BERNARDES, Márcio de Souza.

A compreensão do Direito nas matrizes neopositivista e

pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5624>. Acesso em: 12 nov. 2005.

A compreensão do Direito nas matrizes neopositivista e pragmático-sistêmica

Márcio de Souza Bernardes

Advogado, Professor universitário, Mestrando em direitos sociais e políticas públicas
na UNISC-Santa Maria/RS

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INTRODUÇÃO

A sociedade contemporânea, principalmente a partir da segunda metade do

século XX, tem-se caracterizado pela crescente complexidade das relações
intersubjetivas que, somada à crise que se abate sobre o Estado Nacional e que
atinge a especialmente a soberania – tomada como o poder de criar e aplicar
normas internas e defender sua autonomia no cenário internacional –, faz como que
se torne cada vez mais urgente a (re)estruturação de alguns referenciais a partir dos
quais possamos pensar o direito.

Ao longo da história o direito tem sido objeto de estudo de uma série de

"escolas de pensamento" que definem e desenvolvem, a partir de determinado
mirante epistemológico, teorias sobre o direito. De uma forma sintética, pode-se
dizer que a análise do direito sob as lentes da ciência divide-se em interna, que
examina o fenômeno do direito a partir de suas normas jurídicas – como a Teoria
Geral do Direito –, e externa, preocupada em explicar o direito a partir da sociedade,
ou do social (1).

A tendência de visualizar o direito como ciência começou a evidenciar-se no

século XX, principalmente em seu primeiro quartel, tendo como impulso o
pensamento de Hans Kelsen, em especial a partir de 1934, com a publicação da sua
Teoria Pura do Direito, que significou um divisor de águas no pensamento jurídico e
influenciou, sem sombra de dúvidas, a maior parte dos sistemas jurídicos ocidentais.

O pensamento de Hans Kelsen, claramente marcado pelos estudos do

chamado Círculo de Viena – grupo de filósofos fundador do positivismo lógico,
neopositivismo ou da chamada filosofia analítica –, desenvolveu-se no objetivo de
conferir à ciência jurídica objeto e métodos próprios permitindo ao jurista autonomia
científica. Buscava-se, assim, uma pureza no estudo do direito, a partir da redução
do objeto de estudo do cientista jurídico à norma, visando uma pureza axiológica.
Em outras palavras, a partir de uma análise interna do direito.

Ao lado desta teoria, e muitas vezes no desiderato de combatê-la, surgiram

outras que, a partir de outros mirantes epistemológicos, buscaram explicar o
fenômeno jurídico de forma diversa da proposta por Kelsen, que via somente na

1
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pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5624>. Acesso em: 12 nov. 2005.

norma o objeto de estudo do jurista, excluindo toda e qualquer intervenção de

valores de sua análise, sejam históricos, sociais, individuais.

Dentre essas outras teorias, e ao que nos parece em caminho

diametralmente oposto senão pelo mesmo esforço de conferir cientificidade ao
direito, tem-se a teoria sistêmica baseada no pensamento de Niklas Luhmann, que,
ao contrário de exclusão de interferências de valores sociais, toma o direito a partir
do social, debruçando-se, portanto, numa perspectiva interdisciplinar, onde se
colocam conceitos totalmente estranhos à teoria jurídica baseada no neopositivismo
kelseniano.

Neste sentido, o presente texto busca demonstrar as bases destas duas

teorias sobre o direito – calcadas em correntes epistemológicas distintas: uma
interna e outra externa – sob uma perspectiva panorâmica, contrapondo-as em seus
aspectos fundamentais e buscando algumas aproximações possíveis, se possíveis.
Para tanto, partimos de uma análise geral da Teoria Pura do Direito elaborada por
Hans Kelsen como ideal científico do direito, onde debruçaremos maior atenção na
pureza científica enraizada em Kant, colocando, posteriormente, o esforço da Teoria
dos Sistemas de Niklas Luhmann como corrente epistemológica de análise do direito,
onde voltaremos nossa atenção para a teoria autopoiética.

Por fim, importante gizar que metodologicamente o presente texto é pautado

na idéia de Leonel Severo Rocha (2) quanto às matrizes teórico-políticas do Direito,
divididas em três principais, quais sejam, a Matriz Neopositivista, a Matriz
Pragmática, e a Matriz Sistêmica. Nos debruçaremos, como já comunicado, na
primeira e na última, das quais são representantes, respectivamente, Hans Kelsen e
Niklas Luhmann.

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2 A MATRIZ NEOPOSITIVISTA E A TEORIA HANS KELSEN

A obra de Hans Kelsen, mais especificamente o livro intitulado Teoria Pura

do Direito, é considerada um divisor de águas no estudo do direito, principalmente
pela preocupação em analisar o direito como ciência desde uma perspectiva interna,
ou seja, a partir da norma jurídica, de forma a abstrair toda e qualquer interferência
de valores. Com efeito, Kelsen busca a análise do direito fora do campo da
sociologia, filosofia, política, etc., de forma considerá-lo como objeto em si, separado
de outros ramos da ciência.

