NOVOS DIREITOS INTELECTUAIS Estudos Luso

Marcos Wachowicz
Coordenador
ISBN 978-85-67141-36-7
As publicações do GEDAI/UFPR são espaços de criação e compartilhamento coletivo. Fácil acesso às
obras. Possibilidade de publicação de pesquisas acadêmicas. Formação de uma rede de cooperação
acadêmica na área de Propriedade Intelectual.
UFPR – SCJ – GEDAI

Praça Santos Andrade, n. 50
CEP: 80020-300 - Curitiba – PR
E-mail: [email protected]
Site: www.gedai.com.br
Prefixo Editorial: 67141
GEDAI/UFPR
Conselho Editorial
Allan Rocha de Souza – UFRRJ/UFRJ J. P. F. Remédio Marques – Univ. Coimbra/Port.
Carla Eugenia Caldas Barros – UFS Karin Grau-Kuntz – IBPI/Alemanha
Carlos A. P. de Souza – CTS/FGV/Rio Leandro J. L. R. de Mendonça – UFF
Carol Proner – UniBrasil Luiz Gonzaga S. Adolfo – Unisc/Ulbra
Dario Moura Vicente – Univ. Lisboa/Portugal Márcia Carla Pereira Ribeiro – UFPR
Francisco Humberto Cunha Filho – Unifor Marcos Wachowicz – UFPR
Guilhermo P. Moreno – Univ. Valência/Espanha Pedro Marcos Nunes Barbosa – PUC/Rio
José Augusto Fontoura Costa – USP Sérgio Staut Júnior – UFPR
José de Oliveira Ascensão – Univ. Lisboa/Portugal Valentina Delich – Flacso/Argentina
Capa (imagem e diagramação): Gabriel Wachowicz

Projeto gráfico: Sônia Maria Borba
Diagramação: Bruno Santiago Di Mônaco Rabelo
Revisão: Luciana Reusing, Pedro de Perdigão Lana, Bibiana Biscaia Virtuoso,
Alice de Perdigão Lana, Heloísa G. Medeiros, Magna Knopik e João Victor Vieira Carneiro
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Bibliotecária: Maria Isabel Schiavon Kinasz, CRB9 / 626
Novos direitos intelectuais: estudos luso-brasileiros sobre propriedade
N945 intelectual, inovação e tecnologia / coordenação de Alexandre Libório Dias Pereira,
Marcos Wachowicz, Pedro de Perdigão Lana– Curitiba: Gedai, 2019.
202p.; 23 cm
ISBN 978-85-67141-36-7 [versão eletrônica]

ISBN 978-85-67141-37-4 [impresso]
1. Propriedade intelectual. 2. Robôs. 3. Direito autoral. 4. Sociedade da informação.

I. Pereira, Alexandre Libório Dias (coord.). II. Wachowicz, Marcos (coord.). III. Lana,
Pedro de Perdigão (coord.).
CDD 346.048 (22.ed)

CDU 347.77
Esta obra é distribuída por meio da Licença CreativeCommons 3.0

Atribuição/Uso Não Comercial/Vedada a Criação de Obras Derivadas / 3.0 / Brasil
Alexandre Libório Dias Pereira
Marcos Wachowicz
Pedro de Perdigão Lana
Coordenador
NOVOS DIREITOS INTELECTUAIS:

ESTUDOS LUSO-BRASILEIROS
SOBRE PROPRIEDADE INTELECTUAL,
INOVAÇÃO E TECNOLOGIA
Curitiba
2019
PREFÁCIO
O livro que se apresenta aos leitores é fruto da rede de pesquisa for-

mada por juristas portugueses e brasileiros da Universidade de Coimbra/
Portugal e da Universidade Federal do Paraná, que compartilham expe-
riências, conhecimentos e ousadia.
A criação de uma rede luso-brasileira de pesquisa que foi estabele-
cida na área do Direito da Propriedade Intelectual, inovação e tecnologia
é fruto de um esforço de internacionalização de nossa Universidade, que
agora culmina, com a publicação deste livro.
É fundamental compreender que os direitos intelectuais, a inovação
e tecnologia não são compartimentos fechados, mas antes, são dimensões
inerentes a toda a sociedade e nesta profundamente interligadas.
Os avanços tecnológicos trouxeram novos desafios para o direito em
vista da necessidade de proteção das pessoas e suas relações em todas as
diferentes esferas de convívio, mas não só. As novas Tecnologias da Infor-
mação e Comunicação criam, a todo o momento novos bens intelectuais
que ainda estão para receber um tratamento jurídico adequado.Os desafios
que se apresentam aos estudiosos do direito é perceber as transformações
sócio-tecnológicas e trabalhar na formulação de conceitos que projetem
para o futuro uma sociedade mais justa e democrática.
A compreensão de uma sociedade sistêmica, tecnologicamente com-
plexa cuja velocidade de inovação e transformação social é sem igual na
história da humanidade, requer um pensamento jurídico que compreenda
os diversos contornos dos bens intelectuais na sociedade contemporânea.
O século XXI traz um novo paradigma tecnológico organizado a par-
tir da informação, que gerado no meio digital é suscetível de acesso, difu-
são e compartilhamento, assim como as funções reservadas ao ambiente
da Tecnologia da Informação que vão, além de digitalizar, armazenar, in-
terligar computadores em todo o planeta, mas também tornar acessível
o conhecimento humano na medida em que disponibilizam uma base de
informação que se amplia.
Assim, as informações armazenadas em bases de dados, arquivos ou
museus possuem a capacidade potencial de produzir conhecimento, o que
se efetiva a partir de uma ação de comunicação mutuamente consentida
entre a fonte e o receptor. Desse modo, não é possível prever se a informa-
ção-potencial vai gerar ou não informação no indivíduo receptor. As rela-
ções de equivalência física entre informação e documento se desvinculam
quando se estabelece uma nova identidade da informação com o domínio
do quantitativo e da probabilidade, quando se desvincula a informação de
seu suporte físico obrigatório, transportando-a por um via digital.
Trata-se de fazer emergir um novo pensamento jurídico capaz de
compreender as novas tecnologias e, simultaneamente, de fazer nascer
uma nova concepção da ciência que conteste e perturbe as fronteiras es-
tabelecidas, as pedras mestras dos paradigmas teóricos e da própria insti-
tuição científica.
Por último, aproveito para agradecer o amável convite para prefaciar
esta obra e felicitar os respectivos coordenadores Alexandre Libório Dias
Pereira, Marcos Wachowicz e Pedro de Perdigão Lana assim como aos seus
laboriosos autores.
Curitiba, Outubro/2019
Profa. Dra. Vera Karam de Chueiri

Diretora da Faculdade de Direito da UFPR
Coordenadora do Centro de Estudos da Constituição
(CCONS/PPGD/UFPR)
Pesquisadora do CNPq
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO .................................................................................................................. 9
EIXO 1
Propriedade Intelectual e
Novas Tecnologias
ROBÔS E PROPRIEDADE INTELECTUAL: análise de direito compa-

rado da legislação portuguesa e brasileira sobre a proteção do
software executado por robôs e de obras geradas por inteligên-
cia artificial ..................................................................................................................... 15
Heloísa Gomes Medeiros
A AUTORIA DE OBRAS TUTELÁVEIS PELO DIREITO AUTORAL POR

APLICAÇÕES DE INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL NO DIREITO BRASILEI-
RO E PORTUGUÊS ............................................................................................................. 35
Lukas Ruthes Gonçalves
A EFETIVIDADE DA SOLUÇÃO DO CONSENTIMENTO NA PROTEÇÃO

DE DADOS PESSOAIS ....................................................................................................... 63
Alice de Perdigão Lana
Érica Nogueira Soares d’Almeida
BLOCKCHAIN E OS DESAFIOS DE ESCALABILIDADE À SOCIEDADE IN-

FORMACIONAL: por uma revisão tecno-jurídica e de cooperação ...... 81
Rangel Oliveira Trindade
EIXO 2
Propriedade Intelectual
e Inovação
GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS AUTORAIS: breves apontamentos

acerca do sistema brasileiro e português ..................................................... 97
Marcos Wachowicz
Bibiana Biscaia Virtuoso
A PROTEÇÃO JURÍDICA DAS CRIAÇÕES DE MODA: análise compara-

da entre o Direito Português e Direito Brasileiro ................................ 119
Bruna Homem de Souza Osman
Nídia Simões Cristino
UMA ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE ANTE AS PRÁTICAS DESLEAIS

NO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO DIREITO LUSO-BRASILEIRO ................... 153
Luciana Reusing
Vinicius de Holanda Costa
OS LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A RESPONSABILIDADE

CIVIL NO AMBIENTE VIRTUAL ................................................................................ 177
Bruna Ribeiro dos Santos Titoneli Berco
Áthilla S. da Silva
O DIREITO DE AUTOR ENTRE O INTERESSE PRIVADO E O INTERESSE

PÚBLICO............................................................................................................................. 189
Carolina Costa
APRESENTAÇÃO
É com muita satisfação que publicamos essa a obra coletiva, depois

de meses de trabalhos conjuntos realizados entre os pesquisadores de
Mestrado/Doutorado da Universidade de Coimbra (UC/´PORTUGAL) e
os pesquisadores do Grupo de Pesquisa de Direito Autoral e Industrial
da Universidade Federal do Paraná (GEDAI/UFPR), vinculado ao Progra-
ma de Pós-Graduação em Direito (PPGD/UFPR). O projeto de pesquisa que
culmina com a publicação em livro foi concebido e organizado por Marcos
Wachowicz, Alexandre Libório Dias Pereira e Pedro de Perdigão Lana.
Em especial, destacar a iniciativa e convite do professor conimbri-
cense Alexandre L. Dias Pereira para promover atividades do GEDAI/
UFPR, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, o que acabou
resultando neste livro.
Apesar da notória proximidade entre a legislação e cultura jurídica
do Direito Intelectual português e brasileiro, existiam poucas obras com-
parativas na área. A presente obra coletiva busca suprir esta lacuna nos
textos acadêmicos.
Tal escassez era ainda mais curiosa considerando a acentuada in-
fluência mútua entre os juristas desse ramo do direito, visível principal-
mente na histórica contribuição do português José de Oliveira Ascensão,
e da grande quantia de estudantes brasileiros que pesquisam propriedade
intelectual nas diferentes universidades do território lusitano.
É para esses que a presente obra se volta, buscando oferecer um
suporte inicial na jornada dos jovens acadêmicos internacionais de língua
portuguesa, explicitando alguns pontos de proximidade e distanciamento no
ordenamentos dos dois países, abrindo caminho para análises comparativas
mais amplas. Esperamos, dessa forma, estimular o diálogo entre esses sis-
temas jurídicos, apontando questionamentos e soluções que um pode tra-
zer ao outro, como a maior influência das perspectivas norte-americanas no
Brasil e das discussões e normas da União Europeia em Portugal.
Seguimos nessa coletânea de artigos um dos principais objetivos as-
sumidos pelo GEDAI, de estímulo e inserção de novos pesquisadores no
10 ALEXANDRE LIBÓRIO DIAS PEREIRA | MARCOS WACHOWICZ | PEDRO DE PERDIGÃO LANA – COORDS.
mundo acadêmico, publicando artigos não só de professores mas também

de autores de nível de graduação, mestrado e doutorado, sobre temas con-
temporâneos da propriedade intelectual e novas tecnologias – problemáti-
cas que hoje estão no olho do furacão dos debates jurídicos como um todo.
Assim a presente obra foi estruturada a partir de dois eixos te-
máticos, a saber:
EIXO 1: Propriedade Intelectual e Novas Tecnologias
EIXO 2: Propriedade Intelectual e Inovação
Ao apresentar sinteticamente os textos dentro dos eixos temáticos
se percebe a existência de um encadeamento lógico das ideias e das corre-
lações existentes entre o direito português e brasileiro.
Em primeiro, os professores Alexandre Dias Pereira e Heloísa Go-
mes Medeiros abordam a tutela jurídica dos programas de computador, com
foco naqueles executados por robôs (programas de computador executando
programas de computador) e outros reflexos na propriedade intelectual.
Em segundo, Pedro de Perdigão Lana e Lukas Ruthes Gonçalves
investigam a tutela por direito autoral de obras geradas por inteligência
artificial, aprofundando o tema pincelado no penúltimo capitulo do artigo
anterior. Partem de uma discussão dogmática, pensando em como esses
direitos existiriam sob as normas já estabelecidas, finalizando com alguns
apontamentos valorativos sobre o tema.
Em terceiro, o leitor encontrará uma abordagem sobre alguns dos prin-
cipais conceitos e problemas relativos à proteção de dados no sistema bra-
sileiro e português/europeu. O artigo é escrito por Erica Nogueira Soares
DÁlmeida e Alice de Perdigão Lana, que apresentam uma sólida crítica ao
paradigma do consentimento que está na base de diversas legislações sobre
dados pessoais.
Em quarto, Rangel Oliveira Trindade escreve sobre a tecnologia
blockchain, sob a perspectiva de sua escalabilidade, revisão técnica jurídica
e alianças de cooperação, se referindo à Aliança Portuguesa de Blockchain
como um exemplo a ser seguido pelo Brasil.
Em quinto, Bibiana Biscaia Virtuoso e Marcos Wachowicz revi-
sitam um tema já tradicional do direito autoral, mas cuja crítica perma-
nece pertinente. A Gestão Coletiva de direitos autorais já foi largamente
modificada pelo adventos dos meios digitais, e novas investigações dogmá-
ticas sobre o tema servem como base para pensar no papel das EGCs diante
das mais recentes tecnologias.
NOVOS DIREITOS INTELECTUAIS 11
Em sexto, Bruna Homem de Souza Osman e Nídia Simões Cris-

tino contribuíram com detalhada análise comparativa sobre a proteção
pelo direito da propriedade intelectual das criações da moda. As autoras
explicitam as diferenças criativas no mundo do design, aliando a aborda-
gem estritamente jurídica com uma reformada histórica da construção
de valores e conceitos de propriedade intelectual nesse contexto.
Em sétimo, Luciana Reusing e Vinicius de Holanda Costa partem
de uma abordagem eminentemente legal do instituto de concorrência des-
leal, ressaltando a proximidade do sistema português e do brasileiro. O de-
talhamento das leis relevantes serve como base para evidenciar a aplicação
dessas regras no comercio eletrônico e na responsabilização dos infratores.
Em oitavo, Bruna Ribeiro dos Santos Titoneli Berco e Áthilla S. da
Silva fazem, em sucinto artigo, uma análise teórica sobre a possibilidade
e legitimidade da responsabilização civil relativa a ilícitos cometidos na
internet.
Em nono, Carolina Costa aborda, pela ótica portuguesa, o conflito
entre o interesse público e privado no Direito de Autor. Essa eterna tensão
serve como fundamento desse conjunto de normas, explicando a maior ou
menor força dos limites e exceções a depender dos valores constitucionais
de determinado país.
Esse artigo fecha o livro por uma boa razão.
A referida tensão, tão clássica na doutrina, deve ser constantemente
relembrada nas transformações estimuladas ou impostas pelas novas tec-
nologias. Pra se pensar no futuro, não podemos esquecer dos fundamentos.
Pouco adiantam os estudos aprofundados sobre as situações que
estão por vir, se no caminho esquecemos dos pilares e colunas que sus-
tentam e estruturam os complexos edifícios que estão sendo construídos.
Uma ótima leitura, e que você, caro leitor, encontre nesses textos res-
postas de algumas das muitas dúvidas que possa ter sobre propriedade
intelectual, inovação e tecnologias contemporâneas. Ou, pelo menos, que
encontre algumas interessantes novas perguntas.
Novembro/2019
Marcos Wachowicz
EIXO 1
Propriedade Intelectual e
Novas Tecnologias
ROBÔS E PROPRIEDADE INTELECTUAL:
análise de direito comparado da legislação
portuguesa e brasileira sobre a proteção do
software executado por robôs e de obras
geradas por inteligência artificial
Alexandre Libório Dias Pereira1

Heloísa Gomes Medeiros2
1 INTRODUÇÃO
O robô é uma máquina que opera de maneira automática, cujas fun-

cionalidade, mobilidade e capacidade de comunicação e aprendizagem
variam consoante os modelos. O significado da palavra abrange desde o
brinquedo cão-robô ao robô Sofia apresentado na Cimeira Web de Lisboa,
passando ainda pelos autômatos da produção industrial, em especial nos
setores de automóvel, eletrônico ou têxtil.
Os robôs executam instruções programadas na forma de softwa-
re, i.e., o programa de computador ou programa informático. Significa o
conjunto de instruções que compõem uma tarefa a ser executada por um
dispositivo informático, nomeadamente um PC ou um smartphone. O pro-
grama desenvolve algoritmos através de um código-fonte, escrito em lin-
guagem de programação (Fortran, Basic, Cobol, Pascal, C++, Java, Python,
etc.) e depois convertido em código-objeto ou arquivo executável (em lin-
1
Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Investigador
do seu Instituto Jurídico. Sobre o direito português e da União Europeia, o presente
texto segue de perto o estudo do Autor sobre “Protecção jurídica de software executa-
do pelo robot” apresentado no Congresso Direito e Robótica, organizado pelo Instituto
Jurídico, em parceria com o Centro de Direito do Consumo, da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra (FDUC), e que teve lugar no dia 16 de novembro de 2017 na
FDUC, tendo sido publicado nas Actas do Congresso.
2
Doutora e mestra em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Gra-
duada em Direito pela Faculdade São Luís/MA. Pesquisadora do Grupo de Estudos em
Direito Autoral e Industrial da Universidade Federal do Paraná (GEDAI/UFPR). Profes-
sora no Curso de Graduação em Direito Centro Universitário Unidade de Ensino Dom
Bosco (UNDB). Advogada.
16 ALEXANDRE LIBÓRIO DIAS PEREIRA | HELOÍSA GOMES MEDEIROS
guagem binária de máquina). Existem vários tipos de software, desde o

firmware, que é o software embutido na máquina (por ex. ROM, BIOS), aos
sistemas operativos (iOS, Android, Windows, Linux) e as aplicações (Office,
antivírus, navegadores, jogos). Em sentido amplo, o software abrange ain-
da os algoritmos e a documentação do suporte lógico (descrição do progra-
ma e manual de instruções), bem como as bases de dados ou informação
lato sensu que processa (dataware).
No campo da robótica, o software é, portanto, o centro de operações
ou comandos do robô, e o grau de “inteligência” do robô depende do sof-
tware que executa. O robô é, muitas vezes, feito à imagem e semelhança do
seu criador humano, tanto na aparência física como no comportamento e na
comunicação. Todavia, nem todos os robôs têm rosto humano. Compare-se,
por exemplo, o androide astro-mecânico R2-D2 com o C-3PO, este último um
androide de protocolo, com formas mais próximas dos humanos, e que se
apresenta nos seguintes termos: “Eu sou C-3PO, ciborgue de relações huma-
nas e fluente em 6 milhões de línguas e falas de comunicações diferentes.”
Estes personagens do épico filme de ficção científica Star Wars -
Guerra das Estrelas, de George Lucas, são seres mecânicos (por oposição a
biológicos) dotados de inteligência. Inteligência esta que evoluirá não ape-
nas em termos comunicacionais e comportamentais, mas também em ter-
mos fisionômicos, como os Transformers da Hasbro, robôs alienígenas que
são capazes de transformar os seus corpos em outros objetos tais como
veículos automóveis. Seres prediletos do reino da ficção, muitos deles não
são sequer criação humana, antes provêm de mundos ainda por descobrir
e ameaçam até a sobrevivência da espécie humana.
Detenhamo-nos nos robôs gerados por humanos e cada vez mais
providos de inteligência artificial (IA), ainda que não necessariamente
com forma humana.3 A IA é um ramo da ciência informática que procura
3
Segundo a Comunicação da Comissão Europeia sobre Inteligência artificial para a Euro-
pa [Bruxelas, 25.4.2018 COM(2018) 237 final, p. 1]: “O conceito de inteligência artificial
(IA) aplica-se a sistemas que apresentam um comportamento inteligente, analisando
o seu ambiente e tomando medidas — com um determinado nível de autonomia —
para atingir objetivos específicos. / Os sistemas baseados em inteligência artificial po-
dem ser puramente confinados ao software, atuando no mundo virtual (por exemplo,
assistentes de voz, programas de análise de imagens, motores de busca, sistemas de
reconhecimento facial e de discurso), ou podem ser integrados em dispositivos físicos
(por exemplo, robôs avançados, automóveis autónomos, veículos aéreos não tripulados
ou aplicações da Internet das coisas)”. No Brasil, o programa Estratégia Brasileira para
a Transformação Digital conceitua Inteligência Artificial como “o conjunto de ferramen-
tas estatísticas e algoritmos que geram softwares inteligentes especializados em deter-
NOVOS DIREITOS INTELECTUAIS: 17
métodos ou dispositivos computacionais capazes de emular a capacidade

racional do ser humano de resolver problemas, pensar ou, de um modo
geral, atuar de modo inteligente. É o que sucede com o Watson da IBM, com
aplicações relevantes no setor de saúde e no setor jurídico, bem como nos
sistemas de gestão de água, energia ou trânsito. Fala-se até na substituição
do Dr. Google pelo Dr. Watson: não apenas localiza a informação como a
processa em termos semelhantes ao pensamento humano nos mais varia-
dos setores, nomeadamente na saúde, podendo ser instalado num smar-
tphone e ficar à distância de um clique, à semelhança do que já hoje sucede
em tantos outros domínios e que ainda num passado não muito distante
dificilmente passariam de algo mais do que ficção científica do tipo Guerra
das Estrelas.
Os desafios jurídicos colocados pelos avanços tecnológicos fazem-se
sentir em vários domínios, do civil ao laboral, passando pelo administrativo
e fiscal, nomeadamente com o desenvolvimento do chamado “governo ele-
trônico”. O Parlamento Europeu aprovou uma Resolução, de 16 de fevereiro
de 2017, que contém recomendações à Comissão sobre disposições de Direi-
to Civil sobre Robótica. Define princípios gerais, nomeadamente um sobre
propriedade intelectual sustentando que “não existem disposições legais
especificamente aplicáveis à robótica, mas que os regimes e as doutrinas ju-
rídicas existentes podem ser rapidamente aplicados à robótica, embora al-
guns aspetos pareçam requerer uma ponderação específica;” por isso, “insta
a Comissão a apoiar uma abordagem horizontal e neutra do ponto de vista
tecnológico da propriedade intelectual aplicável aos diversos setores onde a
robótica poderá ser aplicada” (PARLAMENTO EUROPEU, 2017).
Neste contexto, uma primeira questão que se coloca é a da proteção ju-
rídica do software executado pelo robô, i.e., saber se o software do robô pode
e deve ser protegido, e, em caso afirmativo, em que termos. Este problema
encontra-se pautado pelos tratados internacionais e legislações nacionais de
propriedade intelectual, no entanto, persiste a questão sobre como ocorrerá
a proteção jurídica sobre as obras geradas por IA.
O software do robô, enquanto programa de computador, não apenas
pode como é protegido ao abrigo da propriedade intelectual. A questão foi
suscitada há mais de meio século, tendo sido objeto de animada discussão
minada atividade. Trata-se de tecnologia especialmente útil para classificação de dados,

identificação de padrões e realização de predições. Amostras atuais dessa atividade são
ferramentas de tradução, serviços de reconhecimento de voz e imagens e mecanismos de
buscas que ranqueiam sites de acordo com a relevância para o usuário” (BRASIL, 2018).
e de inúmeros estudos, ao ponto de um autor exclamar: “Not another one!”

(DWORKIN, 1996, p. 165)
Confrontaram-se várias teses. Uns defenderam que o software, pela
sua natureza, deveria ser protegido como invenção técnica pelo direito das
patentes, ao passo que outros pugnaram pela tutela do programa de com-
putador ao abrigo dos direitos de autor. Uma terceira via consistiria em
atribuir uma proteção dita sui generis, um misto de patente e de direitos de
autor, sendo certo que, em qualquer caso, poder-se-ia sempre recorrer à
proteção dos segredos comerciais ou saber-fazer tecnológico.
Todavia, em 1973 a Convenção de Munique sobre a Patente Europeia
excluiu os programas de computador, enquanto tais, do objeto de patente.
Depois, em 1980, os EUA adotaram o “Software Copyright Act” (MILLER,
1993) e, em 1985, praticamente todos os países do G7 aprovaram legis-
lação no mesmo sentido. A então CEE consagrou igualmente a solução
direitos de autor, e o mesmo sucedeu posteriormente nos instrumentos
internacionais da propriedade intelectual, como sejam o Acordo ADPIC de
1994 (OMC) e os Tratados de dezembro de 1996 da OMPI (VIEIRA, 2005).
Neste cenário, o objetivo geral do presente trabalho, é realizar uma
análise de direito comparado das legislações portuguesa e brasileira sobre
a proteção do software executado por robôs e de obras geradas por inte-
ligência artificial de modo a comparar as soluções que tais ordenamentos
jurídicos apresentaram ao problema.
Para tanto, o primeiro tópico abordará a proteção jurídica do softwa-
re executado por robôs na legislação portuguesa, em seguida, discorrerá
sobre a proteção jurídica do software executado por robôs na legislação
brasileira, e, por fim, delineará perspectivas sobre a proteção jurídica das
obras geradas por inteligência artificial no direito português e no direito
brasileiro, tendo em vista que ainda não há legislação sobre o tema em
nenhum dos países.
2 A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE EXECUTADO POR ROBÔS

NA LEGISLAÇÃO PORTUGUESA
Na UE, a então CEE aprovou a Dir. 91/250 do Conselho, de 14 de maio

de 1991, relativa à proteção jurídica dos programas de computador, poste-
riormente substituída pela Dir. 2009/24/CE. A diretiva foi transposta para
o direito interno português pelo Decreto-Lei n.º 252/94, de 20 de outubro,
consagrando a doutrina dos direitos de autor “anómalos”. Ao invés de alterar
o CDADC, o legislador nacional optou pela elaboração de um diploma pró-

prio, cuja interpretação nem sempre é simples.
Em síntese, são protegidos os programas de computador que, na sua
forma de expressão – incluindo o respetivo material preliminar de conces-
são (por ex. diagramas) - tenham caráter criativo (art. 1º/2), i.e., quando
constituam criações intelectuais. Todavia, os direitos de autor não prote-
gem os princípios nem os algoritmos implementados no programa, nem a
respetiva funcionalidade (art. 1/2 CDADC), mas apenas a forma pela qual
são apresentados, nomeadamente em código-fonte.
Os direitos de autor pertencem em princípio ao respetivo criador
intelectual. Todavia, podem ser cedidos a terceiro por contrato e a lei atri-
bui-os ao comitente, ao empregador ou à empresa quando são criados, res-
petivamente, por encomenda, por trabalhador no âmbito do contrato de
trabalho, ou no âmbito de uma empresa (presumindo-os neste caso obra
coletiva - art. 3º DL 252/94 e art. 19º CDADC).
Os direitos morais do criador de programas de computador pare-
cem reduzidos ao direito de paternidade, assistindo-lhe apenas reivindicar
a autoria do programa e a sua identificação na obra (art. 9º). O direito à
integridade e genuinidade da obra é afastado dos direitos morais, ao ex-
cluir-se expressamente a aplicação do nº 2 do artigo 15º do CDADC (art.
3º/5), nos termos do qual “A faculdade de introduzir modificações na obra
depende do acordo expresso do seu criador e só pode exercer-se nos ter-
mos convencionados.” Todavia, a jurisprudência ressalva o direito moral à
integridade, não permitindo à luz desse direito que o empregador ou dono
do programa o modifique livremente.
Quanto aos direitos econômicos, partem de uma noção ampla de
atos de reprodução, que é confirmada pela jurisprudência, e são ainda
enumerados os direitos de transformação e de colocação em circulação ou
distribuição de exemplares (sujeito este último ao esgotamento comuni-
tário). A duração dos direitos de autor obedece à regra geral dos 70 anos
post mortem auctoris ou, pertencendo os direitos à empresa, a partir da sua
divulgação (art. 36º CDADC).
Em sede de utilização livre, comparando com os direitos de autor em
geral, não é prevista a liberdade de reprodução para uso privado de progra-
mas de computador. De todo o modo, um aspeto inovador para os direitos
de autor introduzido pela diretiva do software diz respeito aos direitos do
utente legítimo (ou titular de licença). Assistem-lhe os direitos de reproduzir
e estudar o programa no âmbito da sua utilização, realizar cópia de apoio,
reproduzir e alterar o programa para efeitos de correção de erros, incluindo

a nosso ver a descompilação estritamente necessária para fins de interope-
rabilidade com programa independente e a utilização, para esses fins, das
informações assim obtidas. Os direitos do utente têm natureza imperativa e
não afastam outras vias de proteção do software, nomeadamente o direito
de patente e a tutela dos segredos comerciais (arts. 6º e 7º).
A proteção do software pelos direitos de autor não prejudica outras
vias de tutela, nomeadamente as patentes de invenção e os segredos co-
merciais.
A atribuição de patentes depende de o pedido preencher certos requi-
sitos. As patentes dizem respeito a invenções técnicas, isto é, obras do espí-
rito sobre problemas técnicos e que não são apenas fórmulas matemáticas
ou lógicas. As invenções técnicas devem ter novidade, face ao estado da arte,
e resultar de atividade inventiva, no sentido de não resultarem evidente ou
obviamente do estado da arte. Finalmente, a invenção deve ser suscetível de
aplicação industrial, i.e., poder ser usado na indústria ou na agricultura.
O objeto de patente não cobre todas as obras do espírito. Nos termos
do artigo 52º/1 CPI, não podem ser objeto do direito de patente (1) as desco-
bertas, as teorias científicas e os métodos matemáticos, (2) os materiais ou
as substâncias já existentes na natureza e as matérias nucleares, (3) as cria-
ções estéticas, (4) os projetos, os princípios e os métodos do exercício de ati-
vidades intelectuais em matéria de jogo ou no domínio das atividades econó-
micas, assim como os programas de computadores, como tais, sem qualquer
contributo, e (5) as apresentações de informação. Todavia, em qualquer caso,
só é excluída a patenteabilidade se o objeto para que é solicitada a patente se
limitar aos elementos nele mencionados (art. 52º/3 CPI).
A norma da Convenção de Munique sobre a Patente Europeia que
subjaz ao referido regime interno não tem impedido o Instituto Europeu de
Patentes de emitir patentes para invenções relacionadas com programas de
computador, em especial no setor dos dispositivos médicos. Em matéria de
robôs, refira-se a patente EP 1169092 B14 sobre um robô de combate ao fogo
(robot bombeiro), controlado manual ou remotamente, e ligado automatica-
mente ao sistema de canalização de água e pendurado num monotrilho em
túneis. Segundo o resumo da descrição da invenção, o robô de combate ao
fogo serve para apagar incêndios em túneis. Está pendurado numa carrua-
gem que funciona em um monotrilho até a abóbada do túnel. Um pistão te-
lescópico óleo-dinâmico permite que o transporte seja reduzido à superfície
4
<http://www.freepatentsonline.com/EP1169092.html>
da estrada. Tal característica permite ao robô superar qualquer obstáculo,

proteger pessoas e transportar pessoas sem os obstáculos do trânsito e com-
bater o incêndio. Para conseguir apagar continuamente o incêndio, o robô
está conectado à canalização de água por um tubo flexível com 30 metros
com um braço automático.
Para além dos direitos de autor e das patentes, cumpre ainda referir
a possível proteção do software enquanto segredos comerciais ou saber-
fazer. Os segredos comerciais estão atualmente protegidos ao abrigo do
artigo 318º do Código da Propriedade Industrial (CPI) enquanto informa-
ções não divulgadas, à semelhança da norma do Acordo ADPIC/TRIPS. Tra-
ta-se de uma forma especial de concorrência desleal. Considera-se ato de
concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de
atividade económica a divulgação, a aquisição ou a utilização de segredos
de negócios de um concorrente, sem o consentimento do mesmo, se es-
sas informações (1) forem secretas, no sentido de não serem geralmente
conhecidas ou facilmente acessíveis, na sua globalidade ou na configura-
ção e ligação exatas dos seus elementos constitutivos, para pessoas dos
círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão;
(2) tiverem valor comercial pelo facto de serem secretas; (3) tiverem sido
objeto de diligências consideráveis, atendendo às circunstâncias, por parte
da pessoa que detém legalmente o controlo das informações, no sentido de
as manter secretas.
Na União Europeia foi adotada a Diretiva (UE) 2016/943 do Parla-
mento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2016, relativa à proteção
de know-how e de informações comerciais confidenciais (segredos comer-
ciais) contra a sua aquisição, utilização e divulgação ilegais. Consideram-se
informações comerciais confidenciais as informações (1) secretas, no sen-
tido de, na sua globalidade ou na configuração e ligação exatas dos seus
elementos constitutivos, não são geralmente conhecidas pelas pessoas dos
círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão, ou
não são facilmente acessíveis a essas pessoas; (2) com valor comercial pelo
facto de serem secretas; (3) e que foram objeto de diligências razoáveis,
atendendo às circunstâncias, para serem mantidas secretas pela pessoa
que exerce legalmente o seu controlo.5
5
Sobre o tema, desenvolvidamente: VICENTE, Dário Moura, “Proteção do know-how, se-
gredo de negócio e Direito Intelectual”. In: Propriedade Intelectual – Estudos Vários,
Lisboa, 2018, p. 281-309.
3 A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE EXECUTADO POR ROBÔS

NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
No Brasil, os programas de computador são protegidos pelo direito
autoral, em regime geral, nos termos da lei nº 9.610/98 – lei de direito
autoral –, e em regime especial, pela lei n° 9.609/98 – que dispõe sobre
proteção da propriedade intelectual de programa de computador, não con-
figurando tal proteção como direito de autor tradicional. Desta forma, a
compreensão sobre a proteção jurídica do software executado por robôs
na legislação brasileira exige uma leitura conjunta dos dois instrumentos
normativos.
Entende-se de ambas as leis que a proteção recai sobre a expressão
literária e artística do bem criado, e não da ideia ou conteúdo. Ao concei-
tuar o programa de computador, o artigo 1°, da lei do software, dispõe que
este “é a expressão de um conjunto organizado de instruções em lingua-
gem natural ou codificada [...]”. No mesmo sentido, o artigo 8°, da lei de
direito autoral, estabelece que não são objeto de proteção como direitos
autorais as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, proje-
tos ou conceitos matemáticos como tais. Tem-se, assim, que o software se
remete à noção de que aquilo que é resultado de sua aplicação - imagens,
sons ou mesmo um produto ou outro resultado técnico - não é coberto pela
proteção autoral. Dessa forma, abriga a possibilidade de um programa de
computador alcançar o mesmo resultado que outro, desde que a expressão
seja diferente.
Quanto a questão da autoria, existem diferenças substanciais entre as
duas leis. A lei do software é pouco elucidativa, mas bem distinta, resguar-
dando apenas questões que envolvem a titularidade no contrato de trabalho
e ignorando algumas características próprias do desenvolvimento da nova
tecnologia, como a obra coletiva e a obra em colaboração. Já para a lei de
direito autoral, autor é a pessoa física - ser humano - criadora de obra literá-
ria, artística ou científica, podendo a proteção concedida a ele aplicar-se às
pessoas jurídicas nos casos previstos na lei.
A lei do software, no entanto, estabelece “um regime especial de titu-
laridade originária”, em que o autor é também pessoa física, mas a lei, au-
tomaticamente, concede “titularidade originária a terceiros, sempre que
não for criado em isolamento clínico; sempre que a sua elaboração se dê de
forma subordinada, sob contrato, vínculo estatutário, ou ainda em relação
de bolsistas, estagiários e assemelhados”. (BARBOSA, 2010, p. 1919) De
acordo com o artigo 4º, da lei de software,caso não haja contrato específico
em contrário, a titularidade sobre o software produzido por empregado
durante a vigência de seu contrato de trabalho será de titularidade do em-
pregador, desde que: (i) originado na vigência de contrato ou de vínculo
estatutário; (ii) tal contrato seja expressamente destinado à pesquisa e
desenvolvimento ou tal atividade seja prevista ou decorra da natureza do
trabalho. Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou
serviço prestado limitar-se-ão à remuneração ou ao salário convenciona-
do. A titularidade somente pertencerá exclusivamente ao empregado caso
não haja utilização de recursos do empregador.
A lei de direito autoral outorga ao autor direitos patrimoniais e morais
sobre a obra que criou. Na definição dos direitos patrimoniais cabe ao au-
tor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou
científica. Esse direito dispõe ainda que a utilização da obra, por quaisquer
modalidades, depende de autorização prévia e expressa do autor, como, por
exemplo, a reprodução parcial ou integral; a edição; a adaptação, o arranjo
musical e quaisquer outras transformações; a tradução para qualquer idio-
ma; e a inclusão em fonograma ou produção audiovisual. No software isso
significa que os direitos patrimoniais se referem “à comercialização dos pro-
gramas de computador; ao licenciamento de uso do programa; e aos direitos
de transferência de tecnologia” (WACHOWICZ, 2010, p. 141).
Por outro lado, destaca-se a inaplicabilidade das disposições relativas
aos direitos morais, com exceção do direito à paternidade ou autoria e di-
reito à integridade, podendo o autor opor-se a alterações não-autorizadas,
quando estas causem deformação, mutilação ou outra modificação do pro-
grama de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.
A duração dos direitos patrimoniais é definida pela lei de software
em cinquenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequen-
te ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação. Essa dispo-
sição reduz o prazo estabelecido para as demais obras autorais que é de
setenta anos, contados de 1° de janeiro do ano subsequente ao do faleci-
mento do autor, obedecida a ordem sucessória da lei civil; e para obras
audiovisuais e fotográficas, contato de 1° de janeiro do ano subsequente
ao de sua divulgação.
Não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de com-
putador, sendo assim de uso livre e permitido legalmente: (i) a reprodução,
em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que se desti-
ne à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que
o exemplar original servirá de salvaguarda; (ii) a citação parcial do pro-

grama, para fins didáticos, desde que identificados o programa e o titular
dos direitos respectivos; (iii) a ocorrência de semelhança de programa a
outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais
de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de
limitação de forma alternativa para a sua expressão; (iv) a integração de
um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema
aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do
usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu.
Tal rol não é taxativo, podendo ser aplicada outras limitações ex-
trínsecas existentes como, por exemplo, no âmbito internacional, a regra
dos três passos, e, principalmente, as limitações constitucionais do artigo
5º, XXIX, da Constituição Federal. Nessa lista exemplificava, Denis Borges
Barbosa (BARBOSA, 2010, p. 1958) insere dois outros importantes atos
permissíveis:
[1] todos os atos necessários para permitir o uso do programa em

exato acordo com sua destinação, inclusive a de corrigir seus erros,
salvo a existência na respectiva licença ou cessão, de norma que se
lhe contraponha.
[2] os atos destinados a estudar, aperfeiçoar e, enfim, fazer a enge-
nharia reversa do programa, sem com isso facultar a cópia de ele-
mentos deste em programa próprio, salvo sob as limitações perti-
nentes.
No primeiro caso, está-se diante da necessidade de manutenção ou

suporte técnico para preservar o funcionamento e utilidade do software
e, no segundo caso, da possibilidade de realizar desenvolvimentos não co-
merciais a partir do software já existente, incluindo engenharia reversa.
Por fim, cabe comentar que, apesar de não se encontrar presente na lei
9.609/98 os requisitos para a proteção do software, com exceção da obriga-
toriedade de fixação em alguma espécie de suporte físico, a doutrina (BAR-
BOSA, 2010; WACHOWICZ, 2010; ASCENSÃO 1997) vem estabelecendo que
é necessária a presença de algumas exigências para que tal direito seja con-
cedido. Os requisitos são: novidade e originalidade.
A novidade é um critério geral da propriedade intelectual, em todas
as suas espécies, cada uma a sua maneira e internamente de acordo com
seu conjunto especial de normas. Os preceitos básicos de todas elas, toda-
via, consistem: (i) na preservação do domínio público, que não pode ser
apropriada por um único titular; (ii) que não seja cópia idêntica/servil de
outro bem já existente e, em muitos casos, pertencente a outrem. (BARBO-
SA, 2010)
A novidade pode ser subjetiva ou objetiva, na qual a primeira trata
do caráter distintivo, muito próprio dos direitos industriais, em especial a
patente, e a segunda, da originalidade, que marca as obras protegidas pelo
direito de autor. (ASCENSÃO, 1997, p. 62. BARBOSA, 2010, p. 1904) No pro-
grama de computador, a novidade tem o mesmo significado dos princípios
do direito de autor, conectando-se, assim, ao sentido de originalidade6.
Entende-se que a lei 9.609/98 protege apenas o programa de com-
putador em si, de forma que as outras partes que componham o software
ou que dele sejam resultado - manuais, imagens, sons, suportes físicos, des-
crições e material de apoio, por exemplo -, quer sejam fixados ou não, serão
protegidas por outros direitos de propriedade intelectual, em sua maioria
pelo direito de autor. Efeitos técnicos oriundos do programa de compu-
tador também não são passíveis de proteção nos termos da lei 9.609/98,
mas, cumprindo os requisitos legais, poderão ser objeto de patente.
Na legislação brasileira de propriedade industrial, Lei n° 9.279/96,
apenas a invenção e o modelo de utilidade são passíveis de patente. Inven-
ção é uma solução técnica, através de um trabalho dirigido a um problema
técnico, envolvendo uma ação humana de intervenção no estado natural de
um objeto. Modelo de utilidade é o objeto de uso prático, ou parte deste, sus-
cetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, en-
volvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em
sua fabricação. Os pedidos de patente referentes a invenções implementadas
por programa de computador são passíveis apenas em relação à invenção.
As patentes de invenção podem ser de produto ou de processo, des-
de que proporcionem uma solução para um problema técnico. A patente
de produto diz respeito a um objeto corpóreo determinado, como máqui-
6
Mesmo que não exista na lei a previsão de originalidade, José de Oliveira Ascensão en-
tende que: “[…] é impossível admitir a tutela de programas banais. Se fôssemos prote-
ger programas que representam apenas a solução óbvia dum problema, teríamos que
alguém ganharia, sem nenhuma contribuição, um exclusivo sobre o óbvio. O que limi-
taria gravemente o diálogo social. Todos os que deparassem futuramente com o mes-
mo problema estariam limitados no recurso à solução óbvia. Temos, assim, que só o
programa que revele um mínimo de criatividade ou originalidade é afinal protegido.”
(ASCENSÃO, 1997, p. 670-671)
na fotográfica, telefone celular, um produto químico ou um medicamento.

A patente de processo protege os meios que foram utilizados para alcan-
çar determinado resultado técnico, a exemplo da necessidade de aquecer
uma substância a determinado grau para produzir um medicamento.
De acordo com o artigo 10 da referida lei, não constitui invenção ou
modelo de utilidade: descobertas, teorias científicas e métodos matemá-
ticos; concepções puramente abstratas; esquemas, planos, princípios ou
métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de
sorteio e de fiscalização; as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e
científicas ou qualquer criação estética; programas de computador em si;
apresentação de informações; regras de jogo; técnicas e métodos operató-
rios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para
aplicação no corpo humano ou animal; e o todo ou parte de seres vivos
naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela
isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural
e os processos biológicos naturais.
Para que uma patente seja concedida é necessário ainda preencher
os requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial (artigo
8). Sobre tais requisitos esclarece a lei que são novos quando não com-
preendidos no estado da técnica (artigo 11), entendendo-se por estado da
técnica tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data do depósito
do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer
outro meio, no Brasil ou no exterior (artigo 11, §1°). A atividade inventiva
pressupõe que um técnico no assunto veja que a invenção não deve decor-
rer de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica (artigo 13). E a apli-
cação industrial ocorre quando a invenção e o modelo de utilidade podem
ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria.
Além disso, não são patenteáveis, de acordo com o artigo 18: o que
for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saú-
de pública; as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de
qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-
químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando
resultantes de transformação do núcleo atômico; e o todo ou parte dos se-
res vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três
requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.
Cumpridos estes requisitos, a invenção está apta a receber a prote-
ção por meio da patente, que vigorará pelo prazo de vinte anos, no caso da
invenção, e por quinze anos para o modelo de utilidade, contados da data

de depósito no INPI. A lei brasileira conta com a ressalva de que o prazo de
vigência não será inferior a dez anos para a patente de invenção e a sete
anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão,
ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de
mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de
força maior (artigo 40).
Têm-se, assim, como elementos importantes para a análise do inven-
tos envolvendo software que: (i) a invenção é uma solução técnica para um
problema técnico; (ii) envolve a capacidade do homem em transformar ou
controlar forças da natureza; (iii) exteriorização desse exercício mental num
produto ou processo; (iv) não são considerados invenção: métodos matemá-
ticos, concepções puramente abstratas, esquemas, planos, princípios ou mé-
todos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio
ou de fiscalização, apresentação de informações; (v) não é considerado in-
venção o programa de computador em si; (vi) são requisitos para concessão
da patente: novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.
O software consiste num conjunto de instruções legíveis por uma
máquina, ou seja, em uma série de etapas que essa máquina deve executar,
e, por isso, trata-se de um processo. Para além disso, no entanto, a exe-
cução dessas instruções pela máquina pode dar origem a um produto ou
processo, o que poderia, em decorrência de sua função técnica - solução
técnica para um problema técnico e manipulação do homem sob as forças
da natureza - ser protegido por uma patente. O efeito técnico proporcio-
nado pelo software no invento tem que sobrepor à interação normal do
comando dado à máquina.
Estão excluídos do caráter técnico exigido para a concessão de uma
patente os métodos matemáticos, concepções puramente abstratas, esque-
mas, planos, princípios ou métodos comerciais e apresentação de informa-
ções, como, métodos de fazer negócio, de publicidade, de compra e venda
e métodos bancários. Assim, no Brasil, todo software que alcance qualquer
desses resultados também está excluído da possibilidade de ser considera-
do um invento, visto que não há efeito técnico nos termos da lei.
O programa de computador em si também se encontra excluído da
proteção por patente. Sobre ele, entende-se que a natureza literal do sof-
tware seja um conjunto de instruções legíveis por máquina, isto é, o código
fonte e código objeto, e, como tal, são tutelados pelo direito de autor, tendo
regime específico por exigência dos tratados internacionais sobre a maté-
ria. Não existe no programa de computador em si qualquer efeito técnico,

solução técnica ou contributo técnico protegível.
Essa seria a translação possível do direito de patente na lei brasileira
ao software que implemente uma invenção. Assim, vêm-se admitindo no
Brasil que o software tenha proteção do programa de computador em si
por meio do direito de autor e nas soluções técnicas de invenção por meio
de patente, nas quais cada uma possui particularidade e são proteções di-
ferentes: o primeiro seria a expressão da ideia e o segundo a sua função
técnica. A patente protegeria a invenção que é implementada pelo progra-
ma de computador e não o programa em si.
A proteção do software por meio segredo do segredo de comércio
também é possível. Nesse sentido, o artigo 195, da Lei 9.279/96, considera
crime o ato de quem divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de co-
nhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria,
comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhe-
cimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que
teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o
término do contrato; ou divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de
conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos
por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude.
4 PERSPECTIVAS DE PROTEÇÃO JURÍDICA DAS OBRAS GERADAS

POR INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL NO DIREITO PORTUGUÊS E NO DI-
REITO BRASILEIRO
A capacidade de os robôs gerarem obras literárias, artísticas suscita

igualmente a questão da proteção jurídica destas criações robóticas (IA).
Os direitos de autor protegem obras literárias ou artísticas originadas por
pessoas humanas no exercício da sua liberdade de criação cultural. Do dog-
ma da autoria humana decorre que, em princípio, as pessoas jurídicas só
podem adquirir direitos de autor a título derivado, seja por atribuição legal
ou transmissão contratual.
Esta caraterística separa os países de droit d’auteur – como Portugal
e Brasil - dos países de copyright, nomeadamente o Reino Unido e os Esta-
dos Unidos da América, que preveem a atribuição originária do copyright
a pessoa diferente do criador intelectual, incluindo pessoas jurídicas como
sociedades comerciais, nomeadamente nas criações por encomenda ou em
contexto laboral.
No direito de autor português (artigo. 19 CDADC) e brasileiro (artigo

5º, inciso VIII, alínea h, lei de direito autoral), há semelhança de outros paí-
ses latinos, é atribuído o direito de autor sobre coletiva à pessoa singular
ou coletiva que tiver organizado a criação da obra e em nome de quem a
obra tiver sido publicada. Parece-nos, todavia, que esta solução se destina
a atribuir o direito sobre títulos de publicações periódicas e de obras inédi-
tas, como dicionários ou enciclopédias. Sendo que a proteção do título, pelos
seus requisitos específicos, está mais próxima dos direitos conexos do que
dos direitos de autor propriamente ditos, como alerta Ascensão (1992).
Além disso, mesmo no copyright estadunidense, afirma-se a autoria
humana como requisito essencial, pelo que o Copyright Office só registra
obras originais criadas por seres humanos, rejeitando o registo nomeada-
mente de obras produzidas por máquina ou por mero processo mecânico
que funcione aleatória ou automaticamente sem qualquer contributo cria-
tivo ou intervenção de um autor humano (US COPYRIGHT OFFICE, 2017).
Resulta então da vinculação a uma criação intelectual humana a
inexistência de direitos de autor sobre criações literárias ou artísticas de
robôs ou de inteligência artificial? No Reino Unido a lei estabeleceu uma
regra especial de autoria para as obras literárias, dramáticas ou artísticas
geradas por computador, determinando que o autor é a pessoa que reali-
za os arranjos necessários à criação da obra.7 É uma solução tão pioneira
quanto ímpar, uma vez que não foi seguida por outros países, nem sequer
da família do copyright. E, não obstante, é uma solução que nos remete
para a figura dos direitos conexos, em especial para o direito do editor pre-
visto no Reino Unido a favor da pessoa que fazer os arranjos tipográficos
(sec. 15 CPDA). Trata-se, em todo o caso, de atribuir os direitos de autor a
pessoas físicas ou jurídicas, e não de reconhecer direitos de autor ao robô
ou à inteligência artificial.
Por outro lado, o fato de não se reconhecer autoria aos robôs não sig-
nifica que a robótica e a inteligência artificial beneficiem de uma espécie
de liberdade de utilização de obras e prestações protegidas por direitos de
autor e conexos. A Comissão Europeia considera “necessária uma reflexão
sobre as interações entre a IA e os direitos de propriedade intelectual, da
7
Cf. § 9(3) do UK CPDA 1988 (“the author shall be the person by whom the arrangements
necessary for the creation of the work are undertaken”). Vide por ex.: HOLDER, C. et al.
Robotics and Law: Key Legal and Regulatory Implications of the Robotics Age (Part I of II),
Computer Law & Security Review 32 (2016), p. 383-402 (referindo, a propósito, o acórdão
Nova Productions v Mazooma Games de 2006 - 401).
perspectiva dos institutos de propriedade intelectual e dos utilizadores, que

vise promover a inovação e a segurança jurídica de forma equilibrada”.8
Não se trata, todavia, de criar uma zona franca ou livre de direitos de
autor que facilite o livre desenvolvimento dos robôs e da inteligência arti-
ficial, sem prejuízo naturalmente da aplicação das exceções aos direitos de
autor, em matéria de utilizações livres, também neste domínio, nomeada-
mente para fins de informação, ensino ou investigação. De resto, a Propos-
ta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos direitos
de autor no mercado único digital9 estabelece uma exceção obrigatória em
termos de utilizações permitidas para prospecção de textos e dados (art.
3) que servirá, sem dúvida, para facilitar o desenvolvimento da inteligência
artificial.10
4 CONCLUSÃO
O software robótico é uma dimensão essencial dos sistemas de IA.

Este trabalho abordou várias vias possíveis para se proteger o software
robótico por direitos de propriedade intelectual em Portugal e no Brasil.
Em ambos ordenamentos jurídicos a primeira via é a lei de direitos
autorais, já que os programas de computador são listados como objeto de
direitos autorais elegíveis, ainda que com regras especiais. No entanto, os
direitos autorais têm alcance limitado e não esgotam a proteção legal do
software robótico. Em particular, o sistema de patentes de invenção pode
ser uma solução relevante ao nível da proteção da funcionalidade imbuída
nos programas. Finalmente, independentemente das leis de direitos auto-
rais e de patentes, a proteção dos segredos comerciais também será, certa-
mente, uma via importante de proteção legal do software robótico.
Portugal e Brasil são signatários Acordo ADPIC de 1994 (OMC),
além de seguirem o regime do droit d’auteur, o que facilita a harmoniza-
ção das suas legislações. Assim, a maior diferença encontra-se no prazo
de proteção autoral, cuja duração em Portugal é de 70 anos e no Brasil
de 50 anos, que de toda forma são demasiadamente extensos frente a
uma tecnologia que rapidamente se torna obsoleta, gerando um grande
8
COM(2018) 237 final, p. 17.
9
COM(2016) 593 final.
10
No sentido de que a exceção de prospeção e mineração de dados pode ser útil para pro-
mover a IA pronunciou-se, recentemente, a Comissão na sua comunicação Inteligência
artificial para a Europa, COM(2018) 237 final, p. 11.
desequilíbrio entre os interesses privados na proteção e os interesses

coletivos em ter o programa em domínio público. Protege-se, assim, ver-
dadeiras peças de museu, visto que os primeiros software criados sob a
égide dessa proteção ainda são considerados pertencentes ao seu titular,
mesmo que seus suportes sejam fabricados ou resida qualquer utilidade
e interesse em sua comercialização , afetando a barganha social incutida
na propriedade intelectual.
Nota-se ainda que nenhum dos países estudados atribui proteção pa-
tentária ao software em si, como faz, por exemplo, os EUA. São atribuídas
patentes de software, incluindo software de robôs. É o caso, por exemplo,
da patente US 8996429 B1: método de desenvolvimento da personalidade
de robô. Segundo o resumo da patente11, a tecnologia patenteada consis-
te em métodos e sistemas de interação do robô com o utilizador a fim de
gerar uma personalidade do robô. O robô pode aceder ao dispositivo de
um usuário para determinar ou identificar informações sobre a identidade
de um usuário e o robô pode ser configurado à medida do usuário com
as informações identificáveis. O robô pode encontrar dados associados à
identidade do usuário através de reconhecimento de voz ou facial. O robô
pode fornecer uma interação ou resposta personalizada ao usuário com
base nas informações especificadas do usuário. A personalidade robótica
tem portabilidade, i.e., pode ser transferida de um robô para outro robô
(máquina), e as informações armazenadas em um robô podem ser parti-
lhadas com outro robô através da nuvem.12
Em qualquer caso, é importante preservar a liberdade de inovação
para que a IA possa ser desenvolvida para o benefício da Humanidade e da
Natureza.
Cumpre referir, todavia, que o desenvolvimento de software executa-
do por robôs baseia-se frequentemente em soluções de software livre. Tra-
ta-se de uma via que previne a formação de patentes sobre a componente
11
Disponível em: <https://patents.google.com/patent/US8996429B1/en>.
12
Outra questão é saber se podem ser patenteadas partes do robô que repliquem partes
do corpo humano, em especial próteses robóticas. O artigo 54.º/c do CPI dispõe que
pode ser patenteada uma invenção nova, que implique atividade inventiva e seja susce-
tível de aplicação industrial, que incida sobre qualquer elemento isolado do corpo hu-
mano ou produzido de outra forma por um processo técnico, incluindo a sequência ou
a sequência parcial de um gene, ainda que a estrutura desse elemento seja idêntica à de
um elemento natural, desde que seja observada expressamente e exposta concretamen-
te no pedido de patente, a aplicação industrial de uma sequência ou de uma sequência
parcial de um gene.
lógica do robô. A Free Software Foundation lançou as licenças de software

livre GNU GPL (General Public License)13 assegurando a liberdade de re-
produção, modificação e distribuição de software. A utilização do software
desenvolvido por esta comunidade é sujeita apenas ao dever de fornecer a
licença juntamente com o software, e de dar a terceiros a mesma liberda-
de de que se beneficia. O objetivo é impedir que os direitos de autor e as
patentes impeçam o livre desenvolvimento do software, que se considera
uma linguagem sujeita aos imperativos constitucionais da liberdade de ex-
pressão (free speech).
Por outro lado, não existe fundamento para atribuir direitos de autor
aos robôs ou à IA sobre as obras literárias ou artísticas que geram. A isso se
opõe o dogma da autoria humana, sem prejuízo da eventual atribuição de um
direito conexo sobre tais criações robóticas ou “artificiais”, à semelhança do
direito do editor existente no Reino Unido e cuja consagração na União Euro-
peia foi recentemente proposta. Também, a inexistência de uma autoria ro-
bótica não significa que as obras e prestações por direitos de autor e conexos
possam ser livremente utilizadas por robôs ou sistemas de inteligência
artificial, sem prejuízo de se reconhecer que certas utilizações livres em
sede de análise e prospecção de dados e de textos, recentemente propostas,
poderem contribuir significativamente para o desenvolvimento da IA
REFERÊNCIAS
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Coimbra: Coimbra Editora, 1992.
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do Conselho, relativa à proteção de know-how e de informações comerciais
confidenciais (segredos comerciais) contra a sua aquisição, utilização e di-
vulgação ilegais. Estrasburgo, 2016. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/
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US COPYRIGHT OFFICE. Compendium of U.S. Copyright Office Practices. 3. ed.
2017. Disponível em: <https://www.copyright.gov/comp3/docs/compendium.
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VICENTE, Dário Moura. Propriedade intelectual: estudos vários. Lisboa: AAFDL
Editora, 2018.
VIEIRA, José Alberto. A proteção jurídica do programa de computador pelo
direito de autor. Lisboa: Lex-Edições Jurídicas, 2005.
WACHOWICZ, Marcos. Propriedade intelectual do software e revolução da tec-
nologia da informação. Curitiba: Editora Juruá, 2010.
A AUTORIA DE OBRAS TUTELÁVEIS
PELO DIREITO AUTORAL POR APLICAÇÕES
DE INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL NO DIREITO
BRASILEIRO E PORTUGUÊS
Lukas Ruthes Gonçalves1

Pedro de Perdigão Lana2
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Há vários pontos que podem (e devem) ser considerados quando se

fala de autoria nas obras produzidas por inteligência artificial. Essa investi-
gação não pretende avançar na discussão sobre como as normas deveriam
ser ou se aprofundar em questões éticas ou filosóficas, como a existência
de um intelecto real nas máquinas ou da possibilidade de se observar nelas
estados mentais genuínos (SEARLE, 1980). O objetivo aqui será uma abor-
dagem dogmática, ou seja, qual regime aparenta ser diretamente aplicável
para proteção dessas obras a partir das regras pré-existentes e da jurispru-
dência consolidada sobre o tema.
Há um início de resposta na análise das normas internacionais, em
especial a Convenção de Berna, pois mesmo que não apresentem uma de-
finição precisa de autor, parecem apontar no sentido de que ele deve ser
humano (GINSBURG, 2018; RICKETSON, 1991-1992). Mas a persistência e
força do princípio da territorialidade no direito autoral faz com que a aná-
lise mais importante seja a dos ordenamentos nacionais, ainda que esse
princípio venha se enfraquecendo nas últimas décadas (PEREIRA, 2008).
O foco, portanto, serão as leis brasileiras e portuguesas3, e as con-
clusões aqui alcançadas não podem ser simplesmente aplicadas em outros
1
Mestre em Direito pela UFPR. Pesquisador junto ao Grupo de Estudos de Direito Au-
toral e Industrial da UFPR, cadastrado no CNPq. Advogado na área de Propriedade
Intelectual. Lattes: http://lattes.cnpq.br/2449332106724610.
2
Mestrando em Direito Empresarial pela Universidade de Coimbra, graduado pela UFPR
e técnico em eletrônica pela UTFPR. Advogado. Pesquisador do Grupo de Estudos de
Direito Autoral e Industrial da UFPR. Lattes: http://lattes.cnpq.br/4384081232803994
3
A escolha por dois países de civil law não é adotada sem algumas dificuldades, pois
parecem já haver respostas mais consolidadas nos dois mais importante sistemas de
36 LUKAS RUTHES GONÇALVES | PEDRO DE PERDIGÃO LANA
ordenamentos (VIEIRA, 2001). Serão também analisadas as normas comu-

nitárias sobre direito intelectual da União Europeia, em razão da sua força
imperativa no sistema jurídico desse último país4. Vale elencar quais são
os tópicos em comum que deverão ser explorados nesses ordenamentos,
estabelecendo os pressupostos e pontos comuns da análise.
O primeiro é em relação ao grau de autonomia do programa de inte-
ligência artificial que produz a obra. A questão da autoria abre pouco espa-
ço para dúvidas se há um nexo causal evidente entre as entradas colocadas
pela pessoa humana e os resultados gerados pela máquina, como no caso
de inteligências artificiais simples que servem como meras ferramentas.
Nessas situações, apenas se aplicariam os pressupostos de proteção de
qualquer obra (VIEIRA, 2001, p. 119-121)
À medida que aumenta a complexidade da IA e de seu aprendizado
de máquina, essa causalidade fica mais e mais nebulosa, pois chega-se a
um ponto onde se observariam agentes autônomos capazes de gerar novas
ideias com total ou relativa independência do programador (não é neces-
sário que o contributo humano seja absolutamente zero), e isso significaria
que não poderia ser atribuída paternidade da obra à uma pessoa natural
(VIEIRA, 2001, p. 121-125; GUADAMUZ, 2017, p. 171-172). Embora seja
common law e copyright (ainda que firmando soluções opostas). O U.S. Copyright Office
determina, mediante os pontos 306 e 313.2 de seu compêndio de práticas, que recusará
os pedidos de registro se um ser humano não foi o criador da obra, expressamente men-
cionando casos em que uma máquina cria uma obra sem intervenção criativa humana.
Ver U.S. COPYRIGHT OFFICE. Compendium of U.S. copyright office practices. 3 ed.,
2017. Chapter 300, p. 4 e 16-17, com base no julgamento do caso Burrow-Giles Litogra-
phic Co. v. Sarony (1884). Do outro lado, o ordenamento britânico abre uma exceção ao
critério de criatividade e concede o copyright da obra gerada por computador para o
humano que fez os arranjos necessários para a criação do resultado final, mas excluindo
os direitos morais e prevendo um tempo menor de proteção dos direitos patrimonais.
Ver Section 9(3) do CDPA. Mais adiante, a seção 178 do CDPA define uma obra gerada
por computador como algo “generated by computer in circumstances such that there is
no human author of the work”. Dentre os precedentes judiciais, cita-se: [2006] EWHC 24
(Ch) Case No: HC04C02882, j. Justice Kitchin em 20/01/2006. E, em data anterior à pro-
mulgação da norma: Express Newspapers Plc v Liverpool Daily Post & Echo Plc [1985]
3 All E.R. 680.
4
A regulação do direito de autor na União Europeia se dá principalmente por meio de
diretivas. Embora elas deixem aos Estados-membros a escolha dos meios e formas para
alcançar determinado objetivo fixado a nível europeu (artigo 288º, par. 3º do Tratado
de Funcionamento da União Europeia), em certos casos (como a demora para harmo-
nização) o Tribunal de Justiça da União Europeia já decidiu pela possibilidade do efeito
direto vertical desses atos normativos, com aplicabilidade de regras transnacionais pe-
los tribunais nacionais (RAMOS, 2003). Ver casos Van Duyn (proc. 41/74, julgado em
04/12/1974) e Ratti (proc. 148/78, julgado em 05/04/1979).
difícil estabelecer claramente o ponto em que há total independência entre

a criação da IA e a intencionalidade do seu programador/utilizados, pa-
recem já existir obras puramente geradas por computadores, ou que pelo
menos aparecerão em um futuro muito próximo (GINSBURG, 2018, p. 133).
O segundo ressalta a diferença do programa computacional de inte-
ligência artificial como sujeito da proteção pelo direito autoral, em vez de
objeto dela. A tecnologia de inteligência artificial incorporada ao progra-
ma computacional, assim como as bases de dados utilizadas para o apren-
dizado em máquina, são claramente obra protegidas diante da tutela dos
programas de computador e das bases de dados5. Tal tópico é melhor abor-
dado na excelente análise de Alexandre Dias Pereira e Heloísa Medeiros.
Desse modo, é necessário compreender essa natureza dual de uma aplica-
ção do tipo em ser ao mesmo tempo criação e criadora de obras.
O terceiro, entrando na discussão relevante, é conseguir detalhar
a firmeza do próprio conceito de autor, que já é um tema controverso na
doutrina nos casos de obras produzidas por animais (GUADAMUZ, 2016),
discussão na qual passou-se a se questionar quem exatamente poderia
ser considerado autor e se algum ser não-humano poderia ser enquadra-
do como tal. Entretanto, deve-se ressaltar que as conclusões relativas às
obras criadas por animais não podem ser simplesmente transpostas para
àquelas criadas por inteligências artificiais, considerando a natureza abso-
lutamente diferente desses agentes criadores.
O quarto, vinculado ao tópico anterior, é saber quem seria o titular
do direito autoral, e mesmo se haveria algum, caso a máquina criativa não
pudesse deter esses direitos. Vale notar que as obras mistas não serão aqui
trabalhadas, porque nada indica que a particularidade da participação de
inteligências artificiais mudaria algo nas regras que vigem sobre essa cate-
goria (VIEIRA, 2001, p. 137-138). Focar-se-á na criação feita exclusivamen-
te por aplicações de Inteligência Artificial, por se entender que o maior
debate restaria justamente na possibilidade de um programa do gênero
poder ser titular de sua criação.
5
No sistema internacional, essas regras são encontradas no artigo 2º da Convenção de
Berna, aliado aos artigos 4º e 5º da Convenção da OMPI sobre direitos do autor e artigo
10º do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comércio. No âmbito comunitário europeu, as normas relevantes estão nas diretivas de
programas de computador (Diretiva 2009/24/CE) e de bases de dados (Diretiva 96/9/
CE). Nos ordenamentos nacionais, essa proteção está firmada em Portugal no artigo 36º
do CDADC e Decreto-Lei n.º 122/2000, enquanto no Brasil ela é encontrada na Lei n.
9.609/1998 e no artigo 87 da Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/1998).
O quinto, finalizando, é sobre descobrir qual o regime específico

aplicável, a exemplo da diferença de prazo de proteção para obras anôni-
mas, avaliando por fim se as regras presentes nele poderiam ser estendi-
das para essa categoria de obras.
2 OS COMPONENTES FUNDAMENTAIS DE UMA APLICAÇÃO DE IA
Argumenta-se nesse trabalho que os três elementos principais que

viabilizam o bom funcionamento de uma aplicação de Inteligência Artifi-
cial são o seu algoritmo, o hardware em que ele é executado e a somatórias
dos dados e informações utilizadas nele. Cabe, assim, detalhar a centralida-
de desses elementos e as razões para sua escolha.
2.1 O ALGORITMO
Sendo as aplicações de Inteligência Artificial sistemas de computa-

dor, conforme definido por McCarthy (1955), o primeiro elemento que ne-
cessita ser estudado, e que constitui a base de todo programa do tipo, é o
algoritmo.
O algoritmo “é um conjunto de instruções matemáticas, uma sequência
de tarefas para alcançar um resultado esperado em um tempo limitado”
(KAUFMAN, 2018). Ed Finn (2017, p. 17) define algoritmo como sendo “ins-
truções matemáticas para manipular dados ou raciocínio por meio de um pro-
blema”. Já no ramo da computação, algoritmo seria definido como “qualquer
procedimento computacional bem definido que toma algum valor ou conjunto
de valores como entrada e produz algum valor ou conjunto de valores como
saída” (CORMEN et al., 2002, p. 3).
Tal conjunto de instruções que transforma determinado valor de en-
trada em um resultado de saída pode ser realizado por meio de linhas de
código que quando aplicadas em determinada máquina executam ações
específicas. Tais linhas de código constituem, fundamentalmente, um pro-
grama de computador, também denominado de software, de acordo com a
nomenclatura em inglês.
Esse tipo de software pode ser programado de diferentes maneiras
para desempenhar diferentes funções. Programas de Inteligência Artificial
foram criados para emular o raciocínio humano em diferentes atividades,
como jogar xadrez ou fazer traduções. Assim, como existe uma grande va-
riedade de aplicativos que aplicam Inteligência Artificial, também existe va-

riada gama de maneiras de se programá-los. Cumpre agora destacar alguns
dos principais métodos pelos quais aplicações de IA são criados, começando
pelo método denominado de Machine Learning.
Pode-se dizer que Machine Learning, termo atribuído a Arthur Sa-
muel (RUSSELL & NORVIG, 2016, p. 868), é uma tentativa de se ensinar a
um programa um truque que até animais primitivos são capazes de fazer,
nesse caso aprender com a experiência. Nas palavras de ROOS (2018), tra-
ta-se de “sistemas que melhoram sua performance em dada atividade com
cada vez mais experiência ou dados”. Kaufman (2018) complementa ao afir-
mar que “esses algoritmos seguem instruções estritamente estáticas ao fazer
previsões ou decisões baseadas em dados, através da construção de um mo-
delo a partir de entradas de amostra”.
A ideia de que os computadores poderiam aprender e melhorar in-
dependentemente de intervenção humana, originada na pesquisa de Sa-
muel, perdura e serve como conceito basilar no estudo da Inteligência Arti-
ficial e sua raiz está em estatísticas e na maneira como elas extraem dados.
A partir do método do Machine Learning, desenvolveu-se uma mo-
dalidade de programação mais complexa denominada Deep Learning, que
se trata de um dos maiores avanços na maneira como aplicações de In-
teligência Artificial são programadas. Ela utiliza redes neurais artificiais,
simulações simplificadas de como neurônios biológicos se comportam,
para extrair regras e padrões de determinados conjuntos de dados (ECO-
NOMIST, 2015).
A tecnologia consiste em uma série de unidades (assimilando-se
aos neurônios). Cada uma dessas unidades combina uma série de valores
de entrada (inputs) para produzir um valor de saída (output), que por
sua vez também é passado para outros neurônios seguindo uma corrente
(OSTP, 2016, p. 09). Desse modo, uma aplicação que utilize Deep Learning
vai, em uma primeira etapa, analisar uma sequência de dados para che-
gar em determinado padrão; em seguida vai passar esse padrão por uma
segunda camada de análise para chegar em um padrão mais refinado e
daí em diante. Afirma o Escritório de Ciência e tecnologia do governo dos
EUA (OSTP, 2016, p. 10) que as redes de Deep Learning “tipicamente uti-
lizam várias camadas (...) e frequentemente usam uma grande quantidade
de unidades em cada camada, para permitir o reconhecimento de padrões
extremamente complexos e precisos”.
Roos (2018) afirma que essa profundidade de camadas permite que

