Direito Aministrativo - Principios, Poderes, Atos e Contratos Administrativos - Completa PDF
Direito Aministrativo - Principios, Poderes, Atos e Contratos Administrativos - Completa PDF
Direito Aministrativo - Principios, Poderes, Atos e Contratos Administrativos - Completa PDF
Diretor Presidente
Diretor Tesoureiro
Reitor
UNISEPE – EaD
Equipe editorial:
Apoio técnico:
Graduado em Direito pela Universidade Braz Cubas (2002), é especialista em Direito Tributário pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2007) e em Direito Constitucional e Administrativo
pela Escola Paulista de Direito (2021), bem como Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Unimes
(2016). Atualmente é procurador jurídico da Prefeitura Municipal de Ilha Comprida/SP e advogado.
No âmbito acadêmico atualmente é professor do curso de Graduação em Direito da Faculdade
Peruíbe - FPbe e, desde o primeiro semestre de 2019, Coordenador do referido curso. Ademais,
ainda é professor no curso de Graduação em Direito e Pós-graduação em Direito do Centro
Universitário do Vale do Ribeira - UNIVR, onde também integra o Colegiado do Curso de Direito
desde agosto de 2018, e integrante da Kheiron Educacional. Tem experiência na área de Direito,
com ênfase em Direito Tributário, Administrativo, Cível, Consumidor e Cooperativo.
SOBRE A DISCIPLINA:
A disciplina de Direito Administrativo segue a estrutura central dos ramos do Direito Público, sendo
estruturada com a participação do Estado nas relações jurídicas a ele concernentes. Seu objetivo é
capacitar o discente ao exercício das instituições jurídicas relacionadas à administração pública,
tendo como conteúdo o estudo desde os aspectos basilares e conceituais e se desenvolvendo pelos
atos da administração e licitações.
UNIDADE I .............................................................................................. 05
1º Aspectos Introdutórios ................................................... 05
2º Estrutura Administrativa e órgãos e agentes públicos ........... 19
3º Poderes Administrativos ................................................. 36
UNIDADE II .............................................................................................. 43
4º Atos administrativos........................................................ 53
5º Contratos administrativos I............................................... 67
✓ Premissas básicas;
✓ Ramos do direito;
✓ Conceito de direito administrativo;
✓ Diferença entre direito administrativo e constitucional;
✓ Fontes do direito administrativo;
✓ Sistemas administrativos;
✓ Princípios.
Introdução
A disciplina de Direito Administrativo é voltada para o funcionamento da máquina pública e com isso
regulamenta as diretrizes de atuação do Estado no desenvolvimento de sua atividade
governamental.
Nesse capítulo serão abordadas as questões introdutórias sobre essa seara do Direito, com vias a
demonstração da sua posição enciclopédica, fontes e princípios.
Enfatiza-se que na abordagem desses temas se observa a importância da legalidade para o Direito
Administrativo, haja vista que é a lei que comanda, em caráter permissivo, a atuação do
Administração Pública.
Além disso, os princípios assumem característica especial uma vez que se apresentam como
postulados presentes e de necessária observação conjunta e obrigatória no exercício do Poder
Estatal.
Em sentido stricto é o conjunto de princípios (de conduta social) que visam permitir a convivência na
sociedade de modo a garantir a Justiça.
Introduzir os princípios na norma jurídica é o papel desempenhado pelo que conhecemos como
Direito Positivo (Legislação).
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Reflita sobre o papel do Direito na regulamentação dos atos da vida em sociedade e seu papel para a
regulamentação da Administração Pública.
O Direito é uno e indivisível, o que significa que ele é um só conjunto, mas para fins meramente
didáticos o mesmo acaba por ser dividido em ramos, o que evidentemente facilita a compreensão da
matéria estudada.
Partindo-se da trivial divisão em Direito Público e Privado, fica cristalino que o Direito Administrativo
se liga à ceara do Direito Público Interno, mormente porque este ramo estuda o Estado e as relações
que envolvem o Estado e o particular.
Deveras, a atividade financeira do Estado é regulada pelo Direito Financeiro, que incluía,
evidentemente, também a atividade da tributação.
Mas o fenômeno da tributação também cresceu a cada dia de importância, principalmente porque o
Estado já não utiliza o tributo meramente como meio de obter recursos financeiros, mas também
para interferir de várias formas na economia privada (estimulando setores, incentivando o
desenvolvimento regional, promovendo a redistribuição de renda, protegendo a indústria nacional,
etc.), pelo que novamente surgiu a necessidade de uma nova ramificação no Direito, qual seja a do
Direito Tributário.
Em sendo assim, temos que hodiernamente o Direito Administrativo estuda, basicamente, o Estado
e as relações entre o Estado e os particulares, ressalvados os aspectos ligados à atividade financeira
do Estado (Direito Financeiro) e a atividade de tributação (Direito Tributário).
O Direito Administrativo faz parte dos ramos do Direito Público pois detém o Estado como um dos participantes
da relação jurídica.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2016, p. 42) Direito Administrativo é o “Conjunto harmônico de
princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar
concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”
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O Dir. Adm. apenas disciplina as atividades e os órgãos estatais e não a finalidade que o Estado
almeja.
O Dir. Adm. rege toda atividade da Administração Pública, ou seja, tudo o que envolver a
Administração Pública.
Ainda que tenhamos em mente que o Poder Executivo é praticamente um sinônimo de Administração
Pública, forçoso se faz reconhecer que todos os Poderes, seja ele o Executivo, o Legislativo ou o
Judiciário, acabam por praticar atos inerentes à Administração Pública.
Dito de outro modo, significa que ainda que o Poder Executivo, por excelência, possui como principal
característica funções administrativas, temos que o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, afora suas
funções precípuas, também acabam por possuir determinadas funções administrativas.
Segundo a teoria de tripartição dos poderes, temos que o Executivo, o Legislativo e o Judiciário são
independentes e harmônicos entre si, possuindo, cada um, determinada função.
Mas cada um destes poderes acaba por ter intercambiadas entre si aspectos destas funções
precípuas, visto que, por exemplo, o Judiciário por vezes legisla (quando cria normas jurídicas que
regulamentam algum aspecto interno).
Todos os poderes possuem, portanto, uma função Administrativa (de regulação de seus bens,
funcionários, etc.).
O Direito Administrativo não estudará o caso de o Legislativo criar uma Lei ou de o Judiciário lavrar
decisões judiciais, mas regulará quando o Juiz estiver incumbido de sua função administrativa, ou
ainda quando o Presidente da Câmara fizer, por exemplo, uma licitação para a compra de materiais
de consumo.
Tem-se, portanto, que sempre que tratarmos de funções administrativas estas serão reguladas e
estudadas pelo Direito Administrativo.
Todos os Poderes, seja ele o Executivo, o Legislativo ou o Judiciário, acabam por praticar atos inerentes a
Administração Pública.
Ainda que próximos, já que ambos tratam do Estado, o Direito Administrativo é diverso do Direito
Constitucional.
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O Dir. Constitucional cuida da estrutura do Estado e da instituição política do governo, ao passo que
o Direito Administrativo cuida da organização interna dos órgãos da administração, de seu pessoal,
do funcionamento de seus serviços, e da relação entre o Estado e o indivíduo.
Temos ainda que o Direito Administrativo é o meio para se atingir o fim, a finalidade do Estado, o
qual é vislumbrado pelo Direito Constitucional.
A relação estreita que o Dir. Administrativo possui com o Dir. Constitucional também ocorre quando
cotejamos o Dir. Administrativo com outros ramos do Direito, tais como o Direito Tributário
(lançamento e arrecadação de tributos), Direito Financeiro (receita e despesas públicas), o Direito
Penal (crimes contra a administração pública), o Direito Processual Civil e Penal (andamento de
processos), o Direito Civil e Direito Comercial (contratos e obrigações), o Direito do Trabalho
(previdência), etc.
Não há, portanto, como se falar em autonomia do Direito Administrativo, salvo se considerarmos que
se trata de autonomia relativa, visto que os princípios e lições de um ramo do Direito por vezes são
aplicados em outro ramo, ou seja ou o Direito Administrativo se socorre de princípios de outros ramos
do Direito ou se dá o inverso.
Pesquise sobre as diversas interações entre o Direito Administrativo com outros ramos do Direito.
• Lei – a lei, denominação esta em sentido lato pois que abrange da Constituição Federal a
meros regulamentos, é a fonte primária do Direito Administrativo, visto imperar, em nosso
ordenamento jurídico, o Princípio da Legalidade (art. 5° II, da CF);
• Doutrina – formando o sistema teórico dos princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento
construtivo da Ciência Jurídica (MEIRELLES, 2016, p. 49). É a doutrina que teorizará sobre
quais regras e princípios se aplicam ao Direito Administrativo, bem como influenciará a edição
de leis e de decisões administrativas e judiciais;
• Jurisprudência – é a reiteração de julgados num mesmo sentido. Acaba integrando a própria
Ciência Jurídica e, por vezes, pacificando determinados pontos ainda que ela não seja
vinculadora (súmula vinculante). Afinal ela interpreta casos fáticos, sob o enfoque da lei e da
doutrina, e não somente casos conceituais e abstratos;
• Costumes – ainda persiste no Brasil, mesmo que em menor escala que em outros países
(onde vigora o Dir. Consuetudinário), pois consiste na prática reiterada de determinados atos
ante a deficiência ou ausência de regulação destes por lei.
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Aprenda mais sobre as fontes do Direito Administrativo. Acesse:
https://douglascr.jusbrasil.com.br/artigos/134537408/fontes-do-direito-
administrativo#:~:text=No%20caso%2C%20de%20onde%20emanam,%2C%20jurisprud%C3%AAncia%2C%
20doutrina%20e%20costumes.
Doutrinadores se dividem em 03 correntes: os que preferem que a codificação não exista, os que
admitem uma codificação parcial; e os que defendem a codificação total.
Hoje no Brasil nós vivenciamos a codificação parcial, pois se de um lado temos o Código de Águas,
de Mineração e o Florestal, por outro lado possuímos uma infinidade de leis esparsas (ex.: Lei de
Licitações).
Em minha opinião deveríamos possuir um Código Administrativo Brasileiro, o que facilitaria o estudo
da matéria e o cumprimento de suas regras, já que leis esparsas dificultam seu conhecimento e a
compreensão da matéria como um todo.
Por Sistema Administrativo devemos entender como sendo o regime adotado pelo Estado para a
correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público.
1.8 Princípios
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No que se refere ao Direito Administrativo, existem alguns princípios explícitos na Constituição
Federal, como aqueles constantes do seu art. 37, caput (legalidade, impessoalidade, moralidade
administrativa, publicidade e eficiência), e em outros arts, como o 5°, II (legalidade), e 5° LV
(contraditório e ampla defesa).
Afora os princípios explícitos, existem, no Direito Administrativo, outros princípios implícitos, ou seja,
que apesar de não constarem textualmente da Constituição Federal decorrem do nosso regime
político.
Alguns destes princípios implícitos na CF acabaram por passar a integrar o Direito Positivo, conforme
podemos depreender do contido no art. 2° da Lei n° 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo
Federal) (legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público, e eficiência), e art. 111 da Constituição
do Estado de São Paulo (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade,
finalidade, motivação e interesse público).
a) Princípio da legalidade
É o princípio basilar do Direito Administrativo, tendo surgido com o Estado de Direito. Deveras, não
se admitia tal princípio nas Monarquias absolutistas (Luiz XIV).
Este princípio faz significar que o administrador público (do Presidente ao mais modesto funcionário),
no exercício de sua função, é obrigado a obedecer a lei e ao Direito, o que inclui os princípios
administrativos, sob pena de responder disciplinar, civil e criminalmente. A administração Pública
somente pode ser exercida nos moldes traçados pela lei, ela é completamente submissa a lei.
Diversamente do Direito Privado (onde se pode fazer aquilo que a lei não proíbe), no Direito Público,
e por causa do Princípio da Legalidade, a Administração Pública somente pode fazer aquilo que a
lei permite, e há de ser lei em sentido estrito e não outros atos administrativos (art. 5°, II, 37, caput,
e 84, IV, CF).
O cumprimento do Princípio da Legalidade não significa apenas executar a lei friamente, mas atender
também o seu espírito, a sua verdadeira intenção (até porque algumas leis padecem de problemas
de redação).
b) Princípio da moralidade
Este princípio indica que o administrador público deve agir com ética, sabendo discernir o que é
honesto do desonesto, o que é leal do desleal, frente os aspectos morais.
Assim, mesmo que esteja de acordo com a lei, se o agente pratica ato contrário a moral, os bons
costumes, a honestidade, etc., estará ofendendo o princípio da moralidade administrativa.
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Deve-se lembrar que a lei pode ser imoral e a moral pode suplantar o âmbito da lei (ex.: sucessão
de companheiros no novo Código Civil), mas o administrador deve observar este princípio, sempre
agindo com boa-fé.
O art. 5°, LXXIII, da CF prevê ainda o cabimento de ação popular (Lei n° 4.717/65) para a anulação
de ato lesivo à moralidade administrativa, sendo que o ato ofensivo à moralidade ainda pode vir a
configurar ato de improbidade administrativa do agente público (art. 11, da Lei nº 8.429/92) e mesmo
ilícito administrativo.
Alguns Autores tratam a impessoalidade (art. 37, caput) e a finalidade como similares, a teor do que
faz Hely Lopes Meirelles (2016, p. 92), enquanto que para outros, como Celso Antônio Bandeira de
Mello (2015, p. 117), tais princípios seriam distintos.
Este fim legal almejado deve ser impessoal, ou seja, não pode levar em consideração o interesse
próprio ou de terceiros, salvo se isto for de interesse público (Ex.: licitação onde os interesses da
administração e do administrado se coadunam). Essa impessoalidade é dirigida não só ao agente
público, que não pode se beneficiar pessoalmente do ato, como também ao administrado, que não
pode ser beneficiado irregularmente. O Princípio da Impessoalidade liga-se ao Princípio da Isonomia,
tendo em vista que os administrados não poderiam sofrer discriminação, ou seja, nem favoritismos
nem perseguições. É por isto, inclusive, que a CF pregaria a necessidade de concurso público para
a ascensão a cargo público (art. 37, II), licitação para a contratação com a administração (art. 37,
XXI), e licitação para as concessões e permissões de serviços públicos (art. 175), bem como veda
aos agentes públicos a promoção pessoal sobre suas realizações administrativas (art. 37, §1°).
Assim, os atos que não cumprissem o objetivo da lei ou não fossem impessoais consistir-se-iam em
desvio de finalidade e abuso de poder.
Independente da corrente que se siga, o que se deve ter em mente é que os atos administrativos
devem sim obedecer a finalidade visada pela lei, bem como estes devem ser impessoais de modo a
que não sejam favorecidos ou desfavorecidos indevidamente o próprio agente e o administrado.
A Razoabilidade atua como critério para que seja possível a valoração dos motivos, dos meios, e do
fim da atuação administrativa, principalmente quando se trata de atos discricionários.
A Administração deve utilizar um critério racional para a sua atuação, e neste caso deve ser tomado
como base de avaliação da razoabilidade o senso comum, isto, os valores do homem médio. As
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condutas bizarras, incoerentes, despropositadas não são razoáveis, podendo ser invalidadas,
inclusive por não respeitarem a finalidade prevista na lei.
Não significa, contudo, que seja simples identificar qual seria a melhor solução para o caso concreto,
mas o que este princípio combate são os casos em que é clara, patente, a incoerência na providência
adotada (Ex.: pegou fogo o Pronto Socorro e se decide arrumar primeiro a garagem da Prefeitura,
investindo aí o dinheiro).
Já a Proporcionalidade, que é uma das facetas do princípio da razoabilidade, significa que os atos
administrativos tendentes a dar cumprimento a finalidade da lei (interesse público) devem ser
proporcionais a real necessidade para a concretização do objetivo.
Os atos, portanto, não podem ser desproporcionais em relação à finalidade, mas tão somente na
medida necessária para que seja alcançado o interesse público.
e) Princípio da Publicidade
Significa que a Administração Pública deve divulgar oficialmente o ato para conhecimento público e
início de seus efeitos externos (art. 37, caput, CF).
As leis, atos e contratos administrativos devem ter publicidade para que produzam consequências
jurídicas perante terceiros, isto é, para que tenham eficácia há de lhes ser conferida publicidade.
Outrossim, tal princípio visa propiciar o conhecimento pelos interessados e do povo em geral sobre
os atos e contratos da administração.
A aplicação deste princípio se dá em toda a atuação estatal, em qualquer fase que ela esteja.
É por intermédio de órgão oficial (Diário Oficial ou publicação contratada para tanto) que é dada
publicidade a alguns atos administrativos (ex.: tomada de preço - Lei n° 8.666/93 -, sindicâncias no
Estado de São Paulo, etc.).
São arts. da CF que tratam do princípio da publicidade: arts. 5°, XIV, 5° XXXIII (regulado pela Lei de
Transparência – Lei de acesso à informação, Lei n° 12.527/11), 5°, XXXIV “b”, 5° LXXII (Lei n°
9.507/97), 37, § 1° (impessoalidade) – e arts. 112 e 114 da Constituição do Estado de São Paulo.
Em alguns casos é admitido o sigilo, como nas hipóteses de Segurança Nacional, investigações
policiais, ou interesse superior da Administração (conforme Lei n° 8.159/91 e Lei nº 12.527/11). O
art. 5°, LX, da CF, indica a possibilidade de restrição da publicidade quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem, até porque a intimidade, a honra e a imagem das pessoas são
invioláveis (art. 5°, X, da CF).
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Meios constitucionais para que o particular cobre a aplicação do Princípio da Publicidade: Mandado
de Segurança (art. 5°, LXIX), direito de petição (art. 5°, XXXIV, “a”), ação popular (art. 5°, LXXIII),
habeas data (art. 5°, LXXII).
f) Princípio da eficiência
Este Princípio prevê que a atividade administrativa deva ser exercida com presteza, perfeição e
rendimento funcional (art. 37, caput).
Não basta mais, portanto, seguir tão somente o Princípio da Legalidade e atender o interesse público,
mas há de atendê-lo com eficiência, da melhor forma possível. Contudo, sob o argumento de se
privilegiar a eficiência administrativa não pode ser ferido o Princípio da Legalidade.
Este princípio apresenta dois aspectos: o agente público tem de agir com eficiência; e a organização,
estrutura e disciplina da Administração Pública devem ser eficientes.
O art. 5°, LXXVIII, da CF vem a esposar o Princípio da Eficiência, tanto quanto as súmulas vinculantes
(art. 103-A, § 1°, da CF) que vinculam a administração ao entendimento nela esposado, e também o
§ 2°, do art. 50, da Lei n° 9.784/99 (Processo administrativo federal).
A eficiência, inclusive, pode ser critério para a promoção de servidores públicos (art. 93, II, “c” e “e”,
e 129, §4° da CF).
O ordenamento jurídico existe para que as pessoas possam vislumbrar o que podem e o que devem
fazer, tendo em vista as ulteriores consequências de seus atos. Há, assim, certa estabilidade, uma
previsibilidade básica nas consequências dos atos, ainda que o Direito seja mutável.
Assim, as orientações e interpretações firmadas pela Administração não podem ser modificados de
plano e retroagirem, o que causaria insegurança, pelo que em obediência ao princípio da segurança
jurídica somente podem surtir seus efeitos em casos ocorridos posteriormente à notícia de que as
orientações e entendimentos foram mudados.
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h) Princípio da motivação
Evidente que em alguns casos, como o de alguns atos discricionários, a justificação é dispensável,
mas ela nunca o será nas hipóteses que versarem sobre interesse individual do administrado e nos
casos em que reste envolvida a garantia do contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV, da CF) e para
garantir o próprio acesso ao Poder Judiciário.
Mencionam o Princípio da Motivação: arts. 2°, e 50, § 1°, da Lei n° 9.784/99, Lei n° 8.666/93 e Lei nº
14.133/21 (antiga e nova Lei de Licitações), art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo.
O Princípio do Devido Processo Legal, contido no art. 5°, LIV, da CF, determina que é obrigatória a
existência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade das
pessoas, enquanto que o art. 5°, LV, leciona que é necessário que a Administração Pública ofereça
a possibilidade ao sujeito de este oferecer o contraditório e ampla defesa, ou seja, pode o mesmo
ofertar sua contrariedade a afirmação da outra parte e defender-se de forma ampla utilizando todos
os meios legalmente possíveis para tanto.
Assim, para a Administração Pública intentar contra a liberdade e os bens das pessoas, e isto pode
se dar mesmo que de forma parcial ou reflexa e não total, deve obedecer a um processo regular, o
qual evidente e obrigatoriamente há de respeitar o contraditório e a ampla defesa, podendo inclusive
recorrer da decisão tomada.
É um princípio geral de Direito, inerente a qualquer sociedade, sendo sua própria condição de
existência, mesmo que implícito na CF.
Significa que o Estado, por representar o interesse público, a coletividade, sobrepõe-se aos
interesses meramente individuais, fazendo com que a Administração Pública, por vezes, tolha
garantias individuais em nome do bem comum.
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Decorre deste princípio o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, pelo qual a
Administração não pode dispor do interesse geral nem, tampouco, renunciar a poderes que a lei lhe
conferiu para tal tutela.
Exemplos desta supremacia dos interesses públicos são encontrados no art. 5°, XXIV
(desapropriação) e XXV (requisição), da CF, afora o disposto no art. 2°, e 2° parágrafo único, II, da
Lei n° 9.784/99.
Este princípio, também chamado de Princípio da Presunção de Legalidade, possui dois aspectos: a
presunção de verdade, isto é, certeza dos fatos; e a presunção de que a Administração pratica seus
atos observando o Princípio da Legalidade.
l) Princípio da autotutela
Significa que a Administração Pública exerce o controle sobre os próprios atos, podendo anular os
ilegais e revogar os inconvenientes, sem a necessidade de buscar o Poder Judiciário.
Esse poder da Administração é consagrado pelos verbetes sumulares do STF de n° 346 e 473.
Também falamos de autotutela quando a Administração Pública zela pelos bens que integram o seu
patrimônio.
Em tendo o Estado de buscar o seu fim, que é o interesse público, fica claro que o serviço público,
sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade,
não pode parar.
Por este motivo que a greve no serviço público sofre severas restrições; existe a necessidade de se
prever a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas
temporariamente vagas; a possibilidade de a Administração utilizar os equipamentos e instalações
da empresa que com ela contrata, para assegurar a continuidade do serviço; e, com o mesmo
objetivo anterior, a possibilidade de encampação da concessão de serviço público.
Considerações finais
Com isso, pudemos verificar que é o ramo do Direito que cuida da atuação da Administração Pública,
abrangendo toda a participação do Estado e de seus Entes no gerenciamento nacional, com vias a
manutenção e desenvolvimento da nação.