O ponto de partida de Kelsen para a realização de sua teoria remonta o

pensamento inaugurado pelo chamado Círculo de Viena, formado, no início do
século XX, por um grupo de filósofos cuja preocupação era a constituição de uma
teoria da ciência como disciplina autônoma, fundadora do chamado positivismo
lógico ou neopositivismo, corrente mais tarde conhecida sob o nome de filosofia
analítica. (3)

2
BERNARDES, Márcio de Souza. A compreensão do Direito nas matrizes neopositivista e
pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
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Seus principais integrantes foram, além de Schlick, Rudolf Carnap, Otto

Neurth, Hans Hahn, etc.. O programa filosófico do Círculo de Viena foi ganhando
cada vez mais em influência, sobretudo nos países anglo-saxões, onde suas
investigações não se limitaram ao campo da teoria da ciência, mas estenderam-se
aos domínios da ética, da filosofia da linguagem e da filosofia da história. (4)

De acordo com os neopositivistas, ou positivistas lógicos, o ideal de ciência

poderia ser construído a partir de dois princípios básicos, quais sejam, o princípio do
empirismo e o princípio do logicismo, motivo pelo qual esta corrente também era
denominada Empirismo Lógico.

O primeiro princípio consubstanciava-se no entendimento de que um

conceito só seria significante se possuísse uma base empírica, formulada a partir da
experiência sensível, enquanto o segundo – princípio do logicismo – fundava-se na
idéia de que para um enunciado ou sistema de enunciados possa valer como
científico deve ser passível de exata formulação na linguagem lógica. (5)

Desses princípios decorre que toda a filosofia analítica preocupa-se na

exigência de que os conceitos científicos possam ser reduzidos a conceitos
observacionais. Neste sentido, Carvalho refere que

O cerne da questão era o seguinte: se a ciência empírica pretende informar

sobre o mundo empírico, real, factual, é preciso que seus conceitos tenham um
fundamento empírico. Parece que essa pretensão só poderia ser realizada caso
fosse possível mostrar que os conceitos da ciência eram passíveis de serem
reduzidos, ou seja, traduzidos em uma linguagem observacional. (6)

Com os olhos fixos nestes referenciais, entende-se a transposição, realizada

por Kelsen, do pensamento da Filosofia Analítica para o direito, principalmente no
que se refere à preocupação com a fixação do objeto científico que, a toda evidência,
mostra-se calcado na situação posta, factual, real, qual seja, a norma jurídica que, a
partir de uma análise lógico-formal, formula as bases da teoria do direito. Parece ser
neste sentido que Leonel Severo Rocha refere que Kelsen pode ser considerado
neopositivista pelo fato de fundar a sua ciência do direito em proposições normativas
que descrevem sistematicamente o seu objeto. (7)

Assim, como marco fundamental da teoria kelseniana, influenciada em muito

pela corrente neopositivista de Viena, está a determinação exata do objeto do
conhecimento científico que, para o jurista é a norma posta.

Outro aspecto de relevante interesse para o entendimento do direito a partir

do pensamento de Hans Kelsen, repousa na observação de que, em sua construção
científica original, buscou elementos no pensamento de Imanuel Kant,
principalmente na sua Crítica da Razão Pura, no desiderato de "purificar" o objeto de
estudo da ciência do direito, que é a norma, afastando dela toda e qualquer
influência de valores externos, de molde a tornar estranho, na sua concepção de
ciência do direito, o conteúdo valorativo das normas.

3
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pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
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A teoria do direito de Kelsen também possui influência do neo-kantismo,

evidentes no seu ideal de ciência pura. Nos capítulos iniciais de sua obra mantém os
pressupostos kantianos, que se mesclam com os neopositivistas, pouco a pouco
(cap. sobre ciência do direito). O ideal de pureza implica em separar o conhecimento
jurídico, do direito natural, da metafísica, da moral, da ideologia e da política. Por
isso Kelsen tem como uma de suas (sic) diretrizes epistemológicas basilares, o
dualismo kantiano, entre ser e dever ser, que reproduz a oposição entre juízos de
realidade e juízos de valor. (8)

A purificação desejada por Kelsen na construção de sua teoria, ademais, tem

como aspecto fundamental a sua percepção de que a sociedade é complexa,
existindo no convívio humano uma série de aspectos que, para a compreensão do
direito como ciência, devem ser afastados. Pode-se dizer, de uma forma bastante
perfunctória, que a idéia de Kelsen ao buscar a purificação de seu objeto de estudo,
seria reduzir complexidades de fato percebidas na sociedade.

