a proteção autoral deve ser assegurada pelos Estados
membros do acordo, embora pareça claro que havendo invento relativo a
programas de computador, a regra geral do art. 27 de TRIPs forçaria a que
também houvesse proteção por esse meio, assim como o art. 39 do mesmo tratado
exige proteção através do segredo de empresa”. BARBOSA, 2010c, p. 1855
965
WESTKAMP, 2005, p. 99-100, tradução nossa: “This limitation of TRIPs to
an enumerated catalogue of subject matter leads to a complex and very current
problem. Intellectual Property rights which are not expressly mentioned in TRIPs
or are, apparently, not within its scope. This provides members with a certain
freedom to invent novel subject matter. On a global scale, such rights can be
exercised as retorsion mechanisms in international trade negotiations, not only in
relation to a certain pressure to grant subsequent reciprocal protection, but also
bargains outside the boundaries of international Intellectual Property”.
358
966
Existem ainda outros artigos no âmbito da OMC que estabelecem uma
proibição geral de introduzir legislação que apresenta obstáculos desnecessários
ao comércio internacional: “[…] in TRIPs but exists in various legal instruments,
most notably the “Agreement on Technical Barriers to Trade” (TBT) (Article 2.2)
and, under the general framework in Articles XI and XX (d) GATT/WTO. Article
2.2 TBT sets forth a general prohibition to introduce legislation which presents
unnecessary obstacles to international trade. Likewise, Articles XI and XX (d)
GATT/WTO contain a general provision which imputes that measures taken need
to be weighed against their detrimental impact upon fundamental standards (i.e.
ordre public).
What remains open is which factors present viable parameters for a
proportionality and which weight they are given in relation to each other. Both
TRIPs and the GATT/WTO only seem to allow derogations from the acquis if
substantial national interests are concerned, typically in relation to national safety
359
and the like. Therefore, Articles XI (d) and XX are inapplicable as such. Perhaps
the most convincing approach lies in an application of the principles underlying
Article 2 (2) TBT. In that sense, the introduction of new titles would be justified
as long as the restrictions on international trade do not pose an unnecessary barrier
to trade. The question as to when this is the case can be deduced from either
TRIPs or general international trade principles. Under a proportionality test, the
main issue is the definition of (1) aims which are legitimate under the GATT
framework and (2) whether these present an unnecessary barrier to international
trade. The following constitutes a rough amalgamation of parameters which may
be balanced”. WESTKAMP, 2005, p. 113-114.
967
Quanto a esse aspecto Benjamim Coriat faz uma crítica severa quanto a
proteção do software por patente: “Por trás do mal-estar atual encontra-se o fato
de que, na nova doutrina do direito de propriedade intelectual, a própria referência
à teoria do bem-estar sofre uma violenta transformação. A utilidade “social” já
não parece constituir o fundamento da obtenção de patentes e outros direitos de
propriedade intelectual. Ao contrário, criou-se uma cadeia destinada a oferecer às
empresas que se beneficiam da nova legislação da propriedade intelectual
vantagens relativas criadas institucionalmente e a priori, ficando implícita a tese
de que o que é bom para elas é necessariamente bom para a economia mundial”.
CORIAT, 2002, p. 394.
968
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 25.
360
969
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 28.
970
MOFFAT, 2004, 1512 e 1513. TOMKOWICZ, 2012, p. 54. DINWOODIE,
2002, p. 519-520. KUR, 2008, p. 61.
971
“The pre-existing international conventions have, particularly due to their
strong focus upon categorisation, revealed shortcomings for the protection of
technology related articles, a disparity which was expressly intended to be closed
under TRIPs”. WESTKAMP, 2005, p. 98.
361
972
Para Laura Heymann existem duas formas de caracterizar a barganha: “There
are, of course, two ways this “bargain” can be characterized. On one view, the
bargain is simply a grant of a number of years of protection in exchange for the
disclosure of the invention to the U.S. Patent and Trademark Office (and thus,
upon publication, to the world). When the disclosure has occurred and the years
have run, each party has fulfilled its obligations under the agreement. On another
view, however, the patentee’s consideration is twofold: in exchange for the
limited monopoly, the patentee must not only disclose the invention to the public
but also agree to forego any other legal rights that might attach to the invention
as against the public after the expiration of the term. The latter view thus works
as a doctrine of election of sorts, in that it tells the patentee that if it elects to
participate in the patent system, it is giving up the right to assert other intellectual
property rights as against the public after the patent term expires; it has, put
differently, given the public an unfettered “right to copy” the subject matter of
the patent”. HEYMANN, 2013, p. 259.
973
“[…] intellectual property rights are created to protect the interests of their
owners; on the other hand, the rights are limited or counter-rights benefiting the
public are established to maintain proper balance in each segment of the system
and ensure an optimal level of protection”. TOMKOWICZ, 2012, p. 10.
