Caderno Filosofia Jurídica - Bosco Pavão - P. 20
Caderno Filosofia Jurídica - Bosco Pavão - P. 20
Caderno Filosofia Jurídica - Bosco Pavão - P. 20
A IMPORTÂNCIA DA ESCRITA
A criação da escrita no século X A.C. foi um fator importante para a codificação e divulgação das
leis. As instituições democráticas e a participação do povo: O povo que participava só era formado
pelos cidadãos livres. A aristocracia também perde o monopólio da justiça. Dracon introduz o
código penal e Sólon cria as leis e estrutura uma reforma institucional, econômica e social: são leis
democráticas. Após a queda dos trinta tiranos, o povo ateniense elege Clistenes que é considerado o
pai da democracia.
AS PRIMEIRAS NORMAS
Na mitologia grega são estabelecidas as primeiras normas que indicariam o que é certo e o que é
errado, o justo e o injusto. O mito de Édipo, por exemplo, estabelece a proibição do incesto como
norma a ser seguida e que teria como punição o castigo dos deuses através de desgraças e pestes
para toda comunidade que tivesse um cidadão que contrariasse esta norma.
O DIREITO GREGO
Nesta época na Grécia, o castigo não era imputado ao indivíduo somente, mas à toda a sua
comunidade. Desta forma ele seria mais vigiado pela comunidade a não contrariar as normas
estabelecidas. Isto se tornará uma prática comum no mundo grego quando a democracia é
instaurada.
O Direito grego mesmo, surge a partir do aparecimento das Polis, na qual se pode destacar a
democracia ateniense que deu estrutura para o Direito atingir avançados níveis quanto à legislação e
ao processo. Toma-se como referência para o direito grego, o direto ateniense.
A IMPORTÂNCIA DA RETÓRICA
De extrema importância para o Direito, a escrita permite a divulgação das leis: a história da
escrita e a história das leis se confundem.
O desenvolvimento da arte da retórica se deu na Grécia pela preferência da fala, motivada
pela dificuldade de publicação de algo escrito pela escassez de material.
Os gregos chegaram a ignorar a escrita, mas com a exigência de publicar as leis e de torná-
las acessíveis a todos, tornaram a escrita imprescindível. Acredita-se que o motivo da retomada
seria a exigência do povo com relação às leis escritas. A escrita se torna um meio de controle mais
democrático.
A ARTE DA PERSUAZÃO
Os próprios lesados que abriam processos. Defendiam-se, tomavam a palavra, levantavam
testemunhas, isto é, não podiam ter auxílio de um advogado. O próprio indivíduo que deveria se
defender. O sucesso da defesa ou da acusação cabia à arte de persuadir do próprio indivíduo. Daí a
arte da persuasão, da eloquência e da retórica ensinada pelos sofistas. A arte do falar e falar bem e
com total domínio das palavras garantia o sucesso dos litigantes.
Havia aqueles que escreviam os discursos para os litigantes. Eles são considerados os
primeiros advogados da história Ocidental: os “Logógrafos” que se tornaram importantes como
arquivos das primeiras fontes do Direito Grego.
ATIVIDADES DO GOVERNO
As atividades do governo se resumiam em examinar e preparar leis e controlar, através das
Assembléias; através dos Estrategos: administravam a guerra; distribuíam impostos e dirigiam a
polícia. Os Magistrados instruíam processos; ocupavam-se com os cultos e exerciam funções
municipais.
Os órgãos que administravam a justiça podem ser divididos em: Justiça Criminal com dois
grandes tribunais: o de Areópago e o de Efetas e a Justiça Civil que resolvia os casos de litígio mais
simples e era composta por árbitros públicos com mais de 60 anos (eleitos pelo povo). O direito
grego era bem estruturado, mas os gregos não deram importância ao advogado.
A PHISIS E A NOMOS
Inicialmente a filosofia era ligada à Phisis (natureza), como cosmologia ou como filosofia
da natureza, buscava uma explicação racional e natural do universo. Entretanto com os Sofistas e
aqui está incluído Sócrates (o “bom” Sofista), a dimensão humana, sobretudo relacionada aos
conceitos, entra em debate na questão filosófica. Os Sofistas foram os primeiros a estabelecer a
diferença entre a lei da PHISIS (Natureza) e a lei humana (NOMOS).
O CONCEITO DE JUSTIÇA
Para a Nomos, o justo e o injusto não se originam na natureza das coisas, mas nas opiniões e
convenções humanas. É interessante observar que para o Positivismo jurídico atual o justo é que
está segundo a lei e o injusto o que a contraria.
Mas, os Sofistas afirmam também que a natureza se opõe à lei humana. Nesta se encontra a
igualdade natural e naquela sua desigualdade (antinatural). Para os Sofistas, o conceito de justiça é
igualado ao de lei: Justo é o que está na lei, o que foi estabelecido pelo legislador.
A FILOSOFIA SOCRÁTICA
A democracia exige diálogo entre iguais e leis iguais para todos. O consenso leva a
discussões e estas levam à retórica, à arte do convencimento, da explicação racional. A razão,
através da linguagem, vai se sobrepor às forças divinas e até mesmo à força bruta.
A filosofia Socrática surge assim, como um questionamento sobre a verdade, a justiça e a
própria razão. Sócrates questiona Trasímaco para quem justo é o que útil ao mais forte, é a
conveniência do mais forte. O Direito vai se afirmar como expressão da justiça.
SOCRATES E O CONCEITO
Para Sócrates através da palavra (conceito) se define o que é justo e o que é injusto. Mas, ele
reconhece acima das leis mutáveis e escritas, a existência de uma lei natural, independente do
arbítrio humano, algo universal e inato, fonte de todo o Direito, expressão da vontade divina e
promulgada pela voz interna da consciência.
O bem pensar para o bem viver reforça o pensamento grego sobre a prática da virtude que se
adquire com sabedoria. É o chamado Moralismo Intelectual: Virtude é igual à sabedoria e Vício é
igual à ignorância. Isto será retomado por Platão no caso do Filósofo-Rei ou Rei-filósofo.