a rede aprenda estruturas mais complexas sem necessitar de quantidades
irrealmente excessivas de dados. Além disso, destaca o autor que outra gran-
de razão para se construir redes neurais artificiais seria para utilizar os sis-
temas biológicos presentes nos humanos como inspiração para programar
melhores programas de IA, através de abordagens baseadas em lógica.
2.2 O HARDWARE
Tratando-se de uma aplicação de algoritmo por meio de um software,

cuja programação base por meio de Machine ou Deep Learning possui alta
complexidade, é necessário que as tecnologias que dão suporte ao funcio-
namento de uma aplicação de Inteligência Artificial sejam igualmente avan-
çadas. Isso porque um algoritmo de IA, apesar de seu grande potencial, não
é capaz de ser executado sem um maquinário adequado para tanto. É nesse
ponto que a velocidade de computação das máquinas em que os aplicativos
de IA são executados ganha relevância.
As aplicações de Inteligência Artificial dependem largamente da evo-
lução dos computadores que são utilizados para rodar esse tipo de progra-
ma. E a perspectiva é de melhora para a capacidade de computadores. Em-
presas como a Microsoft vêm desenvolvendo os chamados Computadores
Quânticos, os quais prometem melhorar consideravelmente a capacidade
de análise que as máquinas atuais permitem. Para efeito de comparação
“em 1997, o Deep Blue da IBM analisava 200 milhões de movimentos por
segundo para superar o campeão de xadrez Garry Kasparov. Uma máquina
quântica, por outro lado, seria capaz de analisar 1 trilhão de movimentos a
cada segundo” (GARRETT, 2018), o que aumentaria substancialmente a ca-
pacidade de uma aplicação de Inteligência Artificial de analisar e processar
o terceiro elemento base para o bom funcionamento de programas do tipo.
2.3 OS DADOS E AS INFORMAÇÕES
Além dos avanços na tecnologia dos computadores, como ocorre

em qualquer processo de conhecimento, faz-se necessário que a aplicação
tenha as informações necessárias para produzir determinado resultado.
Quanto maior for a quantidade de informações e melhor for a qualidade
dos dados, melhor será o resultado obtido por uma aplicação de Inteligên-
cia Artificial.
Então o que compõe esse terceiro elemento são justamente os dados

que alimentam os sistemas e os permitem produzir valores de saída condi-
zentes com sua programação. Russell e Norvig escrevem (2016, p. 27) que
durante um período de 60 anos de história da ciência da computação, de
1950 até aproximadamente 2010, a ênfase tinha sido no algoritmo como
principal objeto de estudo. Eles afirmam, contudo, que estudos recentes
na área de Inteligência Artificial mostram que para muitos problemas faria
um sentido maior se preocupar mais com os dados coletados e ser menos
criterioso sobre qual algoritmo aplicar. Isso se daria por conta da grande
disponibilidade de bases de dados presentes na Internet.
Sendo dado qualquer símbolo (imagens, sons etc.) que necessita ser
interpretado para se transformar em informação, e sendo a função de um
aplicativo de IA justamente transformar determinado valor de entrada em
um de saída, agora se faz necessário a introdução de um conceito extrema-
mente importante, já aludido acima, e que completa o tripé de elementos
necessários para o bom funcionamento de uma aplicação de IA: o Big Data.
Big Data, cuja origem do termo remonta a um artigo de Michael Cox e
David Ellsworth de 19976, pode ser definido como a “representação de ati-
vos de informação caracterizados por um volume, velocidade e variedade tão
grandes que requerem uma tecnologia e métodos analíticos específicos para
sua transformação em valor” (DE MAURO et. al., 2016). Ainda, o Big Data
“geralmente inclui conjuntos de dados com tamanhos superiores à habilida-
de de programas de computador comuns de capturar, curar, administrar e
processar dentro de um período de tempo tolerável” (SNIJDERS, 2012).
O desenvolvimento da internet permitiu que todo usuário, e em
iterações modernas até mesmo eletrodomésticos e objetos caseiros por
meio da Internet of Things, produzissem dados e informações como fotos,
vídeos textos etc. os quais podem ser agrupados em grandes conjuntos
de dados para serem analisados por determinado software. Isso porque a
rede mundial de computadores não é mídia no sentido tradicional, e sim
um meio de comunicação interativa (CASTELLS, 2010, p. xxvi).
6
O artigo tem como título Application-Controlled Demand Paging for Out-Of-Core Visual-
ization. O trecho em questão, que mostra o termo Big Data pela primeira vez, pode ser
encontrado ainda na introdução do artigo: “visualization provides an interesting chal-
lenge for computer systems: data sets are generally quite large, taxing the capacities of
main memory, local disk, and even remote disk. We call this the problem of big data. When
data sets do not fit in main memory (in core), or when they do not fit even on local disk, the
most common solution is to acquire more resources” (COX & ELLSWORTH, 1997, p. 235).
[Grifou-se].
Banko e Brill, citados por Russell e Norvig (2016, p. 28), afirmam que
essas técnicas de machine learning têm um desempenho exponencialmen-
te melhor à medida que a quantidade disponível de textos cresce, e que
esse aumento na performance da utilização de mais dados excede qual-
quer diferença na escolha do algoritmo. Esses autores atestam que um al-
goritmo medíocre, com 100 milhões de palavras de dados de treinamento
não rotulados, consegue um resultado melhor que o algoritmo mais conhe-
cido com apenas 1 milhão de palavras.
À respeito desse tema, Russell & Norvig concluem (2016, p. 28) que
trabalhos como esse sugerem que o ‘gargalo de conhecimento’ na Inteli-
gência Artificial (o problema de como expressar todo o conhecimento que
o sistema precisa) poderia ser resolvido em muitos programas de com-
putador do tipo por meio de métodos de treinamento (como os citados
anteriormente de supervisionado, não supervisionado e reforçado) do que
por meio de conhecimento humano codificado diretamente na plataforma.
A condição para isso ocorrer seria que esses algoritmos precisariam de
dados suficientes para realizar suas funções de maneira satisfatória.
Isso ressalta a importância de que para uma aplicação de IA funcio-
nar de maneira adequada ela precisa que seu algoritmo, seu hardware e
os dados utilizados por ela sejam igualmente bem desenvolvidos. Ver-se-á
no capítulo seguinte se esse intricado sistema teria as condições de cum-
prir os requisitos da Convenção de Berna para ver suas criações protegidas
pelo Direito de Autor.
3 OBRA, AUTORIA E TITULARIDADE DE ACORDO COM O DIREITO

BRASILEIRO E PORTUGUÊS
Vistos os elementos que compõem uma aplicação de Inteligência Ar-

tificial, o próximo passo é verificar qual seria a legislação aplicável a essas
criações, levando em consideração os elementos que formam um progra-
ma do tipo. Será abordado primeiramente o conceito de obra ou trabalho
criativo para o direito brasileiro e português. Em seguida o conceito de
autoria e titularidade será discutido tendo como base ambas as legislações.
3.1 A OBRA OU TRABALHO CRIATIVO DE ACORDO COM AS LEIS BRASI-

LEIRAS E PORTUGUESAS
O conceito de obra protegida, para o direito brasileiro, pode ser encon-

trado na lei número 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, a qual altera, atualiza e
consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Espe-

cificamente, essa definição pode ser encontrada em seu artigo 7º7, com um rol
de 13 itens exemplificativos. Com relação ao que não é protegido pelo Direito
Autoral, isso ficou à cargo do artigo 8º da mesma lei8. Já a legislação específica
sobre programas de computador, de n. 9.609/98, define esse tipo de obra em
seu artigo 1º9.
A mesma legislação de software, porém, enfatiza sua sujeição à lei
9.610/98 ao destacar em seu artigo 2º que o regime de proteção à proprie-
dade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literá-
rias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no Brasil, art.
2º, § 1º, da lei 9.609/98. Essa proteção, contudo, se restringe à modalidade
dos direitos patrimoniais, sem formação de direitos morais.
Um segundo aspecto a ser destacado é o relevante ponto adicionado
à lei 9.610/98 para proteção às bases de dados. Ao dispor no inciso XIII
do art. 7º que essas estão no rol de obras protegidas pelo Direito Autoral,
esse dispositivo é um dos que pode abrir caminho para a adequada ma-
neira de se tutelar a proteção de obras criadas por aplicações de Inteligên-
cia Artificial. Dada a dependência da IA por dados para que ela funcione
corretamente e a crescente difusão de softwares, além de inteiros modelos
de negócios que dependem do Big Data, ter uma previsão expressa em lei
pode auxiliar nesse aspecto.
Uma crítica tecida por Ascensão a esse tipo de obra é que, por ser de
caráter utilitário, “haveria que acrescentar o requisito da originalidade, nos
termos anteriormente referidos. Haverá, pois uma exigência particular em
7
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer
meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se inven-
te no futuro, tais como: (...)
8
Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as
idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos
como tais; II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negó-
cios; III - os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de infor-
mação, científica ou não, e suas instruções; IV - os textos de tratados ou convenções, leis,
decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; V - as informações de
uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas; VI - os nomes e títulos
isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras.
9
Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instru-
ções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natu-
reza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação,
dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou
análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
relação às restantes obras. Isto tornará rara e pouco segura a tutela da base
de dados pelo Direito de Autor” (1997, p. 674).
Obra no direito brasileiro, desse modo, é toda expressão criativa do
intelecto. A lei 9.610/98 adiciona a proteção às bases de dados, o que ad-
quire relevância se for considerada a dependência da IA em informações.
Com relação a tutela específica dos programas de computador, a eles se
aplicam todas as disposições relativas ao Direito Autoral, com exceção aos
direitos morais.
O direito português é bastante próximo do brasileiro nesse ponto.
Sublinha-se, no entanto, que posições majoritárias da doutrina portuguesa
reforçam a ideia de criatividade e de uma obra que vá além do meramente
técnico.
José Alberto Vieira aponta que os artigos 1º, n. 1 e 2º, n. 2 do CDADC
(em harmonia, segundo o jurista, com a Convenção de Berna) determinam
expressamente que a obra protegida é uma criação intelectual. Aprofun-
dando, o doutrinador avança que a obra passível de proteção é uma ex-
pressão criativa de caráter subjetivo, e, portanto, sempre resultado de uma
atividade humana de criação, independentemente de seu valor econômico
(2001, p. 131-134).
Contudo, esse caráter subjetivo foi significativamente flexibilizado
por influência comunitária. As diretivas de proteção de bens informáticos
tinham critérios bastante objetivos para concessão de proteção autoral.
Para José de Oliveira Ascensão, essa escolha pela tutela objetiva de pro-
duções culturais pelo direito autoral, geralmente por razões econômicas e
eliminando o requisito de alto grau de criatividade, é um elemento indese-
jável da aproximação do droit d’auteur em direção às normas de copyright.
Ele diminui a centralidade do autor criador e permite o aparecimento de
situações que parecem distorcer princípios fundamentais, tal qual a exis-
tência de “obras sem autor” (ASCENSÃO, 2008a).
Do outro lado, o TJUE é um ator de peso na aproximação entre as
perspectivas utilitárias do copyright e as personalistas do droit d’auteur.
No caso Infopaq, a corte ampliou o critério de originalidade subjetiva (exis-
tente apenas para fotografias, programas de computador e bases de da-
dos10) para o direito exclusivo de reprodução da Diretiva Infosoc.
Isso efetivamente colocou esse critério como parâmetro central da
originalidade para todo o direito autoral europeu. O fez, contudo, estabele-
10
Case C-05/08 Infopaq International, ECLI:EU:C:2009:465.
cendo um nível baixo de exigência criativa e firmando esse entendimento

sob o conceito de “criação intelectual própria do autor”. Em outros julgados,
determinou ser necessário que, na produção da obra, o autor fosse capaz de
fazer escolhas livres e criativas (não estando apenas seguindo regras ou con-
siderações técnicas)11, além de ser imprescindível que houvesse seu toque
pessoal na obra12 (SOUSA E SILVA, 2013, 1366-1372).
3.2 A AUTORIA DAS OBRAS CRIATIVAS E A TITULARIDADE DOS DIREI-

TOS
Na lei 9.610/98, as disposições acerca da autoria das obras intelec-

tuais podem ser encontradas no capítulo II do título II entre os artigos 11 e
1713. Sobre essa definição, Ascensão diz, em primeiro lugar, que o princípio
a ser fixado com clareza é de que o autor é o criador intelectual da obra.
Em suas palavras: “a obra literária ou artística exige uma criação, no plano
do espírito: autor é quem realiza essa criação. Há exceções (...), mas nem por
isso o princípio deve deixar de ser proclamado com nitidez” (1997, p. 70). É
isso que prevê o artigo 22 da lei 9.610/98 em sua generalidade.
As mesmas colocações são feitas pelo lusitano sobre o ordenamento
português (ASCENSÃO, 2012, p. 57-58), analisando a expressão “criador
intelectual” presente nos arts. 11º e 27º, 1 do CDADC.
Com relação ao artigo 13 da LDA, Ascensão comenta que o Direito de
Autor seria atribuído a quem viesse designado da maneira universalmente
adotada e complementa tal impressão ser corroborada pelo art. 15, alínea
1, da Convenção de Berna14 (ASCENSÃO, 1997, p. 72). Essa visão funcio-
11
Case C-604/10 Football Dataco, ECLI:EU:C:2012:115
12
Case C-145/10 Painer, ECLI:EU:C:2011:798
13
Principalmente nos arts. 11, 12 e 13:
Art. 11. Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica. Parágra-
fo único. A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos
previstos nesta Lei.
Art. 12. Para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou
científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseu-
dônimo ou qualquer outro sinal convencional.
Art. 13. Considera-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário, aquele
que, por uma das modalidades de identificação referidas no artigo anterior, tiver, em
conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização.
14
Assim prevê o artigo 15, alínea 1 da Convenção de Berna: para que os autores das obras
literárias e artísticas protegidos pela presente Convenção sejam, até prova em contrá-
rio, considerados como tais e admitidos em conseqüência, perante os tribunais dos
nal da autoria, que cumpre a função de identificar quem é o autor, é quase

idêntica no direito português, como mostra o art. 27º, 2 do CDADC (PEREI-
RA, 2008, p. 436). Perceba-se, por outro lado, que há uma contraposição
entre essa visão funcional e a visão ontológica, que define quem verdadei-
ramente é o autor.
Prosseguindo, a redação do artigo 11 da lei 9.610/98, que prevê o
autor ser a pessoa física criadora de obra criativa e, no seu parágrafo único,
que a proteção concedida ao autor poderia ser aplicada às pessoas jurídi-
cas nos casos previstos em lei. Valente (2018, p. 262) comenta ter que a
justificativa do executivo foi que “esta proposta reflete uma tendência inter-
nacional de aproximação entre os institutos de ‘copyright’ e ‘droit d’auteur’”.
Isso significa que a despeito da previsão da autoria pertencer so-
mente às pessoas físicas, ainda há possibilidades legais dessa ser atribuída
a pessoas jurídicas (ou coletivas, na terminologia portuguesa), especial-
mente quando cumprir a função de organização, edição ou produção de
obras, conforme estabelecido na lei 9.610/9815. A legislação lusitana vai no
mesmo caminho ao estabelecer exceções que permitem a titularidade de
pessoas coletivas nos art. 14º, 19º e 32º do CDADC.
Essa separação entre o papel das pessoas naturais e coletivas é bas-
tante relevante, tendo em vista que em Portugal há uma maior confusão no
texto legal entre autor e titular. Conforme aponta Pereira (2008, p. 435),
já uma unidade entre autoria e titularidade (ver arts. 11º e 27º, 1 do CDA-
DC16), chamando pelo termo “autor” tanto o criador intelectual quanto o
titular do direito. Contudo, em determinados dispositivos do CDADC, como
no art. 14º, 217, o diploma faz explícita diferenciação entre criador intelec-
tual e titular do direito.
países da União, a proceder judicialmente contra os contra fatores, basta que os seus
nomes venham indicados nas obras pela forma usual. O presente parágrafo é aplicável
mesmo quando os nomes são pseudônimos, desde que os pseudônimos adotados não
deixem quaisquer dúvidas acerca da identidade dos autores.
15
Dentre os casos previstos em lei, destaca-se: a pessoa jurídica pode ser a organizadora
de obra coletiva (art. 5º, VIII, h); a editora de uma obra literária (art. 5º, X); o produtor
de obra audiovisual (art. 81); o radiodifusor (arts. 91 e 95) ou o produtor fonográfico
(art. 93), ambos titulares de direitos conexos de autor (art. 89).
16
Art. 11º O direito de autor pertence ao criador intelectual da obra, salvo disposição
expressa em contrário
Art. 27º, 1 - Salvo disposição em contrário, autor é o criador intelectual da obra.
17
Art. 14º (...) 2 - Na falta de convenção, presume-se que a titularidade do direito de autor
relativo à obra feita por conta de outrem pertence ao seu criador intelectual
Diante disso, a doutrina lusitana assumiu para si a função de dife-

renciar (i) a atribuição originária do direito de (ii) o autor enquanto cria-
dor intelectual (PEREIRA, 1999 e VIEIRA, 2001, p. 135). A jurisprudência
também caminha para definir como “autor” apenas o criador intelectual da
obra, havendo apenas algumas dissonâncias quanto aos casos de autorias
de obras coletivas (FERNANDES, 2018).
Outro aspecto importante que deve ser mencionado no campo da
autoria para além das pessoas naturais é que a tutela jurídica do software
é a mais benéfica para pessoas jurídicas em ambos os ordenamentos (PE-
REIRA, 2011, p. 24). Devido às disposições legais brasileiras e portuguesas
restringirem a proteção autoral dos programas de computador aos direitos
patrimoniais, a tutela desse tipo de obra por parte de uma pessoa jurídica é
facilitada. A inexistência do direito moral para software, com a exceção do
reconhecimento de sua paternidade, permite, na prática, que uma empresa
que contrate funcionários para a produção de um programa de computa-
dor seja titular originária deste.
Sobre esse processo criativo, Medeiros (2017, p. 351) comenta que
o programa de computador poderia surgir do empenho individual de um
programador, mas que seria mais comum o seu desenvolvimento pela par-
ticipação de várias pessoas, no formato de obras coletivas ou colaborativas.
É nessa linha que o artigo 4º da Lei n. 9.609/98 no Brasil e o art. 3º,
n. 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 252/9418 em Portugal auxiliam muito mais as
pessoas jurídicas: ao estabelecer pertencer ao empregador os direitos re-
lativos ao programa de computador, salvo estipulação em contrário. A res-
peito do tema, Wachowicz (2010, p. 16) destaca que a criação e desenvol-
vimento do software são realizados por pessoas diferentes, mas poderiam
ser organizadas por uma empresa da área de informática, configurando
uma obra coletiva, a respeito da qual seria necessário contrato específico
que daria à pessoa jurídica a titularidade da obra.
Essas normas voltadas principalmente à tutela do interesse empre-
sarial parecem confrontar com a doutrina lusitana do início do século, bas-
tante clara ao reforçar o caráter subjetivo da obra protegida e apontar o
autor como pessoa humana (VIEIRA, 2001, 135-136), elevando isso a um
aspecto central da principiologia autoral.
Novamente, esse panorama sofre influências da legislação comuni-
tária e da consequente aproximação dos diferentes sistemas vigentes na
18
Que transpôs para o ordenamento interno português a Diretiva n.º 91/250/CEE, agora
substituída pela Diretiva 2009/24.
Europa. Por um lado, há a já mencionada objetivação da ideia de obra pro-

tegida pelo direito de autor e estabelecimento de um baixo parâmetro para
averiguação de originalidade (ASCENSÃO, 2012, p. 717). Firmou-se nelas
também a exceção ao princípio do criador ao definir que os ordenamentos
nacionais podem determinar se pessoas jurídicas possam ser titulares de
direitos de autor.
Por outro lado, Ramalho (2017, 15-17) afirma que a facultatividade
desse dispositivo evidencia a fuga do núcleo do conceito de autor19, remete
apenas para uma titularidade do direito (e não autoria) e, em última ins-
tância, aponta para pessoas naturais no alicerce da pessoa coletiva. É, na
linha do que já se apontou, apenas uma exceção tolerada.
Para finalizar essa seção, é importante abordar a tutela das obras
anônimas20 e pseudônimas21 pelo direito brasileiro e português. Ascensão
(1997, p. 117) declara que “a obra anônima ou pseudônima não implica
qualquer especialidade no que respeita à atribuição do Direito de Autor – o
Direito de Autor é atribuído, nos termos normais, ao criador intelectual. Está
em causa apenas a determinação da identidade deste”.
O problema não é relativo à paternidade da obra, pois esse é um di-
reito moral do criador intelectual. A principal questão, nesse caso, seria na
determinação de como se exercem os direitos sobre uma obra a qual não
se conhece o autor. Sobre isso, discorre Ascensão (1997, p. 117 e 2012, p.
153) que, na ausência de autor, assume aquele que divulga a obra a titula-
ridade dela e todos os direitos patrimoniais que seriam cabíveis ao criador
originário da obra, o que se observa no art. 40 da Lei 9.610/98. Um para-
lelo mais restrito, firmando o divulgador apenas como representante do
autor anônimo, pode ser encontrada no art. 30º, 1 do CDADC22.
19
A legislação alemã, por exemplo, estabelece na §7 da Urheberrechtsgesetz que o princípio
do criador é absoluto e que o direito autoral é inseparável do criador da obra. Na prática,
contudo, é possível obter efeitos similares à transmissão e titularidade originária para
terceiros através de certas licenças (SOUSA E SILVA, 2013, p. 1350).
20
LDA, Artigo 5º, inciso VIII, alínea b: para os efeitos desta Lei, considera-se obra anônima
- quando não se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido. O art.
30º, 1 do CDADC de adequa à essa definição.
21
LDA, Artigo 5º, inciso VIII, alínea c: para os efeitos desta Lei, considera-se obra pseudô-
nima - quando o autor se oculta sob nome suposto. O CDADC, no Artigo 28º (identifica-
ção do autor) apenas faz menção à possibilidade de uso de pseudônimo, sem maiores
detalhes.
22
CDADC, Artigo 30.º Obra de autor anónimo. 1 - Aquele que divulgar ou publicar uma
obra com o consentimento do autor, sob nome que não revele a identidade deste ou ano-
nimamente, considera-se representante do autor, incumbindo-lhe o dever de defender
Fica a ressalva de que o criador original desta pode a qualquer mo-

mento assumir sua autoria e a ele passaria o exercício desses direitos patri-
moniais, ressalvados os adquiridos por terceiros. Tal momento, ao menos
em uma primeira observação, não ocorreria no caso de inteligências artifi-
ciais, mantendo-se a titularidade para a pessoa que divulgou a obra.
4 A OBRA DE UMA APLICAÇÃO DE IA PARA O DIREITO PORTUGUÊS

E O BRASILEIRO
Com base nas conclusões apresentadas acima, pretende-se explorar

se atualmente uma obra produzida por uma aplicação de Inteligência Ar-
tificial poderia ser protegida pelas leis de Direito Autoral vigentes em solo
brasileiro e português, e como seria. Apresentou-se o tratamento que ambos
os direitos nacionais dão ao tema e se observou, em síntese, que uma obra
se trata de uma expressão criativa do intelecto. Agora o objetivo é analisar se
a obra fruto de um programa de IA poderia cumprir esses três quesitos, em
especial os dois últimos, dado o fato que a mera existência de uma obra do
tipo já comprova sua expressão. Primeiramente, se verificará se uma aplica-
ção de Inteligência Artificial pode ser considerada criativa e, em seguida, se
ela pode manifestar uma expressão do intelecto. Por fim, comparando lei e
tecnologia, se verificará se elas podem ser consideradas compatíveis ou não.
4.1 A POSSIBILIDADE DE UMA APLICAÇÃO DE INTELIGÊNCIA ARTIFI-

CIAL SER CRIATIVA
Para se determinar se uma aplicação de Inteligência Artificial po-

deria ser criativa, é necessário primeiramente aprofundar o conceito de
criatividade apresentado acima. De acordo com Runco e Jaeger (2012, p.
92), criatividade demanda da obra apresentar tanto elementos de origina-
lidade quanto de efetividade.
Sobre o primeiro, comenta Okediji (2018, p. 17) que a Inteligência Ar-
tificial leva o debate acerca da originalidade ainda mais adiante ao questio-
nar a utilidade ou a necessidade da proteção de direitos autorais para obras
criadas totalmente ou com o auxílio de máquinas inteligentes, precisas e
programáveis. Isso porque, de acordo com Margot Kaminski (2017, p. 594):
perante terceiros os respectivos direitos, salvo manifestação de vontade em contrário

por parte do autor.
...a autoria algorítmica desafia fundamentalmente a noção de autor

ou orador romântico: um ser humano individual que faz uma produ-
ção criativa durante momentos de criatividade iluminada. O autor
romântico é profundamente humano; a sua criatividade deriva, de
fato, da sua humanidade. Romantizar a criatividade como um aspec-
to essencial da identidade humana é mais difícil de se fazer quando
uma máquina pode produzir os mesmos trabalhos criativos.
Considerando que o requisito de originalidade demanda que deter-

minado produto seja inovador e não apenas mera cópia de algo já existente,
e que uma aplicação de Inteligência Artificial é constituída por um software
rodando em um hardware, utilizando Big Data como valor de entrada, seria
de se esperar que os resultados, dada a natureza algorítmica do invento, fos-
sem previsíveis. Porém, de acordo com Joel Lehman et. al., esse nem sempre
é o caso (2018, p. 5), pois a ciência de computação teórica já há muito aponta
que o resultado de muitos programas de computador não pode ser realmen-
te previsto antes de sua execução.
Isso se deve a maneira como aplicações modernas de Inteligência Ar-
tificial operam. Dada a presença de algoritmos de machine e deep learning,
os quais podem analisar e processar os dados de input repetidas vezes antes
de dar um resultado definitivo, essas aplicações, pelo próprio modo como
foram programadas, irão produzir resultados inesperados.
Já com relação ao segundo aspecto, da efetividade, para uma obra ser
considerada criativa ela deve ser vista como uma criação artística valiosa
pela comunidade na qual ela foi publicada. Quando se fala de obras de arte, a
verificação de sua aceitação pode ser feita de algumas formas.
Cita-se aqui um caso mencionado por Lehman et. al. (2018, p. 16)
em que o programador Peter Bentley desenvolvera ainda em 2000 um sis-
tema denominado Generic Evolution Design capaz de combinar uma série
de “blocos de construção” em configurações complexas e funcionais, o que
despertou o interesse de um grupo de músicos. As músicas que surgiram
foram divulgadas escondendo a sua autoria parcialmente computacional,
mas tiveram expressivo sucesso perante o público.
Em outro caso, “uma impressão gerada por uma inteligência artificial
(IA) foi vendida por US$ 432.500 [mais de R$1.600.000] pela casa de leilões
Christie’s de Nova York, nos EUA” (PEARSON, 2018). Essa obra, chamada
Edmond de Bellamy e vendida em outubro de 2018, teve um valor de venda
40 vezes maior do que o esperado.
Independentemente das preocupações sobre ambas as obras exem-

plificadas acima terem tido grande participação de aplicações de IA, per-
cebe-se que elas puderam ser apreciadas pelo público. Tanto as faixas de
música, das quais se desconhecia o fato de terem sido criadas por um pro-
grama de Inteligência Artificial, quanto a pintura, sobre a qual se tinha am-
plo conhecimento desse fato, tiveram amplo sucesso comercial. Inclusive,
o quadro fora vendido por um valor amplamente superior ao pretendido
inicialmente.
Desse modo, é possível concluir que aplicações de Inteligência Ar-
tificial teriam sim, em princípio, a capacidade de demonstrar criatividade
na criação de trabalhos, concordando assim com a análise detalhada de
Annemarie Bridy sobre essa questão (2012). Tanto no aspecto da origina-
lidade quanto no aspecto da efetividade, programas do tipo dispõem das
condições e dos meios de produzir trabalhos que fujam do ordinário e que
possam ser apreciados pelo público como arte.
4.2 A POSSIBILIDADE DE UMA APLICAÇÃO DE INTELIGÊNCIA ARTIFI-

CIAL TER UMA EXPRESSÃO INTELECTUAL
De acordo com Ana Ramalho (2017, p. 13), “a ideia da autoria român-

tica – do autor como um único indivíduo – mudou ao longo do tempo. Ela
acomodou a autoria conjunta e obras de caráter industrial, por exemplo. Mas
a estrutura atual não pode acomodar autores não-humanos”. Nesse sentido,
o segundo critério a ser analisado para verificar se uma obra produzida por
uma aplicação de IA poderia ser protegida pelos direitos brasileiro e por-
tuguês é se ela pode ser considerada como intelectual. Em outras palavras,
poderia um programa imbuir uma obra criativa de seus traços pessoais de
modo a ser considerada como autora?
Como se viu anteriormente, de um lado as aplicações de IA já são
capazes de produzir trabalhos criativos tal qual humanos, com pouca ou
nenhuma intervenção humana. Por outro lado, essas aplicações não dei-
xam de ser compostas de algoritmos programados por algum programa-
dor humano que os deu essa função. Além disso, como explica Okediji,
“frequentemente, IA cria trabalhos em conjunção com usuários humanos, os
quais podem prover algum grau de instrução para guiar o software” (2018,
p. 18). É essa dinâmica entre programadores, usuários e máquina que cria
uma questão complexa de ser resolvida pelas atuais leis de Direito Autoral.
Isso porque, de acordo com Rapkauskas (2017, p. 35):
Quatro pretendentes são distinguidos como possíveis proprietários

da propriedade intelectual criada por um sistema de inteligência ar-
tificial consciente: o próprio sistema, seu programador, seu proprie-
tário ou ninguém. Uma vez que o sistema de inteligência artificial
consciente é capaz de criar objetos originais e novos enquanto opera
independentemente da interferência humana, ao aplicar a regra ge-
ral para aquisição da propriedade do objeto de propriedade intelec-
tual que é relevante atualmente, o sistema de inteligência artificial
consciente seria atribuído como o proprietário da propriedade in-
telectual criada por ele. No entanto, o sistema não é elegível para se
tornar proprietário devido à falta de personalidade jurídica. Enquan-
to isso, nem o programador nem o proprietário do sistema poderiam
ser considerados proprietários da obra desse sistema porque não
contribuem para o processo criativo. Depois de eliminar todos os
pretendentes, a propriedade intelectual criada pelo sistema de IA
seria atribuída a ninguém, portanto, ela se tornaria um domínio pú-
blico, que não forneceria quaisquer incentivos, assim, diminuindo os
incentivos para os processos de desenvolvimento.
José de Oliveira Ascensão comenta que quando um programa de

computador atinge resultados totalmente indeterminados pelo seu opera-
dor, ocorrido no caso de obras criadas por aplicações de Inteligência Arti-
ficial, não haveria um direito desse operador sobre o resultado produzido.
Nas palavras do autor lusitano, ao tratar do resultado da criação (1997,
p. 664): “a criação intelectual é a criação individualizada; é a expressão de
uma ideia, que tem necessariamente de se antever com um conteúdo especí-
fico. Não é equivalente ao ato de pôr em funcionamento uma máquina de que
derivam produtos indiscriminados”.
A possibilidade dessa obra pertencer ao operador da máquina é
rechaçada pelo autor, ao afirmar que a criação deve ser específica e não ge-
nérica, e que a propriedade (física ou intelectual) do objeto que cria a obra
não se confunde com a criação da obra em si (ASCENSÃO, 1997, p. 664).
Faria pouco sentido uma dupla remuneração do programador, que já seria
recompensado pelos direitos relativos à aplicação de inteligência artificial.
Para Ascensão, o Direito de Autor é necessariamente um Direito da
Cultura. Segundo ele, supra, os próprios textos legais brasileiro e português
indicam que criação intelectual e a produção de uma obra relevante só pode-
ria ser feita pelo espírito humano, que seria o único capaz de atribuir valor
cultural a uma criação, transformando-a em obra protegida pelo direito.
Eugen Ulmer tem uma opinião congruente ao do autor português no
que se refere à impossibilidade de a autoria ser atribuída a outra entidade
que não um humano, porém discorda da afirmação de que ao controlador

da máquina também não pertenceria a obra, caso ela fosse feita sem a ati-
vidade criativa de uma pessoa. Afirma o jurista alemão que, nos casos de
composições automáticas (produzidas pelo computador de forma aleató-
ria) a autoria pertence à pessoa que criou o padrão básico que determina
o programa (1980, p. 128).
Denis Borges Barbosa (2017, p. 1911-1915) segue a mesma linha
argumentativa ao afirmar, fundamentando a possibilidade de proteção
autoral de programas de computador, que “é autor essencialmente quem
tem poder decisório sobre a expressão”. O doutrinador lembra que o autor e
criador é também quem escolhe entre as alternativa de expressão. Isso tor-
naria até o comissionante um potencial autor da obra se interferisse o su-
ficiente no resultado final elaborado originalmente pelo comissionado. Em
uma aplicação analógica da teoria de Barbosa, para que alguém se torne
titular originário de uma obra criada por aplicação de Inteligência Artifi-
cial, “é preciso que seja criada por iniciativa, organização e responsabilidade
de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que
é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se
fundem numa criação autônoma”.
Sustentando esse mesmo argumento, porém sob outro aspecto, Oke-
diji (2018, p. 19) comenta que de um ponto de vista econômico são neces-
sários dispositivos legais previsíveis para se manter um nível considerável
de investimento nas indústrias criativas. Porém, ele aponta que, sob uma
visão utilitária, esse tipo de recompensa não seria adequado para máqui-
na. Como consequência, para estimular economicamente a produção des-
ses bens culturais, seria necessário conceder o direito ao programador do
maquinário inteligente.
Portugal parece ser mais resistente à essas visões centrada em as-
pectos econômicos. Apesar da lei não ser tão cristalina quanto à necessi-
dade de autoria humana, são determinantes algumas posições da doutrina
mais especializada.
Como já se pode observar nos comentários de Ascensão sobre a lei
brasileira, é valorizada mais uma visão personalista e subjetiva do direito au-
toral/direito de autor, com centralidade na ligação espiritual entre o criador
e a obra. O autor lusitano coloca, com bastante ênfase, que os investimentos
devem ser protegidos, mas que é profundamente anômalo que essa função
seja cumprida pelo direito autoral, e que se esse for o objetivo central é mais
adequada a escolha pela criações de direitos sui generis (2008a, p. 92-93).
Outra posição a se mencionar é a de José Alberto Vieira, que ainda