362
974
KUR, 2008, p. 614.
975
TOMKOWICZ, 2012, p. 14, tradução nossa: “Each segment of the intellectual
property system tries to achieve different purposes and does so by creating a
balance of rights between intellectual property owners and the public. Because
the purposes are diverse, the balances created in separate segments of the system
have to be reached in different ways. Thus, the scope of rights granted within
each segment, their duration, and the exceptions to those rights differ. Hence
363
comes the challenge that overlapping intellectual property rights pose: The use of
rights that were designed for one IP segment, and placed in that segment maintain
its proper balances and advance its purposes, may distort the balances in the
overlapping segment and undermine the overlapping segment´s purpose. In other
words, owners of an intellectual creation can use rights in one segment to restrict
the public’s rights that are legitimate in the overlapping segment, and vice versa,
thus creating a level of protection for the creation, that is not desirable”.
976
Como aponta Annette Kur: “Although overlaps do not pose a problem per se,
they tend to enhance the visibility of imbalances which might otherwise remain
undetected. If conduct is permitted under one right which is prohibited under the
other, this begs the question whether they are indicative of the fact justified in
light of the specific character of each of the two rights, or whether they are
indicative of the fact that there is something wrong with at least one of them. In
the latter case, measures must be taken in order to provide for a more adequate,
balanced way of protection”. KUR, 2008, p. 616.
977
SOUZA, Allan Rocha. Os direito fundamentais, os direito autorais e a busca
pelo equilíbrio. In: GRAU-KUNTZ, Karin; BARBOSA, Denis Borges. (Org.)
Ensaios sobre o direito imaterial: estudos dedicados a Newton Silveira. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 70. O autor faz uma observação que deve ser
364
proteção.980
A principal delas encontra-se no artigo 5º, XXIX, da Constituição
Federal: a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações
industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros
signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País. A primeira parte do artigo acolhe o
direito privado de propriedade dos criadores e inventores sobre suas
criações, sob a condição da segunda parte de que tal privilégio promoverá
também o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico
do País. Essa assertiva é caracterizada também por um elemento
competitivo, e o direito industrial é concedido por se reconhecer os efeitos
de natureza concorrencial.981
Existe implicitamente um pacto entre sociedade e inventores ou
criadores pelos custos que aquele, incluindo concorrentes, pagará por
conceder uma exclusividade sobre um bem público, por isso a
propriedade intelectual deve ser limitada de acordo com sua finalidade.982
980
TOMKOWICZ, 2012, p. 10. PORTO, Patrícia Carvalho da Rocha. Limites
aos direitos de proteção incidentes sobre os cultivares: cultivar no Brasil tem
corpo fechado contra encosto, olho gordo, patentes e outras mandingas. In:
BARBOSA, Denis Borges; WACHOWICZ, Marcos. (Org.). Propriedade
intelectual: desenvolvimento na agricultura. Curitiba: GEDAI/UFPR, 2016, p.
146.
981
GRAU-KUNTZ, Karin. Direito de patentes: sobre a interpretação do artigo 5º,
xxix da Constituição brasileira. São Paulo: IBPI, [20—]. Disponível em:
<http://www.ibpi.org.br>. Acesso em 05 fev. 2016. [s.p.]. Exemplifica a autora
tal aspecto concorrencial: “Prova disto é que a medida de retorno pecuniário
assegurada ao inventor será correspondente ao grau de inovação e utilidade
incorporado em sua invenção, isto é, quanto mais inovador e útil, maior será a
procura pelo produto que incorpora a invenção e, conseqüentemente, maior será
o prêmio (ou compensação) que caberá ao inventor.
Nestes termos, afirma-se que quanto maior o sucesso do produto que incorpora a
invenção, maior será o estímulo para que terceiros também invistam no sentido
de superar ou aprimorar a invenção contida nele, oferecendo ao mercado, por
exemplo, um novo produto, técnica ou qualitativamente superior ao de seu
concorrente, por um preço mais baixo.
Para que o mecanismo de compensação inerente ao sistema de patentes funcione,
é imprescindível que a instituição jurídica chamada de mercado também
funcione. Sem o mercado o sistema de patentes é um sistema vazio”.
982
Sobre esse aspecto Patrícia Porto explica: “O sistema atual foi criado para
resolver problemas e atingir objetivos específicos. As normas de propriedade
366
progress in line with the purposes of patent law. Indeed, denying the inventors
effective access to patented inventions in order to create new ones would amount
to great societal costs in terms of reinventing what has already been invented.119
Inventiveness does not occur in a vacuum. To large extent, inventors depend on
a pool of previous inventions to come up with ideas for new inventions or new
uses of old inventions”. TOMKOWICZ, 2012, p. 36.