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Para tanto, destaca-se que a Administração Pública, no exercício de suas funções, deve se pautar
pelos princípios constitucionais que a regem, abrangendo não só os princípios explícitos neste
conceito, como também aqueles implícitos e decorrentes da interpretação da norma.
Além disso, verificamos que as fontes do Direito Administrativo atuam de forma determinante e com
força autorizante perante às atividades desenvolvidas pela Administração Pública.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. 1102 p.
Material de leitura simples, esquematizada, que facilita a leitura e compreensão. Não apresenta muitos debates
jurídicos ou aprofundamentos, mas detém conteúdo interessante para aquele que inicia seus estudos no Direito
Administrativo.
Conceito de Direito Administrativo: Segundo Hely Lopes Meirelles 2016, p. 42, Direito Administrativo é o
“Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas
tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”
Diferença entre Direito Administrativo e Constitucional: O Dir. Constitucional cuida da estrutura do Estado e da
instituição política do governo; Direito Administrativo cuida da organização interna dos órgãos da
administração.
Sistemas Administrativos: Por Sistema Administrativo devemos entender como sendo o regime adotado pelo
Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público. Existem
dois sistemas: Sistema do contencioso administrativo; Sistema Judiciário.
Princípios: Os princípios são os alicerces da ciência, as proposições básicas sobre as quais a ciência se
desenvolverá.
São eles:
• Princípio da Legalidade
• Princípio da Moralidade
• Princípio da Impessoalidade ou Finalidade
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• Princípio da Razoabilidade e/ou Proporcionalidade
• Princípio da Publicidade
• Princípio da Eficiência
• Princípio da Segurança Jurídica
• Princípio da Motivação
• Princípio do Devido Processo Legal e Princípio do Contraditório e Ampla Defesa
• Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Particular
• Princípio da Presunção de Legitimidade ou de Veracidade
• Princípio da Autotutela
• Princípio da Continuidade do Serviço Público
a) Público
b) Privado
c) Internacional
d) Misto
e) Social
O Direito administrativo pertence ao Direito público pois tem o Estado nas suas relações jurídicas. Alternativa
“A”
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Resposta:
1. e)
2. Sistema de controle judicial.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. 1102 p.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1111 p.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 1138
p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 960 p.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo: esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos,
conteúdo dos principais concursos públicos. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2015. 944 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 1517
p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: lei 8.666/1993. 16. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. 1277 p.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015. 1311 p.
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UNIDADE I
CAPÍTULO 2 – ESTRUTURA ADMINISTRATIVA E ÓRGÃOS E
AGENTES PÚBLICOS
No término deste capítulo, você deverá saber:
Introdução
Para o funcionamento da máquina pública, é necessária a compreensão sobre sua formação, divisão
hierárquica e formação de seus órgãos e funções.
Para o desenvolvimento das atividades dos órgãos, surgem os agentes públicos, como as pessoas
que, investidas das funções públicas inerentes a cada órgão, praticam os atos pela Administração
Pública.
Geralmente se utiliza a expressão “Administração Pública” para fazer referência ao conjunto de entes
e organizações titulares da função administrativa.
Já sob o enfoque funcional a Administração Pública é uma espécie de atividade, caracterizada pela
adoção de providências de diversas naturezas, visando a satisfação imediata dos direitos
fundamentais.
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Reflita sobre como o termo Administração Pública pode se revestir de inúmeras significações.
Esta expressão, em sentido lato, abrange todos os entes e sujeitos exercentes de funções
administrativas, mesmo que o façam de modo acessório.
Em sentido lato, compreende-se ainda que o termo Administração Pública reúne indistintamente a
União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.
A expressão Administração Pública abrange todos os sujeitos que exerçam atividade administrativa do Estado.
Governo e Administração Pública são criações abstratas da Constituição e das leis, e atuam por
intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus
agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).
Entidade é a pessoa jurídica pública ou privada, classificada da seguinte maneira (segundo Meirelles,
2016, p. 70-76):
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ou atividade econômica de relevante interesse coletivo (Ex.: CEF, Banco do Brasil, IMBEL,
Petrobras, etc.).
e) Entidades Paraestatais – pessoas jurídicas de Direito Privado, autônomas, que por lei são
autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não
exclusivos do Estado (SESI, SESC, SENAI).
f) Consórcios Públicos – pessoa jurídica de Direito Público ou Privado, criada para a
realização de atividades de interesse comum dos associados (art. 241 da CF, e Lei n°
11.107/05).
O Estado pode ele mesmo desenvolver as atividades administrativas que lhe foram
constitucionalmente incumbidas ou pode prestá-las através de outros sujeitos (particulares ou outras
pessoas criadas por ele, sejam elas de Direito Privado ou Público).
O fato é que seja o Estado diretamente prestando a atividade administrativa, ou tenha o mesmo
transferido tal incumbência a outras pessoas jurídicas de Direito Público, haverá de repartir, no
interior destes, os seus encargos entre diferentes unidades, as quais representarão uma parcela de
atribuições para decidir os assuntos de sua competência.
Órgãos públicos são “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais,
através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.”
Os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, pois que são apenas uma fração da
entidade a que pertencem, integrando a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como
partes a ele integrante.
21
Em decorrência, não possuem vontade própria, expressando, dentro dos limites de sua competência
funcional e por intermédio de seus agentes (pessoas físicas) a vontade do próprio Estado,
vinculando-o diretamente.
Os órgãos são, portanto, meros instrumentos de ação do Estado, responsáveis pela tutela específica
do encargo que lhe foi atribuído pelas normas de sua constituição e funcionamento. O órgão é, em
verdade, o próprio Estado.
Outrossim, a vontade do órgão e, por consequência, do próprio Estado, é exteriorizada pelo agente
(pessoa física). As pessoas jurídicas não têm existência concreta, física (pessoa), pelo que a vontade
da pessoa jurídica se forma e se exterioriza a partir da atuação de pessoas físicas a ela vinculadas.
(assim, o Brasil se manifesta pela Presidente da República).
Órgãos públicos são “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais,
através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.”
Não existem classificações certas ou erradas, mas apenas aquelas úteis ou inúteis.
As classificações dependem dos critérios, ou parâmetros, que o cientista usa para discernir os
objetos estudados, agrupando-os em grupos mediante as suas semelhanças.
22
de sua competência. Ex.: Ministérios, Secretarias, Advocacia Geral da União, e todos aqueles
que são diretamente subordinados aos Chefes dos Poderes. Seus agentes, em regra, são
agentes políticos nomeados em comissão.
c) Superiores: são aqueles que detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos
assuntos de sua competência, sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma
chefia mais alta (órgãos independentes e autônomos). Não possuem autonomia
administrativa nem financeira. Ex.: gabinetes, secretarias gerais, procuradoria administrativa
e judicial, coordenadorias, departamentos e divisões.
d) Subalternos: são aqueles hierarquicamente inferiores a órgãos mais elevados, com reduzido
poder decisório e predominância de atos de execução de serviços de rotina, formalização de
atos administrativos, cumprimento de decisões superiores, e primeiras soluções em casos
individuais (atendimento ao público). Ex.: portarias e seções de expediente.
2) Quanto à estrutura:
a) Simples: órgão simples ou unitário é aquele constituído por um único centro de competência,
ou seja, não possuem outros órgãos que o componham. Não são subdivididos em outros
órgãos.
b) Compostos: são os que reúnem em sua estrutura outros órgãos menores, com uma função
principal idêntica ou com funções auxiliares diversificadas. Neste caso, os órgãos inferiores
respondem aos órgãos superiores. Ex.: Secretaria de Educação e as unidades escolares.
a) Singulares ou Unipessoais: são os que atuam e decidem por intermédio de um único agente
(chefe ou representante). Estes órgãos podem ter muitos agentes auxiliares, mas se
caracterizam pelo fato de sua função precípua ser exercida por uma só agente investido como
seu titular. Ex.: Presidência, Governador e Prefeito.
b) Colegiados ou pluripessoais: são os que atuam e decidem pela manifestação conjunta e
majoritária da vontade de seus membros. São órgãos constituídos por vários agentes, sendo
que a decisão é tomada por voto da maioria. A representação de tais órgãos perante a
Administração ou terceiros é efetivada por seu dirigente, sendo que o colegiado só é
necessário para a manifestação de vontade do órgão quando este estiver desempenhando
sua função específica. Ex.: Poder Legislativo, Tribunais, Comissões, etc.
Já a descentralização ocorre quando o Estado cria uma nova pessoa jurídica para praticar
determinada atividade administrativa, atuando, portanto, indiretamente.
2.8 Desconcentração
23
A desconcentração se dá em razão da matéria (Ex.: Ministério da Saúde, da Educação, etc.), em
razão do grau ou hierarquia (Ex.: Diretor de Departamento, Diretor de Divisão, Chefe de Seção,
encarregado de setor, etc.), ou em razão do território (Ex.: Delegacia Regional de Saúde de São
Paulo, de Minas Gerais, etc.).
Ainda que desconcentrados todos estes órgãos continuam a ser o Estado, e não pessoas jurídicas
diversas, estando ligados pelo vínculo da hierarquia.
2.9 Hierarquia
Segundo o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 151) seria ao “vínculo de autoridade
que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior
a inferior, de hierarca a subalterno”.
Os poderes do hierarca conferem uma continua e permanente autoridade sobre toda a atividade
administrativa dos subordinados.
Tais poderes são: de comando (instruções gerais ou ordens específicas); de fiscalização (inspecionar
órgãos e agentes subordinados); de revisão (revogar ou anular as decisões dos inferiores); de punir
(aplicar as sanções estabelecidas em lei); de dirimir controvérsias de competência (quando mais de
um órgão se julga competente – conflito positivo – ou quando nenhum se julga competente –
negativo); e de delegar competências ou avocá-las (exercitáveis nos termos da lei).
Descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas, ou seja, aquela que originariamente teria
competência para certa atividade repassa tal competência a outra pessoa jurídica.
2.11 Controle
Em sentido estrito significa, em oposição à hierarquia, o poder que a Administração Central tem de
influir sobre a pessoa descentralizada.
24
2.12 Conceito de Agentes Públicos
Os agentes desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas
excepcionalmente podem exercer funções sem cargo.
Os cargos são os lugares criados nos órgãos para serem providos por agentes que exercerão suas
funções na forma legal.
Órgão, função e cargo são criações abstratas da lei, enquanto o agente é a pessoa humana, real,
que dá vida, vontade e ação a estas.
As funções são os encargos delimitados atribuídos por lei aos órgãos, cargos e agentes,
configurando-se em sua competência, seu limite de poder.
1) Agentes Políticos:
São os integrantes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções,
mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de
atribuições constitucionais.
Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e
de responsabilidade.
Ex.: Chefes do Executivo (Presidente, Governador e Prefeito), e seus auxiliares imediatos (Ministros
e Secretários de Estado e de Município); membros das Corporações Legislativas (Senadores,
Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); membros do
Ministério Público (Promotores, Curadores e Curadores); membros dos Tribunais de Contas
(Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos, etc.
A CF consagra o entendimento anterior: arts. 37, XI, 39, § 4°, 73, § 3°, 75, e 128, § 5°, I, “c”, vez que
a todos remete a remuneração por intermédio de subsídio.
2) Agentes Administrativos:
São todos aqueles vinculados ao Estado ou às suas autarquias e fundações por relações
profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal.
25
São investidos a título de emprego, em regra por nomeação, mas não são membros de Poder de
Estado, não exercendo atribuições políticas ou governamentais, mas percebendo retribuição
pecuniária.
São, para fins criminais, considerados funcionários públicos (art. 327, CP).
Segundo a CF, os Agentes Administrativos podem ser: servidores públicos concursados (art. 37, II);
servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego
público (art. 37, V); e os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX).
3) Agentes Honoríficos:
São os chamados serviços públicos relevantes. Ex.: jurado, mesário eleitoral, presidente de
comissão de estudos etc.
Não são considerados servidores públicos, mas momentaneamente exercem função pública, e
enquanto a exercerem sujeitam-se a hierarquia e disciplina do órgão a que estão ligados.
4) Agentes Delegados:
O Estado possui responsabilidade subsidiaria em face de atos funcionais lesivos destes agentes.
5) Agentes Credenciados:
26
4.3 Investidura
a) Investidura originária: é a que vincula inicialmente o agente ao Estado, tal como a primeira
nomeação para cargo público (CF, art. 37, II), a qual dependerá, normalmente, de concurso
público;
b) Investidura derivada: é aquela que se baseia em anterior vinculação do agente com a
Administração, como a promoção, a transferência, a remoção, a reintegração, etc.,
normalmente se fazendo por seleção interna pelo sistema de mérito e tempo de serviço.
a) Investidura vitalícia: é a que tem caráter perpétuo, como a dos Magistrados, e cuja destituição
exige processo judicial (existe vitaliciedade);
b) Investidura efetiva: é a que tem a presunção de definitividade, para tornar o agente estável
no serviço após o estágio probatório, sendo que sua destituição depende de processo
administrativo ou sentença judicial. É própria dos cargos do quadro permanente da
Administração, com provimento por intermédio de concurso público, para o desempenho de
atividades técnicas e administrativas de caráter profissional;
c) Investidura em comissão: é a de natureza transitória, para cargos e funções de alta categoria
ou de confiança, sem caráter profissional. O agente, se ocupante de cargo de confiança, é
exonerável a qualquer tempo, independente de justificativa. Não há estabilidade no cargo ou
função em comissão. Afora os casos dos cargos em comissão (de confiança), engloba
também os de natureza honorífica e transitória.
27
2.14 Poderes e deveres do Administrador Público
Os gestores da coisa pública, investidos de competência decisória, passam a ser autoridades, com
poderes e deveres específicos do cargo ou função e, consequentemente, possuem
responsabilidades próprias de suas atribuições.
Cada agente administrativo é investido de uma parcela de poder público, das competências da
Administração Pública, de modo a que possa desempenhar suas atribuições.
Esses poderes e deveres são os expressos em lei, impostos pela moral administrativa e os exigidos
pelo interesse da coletividade.
Está, portanto, o agente limitado a exercer os poderes e deveres previamente estabelecidos, sendo
que é justamente este poder que empresta autoridade ao agente público quando investido em sua
função.
Despido da sua função ou fora do exercício do cargo, não pode o mesmo usar da autoridade pública,
nem a invocar ao seu bel prazer para se sobrepor aos demais cidadãos, posto que tal conduta se
configuraria como abuso de poder e, conforme o caso, tipificado como o crime de abuso de
autoridade, a teor do que estabelece a Lei n° 13.869/19.
O uso da autoridade só é lícito quando o agente estiver no exercício de suas funções, posto que não
estando no exercício destas, deixa de ser autoridade para se igualar aos demais cidadãos, posto que
todos são, conforme o caput do art. 5° da CF, iguais perante a lei.
O Poder-dever de agir, em verdade, o poder tem para o agente público o significado de dever.
Isto se dá porque quem tem o poder possui o dever de utilizá-lo acaso a necessidade se faça
presente.
Nem se compreende, diga-se, que uma autoridade pública possa renunciar a seus poderes
administrativos, posto que o mesmo é insuscetível de renúncia pelo seu titular, já que não poderia o
mesmo dispor de direito alheio.
Assim, se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma
obrigação, posto que este tem o dever de administrar.
Pouca ou nenhuma liberdade resta ao administrador público para deixar de praticar atos de sua
competência, haja vista que sua omissão e a da Administração Pública pode redundar em
responsabilidade para ambos, enfrentada por intermédio de Mandado de Segurança (acaso verse o
ato omitido sobre direito líquido e certo) ou até por ação judicial buscando o reparo do dano com
base na Responsabilidade Civil do Estado (a qual pode lançar efeitos nas cearas Cível,
Administrativa e até Criminal).
28
A) Dever de eficiência
Decorre do próprio Princípio da Eficiência (art. 37, caput, da CF), pelo qual o agente está adstrito ao
“dever da boa administração”.
Objetivando o cumprimento de tal princípio, o art. 41 da CF, em sua redação dada pela EC n° 19,
permite a dispensa do servidor público estável mediante procedimento de avaliação periódica de
desempenho, bem como estabelece como condição para a aquisição da estabilidade a avaliação
especial de desempenho por comissão instituída para este fim.
Além disso, a eficiência é critério objetivo utilizado para a promoção em cargos públicos.
A eficiência funcional é medida pela produtividade e perfeição técnica do trabalho realizado pelo
servidor público, ou seja, engloba os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço para se verificar o
rendimento funcional.
De se destacar ainda que aquele que não cumprir com o dever de eficiência deverá ser
responsabilizado, posto que seu ato pode redundar em imoralidade administrativa e improbidade
administrativa.
B) Dever de probidade
O agente considerado ímprobo poderá sofrer sanções administrativas, civis e até criminais.
A Lei n° 8.429/92 dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de improbidade
administrativa (art. 12), sendo que classifica esta em três espécies: a) as que importam
enriquecimento ilícito (art. 9°); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) as que atentam contra
os princípios da Administração Pública (art. 11).
Devemos lembrar que o ato ímprobo, todavia, não se traduz por mero ato irregular ou ilícito, pois que
se exige o dolo na conduta do agente, ou seja, a vontade perniciosa de praticar o ilícito atuando com
má-fé, com desonestidade.
Paralelamente a estes preceitos, temos ainda a Lei da Ação Popular (Lei n° 4.717/65), que disciplina
o conteúdo do art. 5°, LXXIII, da CF, a qual explicitou que qualquer cidadão pode propor tal demanda
para fins de buscar a anulação por via judicial de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
29
Principalmente no que se refere a Administração Pública, onde os bens e interesses pertencem à
coletividade, pelo que assumem um caráter de encargo para com a comunidade (múnus público).
A prestação de contas não se resume à aspectos ligados aos dinheiros públicos (gestão financeira,
arts. 70 a 75 da CF), mas a todos os atos de administração e de governo.
Com efeito, é garantido a todos o direito de obtenção de certidões (art. 5°, XXXIV, “b”), bem como é
garantido o direito à observância do Princípio da Publicidade (publicidade de atos e contratos da
Administração).
Tal regra que obriga a prestação de contas alcança os administradores de entes paraestatais e até
os particulares que recebem subvenções estatais para aplicação determinada (art. 70, parágrafo
único, da CF).
A regra, portanto, é universal: quem gere dinheiro público ou administra bens e interesses da
comunidade deve prestar contas.
A prestação de contas é feita ao órgão legislativo de cada entidade estatal, por intermédio do Tribunal
de Contas competente, o qual auxilia o controle externo da administração.
Nos Estados de Direito, como o Brasil, a Administração Pública deve obediência à lei em toda a sua
atuação.
Assim é que o poder conferido a autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização.
Logo, não pode a autoridade pública imaginar ser este ilimitado, posto que não pode o mesmo
redundar em arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos governamentais.
Todo ato administrativo deve, portanto, conformar-se com a lei, a moral e com o interesse público,
sob pena de ser caracterizada a nulidade do dito ato.
A) Uso do poder
O uso do poder é, obviamente, prerrogativa da autoridade que o possui, mas este há de ser usado
na medida necessária para a consecução dos fins a que se destinam.
30
Este poder deve ser usado normalmente, sem abusos, o que importa em que o mesmo seja
empregado de forma a seguir as disposições legais, a moral, a finalidade do ato e o interesse público.
B) Abuso de poder
Ocorre o abuso de poder, ou de autoridade, quando a autoridade, embora competente para a prática
do ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas.
Este abuso de poder constitui-se em ato ilícito, posto que não observou os critérios necessários para
a sua validade.
O abuso de poder é sempre uma ilegalidade, a qual gera a nulidade do ato abusivo em si.
Este pode revestir-se das mais variadas formas, como a utilização desproporcional do poder, o
emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado, etc.
Com efeito, se o poder foi conferido ao administrador público para realizar determinado fim, por
determinado motivo e por determinado meio, todo o ato que se afastar de tais características, não se
adequando ao regramento legal, padecerá do vício de desvio de poder ou de finalidade, sendo,
portanto, ilegítimos.
Em sendo assim, seja um ato vinculado ou discricionário, há de ser praticado com observância dos
regramentos legais, mormente no que concerne ao conteúdo, os motivos, os fins e a forma, posto
que do contrário será inválido.
O abuso do poder tanto pode se dar na forma comissiva, que implica em uma ação, quanto na forma
omissiva, que se traduz por uma abstenção, posto que ambas são capazes de afrontar a lei e causar
lesão a direito individual do administrado.
O abuso de poder ou de autoridade pode ser combatido por intermédio de ações judiciais, dentre
elas o Mandado de Segurança (art. 5° LXIX da CF, e Lei n° 12.016/09), bem como pode ainda o
cidadão representar ante a ocorrência dos mesmos (art. 5°, XXXIV, “a”, da CF), além de o mesmo
consistir em crime punível, a teor do disposto na Lei n° 13.869/19.
Divide-se o abuso de poder ou de autoridade em duas espécies, quais sejam o excesso de poder e
o desvio de finalidade.
O excesso de poder ocorrerá quando a autoridade vai além do permitido e exorbita no uso de suas
faculdades administrativas.
31
Caracteriza-se o excesso de poder, portanto, quando a autoridade descumpre frontalmente a lei, age
claramente além de sua competência ou quando busca dissimular as limitações da lei de modo a
trazer para si poderes que não lhe são conferidos pela lei.
O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo, posto que ninguém pode agir em nome da
Administração fora do que a lei lhe permite.
Há, sempre, uma violação da regra de competência pela autoridade administrativa, podendo esta
decorrer de culpa ou dolo, a qual poderá ser passível, inclusive, de enquadramento no crime de
abuso de autoridade.
Ocorre o desvio de finalidade ou de poder quando a autoridade administrativa, embora atuando nos
limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou fins diversos dos previstos na lei ou exigidos
pelo interesse público.
Subsiste, portanto, uma violação moral a lei ainda que aparentemente o ato seja legal, a qual pode
traduzir-se por: desapropriação onde se alega utilidade pública, mas na verdade visa satisfazer
interesse pessoal de terceiros ou próprio; compra de veículo com características incompatíveis com
a natureza do serviço a que se destinava, etc.
O ato praticado com o desvio de finalidade, como todo e qualquer ato ilícito ou imoral, é normalmente
confeccionado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse
público.
Face a isto, cumpre que, por intermédio de indícios e circunstâncias, seja demonstrada a distorção
do fim legal, o qual foi substituído por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador.
A principal forma de prova consiste-se na falta de motivo ou a discordância entre os motivos com o
ato praticado.
A Ação Popular visa combater o desvio de finalidade (art. 2°, “e”, e parágrafo único “e”, da Lei
n°4.717/65), considerando que o mesmo é causa de nulidade dos atos da Administração eivados
deste.