Neste sentido, a purificação da ciência do direito é realizada por Hans Kelsen

a partir de cinco níveis, ou cinco purificações, quais sejam, a purificação anti-
causalística ou anti-naturalística, que definiu a ciência do direito como sendo
normativa como a teologia e a ética, afastando de sua análise o que chamou de
ciências causais; a purificação intranormativa, onde separa, dentro das ciências
normativas, o direito da ética e da teologia; a purificação política e ideológica,
afastando da ciência do direito comprometimentos de ordem moral, política ou
ideológica, preocupando-se tão-somente com a normatividade; a purificação anti-
jusnaturalista que defende que a preocupação da ciência do direito deve estar
voltada ao direito positivo, posto, factual, e não a um pretenso direito natural; e, por
fim, a purificação monista onde, para análise científica, não há separações entre as
várias áreas do Direito ( civil, penal comercial, etc.).

Conforme já referiu Fábio Ulhoa Coelho em monografia na qual se debruça

sobre o pensamento kelseniano, a pureza da ciência do direito, portanto, decorre da
estrita definição de seu objeto (corte epistemológico) e de sua neutralidade (corte
axiológico) (9). Estas questões metodológicas são imprescindíveis ao entendimento
do pensamento de Hans Kelsen e de sua Teoria, principalmente no que se refere a
separação entre teoria e práxis, afastando da análise do direito a função social da lei
(10).

2.1 Os sistemas estático e dinâmico do direito

Ingressando na teoria mesma de Kelsen, elegemos alguns pontos, ante a

proposta temática do presente texto, que são importantes para pensar o direito a
partir da matriz neopositivista e que mostram-se interessantes para o contraponto
com a matriz teórica sistêmica. Dentre estes pontos eleitos, estão os sistemas
estático e dinâmico.

Conforme o entendimento de Hans Kelsen, o conhecimento científico do

direito poderia ser apreendido utilizando-se do rigorismo elementar na metodologia
neopositivista, a partir de duas perspectivas através das quais as normas deveriam
ser consideradas. Conforme o entendimento de Rocha, a filosofia analítica do direito

4
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pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
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assenta-se em dois campos de atuação a serem agilizados respectivamente pela

Teoria do Sistema Jurídico e pela Teoria das Regras Jurídicas (11), que em Kelsen
se manifestava através da Estática e da Dinâmica Jurídicas.

Em verdade, segundo se depreende da própria terminologia utilizada pelo

autor alemão, embora fique a ressalva de que o vocábulo "sistemas" utilizado por
Kelsen não se confunde com a matriz sistêmica adotada por Luhmann, a estática e a
dinâmica são dois tipos diferentes de sistemas de normas:

Segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distinguir dois

tipos diferentes de sistemas de normas: um tipo estático e um tipo dinâmico. As
normas de um ordenamento do primeiro tipo, quer dizer, a conduta dos indivíduos
por elas determinada é considerada como devida (devendo ser) por força de seu
conteúdo: porque a sua validade pode ser reconduzida a uma norma a cujo
conteúdo pode ser subsumido o conteúdo das normas que formam o ordenamento,
como o particular ao geral. Assim, por exemplo, as normas: não devemos mentir,
não devemos fraudar, devemos respeitar os compromissos tomados, não devemos
prestar falsos testemunhos, podem ser deduzidas de uma norma que prescreve a
veracidade. (...) o tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental
pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas,
a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou – o que significa o mesmo –
uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do
ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. Um exemplo aclarará este
ponto. Um pai ordena ao filho que vá a escola. À pergunta do filho: por que devo eu
ir à escola, a resposta pode ser: porque o pai assim o ordenou e o filho deve
obedecer às ordens do pai. Se o filho continua a perguntar: por que deve eu
obedecer às ordens do pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obediência
aos pais e nós devemos obedecer à Deus. (12)

Verifica-se, assim, que o sistema estático de normas preconizado por Kelsen

refere-se às normas jurídicas enquanto instrumento regulador da conduta humana. É
a partir desta análise do tipo estático de normas que encontram-se os enunciados
deônticos, o "dever ser", com mais evidência, posto que nele encontram-se os
direitos subjetivos, o dever, personalidade jurídica, etc., destinado a reger o agir dos
homens.

Por outro lado, o sistema dinâmico utilizado por Kelsen refere-se ao processo
de aplicação e produção das normas, a partir do qual são analisadas as situações
de unidade da ordem jurídica, o fundamento do direito, a validade das normas, etc..
Sobre esta perspectiva, assenta-se com maior visibilidade a idéia de norma
hipotética fundamental e, em outras palavras, a idéia de que somente o direito cria o
direito. Ou seja, o direito seria resultado de um processo de "autoprodução" (13).
Nas palavras do próprio Kelsen, o direito regula sua própria criação (14).