985
MOFFAT, 2004, p. 1483.
Nesse sentido, Denis Borges Barbosa, inclusive diz que o princípio da suficiência
descritiva poderia se chamar “suficiência descritiva como pressuposto do
equilíbrio de interesses” ou princípio da adequada divulgação preleciona: “A
ideia do balanceamento de interesses entre sociedade como um todo, através da
divulgação da tecnologia protegida pela exclusiva, e do inventor, que adquire a
exclusiva, representa uma justificação e moderação da ofensa à liberdade de
iniciativa. Esse requisito, que não é textualmente construído na cláusula de
patentes, resultado diretamente da cláusula finalística do art. 5º, XXIX da Carta
de 1988 e da tensão dos interesses constitucionais relevantes”.
BARBOSA, Denis Borges. Domínio público e patrimônio cultural. In: ADOLFO,
Luiz Gonzaga Silva; WACHOWICZ, Marcos. Direito de propriedade
intelectual: estudos em homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. v. 1. ed. 1.
Curitiba: Juruá, 2011, p.
368
986
MOFFAT, 2004, p. 1484, tradução nossa: “The patent system is ostensibly
calibrated to take account of the nature of the works protected by patent law and,
at least in theory, to provide an appropriate bundle of rights. Patent law allows a
relatively short period of protection but provides relatively strong rights […].
This sort of protection is appropriate for inventive works like machines,
processes, and new products because such works often require a great deal of up-
front investment and a fair amount of risk, but given that efficient improvements
are possible once an invention has been disclosed to the public, their useful life
span may be relatively short. Thus, patent law provides a very strong incentive:
if an invention is patentable, the inventor will be given the tools to reap the
rewards of that invention”.
987
“[…] necessário se faz que se tenha a completa compreensão no que
efetivamente se traduz a expressão função social, atualmente ligada não mais
somente à propriedade, mas a todos os institutos de direitos privado, inclusive ao
direito de autor.
[…] a doutrina da função social aparece como uma matriz filosófica do direito, a
delimitar institutos de conformação nitidamente individualista, a fim de atender
o interesse coletivo, acima dos interesses particulares, buscando ainda, igualar os
sujeitos do direito, de modo que a liberdade que a cada um deles caiba, seja igual
para todos. É, na verdade, a busca da aplicação do princípio da igualdade
substancial”. REIS, José Renato dos; PIRES, Eduardo. O direito de autor
369
989
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira. Princípios constitucionais e propriedade
intelectual: o regime constitucional do direito autoral. In: ADOLFO, Luiz
Gonzaga Silva; WACHOWICZ, Marcos. Direito de propriedade intelectual:
estudos em homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. v. 2. Curitiba: Juruá, 2014,
p. 27.
990
Além de não apresentar nenhum elemento de barganha, o artigo 5º, XXVII,
Manoel Joaquim Pereira destaca uma grande ênfase dada apenas aos aspectos
patrimoniais do direito de autor em detrimento dos aspectos morais e dos direitos
conexos. O autor destaca alguns princípios constitucionais da leitura contida nos
incisos XXVII e XXVIII, do artigo 5º, que informam o direito autoral brasileiro:
princípio da exclusividade de utilização, princípios da pessoalidade e
transmissibilidade, princípio da temporalidade, princípio da proteção das
participações individuais em obras coletivas e princípio da fiscalização do
aproveitamento econômico. SANTOS, 2014, p. 16-25.
991
BARBOSA, 2010, p. 251.
992
José de Oliveira Ascensão também faz menção a limites intrínsecos e
extrínsecos e os conceitua: “À medida que se restringem os limites intrínsecos do
direito de autor cada vez mais se recorre mais e se toma consciência da incidência
dos limites extrínsecos. Entendemos por limites intrínsecos os que integram no
próprio ramo do Direito de Autor; por extrínseco, os impostos pela coexistência
com outros ramos do Direito”. ASCENSÃO, José de Oliveira. A função social
do direito autoral e as limitações legais. In: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva;
371
999
BARBOSA, 2010c, p. 1951.
1000
Nesse sentido, Charlene Plaza e Denise Pinheiro: “Assim, conceder
monopólio nos termos da Lei 9.279/96 para os processos e/ou produtos derivados
do mesmo processo aos programas de computador sem que haja efetividade dos
pressuposto legais e constitucionais de sua existência é; (i) colidir com as
especificidades de cada sistema normativo de proteção e, (ii) desequilibrar a
cláusula finalístico do art. 5º, XXIX, da Constituição Federal que particulariza
cada direito sob manto de sua função social, econômica e tecnológica do País”.