O IDEIAL DE JUSTIÇA
O Homem é visto como um ser político, que na convivência com os outros dentro da polis,
aspira à perfeição, que está no ideal de justiça, formulado agora pelo cidadão social e moral.
A diferença entre povos bárbaros e civilizados toma aqui novo rumo: a comunidade livre,
não é regida pelo arbítrio de um déspota, como os bárbaros, mas por regras estabelecidas através de
um acordo (Contrato). A Polis é então uma comunidade (associação) de Homens livres.
A SUPERAÇÃO DA ANIMALIDADE
A importância da arte política na vida em comunidade, assim como da lei, é
responsabilidade de todos. O Homem se torna humano ao se politizar. Foi a arte da política que
garantiu aos Homens a convivência harmoniosa e isto levou ao progresso. Toda a vida na Polis é
regulada pelas leis, e estas eram mais justas que a própria natureza, pois eram iguais para todos,
enquanto a natureza é distribuída de forma desigual.
As leis provocam as grandes reuniões em assembleias e grandes discussões. Elas que nos
elevam ao nível de racionais livres e nos fazem superar os animais.
ISONOMIA E ISOGORIA
A ideia grega de que todos os cidadãos são iguais perante a lei (Isonomia) porque tiveram a
mesma origem comum (Isogoria: igualdade de natureza e de nascimento), vai contradizer, na
própria Grécia, a ideia de Platão que estabelece diferenças de qualidade nas raças (mito das raças)
distribuídas conforme a qualidade e importância dos metais: ouro, prata, bronze e ferro, querendo
com isso justificar o governo dos sábios e a obediência do povo.
A LÓGICA FORMAL
Os filósofos, independentemente da realidade ou não do conceito (universal), chegam à
conclusão que a Razão (inata ou adquirida), que para eles é o Logos, tem regras a seguir para a
procura da verdade. Daí Aristóteles constrói a Lógica Formal como a ciência das leis ideais do
pensamento e a maneira de aplicá-las na busca e na demonstração da verdade e obviamente da
Justiça.
ARISTÓTELES
Aristóteles é o primeiro a propor uma teoria sistemática da Justiça. Tomás de Aquino
assume a teoria da justiça de Aristóteles e a desenvolve em três espécies: justiça legal, distributiva e
comutativa..
OS UNIVERSAIS E ARISTÓTELES
A procura de universais tornou-se a obsessão dos filósofos Socráticos, pois os universais
passaram a ter uma existência real e ideal. Aristóteles dilui a existência dos universais como uma
única forma de pensar o particular, mas que não têm existência senão em nossa cabeça. As regras
propostas pela Lógica formal vão atingir somente a verdade de razão e não do fato.
A AUTORIDADE E A RAZÃO
Podemos inferir que a auctoritas (autoridade, poder) faz a Sapientia (sabedoria,
conhecimento), pois esta é fruto da Razão que se torna a própria auctoritas. A Razão, por si mesma,
daria conta de toda construção do que é justo, do que é bom, do que é verdadeiro, do que é igual e
do que é diferente (deficiente).
“Auctoritas locuta, causa finita” (a autoridade falou, a causa acabou) acompanha ou se
identifica com “Ratio locuta, causa finita” (a Razão falou, a causa acabou) da era moderna.
JUSTIÇA E IGUALDADE
A Igualdade é suscetível de várias significações em especial no pensamento de Aristóteles.
Pode-se conceber que Igualdade se liga a bens ou a pessoas, podendo ser classificada como
Igualdade Absoluta ou Relativa.
Justiça é um termo muito geral. Faz-se necessário uma concepção de justiça na “polis”. Polis
aqui pode ser definida como sociedade política, cidade ou estado.
Para Aristóteles a ideia de justiça como igualdade é o fundamento do Estado (Polis). A
Justiça como igualdade pretende ser um conceito filosoficamente correto, quando se fala a palavra
JUSTIÇA, já deveria estar embutida nela a acepção de IGUALDADE. Faz-se necessário dentro do
formalismo jurídico ver o conceito de justiça com significação de igualdade.
A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
Na justiça “distributiva“, a igualdade era proporcional. Era a igualdade das proposições. Ela
concernia aos bens do Estado. No caso da Grécia, cada cidadão ateniense, tinha um direito sobre as
riquezas do Estado, assim como um acionista tem direito sobre os bens da empresa. Para isso
Aristóteles colocava um princípio simples: “as recompensas devem ser proporcionais aos méritos”.
Tal repartição colocava a questão do mérito. Também para Aristóteles, alicerçado na divisão
social, a natureza do mérito para os democratas estava na liberdade, para os oligárquicos na riqueza
ou no nascimento e para os aristocratas, na virtude.
A MERITOCRACIA (?)
Podemos aproximar a justiça distributiva de Aristóteles dos procedimentos dos Estados
modernos na distribuição de empregos públicos: através do mérito e não pela relação de amizade ou
parentesco ou segundo a vontade dos dirigentes.
Tal procedimento que ocorre com muita frequência em nosso país, onde as camadas sociais
mais elevadas são mais privilegiadas em todos os setores públicos, o que acarreta uma desigualdade
entre possuídos e possuidores, entre amigos e desafetos, entre parentes e estranhos. A igualdade
deve ser uma construção, especialmente uma construção jurídica, devendo manter uma relação com
a cidadania e com a justiça.
A JUSTIÇA CORRETIVA
A Igualdade na justiça “corretiva” é o que nós chamamos hoje de Justiça Penal. Aplica-se
uma igualdade matemática. A lei não visa senão a natureza do delito, sem olhar as pessoas que ela
coloca sob um pé de igualdade.
Esta definição é formal, pois pouco importa se é o justo que espolia o injusto ou vice-versa.
Isso significa que ela iguala desiguais diante de um fato bruto de espoliação.