Importante ainda salientar que estes sistemas de normas do pensamento

kelseniano relacionam-se na medida em que a unidade lógica do ordenamento
jurídico e a validade das normas mostram-se inseparáveis, tendo como via de
comunicação a estrutura lógico-formal.

5
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pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
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2.2 A norma hipotética fundamental

Com a preocupação de fundamentar o direito, mais especificamente com o

objetivo de fundamentação de validade do direito, sob a perspectiva lógico-dedutiva
e a partir da idéia de purificação axiológica, afastando aspectos morais, políticos,
históricos, ideológicos, Hans Kelsen formula a norma hipotética fundamental.

Conforme se depreende do sistema normativo dinâmico de Kelsen, a

validade e a ordenação lógica do direito dá-se a partir de uma norma
hierarquicamente superior, donde provém a idéia da pirâmide normativa que tem em
seu topo a Constituição de um Estado. Em última análise, a proposta kelseniana
assenta-se, no desiderato de afastar as idéias jusnaturalistas, em adotar como
critério de validade sempre uma norma anterior e superior. Nas palavras de Fábio
Ulhoa Coelho,

Kelsen lança mão de uma norma que deve sustentar o fundamento de

validade da ordem jurídica como um todo, mas que necessariamente não tenha sido
editada por nenhum ato de autoridade. Uma norma não posta, mas suposta. (15)

Assim, a norma hipotética fundamental, ou norma fictícia, para dar o

fechamento necessário à Teoria Pura do Direito, e não podendo ser oriunda de
postulados metajurídicos ou transcendentais – posto que incidiria no erro
jusnaturalista combatido por Kelsen –, surgiria de esforço racional, lógico-dedutivo,
de molde a fundamentar a existência do direito positivo analisado.

Sob esta ótica, como anteriormente foi referido, não há como fugir da
conclusão de que o fundamento do direito assenta-se no próprio direito, restando
claro que direito para Kelsen, como objeto de estudo do cientista jurídico, reduz-se à
norma, sendo analisado, ademais, a partir do afastamento de qualquer interferência
externa.

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3 A MATRIZ PRAGMÁTICO-SISTÊMICA E A TEORIA DE NIKLAS LUHMANN

Demonstrada em linhas gerais a concepção de direito a partir de uma análise

interna, ou seja, considerado o direito a partir da norma jurídica, que com Hans
Kelsen ganhou notoriedade e influenciou grande parte dos ordenamentos ocidentais,
cumpre realizarmos um corte para, a partir de uma análise externa, visualizarmos o
fenômeno jurídico, ainda que num mesmo esforço científico.

A visão ora proposta, até mesmo como contraponto à matriz neopositivista

que resultou no normativismo kelseniano e extremou o positivismo jurídico, parte de
uma análise sociológica do direito, considerando este como elemento social e,
portanto, não excluindo de sua análise valores morais, políticos, históricos, etc.
Nesta perspectiva, parte-se do entendimento da sociedade como sistema, o que
provoca, para análise do direito, uma profunda mudança epistemológica.

6
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pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5624>. Acesso em: 12 nov. 2005.

Para tanto, partiremos do esforço empreendido por Niklas Luhmann para a

construção de uma teoria geral da sociedade. A base dos estudos iniciais de
Luhmann vem das pesquisas sobre sistemas que já vinham sendo desenvolvidas
por Talcot Parsons e que resultou na formulação da Teoria dos Sistemas. No
entanto, Luhmann passou, principalmente a partir da década de 1960, a formar uma
abordagem própria sobre os sistemas que resultou em uma análise sociológica do
direito, excluindo-se, portanto, a visão puramente normativista. Podemos dizer, junto
com Rocha, que Luhmann teve a influência de Parsons somente na primeira fase de
seu pensamento, época em que, entre outras, surgiu a obra Legitimação pelo
Procedimento, partindo, após, para uma visão original, voltando-se para análise do
direito como sistema autopoiético (16). Conforme salientado por Neves

Sua obra pode ser dividida em duas fases: a primeira, do início dos anos 60
até meados da década de 1980, é a fase em que formulou uma teoria de sistemas
funcional-estrutural, tendo por base a diferenciação entre sistemas e ambiente. O
sistema define-se por diferença ao ambiente, através de mecanismo de seleção de
equivalentes funcionais que servem para a redução de complexiadade.