PLAZA, Charlene Maria C. de Ávila; PINHEIRO, Denise de Holanda Freitas.
Coexistência de regimes protetivos em propriedade intelectual e o tratamento
tributário do software. In: WACHOWICZ, Marcos (Org.). Propriedade
intelectual e internet. v. II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 300.
375
1001
WACHOWICZ, Marcos. Direitos autorais e o domínio público da
informação. In: SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. Direito de autor e
direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 231-232.
1002
Karin Grau-Kuntz sugere que se mude a expressão “domínio público”, pois,
“em relação às obras intelectuais nao representa ‘domínio’ algum, mas antes, e
segundo a lição de JoSé de Oliveira Ascensão, nada mais é do uma liberdade
coletiva”. GRAU-KUNTZ, Karin. Domínio público e direito de autor. In:
WACHOWICZ, Marcos (Org.). Propriedade intelectual e internet. v. II.
Curitiba: Juruá, 2011, p. 93.
Marcos Wachowicz sobre a interação entre informação e domínio público afirma:
“A informação pertence ao Domínio Público devendo livremente circular
gerando conhecimentos e agregando valores sociais, culturais e econômicos
fundamentais para o desenvolvimento da sociedade. A Constituição Federal
garante o pleno exercício do direito de informação e dos direitos culturais, a
legislação deve também garantir o acesso às fontes da cultura nacional bem como
a legislação autoral deve propiciar instrumentos de acesso a bens de domínio
público permitindo ampla difusão da informação”. WACHOWICZ, 2011, p. 250-
251.
1003
Denis Borges Barbosa assevera: “Seja através da aplicação de algum dos
limites legais ao direitos, seja através da interpretação da lei autoral, é preciso
ficar claro que a propriedade intelectual não pode coibir, irrazoável e
desproporcionalmente, o acesso à informação por parte de toda a sociedade, e o
direito de expressão de cada um”. BARBOSA, 2011, p. 122.
1004
“O domínio público não se justifica por ser o cemitério das obras que
perderam o interesse.
Muito pelo contrário. O domínio público á a situação normal da obras intelectual.
É o espaço do diálogo social livre”. ASCENSÃO, 2012, p. 180.
376
fazer parte desse domínio 1005 , visto que não há criação do nada, a
originalidade do autor é, nos termos da autora, uma contribuição
reflexivo-transformadora.1006
Na patente, a divulgação da invenção (objeto de proteção), seguida
pelo estudo e cópia não comercial de seu conteúdo (informação),
proporciona a criação de obras incrementais ou derivadas com uso livre
do invento após o prazo de proteção, conferindo ao instituto o seu valor
social, econômico e tecnológico.1007 Da mesma forma, no direito de autor,
uma vez que uma obra passa a constituir o domínio público, seja pela sua
exteriorização - que conta com o direito patrimonial do autor de
exploração exclusiva, mas que já passa a constituir parte do conhecimento
da humanidade e influencia outras criações - ou pelo decurso do prazo de
proteção - podendo ser copiado e usado por qualquer pessoa sem
autorização do titular -, o que traz incrementos ao acesso à informação, à
cultura, à educação e à criação de novas obras - bens tutelados
constitucionalmente.1008
Ao fim, a sobreposição não permite que se possa avaliar se as
1005
No entanto, como nota Denis Borges Barbosa: “A consciência do domínio
público prévio, ou concomitante à exclusiva, surge mais nos constitucionalistas
atentos ao acesso à cultura e à informação”. BARBOSA, 2011, p. 130.
1006
GRAU-KUNTZ, 2011, p. 93-133. Explica a autora: “Compreendida a
dinâmica contribuição-vantagem na base da proteção patrimonial, resta evidente
que a legitimidade do direito patrimonial não será encontrada na criação de
alguém, mas em um plus cultural, i.e., na reflexão acompanhada de uma variação
ou de uma transformação nos modelos e instituições culturais. Ou, em outras
palavras, em uma contribuição reflexivo-transformadora, também denominada
originalidade”. p. 117.
1007
Nesse ponto, destaca-se a necessidade da suficiência descritiva na patente:
Ora, tal suficiência é instrumental para que se tenha conhecimento da tecnologia
revelada, ao momento da publicação do relatório descritivo - cumprindo assim a
finalidade informacional da patente; mas é igualmente instrumental para que a
patente ao fim de seu termo efetivamente caia não só no conhecimento público
(o que já terá ocorrido) mas no real domínio público”. BARBOSA, 2011, p. 127.
1008
MOFFAT, 2004, p. 1485-1486: "The “right to copy” is central to the
copyright balance just as it is in the patent system”.