A IGUALDADE DE DIREITO
A questão da igualdade deve ser avaliada sob um enfoque dinâmico, porque se é certo que a
Constituição afirma serem todos iguais perante a lei, a verdade é que nas relações fáticas somos
profundamente desiguais. Por isso a igualdade há de ser dinâmica e não estática ou real e não
apenas formal, no sentido de que o Estado deve fornecer os instrumentos para suprir as situações de
desigualdade, para, superando a desigualdade de fato, chega-se à igualdade de direito.
No processo, a igualdade, nessa dimensão dinâmica, significa a "par conditio", significa a
obrigação do Estado de propiciar a todos iguais condições para, dentro do processo, superar as
desigualdades de fato.
A JUSTIÇA SOCIAL
O Direito, ao regular o comportamento humano, tem a missão importantíssima de conjugar a
igualdade natural do ser humano e a sua desigualdade individual, dentro da ordem social.
A Democracia, a igualdade e a liberdade são fatores éticos vinculados a um fim: à Justiça
Social. O Direito é uma ciência humana, uma ciência com consciência. No Direito há a intuição do
justo. A sociedade democrática tem por finalidade a realização da Justiça. Esta pressupõe a prática
da igualdade e da liberdade. O Princípio da igualdade precede o princípio da Justiça. Sem igualdade
não há liberdade, sem igualdade e liberdade não há Justiça.
LEGAL = IGUAL
Para elaborar sua teoria da justiça, Aristóteles parte de uma definição de senso comum: "A
justiça (dikaiosyne) é a virtude que nos leva (...) a desejar o que é justo (dikaion)." Ora, na
linguagem corrente, dikaion significa tanto o legal (nomimon) como o igual (ison).
Para Aristóteles, esta distinção na linguagem corrente marca uma distinção entre dois tipos
de justiça. Justiça é a virtude "pela qual cada um possui o que lhe é próprio (auton)", a dicotomia
manifestada na linguagem popular - legal/igual - marca dois modos de se estabelecer o que é devido
a outrem: pela lei ou pela igualdade .
O INTERESSE COMUM
Na justiça geral diz-se que é um ato justo aquele que se exerce em conformidade com a lei.
Ora, o objeto da lei são os deveres em relação à comunidade, isto é, a lei estabelece como devidas
aquelas ações necessárias para que a comunidade alcance o seu bem, o bem comum: "As leis se
referem a todas as coisas, visando o interesse comum (...). Assim, neste primeiro sentido,
chamamos justo (dikaion) aquilo que produz e conserva a vida boa (eudaimonia) (...) para a
comunidade política."
THÉMIS E DIKÉ
As interpretações sobre a relação entre Justiça e Direito remontam à Grécia Antiga.
Enquanto « Themis » referia-se principalmente à autoridade do direito, à sua legalidade e à sua
validade, »Diké » significava o cumprimento e o senso da justiça. Nesse último sentido é que se
pode perceber uma coloração de igualdade, encontrada no pensamento grego através de toda a sua
evolução.
A DIVERSIDADE DE LOGOS
É através do Logos (da palavra) que a gente ensina, comunica, discute, julga e o que
aproxima os Homens uns dos outros. Ora, se há uma diversidade de Logos (Palavra, Razão) e a
partir dele que as sociedades exprimem o que é bom e o que não é, haverá também uma diversidade
de leis. Mas, será que há um ponto comum que as legislações diferentes exprimem em suas
diversidades? Será que existe uma universalidade da natureza do ser humano?
A DÚVIDA DOS UNIVERSAIS
O mundo forma um todo cujas partes são religadas umas com as outras. O conhecimento da
ordem do mundo deveria ser suficiente para deduzir as regras do direito. O universo que os homens
pertencem deveria ser regido pelas mesmas leis racionais que aquelas que presidem a ordem do
mundo.
As perguntas que nascem desse tipo de concepção do direito natural levam à própria dúvida
dos universais, pois os direitos positivos dos Estados, que supostamente seriam decorrentes deles,
são diferentes entre si. “Se é natural no coração dos Homens » (Santo Agostinho) porque é
necessário impor respeito e obediência a elas
A ESCOLÁTICA
Aquino foi um dos grandes filósofos da Escolástica e continua exercendo grande influência
no meio acadêmico. Para ele existe uma lei natural na medida em que há uma inclinação natural
para o ato e o fim devido. Pela razão natural o homem é capaz de discernir entre o bem e o mal e a
lei natural não é senão a impressão da luz divina. Existe, portanto, uma ordem natural que é
resguardada pela lei eterna. A razão divina nada concebe temporalmente, mas tem o conceito
eterno, tal como na Escritura. Nesse sentido, a base de sustentação da lei natural e eterna está no
nível transcendente e metafísico.
O BEM COMUM
A lei determina quais as ações que são devidas à comunidade, para que esta alcance o seu
bem, o bem comum. As ações legais são ações justas, na medida em que atribuem à comunidade
aquilo que lhe é devido.
O termo "geral" aplicado a este tipo de justiça refere-se à sua abrangência: todos os atos,
independentemente da sua natureza, na medida em que são devidos à comunidade para que esta
realize o seu bem, constituem deveres de justiça. Assim, para o soldado, não fugir da batalha é um
dever de coragem, mas também de justiça, na medida em que o ato de coragem é devido à
comunidade.
O DIREITO ROMANO
O Direito consistia no direito privado que se aplicava apenas aos cidadãos. Era ligado à
religião, era conservador e com prática ritualística.
O Direito Romano antigo (VIII A.C.) era constituído por crenças e religiões e um sacerdote
designado pelo rei. A aplicação do direito era feita por aqueles que conheciam os livros sagrados,
onde se devia observar a forma e não a vontade de quem praticava o ato.
O SURGIMENTO DA REPÚBLICA
Na realeza, as fontes do direito eram os costumes e as leis eram meras regras religiosas.