Considerações finais
Neste capítulo estudamos alguns conceitos básicos da administração pública, iniciando pela própria
compreensão do que compõe a Administração Pública que compreende o Poder Executivo, e,
também, o Poder Judiciário e o Legislativo enquanto estes estiverem exercendo atividade
administrativa.
A Administração Pública atua por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos
(centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).
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A Atividade Administrativa é centralizada, como regra, sendo exercida pelo próprio Estado, mas
admite a descentralização quando da criação de uma pessoa jurídica para praticar determinada
atividade administrativa, ou pela desconcentração que resulta da distribuição interna de porções das
competências decisórias em unidades individualizadas.
Esses agentes têm cargos que denotam o lugar de sua lotação e desempenho das funções que são,
por sua vez, os encargos delimitados atribuídos por lei aos órgãos.
No exercício de suas funções os agentes devem se ater ao que lhes é permitido, bem como respeitar
seus deveres administrativos, sob pena de incorrer em abuso de poder ou cometer irregularidades,
as quais são passíveis de punição na seara administrativa, civil ou mesmo criminal.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1111 p.
Um manual completo sobre Direito Administrativo. Escrito em linguagem mais simples, busca enfatizar os
termos principais e institutos em boa diagramação. É um excelente material completo para o estudante.
Em uma acepção subjetiva Administração Pública é o conjunto de pessoas, públicas e privadas, e de órgãos
que exercitam atividade administrativa.
Já sob o enfoque funcional a Administração Pública é uma espécie de atividade, caracterizada pela adoção de
providências de diversas naturezas, visando a satisfação imediata dos direitos fundamentais.
Entidades Políticas e Administrativas: Governo e Administração Pública são criações abstratas. Atuam por
intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes
(pessoas físicas investidas em cargos e funções). Órgãos públicos são “centros de competência instituídos
para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica
a que pertencem.” Não possuem personalidade jurídica.
A Atividade Administrativa é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado. A descentralização ocorre
quando o Estado cria uma nova pessoa jurídica para praticar determinada atividade administrativa.
Desconcentração é o fenômeno da distribuição interna de porções das competências decisórias em unidades
individualizadas
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Hierarquia: Segundo o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 151) seria o “vínculo de autoridade
que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior,
de hierarca a subalterno”.
Controle: O poder que a Administração Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada.
Conceito de Agentes Públicos: “São todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do
exercício de alguma função estatal”. (MEIRELLES, 2016, p. 79).
Os agentes desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares. Os cargos são
os lugares criados nos órgãos para serem providos por agentes. As funções são os encargos delimitados
atribuídos por lei aos órgãos.
Ocorre o desvio de finalidade ou de poder quando a autoridade administrativa, embora atuando nos limites de
sua competência, pratica o ato por motivos ou fins diversos dos previstos na lei ou exigidos pelo interesse
público.
A Administração Pública, na questão em comento revela a informação da alternativa A, pois a pergunta indaga
sob a acepção subjetiva
1. Entidades ______ são pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado
e têm poderes políticos e administrativos: União, Estados, Municípios e Distrito Federal:
a) Estatais
b) Autárquicas
c) Fundacionais
d) Empresariais
e) Parestatais
34
• Basilares: de base, fundamento
• Acepção: significação
• Indistintamente: sem distinção, sem diferença
• Incumbidas: investida
• Cume da pirâmide: topo da pirâmide
• Avocar: tomar para si
Resposta:
1. a)
2. Não, os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, pois que são apenas uma fração da
entidade a que pertencem, integrando a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como
partes a ele integrante.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. 1102 p.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1111 p.
MELLO, Celso Antônio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 1138
p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 960 p.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo: esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos,
conteúdo dos principais concursos públicos. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2015. 944 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 1517
p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: lei 8.666/1993. 16. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. 1277 p.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015. 1311 p.
35
UNIDADE I
CAPÍTULO 3 – PODERES ADMINISTRATIVOS
No término deste capítulo, você deverá saber:
✓ Poder Vinculado;
✓ Poder Discricionário;
✓ Poder Hierárquico;
✓ Poder Disciplinar;
✓ Poder Regulamentar;
✓ Poder de Polícia.
Introdução
Para atender ao interesse público a Administração (União, Estados, Distrito Federal e Municípios),
observada sua competência institucional, é dotada de poderes administrativos.
Os poderes administrativos são, portanto, o meio pelo qual a Administração Pública buscará atingir
a sua finalidade.
Tais poderes são inerentes a Administração Pública, vez que sem os mesmos não seria possível a
vontade da lei sobrepor-se à vontade individual, nem, tampouco, o interesse público sobre o privado.
Assim, passemos ao estudo desses poderes, incluindo o tão conhecido Poder de Polícia.
É aquele que a lei determina os elementos e requisitos necessários para sua formalização pela
Administração Pública.
Nestes atos o Direito Positivo enumera minuciosamente os requisitos de sua essência, ou seja,
expressamente determina os pormenores com que tal ato deve ser praticado.
Acaso o agente administrativo deixe de atender a qualquer requisito constante da lei (omitindo-a ou
diversificando-as em sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo
indicados na norma jurídica), o ato é nulo, podendo ser assim reconhecido pela própria Administração
ou pelo Poder Judiciário, desde que requerido pelo interessado.
Raramente são encontrados atos administrativos inteiramente vinculados, posto que sempre haverá
aspectos sobre os quais a Administração terá opções na sua realização.
O que caracteriza o ato vinculado, contudo, é a predominância dos regramentos legais sobre os
elementos deixados livres para a escolha da Administração.
36
Os elementos vinculados serão sempre a competência (competência legal do ente), a finalidade
(interesse público) e a forma (modo pelo qual deverá se dar), além de outros requisitos que a lei
indicar.
Reflita sobre como a Administração deve ter o regramento de seus Poderes para evitar o abuso na sua atuação.
O poder discricionário difere do poder vinculado por existir maior liberdade de ação para a
Administração, isto é, a autoridade pública é livre para a prática do ato nos limites que a lei lhe
conceder, enquanto no ato vinculado tal faculdade inexiste, sendo o agente obrigado a cumprir
objetivamente o constante na lei.
A discricionariedade é sempre relativa e parcial, posto que também deve observância à competência,
à forma e à finalidade do ato, como ocorre para os atos vinculados, e acaso não sejam respeitados
tais requisitos, o ato é ilegítimo e nulo.
Em síntese, pode-se afirmar que o ato somente será perfeito se obedecer fielmente aos elementos
discriminados na lei (vinculadamente) e os aspectos em que se admite a opção (discricionariamente).
A justificativa para a discricionariedade reside no fato de que é impossível para o legislador elencar
nas normas jurídicas, gerais e abstratas, todos os atos administrativos possíveis, posto que a
dinâmica da sociedade é grande.
O ato discricionário deve obediência ainda aos Princípios gerais do Direito e as regras da boa
administração (moralidade administrativa).
Daí poder-se dizer que a atividade discricionária fica sujeita a um duplo condicionamento: externo
(obediência ao ordenamento jurídico) e interno (pelas exigências do bem comum e da moralidade da
instituição administrativa).
Poder discricionário não pode ser confundido com poder arbitrário. O primeiro se traduz pela
liberdade de ação administrativa dentro dos limites permitidos na lei, enquanto a arbitrariedade é
ação contrária ou excedente da lei.
37
O Poder Judiciário pode apreciar a legalidade do ato discricionário (obediência à lei) e os limites de
opção do agente administrativo, mas não pode substituir o discricionarismo do administrador pelo do
Juiz, ou seja, em sendo legal a opção discricionária firmada pelo agente não pode o Judiciário
invalidá-la ou substituí-la.
Poder vinculado é aquele que a lei determina os elementos e requisitos necessários para sua formalização
pela Administração Pública.
É aquele que a Administração possui para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar
e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do
seu quadro de pessoal.
Não se admite a existência de atividades administrativas sem a hierarquia de seus órgãos e agentes.
Pela hierarquia, portanto, o subalterno deve estrita obediência às ordens e instruções legais de seus
superiores, desde que as mesmas não sejam ilegais, posto que o subordinado não pode ser
compelido a praticar atos manifestamente ilegais (art. 5°, II, da CF, e art. 116, IV, da Lei n° 8.112/90).
O subalterno não possui atuação política, visto que isto cabe ao chefe do órgão (é ele quem tomará
as resoluções políticas, no sentido da escolha do objeto, dos meios e da oportunidade mais
conveniente para se atingir o interesse público).
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a) Dar ordens: determinar, especificadamente, ao subordinado os atos a serem praticados ou
a conduta a ser seguida no caso concreto (o dever de obediência decorre daí);
b) Fiscalizar: vigiar os atos praticados pelos subordinados com o intuito de mantê-los dentro
dos padrões legalmente instituídos para cada atividade administrativa;
c) Delegar: conferir ao subalterno (delegado) atribuições que originariamente competiriam ao
superior (delegante), as quais não podem ser recusadas ou subdelegadas a terceiros sem o
consentimento do delegante. Contudo, se a lei conferiu a atribuição especificadamente a
determinado órgão ou agente não poderá haver a delegação, visto que esta somente poderá
se dar nas atribuições genéricas, não individualizadas nem fixadas como privativas de certo
órgão ou agente;
d) Avocar: superior chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado. Não pode
ser avocada atribuição que a lei expressamente atribui a determinado órgão ou agente;
e) Revisão: rever os atos de inferiores hierárquicos apreciando todos os seus aspectos
(competência, objeto, conveniência, justiça, finalidade e forma), de modo a que decida sobre
a mantença ou invalidação do mesmo, de ofício ou mediante a provocação do interessado.
Somente é possível a revisão antes de o ato se tornar definitivo para a administração ou ainda
não ter criado direito subjetivo para o particular (direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa
julgada – art. 5°, XXXVI, da CF, e art. 6° da LINDB, e súmula n° 473 do STF).
O poder discricionário difere do poder vinculado por existir maior liberdade de ação para a Administração.
Não se confunde com o Poder Hierárquico, pois neste a Administração distribui e escalona as suas
funções executivas, enquanto no Poder Disciplinar o que surge é o controle do desempenho dessas
funções e a conduta interna dos servidores, punindo-os pelas faltas que cometerem.
Também não se pode confundir o Poder Disciplinar com o Poder Punitivo do Estado, posto que o
primeiro se liga à faculdade punitiva interna da Administração só abrangendo as infrações
relacionadas com o serviço, enquanto o segundo se refere à punição de crimes e contravenções
definidas em leis penais, tendo uma finalidade social e por isto sendo realizada pelo Poder Judiciário.
A punição disciplinar e a criminal possuem fundamentos diversos, e diversa é a natureza das penas.
Por este motivo a mesma infração pode dar ensejo a punição disciplinar (administrativa) e a punição
criminal (penal). Contudo, toda punição criminal culmina também em uma punição disciplinar, mas
nem toda punição disciplinar culmina em uma punição criminal.
39
as obrigações e atribuições do cargo, ou ainda praticar atitude incompatível com a função),
diferentemente do que ocorre no Direito Penal (Princípio da Pena Específica). Compete ao
administrador, face os deveres do agente infrator, e a infração em si, aplicar a sanção que julgar
cabível (conveniência e oportunidade) dentre aquelas que estiverem enumeradas na lei. Não se pode
falar em arbitrariedade, posto que a discricionariedade no caso reside no fato de a Administração
atender aos princípios gerais do Direito e às normas administrativas específicas quando conceituar
a falta cometida, escolhendo e graduando a pena disciplinar em face do caso concreto.
Pesquise sobre o poder hierárquico e sobre as atuações desse poder na direção da Administração Pública.
É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV) e, por este motivo, não pode
ser delegado a um subordinado.
Não se pode, contudo, expedir regulamentos que invadam as chamadas “reservas legais”, ou seja,
as matérias que somente podem ser reguladas por lei (segundo Hely Lopes Meirelles (2016, p. 149)
estas, em princípio, são aquelas que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela
CF em seu art. 5°).
O regulamento não pode ser confundido com a lei em sentido estrito, posto que regulamento é ato
administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo para explicitar o
modo e a forma de execução da lei (regulamento de execução), ou atender situações não
disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).
Nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda e qualquer lei pode ser
regulamentada se o Executivo julgar necessário.
Mas, em sendo o regulamento hierarquicamente inferior à lei, não a pode contrariar, nem restringir
ou ampliar suas disposições.
Só lhe cabe explicitar a lei, dentro dos limites por ela traçados ou ainda complementá-la fixando os
critérios técnicos necessários para sua aplicação.
40
Se a lei for omissa, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador complete os claros da
legislação. Enquanto a lacuna existir vige o regulamento, desde que não seja invadida matéria
reservada a lei.
O Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem o
poder regulamentar (CF, art. 49, V).
Mas se a lei fixar o prazo para a edição do decreto regulamentar, e este não for confeccionado dentro
deste lapso, pode o administrado auferir as vantagens decorrentes da lei, desde que seja isto
possível sem a edição do regulamento, haja vista que a omissão do Executivo não pode invalidar os
mandamentos legais do Legislativo.
Entretanto, se o regulamento for imprescindível para a execução da lei e este não for editado, o
administrado poderá utilizar-se do mandado de injunção para obter a norma regulamentadora (art.
5°, LXXI, da CF).
É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de
bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.
É o modo pelo qual a Administração Pública pode conter abusos dos administrados, ou seja, o meio
de deter as atividades dos particulares que se revelarem contrárias, nocivas ou inconvenientes ao
interesse público, ao bem-estar social, ao desenvolvimento ou a segurança nacional.
Grande parte do Direito Administrativo cuida de temas que colocam em tensão dois aspectos
opostos, quais sejam, a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual.
E estes dois aspectos se confrontam quando tratamos da análise do poder de polícia, posto que o
cidadão quer exercer plenamente os seus direitos, ao passo que a Administração deve condicionar
o exercício destes direitos individuais em benefício do interesse coletivo, sendo que esta o faz por
intermédio do poder de polícia.
De se aduzir que o poder de polícia pode encontrar seu fundamento no Princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado.
41
O Poder de Polícia, ou polícia administrativa, não pode ser confundido com a polícia judiciária (Polícia
Civil) ou a polícia de manutenção da ordem pública (Polícia Militar).
Pode-se afirmar que existe o poder de polícia originário e o poder de polícia delegado.
Poder de polícia originário é aquele que nasce com a entidade que o exerce, sendo pleno no seu
exercício.
Já poder de polícia delegado é aquele onde o poder deriva de uma outra entidade, através de
transferência legal, ou seja, o poder de polícia, por intermédio de uma lei, é transferido de uma
entidade a outra, sendo que o poder de polícia delegado é limitado aos termos da delegação, vindo
a se caracterizar por atos de execução (aplicação de sanções, por exemplo).
O poder de tributar, ou, mais concretamente no caso em tela, de instituir taxas não pode ser
repassado ao delegado do poder de polícia, haja vista que é intransferível. Assim, somente o ente
tributante pode instituir a taxa e transferir os recursos para o delegado realizar o quanto lhe foi
atribuído. Contudo, a cobrança das taxas pode ser repassada a outros (parafiscalidade). O fato é
que o delegado não poderá instituir as taxas. É importante ter em mente o narrado, tendo em vista
que podem ser cobradas taxas em razão do exercício do poder de polícia (art. 145, II, da CF).
De se destacar ainda que o Código Tributário Nacional, em seu art. 78, vem a conceituar, ao menos
legalmente e para fins tributários, o que vem a ser poder de polícia.
O poder de polícia, evidentemente, deve observar o Princípio da Legalidade, haja vista que ninguém
é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Existem casos em que a limitação prevista em lei e dirigida ao administrado é absoluta e inderrogável,
e em outros a limitação é relativa, podendo ser removida mediante autorização da Administração
Pública.
No primeiro caso, a atividade individual seria manifestamente danosa, e por isto mesmo é
terminantemente proibida por lei, não havendo como a Administração Pública suspendê-la.
No segundo caso, compete a Administração analisar o caso concreto, de modo a que possa chegar
a uma de duas conclusões possíveis: a) pela efetiva periculosidade da atividade particular, ou quando
em oposição ao interesse público, vedando-a (por exemplo, quando dissolve passeata por
comportamento violento ou agressivo a incolumidade física dos transeuntes); ou b) pela inexistência
de perigo ou quando não for de encontro ao interesse público, pelo que não existiria justificativa para
a vedação genericamente estabelecida em lei e seria possível a autorização da atividade (ex.:
autorização para o porte de arma).
Assim, a Administração Pública, utilizando seu poder de polícia, deverá tanto fiscalizar a observância
e cumprimento do impedimento absoluto previsto em lei, quanto analisar a possibilidade de autorizar
a limitação relativa.
42
A razão do Poder de Polícia é o interesse social, ou seja, é a própria finalidade almejada pela
Administração Pública. Este poder somente existe para que o interesse público seja alcançado.
Já seu fundamento encontra-se na supremacia do interesse público sobre o privado, isto é, decorre
dos condicionamentos e restrições dos direitos individuais em favor da coletividade, existentes em
disposições constitucionais e normas de ordem pública, cujo policiamento (fiscalização) compete ao
Poder Público.
Podemos afirmar, em resumo, que o regime de liberdades públicas que impera em nosso País
assegura o uso normal dos direitos individuais, mas não autoriza o abuso nem, tampouco, permite o
exercício antissocial desses direitos.
As liberdades individuais, portanto, admitem limitações, ao passo que os direitos reclamam seu
condicionamento ao bem-estar social (interesse coletivo).
Contudo, estas restrições que ficam a cargo do Poder de Polícia não podem anular as liberdades
públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição, dentre os
quais se encontram o direito de propriedade e o exercício de profissão regulamentada ou de atividade
lícita. Ex.: limitação administrativa da propriedade que configura desapropriação indireta.
O objeto do Poder de Polícia é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a
coletividade ou pôr em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação,
controle e contenção pelo Poder Público.
O Poder de Polícia se caracteriza, normalmente, pela imposição de uma abstenção aos particulares,
ou seja, em um non facere.
Ainda que por vezes aparentemente exista uma obrigação de fazer do administrado (ex.: fazer exame
de habilitação para motorista, colocar equipamento contra incêndio nos prédios, etc.), isto não passa
de mera aparência.
43
Com efeito, o Poder Público não quer a prática destes atos (não é este seu objetivo), mas sim evitar
que as atividades ou situações pretendidas pelos administrados sejam efetuadas de maneira
perigosa ou nociva, o que evidentemente ocorreria se não fossem observadas estas condições.
Assim, o particular deve exibir planta da futura construção, solicitando licença para tal. A
Administração, por sua vez, ao verificar que existe conformidade desta planta com as exigências
legais, expedirá ato vinculado facultando-lhe o exercício da atividade.
O Poder de Polícia que o Estado exerce pode incidir de duas maneiras, quais sejam, a administrativa
e a judiciária.
Antigamente a principal diferença apontada pelos doutrinadores era a de que no caso da polícia
Administrativa haveria um caráter preventivo, enquanto na polícia Judiciária existiria um caráter
repressivo.
Contudo, esta diferença não é absoluta, haja vista que a polícia Administrativa pode agir
preventivamente (ex.: no caso de vetar o porte de arma ou a carteira de motorista) como pode agir
repressivamente (ex.: apreender a licença do motorista infrator, apreender remédios ou mercadorias
deterioradas, desfazer manifestação ou espetáculo público ofensivo a moralidade).
Já a polícia Judiciária também pode ser preventiva e repressiva. Embora seja ela repressiva em
relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva no sentido do interesse geral já que
punindo o infrator busca evitar que o indivíduo volte a praticar infrações.
A linha de diferenciação entre ambas está na ocorrência ou não de ilícito penal. Assim, quando a
atuação estatal se der na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente) a
polícia é administrativa. Quando o ilícito for penal, a polícia é a judiciária.
A Polícia Administrativa é regida pelas normas do Direito Administrativo, incidindo sobre bens,
direitos ou atividades, enquanto a Polícia Judiciária é regida pelas normas do Direito Processual
Penal.
Outra diferença é que a Polícia Judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e
militar), enquanto a Polícia Administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração,
incluindo, além da própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribuir tal
responsabilidade.
44
Hodiernamente a extensão do Poder de Polícia é muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral
e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das
construções e dos transportes até a segurança nacional em particular (MEIRELLES, 2016, p. 154).
Onde existir relevante interesse da coletividade ou do próprio Estado haverá o correspondente Poder
de Polícia Administrativa para a proteção destes interesses.
Os limites do Poder de Polícia Administrativa, em sentido amplo, são delineados pelo interesse social
em conciliação com os direitos fundamentais do Administrado (CF, art. 5°).
Procura-se, desta forma, um equilíbrio entre a fruição dos direitos do administrado e os interesses
da coletividade.
Por intermédio das restrições impostas às atividades do administrado que afetam a coletividade,
cada indivíduo cede parcelas de seus direitos à comunidade e o Estado lhe retribui em segurança,
higiene, ordem, sossego, moralidade e outros benefícios públicos, propiciadores do conforto
individual e do bem-estar geral.
Em sentido estrito, podemos afirmar que os limites do Poder de Polícia esbarram em restrições
impostas pela lei quanto à competência e à forma, aos fins e mesmo com relação aos motivos ou ao
objeto.
Conquanto o Poder de Polícia perceba uma dose razoável de discricionariedade, como veremos
posteriormente, esta deve ser exercida nos limites traçados pela lei.
O fim almejado no exercício do Poder de Polícia é o interesse público, e acaso haja desvio desta
finalidade a autoridade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato, além de
consequências civis, penais e administrativas.
Quanto ao objeto, isto é, o meio de ação, a autoridade sofre limitações mesmo quando a lei lhe
permita várias alternativas possíveis. Há de ser observado o Princípio da Proporcionalidade, ou seja,
deve haver proporcionalidade entre os meios e os fins. Não pode o Poder de Polícia ir além do
necessário para a satisfação do interesse público. Qualquer restrição aos direitos individuais
somente pode se dar quando for visado o interesse da coletividade, e na exata medida em que esta
restrição for suficiente para a consecução dos fins estatais.
Alguns autores indicam regras a serem observadas pela Polícia Administrativa, com o fim de não
eliminar os direitos individuais: a) a da necessidade (segundo a qual a medida de polícia só deve ser
adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público); b) a da
proporcionalidade (que significa a exigência de uma relação necessária entre a limitação ao direito
individual e o prejuízo a ser evitado); c) a da eficácia (no sentido de que a medida deve ser adequada
para impedir o dano ao interesse público).
45
1 – Discricionariedade
A discricionariedade pode ser interpretada como a livre escolha, pela Administração, da oportunidade
e conveniência de exercitar o seu poder de polícia, bem como de aplicar as sanções e empregar os
meios necessários para proteger o interesse público (MEIRELLES, 2016, p. 159).