em 2001 publicou artigo dissecando a questão aqui trabalhada, apontando
que já nessa época o problema não era novo, remetendo para os primeiros
casos nos EUA em 1965. Para esse doutrinador, a resposta mais correta
sobre quem seria o autor de uma obra literária ou artística criada por com-
putador é “ninguém”, pois seria muito insatisfatório no sistema português
a solução de atribuir o direito autoral ao utilizador ou programador/en-
genheiro. Essa conclusão é reforçada pela visível impossibilidade de que o
autor não seja humano no sistema português. (VIEIRA, 2001)
Alexandre Dias Pereira argumenta ontologicamente ao afirmar que o
autor só pode ser a pessoa natural/humana que cria a obra, mencionando
que tal definição independe das escolhas do legislador e que as normas
que concedem certos direitos patrimoniais às pessoas coletivas não as tor-
nam autoras (2008, p. 436-437). Tratando expressamente das obras lite-
rárias e artísticas geradas por IA, o doutrinador lusitano afirma não existir
fundamento para atribuir-lhes autoria, embora ventile a possibilidade de
atribuir um direito conexo similar ao de editor existente no Reino Unido
(2009, p. 37).
Pereira lembra ainda não se encontrar na disposição sobre titulari-
dade originária de pessoas coletivas uma solução adequada para o proble-
ma das obras geradas por IA (2019, p. 35). Isso porque a previsão do art.
19º parece se restringir à proteção de títulos de periódicos e obras inédi-
tas, o que está mais ligado aos direitos conexos que aos direitos de autor
propriamente ditos.
Reforçando a posição majoritária, Dário Moura Vicente depreende
do CDADC o entendimento de que as obras geradas por computador não
são tuteladas pelos direitos de autor, indicando que sempre deveria haver
um humano na origem da obra criada para que exista alguma proteção au-
toral (2012, p. 19).
No entanto, mais uma vez, a influência comunitária europeia e as suas
mudanças recentes indicam futuras alterações no ordenamento português.
A tradição legal dos países de civil law da União Europeia, com a
proeminência que os direitos morais/pessoais têm nesses sistemas, é
tendencialmente clara no sentido de que a autoria deve ser humana. Ci-
ta-se os exemplos da legislação da França, Alemanha, Grécia e Hungria
(BRIDY, 2016, p. 401). Ramalho (2017) também declara que essa conclu-
são é a melhor interpretação das diretivas comunitárias que trabalham o
conceito de autoria, sejam elas na diretiva de programas de computador
(Diretiva 2009/24/CE), na de base de dados (Diretiva 96/9/CE) e na de

aluguer, comodato e certos direitos conexos do Direito de Autor (Diretiva
2006/115/CE).
O TJUE também já apontou nesse sentido. Para além dessa ser a in-
terpretação mais razoável a partir do conceito de “criação intelectual pró-
pria do autor”, ocorreram alguns apontamentos explícitos, como as conclu-
sões da Advogada Geral Verica Trstenjak no processo C-145/10: “121. Nos
termos (...) da Directiva 93/98 ou da Directiva 2006/116, é assim apenas
protegido o resultado da criação humana (...)”.
Entretanto, recente Resolução do Parlamento Europeu, de 16
de fevereiro de 2017, sobre disposições de Direito Civil sobre Robóti-
ca (2015/2103(INL)), informou em seus pontos 18-21 a necessidade de
pensar os direitos de propriedade intelectual das inteligências artificiais.
De forma mais interessante, na exposição de motivos, apontou-se que “é
exigida a elaboração de critérios para uma criação intelectual própria
relativamente a obras passíveis de serem objeto de direitos de autor
produzidas por computadores ou robôs”.
É importante lembrar que diretivas de programas de computador
e de bases de dados se referiam à necessidade de um autor humano em
determinados momentos de sua fase de proposta. O memorando explica-
tivo da primeira delas expressamente mencionava que o autor humano
que cria a obra é o primeiro titular dos direitos. A segunda diretiva, além
de firmar em seu memorando explicativo que um autor humano estaria
sempre presente em algum nível, tinha a previsão de obras geradas por
computador em seu artigo 2(5), que foi considerada muito prematura e
não aprovada. A retirada dessas menções do texto final é significativa. (RA-
MALHO, 2017, p. 15).
Não se deve confundir esse último comentário com uma afirmação
categórica sobre qual será o caminho seguido pela União Europeia. Afinal,
outros documentos oficiais põem em dúvida a necessidade de novas regu-
lações sobre o tema. Relatório de 2018 do Centro de Pesquisa Integrado
em Ciência para Políticas da Comissão Europeia sugere bastante cautela e
estudos cuidadosos para definir como encorajar corretamente a inovação
nessa área, questionando quais direitos de propriedade intelectual seriam
mais adequados e se eles de fatos seriam necessários23.
23
Cf. o relatório Artificial Intelligence - A European Perspective, EUR 29425, Publications
Office, Luxembourg, 2018,
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Iniciam-se as considerações finais excluindo os regimes mais clara-

mente inadequados para proteção do tipo de obras abordada nessa inves-
tigação.
Em primeiro lugar, a proposta de proteção através de um regime si-
milar ao work made for hire, defendida por certos autores (BRIDY, 2016),
é bastante inadequada em sistemas que valorizam os direitos morais
(SCHÖNBERGER, 2018). Vale notar que só há paralelo dessa norma nas
regras brasileiras quanto ao regime aplicável ao software (art. 4º da Lei
nº 9.609/98) e que o work-for-hire dos EUA trata de um regime completa-
mente diferente daquele previsto no artigo 14, 1 do CDADC português (PE-
REIRA, 2008, p. 458). Além disso, mesmo nas regras norte-americanas tal é
aplicável apenas a certos tipos de obras e não há como enquadrar bem uma
máquina nem na dualidade comissário-comitente nem na empregado-
empregador (RAMALHO, 2017, p. 19-20).
Do mesmo modo parece inexistir em ambos sistemas autorais a pos-
sibilidade de proteger essas obras por outros regimes de bens incorpó-
reos, nomeadamente os de propriedade industrial ou sui generis vigentes.
Exceções indiretas seriam observáveis apenas em casos muito restritos,
como os segredos comerciais ligados à concorrência desleal ou de prote-
ções específicas contratuais (VIEIRA, 2001, p. 139-140)
Diante dos tópicos levantados durante o texto, tudo leva a concluir
pela inexistência de propriedade intelectual imediata das aplicações de
inteligências artificial24. Não haveria fundamento suficiente no sistema ju-
rídico brasileiro e português para que elas fossem autoras ou mesmo titu-
lares de direitos das obras que produzam.
Essa resposta não é conclusiva, contudo, em relação ao regime
aplicável. Existem duas principais teses que se fortalecem a partir dela,
referentes à titularidade de direitos autorais pelo programador/usuário e
do pertencimento da obra no domínio público.
A primeira é a tese pela titularidade do direito autoral para o progra-
mador ou utilizador humano. Considerando que aplicações de Inteligência
Artificial são em essência programas de computador rodando em um har-
dware poderoso que utilizam uma grande quantidade de dados, é possível
24
Há autores que argumentam em sentido contrário, afirmando que as aplicações de IA
deveriam ser consideradas autores, como faz Russ Pearlman (2018) analisando o siste-
ma dos EUA.
uma aplicação conjunta tanto dos dispositivos de leis que tratam do direito
autoral quanto aquelas que tratam do software.
Os últimos passos legislativos e jurisprudenciais nos sistemas eu-
ropeu e brasileiro indicam que não se excluirá a tutela ativa pelo direito
autoral dessas obras. A titularidade dos direitos para o programador ou
para o utilizador da aplicação de inteligência artificial é depreendida des-
ses avanços e dos tópicos abordados25. Relembra-se: (i) da facilidade de
se assumir a obra apenas com o simples colocar se seu nome nela; (ii) das
previsões de obras anônimas; (iii) do ambiente autoral crescentemente fa-
vorável aos interesses e atuações empresariais (especialmente no âmbito
dos bens informáticos)26.
Autores como James Grimmelmann (2016) apontam que as obras ge-
radas por computador não representam inovações suficientes no sistema
autoral que exijam a necessidade de novas regras, bastando uma interpreta-
ção adequadas das já existentes. Outros, como Margot Kaminski (2017), su-
gerem que as inovações tecnológicas não devem sempre ensejar mudanças
das leis. Pelo contrário, as regras devem ser levadas a sério e deve haver um
esforço de enquadrar as novas situações no ordenamento existente. Essa au-
tora lembra que muitos dos problemas supostamente novos colocados pelas
inteligências artificiais no direito autoral na verdade já foram introduzidos
(e respondidos) por outras tecnologias.
Isso faz com que o status quo para esse tipo de criação tenda a que
ela seja de titularidade de seu programador ou, de maneira mais recorren-
te, da empresa que comissiona a criação desse tipo de aplicação ou daquele
que dá azo para a utilização do programa. Seria essa a solução que mais
agradaria os agentes do mercado capazes de influenciar determinante-
mente o Judiciário, Executivo e Legislativo.
Até haver algum tipo de pressão de grupos interessados para que
uma mudança ocorra, as obras decorrentes desse método de produção de-
verão ficar nas mãos dos titulares e utilizadores desse tipo de programa.
25
Concordando com essa posição, cf. Okediji (2018), Denicola (2017) e Guadamuz (2017).
26
Pode ser, contudo, que a influência dos EUA mais uma vez seja dominante, o que neste mo-
mento reforçaria a tese de que não haveria qualquer proteção por direito autoral (conse-
quentemente, seriam obras que imediatamente cairiam no domínio público). Isso porque
o U.S. Copyright Office determina, mediante os pontos 306 e 313.2 de seu compêndio de
práticas, que recusará os pedidos de registro se um ser humano não foi o criador da obra,
expressamente mencionando casos em que uma máquina cria uma obra sem intervenção
criativa humana. Cf. U.S. COPYRIGHT OFFICE. Compendium of U.S. copyright office prac-
tices. 3 ed., 2017. Chapter 300, p. 4 e 16-17.
No direito brasileiro essa resposta seria mais facilmente aceita, enquanto

se observam mais obstáculos na perspectiva portuguesa e mesmo na euro-
peia (por enquanto, pelo menos).
Se essa pressão conseguir ser suficientemente avançada por agen-
tes como consumidores e acadêmicos, ganha força a segunda tese sobre o
regime aplicável. Autores como Rapkauskas (2017, p. 35) defendem que
os ordenamentos autorais no mundo já vão no sentido dessa perspectiva,
fazendo com que as obras geradas por aplicações de inteligência artificial
pertençam imediatamente ao domínio público. Essa opção apresenta duas
grandes justificativas.
Em primeiro, é preservada a consistência e coerência teórica dos
princípios estruturais do direito autoral com base no droit d’auteur, que
é o caso do sistema português e brasileiro, pois esses modelos têm como
foco os autores (mais precisamente, os criadores intelectuais), buscando
em paralelo um equilíbrio com o interesse público. Sam Ricketson (1991-
1992), corroborado por Jane Ginsburg mais de 20 anos depois (2018), ar-
gumenta firmemente em defesa desse ponto sobre a definição de autora
na Convenção de Berna, repudiando as perspectivas centralizadas no valor
comercial das obras.
Em paralelo a esse argumento teórico-ontológico principal, há ou-
tros que são salvaguardados, como a afirmação comumente presente na
doutrina de que são espaços exclusivos que devem justificar firmemente
sua existência, e não os de utilização livre (ASCENSÃO, 2008b, p. 23 e HOE-
REN, 2006, p. 26).
Porém, é possível argumentar que essa principiologia se trata ape-
nas de uma opção discricionária feita há muito tempo por juristas e agen-
tes públicos e reproduzida até hoje. Assim, uma mudança nessa estrutura
não é necessariamente negativa. Por exemplo, o foco dos sistemas de co-
pyright na difusão cultural, especialmente os argumentos constitucionais
norte-americanos, pode ser levantado como um propósito mais nobre.
Dessa forma, a segunda justificativa merece destaque. Trata-se dos
benefícios de um aumento e reforço do domínio público, conforme aponta-
do por Ana Ramalho (2017) e Daniel Schönberger (2018). Enfatiza-se den-
tre eles o compartilhamento de conhecimento, o ganho em acessibilidade
às obras e sua utilização por outros artistas para imitação competitiva27.
27
Um aprofundamento dessa defesa alongaria demasiadamente este artigo, razão pela
qual se remete a alguns textos da extensa bibliografia já publicada sobre esse tema,
como a de Ascensão (2008b), Denis Barbosa (2012) e Steven Horowitz (2009).
Nessa última categoria se enquadra, inclusive, o desenvolvimento de ou-

tras aplicações de inteligência artificial criativas.
Por fim, vale lembrar que essa posição não é necessariamente in-
compatível com a proteção do investimento. É possível conectá-la a direi-
tos conexos, como os garantidos aos editores em alguns ordenamentos
(PEREIRA, 2019 e RAMALHO, 2017) ou o de publicação e divulgação de
obras caídas no domínio público, previsto no art. 39º do CDADC.28
Ainda que essa discussão pareça ser etérea, dado o fato de que ainda
não há, efetivamente, qualquer aplicação capaz de produzir obras de ma-
neira totalmente anônima, o avanço das tecnologias do tipo se dá a passos
cada vez mais largos. Por conta disso, é importante desde já problematizar
e propor soluções para potenciais problemas que novas tecnologias do
tipo possam trazer para que uma vez eles surjam a legislação já esteja mais
preparada para combatê-los.
Esse último comentário serve para mostrar que a pretensão desse
trabalho não foi de esgotar o tema. Isso não seria sequer possível no atual
momento. O que se aguarda é que ele sirva de estímulo para que outros pro-
fissionais também possam contribuir para o debate e o avanço da matéria.
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28
Artigo 39.º Obras no domínio público
1 - Quem fizer publicar ou divulgar licitamente, após a caducidade do direito de autor,
uma obra inédita beneficia durante 25 anos a contar da publicação ou divulgação de
protecção equivalente a resultante dos direitos patrimoniais do autor. (...)
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A EFETIVIDADE DA SOLUÇÃO
DO CONSENTIMENTO NA PROTEÇÃO
DE DADOS PESSOAIS
Alice de Perdigão Lana1

Érica Nogueira Soares d’Almeida2
1 INTRODUÇÃO
Desde a aprovação no Brasil da Lei n. 13.709 (Lei Geral de Prote-

ção de Dados Pessoais), em 14 de agosto de 2018, a proteção de dados
pessoais tornou-se o assunto do momento em território nacional, sendo
discutido em vários ambientes jurídicos e empresariais. Todavia, a temá-
tica não é recente: na Europa, as primeiras discussões datam do início
da década de 70 - quase meio século atrás. A proteção de dados pessoais
caminha de braços dados à privacidade, demonstrando a cada novo es-
cândalo (como o Cambridge Analytica e o impacto das redes sociais nas
eleições presidenciais do Brasil e dos EUA) sua vital importância para o
livre desenvolvimento da personalidade e para a segurança dos sistemas
políticos democráticos.
Mais recente, mas ainda assim já estudada há mais de 10 anos, é
a preocupação a respeito da massiva coleta e tratamento de dados por
grandes empresas da tecnologia e o impacto disso nos indivíduos e na
sociedade como um todo. O desenho econômico e político do mundo mu-
dou consideravelmente nas últimas décadas, e parte significativa se deve
à inclusão da tecnologia nas tarefas diárias. Para inúmeras pessoas, é di-
fícil imaginar uma rotina diária que dispense internet, smartphones ou o
uso de redes sociais. O que nem todos sabem é que a esmagadora maio-
ria dessas tecnologias coleta e comercializa dados pessoais dos usuários
1
Mestranda em Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do Paraná/UFPR.
Bolsista CAPES. Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direitos Autorais e Industriais
- GEDAI/UFPR e do Grupo Direito, Biotecnologia e Sociedade - BIOTEC/UFPR. E-mail:
[email protected]
2
Mestranda em Direito - Menção em Direito Internacional Público e Europeu pela Uni-
versidade de Coimbra. E-mail: [email protected]
64 ALICE DE PERDIGÃO LANA | ÉRICA NOGUEIRA SOARES D’ALMEIDA
- principalmente para fins de publicidade, mas também para estruturar

políticas públicas em parcerias com o Estado (MOROZOV, 2018, p. 62) ou
influenciar decisões políticas.
Ainda que o titular dos dados pessoais usualmente não tenha cons-
ciência de estar cedendo seus dados - e muito menos o que isso significa
em termos de autodeterminação -, frequentemente há um momento de
aceitação: o tradicional clique no checkbox “Li e aceito os Termos e Polí-
tica de privacidade”. Seria razoável presumir que essa aceitação - de po-
líticas de privacidade traduzidas em contratos longos, herméticos e que
demandariam horas de atenção e um conhecimento jurídico e tecnológico
específico - garante a existência de consentimento? Mesmo que o usuário
tenha aceitado os termos, o bom senso indica que é insensato inferir, desse
descuidado clique, que o usuário esteja de acordo com a manipulação e
comercialização de seus dados e com o contínuo monitoramento de seu
uso das tecnologias.
O presente capítulo objetiva problematizar a efetividade da solu-
ção do consentimento para os arranjos atuais de tratamento dos dados
pessoais. Algumas perguntas que serão abordadas ao longo do texto, nem
sempre de forma exaustiva em função de sua complexidade, são: qual
o papel da internet no atual estado do fluxo de dados pessoais? Como
funciona, a grosso modo, e para que serve a coleta e tratamento massi-
vo desses dados? Acompanhando a história legislativa e jurisprudencial
da proteção de dados pessoais na Europa, como se chegou à solução do
consentimento? Como a discussão a respeito da proteção de dados pes-
soais foi trazida para o Brasil? Seria a solução do consentimento ainda
efetiva? Quais críticas devem ser feitas? Caso contrário, existem outras
saídas viáveis?
A pesquisa que originou esse artigo foi realizada a quatro mãos, si-
multaneamente, em Portugal e no Brasil, durante o primeiro semestre do
ano de 2019. Optou-se por analisar a efetividade da solução do consen-
timento em função dos manifestos sinais de insuficiência deste sistema,
sem haver uma expressiva contraparte de apresentações de articulações
diferenciadas para lidar com a questão da proteção de dados pessoais. Ain-
da que se reconheça as expressivas contribuições à discussão de proteção
de dados fora da Europa e do Brasil, como nos EUA e em outros países da
América Latina, o recorte justifica-se por conta da declarada inspiração da
legislação brasileira no General Data Protection Regulation (GDPR).
2 BREVE HISTÓRICO DOS DADOS PESSOAIS
Ainda no século XX, vivenciamos o surgimento de um novo paradig-

ma tecnológico organizado em torno das tecnologias da informação. Tal
revolução foi descrita por Manuel Castells (2010, p. 29) como “um even-
to histórico no mínimo tão significativo quanto a revolução industrial do
século XVIII” (tradução nossa). Graças a esse novo paradigma tecnológi-
co, surge uma nova economia, caracterizada como informacional, global
e interconectada. A produtividade e a competitividade dos agentes nessa
economia dependem fundamentalmente de sua capacidade de gerar, pro-
cessar e aplicar eficientemente informação baseada em conhecimento
(CASTELLS, 2010, p. 77). Nesse contexto, tornou-se indispensável falarmos
em proteção de dados.
O avanço das tecnologias da informação permitiu o surgimento de
formas mais eficientes de armazenamento de dados. Informações antes
acumuladas em livros e arquivos físicos passaram a ser armazenadas em
unidades menores, em maior quantidade e com maior facilidade, sendo
possível encontrar um determinado conteúdo através de uma ferramenta
de busca, por exemplo (BIONI, 2019, p. 34). Hoje, vivenciamos o aprimo-
ramento da capacidade de armazenamento, que tende a aumentar consi-
deravelmente com o passar dos anos, e a se tornar cada vez mais barata
(POULLET, 2009, p. 218).
A internet evoluiu de modo a permitir diálogos entre conteúdos di-
ferentes, não necessariamente no mesmo formato. Computadores produ-
zem metadados - informações que acrescem aos dados, permitindo a sua
análise por pessoas ou máquinas. Assim, sistemas de informação são ca-
pazes de analisar o conteúdo de várias bases de dados, sem a necessidade
de que estes dados tenham uma estrutura interna predefinida. Isso nos
permite encontrar informações através de filtros e palavras-chave. Outra
consequência da evolução das tecnologias da informação é o surgimento
de uma ampla variedade de redes sociais e sites de compartilhamento de
conteúdo, que são muitas vezes alimentados pelos próprios usuários. Pes-
soas compartilham voluntariamente detalhes de suas vidas: suas emoções,
grupos de amigos, sua saúde, entre outros (POULLET, 2009, p. 219).
Qualquer pessoa, ao utilizar a internet, pode deixar “rastros” que
possibilitam a sua identificação. Identificadores secundários não são dire-
tamente conectados à pessoa (diferentemente de seu nome, endereço ou
telefone), mas se baseiam em informações conhecidas sobre aquele indi-
víduo. Números associados a sites ou objetos aos quais uma pessoa está
conectada, ainda que ela não os conheça, podem ser usados para identificá
-la (cookies, endereço IP, identificação por radiofrequência, etc) (POULLET,
2009, p. 220). Nesse sentido, históricos de navegação, termos de pesquisas
e compras online podem revelar traços da personalidade de um indivíduo
(BIONI, 2019, p. 109).
Hoje fala-se na tecnologia do Big Data: a capacidade de aproveitar
informações de novas formas para produzir conhecimento útil ou bens e
serviços de significante valor (MAYER-SCHÖNBERGER e CUKIER, 2013, p.
7). O Big Data está associado a grande volume e velocidade, já que exce-
de a capacidade das tecnologias tradicionais de processamento, e em alta
velocidade (BIONI, 2019, p. 49; LANEY, 2001). Assim, lojas coletam dados
sobre liquidações para fins contábeis, fábricas monitoram sua produção
para controle de qualidade, websites observam os cliques de usuários para
otimizar seu conteúdo (MAYER-SCHÖNBERGER e CUKIER, 2013, p. 96).
Além disso, empresas coletam dados de comportamento de seus
consumidores com objetivo de criar publicidade direcionada. Nesse con-
texto, a criação de perfis comportamentais (profiling) torna-se uma prática
comum. As capacidades de criação de perfis cresceram exponencialmente
nas últimas décadas, em decorrência tanto dos avanços tecnológicos quan-
to da disponibilidade cada vez maior de dados processáveis e rastros (GU-
TWIRTH e HILDEBRANDT, 2010, p. 32).
Uma característica das mudanças trazidas pela internet no que diz
respeito à produção de conteúdo é que o usuário deixa de ser um mero
receptor passivo de informações e passa a ser um polo ativo na dissemi-
nação de informação sobre os mais variados assuntos (BARRETO JUNIOR,
2015, p. 409). Também é necessário ressaltar o contexto do advento da
Internet 2.0. Ainda que hoje já se fale em Internet 3.0 ou mesmo 4.0, essa
terminologia mantém-se útil, pois designa o fato de que, atualmente, as
plataformas de Internet ganham valor sem oferecer necessariamente con-
teúdo próprio, mas sim as ferramentas para que o conteúdo seja postado
por diversos usuários e seja possível a interação destas pessoas entre si.
O termo foi cunhado por Tim o’Reilly em 2005 para definir o alto grau de
interatividade, colaboração e produção/uso/consumo de conteúdos pelos
próprios usuários.
Diferentemente da Internet 1.0, as relações não se operam mais ao
redor de páginas relativamente estáveis, mas sim em plataformas dinâmi-
cas, em constante transformação gerada pela interação entre os usuários.
Dessa forma, a tecnologia faz parte do cotidiano e o usuário comum não é

apenas receptor de conteúdo, mas também criador (WACHOWICZ, 2015).
Em outras palavras: diversas plataformas sustentam-se economicamente
justamente em função do conteúdo gerado por seus usuários. Da mesma
forma, o consumidor deixa de ter uma postura meramente passiva, e passa
a uma postura ativa, que condiciona a confecção, distribuição e segmenta-
ção do bem de consumo (BIONI, 2019, p. 34). Dados pessoais de usuários
da internet tornaram-se extremamente úteis para empresas no cenário
econômico atual.
A história da empresa americana Amazon é um exemplo bem-suce-
dido disso. Enquanto ainda era uma loja de livros online, a Amazon contava
com um time de editores e críticos em seu quadro de funcionários, que
escrevia resenhas e fazia recomendações de novos títulos, além de selecio-
nar quais livros apareceriam em destaque no site. As seleções e recomen-
dações eram consideradas um fator diferencial da empresa, responsável
por sua vantagem em relação à concorrência (MAYER-SCHÖNBERGER e
CUKIER, 2013, p. 50).
Contudo, a Amazon passou a analisar os dados coletados sobre seus
consumidores para recomendar livros específicos com base nas suas prefe-
rências de compras individuais. Com a adoção de um método que buscava as-
sociações entre produtos, a empresa passou a fornecer recomendações mais
eficientes, e as vendas obtidas através de conteúdo gerado por computador
superaram aquelas obtidas através de sugestões feitas por críticos e editores.
Como resultado, a empresa conseguiu ampliar suas vendas e eliminar compe-
tidores, tendo sido seguida por várias outras empresas como, por exemplo, a
Netflix. Outro caso que chamou atenção no que diz respeito às correlações de
dados foi o da loja de varejo Target, nos Estados Unidos, que adotou um méto-
do capaz de prever a gravidez de consumidoras com base em seus hábitos de
consumo, sem que estas tivessem que dizê-lo expressamente (BIONI, 2019, p
49 ; DUHIGG, 2012; MAYER-SCHÖNBERGER, 2013, 57).
Tendo em conta o elevado interesse na obtenção de dados e o fato de
que hoje vivemos a realidade da computação ubíqua ou pervasiva – termos
que se referem à onipresença do ambiente virtual – é indispensável pensar
nos riscos inerentes a essa intensa coleta de dados. É preciso considerar o
fato de que interfaces como teclados, telas e mouses são substituídos por
interfaces de linguagem natural, ou observações de vídeo e interpretações
de movimento, gestos ou mímicas. Dados podem ser coletados em diversos
momentos e locais, e em qualidade muito melhor (alguns sensores são capa-
zes de captar informações imperceptíveis para os sentidos humanos, como

mudança na pressão sanguínea) (ČAS, 2011, p. 144). Hoje, as tecnologias de
profiling são capazes de extrair informações sensíveis a partir de dados que
parecem ser triviais (ČAS, 2011, p. 165).
Como observado por GUTWIRTH e HILDEBRANDT (2010, p. 34), a
criação de perfis nesse contexto permite uma forma de “vigilância imper-
ceptível, pervasiva mas aparentemente não-invasiva e em tempo real” (tra-
dução nossa). O processo de mineração de dados e construção de perfis
é, na maioria das vezes, desconhecido e incontrolável por aqueles cujos
dados são colhidos e analisados. Os cidadãos observados não têm meios
de prever quais serão as informações obtidas através dos algoritmos, não
sabem que tipo de conhecimento existe sobre si próprios, como é catego-
rizado e avaliado, nem quais as suas consequências (GUTWIRTH e HILDE-
BRANDT, 2010, p. 36).
Os perfis traçados com base nos dados de uma pessoa podem inter-
ferir em suas oportunidades sociais. Os estereótipos resultantes da criação
de perfis são tomados como base para decisões automatizadas, o que pode
influenciar processos seletivos de recursos humanos, processos para con-
cessão de créditos, estipular prêmios securitários, entre outras situações3
(BIONI, 2019, p. 115). Um exemplo claro dos riscos trazidos pela intensa
coleta de dados que temos hoje é o caso dos aplicativos de avaliação de per-
formance. Aplicativos de “health and fitness” coletam dados de uma pessoa
para que esta possa verificar sua própria performance corporal. Contudo,
esses dados poderiam, ironicamente, chegar a empresas de saúde ou segu-
radoras (LYON, 2019, p. 36).
O avanço da tecnologia e o aumento dos riscos para os titulares de
dados pessoais fez surgir a preocupação em adotar legislação voltada para
a proteção de dados. Em 1970, foi criada a primeira lei de proteção de da-
dos, no estado de Hesse, na Alemanha. O principal receio, naquela época,
estava ligado às bases de dados de propriedade do Estado. Temia-se uma
situação análoga à descrita por George Orwell no livro 1984. A lei de Hes-
se serviu de exemplo para legislações em outros Estados europeus (Sué-
3
Esse cenário já era perceptível em 2004, como descreveu Solove (2004, p. 3): “Com-
panhias utilizam dossiês digitais para determinar como negociam conosco; instituições
financeiras utilizam-nos para determinar se nos darão crédito; empregadores recorrem
a eles para examinar nosso histórico quando contratam; autoridades utilizam-nos para
nos investigar; e ladrões de identidade utilizam-nos para cometer fraude” (tradução
nossa).
cia: 1973, Alemanha: 1976, Dinamarca, Noruega e França: 1978) (KISS e

SZŐKE, 2015, p. 313). As leis de proteção de dados dos anos 70, criadas
como resposta ao surgimento do processamento eletrônico de dados den-
tro de governos e grandes corporações, são referidas como a primeira ge-
ração de leis de proteção de dados (KISS e SZŐKE, 2015, p. 313; MAYER-S-
CHÖNBERGER, 1998, p. 223).
No entanto, com o tempo, este tipo de proteção foi deixando de ser
suficiente. A ameaça deixou de ser o Big Brother, já que o modelo não era
somente aquele de bancos de dados nacionais centralizados que deviam ser
regulados desde o início. A figura do Grande Irmão foi diluída nos Pequenos
Irmãos, que são os bancos de dados privados, além dos estatais. Vale res-
saltar que alguns desses irmãos já não são mais tão pequenos assim, ultra-
passando a maioria dos Estados-nação em poderio financeiro e tecnológico.
Dessa forma, a preocupação da segunda geração de legislação sobre prote-
ção de dados passou a ser o direito à privacidade de cada indivíduo (MAYER
-SCHÖNBERGER, 1998, p. 226; BIONI, 2019, p. 205). É nessa toada que surge
a solução do consentimento.
3 A SOLUÇÃO DO CONSENTIMENTO E AS NORMATIVAS DE PROTE-

ÇÃO DE DADOS
A segunda geração de leis transfere para o próprio titular a res-

ponsabilidade por proteger os dados. Este, “por meio do consentimento,
estabelece as suas escolhas no tocante à coleta, uso e compartilhamento
dos seus dados pessoais” (BIONI, 2019, p. 205). De acordo com MAYER-S-
CHÖNBERGER (1998, p. 228), a orientação das normas de proteção de da-
dos tendo em vista puramente a liberdade individual, ligada a concepções
de privacidade, se manteve apenas como um desejo político. Isso porque,
na prática, “o indivíduo raramente tinha a chance de decidir entre parti-
cipar e se manter fora da sociedade” (tradução nossa). Ter direito a usu-
fruir de serviços sociais ou receber pagamentos do governo, por exemplo,
requer um fluxo contínuo de informação do indivíduo para o governo. O
fornecimento de dados é como uma pré-condição para a participação do
indivíduo na sociedade.
A constatação desse problema conduziu a uma terceira geração de
leis de proteção de dados. Buscou-se garantir o direito à autodeterminação
informacional, o que permitiria ao indivíduo determinar como participaria
na sociedade. Tal visão foi influenciada por uma importante decisão da Cor-
te Constitucional alemã em 1983 (MAYER-SCHÖNBERGER, 1998, p. 229). A