Sobre a função do domínio público Sérgio Branco assevera que: “Se o domínio
público serve para alguma coisa, é certamente para garantir acesso irrestrito a
determinada categoria de obras intelectuais, de modo a ampliar as possibilidades
de educação, de acesso à cultura, ao conhecimento, estimular à criação e a
liberdade de expressão e movimentar a economia da cultura e do entretenimento”.
BRANCO, 2011, p. 253.
377
1009
MOFFAT, 2004, p. 1514.
1010
Quanto à possibilidade de sobreposição entre outras espécies de propriedade
intelectual na lei brasileira, Patrícia Porto comenta: “A legislação nacional proíbe,
através do artigo 124, incisos XXI e XXII, a cumulação de proteção de marca
como desenho industrial e o registro como marca da forma necessária, comum ou
vulgar do produto ou de acondicionamento, ou ainda, aquela que não possa ser
desassociada do efeito técnico. Quanto à cumulação de proteção entre os demais
institutos de PI, a lei é silente acerca do assunto”. PORTO, 2010, p. 9.
No mundo inteiro, observa-se que não há regras de coexistência entre patente e
direito de autor: “Internationally, the overlap is implicitly allowed whereas it is
explicita allowed in the European Union. However, a common characteristic is
that neither the international instruments nor European or German law have
specific rules organizing the overlap between patents and copyright. In France
and the United Kingdom, however two courts have held that patent applications
(the text in France and the drawings in the United Kingdom) cannot be protected
by copyright, at least once they are published by the patent office”. DERCLAYE;
LEISTNER, 2011, p. 293.
1011
“If the intent to prevent overlap is made explicit, the cases at the margins [...]
would find a solid ground for rejecting claims for overlapping protection. In
addition, with an explicit rule against overlapping protection, the channeling
doctrines could be strengthened with that intent”.
Especialmente no caso do software: “In addition, Congress should withdraw
either patent protection or copyright protection for software, or it should enact sui
378
generis legislation for software (with the explicit provision that no other form of
federal protection applies)”. MOFFAT, 2004, p. 1530-1531.
1012
MOFFAT, 2004, p. 1475.
“These channeling doctrines, however, reflect an incomplete sense of the
interplay between various modes of intellectual property protection. Because they
focus on subject matter, the existing channeling doctrines only prevent parties
from claiming multiple forms of protection for particular features. They therefore
ignore firms’ ability to use various intellectual property rights as alternative
appropriation mechanisms even when those rights apply to different aspects of a
product or service”. MCKENNA, Mark P. An alternative approach to
channeling? William & Mary Law Review. v. 51. n. 2. Disponível em:
<http://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1021&context=wm
lr>. Acesso em: 07 fev. 2017, p. 873.
Na jurisprudência: “The Second Circuit endorsed an election of protection
approach when faced with a plaintiff who claimed copyright in a creation for
which he had sought and obtained a utility patent in Korzybski v. Underwood &
Underwood, Inc”. SAMUELSON, Pamela. Strategies for discerning the
boundaries of copyright and patent protections. Notre Dame Law Review. 2016.
Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=2908496>. Acesso em 07 fev. 2017,
p. 29.
“Alternatively, courts could, as some commentators have suggested, require
intellectual property owners to elect among doctrines—that is, to choose at the
outset which form of protection they will employ or to relinquish rights in one
form if another is chosen. Requiring the intellectual property owner to elect
among doctrines, however, is difficult to square with the existing federal
intellectual property scheme, in which Congress has contemplated that
overlapping rights will exist. Moreover, requiring commitment to only one form
of protection, whether explicitly or by default, requires careful consideration of
the nature of future uses, income streams, and doctrinal contours, all of which
may be difficult to predict ab initio”. Heymann, 2013, p. 252.
1013
TOMKOWICZ, 2012, p. 49.
A Índia adota esse tipo de saída na sua legislação: “The patent–copyright overlap
is addressed in Section 3 of the Patents Act, which precludes copyrightable
subject matter (such as poems) from patent protection.
379
propõe organizar a sobreposição por meio de outra lei, nesse caso, pelo
objetivo da legislação de concorrência desleal, comparando-a aos
objetivos da propriedade intelectual.1014
Opta-se, no entanto, pela indicação, na análise a seguir, de algumas
premissas legais, de forma não exaustiva, que podem ser utilizadas tanto
na interpretação jurisdicional – sobre a qual a sobreposição
provavelmente deve repercutir mais fortemente e o nível de tecnicidade
necessário é alto – quanto em modificações da legislação existente sobre
propriedade intelectual, de forma a permitir uma convivência mais
harmônica dos dois regimes sem preferência por um deles ou pela
exclusão de ambos.1015
A dupla tutela do software resulta muito mais da proteção de um
investimento do que do reconhecimento da originalidade ou da
While there is no express exclusion of patentable subject matter in the text of the
copyright act, the idea–expression dichotomy and the doctrine of merger serve to
ensure this to a large extent by providing that purely functional elements that
admit of a narrow range of expressions are not amenable to copyright protection.