O poder de polícia é discricionário quando o ato da Administração se limitar ao que dispõe o Direito
Positivo, e a atuação desta não exceder a faixa de opção que lhe é atribuída pela lei.
Mesmo que em princípio seja o exercício do Poder de Polícia discricionário, acaso a norma legal
preveja pormenorizadamente o modo e forma de realização do ato, temos que este se transmudará
em vinculado, devendo a Administração obrigatoriamente observá-la em todos os seus aspectos.
Em que pese seja esta a posição da maioria dos doutrinadores, cumpre esclarecer que Celso Antônio
Bandeira de Mello (2015, p. 357) pensa um tanto diferente. O mesmo afirma que os atos de polícia
não podem ser generalizados todos como discricionários, e isto seria uma impropriedade, mas estes
atos ora são discricionários (ex.: autorizações) e em outras ocasiões são vinculados (ex.: licenças).
2 – Autoexecutoriedade
Desta feita, a Administração diretamente impõe as medidas ou sanções administrativas que entender
pertinentes ao caso concreto, de modo a que a atividade desvirtuada do interesse público seja
suspensa.
Procurar o Poder Judiciário, portanto, é mera faculdade da Administração, posto que esta pode por
si só executar diretamente os atos emanados de seu poder de polícia. Deveras, acaso o administrado
não concorde com as atitudes tomadas pela Administração poderá este sim procurar o Poder
Judiciário.
A obrigatoriedade de a Administração utilizar-se do Poder Judiciário existe tão somente para que
sejam exigidas as multas impostas por aquela (como acontece com todas as dívidas onde o Estado
seja credor).
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3 – Coercibilidade
Segundo Hely Lopes Meirelles (2016, p. 161), podemos entender a coercibilidade como a “imposição
coativa das medidas adotadas pela Administração”.
Significa que todo ato de polícia é obrigatório para seu destinatário, não podendo este se furtar a
cumpri-lo, sendo, inclusive, que a Administração pode empregar força pública ante a resistência
encontrada.
A própria Administração determina e faz executar as medidas de força que se fizerem necessárias
para a execução do ato de polícia ou a imposição da penalidade administrativa dele resultante, não
precisando, também, sequer socorrer-se do Poder Judiciário.
Em que pese a existência do atributo da coercibilidade, não pode a Administração praticar qualquer
violência desnecessária ou desproporcional a medida da resistência encontrada ao exercício do
Poder de Polícia. Eventual violação a este direito do administrado poderá caracterizar o excesso de
poder ou abuso de autoridade (o que pode gerar a anulação do ato e a reparação do dano e punição
dos culpados).
Quanto aos meios de atuação o Poder de Polícia normalmente é exercido de forma preventiva, e a
Administração Pública age por intermédio de ordens e proibições e, principalmente, por meio de
normas limitadoras e sancionadoras aos administrados. Estas normas são denominadas de
limitações administrativas.
Desta forma, são editadas leis, regulamentos e instruções pelo Poder Público, os quais fixam os
requisitos e condições para o uso da propriedade e o exercício das atividades que devem ser
policiadas.
Será definitivo e vinculante para a Administração quando for expedido em razão de um direito
subjetivo do administrado, ou seja, quando a Administração não competir utilizar-se dos critérios de
conveniência e oportunidade, pois estaríamos diante de atos meramente vinculados (Ex.: alvará para
a edificação, o qual deve obrigatoriamente ser concedido quando o administrado satisfizer todas as
exigências das normas legais).
Por seu turno, será o alvará precário e discricionário se a Administração o concede por liberalidade,
desde que não exista vedação legal para sua expedição, ou seja, dependerá de a Administração
47
verificar a conveniência e oportunidade para sua concessão pois é um ato discricionário (Ex.: alvará
de porte de arma ou de uso especial de bem público).
O alvará definitivo se trata da denominada licença, enquanto o alvará precário expressa uma
autorização.
Afora o já explanado, subsiste ainda outra diferença fundamental entre ambos. O “alvará de
autorização” pode ser revogado a qualquer tempo, sem que o administrado tenha direito a qualquer
tipo de indenização. Já o “alvará de licença” não pode ser invalidado por decisão discricionária, só
admitindo-se sua revogação por interesse público superveniente e justificado, mediante indenização,
ou cassação por descumprimento das normas legais (v.g. alguns prédios que são construídos de
forma diversa da planta aprovada), ou anulação por ilegalidade na expedição do instrumento – em
todos estes casos, contudo, deve haver processo administrativo com defesa do interessado.
Outro meio de atuação do poder de polícia é a fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle
da Administração.
Dita fiscalização é exercida para que se verifique se a utilização do bem ou realização da atividade
está se dando de acordo com o respectivo alvará, com as normas legais, e com eventual projeto de
execução.
Havendo irregularidade ou infração legal, o agente fiscalizador deverá advertir verbalmente o infrator,
se for o caso, ou lavrar regularmente o auto de infração, indicando a sanção cabível para sua ulterior
execução pela própria Administração, com a ressalva do caso de multa, quando somente poderá a
mesma ser executada pela via judicial.
A proporcionalidade deve existir não somente entre a restrição imposta pela Administração e o
benefício social que se tem em vista, mas também entre a infração cometida e a sanção aplicada.
O Poder de Polícia autoriza limitações administrativas, nunca a supressão total do direito individual
ou da propriedade particular, pelo que se existir desproporcionalidade do ato de polícia haverá abuso
de poder, e, consequentemente, será possível a anulação do ato ou sanção.
No tocante a legalidade dos meios, não há muito a acrescentar, tendo em vista que não se poderia
admitir algo diverso do que a Administração poder apenas utilizar-se de meios legais para a prática
do ato de polícia.
Assim, mesmo que seja lícito e legal o fim, não podem os meios utilizados pela Administração serem
ilegais.
Observa-se quanto a competência regras para a polícia administrativa da União, do Estados e dos
Municípios.
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Que os três entes políticos desempenham funções de polícia administrativa é sabido de todos, mas
o problema se coloca em saber qual é o campo de atuação de cada um deles.
O critério fundamental para fazer tal distinção, e se descobrir quem seria competente para dado
poder de polícia, é saber a pessoa política que seria competente para legislar sobre a matéria.
Assim, a União terá a competência exclusiva de polícia administrativa sobre o que constar no artigo
22 da CF, e terá competência concorrente com os Estados e Distrito Federal sobre o que consta no
art. 24 da CF.
Os Estados, afora a competência concorrente com a União (art. 24, da CF), terão competência
exclusiva no que toca ao art. 25, § 1°, da CF.
Os Municípios têm seu campo exclusivo de polícia administrativa no que disser respeito ao seu
peculiar interesse, notadamente sobre as matérias constantes do art. 30, da CF.
O Distrito Federal, por força do art. 32, § 1°, da CF possui atribuições correspondentes às de Estados
(salvo aquelas concernentes ao § 1°, do art. 25, da CF) e Municípios, pelo que sua competência será
concorrente com a União na hipótese do art. 24, e em caráter exclusivo nos mesmos casos em que
os Municípios a exercem.
Em que pese seja esta a regra, algumas matérias, mesmo que de competência da União ou Estados,
repercutem diretamente na vida dos municípios, e nestes casos poderá o Município exercer sua
atividade de polícia para resguardar seus interesses.
Ex.: nos termos do art. 22, I, da CF incumbe a União legislar sobre Direito Comercial. Contudo, o
horário de exercício do comércio, os locais onde é vedado o estabelecimento de casas comerciais,
por interessarem particularmente ao Município, são objeto de legislação Municipal. Em razão desta
competência, o Município poderá conceder alvará de funcionamento do comércio e fiscalizar o seu
funcionamento.
Considerações finais
Conquanto costume-se denominar de poder, o que existe na verdade são poderes-deveres ou, na
acepção de Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 69), deveres-poderes.
Ocorre, que a Administração se utiliza dos poderes tão somente para cumprir o seu dever, qual seja
o interesse público, pelo que o poder se subordina ao dever da Administração.
Logo, se tais poderes devem ser utilizados em benefício da coletividade, teremos verdadeiros
deveres-poderes, já que o poder, que é irrenunciável, é meio de cumprimento de um dever.
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MELLO, Celso Antônio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 1138
p.
Doutrina clássica que se torna uma leitura obrigatória para aquele que pretende atuar junto ao Direito
Administrativo. É uma obra bastante completa e carregada de conceitos e debates jurídicos de suma
importância para a formação do pensamento jurídico em Direito Administrativo.
Poder Vinculado: É aquele que a lei determina os elementos e requisitos necessários para sua formalização
pela Administração Pública.
Poder Discricionário: É o concedido, de modo explícito ou implícito, a Administração para a prática de atos
administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Difere do poder
vinculado por existir maior liberdade de ação para a Administração.
Poder Hierárquico: É aquele que a Administração possui para distribuir e escalonar as funções de seus
órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os
servidores do seu quadro de pessoal.
Do Poder Hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior: Dar ordens; Fiscalizar; Delegar; Avocar;
Revisão.
Poder Disciplinar: É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais
pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.
Poder de Polícia: É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e
gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.
É o modo pelo qual a Administração Pública pode conter abusos dos administrados, ou seja, o meio de deter
as atividades dos particulares que se revelarem contrárias, nocivas ou inconvenientes ao interesse público, ao
bem-estar social, ao desenvolvimento ou a segurança nacional.
O Poder de Polícia, ou polícia administrativa, não pode ser confundido com a polícia judiciária (Polícia Civil) ou
a polícia de manutenção da ordem pública (Polícia Militar).
• Discricionariedade
• Autoexecutoriedade
• Coercibilidade
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É aquele que a lei determina os elementos e requisitos necessários para sua formalização pela Administração
Pública.
a) Poder Discricionário
b) Poder Hierárquico
c) Poder Vinculado
d) Poder de Polícia
e) Poder Disciplinar
a) Poder Discricionário
b) Poder Hierárquico
c) Poder Vinculado
d) Poder de Polícia
e) Poder Disciplinar
• Minuciosamente: detalhadamente
• Escalonar: estabelecer patamares e escalas
• Entrosamento: interligação harmoniosa
• Retarde: atrase
• Ensejo: possibilidade
• Culmina: resulta
• Inexequíveis: não executáveis
• Abstenção: não fazer
51
Resposta:
1. a)
2. É aquele que a Administração possui para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e
rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu
quadro de pessoal.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. 1102 p.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1111 p.
MELLO, Celso Antônio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 1138
p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 960 p.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo: esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos,
conteúdo dos principais concursos públicos. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2015. 944 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 1517
p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: lei 8.666/1993. 16. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. 1277 p.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015. 1311 p.
52
UNIDADE II
CAPÍTULO 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS
No término deste capítulo, você deverá saber:
✓ Conceito;
✓ Requisitos;
✓ Mérito do ato administrativo;
✓ Procedimento administrativo;
✓ Atributos do ato administrativo;
✓ Classificação dos atos administrativos.
Introdução
Existem, na atividade pública geral, três categorias de atos, quais sejam os atos legislativos (leis),
inerentes ao Poder Legislativo, os atos judiciais (sentenças) exarados pelo Poder Judiciário, e os
atos administrativos ligados à Administração Pública.
No campo do ato administrativo também estão incluídos, afora aqueles típicos praticados pelo Poder
Executivo, os atos tipicamente administrativos que por vezes o Poder Judiciário e o Poder Legislativo
expedem (ex.: ordenam seus serviços, dispõem sobre seus servidores etc.).
4.1 Conceito
O conceito de ato administrativo não se distancia muito daquele atribuído ao ato jurídico, sendo que
a diferenciação surge no fato de que no ato administrativo deve ser acrescentada a finalidade pública.
No entender de Hely Lopes Meirelles (2016, p. 173), ato administrativo “… é toda manifestação
unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato
adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria.”
Essa conceituação, segundo seu autor, restringe-se aos atos unilaterais, que são os atos
administrativos típicos, e não abrange os atos bilaterais, que se constituem nos contratos
administrativos, que veremos posteriormente.
53
O fato administrativo, portanto, seria a realização material de alguma decisão administrativa (ex.:
construir uma ponte, instalar um serviço público etc.) ou, melhor dizendo, enquanto o ato seria a
manifestação da vontade da Administração, o fato seria, nas hipóteses em que surja, a
materialização dessa vontade. Sendo assim, temos que o fato administrativo sempre decorre de um
ato administrativo que o determina.
Reflita em como os atos administrativos têm uma força enorme no mundo jurídico, sendo capazes de gerar
inúmeros direitos e obrigações.
4.2 Requisitos
Segundo Hely Lopes Meirelles (2016, p. 175–179), são 5 os requisitos necessários à formação do
ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Afora os cinco elementos, sem os quais o ato administrativo não se aperfeiçoa, cabe destacar a
importância do mérito administrativo e do procedimento administrativo, que observaremos adiante,
mas que também concorrem para a formação e validade do ato administrativo.
1. Competência
Tal poder somente pode ser delimitado por lei, e somente poderá se cogitar de delegação ou
avocação da competência acaso a própria lei assim determine ou preveja a possibilidade.
O ato administrativo, para ser válido, precisa obrigatoriamente ser praticado por agente competente,
ou seja, que detenha o poder legal para a prática daquele.
Todo ato praticado por agente incompetente é inválido e assim pode ser declarado.
2. Finalidade
A finalidade é outro dos requisitos do ato administrativo, sendo que serão nulos os atos
administrativos que não tiverem como objetivo o interesse público.
54
Deve-se destacar, ainda, que a lei normalmente estabelece determinado tipo ou categoria de ato
administrativo para atingir certa finalidade, e somente por via de cada tipo ou categoria de ato poderá
ser atingida a finalidade, não se admitindo seja essa almejada por ato de categoria diversa daquele
que a lei previu (ex.: se o agente possui competência para remover ou suspender um subalterno,
não pode, no intuito de puni-lo, buscar sua remoção, tendo em vista que o ato administrativo de
remoção não tem a finalidade punitiva).
3. Forma
Para que o ato administrativo seja válido, cumpre que sejam seguidos os procedimentos especiais
descritos na legislação, de modo que a vontade da Administração seja, ao final, expressa por
intermédio de instrumento apto a tanto.
Assim, há de ser observada a forma legal para cada ato administrativo praticado, sob pena de ele
poder ser anulado.
A forma normal do ato é a escrita, embora ela possa se dar verbalmente (ex.: ordem de superior
hierárquico) ou por sinais convencionais (ex.: sinalização de trânsito).
A revogação ou modificação do ato administrativo deve se dar por intermédio da mesma forma do
ato originário, haja vista que o elemento formal é vinculado para sua formação, desfazimento ou
alteração.
4. Motivo
Motivo é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo
(Meirelles, 2016, p. 177).
É, assim, aquilo que dá ensejo à prática do ato administrativo, podendo tal situação ser prevista em
lei (quando será vinculada) ou deixada ao critério do administrador (quando será discricionária).
Contudo, nas hipóteses em que a lei dispensar a motivação, ou esta não for da essência do ato,
poderá a autoridade praticar o ato sem motivação, mas se o motivar, ficará vinculada aos motivos
aduzidos (ex.: cargos em comissão). É a chamada “Teoria dos Motivos Determinantes”, sendo que
se os motivos declinados foram falsos ou viciados, o ato também o será e poderá assim ser
declarado.
5. Objeto
Segundo Hely Lopes Meirelles (2016, p. 178), todo ato administrativo tem por objeto a criação,
modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades
sujeitas à ação do Poder Público.
55
O objeto, portanto, se identifica com o conteúdo do ato, mas não são a mesma coisa, posto que o
objeto do ato é aquilo sobre o que o ato dispõe, enquanto o conteúdo do ato é a disposição. Melhor
argumentando, o conteúdo dispõe sobre alguma coisa, que é, esta sim, o objeto do ato (com efeito,
quem decide, decide alguma coisa a respeito de outra coisa — Celso Antônio Bandeira de Mello,
2015, p. 402).
Inexistindo o objeto, não pode surgir o ato administrativo, posto que não basta para sua existência
tão somente o conteúdo (ex.: decreto que exonera, por motivo de falecimento, dado servidor).
Os atos administrativos devem conter cinco requisitos para sua validade: competência; finalidade; forma;
motivo; objeto.
O denominado mérito administrativo surgirá sempre que a Administração decidir ou atuar valorando
internamente as consequências e vantagens do ato, ou seja, quando a Administração decidir sobre
a conveniência, oportunidade e justiça do ato administrativo a ser realizado.
Nos atos vinculados, por inexistir opção do legislador, não há como se falar em mérito administrativo,
sendo que nos atos discricionários, afora a parcela sempre vinculada (forma, competência e
finalidade), restam elementos sobre os quais a Administração decide livremente (motivo e objeto),
pelo que subsistirá o mérito administrativo.
O mérito administrativo (como todos os atos discricionários da Administração) não pode ser revisto
pelo Poder Judiciário, visto que a valoração do objeto e do motivo somente compete à própria
Administração. Ao Poder Judiciário cabe o controle de legalidade, ou seja, se o ato administrativo
(inclusive o discricionário) ofende ou não o direito, pelo que, se ofende, o Poder Judiciário o anulará,
ao passo que inexistindo ofensa, a decisão da autoridade administrativa quanto ao mérito do ato (e
mesmo o ato discricionário como um todo) não poderá ser substituída pela do juiz.
O mérito administrativo não pode ser revisto pelo Poder Judiciário, pois este realiza apenas um controle de
legalidade e não de mérito.
56
4.4 Procedimento administrativo
São as etapas previstas na legislação que devem ser percorridas pelos agentes públicos para a
obtenção dos efeitos regulares de um ato administrativo almejado.
Esses atos intermediários, à medida que se realizarem sem a oposição dos interessados, tornam-se
definitivos, surgindo, assim, a preclusão administrativa.
A preterição ou realização dos atos preparatórios em descompasso com a lei poderá acarretar a
nulidade do ato final, desde que se trate de atos preparatórios essenciais ou de requisitos de
legalidade do ato principal.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm.
Observando isso, abordaremos, a seguir, cada uma delas em tópicos próprios, uma vez que cada
espécie apresenta suas próprias características e estrutura.
Tal presunção decorre do Princípio da Legalidade da Administração (art. 37, CF), que nos Estados
de Direito se liga a toda atuação governamental. Daí o art. 19, II da CF determinar que não se pode
recusar fé aos documentos públicos.
A presunção de veracidade, inerente à legitimidade, faz com que tomemos os fatos alegados e
afirmados pela Administração para a prática do ato como verdadeiros até que se prove o contrário.
57
Tal presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações e declarações da
Administração, que, por isso, gozam de fé pública.
No tocante à presunção de legitimidade e veracidade, ainda devemos destacar que o ônus da prova
da invalidade do ato administrativo incumbe a quem alegar o vício.
O professor Hely Lopes Meirelles (2016, p. 183) destaca que a eficácia não pode ser confundida com
a exequibilidade, ainda que outros autores assim o façam. O ato administrativo se tornará eficaz
quando restar completado o procedimento para sua formação, quando adquirirá, então, existência
legal. Embora eficaz quando concluso o procedimento formativo, poderá o ato administrativo não ser
exequível, por lhe faltar a verificação de alguma condição suspensiva, ou a chegada de um termo
ou, ainda, a prática de um ato complementar (aprovação, visto, homologação, julgamento do recurso
de ofício etc.) necessário ao início de sua execução ou operatividade.
Conquanto possa a eficácia surgir no mesmo momento da exequibilidade, e a partir desse momento
coexistirem enquanto o ato tiver existência legal, por vezes primeiramente o ato será eficaz e
somente posteriormente se tornará exequível. O mesmo se dá quando tratamos do Direito
Processual, vez que a sentença judicial prolatada pelo juiz será eficaz, mas só se tornará exequível
depois de transitar em julgado.
Faz-se de suma importância tal distinção quando analisamos o impedimento da retroatividade da lei
quanto ao “ato jurídico perfeito” (art. 5°, XXXVI, CF, e art. 6° da LIDB). O ato jurídico perfeito á aquele
eficaz e exequível, ou seja, aquele que, além de possuir as condições legais de existência (eficácia),
está pronto a produzir seus efeitos (exequibilidade).
2. Imperatividade
Imperatividade é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento
ou execução.
Esse atributo não está ligado a todos os atos administrativos. Com efeito, alguns atos (como os
enunciativos, os negociais etc.) o dispensam, por ser desnecessário à sua operatividade ante os
efeitos jurídicos desses atos dependerem exclusivamente do interesse particular na sua utilização.
Por seu turno, os atos que se consubstanciam em um provimento ou uma ordem administrativa (atos
normativos, ordinatórios, punitivos etc.) nascem sempre com a imperatividade, isto é, com a força
impositiva própria do Poder Público, o que obriga o particular ao seu fiel cumprimento sob pena de
se sujeitar à execução forçada pela Administração (atos autoexecutórios) ou pelo Judiciário (atos
não autoexecutórios).
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Todo ato administrativo dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto não for
revogado ou anulado, não se cogitando de validade ou invalidade enquanto esta não for declarada
ou ao menos haja decisão sustando os efeitos do ato, até porque as manifestações de vontade do
Poder Público revestem-se da presunção de legitimidade.
3. Autoexecutoriedade
Segundo Hely Lopes Meirelles (2016, p. 185), autoexecutoriedade consiste na possibilidade que
certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração,
independentemente de ordem judicial.
Dessa forma, não depende a Administração, em boa parte de seus atos administrativos, de procurar
o Poder Judiciário para exigi-los ou executá-los. Há de se distinguir os atos próprios do poder
administrativo e que encontram amparo na autoexecutoriedade daqueles que lhe são impróprios e
demandam a intervenção de outro poder.
A cobrança contenciosa de uma multa, por exemplo, depende da intervenção do Poder Judiciário
(5°, LIV, CF), ao passo que as prestações tipicamente administrativas, principalmente as decorrentes
do exercício do poder de polícia, podem ser exigidas e executadas imediata e diretamente pela
Administração, sem necessidade de mandado judicial (ex.: interdições de atividades ilegais,
embargos e demolições de obras clandestinas, inutilização de bens impróprios para o consumo etc.).
Investigue sobre os atributos dos atos administrativos, observando as diferenças existentes com o Direito
Privado.
Para tanto, será, também, realizada a abordagem por classificação geral e suas subdivisões
específicas.
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1. Atos gerais e individuais
a) Atos gerais:
São, portanto, semelhantes às leis e, por esse motivo, revogáveis a qualquer tempo pela
Administração.
São, por serem abstratos e impessoais, inatacáveis por via judicial, salvo quando questionada sua
constitucionalidade (art. 102, I, “a”, CF). Contudo, as providências concretas e específicas de
execução tomadas pela Administração, baseadas em atos administrativos gerais, podem ser
impugnadas pelo administrado que se sentir lesado.