Com o surgimento da República no século VI A.C., o governo era feito por dois magistrados eleitos
anualmente segundo rituais sagrados, demonstrando ainda o caráter sacerdotal do direito. A religião
era praticada pelos patrícios que tinham o privilégio de adquirir os direitos civis e políticos, o que
não era concedido aos plebeus.
A JURISPRUDÊNCIA ROMANA
O modo de produção da vida social na Roma antiga determina o aparecimento da
necessidade de se elaborar um sistema jurídico complexo sem levar em conta se esta prática
constituía uma técnica ou uma ciência.
A atividade jurídica romana era designada pela jurisprudência. O caráter científico do
Direito Romano tem inspiração na teoria da ciência grega Aristotélica que concebia a ciência como
o conhecimento da coisa como ela é (suas relações, causas, etc.).
JURISTAS PROFISSIONAIS
A grande contribuição do Direito Romano ao mundo jurídico europeu foi o surgimento de
uma classe de juristas profissionais e da ciência do Direito através da aplicação de métodos da
filosofia grega, pois estes não tinham tratado o Direito como ciência.
Nos dois primeiros séculos da era cristã, o direito Romano atinge o seu apogeu de perfeição.
É o período clássico do Direito romano manifestado na literatura jurídica e nas práticas do Direito
Romano.
OS ESTUDOS ESPECÍFICOS SOBRE O DIREITO
Produziram estudos, tratados e comentários sobre o Direito. Foram desenvolvidos conceitos
e instituições jurídicas como contrato, delito, contratos nominados. Inventa-se um sistema de
Direito privado baseado na divisão entre pessoas, coisas e ações judiciais.
O PERÍODO CLÁSSICO
No período clássico (séculos II e III D.C) há uma renovação fruto de atividades dos
magistrados jurisconsultos que promovem modificações revolucionárias. A Lei era uma solene
manifestação da vontade do povo: o Lex Pública era a deliberação dos órgãos dos Estados para todo
o povo; o Lex Rogata era a vontade do povo por proposta dos Magistrados e o Plebiscitum
significava as leis votadas.
Em 527 D.C., sobe ao trono do Império Romano do Oriente, na cidade de Constantinopla,
Justiniano, que inicia obra militar e legislativa.
JUSTINIANO E OS PANDECTAS
Pouco depois de assumir o poder, nomeia comissão de dez membros para compilar as
constituições imperiais vigentes e confeccionar o Digesto (Padectas) composto de 50 livros
recolhidos e resumidos de outros 2000 dos jurisconsultos clássicos. Foram feitas interpolações entre
modificações e adaptações. No ano de 529, a compilação fica pronta sendo intitulada Novus
Justinianus Codex.
O Corpus Juris Civilis, é o conjunto formado pelas Institutas, Digesto, Código e Novelas.
Justiniano e a jurisprudência
Justiniano teve muito interesse pela jurisprudência, por isto solicitou que se dedicasse muito
a ela.
Nos fins de 530, Justiniano encarrega Triboniano (ministro do imperador e jurisconsulto de
grande mérito) de organizar comissão destinada a compilar os escritos dos antigos juristas. A
comissão tinha poderes para fazer supressões, modificações e acréscimos, para que a nova
consolidação estivesse em harmonia com as exigências da época.
OS GLOSADORES
Os Glosadores foram os estudiosos do Corpus Iuris Civilis que faziam comentários
interlineares nos livros ou às margens deles. O centro principal dos Glosadores foi a Bolonha que
cria a primeira faculdade de Direito. Os príncipes e reis mantinham juristas como conselheiros e
funcionários da Corte e assim se beneficiavam das regras como aquela do Princeps legibus solutus
est, que quer dizer que os príncipes estão acima da lei.
Com os Glosadores, começa-se a se estudar as Compilações de Justiniano sobre o Direito de
forma racional, à luz da Lógica Formal. E isto vai se dar na Universidade de Bolonha que teve um
papel fundamental na mudança de uma nova concepção do Direito.
A LINHA TELEOLÓGICA
Esta linha seguida por Aquino é também um pouco Platônica e muito Aristotélica. Ela é
finalística e teleológica da natureza. A existência da lei natural leva a pensar que o Homem, à
semelhança de qualquer outro animal, possui tendências enraizadas na sua natureza. Algo que os
Homens têm em comum com os outros seres naturais.
Os atuais defensores do Direito Natural preocupam-se em recolocar a definição de Direito.
Alguns o definem como o conjunto de leis racionais que exprimem a ordem das tendências ou
inclinações naturais aos próprios fins do ser humano.
A PHISIS E A NOMOS
Como Aquino afirma a existência da lei natural (a Phisis), ele possibilita a formulação da
relação com a lei positiva (a Nomos).
Pode-se concluir que para Tomás de Aquino, a existência da lei positiva é uma exigência da
própria lei natural. A lei natural impõe a vida em sociedade e esta só é possível se tiver normas
legais para regular a convivência. Sua existência é resultado da própria natureza do Homem
enquanto ser natural e não uma imposição dos mais fortes. A lei positiva particulariza as normas
morais naturais, por isto ela é um prolongamento da lei natural.
MORAL E DIREITO
Aquino não concebe o mundo do Direito e o mundo da Moral como desligados e
independentes. O Direito está inserido na moral. A justiça é uma exigência moral e também do
Direito.
Finalmente, a lei natural está ligada à ordem geral do universo, pois todo universo está
submetido a uma ordenação que para Aquino Deus é a causa criadora do Universo. A ordenação
divina, que é a lei eterna de Santo Agostinho, parte do princípio que a razão da sabedoria divina é
orientadora de todos os movimentos do universo e desta forma também regula os comportamentos
humanos.
A DIFERENÇA
Nos seres naturais, o comportamento é revelado por leis físicas e não têm liberdade. No
Homem, ao contrário, suas condutas são ordenadas por uma lei moral que respeita a sua liberdade.
A fundamentação da lei natural é parte da lei eterna que ordena a conduta humana, mas que
respeita a sua liberdade.