Further, Section 52(1)(w) of the Copyright Act serves to exclude protection for
’functional’ copyrights by providing that ’the making of a three-dimensional
object from a two-dimensional artistic work, such as a techni- cal drawing, for
the purposes of industrial application of any purely functional part of a useful
device’ does not amount to an infringement”. BASHEER, 2012-2013, p. lxvi.
Na Jurisprudência: “The merger doctrine, which the Copyright Office and the
courts can invoke when expression and utility in an intellectual creation are
inseparable, is another approach that courts have used to deal with copyright
claims in utility-patented subject matters. This was the basis on which the
Copyright Office denied OddzOn Products’ application to register its claim of
copyright in the design of its utility-patented KOOSH balls, which it
characterized as soft sculptures”. SAMUELSON, 2016, p. 31.
1014
DERCLAYE; LEISTNER, 2011, p. 298.
1015
“This article suggests that the relevant question is not whether the existing IP
framework constitutes a perfectly-fitted system to accommodate special needs of
software, but rather how such a system might be better framed in order for it to
serve its fundamental purpose and promote progress in the software field. In other
words, the core issue lies in the scope to be accorded to both copyright and patents
in order to find proper balance between protection and the dissemination of
information. Efforts should thus concentrate on the amelioration of the existing
legal system, rather than on seeking radical changes, such as the abrogation of
all, or some, of the IP mechanisms currently used to afford software legal
protection”. BALLARDINI, 2010, p. 47.
380
1016
O que vem ficando claro quanto a tal aspecto técnico é a observação de Guido
Westkamp: “Software protection, despite its seemingly straightforward
allocation to copyright or patent, in fact represents a true hybrid in that the aim is
specifically to protect the investment in commercial activities. What is apparent
is that such need cannot sufficiently be addressed by the existing categories
precisely because of the obfuscation on the distinction between technological and
informational characters caused by the typical features of computer programs”.
WESTKAMP, Guido. Overlapping intelectual property protection and the
proportionality principle in international trade regulation. In: GROSHEIDE,
Frederik Willem; BRINKHOF, Jan J. (Org.). Articles on crossing borders
between traditional and actual. Antuérpia: Intersentia, 2005, p. 107.
1017
Ou pior, como comentam Reto Hilty e Christophe Geiger: “The function of
patents is undergoing a progressive metamorphosis from the reward fro creative
and and instrument for return on investment in innovative activities into an
element of commercial and judicial strategy”. HILTY; GEIGER, 2011, p. 179.
381
técnico1018; (ii) o que é matéria objeto da patente e o que não é1019; (iii)
aquilo que só pode ser protegido por direito de autor; e (iv) aquilo que
deve ser livre 1020 . É imprescindível a manutenção da sobreposição
negativa na legislação, principalmente não se concedendo patente a
métodos matemáticos, concepções puramente abstratas, esquemas,
planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros,
educativos, publicitários, de sorteio ou de fiscalização, apresentação de
informações e o software em si. Em especial, o Brasil não deve ceder às
investidas internacionais para proteção de invenções de métodos de fazer
negócios por meio de programas de computador1021.
1018
Interessante o que diz Antoon Quaedvlieg sobre a questão da origem da
exclusion da matéria técnica pelo direito de autor, que decorre tanto da sua
função quanto da interação com outros regimes: “[…] the functional definition of
copyright provides a basis for the exclusion of technical subject matter, but it is
predominantly the interplay with the rest of the system that makes it attractive or
convincing to follow that interpretation. It is clear therefore that the interpretation
of a functional definition as to its external delineation may often rely on its
combination with the functional definitions of other regimes”. QUAEDVLIEG,
2009, p. 488.
1019
Sempre que houver proteção por patente haverá proteção por direito de autor,
o contrário nem sempre é possível: Resolving the problem of concurrent patent
and copyright protection is very difficult because copyrights arise automatically
upon fixation of an original work. Thus, if it is accepted that software can be
patented, there is nothing to prevent the overlaps after a grant of patent
monopoly”. TOMKOWICZ, 2012, p. 54.
1020
“«Les idées sont de libre parcours». La maxime est célèbre. Formulée dans le
champ du droit d’auteur, elle concerne également le droit des brevets: la liste des
exclusions à la brevetabilité, l’exigence d’une application industrielle ou le fait
que les actes de contrefaçon soient des actes d’exploitation en attestent. « Principe
fondamental du droit de la propriété intellectuelle», il irrigue l’ensemble de la
matière”. MACREZ, 2011, p. 62-63.