Os atos gerais prevalecem sobre atos individuais que versarem sobre a mesma matéria, tendo em
vista que o ato normativo tem preeminência sobre o ato específico.
Atos gerais dependem de publicação em órgão oficial para que entrem em vigor e produzam seus
efeitos jurídicos.
b) Atos individuais:
Atos administrativos individuais ou especiais são aqueles que se dirigem a destinatários certos,
criando-lhes situação jurídica particular. (Hely Lopes Meirelles, 2016, p. 189).
Um mesmo ato individual pode abranger um ou vários sujeitos, mas deve obrigatoriamente
individualizá-los.
Tais atos, se pretenderem ter efeitos externos, devem ser publicados em órgão oficial, mas se
possuírem tão somente efeitos internos ou restritos a seus destinatários, admitem comunicação
direta ao administrado para que tenha início sua operatividade ou execução.
Os atos individuais normalmente criam direitos subjetivos para seus destinatários, pelo que surgindo
direito adquirido os atos não poderão ser revogados (STF, súmula 473). Nos demais casos, os atos
individuais podem ser revogados mediante indenização, se for o caso.
Esses atos admitem anulação pela própria Administração ou pelas vias judiciais comuns (A.
Ordinárias) ou especiais (MS ou A. Popular).
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2. Atos internos e externos
a) Atos internos:
São os atos destinados a produzir efeitos no interior das repartições administrativas, e por isso
incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram.
Os atos internos não dependem de publicação para o início de sua vigência, bastando a cientificação
direta aos destinatários ou sua divulgação dentro da repartição.
Tais atos podem ser revogados ou modificados a qualquer tempo, mas sujeitam-se ao controle do
Poder Judiciário se ofensivos a direito individual ou lesivos ao patrimônio público.
Hodiernamente, eles vêm sendo utilizados, erroneamente, pelo Poder Executivo para impor
obrigações aos administrados, e, nesse caso, devem ser publicados em órgão oficial.
b) Atos externos
São considerados externos todos aqueles atos destinados a produzir efeitos fora da Administração.
Tais atos só entram em vigor após sua publicação em órgãos oficiais, e a publicidade deles é princípio
de legitimidade e moralidade administrativa.
a) Atos de império
Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua
supremacia sobre o administrado ou servidos e lhes impõe obrigatório atendimento. (Meirelles, 2016,
p. 190).
Tais atos são sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de
coerção (Supremacia do Interesse Público sobre o Privado).
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b) Atos de gestão
São os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. (Meirelles,
2016, p. 191).
São os atos de administração, embora nem sempre sejam atos administrativos típicos (atos
bilaterais, por exemplo).
Exemplo de atos de gestão: atos de administração de bens e serviços públicos e nos negociais com
os particulares, desde que não exijam coerção sobre os interessados.
c) Atos de expediente
São todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas
repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade
competente. (Meirelles, 2016, p. 191).
Não possuem caráter decisório, nem vinculante, não possuindo também forma especial, e são
geralmente praticados por servidores subalternos, sem competência decisória.
a) Atos vinculados
Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de
sua realização. (Meirelles, 2016, p. 191).
Nessa categoria de atos o administrador fica adstrito aos mandamentos legais, não podendo desses
se desvencilhar sem cometer irregularidade.
Há de existir a motivação de tais atos, de modo que o motivo é pressuposto necessário de sua
existência e validade, vez que há de se evidenciar a conformação de sua prática com os requisitos
legais.
O Judiciário pode rever os atos vinculados em todos os seus aspectos, acaso haja alguma
irregularidade, justamente porque os requisitos e as exigências para a sua prática podem ser
conferidos na lei que os prevê.
b) Atos discricionários
São os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu
destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. (Meirelles,
2016, p. 192).
62
Falamos, portanto, de critérios de oportunidade e conveniência.
Não podemos confundir ato discricionário com ato arbitrário, posto que o segundo sempre é contrário
ou excedente à lei e, portanto, ilegítimo e inválido.
Discricionários são os meios e modos de administrar, mas os fins são sempre vinculados (bem
comum).
A discricionariedade deve, ainda, respeito ao Direito e às normas gerais traçadas pela legislação,
devendo o administrador exercer sua opção balizando-a entre o regramento existente, seja ele
implícito ou explícito.
Considerações finais
Nesse capítulo estudamos que a Administração Pública age por meio dos procedimentos e atos
administrativos.
Vimos que os atos são manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, dependendo
de cinco requisitos necessários sua formação.
• Competência;
• Finalidade;
• Forma;
• Motivo;
• Objeto.
Aliado aos motivos e objetos dos atos, verifica-se também a existência do mérito administrativo que
assegura à Administração a possibilidade de decidir ou atuar valorando internamente as
consequências e vantagens do ato que praticará.
Basicamente, o mérito traduz a conveniência do ato e não pode ser revisto senão pela própria
Administração, quando dentro dos limites da legalidade.
Os atos administrativos apresentam, também, três atributos que asseguram seu cumprimento e
validade: presunção de legitimidade e veracidade; imperatividade; autoexecutoriedade.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 960 p.
Sem dúvidas, uma obra-prima para o Direito Administrativo. Trata-se de obra com linguagem um pouco mais
densa, mas cujo debate sobre as instituições do Direito Administrativo é inigualável e profundo. É uma leitura
obrigatória.
63
Conceito: no entender de Hely Lopes Meirelles (2016, p. 173), ato administrativo “… é toda manifestação
unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si
própria.”
Requisitos
• Competência;
• Finalidade;
• Forma;
• Motivo;
• Objeto.
Mérito do ato administrativo: mérito do ato administrativo é a valoração, efetuada internamente pela
Administração, do motivo e do objeto do ato a ser praticado quando se tratar da hipótese de atos discricionários.
Surgirá sempre que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as consequências e vantagens
do ato.
“… é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha
por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria.” (Meirelles, 2016, p. 173).
a) Ato administrativo.
b) Contrato administrativo.
c) Licitação.
d) Administração Pública.
e) Direito Público.
A questão traz em seu conteúdo o conceito de ato administrativo, assim encontrado na alternativa A.
64
Objetiva - São fins imediatos dos atos administrativos, exceto:
a) Adquirir direitos.
b) Resguardar direitos.
c) Transferir direitos.
d) Modificar direitos.
e) Contratos administrativos.
Respostas
Discursiva - O ato administrativo se diferencia do fato administrativo na medida em que o ato seria uma
manifestação volitiva da Administração, visando produzir um efeito jurídico, ao passo que o fato administrativo
seria uma atividade pública material que em si não possuiria um conteúdo de direito.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. 1102 p.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1111 p.
MELLO, Celso Antônio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 1138
p.
65
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 960 p.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo: esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos,
conteúdo dos principais concursos públicos. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 944 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 1517
p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: lei 8.666/1993. 16ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. 1277 p.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 1311
p.
66
UNIDADE II
CAPÍTULO 5 - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS I
No término deste capítulo, você deverá saber:
✓ Conceito;
✓ Características;
✓ Peculiaridades;
✓ Interpretação do contrato administrativo;
✓ Formalização dos contratos administrativos;
✓ Execução do contrato administrativo.
Introdução
Contrato podemos entender como sendo “o acordo de duas ou mais pessoas para constituir, regular,
modificar ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial, nos limites da função social e
respeitando os princípios da probidade e boa-fé.” (Meirelles, 2016, p. 238).
E por ter a característica da bilateralidade, exige-se, ainda, que ele seja realizado por agente capaz,
que o seu objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável, e, finalmente, que tenha forma
prescrita ou não defesa em lei.
Apesar de ser o contrato uma instituição típica do Direito Privado, temos que ele é utilizado pela
Administração Pública tanto em sua forma originária (contratos privados realizados pela
Administração, como a locação e o seguro) quanto com as adaptações necessárias aos negócios
públicos (contratos administrativos).
Assim, a Teoria Geral do Contrato é a mesma tanto para os contratos realizados no âmbito privado
quanto para os contratos públicos.
Contudo, observa-se que os contratos administrativos, embora sigam a base contratual do Direito
Civil, são regidos por regras próprias e princípios norteadores distintos, como se verá neste capítulo,
pelo que as normas de Direito Privado se aplicam supletivamente (art. 89 da Lei nº 14.133/21, a Lei
de Licitações e Contratos Administrativos atual, que substituiu a Lei nº 8.666/93).
5.1 Conceito
Segundo Hely Lopes Meirelles (2016, p. 238), contrato administrativo “é o ajuste que a Administração
Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a
consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria
Administração.”
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Reflita sobre as diferenças existentes entre os contratos administrativos e os contratos desenvolvidos na área
do Direito Civil.
5.2 Características
Tais características estão sempre presentes nos contratos administrativos (com exceção dos
contratos de consórcios públicos) e são elas:
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5.3 Peculiaridades
Essas cláusulas exorbitantes são, portanto, aquelas que exorbitam o Direito Comum, fazendo com
que a Administração ou o contratado possuam uma vantagem ou restrição (art. 104 da Lei nº
14.133/21).
Em um contrato privado, tais cláusulas costumeiramente não seriam lícitas, posto que as partes
estariam em desigualdade, mas nos contratos administrativos elas são válidas desde que decorram
de lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa, visto que visam uma prerrogativa a
uma das partes para que reste atendido o interesse público, o qual se sobrepõe ao particular.
a) Alteração e rescisão unilaterais: tal poder de alteração (no objeto do contrato e seu modo de
execução, conforme arts. 104, I, e 124, I, Lei de Licitações) e rescisão (por interesse público
ou inadimplência do contratado, a teor dos arts. 104, II, 138, I, 139, 162, parágrafo único, Lei
de Licitações) unilateral é inerente à Administração, pelo que podem ser feitas, ainda que não
previstas expressamente em lei ou no próprio contrato (devem-se respeitar, contudo, na
rescisão, a justa causa, o contraditório e a ampla defesa). É a supremacia do interesse público
que autoriza a alteração do contrato e até sua extinção quando sua execução se torna inútil
ou prejudicial à comunidade, mesmo que sem culpa do contratado, sendo que caberá a este
último apenas a composição dos prejuízos que perceber. Quanto à alteração, diga-se que a
Administração Pública pode determinar acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial
atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e de 50% no
caso de reforma de edifício ou de equipamento (art. 125, Lei de Licitações). O contrato
administrativo ilegal pode ser anulado unilateralmente, desde que respeitado o contraditório
e a ampla defesa (efeitos ex nunc, de modo a evitar o enriquecimento ilícito das partes — art.
149, Lei de Licitações).
b) Matriz de riscos (art. 6º, XXVII, Lei de Licitações): é a cláusula contratual definidora de riscos
e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro
inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à
contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) listagem de possíveis
eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu
equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo
aditivo por ocasião de sua ocorrência; b) no caso de obrigações de resultado,
estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os
contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de
modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico; c) no
caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às
quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou
tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução
69
predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime
de execução no caso de obras e serviços de engenharia.
c) Equilíbrio econômico e financeiro: essa é a relação estabelecida inicialmente pelas partes
entre os encargos do contratado e o quanto este perceberá de retribuição da Administração
para a justa remuneração do objeto do pacto. Tal relação entre obrigação-remuneração deve
ser mantida durante a vigência do contrato, a fim de que o contratado não sofra
indevidamente redução nos lucros normais do empreendimento. Assim, mesmo que haja a
alteração unilateral, o equilíbrio econômico-financeiro deve ser mantido, seja aumentando ou
diminuindo a remuneração (art. 130, Lei de Licitações).
d) Reajustamento (art. 6º, LVIII, Lei de Licitações) ou repactuação (art. 6º, LIX, Lei de
Licitações): são medidas convencionadas entre as partes para que seja mantido o equilíbrio
econômico e financeiro do contrato. Assim, pode subsistir a majoração ou redução do preço,
unitário ou global, previsto para a remuneração do contrato de uma obra, serviço ou
fornecimento (arts. 92, V, e § 4º, e 124, II, d, Lei de Licitações). O contrato deve prever
expressamente os critérios para o reajuste, podendo, inclusive, subsistir a indexação de
preços em função de fatores a que estão vinculados, tais como encarecimento da matéria-
prima, elevação do custo de vida, inflação etc. (art. 92, V, e 136, I a IV, Lei n° 14.133/2021).
e) Exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus): usualmente invocada
no Direito Privado (um dos contratantes cessa a execução do contrato pelo fato de o outro
contratado não ter cumprido com a obrigação que lhe cabia), temos que nos contratos
administrativos, quando a falta for da Administração, esse instituto, em princípio, se aplica de
maneira atenuada. Fica proibida, assim, a cessação sumária das atividades pelo contratado
(sob pena de inadimplência do contratado), visto que tal suspensão de atividades somente
se justifica quando subsistir encargo extraordinário ou insuportável (art. 137, § 2º, II a IV, e §
3º, II da Lei de Licitações — exemplo: atraso superior a dois meses nos pagamentos devidos
pela Administração). O contratado possui direito a rescisão contratual quando a mora advier
da Administração (art. 137, § 2º, Lei de Licitações), cabendo indenização acaso subsistam
danos (art. 138, § 2º, Lei de Licitações). A Administração pode, todavia, diretamente arguir a
falta em seu favor quando a inadimplência é do contratado, pois vale, no caso, o princípio da
continuidade do serviço público, podendo inclusive sancionar o contratado (multa contratual)
ou mesmo executar garantias contratuais (art. 96, Lei de Licitações).
f) Controle do contrato: é um dos poderes inerentes à Administração, restando, assim, implícito
em todos os contratos. Deveras, se cabe à Administração prestar os serviços públicos e
realizar as obras públicas, pode controlar os seus contratos e adequá-los às exigências do
momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução (art. 104, III da Lei
de Licitações) ou até nele intervir. A intervenção poderá se dar em razão da preservação do
interesse público ante problemas com a execução do contrato pelo contratado, sendo que em
casos extremos a Administração poderá, inclusive, assumir provisória ou definitivamente a
execução do objeto do contrato com a utilização dos materiais, pessoal e equipamento do
contratado, a serem posteriormente indenizados (art. 104, V, e 139, II da Lei de Licitações).
g) Aplicação de penalidades contratuais: decorre do próprio controle do contrato pela
Administração, posto que de nada adiantaria poder acompanhar a execução do contrato se
não houvesse mecanismos de punir o contratado pelas infrações contratuais cometidas por
ele. Este pode decorrer, ainda, do princípio da autoexecutoriedade. Pode a Administração,
assim, aplicar as penalidades contratuais e as legais, sem prévia intervenção do Poder
Judiciário (salvo para cobranças de multas não pagas e que não possam ser descontadas de
garantias como caução ou seguro), bem como deixar de aplicá-las se houver conveniência.
Tais penalidades vão desde advertência e multa (arts. 104, IV, 156, I e II, e 162 da Lei de
70
Licitações) até a rescisão unilateral do contrato (art. 138, I, e 139 da Lei de Licitações), o
impedimento de licitar e contratar e a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art.
162, Lei de Licitações).
As normas que regem os contratos administrativos são as normas de Direito Público, pelo que é
preciso levar isso em consideração na interpretação desses pactos, mormente porque essas se
sobrepõem aos princípios da Teoria Geral dos Contratos e do Direito Privado, as quais atuam apenas
supletivamente (art. 89, Lei de Licitações).
71
Investigue mais sobre as cláusulas exorbitantes e seus efeitos.
Tal norma foi, posteriormente, substituída pela Lei n° 8.666/93, a qual atualmente foi substituída pela
Lei nº 14.133/2021.
b.1) Instrumento
Ante o Princípio da Publicidade e o disposto no art. 94 da Lei de Licitações, compete que ao menos
um resumo do contrato seja publicado (com indicação das partes, objeto e valor). Os contratos
sigilosos, que envolvam, por exemplo, a segurança nacional, não podem ser publicados (Lei n°
12.527/11).
O contrato verbal é exceção à regra (art. 95, § 2º da Lei de Licitações), sendo permitido apenas nos
casos de aquisição de pequenas compras ou prestação de serviços de pronto pagamento, assim
entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Assim, a ausência de
contrato escrito, quando se fazia necessário, à falta de outros requisitos essenciais ou outros defeitos
de forma podem viciar o negócio jurídico, pelo que o contrato poderá ser considerado nulo, tanto
quanto será nulo o contrato omisso em pontos fundamentais, efetivado sem licitação quando esta for
exigida ou, ainda, resultante de licitação irregular.
b.2) Conteúdo
72
Faz-se necessário, portanto, que as cláusulas fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam
precisamente os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades das partes, sendo certo que
estas devem estar em conformidade com o edital e a proposta vencedora.
Acaso haja dispensa ou inexigibilidade de licitação, o conteúdo do contrato não pode se desvencilhar
do despacho que o autorizou e à proposta escolhida.
Todavia, não se admite a alteração em cláusulas de modo a que se conceda maiores vantagens ao
contratado ou que tragam prejuízos à Administração.
O contrato ainda é integrado pelo edital, o projeto com suas especificações, memoriais, cálculos,
planilhas, cronogramas e demais elementos pertinentes, além das disposições legais pertinentes.
Cláusulas essenciais: são as que fixam o objeto do contrato e estabelecem condições fundamentais
para sua execução, tais como as obrigações e os direitos de cada parte. Não podem faltar ao
contrato, sob pena e nulidade.
Cláusulas acessórias: são aquelas que complementam ou esclarecem as disposições das partes
para que haja um melhor entendimento do quanto contratado. Ante sua irrelevância, e por não
afetarem diretamente o conteúdo negocial, podem ser omitidas sem causar a nulidade do contrato.
Algumas cláusulas, contudo, podem ser essenciais apenas a algumas espécies de contratos, posto
que unicamente são da essência de dado objeto do negócio jurídico (ex.: a evicção na compra e
venda de imóvel).
Também devemos destacar que em todo contrato administrativo encontram-se presentes também
as denominadas cláusulas implícitas, que, por decorrerem da natureza do Direito Público,
consideram-se existentes mesmo que não explícitas no ajuste (ex.: alteração e rescisão unilateral do
contrato, redução ou ampliação do objeto do contrato dentro dos limites regulamentares etc.).
Vejamos quais são, então, as principais cláusulas essenciais ou necessárias em qualquer contrato
administrativo (art. 92, I a XIX da Lei de Licitações):
73
• O preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do
reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
• Os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e
para pagamento;
• Os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento
definitivo, quando for o caso;
• O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e da categoria econômica;
• A matriz de risco, quando for o caso;
• O prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;
• O prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro,
quando for o caso;
• As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as
que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de
pagamento;
• O prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta
lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica,
quando for o caso;
• Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das
multas e suas bases de cálculo;
• As condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
• A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a
habilitação na licitação ou para a qualificação na contratação direta;
• A obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem
como em outras normas específicas para pessoa com deficiência, para reabilitado da
previdência social e para aprendiz;
• O modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;
• Os casos de extinção.
Quando a garantia for pretendida pela Administração, cumpre que esta conste do edital, e somente
será liberada quando houver a execução do contrato e o cumprimento de seu objeto.
Haverá a perda da garantia toda vez que o contratado faltar com o prometido à Administração,
obedecidos os termos do contrato ou do edital ou, ainda, quando houver o desconto de débitos ou
de multas em que o contratado incidir e não recolher no seu devido tempo.
Ocorre, nesses casos, a incorporação da caução pela Administração Pública quando se tratar de
dinheiro ou títulos, ou poderá esta cobrar do fiador ou do segurador as respectivas garantias por eles
prestadas.
74
Em sendo reduzida ou perdida a garantia inicial, pode a Administração exigir sua recomposição para
a continuidade do contrato, sob pena de rescisão unilateral por inadimplência do contratado.
e) Modalidades de garantia
As garantias possíveis, conforme art. 96, § 1º da Lei de Licitações, são: I - caução em dinheiro ou
em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados por
seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; II - seguro-garantia; III -
fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no país
pelo Banco Central do Brasil.
e.1) Caução: é toda garantia em dinheiro ou títulos da dívida pública. Consiste em uma
reserva de numerário ou de valores à disposição da Administração, a qual fica autorizada a
utilizá-los sempre que o contratado faltar com suas obrigações.
e.3) Fiança bancária: é a garantia fidejussória fornecida por um banco que se responsabiliza
perante a Administração pelo cumprimento das obrigações do contratado. Garantia
fidejussória é aquela dada por pessoa, ou seja, o garantidor se responsabiliza pelo
cumprimento da obrigação de terceiro em caso de inadimplência. Nesse caso, o banco é
solidariamente responsável até o limite afiançado.
A execução, contudo, não significa apenas o cumprimento do objeto, mas também à perfeição
técnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, às condições de pagamento e a tudo o mais que
constar do pacto ou decorrer das normas legais aplicáveis.
Como em qualquer contrato, o contrato administrativo deve ser executado fielmente, exercendo cada
parte o seu direito e cumprindo com a sua obrigação.
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a.1) Direitos
A Administração possui como maior direito, além do próprio objeto e dos direitos decorrentes das
cláusulas contratuais e dos regulamentos próprios da espécie, o de exercer suas prerrogativas
(cláusulas exorbitantes do Direito Comum) diretamente, sem a intervenção do Poder Judiciário.
O principal direito do contratado é o de, na forma contratada e nesses prazos, receber o preço nos
contratos de colaboração (execução de obras, serviços e fornecimentos) ou a prestação devida pela
Administração nos contratos de atribuição (concessão de uso de bens públicos etc.).
a.2) Obrigações
Já nos contratos de atribuição, temos que as posições se invertem, pelo que a Administração deve
prestar o objeto contratual e o particular pagar a remuneração convencionada.
Convém destacar que a Administração ainda tem a obrigação de entregar o local da obra ou do
serviço nas condições que permitam ao contratado executar o contrato (ex.: desapropriações,
interdição de trânsito e demais atos que somente competem ao Poder Público).
O não cumprimento dessas obrigações pela Administração, tanto quanto a alteração do projeto,
ensejam a ampliação do cronograma, a revisão de preço e até mesmo a rescisão contratual em caso
de impossibilidade da execução.
Por seu turno, afora a prestação do objeto, o contratado tem, ainda, a obrigação de: observar as
normas técnicas adequadas; empregar material apropriado; sujeitar-se aos acréscimos ou
supressões legais; executar pessoalmente o contrato; atendimento dos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução; manter preposto no local da execução
do contrato que tenha condições de tratar com a Administração e receber orientações desta. Tais
normas não obrigatoriamente devem estar previstas no contrato, posto que decorrem dos princípios
e normas que regem os contratos do Direito Público.