O RENASCIMENTO
O interesse pelo passado greco-romano clássico não só se deu através da arte. A Idade
Média foi fragmentada pela sociedade feudal e se torna totalmente dominada através da
centralização de instituições públicas. O Renascimento é o resultado de uma grande expansão
econômica e demográfica que se inicia no século XIII e vai até o século XVII. O estudo da filosofia
grega relacionada à moral tinha por objetivo criar seres mais humanos e civilizados. Há um grande
avanço na literatura e nas ciências.
NOVA ALTERIDADE
Os ideais renascentistas vão fazer surgir obras de Rafael, Da Vinci e Michelangelo. Há
progressos na medicina e na anatomia com os trabalhos de Hipócrates e Galeno. A inovação na
Astronomia de Copérnico e Kepler. A invenção da imprensa no século XV revoluciona a difusão de
conhecimentos e notícias. A teoria heliocêntrica de Copérnico e Galileu promove grandes
transformações de paradigmas e impulsionam as grandes viagens. Isto provoca um novo processo
de alteridade, que coloca o povo europeu em contato com outras civilizações até então
desconhecidas.
O DIREITO E O RENASCIMENTO
O Renascimento substitui o método dialético e abstrato dos juristas medievais e se
embrenham em uma filologia histórica das fontes do Direito Romano. Uma maior produtividade
permite pagar mais impostos aos senhores. O excedente agrícola dá base para uma consolidação
econômica e isto é acompanhado de uma unificação dos códigos legais que regiam as relações entre
senhores e a população. Um conjunto de normas vai reger as tributações e isto faz desenvolver o
Direito.
O ESTADO RENASCENTISTA
Para os Renascentistas, o Estado deveria manter a segurança e a paz. Os juristas e filósofos
do social, Maquiavel, Thomas Morus e Grócio destacam as relações humanas.
A Escolástica latina se destaca no Renascimento (a baixa escolástica). A descoberta da
filosofia Oriental também foi importante para o Renascimento.
NAÇÃO-ESTADO
A educação formal entra na política do Estado para suprir as necessidades e para o controle
e reprodução ideológica do próprio Estado ou da Igreja. Assim, Martinho Lutero solicitava que
todas as cidades da Alemanha mantivessem escolas cristãs e implantassem uma escola em cada
paróquia. A isto se vincula a ideia de Nação-Estado e a educação ocupa lugar de destaque no
Renascimento. Para os pensadores renascentistas a educação teria um papel decisivo para a
humanização. Havia três carreiras estavam relacionadas ao Direito, à Medicina e á Teologia.
A ORDEM RACIONAL
Com a Renascença (Séculos XV e XVI), o homem passa a indagar sobre a origem daquilo
que o cerca, colocando-se no centro do universo (o Antropocentrismo). O conhecimento é
verificado através de uma ordem racional, dando valor essencial ao problema das origens do
conhecimento, sem recorrer aos princípios da fé na busca de quaisquer explicações.
"Só a razão como denominador comum do humano, é um manancial de conhecimentos
claros e distintos, capazes de orientar melhor a espécie humana, que quer decidir por si o seu
destino".(Descartes) .
HUGO GRÓCIO
A Escola do Direito Natural ou Jusnaturalismo, teria o seu início com a publicação da obra
De Iure Belli ac Pacis, no ano de 1625 , por Hugo Grócio.
No pensamento predominante no século XVII, Deus não era mais o referencial do Direito,
mas a natureza dos Homens e das coisas, isso torna o Direito Natural através de seus ditames
imutáveis, independente da existência de Deus.
MORAL E DIREITO
Aquino não concebe o mundo do Direito e o mundo da Moral como desligados e
independentes. O Direito está inserido na moral. A justiça é uma exigência moral e também do
Direito.
Finalmente, a lei natural está ligada à ordem geral do universo, pois todo universo está
submetido a uma ordenação que para Aquino Deus é a causa criadora do Universo.
OUTROS JUSNATURALISTAS
Agir contrário à natureza seria promover uma guerra injusta, o contrário seria preservar o
que é Direito. A motivação da guerra seria o termômetro de medição da sua justeza.
Dentro do Jusnaturalismo abrigam-se outros autores e ideias, correntes das mais
diversificadas, filósofos como Hobbes, Leibniz, Locke, Kant; juristas-filósofos como Pufendorf,
Thomasius e Wolff e por fim, um dos maiores pensadores políticos de todos os tempos, Rousseau,
autor de O Contrato Social.
OS CONTRATUALISTAS
Thomas Hobbes diz que o Direito Natural não cria uma ordem ideal, mas uma ordem real de
convivência. Em Hobbes, encontramos como pressuposto fundamental: o bem supremo do homem
é a própria existência e por isso é a proteção o fim único da obediência. Para Hobbes, contratualista,
o homem é um ser mau por natureza, somente preocupado com os seus próprios interesses, sem
cuidados pelos interesses alheios e por necessidade decide viver em sociedade ao perceber que a
violência era causadora de maiores danos.
THOMAS HOBBES
Para Hobbes o Estado é o resultado de duas forças determinantes no homem: da ânsia de
poder que leva à guerra de todos e do medo recíproco que ela provoca. O Estado é uma instituição
coativa, nascida do medo e destinada a reprimir as forças destruidoras do homem. A obediência e
respeito ao Estado só dura enquanto este tiver a força necessária para proteger os cidadãos. As
relações entre proteção e obediência são o fundamento do sistema de Direito Natural em Hobbes,
sendo as leis naturais, leis morais que incutem no ser humano o desejo de assegurar sua auto
conservação e defesa através de uma ordem político-social garantida por um poder coercitivo e
absoluto.
J. J. ROUSSEAU
Para Rousseau, o homem natural é bom até que a sociedade o corrompe, sendo necessário
libertá-lo do contrato de sujeições e privilégios, para se estabelecer um contrato social legítimo,
conforme a razão. No discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os
Homens e Do Contrato Social, Rousseau diz que a ordem social, indispensável ao Estado, não tem
suas raízes na natureza, mas se acha fundamentada numa livre convenção. A vontade geral é a
última instância em todas as decisões concernentes à lei, é a vontade constante de todos os membros
da sociedade, dos cidadãos livres.