A segunda fase teve por marco a sua principal obra: sistema social, esboço
de uma teoria geral, publicada em 1984. Nesta obra Luhmann introduziu uma nova
concepção de sistema social, tendo por referência a mudança de paradigma na
teoria geral dos sistemas, produzida por dois biólogos chilenos: Humberto R.
Maturana e Francisco Varela (1994a, 1994b e 1995). Essa mudança significou a
substituição dos sistemas abertos, caracterizada pela diferença entre sistema e
ambiente, pela teoria dos sistemas autopoiéticos. (17)

Para a formulação de sua teoria dos sistemas, Luhmann parte da

constatação de que a sociedade contemporânea é profundamente complexa,
entendendo por complexidade a totalidade das possibilidades do mundo, sendo o
objetivo da criação dos sistemas a redução desta complexidade. Conforme o próprio
autor, complexidade significa que sempre existem mais possibilidades do que se
pode realizar. (18)

Outro ponto sobre o qual se apoia o autor é o conceito de diferenciação

funcional que entende como outra característica da sociedade contemporânea, ou
seja, considerando a sociedade como sistema, dentro dele diferenciam-se cada vez
mais os subsistemas, como o econômico, o político, científico, e o próprio direito que,
por sua vez, diferenciam-se internamente, como é o caso do direito penal, civil,
comercial, etc.

Assim, em um primeiro momento, complexidade e diferenciação funcional

são dois conceitos que embasam a teoria sistêmica de Luhmann. Nesta perspectiva,
o direito surgiria como sistema dinâmico, funcionalmente diferenciado, em evolução
permanente no seio da sociedade, e que age como redutor dessa complexidade.
Conforme Rocha,

A teoria sistêmica do direito comunicando a norma jurídica com o social e a

práxis significativa fornece um importante passo para a construção de uma nova

7
BERNARDES, Márcio de Souza. A compreensão do Direito nas matrizes neopositivista e
pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
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teoria do direito relacionada com as funções do Estado: aqui estamos claramente

refletindo sobre o direito de um Estado interventor. (19)

Dessa forma, podemos entender a sociedade como meio no qual estão

presentes os sistemas funcionalmente diferenciados, como direito, economia,
política, que não se confundem com o meio nem com os outros sistemas, mas com
eles se comunicam, todos postos no objetivo de reduzir a complexidade do mundo.

Estes sistemas, nesta fase - e aqui repisa-se que nossa abordagem é

bastante superficial dada a proposta panorâmica do presente texto -, são entendidos
por Luhmann como fechados e abertos ao mesmo tempo, justificando o par binário
sistema/meio (ou sistema/entorno), onde o sistema é fechado no sentido de que um
sistema tem característica próprias que não se confundem com o meio, mas, ao
mesmo tempo, mantém relação com este meio de onde obtém informações que são
por ele assimiladas e que retornam ao meio.

Outro aspecto fundamental na teoria de Luhamann é o conceito de

contingência que, junto com a complexidade, forma um dos pontos de partida para a
análise dos sistemas, e que mostra-se mais relevante quando o autor passa a
trabalhar com a sociologia do direito. Contingência, assim, pode ser considerada
como sendo as possibilidades de um sistema. Em outras palavras, considerando
que existem inúmeras possibilidades para as mais diversas formas de experiência, e
que os fatos poderiam ser (ou terem sido) diferente do que ocorreram, temos que a
contingência é a variação dessas possibilidades, ou, conforme o autor, o fato de que
as possibilidades apontadas para as demais experiências poderiam ser diferentes
das esperadas (20), que leva a aceitar a idéia de constante frustração, o que o
direito, em Luhumann, também busca minimizar.

Num segundo momento, principalmente na década de 1980, influenciado

pelos estudos dos biólogos Humberto Maturana e Francisco Varela, Luhmann
remodela sua teoria sistêmica, modificando alguns pontos de sua teoria e passa a
trabalhar com os conceitos de autopoiésis, fechamento operacional e acoplamento
estrutural, onde o próprio direito aparecerá como um sistema que se auto-referencia,
embora tenha comunicação e interferência do meio através do que o autor chamará
de irritações causadas por um sistema em outro sistema ou pelo meio no sistema.

3.1 Autopoiésis, fechamento operacional e acoplamento estrutural

Nesta segunda fase do pensamento de Niklas Luhmann, aparece o conceito

de autopoiésis como substituição ao conceito de sistema aberto/fechado. Pode-se
dizer que a idéia de autopoiésis para o autor assenta-se na idéia não só de auto-
organização interna, mas na auto-produção das estruturas para os elementos do
sistemas, servindo com o auto-referência. Nas Palavras de Luhmann

Um sistema é constituído por elementos autoproduzidos e por nada mais.

Tudo o que opera no sistema como unidade – mesmo que seja um último elemento
não mais passível de ser decomposto – é produzido no próprio sistema através da
rede de tais elementos. O ambiente não pode contribuir para nenhuma operação de

8
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reprodução do sistema. O sistema, obviamente, também não pode operar no seu

ambiente. (21)

A modificação do pensamento de Luhman, portanto, revoluciona o

conhecimento sobre sistemas a partir do momento que admite que nenhum sistema
vive graças ao fornecimento de vida por parte do ambiente (22), ou seja, as
operações, como processamento de informações do sistema, são internas. Dessa
idéia de que o ambiente não contribui para este processo surge o conceito de
fechamento operacional, ou seja, o ambiente não contribui para a reprodução do
sistema, e vice versa, para clarificar que um sistema não pode operar fora de seus
limites.