Corte declarou parcialmente inconstitucional a Lei do Censo alemã de 1983,
que determinava que os cidadãos fornecessem dados pessoais para fins es-
tatísticos, mas previa que os dados poderiam ser cruzados com outros regis-
tros públicos para a execução de “atividades administrativas”. Considerou-se
que os dados deveriam ser destinados exclusivamente à finalidade estatística
(BIONI, 2019, p. 130). Buscou-se garantir a possibilidade de o indivíduo de-
cidir sobre a disponibilização e uso de seus próprios dados pessoais (MAYER
-SCHÖNBERGER, 1998, p. 229). A noção de autodeterminação informacional4
afetou as legislações europeias de proteção de dados, e o controle e o consen-
timento do titular de dados pessoais como base legal para o processamento
de dados se tornou uma questão-chave (KISS e SZŐKE, 2015, p. 315)
Todavia, de acordo com MAYER-SCHÖNBERGER (1998, p. 232), mes-
mo com a evolução para uma nova visão dos direitos dos titulares de dados
pessoais, na prática, os titulares “não estavam dispostos a arcar com os
altos custos monetários e sociais do exercício rigoroso de seu direito à au-
todeterminação informacional”. Muitas vezes – e sem se darem conta disso
- abriam mão de exercer seu direito à autodeterminação informacional em
negociações de contratos.
Diante do baixo poder de barganha dos indivíduos para exercer seu
próprio direito, uma quarta geração de leis procurou solucionar o proble-
ma através de novas abordagens. De um lado, busca-se fortalecer a posi-
ção do indivíduo face às instituições que acumulam dados, na tentativa
de igualar os poderes de barganha. De outro, pretende-se limitar parte da
liberdade individual que havia sido garantida nas duas gerações anterio-
res, devido à crença de que “algumas áreas da privacidade informacional
devem ser absolutamente protegidas, e não podem ser negociadas indi-
vidualmente” (MAYER-SCHÖNBERGER, 1998, p. 233). Essas medidas não
foram, contudo, capazes de eliminar o protagonismo do consentimento
(BIONI, 2019, p. 205).
Durante o processo geracional normativo da proteção de dados, por-
tanto, “o consentimento emerge, é questionado, e se reafirma como sendo
4
Como aponta Catarina Sarmento e Castro (2005, p. 27), o direito à autodeterminação
informtiva não se refere apenas à garantia do direito à intimidade da vida privada. Pode
ser entendido como um feixe de prerrogativas, “que permite que cada cidadão decida
até onde vai a sombra que deseja que paire sobre as informações que lhe respeitam”.
Assume-se como um direito de personalidade, que permite que o titular controle a uti-
lização das informações a seu respeito.
o seu vetor central” (BIONI, 2019, p. 205). Pode-se dizer que o consenti-
mento é protagonista durante todo o seu ciclo evolucional (BIONI, 2015, p.
43). Nesse sentido, a tendência que se observou nas legislações das últimas
gerações é a adjetivação do consentimento.
No Direito Europeu, a Diretiva 95/46/CE buscou assegurar aos indi-
víduos o controle sobre seus dados pessoais (BIONI, 2019, p. 205; BIONI,
2015, p. 43). De acordo com a diretiva, o consentimento é descrito como uma
“manifestação de vontade, livre, específica e informada”5, e deve ser dado de
forma inequívoca6. No caso de dados sensíveis o consentimento deverá ser
explícito7. A adjetivação é uma tentativa de evitar o problema de um possível
consentimento ilusório (BIONI, 2019, p. 205)
A diretiva europeia havia adotado ideias já afirmadas na Convenção
108, de Strasbourg, do Conselho da Europa - que foi influenciada pelas dire-
trizes da OCDE para Proteção da Privacidade e dos Fluxos Transfronteiriços
de Dados Pessoais - no sentido de que a autodeterminação “é o que para-
metriza a (i) legalidade de qualquer tratamento de dados”. Todavia, a dire-
tiva não estabelecia somente o direito de controle dos dados pessoais pelo
titular, mas determinava também deveres aos controllers (responsáveis pelo
tratamento). Essa abordagem, centrada tanto no titular dos dados pessoais
quanto em quem os processa, situa a diretiva na quarta geração, que expan-
de o espectro do controle para todos os sujeitos inseridos na cadeia do fluxo
informacional (BIONI, 2019, p. 205).
5
Artigo 2º - Definições
Para efeitos da presente directiva, entende-se por: [...]
h) «Consentimento da pessoa em causa», qualquer manifestação de vontade, livre, espe-
cífica e informada, pela qual a pessoa em causa aceita que dados pessoais que lhe dizem
respeito sejam objecto de tratamento.
6
Artigo 7º
Os Estados-membros estabelecerão que o tratamento de dados pessoais só poderá ser
efectuado se:
a) A pessoa em causa tiver dado de forma inequívoca o seu consentimento; [...]
7
Artigo 8º
Tratamento de certas categorias específicas de dados
1. Os Estados-membros proibirão o tratamento de dados pessoais que revelem a origem
racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, a filiação
sindical, bem como o tratamento de dados relativos à saúde e à vida sexual.
2. O nº 1 não se aplica quando:
a) A pessoa em causa tiver dado o seu consentimento explícito para esse tratamento,
salvo se a legislação do Estado-membro estabelecer que a proibição referida no nº 1 não
pode ser retirada pelo consentimento da pessoa em causa; [...]
O Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados, criado para aten-

der a uma necessidade de modernização do sistema de proteção de dados
pessoais europeu, também reflete grande preocupação em torno do con-
sentimento. É possível afirmar que o consentimento é a base legal para
processamento de dados mais importante. De acordo com DE HERT e PA-
PAKONSTANTINOU, todas as outras bases legais previstas no regulamento
se referem a situações de casos específicos, que estão de certo modo fora
da esfera de controle do indivíduo. (2016, p. 187).
No Regulamento, o consentimento é “qualquer manifestação de von-
tade livre, específica, informada e inequívoca pela qual o titular dos dados
aceita, mediante declaração ou ato positivo inequívoco, que os dados pes-
soais que lhe dizem respeito sejam objeto de tratamento”. As modificações,
em comparação à definição da diretiva são pequenas, mas não insignifican-
tes. A exigência de uma “declaração ou ato positivo inequívoco”, por exem-
plo, é uma mudança que vem como resposta a experiências anteriores, em
que os responsáveis pelo tratamento utilizavam técnicas de obtenção de
consentimento como caixas pré-selecionadas ou consentimento implíci-
to no caso de ingresso em um relacionamento contratual. O considerando
32 esclarece que o consentimento deve ser dado “mediante um ato positi-
vo claro”, como “uma declaração escrita, inclusive em formato eletrônico,
ou uma declaração oral”. Também elucida que “o silêncio, as opções pré-
validadas ou a omissão” não constituem consentimento (DE HERT e PA-
PAKONSTANTINOU, 2016).
No Brasil, a primeira Lei Geral de Proteção de Dados, Lei 13.709/2018,
foi publicada em 2018, mas algumas leis anteriores já tratavam de prote-
ção de dados e consentimento no Brasil. Leis setoriais como o Código de
Defesa do Consumidor – CDC (Lei 8.078/1990) e a Lei do Cadastro Positivo
(Lei 12.414/2011) já buscavam garantir a autodeterminação informacio-
nal dos titulares de dados pessoais. No caso do CDC, há o dever de notifica-
ção prévia do consumidor sobre a abertura de um banco de dados por ele
não solicitado (artigo 43, § 2º), bem como a previsão de direitos de acesso,
retificação e cancelamento de informações errôneas (artigo 43, § 3º). No
caso da Lei do Cadastro Positivo, exigia-se o consentimento informado do
titular (redação antiga do artigo 4º), externado por meio de assinatura em
um instrumento específico ou em cláusula apartada (BIONI, 2019, p. 205).
O Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), norma específica
para os direitos e garantias do cidadão nas relações travadas na internet,
seguindo a tendência da quarta geração de proteção de dados pessoais,
buscou não apenas reconhecer o direito do usuário de controlar seus pró-

prios dados, mas torná-lo eficaz. Assim, adotou também uma adjetivação
do consentimento, que deve ser livre, expresso e informado (BIONI e LIMA,
2015, p. 270). Determina, ainda, que o responsável pelo tratamento de dados
pessoais deverá prestar informações claras e completas (artigo 7º, VI), com
cláusulas contratuais destacadas para o consentimento (artigo 7º, IX), dando
publicidade às políticas de uso (artigo 7º, XI).
A Lei nº 13.709/2018, Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, na
linha do direito europeu e da quarta geração, estabelece uma adjetivação
extensa do consentimento. Este é definido como “manifestação livre, infor-
mada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus
dados pessoais para uma finalidade determinada” (artigo 5º, XII). É neces-
sário o consentimento específico do titular para que o controlador comu-
nique ou compartilhe dados pessoais obtidos com seu consentimento a ou-
tros controladores (artigo 7º, § 5º). O consentimento específico também é
adotado no caso de tratamento de dados pessoais de crianças e de adoles-
centes (artigo 14º, § 1º), e é uma das hipóteses que autoriza a transferência
internacional de dados pessoais (artigo 33, VIII) (BIONI, 2019, p. 205).
Como ressalta BIONI (2019, p. 205), grande parte dos princípios
adotados pela Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais “tem todo o seu
centro gravitacional em torno do indivíduo”. Refere-se a princípios clássi-
cos - como transparência, a especificação de propósitos, de acesso e qua-
lidade de dados -, bem como princípios mais modernos - como adequação
e necessidade, pelos quais o tratamento deve corresponder às legítimas
expectativas do titular.
BIONI também chama atenção para o fato de que a LGPD contém
uma série de disposições voltadas a concretizar, orientar e reforçar o con-
trole dos dados pessoais por meio do consentimento. Cita como exemplo
a exigência de que o consentimento seja feito por meio de cláusulas desta-
cadas8, a nulidade das autorizações genéricas (artigo 8º, §4º) e, principal-
mente, a previsão de que a eventual dispensa de consentimento não deso-
briga os agentes de tratamento das demais obrigações da LGPD (artigo 7º,
§ 6º) e ainda que, nesses casos, o titular pode opor-se a tratamento caso
seja feito em descumprimento ao disposto na lei (artigo 18, § 2º). Assim,
ainda que o consentimento não seja a única base legal para tratamento de
8
Como previsão dos artigos 8ª, §1º (consentimento fornecido por escrito) e 11, I (trata-
mento de dados pessoais sensíveis).
dados, e tampouco seja hierarquicamente superior às demais bases legais,

tem posição de destaque tanto na legislação brasileira quanto na europeia
(BIONI, 2019, p. 205).
4 AS LIMITAÇÕES DO CONSENTIMENTO E POSSÍVEIS NOVAS SAÍ-

DAS
A grande questão identificada pela quarta geração de leis de prote-

ção de dados pessoais pode ser resumida na compreensão da hipervulne-
rabilidade dos titulares de dados pessoais. A solução do consentimento foi
pensada para momentos em que o titular sabia quando estava trocando
seus dados - como em censos do IBGE, situação que se aproxima da pa-
radigmática decisão da Corte Constitucional alemã. Todavia, hoje, o fluxo
de dados pessoais ocorre o tempo todo e frequentemente sem consciência
por parte do sujeito - como através de cookies e longas políticas de privaci-
dade aceitas com um clique.
O fato é que os usuários não estão capacitados para decidir a res-
peito do controle do fluxo de seus dados pessoais. Isso ocorre por conta
de inúmeros motivos, como a baixa compreensão dos possíveis malefícios
causados pela disponibilização incauta de dados pessoais e o apreço por
benefícios instantâneos (como o acesso a uma simulação digital de enve-
lhecimento em uma selfie), sem levar em consideração potenciais efeitos
negativos no futuro. Em adição, o funcionamento das tecnologias de cole-
tas de dados é confuso para a maioria das pessoas, e se atualiza frequente-
mente, dificultando sobremaneira o desenvolvimento de ferramentas que
possibilitem um efetivo controle a respeito dos próprios dados pessoais.
Além disso, quase ninguém está disposto a pagar monetariamente por
serviços hoje gratuitos, como a pesquisa no Google. Desta forma, o “pa-
gamento” através dos dados pessoais foi normalizado. Ainda que haja um
incômodo difuso com a vigilância online e interesse das pessoas em exer-
cerem um controle maior sobre o fluxo de seus dados pessoais, é diminuta
a parcela da população que sabe como (ou porquê) cuidar dos próprios
dados pessoais.
Frente a essa assimetria informacional, uma das únicas opções que
restam ao titular dos dados é a resignação. Ainda que valorize a privaci-
dade ou queira controlar o fluxo dos próprios dados pessoais, ele é in-
serido em uma lógica econômica-política já estabelecida de trade-off de
seus dados pessoais por serviços “gratuitos” (BIONI, 2019, p. 256), preso
em uma teia de incontáveis “contratos de adesão” (LIMA, 2009) celebra-

dos diariamente, várias vezes ao dia, com inúmeras plataformas digitais.
O cidadão não consegue efetivamente, em um processo plenamente ra-
cional de tomada de decisão, decidir a respeito do fluxo de seus dados
pessoais. Nas palavras de BIONI (2019, p. 256), “a programada autono-
mia dos consumidores para controlar seus dados pessoais é sufocada por
todo um mercado sedento por tal ativo econômico”.
Como no caso do direito do trabalho ou do consumidor, essa hiper-
vulnerabilidade do titular dos dados demanda uma proteção especial atra-
vés da legislação. No entanto, no caso da proteção de dados pessoais, ainda
que existam normativas específicas, elas continuam apostando suas fichas
no consentimento - agora adjetivado, mas ainda assim dependente da con-
cepção de que o sujeito, racional e informado, é capaz de tomar a melhor
decisão para proteção de seus dados pessoais (BIONI, 2019, p. 205). Essa
concepção, já comprovadamente insuficiente, serve mais como uma ficção
legal (SCHWARTZ, 2000) do que como efetiva proteção ou garantia de par-
ticipação do cidadão. É uma garantia artificial, palatável apenas para espe-
cialistas da área jurídica, que inserem cláusulas e cláusulas em contratos
herméticos, que raramente são lidos e ainda mais raramente se sustentam
em querelas judiciais. Se os dados são o “petróleo do século XXI”, é preciso
buscar uma proteção do titular que não seja mera ficção. Deve-se buscar
equalizar a assimetria informacional (BIONI, 2019, p. 263), dando ao ci-
dadão efetivas ferramentas que o permitam exercer a autodeterminação
informacional - e, por consequência lógica, a autodeterminação.
Uma rota viável é a estruturação de sistemas que facilitem o proces-
so de tomada de decisão do sujeito vulnerável. Isso pode ocorrer através
de políticas públicas que busquem empoderar o titular de dados (BIONI,
2019, p. 264), mas também através de uma mudança da relação das em-
presas - os “pequenos irmãos” - com a apresentação do consentimento,
buscando novos meios para concretizar seus (sempre crescentes) adjeti-
vos legais.
Como geralmente é apresentada a proteção de dados pessoais ao
usuário? Através de “políticas de privacidade”, extensas, em linguagem ju-
rídica e hermética, em interface inadequada, atualizadas frequentemente
e apresentando apenas duas opções: ou você aceita, ou não usa o serviço/
produto. Isso impossibilita o exercício efetivo da autodeterminação infor-
macional. Para BIONI (2019, p. 272) muitas dessas questões podem ser
mitigadas através do uso das PETs - Privacy Enhancing Technologies, Tecno-
logias de Facilitação de Privacidade, como ferramentas no próprio navega-

dor que impedem o rastreamento (conhecidas como DNT - Do Not Track)
ou facilitam uma gradação de quais dados o titular aceita compartilhar.
Que as empresas apostem em uma melhor forma de informar a respei-
to da coleta de dados também é uma das rotas disponíveis para melhorar o
estado da arte atual no que tange a proteção de dados pessoais. Recursos vi-
suais mais palatáveis, como gráficos, tabelas e interfaces interativas, no local
de extensos contratos, podem tornar mais atingível para o cidadão comum o
controle dos próprios dados pessoais. A lógica é a mesma da exposição das
calorias de um produto em formato de tabela ao invés de texto corrido: a in-
formação torna-se mais amigável. Da mesma maneira, é possível a exposição
dos dados coletados em interfaces intuitivas, como um painel de privacidade
que pode ser modulado pelo usuário, em diferentes gradações (BIONI, 2019,
p. 272). A política de privacidade da plataforma Tumblr é um exemplo: cada
setor é explicado em linguagem simples e acessível; caso o usuário deseje
aprofundar-se, pode ler as cláusulas contratuais que correspondem à expli-
cação. Cumpre ressaltar, de toda forma, que essa mudança da relação das
companhias de tecnologia com a apresentação do consentimento não ocorre
de forma espontânea, mas sim por pressão popular ou em decorrência de
obrigações normativas e intervenção estatal - em uma espécie de paternalis-
mo soft, que possibilite a redução da desigualdade entre o titular dos dados
e as empresas que coletam e comercializam seus dados.
Esses e tantos outros exemplos são maneiras em que essa operacio-
nalização, através da própria tecnologia, pode remendar as fissuras entre
os arranjos normativos e o mundo real (BIONI, 2019, p. 272). Entretanto, a
solução para problemas advindos da tecnologia através dela mesma é ob-
jeto de crítica de vários teóricos. Laymert Garcia dos Santos (2006, p. 385),
ao teorizar sobre a tão discutida iminência do fim do mundo e dos recursos
naturais em função do avanço desenfreado do capitalismo e da tecnologia,
critica soluções que aprofundam o desenvolvimento descontrolado da tec-
nociência e explicita o incômodo contrassenso: como pode um problema
originado do excesso de tecnologia ter como solução mais tecnologia? Cria-
se um paradoxo que se retroalimenta; o saber que origina risco é o mes-
mo que funda a possibilidade de, de alguma forma, resolvê-lo (SANTOS,
2006, p. 390). Há, para o autor, uma espécie de esquizofrenia que separa,
na mente do cientista, o pensamento científico do pensamento que origina
o risco. É o caso das abelhas robô, desenvolvidas para realizar a função
das abelhas da natureza - em patente processo de extinção justamente por
conta do desenvolvimento desenfreado de mal reguladas biotecnologias
da agroindústria. O avanço da tecnologia é imparável, portanto não deve

nem ser discutido - questionar a marcha desenfreado do mercado tecno-
lógico é, automaticamente, opor-se ao Futuro e ao Progresso. Dessa forma,
as soluções devem ser necessariamente pensadas por dentro da tecnologia
- caindo novamente no paradoxo antes apontado.
Na mesma toada, o intelectual Evgeny Morozov traz luz à danosa des-
vinculação entre o campo digital e campo político e econômico (2018, p.
29). As tecnologias e as empresas de tecnologia tem grandes interesses po-
líticos e econômicos, vinculados a um poderoso lobby em centenas de paí-
ses, e são responsáveis por ferramentas que produzem enormes mudanças
nas relações de poder - a exemplo das redes sociais. A mera sugestão de
outras opções de modelos de gestão e de organização da infraestrutura
da comunicação, que não dependam da publicidade dirigida e da coleta
massiva de dados sem grandes preocupações com a privacidade, é taxada
de lunática e impraticável. As redes de comunicação já estão nas mãos do
setor privado, e a privacidade trilha rapidamente o mesmo caminho (MO-
ROZOV, 2018, p. 36). Não há, por exemplo, protagonismo dos Estados ou
de comunidades internacionais na criação de uma infraestrutura pública
robusta de gestão de publicações acadêmicas, como o Google Acadêmico.
Para MOROZOV, a solução demanda a reintrodução da política e da
economia no debate digital (2019, p. 41). Sistemas sociais, políticos e eco-
nômicos são viabilizados, inviabilizados, ampliados ou atenuados por fer-
ramentas digitais. A análise destas ferramentas, por si só, não explica nada.
Elas são parte de agenciamentos coletivos e é necessário que se estabele-
çam relações entre elas e os sistemas sociais, políticos e econômicos onde
estão inseridas. Elas não são incorpóreos presentes fornecidos pelas eté-
reas entidades do ciberespaço, mas sim recursos feitos por pessoas reais,
em empresas reais, com interesses reais - em última instância, o lucro.
Desta forma, esperar a solução para o problema dos dados pessoais
através da mudança do comportamento das plataformas de tecnologia é
um contrassenso, porque a coleta e comercialização dos dados dos usuá-
rios está no cerne dessas empresas. É por isso que elas são tão lucrativas,
tão impactantes e tão presentes no dia a dia. O problema do consentimento
não é que as políticas de privacidade são herméticas por conta da ineficiên-
cia do setor jurídico da empresa, que insiste no juridiquês e em cláusulas
longas e insossas; o problema é que não é de interesse de nenhuma plata-
forma coletar menos dados ou deixar transparente ao usuário tudo que é
feito com seus dados ali coletados.
Um segundo caminho, mais palpável, também proposto por BIONI, é

o do dirigismo informacional, que não deixa sob responsabilidade do indi-
víduo toda a carga de proteção de dados pessoais (2019, p. 310). O autor
realiza uma releitura da proteção dos dados pessoais de acordo com seu
valor social, utilizando-se do instrumental teórico de Helen Nissenbaum,
especialmente a ideia de privacidade contextual. Ele relembra que o con-
sentimento não é a única forma possível de se exercer controle sobre os
dados pessoais; na própria lei brasileira, existem outras nove bases legais,
que prescindem do consentimento do titular.
Compreendendo que uma adequada proteção de dados pessoais é de
interesse de toda a sociedade, para além do indivíduo, se reconhece uma
negociabilidade limitada no que tange ao controle dos próprios dados pes-
soais - justamente para assegurar o livre desenvolvimento da personalida-
de do indivíduo e evitar influências escusas no cenário político-econômico
de países (BIONI, 2019, p. 310). Uma maior intervenção do Estado, portan-
to, poderia atuar para reduzir a assimetria entre as empresas de tecnologia
e o usuário, e ao mesmo tempo para limitar a autonomia da vontade dos
titulares no que tange à limitação da negociabilidade da própria privaci-
dade.
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06.08.2019.
BLOCKCHAIN E OS DESAFIOS DE
ESCALABILIDADE À SOCIEDADE
INFORMACIONAL: por uma revisão
tecno-jurídica e de cooperação
Rangel Oliveira Trindade1
1 INTRODUÇÃO
O debate surgiu sobre o desenvolvimento de novas tecnologias, como

a blockchain2, que tornou possíveis moedas eletrônicas como o Bitcoin, e
o Ethereum – este enquanto moeda e ainda como plataforma descentra-
lizada de registro de operações, contratos e documentos – virtualmente
à prova de fraudes. A confiabilidade de transações, sem a necessidade de
intervenção ou controle humano, é posta à prova por diversas áreas do
conhecimento.
Percebem-se mudanças que estas novas Tecnologias de Informação e
Comunicação (TICs) têm causado nos meios de produção, circulação e con-
sumo de bens, e também a relação entre trabalho e capital. Mais especifica-
mente, os smart contracts (contratos inteligentes), a tecnologia blockchain
e a tecnologia de ledger distribuído (DLT) são novas tecnologias com o po-
tencial de transformar radicalmente nossos sistemas econômicos e sociais.
Neste ínterim, surge a importância do uso da blockchain aplicada a
diversos segmentos e suas necessidades em sociedade, como, por exemplo:
verificação de autenticidade de obras de arte; transações de petróleo e gás;
rastreamento de cadeias de fornecimento; processamento de pagamentos
internacionais; financiamento em ações de desenvolvimento sustentável;
1
Doutorando em Direito no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade
Federal do Paraná (PPGD/UFPR). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC). Pesquisador do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial (GE-
DAI/UFPR). Advogado na área de direitos intelectuais.
2
Blockchain ou DLT é um banco de dados espalhado em vários sites, países ou insti-
tuições. Trata-se de um ledger de registros digitais ou transações que são acessíveis a
todos os computadores executando o mesmo protocolo de computador, encadeado em
blocos em correntes sucessivas por uma tecnologia ímpar.
82 RANGEL OLIVEIRA TRINDADE
gestão de propriedade intelectual de imagens; procedência de diamantes;

combate à fraude no setor farmacêutico; eleições presidenciais; transfe-
rências bancárias internacionais; registros em programas de milhagem;
gestão de hipotecas; seguro de carros autônomos; identificação eletrônica;
gestão da cadeia de suprimentos; gestão do Comércio Exterior; gestão de
private equity; segurança da Informação; gerenciamento de identidade; pa-
gamentos instantâneos (CIO, 2019).
No entanto, existem desafios ao uso da blockchain para além das crip-
tomoedas. Como podemos chegar à escalabilidade esperada pela sociedade?
O propósito inicial deste artigo é nos situarmos frente à Sociedade
Informacional com inevitável inserção tecnológica, conhecendo as tecno-
logias blockchain e smart contracts, situando seus conceitos e desafios de
operabilidade que seus usos lhes atribuem.
A segunda parte do estudo trata de linhas gerais de uma revisão tec-
no-jurídica, e de iniciativa à ampliação de alianças de cooperação. Revisi-
tarmos institutos jurídicos ou até mesmo ramos do direito, promovendo
inclusive a modificação de paradigmas, permitirá com avançar de estudos
a fundamentação das bases de aplicação da tecnologia para inserção de
novos produtos e serviços, e até mesmo a tutela de direitos passíveis de
utilização de novas ferramentas. Soma-se a isto conhecermos as iniciativas
que podem servir de modelo ao Brasil, que auxiliarão ao incremento de
melhor operacionalização em blockchain.
2 AMBIENTE TECNOLÓGICO E BLOCKCHAIN
O desenvolvimento de sistemas/softwares que se proponham a ofe-

recer aos cidadãos e instituições uma gestão facilitada e personalizada
de suas necessidades desafia riscos, que incluem: protocolos uniformes,
confiança do mercado no sistema, implantação, recursos computacionais
e desempenho, interoperabilidade, escalabilidade, segurança cibernética,
confidencialidade, proibição de venda de bens ilegais, e privacidade / pro-
teção de dados.
Sociedade, informação e tecnologia são os elementos indissociáveis da
realidade contemporânea. A inserção deste contexto na atual Sociedade da
Informação é uma das bases da presente pesquisa. Uma nova forma de orga-
nização das sociedades com evidente base tecnológica.
Castells denomina o fenômeno como Sociedade Informacional, visto
que o termo informacional indica o atributo de uma forma específica de
organização social, em que a geração, o processamento e a transmissão da

informação tornam-se as fontes fundamentais de produtividade e poder,
devido às novas condições tecnológicas surgidas neste período histórico
(CASTELLS, 1999).
A interdisciplinaridade é característica que permeia qualquer estu-
do/pesquisa que vislumbre a possibilidade de utilização das novas tecno-
logias que despontam. Aspectos técnicos neste cenário envolvem profissio-
nais de diversas áreas do conhecimento, a saber, cientistas da computação,
juristas, dentre outros.
Tal importância encontra espaço na teoria das TICs. Ao se referir à
ela, Lévy afirma que “as novas tecnologias modificam nossas consciências,
visto as alterações que em nosso meio de conhecer o mundo representam.”
(LÉVY, 2008). Trata-se da nossa atualidade.
Percebem-se assim mudanças que estas novas Tecnologias de Infor-
mação e Comunicação (TICs) têm causado nos meios de produção, circula-
ção e consumo de bens, e também a relação entre trabalho e capital. Neste
contexto, vemos a blockchain e os smart contracts como novas tecnologias
com o potencial de transformar radicalmente nossos sistemas econômicos
e sociais.
São necessidades em sociedade, como por exemplo, a transparência
em eleições presidenciais, que veem na tecnologia blockchain um enor-
me amparo. A análise técnica e jurídica é fundamental; não limitando-se
a dizer que se trata de uma inovação disruptiva, que seria o alcance de
mercados em alto nível, oferecendo o desempenho exigido pelos clientes
tradicionais dos operadores históricos, trazendo inovação no processo
que antes não foi pensada. Ou seja, um processo pelo qual um produto ou
serviço se enraíza inicialmente em aplicações simples na parte inferior
de um mercado e depois incansavelmente sobe no mercado, eventual-
mente substituindo os concorrentes estabelecidos (BOWER; CHRISTEN-
SEN, 1995).
2.1 BLOCKCHAIN
A tecnologia blockchain tornou-se conhecida por ser o meio da ope-

racionalizarmos criptoativos, e o mais importante e difundido é o Bitcoin.
Podemos dizer que está por trás desta aplicabilidade de sucesso, e não o
contrário.
Trata-se de um grande banco de dados que é distribuído em diversos

“nós”, e os computadores são estes pontos de contato: compartilham infor-
mações contidas em uma determinada rede, e a ela inserem uma informa-
ção por meio de um bloco.
Esta ação torna a ação imutável e praticamente imune a fraudes3.
Quanto maior a quantidade de nós/ledgers em uma rede, mais difícil a
fraude de informação ou transação ali ocorrida. Cada ledger oferece uma
criptografia própria para proteger as informações em uma rede, sendo ne-
cessário quebrar a senha que está contida nos pontos de junção para con-
seguirmos alterar esta cadeia de blockchain.
Acima das vulnerabilidades, temos presentes as potencialidades da
tecnologia. A blockchain tem movimentado empresas e governos do mun-
do todo com o seu potencial de revolucionar a forma como transacionamos
o dinheiro, informações e processos, visto tratar-se de uma rede completa-
mente descentralizada.
Assim, por não necessitar de uma autoridade validadora, que geral-
mente funciona como intermediária da transação, é que temos este caráter
descentralizado da blockchain. Permite relações peer-to-peer (ponto a pon-
to) entre usuários, ou seja, a transação ocorre entre dois ledgers na rede
sem necessitar uma entidade central, tal como os conhecidos servidores.
A breve contextualização da tecnologia nos permite, ainda, apontar
que em essência tem como aspecto inovador o fato de que ela ser mais do
que apenas um banco de dados: também pode definir regras sobre uma
transação lógica de negócios que estão vinculadas à transação em si. (HAN-
COCK; VAIZEY, 2016).
O potencial da referida tecnologia para uma infinidade de aplicações
- tanto no setor privado quanto o público – não significa que ela é única e
apartada de outras soluções tecnológicas a fim de agregar facilitação à so-
ciedade. Razão pela qual passamos a abordar o que são os chamados smart
contracts.
3
Segundo Kobielus, smart contracts são riscos para a segurança da Blockchain, pois se
os criminosos tiverem acesso à chave de um administrador de um Blockchain permis-
sionado, poderão introduzir falsos smart contracts que permitirão acesso clandestino
a informações confidenciais e chaves criptográficas, podendo iniciar transferências de
fundos não autorizadas e envolver-se em outros ataques aos ativos da empresa. (KO-
BIELUS, 2018). No entanto, não se tem notícia dito ter ocorrido.
2.2 TECNOLOGIA E O DIREITO: DA BLOCKCHAIN AOS SMART CON-

TRACTS
Como dito, surgiu o debate sobre o desenvolvimento de novas tecno-

logias, como a blockchain, que tornou possíveis moedas eletrônicas como
o Bitcoin, e o Ethereum4 – enquanto moeda e ainda como plataforma des-
centralizada de registro de operações, contratos e documentos - virtual-
mente à prova de fraudes. Um software por trás do sistema, uma vez criado
e colocado em funcionamento, garantiria a confiabilidade de transações,
utilizando a forma de contratos inteligentes como instrumentos de tutela
de direitos e deveres entre as partes.
Com a tecnologia blockchain, é possível pensarmos em contratos
fundados em códigos digitais e transparentes, bem como compartilhar ba-
ses de dados, os quais estarão protegidos contra perda dos mesmo, sendo
ainda possível sua revisão.
Todos os acordos, processos e pagamentos seriam digitalmente gra-
vados e a assinatura poderia ser identificada, validada, armazenada e com-
partilhada. Indivíduos, organizações, máquinas e algoritmos podem ser
livremente transacionados e interagir entre si.
Na tecnologia blockchain os registros são replicados em uma larga
escala de bases de dados idênticos, cada qual recebido e mantido pela par-
te interessada. Quando há a alteração de uma cópia, todas as outras são
simultaneamente atualizadas. O blockchain permite transações feitas em
segundos, de forma segura e confiável, e interliga-se aos chamados smart
contracts.
Smart contracts ou contratos inteligentes, na definição do criador
Nick Szabo, são “um conjunto de promessas, especificadas em formato digital,
incluindo protocolos dentro dos quais as partes cumprem essas promessas”.
(SZABO, 1996). Essencialmente, um contrato inteligente é um código de pro-
grama de computador que é capaz de facilitar, executar e fazer cumprir a
negociação / desempenho de um contrato usando a tecnologia blockchain.
Em outras palavras, segundo SZABO (1997, tradução nossa):
Um Smart Contract é um protocolo de transação computadorizado

que executa os termos de um contrato. Os objetivos gerais são os de
4
Ethereum é uma plataforma descentralizada capaz de executar contratos inteligentes e
aplicações descentralizadas usando a tecnologia blockchain.
satisfazer as condições contratuais gerais (como são os termos do

pagamento, as garantias, a confidencialidade e, inclusivamente, a sua
execução), minimizando incumprimentos tanto intencionais como
acidentais e minimizar a necessidade de intermediários de confian-
ça. Os ganhos econômicos associados incluem a diminuição dos pre-
juízos por fraude, custos com litigância e execução coerciva e outro
tipo de custos relacionados com as transações.
A principal distinção entre smart contracts e demais contratos ele-

trônicos é o fato dos primeiros poderem executarem-se automaticamente.
Enquanto em contratos eletrônicos tem-se um determinado grau de auto-
matização, onde sua execução pode ser interrompida pela intervenção hu-
mana em qualquer momento, nos smart contracts temos a execução com-
pleta do acordo, incluindo a transferência de valores e bens, que ocorre de
forma automática e imutável.
Os chamados Smart Contracts seriam a aplicação mais transforma-
dora da blockchain. Estes contratos necessitam de uma coordenação e cla-
reza na forma como estes são feitos, verificados, para que possam ser im-
plementados. No entanto, termos uma escalabilidade segura que una essas
tecnologias depende de revisarmos fatores tecno-jurídicos, bem como es-
tarmos abertos à cooperação mútua entre agentes, como veremos a seguir.
3 DESAFIOS DO USO DO BLOCKCHAIN PARA ALÉM DAS CRIPTO-