76
a.2.1) emprego de técnica e de material apropriado: tal obrigação de emprego, pelo
contratado, de técnica e de material apropriado, em quantidade e qualidade compatíveis com
o objeto do contrato, é presumida nos contratos administrativos, sendo certo que, mesmo não
expressas, são de cumprimento obrigatório. Em decorrência, o contratado é obrigado a
reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no todo ou em parte, o
objeto do contrato em que se verifiquem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da
execução ou dos materiais empregados (art. 119 da Lei de Licitações). Atualmente normas
técnicas oficiais são aquelas provenientes da ABNT (Associação Brasileira de Normas
Técnicas).
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b) Acompanhamento da execução do contrato e recebimento do objeto
b.1.3) interdição: interdição da execução do contrato é o ato escrito por intermédio do qual a
Administração determina a paralisação ou suspensão da obra, do serviço ou do fornecimento
que venha sendo feito em desconformidade com o contratado. É a aplicação dos Princípios
da Autotutela e da Autoexecutoriedade, e o inconformismo do contratado pode ser analisado
tão somente por intermédio de recursos administrativos ou pelo Poder Judiciário.
78
Todavia, se não houver tais garantias e o contratado não efetivar o pagamento da multa ao
qual foi condenado, cumpre que a Administração se socorra do Poder Judiciário.
A entrega do objeto do contrato se traduz pela etapa final da execução de todo contrato
administrativo.
Com efeito, somente após o recebimento do objeto pela Administração que o contratado se vê
liberado do ajuste.
b.2.1) recebimento provisório (art. 140, I, “a”, e II, “a” da Lei de Licitações): é o que se efetua
em caráter experimental, dentro de um período determinado, de modo a que se possa verificar
a perfeição do objeto do contrato, o qual deve ser submetido aos testes necessários para que
se comprove sua perfeição no tocante à qualidade, resistência, operatividade e conformidade
com o projeto e as especificações. Não havendo impugnação da Administração no prazo do
recebimento provisório, o recebimento se torna definitivo. Se houver imperfeições ou falhas,
compete à Administração apontá-las para que sejam corrigidas pelo contratado, sendo que
durante esse período as garantias contratuais continuam retidas. O recebimento provisório
deve ser expressamente previsto no edital e no contrato. Poderá ser dispensado o
recebimento provisório, ocorrendo, portanto, somente o definitivo, nos casos de gêneros
perecíveis, obras de reduzido valor ou mesmo compras de tradição imediata.
b.2.2) recebimento definitivo (art. 140, I, “b”, e II, “b” da Lei de Licitações): é o que a
Administração faz em caráter permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu
patrimônio e considerando o contrato regularmente executado pelo contratado. Seu
recebimento exonera o contratado dos encargos contratuais, mas não da responsabilidade
pela segurança da obra (05 anos segundo o art. 618 do CC), nem de faltas ético-profissionais
ou sanções penais cabíveis em razão de morte ou lesão corporal causada a terceiro, se
houver dolo ou culpa, na execução imperfeita do objeto do contrato (art. 140, §§ 2° e 6º da
Lei de Licitações). O recebimento definitivo, se não for tácito pelo decurso do tempo do
recebimento provisório, deve constar de termo ou recibo, não mais podendo a Administração,
em qualquer caso, impugnar a execução, continuar a reter as garantias ou aplicar multas
retroativas ao contratado, sob pena de abuso de poder. Acaso o objeto do contrato (obra,
serviço ou produto) esteja com defeito, pode a Administração o rejeitar, exigir reparo ou
abatimento no preço.
https://analysissa.com.br/blog/garantia-contratos-administrativos.
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Considerações finais
Convém destacar, entretanto, que os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios
do Direito Público, pelo que as normas referentes ao Direito Privado são aplicadas apenas
supletivamente.
Também temos que todo contrato, seja público ou privado, deve respeito aos princípios da lex inter
parte (lei entre as partes — impede alteração unilateral do que as partes convencionaram) e pacta
sunt servanda (observância do pactuado — obriga as partes a cumprirem fielmente o contrato).
Afora esses dois princípios, o Código Civil de 2002 previu expressamente outros dois princípios
basilares, quais sejam o da “boa-fé” (que os contratantes são obrigados a guardar na elaboração e
execução do contrato) e o da “função social do contrato” (segundo o qual a liberdade de contratar
não pode ser utilizada para atividades abusivas, que causem danos às partes ou a terceiros).
Esses últimos dois princípios já eram aceitos no Direito Privado, bem como eram de observância
obrigatória no Direito Público, mormente porque a Administração Pública deve respeito aos
Princípios do Direito Administrativo e possui como finalidade o interesse público.
Deve-se destacar, ainda, que no Direito Privado a liberdade de contratar é ampla, salvas as restrições
legais e a exigência de formalidades para certos contratos, mas no Direito Público a Administração
está sujeita a limitações de conteúdo e requisitos formais rígidos, dispondo, contudo, de privilégios
administrativos para a fixação e a alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para
extinguir o contrato no meio de sua execução.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.
Obra bastante completa e didática, em uma linguagem simples, aborda os conceitos com precisão e
simplicidade. Mantém estrutura clara em seu texto, com predominância de tópicos e itens para estudo. É um
material interessante para estudo cotidiano.
Conceito: segundo Hely Lopes Meirelles (2016, p. 238), contrato administrativo “é o ajuste que a Administração
Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de
objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.”
Características
• Consensualidade;
• Formalidade;
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• Onerosidade;
• Comutatividade;
• Intuitu personae;
• Licitação;
• Participação da Administração com supremacia de poder.
Peculiaridades
Cláusulas exorbitantes são, portanto, aquelas que exorbitam o Direito Comum, fazendo com que a
Administração ou o contratado possuam uma vantagem ou restrição.
São elas:
Execução do contrato administrativo: a administração possui como maior direito, além do próprio objeto e
dos direitos decorrentes das cláusulas contratuais e dos regulamentos próprios da espécie, o de exercer suas
prerrogativas (cláusulas exorbitantes do Direito Comum) diretamente, sem a intervenção do Poder Judiciário.
a) Consensualidade.
b) Informalidade.
c) Onerosidade.
d) Comutatividade.
e) Licitação.
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Objetiva - Característica do contrato administrativo que estabelece compensações recíprocas e equivalentes
para as partes:
a) Consensualidade.
b) Informalidade.
c) Onerosidade.
d) Comutatividade.
e) Licitação.
• Consecução: conseguir.
• Cabal: completa, final.
• Subsistir: permanecer, como remanescente.
• Inidoneidade: não idôneo.
• Desvencilhar: desvincular, desligar.
• Pertinentes: relacionados.
Respostas:
Discursiva - São aquelas que resultam certas peculiaridades que os contratos regidos pelo Direito Privado
não gozam.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. 1102 p.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1111 p.
MELLO, Celso Antônio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 1138
p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 960 p.
82
NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo: esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos,
conteúdo dos principais concursos públicos. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 944 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 1517
p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: lei 8.666/1993. 16ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. 1277 p.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 1311
p.
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UNIDADE III
CAPÍTULO 6 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS II
No término deste capítulo, você deverá saber:
Introdução
Vale lembrar que a disciplina, além de extensa, é de suma importância, pois detém regras que
permeiam o Direito Privado, mas apresentam conteúdo próprio e inerente ao Direito Público,
impactando em um regramento bastante específico.
a) Extinção do contrato
“Extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento
de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através de rescisão ou anulação”. (Meirelles, 2016, p.
261).
A atual Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21), entretanto, acaba por não sistematizar e estruturar a
extinção do vínculo contratual como se dá no Direito Privado (Código Civil), por vezes empregando
expressões que têm conotações diversas no Direito Privado e tomando-as como sinônimas ou então
conferindo conotação diversa à mesma expressão outrora empregada na própria lei. Exemplos são
o emprego da expressão extinção consensual para fins de pautar o que no Direito Privado equivaleria
à resilição bilateral ou distrato (art. 138, II, da Lei de Licitações), e mesmo empregar a expressão
“extinção” (que no conceito doutrinário dado equivale ao gênero que comportaria espécies normais
e anormais de extinção do vínculo) de modo generalista para designar espécies diversas de
cessação do vínculo contratual.
Convém declinar, entretanto, que com a extinção desaparecem as relações negociais entre os
contratantes, restando apenas as consequências da execução ou da inexecução do contrato.
84
Vejamos, então, tais formas de extinção do contrato administrativo:
Ocorre quando, em contrato que tem por objeto, por exemplo, a compra de bens ou obra pública, as
partes cumprem integralmente o quanto estabelecido no contrato, isto é, uma entrega o objeto e a
outra paga o preço, sendo, portanto, a forma normal de extinção do vínculo contratual.
Findo o prazo, extingue-se o contrato, não importando em que fase se encontre o seu objeto, v.g.,
contratos de fornecimentos contínuos (art. 106 da Lei nº 14.133/21).
Nos contratos o prazo de duração é estabelecido pelas diretrizes dos artigos 106 e seguintes da Lei
de Licitações.
Expirado o prazo de vigência do contrato, sem prorrogação, opera-se de pleno direito a extinção.
a.3) Rescisão
A extinção do contrato administrativo por rescisão (ou resilição, se imaginarmos a seara privada),
seja ela administrativa, judicial, arbitral, amigável ou de pleno direito, é forma excepcional, visto que
decorre da prematura cessação do ajuste antes da conclusão do objeto ou término do prazo.
85
Por tal forma de extinção redundar em severos efeitos para as partes contratantes, temos que o seu
teor é extenso, pelo que será estudado detidamente no próximo capítulo.
a.4) Nulidade
Convém aduzir que a nulidade da licitação induz à nulidade do contrato dela decorrente.
A anulação unilateral do contrato somente pode ser efetivada após a observância dos Princípios do
Devido Processo Legal e do Contraditório e da Ampla Defesa e por intermédio de decisão motivada.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2016, p. 262), inexiste revogação do contrato administrativo, o que é
defendido por alguns, pelo que em verdade o que teríamos é que os motivos que levariam à
revogação dos atos administrativos (conveniência da Administração ou interesse público, já que atos
administrativos são unilaterais) podem também levar à extinção do contrato administrativo, o que se
daria pela rescisão unilateral ou administrativa (com a composição dos prejuízos do contratado), que
estudaremos mais adiante.
O contrato nulo não gera direitos ou obrigações entre as partes, posto que a nulidade impede a
formação de vínculo eficaz entre estas, só subsistindo consequências em relação a terceiros de boa-
fé. Entretanto, apesar da nulidade, a declaração desta não pode redundar em enriquecimento ilícito
das partes (art. 149 da Lei n° 14.133/21).
Advém, ainda, que a declaração de nulidade do contrato opera efeitos ex tunc (art. 148 da Lei de
Licitações), sendo certo, todavia, que por razões de continuidade da atividade administrativa, a
eficácia da declaração de nulidade poderá ser postergada para momento futuro (art. 148, § 2º da Lei
de Licitações).
“Prorrogação do contrato é o prolongamento de sua vigência além do prazo inicial, com o mesmo
contratado e nas mesmas condições anteriores” (Meirelles, 2016, p. 264).
A prorrogação é efetivada por intermédio de termo aditivo, não dependendo de nova licitação,
podendo o novo prazo ser igual, inferior ou superior ao do contrato original, desde que respeitados
os prazos máximos previstos na Lei de Licitações (arts. 105 e seguintes).
A prorrogação do contrato não se confunde com a prorrogação dos prazos para a execução de seu
objeto.
Com efeito, na prorrogação para execução do objeto, o que ocorre é o prolongamento dos prazos de
início, de etapas de execução, de conclusão ou de entrega.
86
Reflita sobre as diferenças existentes entre a extinção e a prorrogação do contrato administrativo.
a) Conceito
Ela pode decorrer de ação ou omissão, culposa ou não, de qualquer das partes contratantes, e se
caracteriza pelo retardamento (mora) ou descumprimento integral do pacto.
Tais situações podem ensejar responsabilidades e sanções para o inadimplente (arts. 155 e 156 da
Lei de Licitações) e até propiciar a rescisão do contrato, conforme previsto nos arts. 137 e seguintes
da Lei de Licitações.
A ideia de culpa no Direito Administrativo é a mesma daquela existente no Direito Civil, ou seja, a
violação ao dever que tem a parte de agir diligentemente no cumprimento do contrato.
Tal inexecução culposa pode se referir aos prazos contratuais (mora), ao modo de realização do
objeto do contrato e até com relação ao próprio objeto em si.
Havendo a inexecução culposa do ajuste, subsiste a aplicação das sanções legais ou contratuais
previstas, as quais devem ser aplicadas proporcionalmente à gravidade da falta cometida pelo
inadimplente, variando de advertência, multas, impedimento de licitar e contratar e a declaração de
inidoneidade, a reparação por perdas e danos e até a rescisão do contrato.
A inexecução contratual sem culpa é aquela que advém de atos ou fatos estranhos à conduta da
parte, a qual retarda (o que poderia levar à revisão do contrato, conforme art. 124 da Lei de
Licitações) ou impede totalmente a execução do contrato (levando, no caso, a rescisão do pacto, a
teor do art. 137 da Lei de Licitações).
Nessa hipótese, ainda que existente a inadimplência e seja possível a rescisão contratual, não
subsistirá responsabilidade alguma para os contratantes, posto que os eventos que impedem ou
retardam a execução do contrato são causas justificadoras da inexecução contratual.
87
b) Causas justificadoras da inexecução do contrato
Vejamos, então, quais são os motivos que podem justificar a inexecução do contrato.
Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus nos contratos administrativos, segundo a qual
a obrigação tem de ser executada sem a ruína do contratado acaso subsistam fatos não cogitados
pelas partes e que criem, para uma delas, um ônus excessivo e, para a outra, uma vantagem
desmedida. (Meirelles, 2016, p. 268)
Tal teoria, no que toca aos contratos administrativos, era defendida com base na equidade do Direito,
mas a jurisprudência pátria, sob influência da doutrina, acabou por admitir a revisão dos contratos
administrativos em razão de fatos supervenientes e altamente onerosos para particular contratado,
sendo que a atual lei de licitações e contratos administrativos (Lei nº 14.133/21) a prevê diretamente.
A revisão do contrato e de seus preços pela aplicação da teoria da imprevisão pode decorrer de
determinação legal para todos os contratos de certa época e para certos empreendimentos ou, ainda,
advir de decisão do Poder Judiciário ou da própria Administração em caso específico.
Compete asseverar, ainda, que a teoria da imprevisão não pode ser confundida com o reajustamento
contratual de preços, posto que neste caso subsiste previsão contratual para tanto.
Há de se pautar, ao fim, que alguns autores elencam a teoria da imprevisão como gênero do qual
seriam espécies o (i) caso fortuito ou força maior, (ii) o fato do príncipe, (iii) o fato da Administração,
e (iv) as interferências imprevistas.
Força maior é o evento humano que, em decorrência de sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria
para o contratado uma impossibilidade intransponível de normal execução do contrato. (Meirelles,
2016, p. 268). Ex.: greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa
a execução do pacto.
88
Entretanto, poderá deixar de ser considerado caso de força maior se o evento não afetar totalmente
o cumprimento do contrato ou, ainda, se o contratado contar com outros meios para contornar a
incidência dos efeitos do evento no contrato.
Já caso fortuito é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o
contratado uma impossibilidade intransponível de normal execução do contrato. (Meirelles, 2016, p.
268). Ex.: tufão em regiões onde normalmente ele não acontece, inundação imprevisível que cubra
o local da obra.
Há que se destacar também que, como no caso da força maior, poderá não ser considerado caso
fortuito se o evento não afetar totalmente o cumprimento do contrato ou também se o contratado
contar com outros meios para contornar a incidência dos efeitos do evento no contrato.
Depreende-se que tanto na força maior quanto no caso fortuito o que se exige é que o evento
realmente impossibilite o cumprimento do contrato, pelo que meras dificuldades ou simples
inconvenientes, ou, ainda, eventos superáveis, não podem redundar em uma causa justificadora da
inexecução contratual.
Também se deve consignar que para a caracterização dessas justificativas cumpre que o evento
decorra da imprevisibilidade e inevitabilidade de sua ocorrência, posto que os eventos imprevisíveis,
mas evitáveis, não dão ensejo à aplicação dessa teoria.
E os impedimentos resultantes da força maior ou do caso fortuito não são apenas obstáculos físicos,
mas todo e qualquer impedimento que se traduza em óbice intransponível à execução do contrato.
Pois bem, sendo o caso fortuito e a força maior justificadores da inexecução contratual (art. 137, V
da Lei de Licitações), cumpre que a parte invoque e prove a efetiva ocorrência destes (art. 393,
parágrafo único do Código Civil), de modo a que se exima das consequências da mora ou para obter
a rescisão do pacto sem qualquer indenização.
Por fim, nesse tocante, há que se ter em mente que não pode subsistir, para a configuração da
justificativa, culpa da parte (ex.: mora), salvo se provar que mesmo em dia com sua obrigação o dano
ocorreria da mesma forma.
Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível,
que onera substancialmente a execução do contrato administrativo (art. 124, II, d da Lei de
Licitações).
Dessa forma, essa oneração proveniente de determinação da Administração deve ser extraordinária
e extracontratual, sendo que a Administração fica obrigada a compensar integralmente os prejuízos
suportados pelo contratado na continuidade da execução do contrato com as novas determinações.
(Meirelles, 2016, p. 270).
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Se, contudo, for impossível o prosseguimento da execução do contrato, dará ensejo à rescisão do
contrato com as indenizações cabíveis.
O fato do príncipe é caracterizado por um ato geral do Poder Público, tal como a proibição de importar
determinado produto, o que poderia causar reflexamente desequilíbrio à economia do contrato ou
impediria a sua execução.
Ante esse motivo, não se confunde com o fato da Administração, posto que neste há incidência direta
e específica sobre o contrato.
Fato da Administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e
especificadamente sobre o contrato, retarda (e, portanto, pode gerar a revisão contratual, nos termos
do art. 124, II, d da Lei de Licitações) ou impede sua execução (hipótese que retunda na rescisão
contratual, conforme art. 137, VI e VII, e § 2º, V da Lei de Licitações).
Ele se equipara à força maior e produz, por conseguinte, os mesmos efeitos quanto à excludente da
responsabilidade do particular pela inexecução do pacto.
Ex.: Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço, não providencia as desapropriações
pertinentes, quando a Administração atrasa os pagamentos por longo tempo ou, ainda, quando
pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte (art. 137, § 2º, V da Lei de
Licitações).
Nesses casos pode o contratado pleitear a rescisão do contrato, seja amigável ou judicialmente, por
culpa da Administração.
Todavia, é proibida a paralisação sumária dos trabalhos com base em fato da Administração
(exceção do contrato não cumprido) decorrente do atraso no pagamento, posto que somente será
isso possível se transcorridos mais de 2 meses (art. 137, § 2º, IV da Lei de Licitações).
Convém ventilar que se for possível a continuidade na execução do contrato, isso pode se dar, sendo
que no caso haverá de existir sua revisão e até nova composição de preços se isso for necessário
(art. 124, II, d da Lei de Licitações).
O estado de perigo tratado aqui é o mesmo consignado no Direito Civil e esposado no art. 156, caput
do Código Civil.
b.6) Lesão
O instituto da lesão aqui tratado também é o mesmo existente no Direito Civil, conforme consta do
art. 157, caput, e §§ 1° e 2° do Código Civil.
90
Também reputo dificílima sua aplicabilidade no caso de contratos administrativos.
Interferências imprevistas são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do
contrato, mas que surgem na sua execução de modo excepcional e surpreendente, dificultando e
onerando extraordinariamente o seu prosseguimento e a sua conclusão. (Meirelles, 2016, p. 271)
Ex.: numa obra pública é encontrado terreno rochoso e não arenoso conforme indicação da
Administração no projeto em execução.
É constatada, portanto, uma nova situação diferente daquela prevista, que necessita ser levada em
consideração para que haja a recomposição dos preços e dilação do prazo.
A inexecução do contrato, salvo os casos justificáveis (causas justificadoras), propicia a sua rescisão
(ou extinção, para seguirmos o vocábulo previsto no art. 137 da Lei de Licitações) e pode acarretar,
para o inadimplente, minimamente consequências de ordem civil e administrativa.
a) Responsabilidade civil
Responsabilidade civil é aquela que impõe uma obrigação de reparar o dano patrimonial causado.
E tal responsabilidade envolve o dano emergente e os lucros cessantes (arts. 138, § 2º, 139, III, a, e
156, §§ 1º e 8º da Lei de Licitações, bem como arts. 389 e ss., e 943 do Código Civil) e as multas
moratórias ou compensatórias fixadas no contrato, sendo certo, ainda, que sendo o ato ilícito ou
havendo dano aos vizinhos de obra pública, a responsabilidade é solidária (Administração e
contratado).
A responsabilidade civil pode decorrer de lei (responsabilidade legal), de ato ilícito (responsabilidade
por ato ilícito) e da inexecução do contrato (responsabilidade contratual), a qual nos interessa no
momento.
91
Sendo assim, em existindo a inexecução do contrato administrativo, a responsabilidade civil surge
como uma de suas primeiras consequências, pelo que aquele que ao descumprir com sua obrigação
contratual causar prejuízo à outra parte, fica obrigado a indenizá-la.
A responsabilidade civil possui como fundamento a culpa, até porque pudemos vislumbrar que
quando não subsiste culpa pode ocorrer uma das hipóteses de justificativas de inexecução do
contrato.
Por derradeiro, neste tópico, cumpre esclarecer que há de se observar o contraditório e a ampla
defesa (arts. 157 e 158 da Lei de Licitações).
b) Responsabilidade administrativa
É a que resulta da infringência de norma da Administração estabelecida em lei (em sentido amplo)
ou no próprio contrato, e que impõe um ônus ao contratado para com qualquer órgão público.
Ela é independente das demais responsabilidades (civil e penal) e tem caráter pessoal, apesar de
nem sempre se revestir de características personalíssimas, pelo que pode ser transmitida a
sucessores do contratado, como se dá com as multas e encargos tributários.
Impedimento de licitar e contratar com a Administração é sanção administrativa com que se punem
os contratados que culposamente prejudicarem a licitação ou a execução do contrato, notadamente
nos casos dos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 da Lei e Licitações, desde que não
seja justificável a imposição de penalidade mais grave (art. 156, III, e § 4º da Lei de Licitações).
É a penalidade aplicável por faltas graves do contratado inadimplente, para impedir que continue
contratando com a Administração Pública em geral (art. 156, IV da Lei de Licitações).
92
Não é, a rigor, uma penalidade contratual, mas uma sanção administrativa genérica, que só pode ser
aplicada pela autoridade indicada na norma legal que a consigna, na forma e nos casos que
expressamente são previstos.
Tal penalidade poderá ser aplicada nos casos previstos nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do
art. 155 da Lei de Licitações, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III,
IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que
o impedimento de licitar.
Devem ser respeitados, claro, os Princípios do Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa.