No entanto, em que pese estas não interferências diretas do meio no sistema

e vice versa, e dos sistemas entre si, fica claro que eles possuem influências um no
outro, através o que Luhmann chama de irritações, ou seja, alguns efeitos gerados
no ambiente que, através do acoplamento estrutural, interferem no sistema. Estas
interferências, no entanto, somente aparecem sobre a forma de informações que
são captadas pelo sistema a partir do meio.

A ligação entre o meio e o sistema operacionalmente fechado, portanto, dá-

se através do acoplamento estrutural, conceito também tomado da teoria de
Humberto Maturana, que serve como fundamento para explicar a idéia de que o
sistema somente existe em função do ambiente que, embora seja pré-requisito para
a existência do sistema nele não interfere diretamente.

O conceito de acoplamento estrutural é tomado mais uma vez de Maturana

com a tarefa de indicar como sistemas autopoiéticos, operacionalmente fechados,
podem existir num ambiente que, por um lado, é pré-requisito da autopoiésis do
sistema e, de outro, não intervém nesta autopoiésis. O conceito de acoplamento
estrutural designa assim uma forma para interdependêcias regulares entre sistemas
e relações ambientais, que não estão disponíveis operacionalmente, mas que
precisam ser pressupostas. (23)

A partir destes principais conceitos utilizados por Luhmann na descrição dos

sistemas sociais, desde a primeira fase de seu pensamento até a segunda fase da
pesquisa sobre sistemas, pode-se extrair a concepção de direito a partir desse novo
enfoque epistemológico.

3.2 A idéia de direito como sistema

Pode-se dizer que todo o ordenamento jurídico, independente da matriz

teórica que o analisa encerra a idéia de sistema, no sentido de que em todos
encontram-se presentes as idéias de ordenação e unidade. Claus Wilhelm Canaris
já havia se manifestado a este respeito, da seguinte forma:

Há duas características que emergiram em todas as definições: a da

ordenação e a da unidade; elas estão, uma para com a outra, na mais estreita
relação de intercâmbio, mas são, no fundo, de separar. No que respeita, em primeiro
lugar, à ordenação, pretende-se, com ela – quando se recorra a uma formulação

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muito geral, para evitar qualquer restrição precipitada – exprimir um estado de

coisas intrínseco racionalmente apreensível, isto é, fundado na realidade. No que
toca à unidade, verifica-se que este factor modifica o que resulta já da ordenação,
por não permitir uma dispersão numa multitude de singularidades desconexas, antes
devendo deixá-las reconduzir-se a una quantos princípios fundamentais (24).

Conforme verifica-se da própria obra de Kelsen, o vocábulo sistemas

aparece por diversas vezes, como no caso dos sistemas estático e dinâmico da
norma jurídica, justamente pelo ordenamento jurídico ter como peculiar a ordenação
e a unidade. No entanto, há de restar bastante claro que não se confunde a
utilização da palavra sistemas com a teoria sistêmica.

Com efeito, consoante o entendimento de Niklas Luhmann, o conceito de

sistema se mostra determinado com mais precisão e não necessariamente referindo-
se ao ordenamento jurídico; parte-se, na teoria dos sistemas, de uma análise da
sociedade e, partir desta, para a análise do direito com um "subsistema" imerso no
sistema social, ou um sistema inserido no meio (entorno).

3.3 O direito como sistema autopoiético

Desta modificação profunda da teoria dos sistemas proposta por Luhmann, o

direito, concebido como sistema inserido no sistema social, pode ser considerado
como autopoiético. Esta construção dá-se a partir da definição de direito proposta
pelo autor e assentada em três dimensões, quais sejam a temporal (que refere-se à
normatividade), social (ligada à institucionalização) e a prática ou objetiva (onde
trabalha-se com significações).