MOEDAS: COMO CHEGAR À ESCALABILIDADE?
Em tecnologia da informação,“ ‘escalabilidade’ refere-se à capacidade

de um sistema, rede ou processo de lidar com quantidades crescentes de tra-
balho de maneira otimizada.” (BONDI, 2000).
A otimização de processos de desenvolvimento de soluções que con-
tenham matizes em blockchain e nos contratos ditos inteligentes, ao depa-
rar-se com entraves, deveria lançar mão de novos paradigmas teóricos a
fim de suprir lacunas destes instrumentos, com o objetivo de melhor ope-
racionalizá-los?
Revisitarmos institutos jurídicos ou até mesmo ramos do direito,
promovendo inclusive a modificação de paradigmas, permitirá com avan-
çar de estudos a fundamentação das bases de aplicação da tecnologia em
novos produtos e serviços e tutela de direitos, passíveis de utilização de
novas ferramentas.
Além disto, verificarmos a possibilidade de ampliação de alianças de

cooperação entre instituições, países, universidades, dentre outros agen-
tes, é algo fundamental ao alcance da consolidação de tecnologias que ve-
nham a ser escalonáveis.
3.1 LINHAS GERAIS DE UMA REVISÃO TECNO-JURÍDICA
Para traçarmos a possibilidade de uma revisão de conceitos e insti-

tutos que temos como aplicáveis ao uso da blockchain, utilizamos meto-
dologicamente como parâmetro a sua aplicação aos direitos intelectuais, a
fim de verificarmos a existência de possíveis gaps conceituais.
Novos usos da tecnologia blockchain, como no desenvolvimento de
sistemas/softwares que se proponham a oferecer aos autores5 uma gestão
personalizada dos direitos autorais aos quais são titulares, em determina-
da obra, necessitam ser averiguados. Riscos e desafios aí se incluem: proto-
colos uniformes, confiança do mercado no sistema, implantação, recursos
computacionais e desempenho, interoperabilidade, escalabilidade, segu-
rança cibernética, confidencialidade, proibição de venda de bens ilegais, e
privacidade / proteção de dados.
O que se busca através de tal tecnologia é o controle do acervo de
obras digitais dos autores, não necessitando mais da interferência de ter-
ceiros. O contato se daria entre o detentor da obra e a plataforma de strea-
ming, como no exemplo de obra musical.
Neste cenário otimista não existiriam mais contratos obscuros, por-
tanto sem clareza. O detentor dos direitos de autor teria ciência inequívoca
e exata do que está acontecendo e como sua obra é gerida. A segurança
jurídica também se faria presente, tendo em vista que as transações se dão
somente entre aqueles que detém o hash do sistema. Ou seja, estes valores
(hash) são responsáveis por prover a integridade dos dados, que uma se-
quência de dígitos única e com baixíssimas chances de ser replicada. (BA-
CON et al, 2017)
Não obstante, garantiria maiores ganhos ao artista, uma vez que não
haveria mais a retenção de valores pelos entes de gestão coletiva. Ademais,
5
Em direito autoral, a gestão personalizada incluiria os direitos de execução, bem como
os conexos em fonogramas a músicos que participaram das gravações. A definição de
percentuais caberia ao próprio autor definir, conforme o exemplo do que desenvolveu a
UJO MUSIC (2019).
seu controle pode se dar diretamente na rede, sem necessitar de grandes

estruturas para funcionar.
A aplicabilidade visa a uma redução de custos e consequente maior
lucro por parte dos autores. Ademais, os detentores dos direitos autorais
teriam maior autonomia para gerir suas obras e cuidar de sua disponibili-
zação da forma que melhor atender aos seus interesses, com segurança e
precisão.
A legitimidade do blockchain utilizando via smart contracts suscita
questionamentos jurídicos, quando temos como fim celebrar a manifes-
tação de vontade e confiança mútua entre uma empresa que promoveria
(através de um sistema, mediante remuneração mínima) o funcionamento,
a confiabilidade de proteção e remuneração ao autor de seu bem intelec-
tual colocado na rede, e este titular do direito.
A juridicidade do contrato terá de ser apurada, de acordo com as
transformações do mesmo frente à sociedade contemporânea: para ser
verdadeiramente compreendido, não pode ser limitado exclusivamente à
sua dimensão jurídica. Conforme ensina Roppo, “(…) os conceitos jurídi-
cos - e entre estes, em primeiro lugar, o de contrato - refletem sempre uma
realidade exterior a si próprios, uma realidade de interesses, de relações, de
situações econômico-sociais” (ROPPO, 2009).
Aspectos formais do contrato como significado preciso, que exige ofer-
ta e aceitação, consideração e certeza de termos, bem como questões legais
desafiadoras, incluindo formação dos contratos, jurisdição e direito aplicá-
vel, responsabilidade e exequibilidade contratual, solução de controvérsias,
transparência, alterações, limitações legais (razoabilidade, a boa-fé e força
-maior), bem como responsabilidade por erro ou fraude.
Além disto, questionarmos a real necessidade e possibilidade de
aplicação da blockchain e dos smart contracts à determinada demanda,
neste caso, abre a possibilidade de outras alternativas. O uso de algorit-
mos6 para controle desta relação digital, a partir do fornecimento de da-
dos específicos sobre as obras disponibilizadas em rede, poderia traçar
um perfil do detentor da obra. Assim seria possível, por exemplo, separar
autoria, co-autoria e direitos conexos.
6
Algoritmo é uma sequência finita de passos elementares, cada um deles contendo uma
operação matematicamente bem definida; a execução da sequência sempre termina
para quaisquer dados de entrada. Noção esta que é uma caracterização não-formal
(SETZER, 2009).
Os algoritmos visam encontrar a decisão mais otimizada, em face

de caso em particular e o conjunto de dados (GAL; ELKIN-KOREN, 2017).
Dada a sua rapidez e precisão, pouco ou nada de trabalho humano será
necessário. De maneira inteligente e organizada (ainda no nosso exemplo
de aplicação a bens intelectuais), os algoritmos se encarregarão de montar
as listas de obras e ajudar na gestão dos direitos de autor, sem precisar
recorrer a um ente de gestão coletiva7.
O uso da tecnologia permite redução de custos, e consequente maior
lucro por parte dos autores. Ademais, os detentores dos direitos autorais
teriam maior autonomia para gerir suas obras e cuidar de sua disponibili-
zação da forma que melhor atender aos seus interesses, com segurança e
precisão.
3.2 LINHAS GERAIS À AMPLIAÇÃO DE ALIANÇAS DE COOPERAÇÃO
A promoção do uso e o desenvolvimento da tecnologia blockchain

em todo o mundo, onde seja possível gerar um espaço para troca de infor-
mações e ações entre as comunidades locais em cada uma das regiões (paí-
ses, estados, cidades, etc), é algo de suma importância frente aos desafios
que já foram mencionados.
O agrupamento das comunidades que já estão desenvolvidas e o com-
partilhamento de atividades entre elas deve ser encarado por todos os agentes
como princípio que venha a constituir organizações conjuntas.
O trabalho conjunto, compartilhado e de forma aberta, possibilitando que
possam participar empresas, usuários, organizações, dentre outros, pode forta-
lecer e fundir iniciativas individuais que por vezes ainda não alcançaram seu
objetivo.
Assim, constituir alianças fundamentadas na descentralização como mo-
delo de confiança, na neutralidade tecnológica e participação aberta baseada
no respeito e no consenso de todos, pode contribuir não apenas em termos fi-
nanceiros; mas sim, primordialmente, em valor de conhecimento agregado, e
7
Gestão Coletiva de direitos é a forma pela qual criadores e titulares de direito se organi-
zam a fim de se fazerem representar perante os usuários de sua criação e/ou patrimô-
nio, órgãos governamentais e não governamentais, instituições de mesma natureza e
também a sociedade. Existem autores, como Ana Frazão, que defendem, contrariamente
ao que pensamos neste artigo, que seria inviável uma gestão pessoal/individual de dire-
itos autorais (FRAZÃO, 2017).
de que forma cada novo participante que venha a integrar uma determinada
aliança deve participar e pode agregar valor.
É o que vemos na Aliança Portuguesa de Blockchain, pessoa jurídi-
ca de direito privado, de âmbito nacional e internacional, coletiva, inde-
pendente e sem fins lucrativos; de caráter social. Segundo informações da
instituição8, o seu contexto jurídico aponta que tem como finalidade geral
o desenvolvimento de um ecossistema regional que reúne empresas, aca-
demia e entidades governamentais de forma a promover e contribuir para
o estudo e a divulgação de novas tecnologias disruptivas e o seu impacto na
economia, na sociedade e no ambiente, assim como para a construção e o
desenvolvimento de soluções com base nestas novas tecnologias.
Da mesma forma, a Aliança Portuguesa informa que promoverá ini-
ciativas de sensibilização, informação e formação sobre estes paradigmas.
Para a execução do seu objeto, constituem suas atribuições essenciais:
a) Contribuir para o estudo, o debate e a divulgação das tecnologias

disruptivas promovendo ideias e iniciativas que favoreçam o desen-
volvimento de soluções em articulação com a sociedade civil;
b) Colaborar com organismos, empresas e instituições universitárias
e não universitárias;
c) Promover iniciativas orientadas para o debate sobre experiências
e inovações introduzidas no campo da investigação das tecnologias
disruptivas, através do intercâmbio de atividades e serviços com as-
sociações similares ou afins, nacionais e estrangeiras, organizando
congressos, colóquios, seminários, grupos de estudo e participando
em encontros internacionais e projetos comuns;
d) Contribuir para a criação e consolidação de projetos sustentáveis
nas áreas das tecnologias disruptivas;
e) Promover novas dinâmicas de geração de conhecimento sobre as
tecnologias disruptivas e de materialização da transformação social,
cultural e econômica;
f) Intervir sobre os fatores que influenciam os processos de transfe-
rência de conhecimento e criação de organizações por forma a ma-
ximizar a sua fluidez melhorando a competitividade de Portugal no
panorama internacional de inovação.9
8
Aliança Portuguesa de Blockchain – Informações institucionais. Disponível em <https://
all2bc.com/alianca/associacao-alianca> Acesso em 21 de julho de 2019.
9
Aliança Portuguesa de Blockchain – Informações institucionais. Disponível em <https://
all2bc.com/alianca/associacao-alianca> Acesso em 21 de julho de 2019.
Em relação ao cenário brasileiro e possível utilização do modelo por-

tuguês, podemos citar que o Brasil possui 2 (duas) associações, que não são
voltadas à blockchain como base a usos gerais. A Associação Brasileira de
Criptomoedas e Blockchain (ABCB)10, como visto, é voltada prioritariamente
à operação de criptomoedas; informa que tem como objetivos:
a) Estabelecer um canal institucional de diálogo entre usuários, em-

presas do setor, parlamentares e reguladores;
b) Facilitar, desenvolver e estimular iniciativas conjuntas que permi-
tam a adoção pelo mercado de criptoativos;
c) Viabilizar a institucionalização de um marco regulatório para a
criptoeconomia;
d) Defender uma criptoeconomia saudável, fomentando instituições
que gerem mais inovação e livre concorrência, com privacidade e se-
gurança para os usuários;
e) Prover informação de qualidade sobre a criptoeconomia para toda
a sociedade.
O Brasil, em relação à efetividade de alianças voltadas à blockchain,

não possui uma organização pontual que possa trabalhar conjuntamente
as iniciativas e conhecimentos dos agentes, para trazer o mencionado valor
de conhecimento agregado.
O que não parece claro aos entes e agentes brasileiros é que cada
novo participante que venha a integrar uma determinada aliança tem em
comum os mesmos objetivos de descentralização, como modelo de con-
fiança, neutralidade tecnológica; a participação aberta baseada no respei-
to e no consenso de todos pode contribuir inclusive em termos financeiros
nesta rede de cooperação.
Em matérias publicadas em jornais no Brasil, autointitulados espe-
cialistas em blockchain informam que esta tecnologia nos coloca diante da
4ª Revolução Digital, visto estarmos em uma evolução exponencial, mar-
ca uma nova era tecnológica. No entanto, dificuldades como o desenvol-
vimento da camada de governança11 tem sido um dos principais motivos
10
ABCB. Sítio: <http://abcb.in/>. Acesso em 22 de julho de 2019.
11
Em um painel dedicado a explorar a utilização do Blockchain em serviços financeiros,
observando os desafios e oportunidades da implementação da tecnologia, a presidente
da IBM para a América Latina, Ana Paula Assis revelou dificuldade para a evolução do
blockchain no Brasil. Ela comentou que a definição de regras para o funcionamento exige
para que a adoção do sistema ainda não tenha conseguido alcançar o gran-
de volume de aplicações (da blockchain) esperado.
Se verificada a impossibilidade de lidarmos com a complexidade tec-
nológica a curto e médio prazo, comprometendo a escalabilidade em níveis
desejáveis, necessários à melhoria de produtos e serviços, é somente com
iniciativas conjuntas que podemos chegar a patamares que são ditos como
já alcançados ou alcançáveis.
O estudo, em sede de considerações finais, contribuiu ao debate e a

divulgação das tecnologias blockchain e smart contracts, verificando suas
características e eventuais viscissitudes, promovendo ideias e iniciativas
que favoreçam o desenvolvimento de soluções em articulação com a so-
ciedade.
Organismos, empresas e instituições universitárias e não universi-
tárias, bem como outros agentes, em face do desafio de complexidade im-
posto pelas novas Tecnologias da Informação e Comunicação, devem com-
partlhar experiências e inovações introduzidas no campo da investigação
destas tecnologias.
Acima de ganhos econômicos a curto prazo, o intercâmbio de ativi-
dades e serviços que venha a se dar por intermédio de Alianças, tais como
a Portuguesa de Blockchain, torna-se fundamental para a criação e con-
solidação de projetos sustentáveis, para só assim tais tecnologias serem
escalonáveis e que sirvam bem a sociedade, e o Brasil deve inspirar-se em
tais modelos.
Agregarmos novos paradigmas a este cenário torna-se fundamen-
tal, e este foi o enfoque do estudo. Propor uma regulamentação das ações
futuras às tecnologias reduziria custos de transação na tutela de direitos,
nas relações entre agentes proponentes e público-alvo, onde o desenvol-
vimento das sociedades justifica a importância da pesquisa.
A geração de conhecimento de transformação social, cultural e eco-
nômica - como é o cenário que vislumbramos com a blockchain – só será
o investimento de maior quantidade de tempo. Explicou: “Colocar duas partes para com-
patibilizar interesses já é difícil. Então imaginem o quanto isto se torna desafiador quando é
necessário que mais de 100 empresas, por exemplo, têm que ser ouvidas e ver suas demandas
atendidas” (CANTARINO BRASILEIRO, 2019).
possível com a superação das vulnerabilidades, para termos presentes as

potencialidades da tecnologia. Se a blockchain tem movimentado empre-
sas e governos do mundo todo com o seu potencial de revolucionar a for-
ma como transacionamos o dinheiro, informações e processos, é chegada a
hora de dar um passo rumo à consolidação cooperativa e eficaz.
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EIXO 2
Propriedade Intelectual
e Inovação
GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS AUTORAIS:
breves apontamentos acerca do
sistema brasileiro e português
Marcos Wachowicz1
Bibiana Biscaia Virtuoso2
1 INTRODUÇÃO
Desde a criação e difusão da rádio, músicos e compositores bus-

cam uma forma de garantir o recebimento de seus direitos autorais. Deste
modo, passaram a adotar o sistema de gestão coletiva de direitos autorais.
A OMPI define a gestão coletiva de direitos autorais como o exercício
dos direitos de autor e direitos conexos, realizados pelas organizações, as
quais atuam no interesse dos detentores de direitos3.
Cada país possui um sistema próprio de gestão coletiva. Inclusi-
ve, este sistema não abarca apenas as obras musicais, mas também pode
abranger obras escritas, como peças teatrais e fotografia.
Muito embora seja possível a realização de uma gestão individual de
direitos, tendo em vista a facilidade que as novas tecnologias proporcionam
quanto a reprodução e fixação das obras, os autores não conseguem contro-
lar sozinhos a utilização destas por terceiros4. Deste modo, necessitam se
unir para tutelar seus direitos. O professor José Alberto Vieira explica:
1
Professor de Direito da Universidade Federal do Paraná/Brasil. Doutor em Direito pela
Universidade Federal do Paraná-UFPR. Mestre em Direito pela Universidade Clássica de
Lisboa-PORTUGAL. Coordenador do Grupo de Estudos em Direito Autoral e Industrial -
GEDAI / UFPR. Professor da Cátedra de Propriedade Intelectual no Institute for Informa-
tion, Telecommunication and Media Law – ITM da Universidade de Münster - ALEMANHA.
Docente do curso políticas públicas y propiedad intelectual do Programa de Mestrado
em Propriedade Intelectual na modalidade à distância na Faculdade Latino-americana de
Ciências Sociais - FLACSO/ARGENTINA. Contato: [email protected].
2
Advogada. Mestranda em Direitos Humanos e Democracia na UFPR. Pesquisadora do
Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial da UFPR
3
Informação retirada do seguinte endereço eletrônico: https://www.wipo.int/copyri-
ght/en/management/
4
VIEIRA, José Alberto et al. Gestão colectiva: Reflexões dispersas de política legislativa.
In: VICENTE, Dario Moura et al (Org.). Estudos de Direito Intelectual em Homena-
98 MARCOS WACHOWICZ | BIBIANA BISCAIA VIRTUOSO
A congregação de autores, titulares de direitos conexos ou de outros di-

reitos radicados no sistema de Direito de Autor unidos com o propósito
de exercerem em conjunto os seus direitos, obtendo melhores condi-
ções de exploração e aproveitando meios comuns para a fiscalização da
utilização das suas obras ou prestações por terceiros5.
Trata-se de uma forma encontrada pelos autores e titulares de direi-

tos conexos para maximizar seus ganhos. As entidades de gestão coletiva,
a partir de comissões, tornam-se mandatárias dos interesses dos titulares
de direitos, sendo responsáveis por praticar atos como a autorização pré-
via pelo uso das obras, e o recolhimento dos usuários dos valores devidos
pela utilização das obras protegidas6.
No entanto, os sistemas de gestão coletiva nem sempre se mostram
adequados. O maior problema diz respeito à transparência na arrecada-
ção e distribuição. Além da dificuldade de acesso dos próprios titulares de
direito às informações, não há uma fiscalização efetiva, prejudicando os
artistas e titulares de direitos.
Deste modo, nos últimos anos, houve uma movimentação para so-
lucionar o problema. O Brasil, por exemplo, no ano de 2012 teve a lei de
direitos autorais alterada, incluindo elementos que visam dar maior trans-
parência e efetividade ao sistema.
A União Europeia, por sua vez, apresentou a Diretiva 2014/26/EU,
relativa à gestão coletiva dos direitos de autor e direitos conexos e à con-
cessão de licenças multiterritoriais de direitos sobre obras musicais para
utilização em linha no mercado interno. A Diretiva tem, como um de seus
objetivos, estabelecer os requisitos aplicáveis às organizações de gestão
coletiva, a fim de garantir um padrão elevado de governação, gestão finan-
ceira, transparência e apresentação de relatórios.
Neste mesmo sentido, Portugal, no ano de 2015, promulgou a Lei nº
26/2015, alterando a legislação anteriormente vigente acerca da gestão
gem ao Prof. Doutor José de Oliveira Ascensão: 50 anos de Vida Universitária. Coim-
bra: Almedina, 2015. p. 325-341. p. 326.
5
VIEIRA, José Alberto et al. Gestão colectiva: Reflexões dispersas de política legislativa.
In: VICENTE, Dario Moura et al (Org.). Estudos de Direito Intelectual em Homena-
gem ao Prof. Doutor José de Oliveira Ascensão: 50 anos de Vida Universitária. Coim-
bra: Almedina, 2015. p. 325-341. p. 326.
6
FRANCISCO, Pedro Augusto P.; VALENTE, Mariana Giorgetti (Org.). Do rádio ao strea-
ming: ECAD, Direito autoral e música no Brasil. Rio de Janeiro: Beco do Azougue, 2016.
390 p. p. 113.
coletiva. Na mesma esteira que o Brasil e a Diretiva 2014/26/EU, trouxe

disposições acerca da transparência do sistema, com a implementação, por
exemplo, de relatórios.
Assim, demonstra-se a importância de analisar os dois sistemas –
brasileiro e português – para observar as semelhanças e diferenças e, por
fim, demonstrar os problemas em comum de ambos.
2 A GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS AUTORAIS NO BRASIL
O Brasil possui um sistema único de gestão coletiva dos direitos au-

torais em todo o mundo. A Lei 12.853 de 2013 veio acrescentar disposi-
ções acerca da gestão coletiva na Lei 9.610 de 1998 (Lei de Direito Au-
toral). Neste caso, a gestão coletiva de direitos autorais se faz por meio
de monopólio legal, sendo o ECAD – Escritório Central de Arrecadação e
Distribuição – o responsável pela arrecadação e distribuição.
É o que Mariana Valente e Pedro Augusto Francisco definem como
uma passagem de bastão7: a associação de gestão coletiva repassa a obra,
após seu cadastro, para o ECAD realizar sua arrecadação.
O que se verifica é um sistema em que temos o ECAD em uma das
extremidades e o autor em outro, passando neste meio as associações de
gestão coletiva e o consumidor. O Brasil é o único país do mundo a adotar
este sistema.
O ECAD é uma associação das associações de gestão coletiva. Ele rea-
liza a arrecadação e distribuição dos direitos decorrentes da execução pú-
blica de obras musicais, líteromusicais e fonogramas8.
Os valores a serem arrecadados são fixados pelo Escritório Central,
considerando critérios como a importância do fonograma para o local de
disponibilização e o alcance de ouvintes.
No entanto, o sistema não se mostra plenamente adequado. Em 2012
o ECAD e as associações foram investigados por uma Comissão Parlamen-
tar de Inquérito, haja vista as diversas denúncias recebidas.
7
FRANCISCO, Pedro Augusto P.; VALENTE, Mariana Giorgetti (Org.). Do rádio ao strea-
ming: ECAD, Direito autoral e música no Brasil. Rio de Janeiro: Beco do Azougue, 2016.
390 p. p. 171.
8
ARENHART, Gabriela. Gestão Coletiva de Direitos Autorais e a Necessidade de Su-
pervisão Estatal. Publicado em: 25 jul. 2014. Disponível em: <http://www.gedai.com.
br/?q=pt-br/content/gest%C3%A3o-coletiva-de-direitos-autorais-e-necessidade-de
-supervis%C3%A3o-estatal>.
De acordo com o relatório final apresentado pelo relator, o Senador

Randolfe Rodrigues, a burocracia do ECAD se mostrou cara e ineficiente,
incapaz de responder às necessidades dos autores e demais artistas9.
Deste modo, foram constatadas irregularidades na arrecadação e
distribuição de recursos oriundos do direito autoral e abuso da ordem eco-
nômica e prática de cartel no arbitramento de valores de direito autoral e
conexos10.
A CPI resultou na promulgação da Lei 12.853/2013, a qual alterou
os artigos 5º, 68, 97, 98, 99 e 100 da Lei 9.610/98 e acrescentou os artigos
98-A, 98-B, 98-C, 99-A, 99-B, 100-A, 100-B e 109-A.
O art. 97 traz disposições acerca da gestão coletiva em si. Dispõe,
primeiramente, que, para o exercício e defesa de seus direitos, podem os
autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro.
As associações, por sua vez, exercem atividades de interesse público,
de forma que devem atender a sua função social (art. 97, §1º).
A Lei veda, ainda, que os autores e titulares de direito pertençam
simultaneamente a mais de uma associação de gestão coletiva de mesma
natureza (art. 97, §2º). Do mesmo modo, podem os titulares se transferi-
rem de associação, desde que comuniquem o fato, por escrito, à associação
(art. 97, §3º).
Também dispõe a legislação que as associações com sede no exterior
serão representadas pelas associações nacionais (art. 97, §4º).
Por fim, o art. 97, §5º e 6º deixa claro que apenas os titulares origi-
nários de direitos de autor ou de direitos conexos filiados diretamente às
associações nacionais poderão votar ou ser votados e apenas aqueles do-
miciliados no Brasil, filiados diretamente às associações nacionais poderão
assumir cargos de direção nas associações.
O art. 98, por sua vez, trata do funcionamento das associações. O
caput determina que as associações se tornam mandatárias dos associados
para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudi-
cial de seus direitos autorais, bem como para o exercício da atividade de
cobrança desses direitos.
9
BRASIL. Senado Federal. Relatório Final nº 1 de 2012: Comissão Parlamentar de In-
quérito criada pelo requerimento nº 547, de 2011. Brasilia, DF, 2012. p. 4.
10
BRASIL. Senado Federal. Relatório Final nº 1 de 2012: Comissão Parlamentar de In-
quérito criada pelo requerimento nº 547, de 2011. Brasilia, DF, 2012. p. 10.
Para realizar a cobrança, as associações devem estar habilitadas

no órgão da Administração Pública Federal (§1º). Esta cobrança deve
adotar os princípios da isonomia, eficiência e transparência (§2º). Do
mesmo modo, cabe às associações, no interesse dos seus associados, es-
tabelecerem os preços pela utilização de seus repertórios, considerando
a razoabilidade, a boa-fé e os usos do local de utilização das obras (§3º).
A cobrança será sempre proporcional ao grau de utilização das obras e
fonogramas pelos usuários, considerando a importância da execução pú-
blica no exercício de suas atividades, e as particularidades de cada seg-
mento (§4º).
No mesmo artigo, determina-se a forma de tratamento dos asso-
ciados, devendo sempre ser equitativo (§5º). Ademais, as associações
devem manter um cadastro centralizado de todos os contratos, declara-
ções ou documentos de qualquer natureza que comprovem a autoria e a
titularidade das obras e dos fonogramas, bem como as participações in-
dividuais em cada obra e em cada fonograma, prevenindo o falseamento
de dados e fraudes e promovendo a desambiguação de títulos similares
de obras (§6º).
Tais informações são de interesse público e devem ser disponibi-
lizadas por meio eletrônico a qualquer interessado, de forma gratuita,
permitindo-se ainda ao Ministério da Cultura o acesso contínuo e inte-
gral a tais informações (§7º). Do mesmo modo, as associações devem
disponibilizar sistema de informação para comunicação periódica, pelo
usuário, da totalidade das obras e fonogramas utilizados, bem como para
acompanhamento, pelos titulares de direitos, dos valores arrecadados e
distribuídos (§9º).
Quanto aos créditos e valores não identificados, estes devem per-
manecer retidos e à disposição dos titulares pelo período de cinco anos
(§10º). Caso não sejam identificados, os créditos e valores serão distri-
buídos aos titulares de direitos de autor e de direitos conexos dentro da
mesma rubrica em que foram arrecadados e na proporção de suas res-
pectivas arrecadações durante o período da retenção daqueles créditos e
valores, sendo vedada a sua destinação para outro fim (§11º).
Quanto ao funcionamento em si das associações, dispõe a lei que a
taxa de administração das associações deve ser proporcional ao custo das
operações (§12º). O mandato dos seus dirigentes será pelo período de três
anos (§13º), devendo os dirigentes atuarem de forma direta, sendo vedado
que sejam representados por terceiros (§14º).
Destaca-se o §15º, uma vez que abre espaço para o titular de direitos
praticar, pessoalmente, a gestão de suas obras, desde que comunique à as-
sociação com 48 horas de antecedência.
Por fim, as associações podem, por decisão de seu órgão máximo,
destinar até 20% (vinte por cento) da totalidade ou de parte dos recursos
oriundos de suas atividades para ações de natureza cultural e social que
beneficiem seus associados de forma coletiva (§16º).
O art. 98-A, por sua vez, trata da habilitação das associações no órgão
da Administração Pública Federal. Assim, devem demonstrar que a entida-
de solicitante reúne as condições necessárias para assegurar uma admi-
nistração eficaz e transparente dos direitos a ela confiados e significativa
representatividade de obras e titulares cadastrados, mediante comprova-
ção de alguns documentos e informações11.
Estes documentos devem ser apresentados anualmente ao Minis-
tério da Cultura (§2º). No caso de uma anulação da habilitação ou sua
11
Art. 98-A. O exercício da atividade de cobrança de que trata o art. 98 dependerá de
habilitação prévia em órgão da Administração Pública Federal, conforme disposto em
regulamento, cujo processo administrativo observará:
I - o cumprimento, pelos estatutos da entidade solicitante, dos requisitos estabelecidos
na legislação para sua constituição;
II - a demonstração de que a entidade solicitante reúne as condições necessárias para
assegurar uma administração eficaz e transparente dos direitos a ela confiados e signi-
ficativa representatividade de obras e titulares cadastrados, mediante comprovação dos
seguintes documentos e informações:
a) cadastros das obras e titulares que representam;
b) contratos e convênios mantidos com usuários de obras de seus repertórios, quando
aplicável;
c) estatutos e respectivas alterações;
d) atas das assembleias ordinárias ou extraordinárias;
e) acordos de representação recíproca com entidades congêneres estrangeiras, quando
existentes;
f) relatório anual de suas atividades, quando aplicável;
g) demonstrações contábeis anuais, quando aplicável;
h) demonstração de que as taxas de administração são proporcionais aos custos de co-
brança e distribuição para cada tipo de utilização, quando aplicável;
i) relatório anual de auditoria externa de suas contas, desde que a entidade funcione há
mais de 1 (um) ano e que a auditoria seja demandada pela maioria de seus associados
ou por sindicato ou associação profissional, nos termos do art. 100;
j) detalhamento do modelo de governança da associação, incluindo estrutura de repre-
sentação isonômica dos associados;
k) plano de cargos e salários, incluindo valor das remunerações dos dirigentes, gratifi-
cações, bonificações e outras modalidades de remuneração e premiação, com valores
atualizados;
inexistência ou apresente qualquer outra forma de irregularidade, não

poderá utilizar tais fatos como impedimento para distribuição de even-
tuais valores já arrecadados, sob pena de responsabilização direta de
seus dirigentes (§5º).
O art. 98-B destaca a aplicação do princípio da transparência no sis-
tema de arrecadação e distribuição. A lei deixa claro que as associações de-
vem dar publicidade aos regulamentos e estatutos, bem como os balanços
dos créditos e a utilização das obras. Vejamos:
Art. 98-B. As associações de gestão coletiva de direitos autorais, no

desempenho de suas funções, deverão:
I - dar publicidade e transparência, por meio de sítios eletrônicos
próprios, às formas de cálculo e critérios de cobrança, discriminan-
do, dentre outras informações, o tipo de usuário, tempo e lugar de
utilização, bem como os critérios de distribuição dos valores dos di-
reitos autorais arrecadados, incluídas as planilhas e demais registros
de utilização das obras e fonogramas fornecidas pelos usuários, ex-
cetuando os valores distribuídos aos titulares individualmente;
II - dar publicidade e transparência, por meio de sítios eletrônicos
próprios, aos estatutos, aos regulamentos de arrecadação e distri-
buição, às atas de suas reuniões deliberativas e aos cadastros das
obras e titulares que representam, bem como ao montante arreca-
dado e distribuído e aos créditos eventualmente arrecadados e não
distribuídos, sua origem e o motivo da sua retenção;
III - buscar eficiência operacional, dentre outros meios, pela redução
de seus custos administrativos e dos prazos de distribuição dos valo-
res aos titulares de direitos;
IV - oferecer aos titulares de direitos os meios técnicos para que pos-
sam acessar o balanço dos seus créditos da forma mais eficiente den-
tro do estado da técnica;
V - aperfeiçoar seus sistemas para apuração cada vez mais acurada
das execuções públicas realizadas e publicar anualmente seus méto-
dos de verificação, amostragem e aferição;
VI - garantir aos associados o acesso às informações referentes às
obras sobre as quais sejam titulares de direitos e às execuções aferi-
das para cada uma delas, abstendo-se de firmar contratos, convênios
ou pactos com cláusula de confidencialidade;
VII - garantir ao usuário o acesso às informações referentes às utili-
zações por ele realizadas
Parágrafo único. As informações contidas nos incisos I e II devem ser

atualizadas periodicamente, em intervalo nunca superior a 6 (seis)
meses.
O art. 99 dispõe acerca da unificação da cobrança em um único es-

critório central para arrecadação e distribuição, que funcionará como ente
arrecadador com personalidade jurídica própria. Trata-se do ECAD – Es-
critório Central de Arrecadação e Distribuição.
O ECAD não terá a finalidade de lucro e será dirigido e adminis-
trado por meio do voto unitário de cada associação que o integra (§1º).
Ademais, o escritório e as associações atuarão em juízo e fora dele em
seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles
vinculados (§2º).
A lei fixa, ainda, que a parcela destinada à distribuição aos autores
e demais titulares de direitos não poderá, em um ano da data de publica-
ção da Lei, ser inferior a 77,5% (setenta e sete inteiros e cinco décimos
por cento) dos valores arrecadados, aumentando-se tal parcela à razão de
2,5% a.a. (dois inteiros e cinco décimos por cento ao ano), até que, em 4
(quatro) anos da data de publicação desta Lei, ela não seja inferior a 85%
(oitenta e cinco por cento) dos valores arrecadados (§4º).
Quanto à cobrança, as associações devem estabelecer e unificar o
preço de seus repertórios junto ao ente arrecadador, atuando este como
mandatário das associações que o integram (§8º). Ademais, o ECAD co-
brará o usuário de forma unificada, sendo encarregado da distribuição às
associações (§9º).
O art. 99-A dispõe acerca da admissão das associações nos quadros
do ente arrecadador (ECAD). Para além das associações que o constituí-
ram, o escritório deve admitir as associações de titulares de direitos au-
torais que tenham pertinência com sua área de atuação e estejam habili-
tadas em órgão da Administração Pública Federal. As deliberações quanto
aos critérios de distribuição dos recursos arrecadados serão tomadas por
meio do voto unitário de cada associação que integre o ente arrecadador.
As associações, ainda, estão sujeitas às regras concorrenciais defini-
das em legislação específica que trate da prevenção e repressão às infra-
ções contra a ordem econômica (art. 99-B).
Quanto à fiscalização das associações, dispõe a lei que o sindicato ou
associação profissional que congregue não menos de um terço dos filiados
de uma associação autoral poderá, uma vez por ano, após notificação, com
oito dias de antecedência, fiscalizar, por intermédio de auditor, a exatidão
das contas prestadas a seus representados (art. 100).
No caso da ocorrência de desvio de finalidade ou inadimplemento
das obrigações, seja por dolo ou culpa, os dirigentes das associações res-
pondem solidariamente, com seus bens particulares (art. 100-A).
Por fim, dispõe a lei que os litígios envolvendo falta de pagamento,
os critérios de cobrança, as formas de oferecimento de repertório e aos
valores de arrecadação, e entre titulares e suas associações, em relação aos
valores e critérios de distribuição, podem ser resolvidos por meio de me-
diação ou arbitragem, sem prejuízo da apreciação pelo Poder Judiciário e
pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (art. 100-B).
Em que pese no Brasil a alteração da Lei 9.610 tenha trazido disposi-
ções que visam uma maior transparência, o sistema ainda está muito lon-
ge de funcionar adequadamente. Embora o sistema tenha como princípios
basilares a isonomia, eficiência e transparência, não é o que se verifica na
prática.
Os titulares de direito ainda se veem totalmente reféns das associa-
ções. O acesso à informação é restrito e difícil. Mesmo acessando o site das
associações as informações estão escondidas e muitas vezes fora do acesso
ao público. Ademais, muitos artistas não sabem sequer quais foram seus
ganhos.
A questão mais complexa diz respeito a forma de arrecadação reali-
zada pelo ECAD. Embora o Regulamento de Arrecadação esteja disponível
para os usuários, os elementos de precificação ainda são muito subjetivos.
Para além dos titulares de direitos, os demais usuários – rádio e te-
levisão – também são prejudicados, uma vez que são cobrados pelo ECAD,
mas sem saber o que estão pagando, haja vista que o escritório não deixa
claro como foi realizada a cobrança.
De acordo com o Regulamento, em seu art. 2º, IV, a arrecadação será
sempre pautada pela isonomia e pela não discriminação e será sempre
proporcional ao grau de utilização das obras e fonogramas pelos clientes,
considerando a importância da execução pública musical no exercício de
suas atividades, e as particularidades de cada segmento.
Mas seria possível mensurar o referido grau de utilização? A impor-
tância da execução pública musical no exercício de suas atividades? O REsp
1589598, julgado em 2017, é uma demonstração de que os elementos uti-

lizados pelo ECAD são muito subjetivos.
De acordo com o julgado, a simples disponibilização de aparelhos
radiofônicos e televisores em quartos de hotéis, motéis, clínicas e hospitais
autoriza a cobrança, pelo ECAD, dos direitos autorais de todos os titulares
filiados às associações que o integram.
Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITOS AUTORAIS. QUAR-

TO DE HOTEL.
APARELHOS TELEVISORES. TV POR ASSINATURA. COBRANÇA.
POSSIBILIDADE.
LEI Nº 9.610/1998. CAPTAÇÃO E TRANSMISSÃO DE RADIODIFU-
SÃO. FATOS GERADORES DISTINTOS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN
IDEM. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIENAL.
1. À luz das disposições insertas na Lei nº 9.610/1998 e consoan-
te a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a
simples disponibilização de aparelhos radiofônicos e televisores
em quartos de hotéis, motéis, clínicas e hospitais autoriza a cobran-
ça, pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD -,
dos direitos autorais de todos os titulares filiados às associações
que o integram.
2. Para fins de reconhecimento da possibilidade da cobrança, é ir-
relevante que a execução não autorizada de obras musicais e audio-
visuais em locais de frequência coletiva tenha se dado a partir da
disponibilização de aparelho televisor com equipamento receptor
do sinal de TV a cabo ou TV por assinatura.
3. Na cobrança de direitos autorais por suposta utilização não au-
torizada de obra artística, não se pode confundir a obrigação da
empresa exploradora do serviço de hotelaria com o a obrigação da
empresa prestadora dos serviços de transmissão de sinal de TV por
assinatura, pois resultam de fatos geradores distintos, a saber: (i)
a captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência
coletiva (quartos de hotel) e (ii) a radiodifusão sonora ou televisiva
em si. Daí porque não há falar, em casos tais, na ocorrência de bis
in idem.
4. Consoante a jurisprudência consolidada por ambas as Turmas
julgadoras da Segunda Seção, em se tratando de pretensão de co-
brança relativa a ilícito extracontratual, o prazo prescricional inci-
dente no caso de violação de direitos do autor é de 3 (três) anos, a
teor do que disposto pelo art. 206, § 3º, do Código Civil.
5. Por ausência de previsão legal e ante a inexistência de relação
contratual, é descabida a cobrança de multa moratória estabelecida
unilateralmente em Regulamento de Arrecadação do ECAD. Prece-

dentes.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1589598/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017)
Isto significa que ambientes como hotéis e motéis são considerados

locais de frequência coletiva, autorizando a cobrança de pelo ECAD, mes-
mo que a utilização de elementos sonoros sequer faça parte da atividade
realizada. Ademais, o Regulamento sequer dispõe acerca de valores a se-
rem cobrados nesse caso.
Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça considera a inter-
net um local de frequência coletiva, mesmo quando utilizada somente para
acessar as plataformas de streaming. Assim, o ECAD também é autorizado
a arrecadar quando os usuários utilizam destas tecnologias.
Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL. TRANSMISSÃO TELEVI-