Nos termos do art. 156, § 5° da Lei de Licitações, a inabilitação para licitar será imposta pelo prazo
mínimo de três anos e máximo de seis anos.
É factível, diga-se, a reabilitação do apenado antes do lapso integral da sanção, desde que
cumpridos os requisitos previstos em lei (art. 163 da Lei de Licitações).
São os motivos que podem justificar a inexecução sem culpa do contrato: aplicação da teoria da imprevisão;
força maior e caso fortuito; fato do príncipe; fato da Administração; estado de perigo; lesão; interferências
imprevistas.
Com efeito, havendo interesse público, pode a Administração exigir a alteração do contrato, com o
aumento dos encargos existentes.
Da mesma forma, pode o contrato ser alterado em virtude de atos do Poder Público ou fatos materiais
imprevistos e imprevisíveis que dificultam ou agravam o prosseguimento da execução do contrato
conforme o pactuado (causas justificadoras da inexecução do contrato).
Com efeito, em havendo a revisão do contrato para a adequação à nova realidade, a recomposição
de preços para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é medida obrigatória se houver a
constatação de que sobreveio encarecimento extraordinário da obrigação para o contratado (arts.
124 e 130 da Lei de Licitações).
93
Convém frisar que não se trata de reajustamento de preço constante do contrato, mas de pura
revisão do pacto diante das novas circunstâncias.
Mas mesmo que não se faça o aditamento revisional durante a execução do contrato, permanece
com o contratado o direito à indenização, a ser cobrada, administrativa ou judicialmente, após a
entrega do objeto do contrato, desde que reclamada durante a execução (art. 131 da Lei de
Licitações).
Ocorre que o contrato administrativo, por sua própria natureza, não admite paralisação enquanto se
discute a revisão, de modo que o deve prosseguir com sua execução e caberá ao particular buscar
os ressarcimentos futuramente.
Considerações Finais
Além disso, estudamos também que a inexecução do contrato gera consequências diferentes para
aquele que é contratado e para a Administração, bem como a responsabilidade civil e eventuais
sanções decorrentes da inexecução devem ser analisadas quanto aos envolvidos.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo: esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos,
conteúdo dos principais concursos públicos. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 944 p.
Obra bastante interessante quando do capítulo de contratos administrativos, pois, como se trata de uma obra
esquematizada, facilita a compreensão sobre todos os detalhes desse trecho da disciplina, sendo de fácil
entendimento e compreensão.
94
Extinção, prorrogação e renovação do contrato:
• “Extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento
de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através de rescisão ou anulação”. (Meirelles, 2016, p. 261).
• “Prorrogação do contrato é o prolongamento de sua vigência além do prazo inicial, com o mesmo
contratado e nas mesmas condições anteriores” (Meirelles, 2016, p. 264).
• Inexecução culposa;
• Inexecução sem culpa.
• Responsabilidade civil;
• Responsabilidade administrativa.
A revisão do contrato administrativo, ou seja, a modificação de suas condições de execução, pode ocorrer por
interesse da própria Administração ou pela ocorrência de fatos novos que tornem inexequível o pacto inicial.
… é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo
seu rompimento, através de rescisão ou anulação”. (Meirelles, 2016, p. 261).
a) Extinção.
b) Suspensão.
c) Prorrogação.
d) Renovação.
e) Reiteração.
A questão se refere ao conceito de extinção dos contratos administrativos, sendo a alternativa A a correta.
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1. Haverá a extinção do contrato nas hipóteses descritas, exceto:
a) Conclusão do objeto.
b) Anulação.
c) Rescisão.
d) Término do prazo.
e) Suspensão.
• Inerente: relativo.
• Prematura: demasiadamente cedo.
• Termo aditivo: contrato adjetivo que modifica os termos do anterior.
• Pacto: contrato.
• Diligentemente: com as cautelas necessárias.
• Cogitados: pensados.
Resposta:
1. e)
2. “É o prolongamento de sua vigência além do prazo inicial, com o mesmo contratado e nas mesmas
condições anteriores” (Meirelles, 2016, p. 264).
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. 1102 p.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 1311
p.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35ª ed. São Paulo: Forense, 2022. 1120 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. 1ª ed. São Paulo:
Thomson Reuters, 2021. 1823 p.
96
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 1517
p.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1111 p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 960 p.
MELLO, Celso Antônio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 1138
p.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo: esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos,
conteúdo dos principais concursos públicos. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 944 p.
97
UNIDADE III
CAPÍTULO 7 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS III
No término deste capítulo, você deverá saber:
Introdução
No último capítulo que teremos sobre a disciplina dos contratos administrativos, estudaremos as
formas de rescisão dos contratos, sua suspensão, bem como as principais modalidades de contratos
praticadas no Brasil.
No estudo das modalidades, há que observar a não apresentação de forma exauriente dos contratos,
de tal sorte que outras modalidades podem existir e ser encontradas na doutrina, na jurisprudência
e na lei.
Quando da análise das formas de rescisão, estudaremos as diversas espécies previstas em lei,
variando de acordo com a causa de sua existência.
“Rescisão é o desfazimento do contrato durante a sua execução por inadimplência de uma das
partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do
ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito.” (Meirelles, 2016,
p. 501)
Assim, ressalvada a hipótese de rescisão por interesse público, que é implícita, cabe à lei, às normas
regulamentares e ao próprio contrato identificar expressamente os casos que permitirão
eventualmente o rompimento do pacto, sob pena de não haver justificativa para tanto.
A rescisão pode se dar de diversas formas, pelo que as analisaremos neste momento.
É aquela efetivada pela própria Administração, por inadimplência do contratado ou por interesse
público superveniente (art. 138, I, e 139 da Lei de Licitações).
98
Em qualquer dos casos, a Administração, por intermédio da rescisão administrativa, põe termo à
execução do ajuste e assume seu objeto, independentemente de ordem ou decisão judicial, pois
essa é uma de suas prerrogativas nos contratos tipicamente administrativos.
Deve haver, sempre, processo regular, com oportunidade do contraditório e da ampla defesa, posto
que a rescisão administrativa não é discricionária, mas vinculada aos motivos determinantes desse
excepcional distrato.
Esse termo é o ato que formaliza a rescisão administrativa, sendo que ele opera efeitos ex nunc.
Evidente que se o contratado não concordar com a rescisão administrativa, poderá se socorrer do
Poder Judiciário, o qual, entretanto, não poderá avaliar o mérito da rescisão, mas poderá verificar a
existência dos motivos e a sua adequação às normas legais e às cláusulas contratuais pertinentes.
Por essa mesma razão, pode a Administração se socorrer do instituto da ocupação provisória
(assunção imediata da obra ou do serviço pela Administração, com posse e utilização do local,
instalações, equipamentos, material e pessoal empregados nos trabalhos necessários à
continuidade, os quais serão devolvidos e ressarcidos posteriormente, mediante avaliação).
Após as observações gerais, vejamos cada uma das hipóteses de rescisão administrativa:
A inadimplência pode ser culposa (negligência, imprudência, imperícia) ou sem culpa (causas
justificadoras da inexecução do contrato).
Podem subsistir, ainda, outras sanções, conforme já visto anteriormente, a depender do grau de
culpa do contratado.
Não será, nesse caso, devida nenhuma indenização pelo contratado, sendo certo, ainda, que a
Administração tampouco poderá reter as garantias oferecidas ou os pagamentos a que tem direito o
contratado pelos serviços já realizados.
99
a.3) Rescisão administrativa por interesse público ou conveniência da Administração
Ela tem por fundamento o interesse público, pelo que a Administração poderá rescindir
unilateralmente o ajuste quando este se tornar inútil ou prejudicial à coletividade.
Ao efetivar a rescisão com base no interesse público, a Administração deverá fixar o valor da
indenização cabível, verificado através de operações contábeis.
Não poderá o contratado se opor à medida, mas se entender que a indenização é aquém do valor
correto, deverá recorrer ao Poder Judiciário.
“É a que se realiza por mútuo acordo das partes, para a extinção do contrato e acerto dos direitos
dos distratantes”. (Meirelles, 2016, p. 278). É a mesma prevista no art. 138, II da Lei de Licitações.
Normalmente se dá nos casos de inadimplência sem culpa ou rescisão por interesse público.
A rescisão amigável opera efeitos ex nunc, embora possam ser fixados direitos e obrigações
decorrentes de fatos anteriores ou posteriores a ela própria.
A rescisão judicial é “a decretada pelo Poder Judiciário em ação proposta pela parte que tiver direito
à extinção do contrato”. (Meirelles, 2016, p. 280).
Por seu turno, a rescisão arbitral poderá ocorrer acaso seja submetido o debate da questão à
arbitragem em razão de, afora a existência de causa para a rescisão, subsistir cláusula
compromissória ou compromisso arbitral.
A busca do Poder Judiciário ou pela arbitragem é facultativa para a Administração e, não ocorrendo
rescisão consensual (art. 138, II da Lei de Licitações), obrigatória para o Administrado que pleitear a
rescisão (art. 138, III da Lei de Licitações).
O art. 137, § 2º da Lei de Licitações admite 05 casos para a rescisão a pedido do contratado.
A ação judicial para rescindir o contrato obedece ao rito ordinário e admite pedidos cumulados de
indenização, retenção, compensação e demais efeitos decorrentes das relações contratuais em
discussão.
A ação popular (art. 5°, LXXIII CF/88) também é meio hábil à rescisão indireta, posto que os efeitos
de eventual sentença de procedência anularão o pacto, mas esta é cabível somente nos casos
previstos, dentre os quais o de lesão ao patrimônio público.
O mandado de segurança ou ação civil pública também poderão ser manejados adequadamente
para a anulação de ato ilegal ou abusivo da autoridade, o que, por via convexa, pode redundar em
cessação dos efeitos do contrato, o que equivaleria à sua rescisão.
100
d) Rescisão de pleno direito
Havendo o fato extintivo, a rescisão se dá imediatamente, sem necessidade de ato formal de rescisão
nem de decretação judicial (ex.: art. 137, IV da Lei de Licitações).
Ela poderá dar-se com ou sem indenização, a depender da lei ou do contrato, mas haverá de ser
pago o quanto já prestado pelo particular.
Reflita em como a Administração Pública pode rescindir os contratos de acordo com sua vontade unilateral.
A suspensão do contrato administrativo é uma prerrogativa da Administração, posto que se ela pode
unilateralmente rescindir o pacto, certamente poderá suspendê-lo (art. 115, § 5º da Lei de Licitações)
— quem pode o mais pode o menos.
É óbvio que somente razões de interesse público podem demandar a suspensão do contrato, pelo
que por vezes as situações surgidas poderão não exigir a rescisão, bastando a suspensão, como se
existirem motivos de ordem transitória. Ex.: falta de recursos financeiros por parte da Administração.
Logo, se mais vantajosa for a suspensão do que a rescisão, essa é que deverá prevalecer, até porque
a celebração de contrato é sempre dispendiosa e demanda tempo.
A Administração, todavia, deverá justificar o seu ato, comprovando as razões de interesse público e
as vantagens decorrentes da suspensão.
Não se trata de prorrogação do contrato mediante aditivo, posto que nesse caso se mantém igual o
objeto e é aumentado o tempo de duração do ajuste, nem tampouco é o caso de inovação do
contrato, onde ocorreria a mantença do objeto, mas haveria inovação em algum aspecto do ajuste.
101
Também não é o caso de revisão do contrato, na qual por interesse público subsiste a alteração do
projeto ou processo técnico ou, ainda, por atos do Governo ou fatos materiais imprevistos isso
acontece, posto que aqui subsistiria maior dificuldade ou maior custo para o objeto do contrato, o
que demandaria a recomposição de preços.
Todavia, havendo a impossibilidade total do cumprimento do objeto, o que deve ocorrer é a rescisão,
mesmo que por fato da Administração.
A suspensão dos contratos é uma prerrogativa da Administração, mas depende de fundamentos expressos.
Conforme o art. 2º da Lei 14.133/2021, a lei deve ser aplicada às seguintes contratações: I –
alienação e concessão de direito real de uso de bens; II – compra, inclusive por encomenda; III –
locação; IV – concessão e permissão de uso de bens públicos; V – prestação de serviços, inclusive
os técnico-profissionais especializados; VI – obras e serviços de arquitetura e engenharia; VII –
contratações de tecnologia da informação e de comunicação.
É fato, entretanto, que a Administração Pública firma outros contratos administrativos, previstos em
outras normas.
Nesta senda, aqui estudaremos os principais contratos administrativos objetos da Lei nº 14.133/2021.
O contrato de obra pública é todo ajuste administrativo que tem por objeto uma construção, uma
reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público (Meirelles, 2016, p.
286).
O serviço de engenharia, por sua vez, é previsto no art. 6º, XXI da Lei de Licitações, como toda
atividade ou conjunto de atividades destinado a obter determinada utilidade, intelectual ou material,
de interesse para a Administração, que seja privativa das profissões de arquiteto e engenheiro ou de
técnicos especializados e não se enquadre no conceito de obra.
Esse serviço de engenharia pode ser dividido em serviço comum de engenharia e serviço especial
de engenharia, o que se dá levando em consideração se esse possui características padronizadas
ou não (art. 6º, XXI da Lei de Licitações).
102
Dispõe o art. 45 da Lei de Licitações que devem ser respeitadas diversas normas, como as atinentes
à compensação ambiental, técnicas de redução de consumo de energia e de recursos naturais,
avaliação de impacto na vizinhança e acessibilidade.
Por seu turno, o art. 46 da Lei de Licitações estabelece os regimes de execução indireta das obras
e serviços de engenharia, os quais são tratados, também, nos incisos XXVIII a XXXIV do art. 6º da
Lei de Licitações:
• Empreitada por preço unitário: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo
de unidades determinadas;
• Empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo
e total;
• Empreitada integral: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a
totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira
responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em
operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e
atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e
operacional;
• Contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por
preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;
• Contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o
contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar
obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar
montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a
entrega final do objeto;
• Contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em
que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar
obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar
montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a
entrega final do objeto;
• Fornecimento e prestação de serviço associado: regime de contratação em que, além do
fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou
ambas, por tempo determinado.
b) Contrato de serviço
O art. 6º, XI da Lei de Licitações indica que serviço é a atividade ou conjunto de atividades destinadas
a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração, sendo certo que
o art. 47 do mesmo diploma ventila que as licitações de serviços atenderão aos princípios da
padronização (considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de
desempenho) e do parcelamento (quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso).
Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou
complementares aos assuntos da entidade contratante, sendo vedado à Administração ou a seus
agentes algumas condutas violadoras, dentre outros, do Princípio da Impessoalidade (art. 48 da Lei
de Licitações).
103
O art. 6º da Lei de Licitações ainda pauta, respectivamente nos incisos XIII e XIV, a diferença entre
bens e serviços comuns (aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado) e bens e serviços
especiais (aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos
como serviços comuns, exigida justificativa prévia do contratante).
Este mesmo art. 6º da Lei de Licitações também diferencia os serviços e fornecimentos contínuos
dos não contínuos. Os serviços contínuos seriam os contratados pela Administração Pública para a
manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas
(art. 6º, XV), os quais podem ser com regime de dedicação exclusiva de mão de obra (observados
os requisitos previstos nas alíneas do inciso XVI do art. 6º). Já os serviços não contínuos ou
contratados por escopo são aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de
um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que
justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto (art. 6º, XVII).
Também devemos destacar os contratos de artistas, que são os que visam à realização de “obras
de arte”, em qualquer dos campos das chamadas “belas-artes” (desenho, pintura, escultura, música
e poesia), cuja licitação é inexigível (art. 74, II da Lei de Licitações) se a contratação se der com
artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública e a contratação se der
diretamente com ele ou empresário exclusivo (havendo necessidade de licitação nos demais casos).
“É o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos
industrializados, gêneros alimentícios etc.) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção
de seus serviços”. (Meirelles, 2016, p. 291)
104
da quantidade contratada); c) fornecimento contínuo (entrega sucessiva e contínua, devendo ser
realizada nas datas aprazadas e pelo tempo de duração do contrato).
Tem-se por alienação de bens a transferência de sua propriedade a terceiros (venda, doação etc.).
Já a concessão de direito real de uso é a transferência, a terceiro, do direito real resolúvel de uso de
terreno público ou sobre o espaço aéreo que o recobre, a qual é regrada pelo Decreto-Lei nº
271/1967.
Como regra, a alienação de bens da Administração e a concessão de direito real de uso de bens
públicos deve ser precedida de licitação (arts. 76 e 77 da Lei nº 14.133/2021), mas existem exceções
em que a licitação será dispensada.
A Lei nº 14.133/2021 prevê, no art. 2º, IV, a sua aplicação para concessão e permissão de uso de
bem públicos (ex.: ruas para feiras, espaço em calçadas/ruas para bares, quiosques em praias e
parques etc.). A concessão de uso de bem público, forma de uso privativo de bem público em caráter
definitivo e por prazo prolongado, é contrato administrativo, devendo ser precedida de licitação, ao
passo que a permissão de uso de bem público não seria contrato administrativo, e sim ato
administrativo precário e discricionário, pelo que poderiam existir casos em que seria dispensada a
licitação (ex.: espaço em calçadas/ruas em frente a bar particular).
Da mesma forma, e apesar da ausência de previsão no art. 2º da Lei de Licitações, temos que o art.
10 da Lei nº 11.079/04, com a redação conferida pelo art. 180 da Lei de Licitações, prevê que as
parcerias público-privadas, espécie de contrato de concessão de serviço público, serão precedidas
de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo.
f) Locação
A locação, de bens móveis ou imóveis, é contrato por intermédio do qual o Poder Público aluga um
bem particular (art. 51 da Lei de Licitações), sendo precedida, em regra, de licitação e, como
exceção, subsistindo a inexigibilidade de licitação (art. 74 da Lei de Licitações).
105
De acordo com o art. 44, quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, o estudo
técnico preliminar deverá considerar os custos e os benefícios de cada opção, com indicação da
alternativa mais vantajosa.
A atual Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21) não conceitua tal espécie contratual, o que antes era
pautado na Lei nº 8.666/93 (art. 6º, XIX), mas é fato que as contratações de tecnologia da informação
e de comunicação são absolutamente importantes para o Poder Público, muito mais no momento
que vivemos.
Tais contratos, possivelmente, acabarão por mesclar perspectivas de prestação de serviços e mesmo
de compra ou fornecimento.
Como suscitado outrora, outros contratos administrativos são firmados pela Administração Pública,
alguns dos quais não previstos expressamente na Lei de Licitações.
Dentre eles podemos citar: o contrato de desempenho, previsto no art. 37, § 8º da CF, e regulado
pela Lei nº 13.934/19; o contrato de gestão, previsto na Lei nº 9.637/98, por intermédio do qual o
Poder Público e organização social sem fins lucrativos firmam parceria para fomento e execução de
atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do
meio ambiente, cultura e saúde; contrato de programa, conforme Lei n° 11.107/05, que é o contrato
que estabelece as obrigações decorrentes da pactuação de um consórcio público ou da constituição,
com outro ente da Federação, de uma gestão associada na prestação de serviços públicos; termo
de parceria, conforme Lei nº 9.790/99, pelo qual se pactua entre a Administração e as Oscip
(Organização da Sociedade Civil de Interesse Público) a cooperação entre as partes para o fomento
e a execução das atividades de interesse público (saúde, educação etc.).
Acesse: https://www.portaldecompraspublicas.com.br/novidades/contratos-administrativos-o-que-sao-tipos-
vantagens-e-
mais_1245#:~:text=Contratos%20administrativos%20s%C3%A3o%20ajustes%20de,disciplina%20sobre%20
os%20procedimentos%20licitat%C3%B3rios.
106
Considerações finais
Vimos também que poderá ocorrer a rescisão consensual, em que ambos os contratantes entram
em acordo para a rescisão do contrato.
Já a rescisão judicial ou por arbitragem é aquela que se opera perante chancela do Poder Judiciário
ou de arbitragem regular, sendo facultativa à Administração Pública e obrigatória para o contratado.
Por fim, a rescisão de pleno direito é aquela que se opera automaticamente, independentemente de
qualquer interpelação.
Uma vez observado que a Administração tem a faculdade de rescindir unilateralmente o contrato
administrativo, também detém a mesma faculdade para sua suspensão.
“Rescisão é o desfazimento do contrato durante a sua execução por inadimplência de uma das partes, pela
superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela
ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito.” (Meirelles, 2016, p. 501).
107
Suspensão do contrato administrativo
A suspensão do contrato administrativo é uma prerrogativa da Administração, posto que se ela pode
unilateralmente rescindir o pacto, certamente poderá suspendê-lo — quem pode o mais pode o menos.
A Administração deverá justificar o seu ato, comprovando as razões de interesse público e as vantagens
decorrentes da suspensão.
A única alternativa correta é a letra D, que contempla todas as possibilidades de rescisão do contrato
administrativo.
108
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. 1ª ed., São Paulo:
Thomson Reuters, 2021. 1823 p.
Obra específica sobre contratos e licitação, que tem um conteúdo bastante interessante e desenvolvido em
linguagem bastante simples e acessível. Trata-se de uma obra de aprofundamento, cuja leitura é interessante
a quem quiser mais conhecimento sobre os contratos administrativos e licitações.
1. A rescisão judicial:
• Embasaram: fundamentaram.
• Pertinentes: adequadas.
• Sanção: punição.
• Aquém: menos que.
• Transitória: temporária.
• Predominância: prevalência.
• Infindável: interminável.
Resposta:
1. a)
2. “É a que se realiza por mútuo acordo das partes, para a extinção do contrato e acerto dos direitos dos
distratantes”. (Meirelles, 2016, p. 278)
109
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. 1102 p.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 1311
p.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35ª ed. São Paulo: Forense, 2022. 1120 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. 1ª ed. São Paulo:
Thomson Reuters, 2021. 1823 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 1517
p.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1111 p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 960 p.
MELLO, Celso Antônio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 1138
p.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo: esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos,
conteúdo dos principais concursos públicos. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 944 p.
110
UNIDADE III
CAPÍTULO 8 – LICITAÇÕES
No término deste capítulo, você deverá saber:
✓ Obrigatoriedade de licitação;
✓ Transição entre a Lei nº 14.133/2021 e a revogada Lei nº 8.666/93;
✓ Conceito;
✓ Princípios;
✓ Objeto da licitação;
✓ Objetivos do processo licitatório;
✓ Contratação direta;
✓ Procedimento licitatório;
✓ Modalidades de licitação;
✓ Critérios de julgamento;
✓ Procedimentos auxiliares.
Introdução
Uma vez estudados os contratos administrativos, observamos que para a realização dessas
contratações é necessária, como regra, a realização do procedimento licitatório.