Na dimensão temporal, o direito surgiria com o desiderato de minimizar as

frustrações das expectativas dos homens oriundas da contingência, no sentido de
possbilitar expectativas de comportamento dos outros homens. Esta redução das
frustrações e este "esperar" o comportamento alheio concretiza-se através da
segunda dimensão, onde as expectativas passam a ser institucionalizadas, com
base no consenso e na dimensão prática, onde efetivamente este consenso parte da
aceitação de limitações recíprocas, compondo uma inter-relação. Nas palavras de
Luhmann

O direito não é primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alívio

para as expectativas. o alívio consiste na disponibilidade de caminhos
congruentemente generalizados para as expectativas significando um eficiente
indiferença inofensiva contra outras possibilidades, que reduz consideravelmente o
risco da expectativa contratáfica" (25)

Assim, o direito para Luhmann mostra-se sob a forma de uma estrutura (em
especial considerando a normatividade inseparável do direito baseada no consenso)
que, no entanto, pelos elementos antes referidos, é dinâmico no momento em que
aceita as irritações do meio. Em outras palavras, sendo o direito um sistema
autopoiético, aparece ele como normativamente fechado (operacionalmente), mas
cognitivamente aberto, assimilando os fatores do meio (política, economia, cultura,

10
BERNARDES, Márcio de Souza. A compreensão do Direito nas matrizes neopositivista e
pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5624>. Acesso em: 12 nov. 2005.

etc.) de acordo com seus próprios critérios, ou seja, seleciona as informações que
lhe são de interesse.

De uma forma bastante resumida, podemos afirmar que o sistema direito,

assim como os demais sistemas, a partir de sua "constituição", tornam-se
autônomos para sua organização, ou auto-organização, ou seja, seguir regras por
ele mesmo produzidas. Neste sentido, o direito mostra-se autopoiético por que é a
partir do direito que o direito se reproduz. Segundo o entendimento de Goyard-Fabre,
isso significa não só que há autonomização do direito (que não necessita nem de
transcendência moral ou religiosa, nem de causalidade natural ou sociopolítica), mas
que o direito baseia-se unicamente no princípio de auto-referência (26).

No entanto, todo o processo das três dimensões da definição do direito,

juntamente com os conceitos anteriormente trabalhados por Luhmann, como da
complexidade, contingência, diferenciação, fechamento operacional e acoplamento
estrutural, demonstram que, em última análise, pela abertura cognitiva do direito,
este mostra-se dinâmico e sensível às modificações sociais, servindo como redutor
de complexidade e instrumento que firma a expectativa comportamental buscando
reduzir, através da normatividade da institucionalização (calcadas no consenso) a
frustração em face da contingência.

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4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Uma primeira análise dos pontos eleitos para o texto proposto, em especial a
estática e a dinâmica jurídicas e a idéia de norma hipotética fundamental de Kelsen,
e a concepção autopoiética do direito, poderia sugerir uma aproximação entre estas
teorias, conforme enfatizou Goyard-Fabre ao informar que seria evidentemente
tentador aproximar as posições de criação e aplicação do direito como sistema que
se auto-regula e se reproduz.

No entanto, estes mesmos aspectos demonstram posição diametralmente

opostas no sentido de concepção do direito, porque partem do que denominamos de
mirantes epistemológicos totalmente contrários: para Kelsen, a análise do direito dá-
se a partir da norma, ou seja, de um ponto de vista interno, sendo que para
Luhmann, esta análise sobre o direito parte da análise social. As próprias matrizes
teóricas do direito, assim, separam-se pela perspectiva e pela forma de busca da
verdade, sendo que para a teoria kelseniana, a forma de abordagem é calcada na
filosofia analítica baseada no Círculo de Viena, enquanto para Luhmann, esta busca
passa a ser a partir de um ponto de vista interdisciplinar.

Conforme restou demonstrado, a tentativa de análise do direito enquanto

ciência, levou Kelsen a compreendê-lo, a partir de sua estrutura normativa, portanto
de um ponto de vista interno, afastando de sua análise todo e qualquer valor social,
seja moral, político, cultural, etc., radicalizando o positivismo jurídico e entendendo o
direito como criador do próprio direito a partir da idéia da norma hipotética
fundamental.

11
BERNARDES, Márcio de Souza. A compreensão do Direito nas matrizes neopositivista e
pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5624>. Acesso em: 12 nov. 2005.

Neste passo, os sistemas estático e dinâmico kelsenianos reproduzem toda

a idéia de relação intersubjetiva – e não é calcada em consenso mas na idéia de
coação do Estado – e estrutural no sentido de criação, ou produção normativa, tudo
posto para a redução da complexidade também aceita por Kelsen e motivo da sua
postura de purificação do estudo do direito.

Outra constatação advém do fato de que para a teoria kelseniana o Estado,

naquela concepção oriunda do século XVI, tendo como principal característica a
soberania, aparece como elemento chave na imposição da força coativa que detém,
se justificando por esta, em última análise, sem prejuízo da idéia da norma hipotetica
fundamental, a aceitação do direito, da lei, da norma, por todos.

Por outro lado, o afastamento dos fatores "externos" ao direito, como moral,
política, etc, pretendido pela purificação axiológica (ou as cinco purificações de
Kelsen), posta como forma de garantir a sua autonomia enquanto ciência, mostra-se
totalmente oposta a teoria oriunda da matriz pragmático-sistêmica.