SIVA. INTERNET.
DISPONIBILIZAÇÃO DE OBRAS MUSICAIS. TECNOLOGIA STREA-
MING. WEBCASTING E SIMULCASTING. EXECUÇÃO PÚBLICA. CON-
FIGURAÇÃO. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. ECAD. POSSIBI-
LIDADE. SIMULCASTING. MEIO AUTÔNOMO DE UTILIZAÇÃO DE
OBRAS INTELECTUAIS. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS.
NOVO FATO GERADOR. TABELAS DE PREÇOS. FIXAÇÃO PELO ECAD.
VALIDADE.
LEI Nº 12.853/2013 E DECRETO Nº 8.469/2015. VIGÊNCIA. 1. Cin-
ge-se a controvérsia a saber se a transmissão televisiva via internet
nas modalidades webcasting e simulcasting (tecnologia streaming)
se configura execução pública de obras musicais apta a gerar o re-
colhimento de direitos autorais pelo ECAD e se a transmissão de
músicas na modalidade simulcasting constitui meio autônomo de
uso de obra intelectual, caracterizando novo fato gerador de co-
brança de direitos autorais.
2. De acordo com os arts. 5º, inciso II, e 68, §§ 2º e 3º, da Lei Au-
toral, é possível afirmar que o streaming é uma das modalidades
previstas em lei pela qual as obras musicais e fonogramas são
transmitidos e que a internet é local de frequência coletiva, carac-
terizando-se, desse modo, a execução como pública. Precedente da
Segunda Seção.
3. O critério utilizado pelo legislador para determinar a autoriza-

ção de uso pelo titular do direito autoral previsto no art. 31 da Lei nº
9.610/1998 está relacionado com a modalidade de utilização e não
com o conteúdo em si considerado. Assim, no caso do simulcasting, a
despeito de o conteúdo transmitido ser o mesmo, os canais de trans-
missão são distintos e, portanto, independentes entre si, tornando exi-
gível novo consentimento para utilização e criando novo fato gerador
de cobrança de direitos autorais pelo ECAD.
4. As alterações promovidas pela Lei nº 12.853/2013 à Lei nº
9.610/1998 não modificaram o âmbito de atuação do ECAD, que
permanece competente para fixar preços e efetuar a cobrança e a
distribuição dos direitos autorais.
5. O início da vigência do Regulamento de Arrecadação e das tabelas
de preços em conformidade com os novos critérios a serem obser-
vados para a formação do valor a ser cobrado para a utilização das
obras e fonogramas, previstos na Lei nº 12.853/2013 e no Decreto
nº 8.469/2015, ocorre em 21/9/2015, de modo que consideram-se
válidas as tabelas anteriores até tal data.
10. Recurso especial provido.
(REsp 1567780/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 21/03/2017)
A decisão é, no mínimo, controversa, haja vista que quem utiliza das

plataformas de streaming normalmente o faz dentro da própria casa, de
maneira individual, não caracterizando um local de frequência coletiva,
conforme consta no art. 68 da Lei 9.610/98.
Estes exemplos ilustram a caixa preta que ainda é o ECAD e as asso-
ciações que o formam. Tanto artistas como titulares de direitos e demais
usuários possuem dificuldades em acessar informações que deveriam ser,
em tese, de caráter público. Não apenas as informações, mas também ques-
tões como a fixação dos valores de cobrança e até mesmo o balaço das as-
sociações.
Embora o princípio da transparência esteja presente na lei, em seu
art. 98, §2º, não é o que se verifica na prática.
3 O SISTEMA PORTUGUÊS
Em Portugal, a gestão coletiva de direitos autorais é regida pela Lei

nº 26/2015. O referido diploma revogou a Lei nº 83/2001 e foi posta em
vigor após a Diretiva 2014/26/EU, relativa à gestão coletiva de direitos de

autor e direitos conexos.
Segundo a Lei, em seu artigo 5º12, as entidades correspondem a asso-
ciações ou a cooperativas privadas, com personalidade jurídica e fins não
lucrativos, com no mínimo 10 membros13.
Quanto ao funcionamento das associações, a Lei exige a realização
de assembleia geral. No entanto, diferindo da legislação anterior, acres-
centa-se a possibilidade da existência de um órgão executivo, singular ou
coletivo, subordinado ao conselho de administração ou direção e por este
designado, para exercer funções remuneradas de gestão corrente e de re-
presentação da entidade de gestão coletiva (art. 18).
Aqui surge o primeiro problema do sistema. Uma vez que o órgão
executivo pode não ser formado por titulares de direitos, coloca-se em ris-
co a democracia das entidades, haja vista que passam a poder ser geridas
por composições singulares14. Tal entendimento não está de acordo com
a ideia de democracia e transparência, pregados não apenas pela própria
Lei, mas também pela Diretiva 2014/26/EU.
As disposições trazidas pelo art. 18 aparecem deslocadas na Lei nº
26/2015, uma vez que o princípio da transparência é amplamente destaca-
do no referido diploma legal. O art. 26, por exemplo, dispõe que as entida-
des de gestão coletiva são obrigadas a elaborar e a aprovar, anualmente, o
relatório de gestão e contas do exercício, o plano de atividades, o orçamen-
to e o relatório anual sobre a transparência.
12
Artigo 5º Constituição
1 - A criação de entidades de gestão coletiva é da livre iniciativa dos titulares de direitos
de autor e de direitos conexos. 2 - As entidades de gestão coletiva constituem-se obri-
gatoriamente como associações ou cooperativas privadas com personalidade jurídica e
fins não lucrativos, com um mínimo de 10 associados ou cooperadores.
13
LEITÃO, Adelaide Menezes et al. As entidades de gestão colectiva do direito de autor
e dos direitos conexos na lei nº 26/2015, de 14 de abril. In: VICENTE, Dario Moura et
al (Org.). Estudos de Direito Intelectual em Homenagem ao Prof. Doutor José de
Oliveira Ascensão: 50 anos de Vida Universitária. Coimbra: Almedina, 2015. p. 23-
38. p. 26.
14
LEITÃO, Adelaide Menezes et al. As entidades de gestão colectiva do direito de autor
e dos direitos conexos na lei nº 26/2015, de 14 de abril. In: VICENTE, Dario Moura
et al (Org.). Estudos de Direito Intelectual em Homenagem ao Prof. Doutor José
de Oliveira Ascensão: 50 anos de Vida Universitária. Coimbra: Almedina, 2015.
p. 23-38. p. 28.
As informações que devem constar no relatório sobre transparên-

cia são minuciosas e específicas, constando no anexo da Lei15. Destaca-se,
15
1 - Informações a prestar no relatório anual sobre transparência a que se refere o n.º 3
do artigo 26.º-A:
a) Demonstrações financeiras que incluam um balanço ou um mapa dos ativos e passi-
vos, uma conta das receitas e despesas do exercício e uma demonstração dos fluxos de
caixa;
b) Relatório sobre as atividades do exercício;
c) Informações sobre as recusas de concessão de uma licença, nos termos da alínea e)
do n.º 1 do artigo 27.º;
d) Descrição da estrutura jurídica e de governo da entidade de gestão coletiva;
e) Informações sobre as entidades detidas ou controladas, direta ou indiretamente, no
todo ou em parte, pela entidade de gestão coletiva;
f) Informações sobre o montante total das remunerações pagas às pessoas referidas no
artigo 22.º, no ano anterior e sobre outros benefícios concedidos a essas pessoas;
g) As informações financeiras a que se refere o número seguinte;
h) Relatório especial sobre a utilização dos montantes deduzidos para efeitos de ser-
viços sociais, culturais e educativos, contendo a informação a que se refere o n.º 3 do
presente anexo.
2 - Informações financeiras a prestar no relatório anual sobre transparência:
a) Informações financeiras sobre as receitas de direitos, por categoria de direitos geri-
dos e por tipo de utilização (por exemplo, emissão, utilização em linha e atuação públi-
ca), nomeadamente as informações sobre os rendimentos resultantes do investimento
de receitas de direitos e a utilização desses rendimentos (distribuídos aos titulares de
direitos ou distribuídos a outras entidades de gestão coletiva, ou utilizados de outra
forma);
b) Informações financeiras sobre o custo de gestão dos direitos e de outros serviços
prestados pela entidade de gestão coletiva aos titulares de direitos, com uma descrição
abrangente de pelo menos os seguintes elementos:
i) Todos os custos operacionais e financeiros, com uma discriminação por categoria de
direitos geridos e, caso os custos sejam indiretos e não possam ser imputados a uma
ou mais categorias de direitos, uma explicação do método utilizado para repartir esses
custos indiretos;
ii) Custos de funcionamento e financeiros, discriminados por categoria de direitos
geridos e, caso os custos sejam indiretos e não possam ser imputados a uma ou mais
categorias de direitos, uma explicação do método utilizado para repartir esses custos
indiretos, apenas no que diz respeito à gestão de direitos, incluindo as comissões de
gestão deduzidas ou compensadas nas receitas de direitos ou em quaisquer rendimen-
tos resultantes do investimento de receitas de direitos, nos termos do n.º 2 do artigo
33.º e dos n.os 1 a 4 do artigo 30.º;
iii) Custos operacionais e financeiros respeitantes a serviços, que não a gestão de direi-
tos, mas incluindo os serviços sociais, culturais e educativos;
iv) Recursos utilizados para cobrir os custos;
v) Deduções efetuadas às receitas de direitos, com uma discriminação por categoria de
direitos geridos e por tipo de utilização e a finalidade da dedução, como custos relativos
com a gestão de direitos ou com serviços sociais, culturais ou educativos;
vi) Percentagens que o custo de gestão dos direitos e de outros serviços prestados pela
entidade de gestão coletiva aos titulares de direitos representam, em comparação com
neste ponto, a disposição que obriga a publicação do relatório nos sites das
entidades de gestão coletiva, devendo os documentos permanecerem ali
disponíveis pelo prazo de cinco anos (art. 26-A/2).
O art. 28, por sua vez, reforça o dever de informação, devendo as en-
tidades de gestão coletiva informarem os terceiros interessados sobre as
as receitas de direitos no exercício em questão, por categoria de direitos geridos e, caso

os custos sejam indiretos e não possam ser imputados a uma ou mais categorias de
direitos, uma explicação do método utilizado para repartir esses custos indiretos.
c) Informações financeiras sobre os montantes devidos aos titulares de direitos, com
uma descrição abrangente de pelo menos os seguintes elementos:
i) Montante total atribuído aos titulares de direitos, com uma discriminação por catego-
ria de direitos geridos e tipo de utilização;
ii) Montante total pago aos titulares de direitos, com uma discriminação por categoria
de direitos geridos e tipo de utilização;
iii) Frequência dos pagamentos, com uma discriminação por categoria de gestão de di-
reitos e por tipo de utilização;
iv) Montante total cobrado mas ainda não atribuído aos titulares de direitos, com uma
discriminação por categoria de direitos geridos e tipo de utilização e indicação do exer-
cício em que estes montantes foram cobrados;
v) Montante total atribuído mas ainda não distribuído aos titulares de direitos, com
uma discriminação por categoria dos direitos geridos e tipo de utilização e indicação do
exercício em que esses montantes foram cobrados;
vi) Razões do atraso na distribuição e nos pagamentos, caso a entidade de gestão cole-
tiva não os tenha efetuado no prazo estabelecido nos n.os 4 e 5 do artigo 33.º;
vii) Total dos montantes não distribuíveis, acompanhado da explicação da sua utilização.
d) Informações sobre as relações com outras entidades de gestão coletiva, com uma
descrição de pelo menos os seguintes elementos:
i) Montantes recebidos de outras entidades de gestão coletiva e montantes pagos a ou-
tras entidades de gestão coletiva, com uma discriminação por categoria de direitos, por
tipo de utilização e por entidade;
ii) Comissões de gestão e outras deduções às receitas dos direitos devidas a outras enti-
dades de gestão coletiva, com uma discriminação por categoria de direitos, por tipo de
utilização e por entidade;
iii) Comissões de gestão e outras deduções dos montantes pagos por outras entidades
de gestão coletiva, com uma discriminação por categoria de direitos e por entidade;
iv) Montantes distribuídos diretamente aos titulares de direitos provenientes de outras
entidades de gestão coletiva, com uma discriminação por categoria de direitos e por
entidade;
3 - Informações sobre a função social e cultural, nomeadamente:
a) Utilização dos montantes deduzidos para efeitos de serviços sociais, culturais e edu-
cativos no exercício, com uma discriminação por tipo de finalidade e, para cada tipo
de finalidade, com uma discriminação por categoria de direitos geridos e por tipo de
utilização;
b) Explicação da utilização dos montantes, com uma discriminação por tipo de finalida-
de, incluindo os custos de gestão dos montantes deduzidos para financiar serviços so-
ciais, culturais e educativos e os respetivos montantes utilizados para serviços sociais,
culturais e educativos.
condições e preços de utilização de qualquer obra, prestação ou produto

dos seus representados, disponibilizar em seus sítios eletrônicos informa-
ções como estatutos, critérios de formação dos preços, comissões, distri-
buição de valores, relatórios de gestão e contas, valores cobrados, número
de beneficiários, entre outros deveres.
O dever de informação abrange não somente a publicidade das infor-
mações para a sociedade, mas busca tutelar, acima de tudo, os direitos dos
filiados às entidades. Vejamos:
4 - Na relação com os titulares de direitos, as entidades de gestão

coletiva asseguram a existência de procedimentos que permitam a
cada titular de direitos que representam, o acesso, por meios ele-
trónicos, às seguintes informações:
a) A quaisquer dados pessoais que tenham autorizado a entidade de
gestão coletiva a utilizar, incluindo dados sobre a sua identificação e
localização;
b) Às receitas de direitos cobradas em seu nome ou, em caso de li-
cenciamento coletivo ou de direitos de remuneração que não permi-
tam a individualização das receitas de direitos no ato de cobrança, o
valor que lhe seja devido após a distribuição, incluindo as receitas
pendentes;
c) Aos montantes que lhe são devidos por categoria de direitos ge-
ridos e tipo de utilização, pagos e a pagar pela entidade de gestão
coletiva;
d) Às deduções de comissões de gestão efetuadas no período em
causa bem como às deduções efetuadas para quaisquer outros fins,
que não as relacionadas com as comissões de gestão, incluindo as
quantias deduzidas para a função social e cultural previstas no ar-
tigo 29.º;
e) Aos procedimentos de tratamento de queixas e resolução de lití-
gios disponíveis;
f) Ao período durante o qual ocorreu a utilização pela qual os mon-
tantes foram atribuídos e pagos ao titular dos direitos, salvo se ra-
zões fundadas e associadas à comunicação de informações pelos uti-
lizadores impedirem a entidade de gestão coletiva de fornecer esta
informação em tempo útil.
5 - As entidades de gestão coletiva devem fornecer a informação re-
ferida no número anterior preferencialmente no momento da dis-
tribuição de direitos, ou anualmente, a cada titular de direitos desti-
natário de receitas de direitos ou a quem efetuaram pagamentos no
período a que as informações se referem.
6 - As entidades de gestão coletiva que atribuam receitas de direitos

e tenham como seus membros entidades responsáveis pela distri-
buição das receitas de direitos aos titulares devem fornecer-lhes as
informações previstas no n.º 4 de que disponham, sempre que estas
últimas não disponham dessa informação.
7 - Sem prejuízo do disposto no artigo 48.º-B, as entidades de gestão
coletiva devem, em resposta a pedidos devidamente fundamentados,
disponibilizar aos titulares de direitos, a outra entidade de gestão
coletiva com a qual tenham acordos de representação ou aos utiliza-
dores, pelo menos uma das seguintes informações, através de meios
eletrónicos e sem demora injustificada:
a) As obras ou outras prestações que representam, os direitos que
gerem, diretamente ou ao abrigo de acordos de representação e os
territórios abrangidos;
b) Os tipos de obras ou outras prestações que gerem, os direitos que
representam e os territórios abrangidos, nos casos em que não se
possam determinar essas obras ou outras prestações devido ao âm-
bito de atividades da entidade de gestão coletiva.
O dever de informação baliza um dos direitos dos titulares de direitos,

que é o de serem informados de todos os direitos que lhes assistem, dos esta-
tutos e critérios aplicados, antes de prestarem o seu consentimento à gestão
de qualquer direito ou categoria de direitos ou repertório (art. 31/1c).
O princípio da transparência surge, também, na questão das licenças
multiterritoriais. O art. 48-B deixa claro que as entidades de gestão cole-
tiva que concedem licenças multiterritoriais de direitos devem comunicar
aos prestadores de serviços em linha, aos titulares cujos direitos represen-
tam e às outras entidades de gestão coletiva, através de meios eletrônicos
e em resposta a um pedido devidamente justificado, informações atuali-
zadas que permitam a identificação do repertório de música em linha que
representam.
As entidades de gestão coletiva devem facultar aos titulares dos di-
reitos cujas obras musicais estão incluídas nos seus repertórios de música
e aos titulares de direitos, informações sobre as suas obras musicais, os
seus direitos sobre as mesmas e os territórios abrangidos pela autorização
(art. 48-C/3).
A fiscalização das entidades de gestão coletiva é de responsabilidade
da Inspeção Geral das Atividades Culturais – IGAC (art. 49/1). De acordo
com a definição dada pela Lei nº 26/2015,
A IGAC é a entidade competente para rececionar e avaliar as ques-

tões submetidas pelos membros, titulares de direitos, utilizadores,
entidades de gestão coletiva e outras partes interessadas, sempre
que considerem existir quaisquer atividades ou circunstâncias que
violem alguma das disposições da presente lei.
Deste modo, devem as entidades de gestão coletiva prestarem anual-

mente informações acerca de seus órgãos sociais, cópia de estatutos, re-
latórios de gestão, planos de atividades e orçamentos e lista de acordos
celebrados com as entidades estrangeiras. Qualquer alteração deve ser in-
formada ao IGAC em até 30 dias16.
A IGAC é responsável por aplicar as devidas sanções às entidades de
gestão coletiva que não estejam cumprindo a lei. Isto inclui a destituição
de administradores que não estejam agindo de acordo com os interesses
da sociedade, bem como a extinção das entidades de gestão coletiva que
pratiquem atos ilícitos17.
Do mesmo modo que a legislação brasileira, a Lei nº 26/2015 buscou
dar maior transparência ao sistema de gestão coletiva, trazendo elementos
importantes como a obrigatoriedade da apresentação anual de um relató-
rio da transparência e a obrigatoriedade de colocar todas as informações
nos sites das associações.
Mesmo já estando em vigor antes da alteração legislativa, não houve
a transposição da Directiva 2014/26/EU na Lei nº 26/2015. Assim, o di-
ploma legal deixou de lado algumas soluções inovadoras18, colaborando na
manutenção dos interesses dos grandes entes do sistema.
16
LEITÃO, op. cit., p. 35.
17
Artigo 52.º Extinção das entidades de gestão colectiva
1 - A IGAC deve solicitar às entidades competentes a extinção das entidades de gestão
coletiva constituídas em Portugal:
a) Que violem a lei, de forma muito grave ou reiteradamente;
b) Cuja atividade não coincida com o objeto previsto nos estatutos;
c) Que utilizem reiteradamente meios ilícitos para a prossecução do seu objeto;
d) Que retenham indevidamente as remunerações devidas aos titulares de direitos.
2 - O disposto no número anterior é aplicável a outras entidades que exerçam efeti-
vamente a gestão coletiva, independentemente da sua natureza jurídica, autorização,
registo ou comunicação.
3 - Sem prejuízo de eventual responsabilidade civil, penal e contraordenacional de tais
entidades e das pessoas que atuem por conta ou em representação destas constitui
também causa de extinção a falta de autorização, registo ou comunicação das entidades
que exerçam efetivamente a gestão coletiva.
18
VIEIRA, op. cit., p. 329.
Um exemplo é a declaração expressa. A Directiva dispõe, em seu art.

5º, nº7:
7. Se um titular de direitos autorizar uma organização de gestão co-

letiva a gerir os seus direitos, deve dar consentimento expresso es-
pecificamente para cada direito ou categoria de direitos ou tipo de
obras e de outras prestações que autorizar a organização de gestão
coletiva a gerir. Esse consentimento deve assumir forma documental.
Ou seja, a simples condição de membro da associação não autoriza a

gestão coletiva automática. Há a necessidade de consentimento específico
e escrito. No caso do sistema português não é o que ocorre. O art. 31, o qual
trata do direito dos titulares, dispõe:
1 - Os titulares de direitos representados pelas entidades de gestão

coletiva têm o direito de:
a) Mandatar uma entidade de gestão coletiva da sua escolha para gerir
os direitos, as categorias de direitos ou os tipos de obra e prestações
protegidas que entenderem, não podendo ser obrigados a mandatar
para a gestão de todas as modalidades de exploração das obras e pres-
tações protegidas ou para a totalidade do repertório;
A Lei somente obriga a utilização de documento escrito no caso de revo-

gação do mandato19. Isto acaba abrindo brechas para confusões e até mesmo
abusos. Primeiramente, a simples adesão à associação não significa que o titu-
lar de direitos deseja iniciar a gestão coletiva de suas obras20.
Os interesses das associações devem coincidir com os dos titulares
de direitos, de forma que a decisão de aderir ou não à gestão coletiva deve
ser consciente e informada21, livre de quaisquer dúvidas.
Semelhante ao que ocorre no Brasil, os titulares de direitos se tornam
reféns das associações, uma vez que não possuem acesso a informações re-
ferentes às licenças concedidas a terceiros. Acaba se tornando muito difícil
cobrar a associação, haja vista que não se sabe a quem ou quantas licenças
foram vendidas22. O titular necessita confiar apenas nas associações, o que
19
1 - Os titulares de direitos representados pelas entidades de gestão coletiva têm o direi-
to de: 3 - A revogação do mandato a que se refere a alínea b) do n.º 1 é feita por escrito,
mediante um pré aviso de 90 dias.
20
21
Ibid., p. 331.
22
Ibid., p. 334.
não é justo considerando que as associações devem tão somente atender

aos interesses de seus associados.
Outra questão complexa é a distribuição dos valores arrecadados. De
acordo com o art. 33 da Lei nº 26/2015, a distribuição das receitas obtidas
com a gestão de direitos é efetuada de acordo com os estatutos e com a po-
lítica de distribuição aprovada pela assembleia geral. Tal distribuição deve
basear-se em critérios objetivos, adequados aos tipos de direitos geridos
e que excluam a arbitrariedade, e devem assegurar aos titulares de direi-
tos uma participação na distribuição que seja proporcional à utilização das
respetivas obras (art. 33/3).
No entanto, a Lei não dispõe acerca da composição da Assembleia e a
legitimidade de voto23, abrindo espaço para votar mesmo aqueles que não
são titulares de direito, bem como a participação em todas as categorias,
mesmo que a ela não pertença.
Considerando a natureza da gestão coletiva, que deve servir aos inte-
resses de seus titulares de direitos, o mais correto seria apenas os autores
e titulares de direitos autorais e conexos participarem da Assembleia, sob
pena de incorrer em uma falta de transparência.
Tendo em vista as novas tecnologias e a fácil difusão da informação, a

gestão coletiva se faz necessária. É impossível que o titular de direitos faça
o controle de suas obras totalmente sozinho.
Verifica-se uma atenção especial ao assunto. Nos últimos anos as le-
gislações buscam encontrar uma adequação às necessidades dos titulares
de direito.
No Brasil, em 2012 a legislação foi alterada, inserindo dispositivos
que buscam dar maior transparência e eficácia ao sistema. A ideia foi ten-
tar diminuir a enorme burocracia existente no sistema brasileiro, haja vis-
ta que se trata de um modelo único, com um escritório central responsável
pela arrecadação e distribuição, além das associações.
Na Europa não foi diferente. Em 2014 a Directiva 2014/26/EU veio
dispor sobre a gestão coletiva de direitos autorais, buscando trazer um pa-
drão elevado de governação, gestão financeira, transparência e apresenta-
ção de relatórios.
23
Portugal, por sua vez, alterou sua legislação em 2015. Na mesma es-
teira que o Brasil e a Directiva, trouxe disposições acerca da transparência
e dever de informação, inclusive dispondo de forma aprofundada sobre a
apresentação de relatórios de transparência.
Apesar do avanço trazido pelas alterações legislativa, antigos proble-
mas ainda persistem. Tanto no Brasil como em Portugal, observa-se que as
associações ainda se sobrepõe aos seus associados.
Apesar das legislações definirem como princípio a transparência,
não é o que se verifica na prática. Os titulares de direitos ainda são re-
féns das decisões tomadas – de forma arbitrária e obscura – pelas asso-
ciações, tais como a definição da distribuição dos valores por meio de
Assembleia.
Outro ponto convergente é a forma de arrecadação. Os titulares con-
tinuam sem saber o que receberam e como receberam. Não há definições
exatas como valor das licenças. Os critérios de cobrança dos usuários são
confusos e feitos de forma arbitrária, causando uma insegurança tanto nos
titulares como nos usuários.
O problema da gestão coletiva não é local, mas está presente em mais
de um sistema. No entanto, a partir do momento que os interesses das as-
sociações divergem do interesse dos titulares, a gestão coletiva perde sua
razão de ser. Apesar dos avanços, ainda há um árduo caminho para per-
correr, de forma que faz-se necessário buscar alternativas para garantir a
transparência e fiscalização dos sistemas de gestão coletiva.
REFERÊNCIAS
ARENHART, Gabriela. Gestão Coletiva de Direitos Autorais e a Necessidade de
Supervisão Estatal. Publicado em: 25 jul. 2014. Disponível em: <http://www.
gedai.com.br/?q=pt-br/content/gest%C3%A3o-coletiva-de-direitos-autorais-e-
necessidade-de-supervis%C3%A3o-estatal>.
BRASIL. Senado Federal. Relatório Final nº 1 de 2012: Comissão Parlamentar de
Inquérito criada pelo requerimento nº 547, de 2011. Brasilia, DF, 2012
FRANCISCO, Pedro Augusto P.; VALENTE, Mariana Giorgetti (Org.). Do rádio ao
streaming: ECAD, Direito autoral e música no Brasil. Rio de Janeiro: Beco do Azou-
gue, 2016. 390 p.
LEITÃO, Adelaide Menezes et al. As entidades de gestão colectiva do direito de
autor e dos direitos conexos na lei nº 26/2015, de 14 de abril. In: VICENTE, Da-
rio Moura et al (Org.). Estudos de Direito Intelectual em Homenagem ao Prof.
Doutor José de Oliveira Ascensão: 50 anos de Vida Universitária. Coimbra: Al-

medina, 2015. p. 23-38.
VICENTE, Dario Moura et al (Org.). Estudos de Direito Intelectual em Homena-
gem ao Prof. Doutor José de Oliveira Ascensão: 50 anos de Vida Universitária.
Coimbra: Almedina, 2015.
VIEIRA, José Alberto et al. Gestão colectiva: Reflexões dispersas de política legis-
lativa. In: VICENTE, Dario Moura et al (Org.). Estudos de Direito Intelectual em
Homenagem ao Prof. Doutor José de Oliveira Ascensão: 50 anos de Vida Uni-
versitária. Coimbra: Almedina, 2015. p. 325-341.
A PROTEÇÃO JURÍDICA DAS
CRIAÇÕES DE MODA:
análise comparada entre o
Direito Português e
Direito Brasileiro
Bruna Homem de Souza Osman1

Nídia Simões Cristino2
1 INTRODUÇÃO
No presente trabalho traça-se a relação entre as criações/produtos

de moda com os campos da Arte e do Design para melhor entender a sepa-
ração que se evidenciou no decorrer do tempo entre a arte e a técnica, para
então ser possível verificar os motivos pelos quais alguns dos objetos de
vestuário podem ser equiparados às obras e arte e outros não.
A partir de então, analisa-se a difusão e a cópia dos produtos de
moda na sociedade de consumo e de informação, atentando-se ao estudo
das tendências e na velocidade de transmissão das informações que são
utilizadas principalmente pelas empresas fast fashion no desenvolvimento
de produtos.
O núcleo do trabalho passa pelo estudo da Propriedade Intelectual,
onde realiza-se a análise comparativa entre os direitos brasileiro e por-
tuguês consoante a aplicabilidade de proteção às criações/produtos de
moda.
Na sequência busca-se observar as semelhanças e diferenças através
das informações coletadas em diversas fontes bibliográficas
1
Advogada, Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Ma-
ckenzie, pesquisadora do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial da Universi-
dade Federal do Paraná – GEDAI.
2
Mestranda em Ciências Jurídico-Empresariais na Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra. Licenciada em Direito pela Universidade de Coimbra.
120 BRUNA HOMEM DE SOUZA OSMAN | NÍDIA SIMÕES CRISTINO
2 CRIAÇÕES DE MODA E SUAS RELAÇÕES COM OS CAMPOS DA

ARTE E DO DESIGN
Existem muitos contextos e aplicações para a palavra “moda”, poden-

do esta fazer referência a objetos, comportamentos, linguagens, opiniões e
escolhas estéticas diversas3, ou ainda, estar diretamente relacionada e en-
volvida aos campos de Artes, Literatura, Economia, Matemática, Geografia,
História, Sociologia, Linguística, Direito, dentre outras áreas45.
Embora geralmente esteja correlacionada com maneira ou estilo de
agir ou de se vestir, ou com sistema de usos ou hábitos coletivos que ca-
racterizam o vestuário, os acessórios e outros objetos num determinado
momento, ou com o conjunto de tendências ditadas pelos profissionais do
mundo da moda6, vislumbra-se que neste trabalho centram-se as discus-
sões em questões que envolvem as criações e os produtos de moda.
Denise Pollini (2018, p. 18-19) afirma que a moda como conhecemos
hoje se desenvolveu em decorrência de processos históricos que se eviden-
ciaram entre os séculos XIV e XIX, quando se instituiu em transformação pe-
riódica de gostos, preferências, como também “a maneira como as pessoas se
vestiam, suas escolhas estéticas, suas opiniões e gostos do momento”.7/8
Ao analisar a história, importante observar que Bruna Homem de Sou-
za Osman (2017, p.18) enfatiza quanto a separação entre arte e design que:
3
POLLINI, Denise. Breve história da moda. Editora Nova Alexandria, 2018. p. 15.
4
DIAS, Julieta Prata de Lima. Terminologia de moda: conceitos e definições. Acta Semió-
tica et Lingvistica, Universidade Federal da Paraíba, v.16, n. 1, p. 215 - 253.
5
Importante destacar que Carol Garcia e Ana Paula Celso de Miranda observam que: “De
modo geral, psicólogos veem a moda como busca da individualidade; sociólogos com-
preendem-na como competição de classe e conformidade social às normas; economis-
tas explicam-na pela busca do escasso, do que é difícil de conseguir; criadores observam
a versão estética, os componentes artísticos e o ideal de beleza; historiadores oferecem
explanações evolucionários para as mudanças da moda. Entretanto, a moda em pro-
cesso não pode ser vista apenas sob determinada ótica”. GARCIA, Carol; MIRANDA, Ana
Paula Celso de. Moda é Comunicação: experiências, memorias, vínculos. São Paulo:
Anhembi Morumbi, 2005. p. 109.
6
Michaelis. Dicionário Online. Disponível em <https://michaelis.uol.com.br/moderno
-portugues/busca/portugues-brasileiro/moda/>. Acesso em: 19 ago. 2019.
7
POLLINI, Denise. Breve história... Op. Cit. p. 18-19.
8
Existem diversas teorias sobre o por quê da valorização da novidade e das mudanças,
dentre elas cita-se a Gabriel Tarde que propôs que as classes inferiores imitam as clas-
ses superiores refletindo seu desejo de ascensão social e, por sua vez, as classes supe-
riores mudam os elementos estilísticos nas suas roupas como forma de distinguirem-se
das classes inferiores (TARDE, Gabriel. Les Lois de límitation, étude sociologique
[1890]. Kimé, Paris. 1993.)
[...] até o final do século XV o profissional responsável pela confi-

guração de objetos utilizados pelo homem em seu cotidiano estava
integrado ao campo da arte e a obra de arte não expressava a sua
expressão individual, mas sim uma produção coletiva que aconte-
cia nas oficinas pertencentes às Guildas, ou Corporações de Ofícios.
Relevante também constatar que a partir da Revolução Comercial e
início das manufaturas, principia uma separação entre produção e o
projeto, fragmentação esta que é reforçada com o início da mecani-
zação das fábricas na Revolução Industrial. 9 10
Com a criação, produção e comercialização de produtos em série

na Revolução Industrial a atividade do designer é valorizada, vez que são
essenciais para a produção em série dos objetos e, o artista-artesão das
Corporações de Ofícios da Idade Média “passa a ser ou o operário respon-
sável pela produção do objeto ou o mestre-desenhista responsável pelo seu
projeto”.11 Nesta ocasião, nasce a percepção de projeto como mercadoria e
o design passa a ter relação com a indústria e o mercado.
Neste contexto, tem-se a percepção que a profissão de designer teve
origem a partir do campo da Arte, por sua vez, Pierre Bourdieu (1999)12
assegura que a criatividade e a inovação amparam a valoração deste pro-
fissional no meio no qual ele está inserido.
Correlacionando a os dias atuais, Deborah Chagas Christo (2008, p.
27-35) registra quanto a valoração da profissão de design, que:
Talvez isso explique porque alguns designers são vistos como artis-
tas de talento especial e suas criações ganham valor de verdadei-
ras “obras de arte”, ou por que objetos de design são considerados
sinônimos de objetos modernos, inovadores e arrojados.13
9
OSMAN, Bruna Homem de Souza. Fashion law: desconstrução do direito da moda
no Brasil. 2017. p. 18. Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico) – Coor-
denação de Pós Graduação em Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie de São
Paulo, São Paulo, 2017.
10
Esta afirmação é corroborada por CHRISTO, Deborah Chagas. Designer de moda ou es-
tilista? Pequena reflexão sobre a relação entre noções e valores do campo da arte, do
design e da moda. In: PIRES, Dorotéia Baduy (Org.). Design de moda: olhares diversos.
São Paulo: Estação das Letras, 2008. p. 27-35.
11
CHRISTO, Deborah Chagas. Designer de moda... Op. Cit. p. 27-35.
12
BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas simbólicas. São Paulo: Perspectiva, 1999.
13
CHRISTO, Deborah Chagas. Designer de moda... Op. Cit.. 27-35.
Com o avanço da tecnologia e produção evidencia-se grande varie-

dade de bens de consumo e o vestuário foi umas das primeiras categorias
de produtos que visivelmente aderiu ao processo de mudanças constantes
que é uma das características da moda.14
Passa-se a detectar a produção em massa do vestuário industrializa-
do padronizado em contraposição às roupas produzidas sob encomenda.15
Gilles Lipovetsky (1989, p. 80 -82) esclarece que entre o início do século
XIX e a década de 196016 as empresas que produziam produtos baratos em
série passaram a copiar de forma integral ou parcial os modelos de desig-
ners renomados da alta costura.17
Neste âmbito, identificam-se criações exclusivas de luxo18 como obje-
tos interligados à arte em uma esfera e, em outra esfera, objetos produzidos
em série, com o uso dos processos de desenvolvimento de produtos do cam-
po do Design com aplicação dos elementos visuais das tendências de moda.
O luxo19 comumente está relacionado à um produto de alta qualida-
de, preço elevado, design, criatividade20 e prestígio da marca, que poderia
denotar privilégio e vantagem de um grupo de pessoas. Mas observa-se
14
DE CARLI, Ana Mary Sehbe. O sensacional da moda. Caxias do Sul: EDUCS, 2012, p. 18.
15
OSMAN, Bruna Homem de Souza. Fashion law... Op. Cit.
16
Cardoso registra que “as revistas de moda começaram a ser publicadas na Europa, prin-
cipalmente na Inglaterra e na França e nos Estados-Unidos, por volta dos anos 1800.
As revistas pesquisavam as últimas tendências e as espalhavam para todas as leitoras,
costureiras e clientes, até mesmo de outros países, copiavam os looks”. CARDOSO, Gisele
Ghanem. Direito da Moda. 2. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2018. p. 17
17
LIPOVETSKY, Gilles. O império do efêmero: a moda e seu destino nas sociedades mo-
dernas. São Paulo: Cia. Das Letras, 1989. p. 80 e ss.
18
Segundo JEANNE BELHUMEUR foi Charles Frederick Worth o primeiro a destacar-se
como criador de moda, proporcionando inovação no processo de criação e na estética
de seus produto, exibindo seus modelos em desfiles de moda e introduzindo um ciclo
de moda com mudanças periódicas. BELHUMEUR, Jeanne. Droit International de la
Mode. Canova: Società Libraria Editrice, 2000. p. 17.
19
Deve-se observar, no entanto, que o segmento luxo no decorrer das últimas décadas
passou de pequenos negócios, independentes e semi-artesanais, a gigantescos grupos
multimarcas internacionais. Atualmente temos concentrações, fusões, aquisições e di-
visões de marcas num mercado mundial. MERCADO DE LUXO NO BRASIL: SEGMENTO
MODA LUXURY MARKET IN BRAZIL: FASHION SEGMENT Dal Bosco, Glória Lopes da
Silva; Especialista em Produção de Moda; Universidade Do Vale do Itajaí – Univali, glo.
[email protected]
20
Okonkwo redistra que a marca é a salvação da indústria de luxo enquanto o design e
criatividade são os seus alicerces. OKONKWO, Uche. Luxury fashion branding: trends,
tactics, techniques. New York: Palgrave Macmillan, 2007. Disponível em: . Acesso em:
21 set 2012.
que com o objetivo de atingir outros nichos de mercados o luxo torna-se

mais acessível às diversas classes sociais.21
Até porque, como ressalta Daniela Delgado (2008, p. 04), o “mercado
começa a se diversificar e a se segmentar com maior intensidade. Nos anos
80 e 90 ocorre a globalização da economia e das informações, sobretudo com
o auxílio da internet.”22
Assim, os produtos de moda passam “de uma lógica centrada na
oferta, na criação e no criador, a uma lógica que integra a procura, a con-
corrência, as necessidades do mercado e dos consumidores”23, por isso, a
“atual noção de criação de moda, ensinada nas escolas técnicas e superiores
seguem os padrões do design, seguindo métodos fundamentais para o desen-
volvimento de um produto tangível”.24
Doris Treptow (2007) observa que no desenvolvimento de uma
coleção de moda pelos designers três categorias de produtos podem ser
identificadas dentre a variedade oferecida: os produtos básicos, condi-
zentes aos modelos simples e sem ou com poucos detalhes que costu-
mam ter a venda garantida; os produtos fashion que estão relacionados
com as tendências de moda do momento; e, os produtos de vanguarda,
comprometidos com pesquisas de tendências atuais ou futuras, que po-
dem apresentar elementos artísticos e não comerciais, que podem ser
denominados como conceituais.25
Identifica-se, assim, neste contexto, que o designer de moda, profissio-
nal com “área de atuação que envolve criação, o desenvolvimento e a confecção
21
Danielle Allérès observa que são três grandes categorias de classes sociais e de luxos,
que se diferenciam pela seleção dos usos e hábitos de consumo, o luxo inacessível o
qual pertence à classe social mais bem-provida e compreende os objetos mais raros,
novos e inacessíveis; o luxo intermediário vinculado à nova burguesia, geralmente com
hábitos de alto consumo de objetos novos, difundidos na mídia e com etiquetas; e, o
luxo acessível, relacionado com a classe média, também com alto consumo de produtos
que comumente são adquiridos para reproduzir classes sociais mais economicamente
abastadas. ALLÉRÈS, Danielle. Luxo: estratégias de marketing. 2 ed. Rio de Janeiro :
Editora FGV, 2006.
22
DELGADO, Daniela. Fast fashion: estratégia para conquista do mercado globalizado. Mo-
daPalavra e-periódico, v. 1, n. 2, 2008, p. 04.
23
LIPOVETSKY, Gilles. O império do efêmero... Op. Cit. p. 93
24
VALENTIM, Anamélia Fontana. A cópia na moda: imaginário e espetáculo. Anais do IV
Simpósio sobre Formação de Professores–SIMFOP Universidade do Sul de Santa
Catarina, 2012, p. 01.
25
TREPTOW, Doris. Inventando moda: planejamento de coleção. 4. ed. Brusque: Ed. do
Autor, 2007.
de produtos de moda”26 na atualidade dedica-se à construção de diferentes ca-

tegorias de produtos para os mais variados nichos de mercado.
3 DIFUSÃO E CÓPIA DOS PRODUTOS DE MODA NA SOCIEDADE DE