1021
“Le contournement de l’exclusion des programmes de la brevetabilité fait
figure de cheval de Troie puisque les autres exclusions sont elles- mêmes mises
en œuvre par ordinateur. Les méthodes appliquées au commerce se voient, par
leur implémentation dans un ordinateur, brevetées au moins indirectement.
L’ensemble des exclusions normalement exclues de la réservation privative est
potentiellement brevetable puisqu’aujourd’hui tout est mis en œuvre par
ordinateur : règles de jeu, méthodes mathématiques, principes scientifiques…
Le statut « naturel » des créations deviendrait le monopole et la liberté
l’exception. Le phénomène n’est pas propre au logiciel. Le principe mérite en
tout cas d’être réaffirmé: liberté d’expression, liberté de création, liberté
382
1023
HILTY; GEIGER, 2011, p. 167-168, tradução nossa: "[…] patent law
emerged from the the Industrial revolution. At the time, technical progress meant
innovation which replaced manual labour with machines. Consequently, the
notion of technology was closely connected to the use of elemental forces
explained by the rules of physics or chemistry. Hence, an invention implied a
transformation of what already existed with the help os natural forces, and there
for simple intellectual activity was excluded from patentability. […]
However, the era of the information society has deeply modified the notion of
technical progress. Due to the upturn in computer technology it is not only the
machine, and thus manual labour, than has been replaced by computer programs,
but ow it is also intellectual activity that is concerned. When information is at the
centre of economic activity, innovation tend to handle and process this
information. Therefore, the distinction between transformation of nature and
simple intellectual activity hardly takes account of the actual technological
possibilities. This is the ultimately the key to the problem: to confine oneself to a
‘classic' notion of technical character means excluding from patentability an
entire category of innovation activities and thus one of the principal future
innovative branches. This would lead do the option os a dynamic concept of the
notion of ‘technical contribution’”.
384
- é suprimida por decisões políticas, o que faz com que o resultado das
soluções apresentadas, ao final, seja impossível de ser previsto. E mesmo
tendo tal caráter político ainda se está longe de conseguir provar a
eficiência de patentes de software. 1024 Esse dilema encaixa-se
perfeitamente no paradigma da complexidade, para o qual nem tudo pode
ser respondido por meio de instrumentos econômicos e as consequências
das interrelações são percebidas em várias esferas, como a social, na qual
verifica-se o aumento das demandas judiciais, o decréscimo de
investimentos em inovação de software e o aumento dos portifólios de
patente de grandes empresas com finalidade essencialmente protetiva.
Para além da questão sobre o que é técnico, deve-se ter atenção
sobre a questão da novidade e da atividade inventiva.1025 Alcançar uma
patente de software não é tarefa simples diante dos preceitos da patente
clássica - e assim deve ser -, pois o que incidirá na proteção do software
é prioritariamente realizado por direito de autor como ferramenta mais
apropriada e conveniente para a maior parte dos programas. 1026 As
condições de novidade e atividade inventiva sofrem intensa ameaça e
diversos são os obstáculos para se conhecer o estado da técnica no
software e a natureza cumulativa das inovações complexas.
Nesse contexto, deve-se evitar patentes triviais e frívolas, o que
tem sido um dos grandes problemas da realidade norte-americana, que se
baseia em critérios muito baixos para aferir inventividade e garante
1024
HILTY; GEIGER, 2011, p. 167-175.
1025
Antoon Quaedvlieg explica que as exclusões do sistema de propriedade
intelectual surgem de um interesse imperativo, que vão além do interesse
individual, inclusive sobre não proteger invenções sem novidade ou atividade
inventiva “Exclusions which result from the system express overriding interests.
They result from concepts regulating competition and innovation at a level
overreaching the individual IP right. Only when such overriding interests are at
stake can rules crosswise be of relevance in the relation between IP rights, for
only then is such a rule legitimized to work outside its own regime. For example,
the fact that patent law refrains from the protection of technical achievements
lacking novelty and/or inventiveness is considered as an indication of a general
policy and will have a reflex outside patent law. But the fact that trade mark law
refrains from the protection of signs which are not capable of being represented
graphically or of distinguishing the goods or services of an undertaking, only
concerns this particular regime and does not have consequences for protection by
alternative regimes”. QUAEDVLIEG, 2009, p. 487.
1026
GHIDINI; AREZZO, 2005, p. 368.
385
1027
MERGES, Robert. As many as six impossible patent before breakfast:
property rights for business concepts and patent system reform. Berkeley Law
Scholarship Repositor. 1999. Disponível em:
<http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1162&context
=facpubs>. Acesso em: 08 fev. 2017.
1028
HILTY; GEIGER, 2011, p. 180. BAKELS, Reinier B. Are software patents
something special? In: GHIDINI, Gustavo; AREZZO, Emanuela. Biotechnology
and software patent law: a comparative review of new developments.