Para Luhmann, todo o enfoque interno do direito deve, para sua análise, ser
afastado, posto que não reflete sobre a realidade, sendo substituída pela análise
interdisciplinar dos sistemas sociais que, embora diferenciados, comunicam-se e
influenciam-se mutuamente, contrapondo-se, pois, à idéia de purificação proposta
por Kelsen, rompendo profundamente com a idéia, ainda dominante, da dogmática.

Ademais, a própria perspectiva autopoiética leva em conta, com base na

contingência e nos acoplamentos estruturais dos sistemas, a influência que o meio e
os outros sistemas trazem para o direito, principalmente em suas dimensões,
temporal, social e prática, onde se verifica a comunicação, na teoria sistêmica, entre
a estrutura normativa e o social e a práxis significativa (27).

Dessa forma, embora o direito se auto-regule e se reproduza a partir de suas

estruturas internas, tem ele esta comunicação com os fatores que, para Kelsen,
retirariam a autonomia da ciência do direito, como os valores presentes na
sociedade.

Estas duas matrizes teóricas sobre o direito, portanto, mostram-se, não só

por estes aspectos, colocados aqui de forma panorâmica como anteriormente se
disse – mesmo porque tratam-se de teorias bastante complexas e que demandariam
um espaço muito maior do que o aqui disponível – mas por outros postos pelos
autores com mais detalhes, diametralmente opostas, sendo que a visão do direito
proposta por Niklas Luhmann, mormente pela análise conjuntural do direito e de
outros sistemas, tem-se destacado como uma proposta séria apta a combater o
normativismo kelseniano que, embora não mais corresponda às espectativas da
sociedade contemporânea, ainda apresenta-se com vigor em muitos pensadores do
direito e na maioria dos sistemas jurídicos do ocidente.

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BERNARDES, Márcio de Souza. A compreensão do Direito nas matrizes neopositivista e
pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5624>. Acesso em: 12 nov. 2005.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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fundamentos e técnicas. 3. ed. Campinas: Papirus, 1991

COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsn. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2001

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo:

Martins Fontes, 2002

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes,
1994

LUHMANN¸ Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,

1983,

_________________. Legitimação pelo procedimento. Brasília: UnB, 1980

NEVES, Clarissa Eckert Baeta; et. alli. Niklas Luhmann: a nova teoria dos
sistemas. Porto Alegre: Editora Universidade/UFRGS, Goethe-institut/ICBA, 1997

ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo:

Editora UNISINOS, 1998

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Notas

1 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São

Leopoldo: Editora UNISINOS, 1998, p. 33

2 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São

Leopoldo: Editora UNISINOS, 2001

3 CARVALHO, Maria Cecília M. de. Construindo o saber: metodologia

científica, fundamentos e técnicas. 3. ed. Campinas: Papirus, 1991, p. 66

4 Idem. Ibidem.

5 Idem. Ibiem

6 Idem, ibidem, p. 69

7 ROCHA, Leonel Severo. Op. Cit., p. 28

8 ROCHA, Leonel Severo. Op. Cit. p. 92

13
BERNARDES, Márcio de Souza. A compreensão do Direito nas matrizes neopositivista e
pragmático-sistêmica . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 417, 28 ago. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5624>. Acesso em: 12 nov. 2005.

9 COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 3

10 ROCHA, Leonel Severo. Op. cit. p. 54

11 Rocha, Leonel Severo, Op. Cit. p. 28

12 Hans Kelsen, apud Fábio Ulhoa Coelho, p. 4

13 Esta terminologia, à toda evidência, não é utilizada por Kelsen. Preferimos

utilizá-la mesmo como recurso didático para a aproximação – ainda que hipotética –
com a teoria autopoiética neste sentido estrito de auto criação do direito.

14 KELSEN apud GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos das ordem

jurídica, p. 223

15 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 12

16 ROCHA, Leonel Severo. Op. cit. p. 82

17 NEVES, Clarissa Eckert Baeta; et. alli. Niklas Luhmann: a nova teoria dos
sistemas. Porto Alegre: Editora Universidade/UFRGS, Goethe-institut/ICBA, 1997

18 LUHMANN¸ Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo

Brasileiro, 1983, p. 45

19 Iedem. Ibidem. p. 84

20 LUHMANN, Niklas, Op. cit. p. 45-46

21 Niklas Luhmann apud Neves, Op. cit. p. 25

22 NEVES, Clarissa Eckert Beta, Op. cit. p. 25

23 FEDOZZI, Luciano; et alli. Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas.

Porto Alegre: Editora Universidade/UFRGS, Goethe-institut/ICBA, 1997, p. 27

24 CANARIS, Claus–Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema

na ciência do direito. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 12-13

25 LUHMANN apud ROCHA, Op. cit., p. 97

26 GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo:

Martins Fontes, 2002, p. 222

27 ROCHA, Leonel Severo, Op. cit. p. 97

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