Esse procedimento tem por fim garantir a impessoalidade na oportunidade dos particulares em
contratar com a Administração Pública, impedindo o uso da máquina para favorecimentos pessoais
ou benefícios a pessoas determinadas, bem como a oportunidade de a Administração Pública
efetivar a melhor contratação possível.
Para que o Poder Público realize a contratação de serviços ou de obras, devem-se seguir os
procedimentos inerentes às licitações, ressalvados os casos excepcionais onde a licitação é
dispensada ou inexigível.
Assim, conforme estabelecido na CF em seu artigo 37, XXI, observa-se a obrigatoriedade já transcrita
no texto constitucional:
111
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;
No dispositivo, observa-se que há a regulamentação do instituto em lei própria, qual seja, a Lei nº
14.133/2021, que rege as regras e os procedimentos para a realização ou não de licitação com o
Poder Público.
Vale mencionar que a competência legislativa sobre o tema é privativa da União, nos termos do artigo
22, XXVII, também da CF, abrangendo todos os entes públicos da Administração direta, autarquias
e fundações públicas.
Contudo, observa-se que os entes federativos têm competência para editar as normas específicas
para disciplinar qual o regime padrão de licitação que será adotado, bem como suas regras de
contratação, reservando-se à União a competência normativa geral.
A nova lei de licitações (14.133/2021) sobrepõe as normas da antiga legislação e a revoga, contudo
o faz estabelecendo normas de transição entre elas, com o respeito aos contratos já iniciados sob a
vigência da norma anterior:
Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor
desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação
revogada.
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a
Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta
Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá
ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação
direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
112
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002,
e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2
(dois) anos da publicação oficial desta Lei.
O pautado no art. 191 da Lei nº 14.133/21, em conjugação com o art. 193, II do mesmo diploma,
deixa claro que a Administração Pública poderia, até 01 de abril de 2023, optar por seguir o que é
pautado na antiga lei de licitações, qual seja, a Lei nº 8.666/93.
Ademais, verifica-se que a nova legislação também extinguiu por revogação imediata toda a parte
criminal existente na anterior, revogando as disposições dos artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666/93.
A lei de licitações sofreu forte alteração, porém estabelece em seu conteúdo normas de transição para que
não afete os contratos e processos já iniciados de acordo com a normativa anterior.
8.3 Conceito
O contrato administrativo, via de regra, com as ressalvas expressamente previstas na lei quanto à
dispensa e inexigibilidade, necessita de uma licitação prévia, sendo esta uma de suas
particularidades.
Há, portanto, uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes,
de modo a garantir a igualdade de oportunidades e a eficiência e a moralidade nos negócios
administrativos.
8.4 Princípios
Alguns princípios regem as licitações, e utilizamos o vocábulo no plural porque eles se aplicam a
todas as formas de licitações, independentemente de sua modalidade.
113
O art. 5º da Lei nº 14.133/21 bem explicita os princípios, sendo possível divisar que muitos deles são
princípios do próprio Direito Administrativo, se não vejamos:
Sendo o edital a lei interna da licitação, obviamente vincula aos seus termos não só os licitantes
como também a própria Administração que o expediu (art. 92, II da Lei de Licitações).
Fixadas as regras para a licitação, temos que estas são inalteráveis para ela durante todo o
procedimento.
Todavia, se subsistir falha ou inadequação que possa ser corrigida sem afetar o pleito, o edital poderá
ser corrigido a tempo através de aditamento ou expedição de um novo, sempre com republicação e,
se for o caso, reabertura de prazos.
b) Planejamento
A Lei de Licitações prevê alguns instrumentos atinentes ao planejamento, tal como o estudo técnico
preliminar (art. 6º, XX) ou plano de contratação anual (art. 12, VII).
Por esse princípio, veda-se a atuação do agente público em várias fases ou funções no mesmo
procedimento licitatório, de forma a garantir a idoneidade do procedimento (art. 7º, § 1º).
114
Assim, o que se verifica é a atuação do agente em uma determinada função, não podendo cumular
ou agir simultaneamente no exercício de outras funções, ainda que em fases distintas.
Convém destacar que tal princípio aqui tratado não restará desatendido acaso a Administração faça
incluir na licitação requisitos mínimos para a participação de licitantes, posto que a fixação destes,
deve sempre estar atrelada à execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à
regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.
Todavia, convém destacar que o TCE/SP vem entendendo que não é possível a Administração exigir
requisitos em patamares superiores àqueles previstos na Lei de Licitações, sob pena de nulidade do
edital.
e) Julgamento objetivo
Significa que a Administração deve se apoiar em critérios concretos e objetivos para escolher a
melhor proposta dentre aquelas apresentadas, de modo que seja afastado o discricionarismo na
escolha das propostas.
O art. 33 da Lei de Licitações indica os critérios de julgamento que podem ser adotados, que serão
analisados posteriormente.
f) Competitividade
É princípio norteador do próprio procedimento em sua base, haja vista que não existe licitação se
não houver a possibilidade de competição àqueles que dela participam.
Com isso, o que se pretende é evitar a manipulação de preços e o prejuízo ao erário, bem como
atrair a maior quantidade de licitantes para a disputa.
A Lei de Licitações, visando resguardar tal princípio, prevê, por exemplo, que as compras atendam
ao princípio do parcelamento (art. 40, V, b), possibilitando que, quando tecnicamente viável e
economicamente vantajoso, as compras deverão ser divididas em lotes. Também a contratação de
serviços poderá ser parcelada (art. 47, § 1º, III).
g) Publicidade e transparência
Tal princípio da publicidade (art. 13 da Lei de Licitações), que decorre do próprio princípio da
publicidade aplicável ao Direito Administrativo como um todo, vem a significar que desde os avisos
de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das
115
propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças ou documentos etc.
devem ser divulgados.
O comando do art. 54 da Lei de Licitações para que subsistam as divulgações dos editais de
licitações no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) também referenda tal princípio.
Com relação à transparência, temos que tal acaba por não só referendar a publicidade para
comandar que a Administração Pública e o procedimento licitatório e licitantes atuem de maneira
transparente, com informações claras e com boa-fé.
Com previsão no artigo 13, parágrafo único da Lei nº 14.133/2021, decorre da própria garantia a
igualdade dos licitantes, posto que ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer
a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua.
Assim, o sigilo sobre as propostas deve prevalecer até o momento da sessão pública.
i) Formalismo
E tais prescrições legais não decorrem somente de lei, mas também do regulamento, do caderno de
obrigações, do edital etc.
O que o princípio do procedimento formal determina não é o formalismo exagerado, mas sim que
seja previsto um procedimento formal, de modo que as omissões ou irregularidades formais na
documentação ou nas propostas, desde que não prejudiquem ninguém, devem ser relevadas.
j) Probidade administrativa
Ainda que seja um mandamento constitucional (art. 37, § 4°), temos que ela também é prevista
especificamente para as licitações (art. 3° da Lei de Licitações), de modo que é uma advertência às
autoridades que promovem e que julgam a licitação.
Traduz-se por objetivo da licitação e ainda por um princípio que deve ser observado, sendo que visa
à utilização do processo licitatório com fins de promover a sustentabilidade.
116
8.5 Objeto da licitação
Como já estudamos quando dos contratos administrativos e seus principais tipos, temos que o objeto
da licitação se traduz por tais contratações e encontram-se previstos no art. 2º da Lei de Licitações.
Se não houver a caracterização do objeto da licitação, temos que ela será nula, posto que dificultará
a apresentação de propostas, bem como comprometerá o seu julgamento (já que estariam mitigados
os critérios objetivos de escolha) e a execução do contrato subsequente.
117
É de perceber que os dispositivos do citado artigo têm por fim assegurar a moralidade e idoneidade
do procedimento, evitando, assim, que haja qualquer tipo de contratação em valores absurdos,
lesivos ao erário, ou contratações que não respeitem os princípios basilares das licitações.
A CF estabelece, em seu artigo 37, XXI, a obrigatoriedade de licitação, com a ressalva dos casos
previstos em lei que autorizam a chamada contratação direta.
Os casos de inexigibilidade são aqueles em que a licitação se torna inviável em razão da ausência
de competição.
Já a dispensa de licitação ocorre quando, embora possível sua realização, por opção legal é
permitida a sua não realização.
Serão dispensáveis (art. 75 da Lei de Licitações) quando, a critério discricionário do ente público,
não for desejável realizar a licitação, embora seja possível.
Serão dispensadas aquelas que a própria legislação determina que não se licite, como ocorre em
algumas hipóteses de alienação de bens (art. 76, I e II da Lei de Licitações).
O procedimento licitatório é dividido em várias fases, que encontram descrição nos artigos 18 e
seguintes da Lei de Licitações.
São elas:
a) Fase preparatória
Trata-se de fase interna na Administração Pública, pautada pelo planejamento licitatório, observação
de recursos existentes, necessidade e conveniência da contratação.
Observa-se nessa fase que deve ser analisada a compatibilidade com o plano de contratações, que
deve observar o disposto no artigo 12 da Lei de Licitações.
118
• Orçamento;
• Elaboração do edital;
• Elaboração da minuta do contrato;
• Definição do regime de fornecimento;
• Regras da licitação;
• Análise de riscos;
• Determinar ou não audiência/consulta pública.
Ainda na fase preparatória, serão definidas as modalidades de licitação, que serão abordadas em
tópico próprio neste livro.
Item obrigatório no edital é a previsão de índice de reajustamento de preço (art. 25, §§ 7º e 8º da Lei
de Licitações).
A Lei nº 14.133/2021 ainda inovou ao prever a possibilidade de o edital pautar uma matriz de
alocação de riscos, a qual, conforme art. 6º, XXVII, se constituiria em uma cláusula contratual
definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, de modo que os riscos seriam, então, divididos,
objetivamente, entre o contratante e o contratado, estabelecendo as responsabilidades de cada parte
do contrato (art. 22, § 1º da Lei de Licitações).
Essa fase é voltada para a garantia da higidez do instrumento convocatório, que será analisado e
consolidado em seus aspectos jurídicos e legais para posterior publicação aos interessados em
concorrer na licitação.
Nos termos do artigo 53 da Lei de Licitações, uma vez findada a fase preparatória, o edital será
levado ao assessoramento jurídico para elaboração de parecer sobre a legalidade do ato, parecer
este que será realizado de forma objetiva, sem aprofundamento em critérios subjetivos de
conveniência da contratação.
O parecer, todavia, pode ser dispensado nos casos previstos no §5º, do mesmo artigo 53 da lei em
comento:
119
A lei ainda estabelece que, ultimado o parecer, a autoridade determinará a divulgação do edital. A
publicação do edital é obrigatória em três veículos e formas específicas (art. 54 da Lei de Licitações),
observemos:
A resposta da Administração Pública à impugnação deve ser divulgada em sítio eletrônico oficial no
prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.
Após a publicação do edital, será aberto o prazo para apresentação das propostas dos concorrentes
na licitação.
Esses prazos são delineados no artigo 55 da Lei nº 14.133/2021, variando de acordo com o objeto
da contratação e a modalidade de licitação.
Quanto ao modo da disputa, observa-se que o sistema poderá ser aberto ou fechado, sendo que
os lances serão públicos e sucessivos na primeira, enquanto na segunda modalidade as propostas
permanecem sigilosas até o momento designado para sua abertura (art. 56 da Lei de Licitações).
Vale lembrar que o edital pode exigir a apresentação de garantias junto com as propostas, ex vi do
artigo 58 da Lei de Licitações.
d) Fase de julgamento
Nessa fase serão desclassificadas as propostas que não atenderem às regras do certame, nos
moldes do artigo 59 da Lei de Licitações, e as inexequíveis, nos termos dos §§ 4º e 5º do mesmo
dispositivo.
Após a seleção do licitante vencedor, a Administração ainda poderá negociar com ele os valores
para obter melhores condições.
120
e) Fase de habilitação
f) Fase de recurso
Diante do julgamento das propostas e da habilitação ou inabilitação dos licitantes, é cabível recurso
administrativo, nos termos do art. 165, I, b e c da Lei de Licitações, o qual possui efeito suspensivo
(art. 168 da Lei de Licitações).
A intenção do licitante de recorrer deve ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão,
sendo que o prazo para apresentação das razões é de até 3 dias úteis contados da data de intimação
ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação. Dessa maneira, após o julgamento ou após a
habilitação, o licitante deve externar seu intento de recorrer, mas só se inicia o prazo para razões do
recurso depois da fase de habilitação, quando se inicia a fase recursal em que todos os recursos
serão julgados. Como exceção, nos casos em que a habilitação ocorre antes do julgamento, o prazo
para apresentação das razões e a apreciação dos recursos se inicia após a ata de julgamento.
O prazo para contrarrazões ao recurso é também de 03 dias úteis, sendo que após a autoridade que
tiver proferido a decisão recorrida, se não reconsiderar, encaminhará o recurso com a sua motivação
à autoridade superior, que decidirá no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis.
g) Fase de encerramento
Após a habilitação, segue-se a fase de encerramento, que poderá resultar em algumas das medidas
previstas no artigo 71 da Lei de Licitações:
• Pregão;
• Concorrência;
121
• Concurso;
• Leilão;
• Diálogo competitivo.
a) Pregão
O pregão é a modalidade obrigatória para aquisição bens e serviços comuns (art. 6º, XLI da Lei
de Licitações).
Conforme o art. 6º, XIII da Lei de Licitações, são considerados bens e serviços comuns aqueles cujos
padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, pois observam
especificações usuais de mercado.
É importante ressaltar que o pregão não é uma opção no caso de aquisição dos bens e serviços
comuns, e sim a modalidade obrigatória.
A teor do art. 29 da Lei de Licitações, o pregão observa o procedimento pelo rito comum mencionado
pelo art. 17, da mesma maneira que a concorrência, pelo que a diferenciação destes se dá quanto
ao objeto.
• Menor preço;
• Maior desconto.
b) Concorrência
O art. 6º, XXXVIII da Lei nº 14.233/21 pauta que a concorrência é a modalidade de licitação destinada
à contratação de bens e serviços especiais (art. 6º, XIV da Lei de Licitações) e de obras (art. 6º, XII
da Lei de Licitações) e serviços comuns e especiais de engenharia (art. 6º, XXI da Lei de Licitações).
A teor do art. 29 da Lei de Licitações, a concorrência observa o procedimento pelo rito comum
mencionado pelo art. 17, da mesma maneira que o pregão, pelo que a diferenciação destes se dá
quanto ao objeto.
122
É aplicável, portanto, para a contratação de:
• menor preço;
• melhor técnica ou conteúdo artístico;
• técnica e preço;
• maior retorno econômico;
• maior desconto.
c) Concurso
Concurso é a modalidade voltada para a contratação de trabalho técnico, científico ou artístico (art.
6º, XXXIX da Lei de Licitações).
De acordo com o art. 30 da Lei de Licitações, o edital do concurso, que é orientado por procedimento
especial, deverá prever: a qualificação exigida dos licitantes; as diretrizes e formas de apresentação
do trabalho; as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.
Convém declinar que nos concursos de elaboração de projeto, o vencedor cederá à Administração
todos os direitos relativos ao projeto, bem como autorizará a execução conforme juízo da autoridade
competente (art. 93 da Lei de Licitações).
• Melhor técnica;
• Melhor conteúdo artístico.
d) Leilão
Modalidade de licitação voltada para a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis (art.
6º, XL da Lei de Licitações).
Segue rito especial (art. 31 da Lei de Licitações), podendo ser realizado por leiloeiro oficial ou servidor
designado para a função.
e) Diálogo competitivo
123
capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentarem proposta final após
o encerramento do diálogo (art. 6º, XLII).
Possui procedimento específico, conforme artigo 32 da referida lei, que ainda estabelece que ele:
Trata-se da modalidade voltada à definição de alternativas para a prestação do serviço ou obra que
o ente necessite em conjunto com a proposta dos licitantes, permitindo uma maior interação entre
todos os envolvidos.
Critérios de julgamento são as referências objetivas para a avaliação e julgamento das propostas
apresentadas pelos licitantes.
Estão elas previstas nos art. 33 e seguintes da Lei de Licitações, e são elas:
• menor preço;
• maior desconto;
• melhor técnica ou conteúdo artístico;
• técnica e preço;
• maior lance, no caso de leilão;
• maior retorno econômico.
Pelo critério de julgamento de menor preço, identifica-se a proposta vencedora como sendo aquela
que tiver o menor valor considerando os parâmetros mínimos da qualidade definidos no edital de
licitação (art. 34 da Lei de Licitações).
O critério de julgamento da proposta pelo maior desconto é aquele onde a Administração Pública
apresenta um valor global no edital de licitação e será vencedora na licitação a proposta que trouxer
o maior desconto sobre aquele valor de referência (art. 34, § 2º da Lei de Licitações).
O art. 35 da Lei de Licitações trata do julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico para a
contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, apontando que se
124
destina exclusivamente às propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, sendo que
o edital deverá prever o prêmio ou a remuneração destinada aos vencedores.
Por critério de julgamento por técnica e preço, considera-se vencedor do certame aquele que obtiver
a maior pontuação obtida segundo fatores objetivos previstos no edital, ou seja, o importe total das
notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta dos licitantes são somados e sairá
vitorioso o que possuir maior quantidade de pontos/notas (art. 36 da Lei de Licitações). Esse critério
será empregado quando restar demonstrado que é relevante para a Administração avaliar ambos os
aspectos, sendo passível de emprego apenas em casos específicos previstos no art. 36, § 1º da Lei
de Licitações.
No julgamento por maior lance, os licitantes deverão apresentar os lances que ofertam para adquirir
bens levados a leilão, tomando como base o valor da avaliação destes, sendo que o maior lance
vence a licitação.
Por fim, pelo critério de julgamento pelo maior retorno econômico, escolhe-se a proposta que trouxer
a maior economia para a Administração, sendo que de acordo com o art. 39 da Lei de Licitações,
deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de contato de eficiência. O contrato de eficiência
é aquele cujo objeto é a prestação de serviços, podendo incluir obras e o fornecimento de bens, com
o objetivo de propiciar maior economia ao contratante, o que se dá mediante redução de despesas
correntes e se remunerando o contratado com base em percentual da economia gerada (art. 6º, LIII
da Lei de Licitações).
• credenciamento;
• pré-qualificação;
• procedimento de manifestação de interesse;
• sistema de registro de preços;
• registro cadastral.
A pré-qualificação, conforme o art. 6º, XLIV da Lei de Licitações, é o procedimento seletivo prévio à
licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou
125
parcial, dos interessados ou do objeto. É previsto no art. 80 do referido diploma, que pauta as
possibilidades para sua ocorrência.
Pelo Sistema de Registro de Preços, tem-se o conjunto de procedimentos para realização, mediante
contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal dos
preços de serviços, obras ou bens para contratações futuras (art. 6º, XLV da Lei de Licitações). Aqui
a Administração realizará uma licitação na qual os licitantes apresentam o preço para o que a
Administração pretende contratar e, com base no critério de julgamento previsto no edital, serão
classificadas todas as propostas, sendo que ao fim é feita uma ata de registro de preços vinculante
no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições
a serem praticadas (art. 6º, XLVI da Lei de Licitações). Assim, ultimada a ata de registro de preços
quando a Administração pretender o objeto nela previsto, deverá contratar com o primeiro colocado
nela grafado, o que se dará pelo valor lá registrado (art. 82 e seguintes da Lei de Licitações).
Considerações finais
Além disso, estudamos que o procedimento licitatório é dividido em várias fases, sendo a primeira
delas relacionada ao planejamento e à avaliação de viabilidade e legalidade do procedimento,
observando os critérios de conveniência da Administração, para que, apenas após essa fase de
preparação, haja a abertura pública do certame.
Observamos que no procedimento licitatório, além da Lei de Licitações, há que se observar o edital,
que estabelece, caso a caso, as regras específicas de cada certame realizado, definindo critérios de
avaliação das propostas, modalidade da seleção, bem como critérios de desempate.
Estudamos, ainda, as modalidades de licitação, observando que algumas modalidades são utilizadas
de forma obrigatória para certas contratações, como é o caso do pregão.
Ao fim, analisamos os critérios de julgamento possíveis de serem eleitos nas licitações, bem como
os procedimentos administrativos auxiliares aos certames.
126
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. 1ª ed., São Paulo:
Thomson Reuters, 2021. 1823 p.
Obra específica sobre contratos e licitação, que tem um conteúdo bastante interessante e desenvolvido em
linguagem bastante simples e acessível. Trata-se de uma obra de aprofundamento, cuja leitura é interessante
a quem quiser mais conhecimento sobre os contratos administrativos e licitações.
Obrigatoriedade de licitação: para que o Poder Público realize a contratação de serviços ou de obras, devem-
se seguir os procedimentos inerentes às licitações, ressalvados os casos excepcionais de dispensa ou
inexigibilidade.
Transição entre a lei nº 14.133/2021 e a revogada lei nº 8.666/93: vide artigos 190 a 192 da Lei nº
14.133/2021.
Conceito: a licitação, portanto, é antecedente necessário do contrato, bem como o contrato é um consequente
lógico da licitação (Meirelles, 2016, p. 306). Pois bem, licitação “é o procedimento administrativo mediante o
qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse” (Meirelles,
2016, p. 306).
Princípios
Procedimento licitatório
• Fase preparatória;
• Fase de divulgação do edital;
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• Fase de apresentação das propostas;
• Fase de julgamento;
• Fase de habilitação;
• Fase de recurso;
• Fase de encerramento.
• Pregão;
• Concorrência;
• Concurso;
• Leilão;
• Diálogo competitivo.
• menor preço;
• maior desconto;
• melhor técnica ou conteúdo artístico;
• técnica e preço;
• maior lance, no caso de leilão;
• maior retorno econômico.
• credenciamento;
• pré-qualificação;
• procedimento de manifestação de interesse;
• sistema de registro de preços;
• registro cadastral.
A alternativa correta é a letra A, que reproduz o conteúdo do artigo 37, XXI da Constituição Federal.
128
• Relevadas: consideradas, aceitas.
• Basilares: fundamentais.
• Delineados: definidos.
a) São independentes.
b) A primeira antecede o segundo.
c) O segundo antecede a primeira.
d) Têm desenvolvimento completamente separado.
e) Não mantém qualquer relação.
2. Defina licitação.
Resposta:
1. b)
2. “É o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais
vantajosa para o contrato de seu interesse” (Meirelles, 2016, p. 306).
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. 1102 p.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 1311
p.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35ª ed. São Paulo: Forense, 2022. 1120 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. 1ª ed. São Paulo:
Thomson Reuters, 2021. 1823 p.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 1517
p.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 1111 p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 960 p.
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MELLO, Celso Antônio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo. Malheiros. 2014. 1138
p.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo: esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos,
conteúdo dos principais concursos públicos. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. 944 p.
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