A DEMOCRACIA DE ROSSEAU
A soberania estatal, está vinculada ao Povo, característica do Contratualismo de Rousseau,
onde encontramos a democracia direta como a única forma legítima de governo. A lei é produto da
vontade geral e tem como função proteger o cidadão.
JOHN LOCKE
Em sua obra, Dois Tratados sobre o Governo Civil, John Locke diz que o homem mesmo no
estado de natureza, agressivo e selvagem, possui certos direito. Em Locke há um contratualismo
intermediário entre as teses extremadas de Hobbes e Rousseau, onde o direito de liberdade é uma
condição para a feitura do contrato. Para Locke a Lei natural é mais inteligível e clara do que o
direito jurídico-positivo, que é complicado e ambíguo e ele é justo apenas se for fundado na Lei
natural. Assim é possível punir qualquer ofensa a um direito natural para o bem da humanidade.
A RAZÃO SE SOBREPÕE À FÉ
O pensamento iniciado com Santo Agostinho no século V e sustentado por Santo Tomás de
Aquino, no século XIII, declara que tudo aquilo que a razão descobrisse que fosse contrário aos
princípios da fé, a razão teria que ser questionada e revista. A Razão era, então, submissa à fé.
O pensamento de Renê Descartes (chamado de Cartesianismo) inaugura a modernidade no
século XVII, dá autonomia à Razão e a separa da fé. Estabelece o Cogito ergo sum (penso, logo
existo), é Inatista, pois acredita em princípios inatos e universais (matemáticos e geométricos).
O RACIONALISMO
Inaugura o Racionalismo, com um sistema de verdades indubitáveis e coloca quatro
preceitos: da Evidência, da Divisão, da Ordem ( Síntese ) e da Enumeração. Divide o todo em partes
e o corpo humano é comparado a uma máquina e o universo é um relógio controlado por Deus. O
princípio racionalista-mecanicista-cartesiano resume toda uma modernidade já iniciada no
Renascimento Racionalista. É o período em que se tenta colocar a razão no Direito.
Descartes definiu seu método como um conjunto de regras que, devidamente observadas,
conduziriam ao conhecimento verdadeiro e, consequentemente, à Razão Justa.
A IMPARCIALIDADE
A imparcialidade é fundamental para o Racionalismo, pois de certa forma despreza a
subjetividade, já que ela não pode ser medida.
A diferenciação entre o certo e o errado é inerente à Razão. Está é única e a mesma para
todos os povos em todos os tempos. Mas, o Racionalismo moderno provoca a necessidade de
construir o Direito Positivo. Este último, não é uma simples aplicação do Direito natural. Existe
aquilo que decorre do direito natural e aquilo que decorre da instituição social.
NÃO HÁ MODELOS
O ponto de partida é de que não há uma sociedade modelo do gênero humano. Rousseau
afirma no Contrato Social que se a sociedade existisse fora dos sistemas dos filósofos, ela seria um
ser moral dotado de qualidades próprias e haveria uma língua universal e a felicidade pública seria a
fonte da felicidade dos indivíduos.
ROUSSEAU FAZ DOIS QUESTIONAMENTOS BÁSICOS
Por que o Homem vive em sociedade e por que ele se priva de sua liberdade? No Pacto
Social cada um coloca sua vontade sob a duração suprema da vontade geral. Para Rousseau:
« Seguir o impulso de alguém é escravidão, mas obedecer uma lei auto imposta é liberdade » Os
indivíduos não renunciam a seus direitos naturais, mas entram num acordo para proteção desses
direitos. O Estado vai representar a vontade geral. Aqui Rousseau estabelece uma diferença entre
vontade geral e vontade de todos. Esta última é um mero agregado (soma) de vontades e não a
vontade geral.
AINDA ROUSSEAU
O povo submetido às leis deve ser o autor delas e quando o povo não souber criar leis é
necessário um legislador. Este deve fazer as leis de acordo com o povo.
A estabilidade política requer sanções rigorosas, coloca em pauta para isso uma espécie de
religião cívica a ser obedecida pelos cidadãos que depois de aceitá-la e devem segui-la. Rousseau
era avesso a qualquer tipo de religião que não motivasse o patriotismo, como é o caso do
Catolicismo. O Estado deveria banir as religiões que fossem socialmente prejudiciais à pátria. Para
ele religião civil reúne adoração divina a um amor à lei e ensina que o serviço do Estado é o serviço
do Deus tutelar.
O CONTRATO E O INATISMO
O Contrato Social de Rousseau parece ir contra o princípio Racionalista Inatista (natural) e
universal, pois Rousseau tem certeza que o sentido de justiça e a submissão à ordem do direito não
nascem senão da organização social. Isso supõe a renúncia ao direito natural ou da liberdade
natural. Para assegurar a vida do Homem e a defesa de seus interesses é necessário estabelecer um
Contrato.
LOCKE E HOBBES
Locke não é diferente de Hobbes nessa primeira explicação, mas caminha de forma diferente
diante da concepção de como nós nos submetemos ao Estado e como se realiza esse Contrato. Para
Locke, o estado de natureza não é um período histórico determinado, mas ele se dá quando um povo
encontra-se sem uma autoridade. Aqui o Estado é apenas o guardião e centralizador das funções
administrativas. Para isso o Contrato exige confiança e consentimento. A partir daí, cabe ao
governante garantir os direitos individuais, a segurança jurídica, a propriedade privada, etc.
AS GRANDES REVOLUÇÕES
A Revolução Francesa teve grande repercussão e fez com que esquecêssemos que a primeira
Revolução Moderna foi a Inglesa, momento em que a Inglaterra passa da Monarquia absoluta para a
Monarquia Parlamentar.