Cheltenham; Northhampton: Edward Elgar, 2011.
1029
“In theory, there should be no overlap between patent rights and trade secrets.
In accordance with judicial interpretation of the nature of patent monopoly, trade
secret rights and patent rights should be exercised alternatively, not
conjunctively. Commonwealth courts have recognized that grant of patent
monopoly is a form of a contract between an inventor and the public represented
by the Crown. This contract involves the exchange of considerations ‘between
the Crown and the inventor in which the latter receives an exclusive right to
exploit his invention for a certain period in exchange for complete disclosure to
the public of the invention and the way in which it operates’. In this bargain there
is no room for secrets. Either the disclosure is clear and complete or there is no
deal, or so it would seem. Unfortunately, this long-standing position of the
Commonwealth judiciary has been challenged by the patentability of software
and its rather unique nature.”. TOMKOWICZ, 2012, p. 31-32.
1030
Como explica Robert Tomkowicz: “[…] software’s utility depends, to a large
extent, on the environment in which it functions. Therefore, even if the
description in patent application appears to be sufficient in theory, it may be
insufficient for practical replication of the software’s functionalities described in
patent application in real life. In other words, assessing disclosure of patented
software in disjunction from the technological platform on which it operates
cannot answer the question about sufficiency of its disclosure in the patent
application”. TOMKOWICZ, 2012, p. 33.
386
1031
Cabe uma observação extra quanto a análise feita pelos escritórios de patente:
“[…] since the examination period for an application is quiet long, a patent will
perhaps not be acquired until the program is already out of date as software
creations sometimes have a very short lifespan owing to the particularly fast
evolution of this sector”. HILTY; GEIGER, 2011, p. 178.
1032
Robert Tomkowicz atenta ainda para outro fato que acentua a necessidade
dessa regra: “Moreover, even if decompilation for the purpose of interoperability
is authorized, such attempts will almost certainly violate the End User License
Agreement (EULA) for the decompiled software. Most software owners oppose
reverse engineering of their software’s object code. To prevent such activities,
the EULAs usually contain provisions prohibiting decompiling or recompiling
the licensed software. Consequently, decompilation of patented software would
most likely result in contractual liability, unless relevant statutory provisions
make those contractual restrictions void.
Decompilation is also incompatible with the most basic principle of patent law,
which defines patent disclosure as sufficient only when no use of resources other
than patent specification is required for the recreation of the invention. To effect
387
1034
GHIDINI; AREZZO, 2005, p. 381.
1035
HILTY; GEIGER, 2011, p. 186.
1036
HILTY; GEIGER, 2011, p. 184-185.
Dan Burk e Mark Lemley expressam essa necessidade de adaptação geral de
patentes a diferentes indústrias, principalmente as que envolvem as características
das tecnologias de informação e comunicação: “Technology is anything but
uniform, however, and it displays highly diverse characteristics across sectors. A
wealth of empirical evidence demonstrates deep structural differences in how
industries innovate. There is no reason to assume that a unitary patent system will
optimally encourage innovation in the wide range of diverse industries that it is
expected”. BURK, Dan L; LEMLEY, Mark A. Tailoring patents to different
industries. In: GHIDINI, Gustavo; AREZZO, Emanuela. Biotechnology and
software patent law: a comparative review of new developments. Cheltenham;
Northhampton: Edward Elgar, 2011, p. 9.
389
1037
QUAEDVLIEG, 2009, p. 492.
1038
SOUSA E SILVA, 2014, p. 65.
390
1039
REICHMAN, Jerome H. Overlapping proprietary rights in university-
generated research products: the case of computer programs. Columbia Journal
of Law & the Arts. v. 17. 1992, p. 194, tradução nossa: “The present study, like it
forerunners, thus tends to confirm that disarray results from concurrent
application of diverse intellectual property laws to subject matter for which they
were not devised. On the one hand, trivial or static components of new
technologies increasingly receive exorbitant protection from various makeshift
legal refuges while the innovators’ most dynamic and valuable contributions
remain difficult or impossible to defend against the subtler forms of free-riding.
On the other hand, the different strands of property rights spreading out from
overlapping protection regimes weave a tentacular net for the unwary and add to
the already high transaction costs with which the legal system saddles innovators.
Viewed collectively, this patchwork quilt of protective devices reveals the extent
to which applied scientific know-how, inadequately served by traditional patent
law matrix, now poses a serious threat to the stability of an international system
built around a static notion of ‘industrial property’ that no longer corresponds to
empirical reality”.
391
de inovações tecnológicas.
392
393
6 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
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of electronic vigilantism: intellectual property implications of "lock-out"
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