A modernidade chega à Inglaterra um século antes que na França. Aliás, a Revolução
Francesa foi a terceira na ordem, pois em 1776 ocorreu a Revolução Americana.
A liberdade francesa era bastante abstrata, chegando a ser vazia, mas em nome dela foram
cortadas muitas cabeças.
O ILUMINISMO E O DIREITO
O Iluminismo é um movimento de várias correntes do século XVII . Movimento de ideias
filosóficas e culturais que se iniciou no Renascimento (séc. XIV). Constitui um estado de espírito
que vai impregnar todas as atividades literárias, artísticas, religiosas e históricas.
Ele tentou classificar todos os aspectos e dimensões humanas. O princípio básico do
Iluminismo é que toda atitude e reflexão filosófica devem se propor a uma clarificação racional da
vida e do mundo.
O ILUMINISMO INGLÊS
Hobbes e Locke são Contratualistas. O primeiro diz que o homem é o lobo do próprio
homem e propõe um estado absoluto, o segundo propõe um estado liberal, o que no mundo
contemporâneo se transforma no Neoliberalismo.
O Iluminismo Inglês cultivou as ciências da natureza e questões de religião num espírito de
liberdade e tolerância. A colonização Inglesa foi mais humana por se basear no princípio Empirista
de que a gênese e os limites do conhecimento são as sensações, princípio que vai contra o
“Inatismo” propondo uma Razão plural.
O ILUMINISMO ALEMÃO
Na Alemanha faz-se análise da Razão para encontrar nela o sistema de princípios que
orientam a ação moral e o saber sobre a natureza. Kant é a expressão máxima do Iluminismo.
SAPERE AUDE (ter a coragem ou ousadia de se servir da própria Razão) é o mote Iluminista
criado por Kant.
A Autonomia da Razão não existia até a Idade Média, pois a Fé comandava a Razão. No
Iluminismo a Razão se separa da Fé e ela se torna independente.
A RAZÃO SUFICIENTE
O Iluminismo consiste no fato pelo qual o Homem sai da minoridade. Minoridade é a
capacidade que o Homem tem de se servir de seu próprio entendimento, sem a direção de outro. A
Razão torna-se suficiente por si mesma. Exige-se confiança nela e deve-se se servir dela com
confiança e independência. Os limites são impostos pela própria natureza da Razão. Ela é única e a
mesma para todos os povos e épocas. A natureza da Razão é racional.
A RAZÃO “INSTRUMENTAL”
A Razão é um instrumento para conhecer e possuir:
→ A capacidade de adquirir conhecimento com referência à experiência;
→ A capacidade de analisar o Empírico relacionado ao racional ;
→ A capacidade de analisar a lei que está no dado;
→ A capacidade de sair do saber contemplativo para o saber ativo, com a finalidade de
descobrir o funcionamento deste mundo para dominá-lo e transformá-lo.
OS PREJUÍZOS DA MODERNIDADE
- Deterioração do meio ambiente da natureza pela tecnologia industrial;
- Desintegração do tecido social, consumismo, recrudescimento da violência, consumo de
droga, desemprego, fome, miséria;
- Esfacelamento do ambiente psíquico pela fragmentação do conhecimento provocado pela
separação do Logos (Razão) e o Eros (Sentimento);
OS PREJUÍZOS
- O corpo humano é tratado separadamente do espírito. Os fatores culturais, por não serem possíveis
de matematização, são desprezados;
- A medicina moderna, fruto do Iluminismo, desconhece a força psicológica das doenças;
- As ciências foram demasiadamente positivadas, com isto o Direito Positivo se torna mais presente
descartando a subjetividade, as culturas e tornando tudo matematizado pela Razão instrumental
O Dogmatismo racionalista
Para o dogmatismo racionalista, a razão é única e autossuficiente e não necessita da
experiência para conhecer, mas de outro lado o Empirismo nega a razão única e inata.
As duas possibilidades do conhecimento, no Entendimento (Razão) ou nos sentidos
(experiência), estão para Kant, parcialmente certas e parcialmente erradas. Cada um dá maior
importância a uma forma de conhecimento, ou à razão ou à sensação.
Ser e dever-ser
Kant acredita que o encontro do Ser com o Dever Ser só é possível no mundo
transcendental, pois está acima da capacidade do Homem. Mas, ele diz que devemos agir como se a
paz entre as nações, mesmo sendo uma utopia, seja possível de ser realizada um dia, da mesma
forma devemos encarar a justiça absoluta. Não se trata de acreditar ou não na paz perpétua ou na
justiça, mas de viver como se isso fosse possível, de caminhar para eles.
“Tempo e Espaço”
Não importa o que se vê, pois percebemos todos os fenômenos no tempo e no espaço.
Tempo e espaço são, para Kant, as duas formas de intuição. São pré-noções. Elas precedem a
experiência. Antes de experimentar as coisas, sabemos que vamos aprendê-las como fenômenos no
tempo e no espaço. Tempo e espaço, são pré-noções que pertencem à condição humana. São modos
de percepção e não atributos do mundo físico.
A Razão e as Sensações
Contrariamente aos empiristas, Kant acha que a mente humana não é apenas uma cera inerte
que só recebe sensações vindas de fora. A mente configura ativamente o modo como aprendemos o
mundo: o que vemos, saboreamos, ouvimos, sentimos e cheiramos. O modo como aprendemos não
depende apenas do que está fora de nós, mas do que está dentro de nós. A Razão configura as
nossas sensações.
KANT E HUME
Kant não concorda com Hume para quem nem a Razão, nem a experiência, determinam a
distinção entre o certo e o errado. Aqui, ele concorda com os Racionalistas, para quem a capacidade
de distinguir o certo do errado é inerente à Razão humana.
O Direito em KANT
A definição do conceito de Direito em Kant, pressupõe a doutrina metafísica da moralidade
e o conceito de liberdade. Ele diz que é somente a partir de princípios éticos fundados na Razão
pura, que é possível de definir o que é Direito. Direito para Kant é o conjunto de condições sob as
quais o arbítrio de um indivíduo se une ao arbítrio de outro conforme uma lei universal de
liberdade. Liberdade é o único direito originário pertencente exclusivamente ao ser humano. A
coexistência social deve levar em consideração o respeito da liberdade dos outros.
A Liberdade...
A subjetividade da lei moral, para Kant, tem um caráter universal, pois concerne a uma
legislação interna, e a legalidade obedece a uma legislação externa, com uma característica
heterônoma.
O direito, finalmente, leva em conta as relações intersubjetivas (somente possível entre seres
racionais) e obriga o respeito aos espaços alheios. Assim, agir dentro da legalidade pressupõe uma
ação que respeite a liberdade de todos implicados nela. A definição de ação justa está diretamente
ligada ao respeito à liberdade dos outros.
O Público e o Privado
A distinção entre direito privado e direito público não é empírica, mas racional. A única
forma de fundamentá-las é voltá-las para as chamadas fontes de onde os diversos direitos se
originam. Por esta razão, a definição do conceito de Direito pressupõe a doutrina metafísica da
moralidade.
Somente a partir dos princípios Éticos fundados no alicerce do entendimento puro é possível
definir o que é direito. O conceito de liberdade é também fundamental para a definição de direito
A ideia de coação
A ação é justa quando a conduta de uma pessoa não agride o espaço de liberdade da outra. A
legislação exterior, fixada pelo direito, obriga o indivíduo a agir tendo em vista a defesa da
individualidade das outras pessoas. A ideia de coação é um princípio essencial para o direito
Acima dos interesses egoístas de cada pessoa, Kant aponta para o direito da humanidade.
Ele defende a garantia da liberdade individual, elevando o direito da humanidade ao topo da
pirâmide das leis e dos deveres.
HEGEL E O DIREITO
A influência de Kant
Hegel foi influenciado por Kant, mas negava a existência de Verdades absolutas. Para ele o
conhecimento do Homem mudaria com o tempo numa relação histórica. Não haveria, então,
verdades eternas ou Razão fora do tempo. Utiliza o termo Universal num novo sentido: Razão
Universal ou Espírito universal seria a “soma” de declarações humanas, já que só o Homem tem
espírito. Assim ele se referia à vida, ao pensamento e à cultura da humanidade e falava do progresso
do espírito universal durante toda a história.
A verdade é subjetiva
A verdade é totalmente subjetiva para Hegel e a única referência que a filosofia poderia
fazer sobre a verdade é a História. A filosofia de Hegel se resume então, num método para entender
o progresso da história, pois ela estabelece as diferentes verdades.
Hegel retoma o pensamento de Heráclito sobre a mudança constante que sofre o Ser através
do princípio de contradição, pois ele compara a história com um rio em constante mudança. Cada
movimento das águas é determinado pelos movimentos anteriores causados pelas pedras, curvas,
etc. Conhecimento para Hegel é um processo e a verdade absoluta no seu sentido geral, nunca será
alcançada.
A Razão Progressiva
A história do pensamento também é determinada pelas condições materiais do mundo.
Assim, não se pode afirmar que um pensamento seja para sempre correto, mas somente é correto a
partir de onde a pessoa se posiciona. Logo, há relatividade do que consideramos verdadeiro. A
escravidão hoje é abominada e há duzentos anos era aceita por todos.
A razão para Hegel é dinâmica e a Verdade é um processo. Por isso Hegel dizia que não se
pode separar um filósofo de seu contexto histórico.
A “Razão Progressiva” seria o progresso do conhecimento humano como resultado do
desenvolvimento da história. Assim, podemos perceber a evolução do espírito universal de Platão a
Kant.
O processo Dialético
A história seria a narrativa do espírito universal. Ela seria um longo período de reflexões e
de contestações de conhecimentos anteriores e seria uma espécie de oposição ou de “negação” dos
conhecimentos anteriores.
O Processo Dialético de Hegel tinha três etapas: Tese, Antítese e Síntese. Tese é a
afirmação, Antítese é a superação da Tese e a Síntese é a superação da superação. O exemplo pode
ser dado na própria história do pensamento moderno a partir de Descartes (Racionalismo), dos
Empiristas Ingleses e da proposta Kantiana de superação das duas, não parando por aí, pois quando
se chega à síntese, esta também vai ser negada por uma nova antítese, assim por diante.
O Todo e as Partes
O jusnaturalismo tem uma tendência de antepor o singular ao universal, a parte ao todo e o
indivíduo ao estado. O todo é constituído a partir dos indivíduos, isto é a partir da soma de
indivíduos.
Na totalidade ética o todo não só vem antes das partes, e não é a soma das partes, mas é
superior a elas. Hegel, critica o Jusnaturalismo que tende a fundar o todo (o Estado) num contrato
das partes (indivíduos), mesmo quando não se toma esse contrato como um fato histórico, mas
como uma ideia abstrata como faz Kant.
O Estado em Hegel
“Nesta dependência e reciprocidade do trabalho e da satisfação das necessidades, o egoísmo
subjetivo se transforma na contribuição para a satisfação dos interesses dos outros. Ao ganhar e
produzir para si, precisamente por isso produz e ganha para todos. Esse é o encadeamento universal
da dependência de todos.”
O Estado em Hegel aparece como superação dialética das duas primeiras figuras da
eticidade: família e sociedade civil.
Contra os Contratualistas
A noção de estado de natureza, proposta pelos Contratualistas, como estado pré-político, se
apresenta destituída de qualquer sentido teórico e prático, uma vez que a sociedade é a condição em
que, unicamente, o direito tem sua realidade.
O termo Direito em Hegel indica o sistema como um todo, aí incluindo todas as matérias da
filosofia prática: a economia, a política, a moral. Mas para designar a matéria do Direito Público,
Hegel utiliza a expressão Constituição, deixando a expressão direito para os conteúdos do Direito
Privado.