CONSUMO E DE INFORMAÇÃO
Anamélia Fontana Valentim (2012, p. 01) explana que a cópia, ou

imitação, “é para algumas culturas, uma prática legítima, e torna possível o
aparecimento de novos artistas, como é o caso da China”.27 Para outras, são
inaceitáveis, ainda que em tenham sido toleradas no passado, conforme
esclarece Gisele Ghanem Cardoso (2018, p. 17) sobre as revistas de moda:
As revistas de moda começaram a ser publicadas na Europa, princi-

palmente na Inglaterra e na França e nos Estados Unidos, por volta
de 1.800. As revistas pesquisavam as últimas tendências e as espa-
lhavam para todas as leitoras, costureiras e clientes, até mesmo de
outros países, copiavam looks”28
Uma das justificativas para a não aceitação da cópia na atualidade,

consoante Cristiane Mesquita e Rosane Preciosa (2011), é de que:
Com a intensificação do comércio, os avanços tecnológicos e a possi-

bilidade de reprodução em grande escala, a classe média passa con-
sumir cópias dos objetos de luxo. Isso ameaça o prestígio de alguns
bens, essa apropriação torna-se um problema, e então surge o impe-
rativo da autenticidade. A cópia tem seu valor invertido e a falsifica-
ção surge com a própria modernidade.29
Retomando-se as tendências de moda Guillaume Erner (2015) des-

taca que tendência é um “comportamento adotado de maneira temporária
26
FILHO, João Gomes. Design do objeto bases conceituais: design de produto/ design
gráfico/ design de moda/ design de ambientes/ design conceitual. São Paulo: Escritu-
ras, 2006, p. 29.
27
VALENTIM, Anamélia Fontana. A cópia na moda: imaginário e espetáculo. Anais do IV
Simpósio sobre Formação de Professores–SIMFOP Universidade do Sul de Santa Ca-
tarina, 2012, p. 08.
28
CARDOSO, Gisele Ghanem. Direito da Moda. 2. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2018. p. 17.
29
MESQUITA, Cristiane; PRECIOSA, Rosane. Moda em Ziguezague: Interfaces e Expan-
sões. São Paulo: Estação das letras e cores, 2011.
por uma parte substancial de um grupo social quando esse comportamento é

percebido como socialmente adequado para época e situação”.30
No momento presente, “há um aumento da velocidade de difusão da
moda e, consequentemente, da produção de tendências”.31 Tal fato pode es-
tar associado à comunicação moderna que fortemente impactou a indús-
tria da moda através da disseminação de seu conteúdo.
Gini Stephens Frings (2012, p. 50) corrobora do mesmo pensamento
ao relacionar moda e comunicação:
O desenvolvimento da comunicação moderna tem tido um enorme

impacto sobre a indústria da moda. Comunicações que antes leva-
vam dias ou semanas para acontecer hoje acontecem instantanea-
mente. Uma variedade de sistemas de comunicação fornece aos con-
sumidores informações minuto a minuto sobre moda. Comunicações
precisas, oportunas e úteis são essenciais para o sucesso das empre-
sas de moda”.32
Estas informações são essenciais e necessárias para empresas que

apresentam estratégia de venda fast fashion, principalmente quando um
produto está no pico de popularidade de seu ciclo da moda33, pois a de-
manda pelo produto no mercado pode instigar fabricantes a copiarem ou
produzirem adaptações do produto em diferentes faixas de preços.34
A estratégia de venda fast fashion também é conhecida como circuito
curto ou por Quick Response System. Visa a produção tardia de tendências
de consumo já confirmadas em pequenas séries, para minimizar os riscos
e, consequentemente, as perdas.35
30
ERNER, Guillaume. Sociologia das tendências. Tradução Julia da Rosa Simões. São
Paulo: 1. ed. Editora Gustavo Gili, 2015.
31
DELGADO, Daniela. Fast fashion... Op. Cit. p. 04.
32
FRINGS, Gini Stephens. Moda do conceito ao consumidor. 9. ed. Porto Alegre:
Bookman, 2012. p. 50.
33
Gini Stephens Frings precisa em cinco etapas o ciclo da moda, são eles, introdução de
um estilo, aumento da popularidade, pico de popularidade, declínio da popularidade e
rejeição de um estilo ou obsolência. FRINGS, Gini Stephens. Moda do conceito ao con-
sumidor. 9. ed. Porto Alegre: Bookman, 2012. p. 62-63.
34
CARDOSO, Gisele Ghanem. Direito da Moda. 2. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2018. p. 33.
35
ERNER, Guillaume. Vítimas da moda? Como a criamos, por que a seguimos. São Pau-
lo: Senac, 2005.
Como exemplo cita-se a empresa Zara que atende um público diver-

sificado que não se preocupa com a exclusividade de seus produtos, mas
sim com preços como fator principal em detrimento da estética.36
Observa Daniela Delgado (2008, p. 08) sobre o fast fashion que:
Não é um sistema bem visto pelo mercado criador/produtor de

moda, já que muitas vezes as empresas confeccionam roupas simi-
lares (com alguma ou nenhuma modificação) àquelas que foram
pensadas, criadas e desenvolvidas por estilistas e marcas renoma-
das. Mas de qualquer forma a maioria dos clientes não chega a tomar
conhecimento desta concorrência, ficando mais atento ao estilo e
preço das peças que irão usar do que aos “bastidores” das empresas
de moda.37
Assim as empresas com estratégia fast fashion tomam como ênfase e

referência para o desenvolvimento e produção de seus produtos as tendên-
cias e não a criatividade.
Elucida Gisele Ghanem Cardoso (2018, p. 35-38) que a criação e o
desenvolvimento de um produto seguem uma sistemática complexa, que
muitas vezes é onerosa e demanda tempo. Requer também dedicação das
as empresas, indústrias e marcas antes de começar a ser vendido.38
Segue advertindo a autora que:
A partir do momento em que começam a ser comercializados e fa-

zer sucesso, outros fabricantes começam a reproduzir o bem. Todo
aquele tempo que a empresa investiu criando, pesquisando, esco-
lhendo material é inversamente proporcional ao tempo da produção
de suas cópias. Copiar o produto é a garantia de venda e, além disso,
é a garantia de produção rápida com custo baixo.39
Com relação às cópias e suas classificações, interessante são as colo-

cações de Gisele Ghanem Cardoso:
[...] esses produtos induzem à confusão de marcas, os famosos pro-

dutos “fakes” podem ser subdivididos em a) bem pirata: aquele não
36
DELGADO, Daniela. Fast fashion... Op. Cit. p. 04-05.
37
Idem. p. 08.
38
CARDOSO, Gisele Ghanem. Direito da Moda... Op. Cit. p. 35-38.
39
Idem. p. 38-39.
está enganando o consumidor, é uma cópia tão esdrúxula que não há

possibilidade de confusão; b) falsificado: seria aquele bem que tem o
condão de causar confusão no consumidor ao adquirir um artigo ser
outro e, por fim, c) réplica: o adquirente tem ciência que o produto
é falso e ainda assim, deseja-o adquirir por se tratar de um produto
idêntico ao original e usá-lo como se fosse autêntico.40
Gisele Ghanem Cardoso (2018, p. 42) ainda observa que também

existe o produto denominado inspired que “não é uma cópia fidedigna, po-
rém é um produto muito semelhante, às vezes capaz de causar confusão”41
até porque são empregados na sua construção alguns elementos visuais
diferentes, no entanto, o novo objeto permanece com a mesma estrutura
do original.
A empresa Zara dedica-se principalmente em reproduzir os designs
de estilistas famosos, mas sem intenção de ser intitulada como autor/cria-
dor original da obra, pois apresenta uma nova versão desta, situação em
que passam a existir “meras semelhanças entre criações, sendo cada uma
delas resultado de dois esforços criativos distintos” 42. Ou seja, apesar de ser
eco de um design já existente, a nova obra implica também em alguma cria-
tividade por parte do seu autor.
Neste cenário, pertinente colecionar a assertiva de Anamélia Fonta-
na Valentim (2012, p. 08-09) no que tange a diferenciação entre releitura e
falsificação em relação as classes sociais:
Vale lembrar que quando as classes altas se valem de práticas e obje-

tos populares e introduzem adaptações ao seu gosto, é comum chama-
rem de releitura, como acontece com frequência na moda. No entanto,
a prática contrária, quando as classes baixas de utilizam de artigos
que pertencem às classes superiores, o objeto ou prática é comumente
chamado de cópia, falsificação, imitação.43
Vale ressaltar que o poder aquisitivo de muitos consumidores não

oportuniza a possibilidade de aquisição de produtos de elevados valores.
Por isso, são adquiridos por este público produtos mais acessíveis que po-
40
41
Ibidem. p. 42.
42
RIBEIRO, Bárbara Quintela. A tutela jurídica da moda pelo regime dos desenhos ou mo-
delos. In Associação Portuguesa de Direito Intelectual, Direito Industrial, v. 5, Coimbra,
Almedina, 2008, p. 520.
43
VALENTIM, Anamélia Fontana. A cópia na moda... Op. Cit., p. 08-09.
dem ser piratas, falsificados, réplicas, ou que são denominados como relei-
tura ou inspiração. Todos existentes no mercado global de modo habitual e
incisivo – ainda que inaceitáveis.44
Entretanto, não é possível ignorar os potenciais prejuízos que podem
trazer aos designers. Em especial quando apresentam suas criações em des-
files de semanas de moda em, por exemplo, Nova Iorque, Paris ou Milão, e
estes produtos são divulgados em tempo real, em várias páginas web. Com
isto, qualquer empresa que tenha a estratégia fast fashion pode reprojetar,
ou seja, reformular a criação original e enviar o design para as fábricas dis-
seminadas pelo mundo para a sua produção em grande volume, com velo-
cidade assombrosa, para ser vendido por um valor consideravelmente mais
baixo. Essas peças chegam às lojas poucas semanas depois do original ter
sido apresentado ao público e, na maior parte das vezes, muitos meses antes
do original chegar até às lojas.45
Consequentemente, neste contexto, identificam-se os produtos que
são cópias, ou seja, bem pirata, falsificado ou réplica, por obviedade, não
requerem proteção jurídica, justamente porque tentam de alguma forma,
reproduzir de forma fidedigna a criação original.
Contudo, os demais bens de consumo de moda, sejam de luxo ou não,
complexos ou não, que não sejam cópia, podem eventualmente ensejar pro-
teção jurídica, assim, analisa-se a possibilidade de salvaguarda das criações/
produtos de moda (seja básico, fashion, vanguarda/conceitual) e dos produtos
denominados releituras/inspired, originários da estratégia fast fashion, tanto
sob a égide da legislação brasileira quanto da portuguesa.
4 PROPRIEDADE INTELECTUAL: ANÁLISE COMPARADA ENTRE O DI-

REITO PORTUGUÊS E BRASILEIRO.
Propriedade Intelectual está diretamente interligada a tipos de pro-

priedade que resultem da criação do espírito humano de ordem “tecnoló-
gica, comercial e cultural”46, de tal forma que o termo “Propriedade Inte-
44
45
ROCHA, Maria Vitória. Pirataria na Lei da Moda: um paradoxo? In Estudos de Direito
do Consumidor, nº12, 2007, ISSN 1646-0375 (disponível em https://www.fd.uc.pt/
cdc/pdfs/rev_12_completo.pdf). Acedido em 30 de novembro de 2018.
46
GODINHO, Manuel Mira. et al. Propriedade intelectual: uma temática na ordem do dia.
Lisboa: Público/UAL, 2008.
lectual”, na Convenção de Estocolmo (1967)47, é definido em lista exaustiva

que compreende:
[...] obras literárias, artísticas e científicas; às interpretações dos

artistas intérpretes e às execuções dos artistas executantes, aos fo-
nogramas e às emissões de radiodifusão; às invenções em todos os
domínios da atividade humana; as descobertas científicas; os dese-
nhos e modelos industriais; às marcas industriais, comerciais e de
serviço, bem como às firmas comerciais e denominações comerciais;
à proteção contra a concorrência desleal e “todos os outros direitos
inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico,
literário e artístico.48
Desta forma, permitiu-se aos legisladores nacionais dos países

membros que ratificaram o acordo, em razão de suas soberanias territo-
riais, a regulamentação interna em matéria do regime legal aplicável à pro-
priedade intelectual.
De maneira que no Brasil o sistema de Propriedade Intelectual com-
preende, os seguintes direitos: a) Direito Autoral (Direitos do Autor, Direitos
Conexos e Programas de Computador); b) Propriedade Industrial (Marca,
Patente - Invenções e Modelos de Utilidade, Desenho Industrial, Indicação
Geográfica e Concorrência Desleal); e, c) Direitos Sui generis (Topografia de
Circuito Integrado, Proteção de Novas Variedades de Plantas, Conhecimen-
tos Tradicionais, Manifestações Folclóricas).
Já em Portugal, a Propriedade Intelectual desdobra-se em: a) Direi-
tos de Autor e Direitos Conexos; b) Direitos de Propriedade Industrial: 1)
Invenções (Patente, Modelos de Utilidades, Certificados Complementares
de Proteção e Topografia de Produtos Semicondutores); 2) Sinais (Marcas,
Logotipos, Recompensas, Denominações de Origem, Indicações Geográfi-
cas); 3) Desenhos e Modelos.49
Apesar da sistematização ser semelhante, busca-se a uniformização
da legislação relacionada à proteção da propriedade industrial a partir da
47
A Convenção de Estocolmo de 14 de julho de 1967 institui a World Intellectual Property
Organization – WIPO – denominação internacional da Organização Mundial da Proprie-
dade Intelectual - OMPI,
48
Convenção de Estocolmo, 14 de julho de 1967; Artigo 2, § viii
49
UNIVERSIDADE DO PORTO. Proteger Propriedade Intelectual. Disponível em: <ht-
tps://upin.up.pt/pt-pt/content/proteger-propriedade-intelectual>. Acesso em: 03 set.
2019.
Convenção da União de Paris de 20 de março de 1883, subscrita inicial-

mente por 11 países, entre eles Brasil e Portugal.50
No que tange à patente, em 1970 o Tratado de Cooperação em Matéria
de Patentes (Patent Cooperation Treaty – PCT) alcançou alguma uniformi-
zação dos procedimentos de patenteabilidade, mas foi a partir de 1995 com
o Acordo TRIPS51 onde “foram estabelecidos padrões normativos mínimos
quanto ao objeto da proteção, aos requisitos de proteção e às medidas de apli-
cação efetiva dos direitos de propriedade intelectual”52
O alinhamento da sistemática da propriedade intelectual visa uma
diversidade de objetivos. Dentre eles, impedir que terceiros se utilizem de
modo abusivo das novas criações desenvolvidas por pessoas físicas ou ju-
rídicas e, assim, a garantia de que os direitos obtidos por meio da proprie-
dade intelectual possam proporcionar o retorno econômico para quem
investe esforço e trabalho no desenvolvimento de criações intelectuais.
É perceptível, por consequência, que a propriedade intelectual enseja a
“apropriação privada dos resultados da inovação, garantindo determinados
direitos de exclusividade ao titular, como o poder de impedir o uso por tercei-
ros, assegurando a possibilidade de retorno financeiro e evitando eventuais
free-riders53”.54
Desta maneira, a propriedade intelectual é um instrumento “para que
as empresas consigam assegurar a proteção de seus elementos diferenciadores
e evitar que seus concorrentes se utilizem de tais elementos.”55
50
CASTRO, Ana Célia; DE ALBUQUERQUE POSSAS, Cristina; GODINHO, Manuel Mira. Pro-
priedade intelectual nos países de língua portuguesa: temas e perspectivas. Edi-
tora E-papers, 2011. p. 19.
51
A denominação TRIPS (Agreement on Trade- Related Aspects of Intellectual Property Ri-
ghts) também é conhecido pela denominação AADPIC (Acordo sobre Aspectos dos Direi-
tos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio).
52
CASTRO, Ana Célia; DE ALBUQUERQUE POSSAS, Cristina; GODINHO, Manuel Mira. Pro-
priedade intelectual nos países de língua portuguesa: temas e perspectivas. Edi-
tora E-papers, 2011. p. 20.
53
Segundo Igor Ferraz da Fonseca e Marcel Bursztyn (2009), free-riders são aquelas pessoas
físicas ou jurídicas que disfruam de algum bem sem ter incorrido em qualquer custo
para a sua obtenção, portanto, são pessoas ou empresas que são beneficiárias de esforços
alheios. FONSECA, Igor Ferraz da; BURSZTYN, Marcel. A banalização da sustentabilida-
de: reflexões sobre governança ambiental em escala local. 2009.
54
GIACCHETTA, André Zonaro; SANTOS, Matheus Chucri dos. A proteção do design das
criações de moda pela propriedade intelectual: breve análise do panorama atual de pro-
teção e reflexões sobre a necessidade de proteção específica para o design das criações
de moda. In ROSINA, Mônica Steffen Guise; CURY, Maria Fernanda (Org.). Fashion Law:
direito da moda no Brasil. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 29.
55
Idem.. p. 29.
Não obstante diversos dos institutos que circundam a propriedade in-

telectual possam ser associados de uma forma ou de outra com a moda ou
às criações/produtos de moda, elucida-se que as discussões no presente tra-
balho giram em torno da Propriedade Intelectual, que mais especificamente
no Brasil atinge o Direito Autoral, Patente (Invenção e Modelo de Utilidade) e
Desenho Industrial e, em Portugal, estritamente ao Direito Autoral, Invenção
(Patente e Modelo de Utilidade) e Desenhos e Modelos.
4.1 PROTEÇÃO DAS CRIAÇÕES/PRODUTOS DE MODA NO BRASIL.
No Brasil a Lei 9.610/1998 (Lei de Direito Autoral) prevê em seu

artigo 1°56 que os direitos autorais compreendem os direitos de autor e
aqueles que lhe são conexos e, no artigo 7°57 da mesma Lei que as obras
intelectuais protegidas pelos direitos autorais são as criações de espírito,
expressas por qualquer meio ou suporte.
Portanto, para adquirir direitos morais e patrimoniais58 sobre sua
obra basta o autor tê-la criado e tê-la fixado em algum suporte. Ademais,
56
Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 – Artigo 1° Esta Lei regula os direitos autorais,
entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos.
57
Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 – Artigo 7° São obras intelectuais protegidas
as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos
de obras literárias, artísticas ou científicas; II - as conferências, alocuções, sermões e
outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático-musicais; IV -
as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por
outra qualquer forma; V - as composições musicais, tenham ou não letra; VI - as obras
audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; VII - as obras fotográ-
ficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; VIII - as obras de
desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; IX - as ilustrações, cartas
geográficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboços e obras plásticas
concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e
ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apre-
sentadas como criação intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as
coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e ou-
tras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam
uma criação intelectual. § 1º Os programas de computador são objeto de legislação es-
pecífica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis. § 2º A proteção
concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se enten-
de sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou
materiais contidos nas obras. § 3º No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a
forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem
prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial.
58
Os direitos morais e patrimoniais do autor estão previstos no artigo 22 da Lei n°
9.610/1998, o qual estabelece que “pertencem ao autor os direitos morais e patrimo-
niais sobre a obra que criou”. Mas é importante lembrar que a Convenção de Berna rea-
elucidam André Zonaro Giacchetta e Matheus Chucri dos Santos (2018, p.

33) que para a incidência da proteção pelo Direito do Autor as obras devem
atender ao requisito da originalidade. 59
Dispondo da originalidade como referência e aplicando esta con-
dição para incidência do Direito Autoral, identifica-se em um primeiro
momento que somente os produtos/criações classificados como de van-
guarda/conceituais. Ou seja, aqueles que são inéditos, inovadores e com-
prometidos com pesquisas de tendências atuais ou futuras, que podem
apresentar elementos artísticos e não comerciais que estariam prote-
gidos. Os produtos/criações básicos (modelos simples e com design já
conhecidos), os produtos/criações fashions (relacionados com as ten-
dências de moda do momento e com semelhança de elementos visuais
de outros objetos), como também os produtos apontados como inspired
ou releitura (não são cópias fiéis, porém muito semelhantes) não seriam
protegidos pelo Direito Autoral.
Esta última afirmação é validada pelo artigo 29 da Lei nº 9.610/199860,
o qual indica que depende de autorização prévia e expressa do autor da
lizada em 1886 em Berna, na Suíça estabelece que se existir direito de autor em algum
dos países signatários, este direito terá validade em todos os países que façam parte da
Convenção de Berna – atualmente Brasil e Protugal são signatários do tratado. COPYRI-
GHT HOUSE. Paises da Convenção de Berna. Disponível em <https://pt.copyrighthouse.
org/paises-convencao-de-berna>. Acesso em 03 set. 2019.
59
GIACCHETTA, André Zonaro; SANTOS, Matheus Chucri dos. A proteção do design... Op.
Cit. p. 33.
60
Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Artigo 29. Depende de autorização prévia e ex-
pressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a repro-
dução parcial ou integral; II - a edição; III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer
outras transformações; IV - a tradução para qualquer idioma; V - a inclusão em fono-
grama ou produção audiovisual; VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato
firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra; VII - a distribuição
para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qual-
quer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para
percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a de-
manda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema
que importe em pagamento pelo usuário; VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra
literária, artística ou científica, mediante: a) representação, recitação ou declamação; b)
execução musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos; d) radiodifusão
sonora ou televisiva; e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqü-
ência coletiva; f) sonorização ambiental; g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou
por processo assemelhado; h) emprego de satélites artificiais; i) emprego de sistemas
óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares
que venham a ser adotados; j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas; IX - a
inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as
obra, a sua reprodução parcial ou integral, a edição, adaptação, entre ou-

tros, entendendo-se também como contrafação61 a reprodução não autori-
zada.62
Neste enquadramento, poder-se-ia entender que os produtos/cria-
ções fashions, inspired ou releitura, caso haja autorização prévia e expressa
do autor da obra, poderiam ser produzidos, sem contrafação. Ainda, pode-
riam serem protegidos pelo Direito Autoral em razão de que para preen-
cherem o quesito da originalidade “basta a impressão de uma individuali-
dade do autor à obra, ainda que exista algo semelhante”. 63
Estas criações/produtos que são derivações de outras fontes preexis-
tentes, com as quais mantêm um forte vínculo, são denominadas no artigo
7°, XI da Lei Brasileira de Direitos Autorais e no artigo 2 da Convenção de
Berna como “obras derivadas”.
Assim, ainda que não seja usual recorrer-se à tutela pelo Direito Au-
toral, transparece como possível a proteção da maior parte das obras cria-
das, desde que preenchidos os requisitos da prévia autorização expressa
do autor da obra e da originalidade.
Já a Lei de Propriedade Industrial no Brasil é orientada para as ati-
vidades de indústria, comércio e prestação de serviços. Conquanto abran-
ja diversos instrumentos passíveis de proteção, a análise neste trabalho,
como enfatizado em momento anterior, restringir-se-á a análise das paten-
tes e dos desenhos industriais64.
No atinente a concessão de patentes, identifica-se no ordenamento
jurídico brasileiro dois tipos de patentes: a de invenção e modelo de utili-
demais formas de arquivamento do gênero; X - quaisquer outras modalidades de utili-

zação existentes ou que venham a ser inventadas.
61
José de Oliveira Ascensão, Wilson Pinheiro Jabur e Manoel J. Pereira dos Santos escla-
recem que “a expressão pirataria é como ficou conhecida a contrafação, a reprodução
não autorizada da obra com fins econômicos, os termos do artigo. 5°, inciso VII, da Lei
n° 9.610/1998, que em seus artigos 104 e 107 define também uma relação de condu-
tas lesivas aos direitos autorais.” ASCENÇÃO, José de Oliveira; JABUR, Wilson Pinheiro;
SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Propriedade intelectual: direito autoral. São Paulo:
Saraiva, 2014. p. 164.
62
Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Artigo 5º. Para os efeitos desta Lei, considera-
se: [...] VII - contrafação - a reprodução não autorizada; [...]
63
Cit. p. 33.
64
As concessões de patentes e os registros de desenhos industriais são realizadas junto ao
Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI
dade. No que diz respeito a patente de invenção, o artigo 8° da Lei de Pro-

priedade Industrial65 aponta que a invenção deve atender aos requisitos
legais de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.66 Por sua vez,
o artigo 9° da mesma Lei67 indica que a patente de modelo de utilidade é o
objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que
apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo que resulte
em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.
Constata-se assim que a Lei de Propriedade Industrial, para proteger
qualquer invenção ou modelo de utilidade, exige certos requisitos e o obje-
to precisa ser passível de reprodução industrial.
Newton Silveira (2012, p. 46) esclarece quanto a distinção entre ino-
vação e modelo de atividade:
É preciso considerar, entretanto, que, enquanto a invenção revela

uma concepção original no que toca à obtenção de um novo efeito
técnico, o modelo de utilidade corresponde a uma forma nova em
produto conhecido que resulta em melhor utilização. Isso significa que,
mesmo quando a invenção decorra da forma do produto, a ela não se
reduz, abarcando possíveis variações dentro da mesma ideia inventiva
(relação causa-efeito), ao passo que o modelo de utilidade não revela
nova função, mas, apenas, melhor função, sendo sua proteção restrita à
forma.68
Observando a imposição legal de atividade inventiva, novidade e utili-

dade para a concessão de patente temos que os produtos/criações básicos,
fashions e releituras/inspired, não preenchem os requisitos necessários, jus-
tamente porque são produtos/criações que se utilizam elementos já conheci-
dos em novas formas, por isso, “seria improvável que o design de uma criação
de moda se qualificasse para o registro de patente”69
65
Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996. Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos
requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.
66
Cit. p. 36.
67
Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996. Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o
objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente
nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional
no seu uso ou em sua fabricação.
68
SILVEIRA, Newton. Direito do autor no design. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 46.
69
Cit. p. 37.
Deste modo, aclaram André Zonato Giacchetta e Matheus Chucri dos

Santos (2018, p. 37) que “as patentes não representam um meio viável para
a proteção do design das criações de moda, tendo em vista que, pelas pró-
prias características das criações de moda, é improvável que os requisitos
legais fossem preenchidos.”70
Entretanto, no que diz respeito às criações/produtos de vanguarda/
conceituais, tidos como inovadores, os quais geralmente exteriorizam ele-
mentos artísticos e não comerciais, observa-se que preenchem os requisitos
de atividade inventiva e de novidade. Mas não conseguem alcançar, o requi-
sito de utilidade, ou seja, de reprodução comercial. Por conseguinte, não são
patenteáveis. Somente poderão as criações/produtos serem patenteados
como invenção ou modelo se tiverem aplicação industrial.
Quanto ao desenho industrial, a Lei n° 9.279/96 define no artigo 95
a proteção da forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto orna-
mental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcio-
nando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que
possa servir de tipo de fabricação industrial.
Logo, como requisitos para registro do desenho industrial, exige-se
a novidade, originalidade com a possibilidade de aplicação industrial. Im-
portantes são as colocações de André Zonato Giacchetta e Matheus Chu-
cri dos Santos (2018, p. 37) quanto ao requisito da novidade: “o requisito
de novidade, no entanto, é atenuado, permitindo que o desenho industrial
possua novidade mesmo se for composto por elementos conhecidos, mas que
tenham sido combinados de maneira original”.71
Ainda que para o preenchimento do quesito da novidade seja sufi-
ciente a mera organização dos elementos visuais compositivos de forma
diferente, no que diz respeito à originalidade, o artigo 97 da LPI dispõe
que a originalidade do desenho industrial está atrelada à capacidade de
seus elementos visuais se distinguirem de outros objetos já conhecidos
anteriormente. Neste sentido, bem observam André Zonato Giacchetta e
Matheus Chucri dos Santos (2018, p. 37) que
[...] as criações de moda devem atender ao requisito da novidade, ou

seja, serem distintas de tudo o que existe no estado da técnica. No en-
tanto o design da maioria das criações de moda, [...] representa retra-
70
cit. p. 37.
71
Idem. p. 37
balhos de formas ornamentais já conhecidas, sendo que seria extre-

mamente improvável a criação de um design completamente original,
ainda que composto de elementos conhecidos.72
Diante destas considerações, objetos de vanguarda/conceituais, que

porventura tivessem aplicação industrial, poderiam ser protegidos pelo
registro como desenho industrial.
Constata-se assim, do colecionado até então, que as criações/produ-
tos de moda, em sua grande maioria não atendem aos requisitos de pro-
teção, seja pelo Direito Autoral, seja pela Patente, ou ainda, pelo Desenho
Industrial, em razão de não apresentarem natureza utilitária ou por não
preencherem os quesitos da originalidade e novidade, vez que são cons-
truídos com elementos já conhecidos.
4.2 PROTEÇÃO DAS CRIAÇÕES/PRODUTOS DE MODA EM PORTUGAL.
Como ponderado anteriormente, relativamente às criações e produ-

tos de moda, ainda que em Portugal a Propriedade Intelectual desdobre-se
de forma mais ampla, o presente trabalho se restringe a verificar a aplica-
bilidade do Direito Autoral, Invenções (Patente e Modelos de Utilidade) e
Desenhos e Modelos.
Diz o art. 1º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos
Português73, que são protegidas pelos Direitos de Autor “as obras criações
intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo
exteriorizadas”.
Enquanto é fácil imaginar uma obra do domínio literário (um livro
ou mesmo um programa de computador74), já o não será no que toca a
uma obra de caráter artístico. Como refere Alexandre Libório Dias Perei-
72
cit. p. 38.
73
Decreto-Lei n° 63/85. Artigo 1°. 1 - Consideram-se obras as criações intelectuais do
domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas, que, como
tais, são protegidas nos termos deste Código, incluindo-se nessa protecção os direitos
dos respectivos autores. 2 - As ideias, os processos, os sistemas, os métodos operacio-
nais, os conceitos, os princípios ou as descobertas não são, por si só e enquanto tais,
protegidos nos termos deste Código. 3 - Para os efeitos do disposto neste Código, a obra
é independente da sua divulgação, publicação, utilização ou exploração.
74
PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Direitos de Autor e Liberdade de Informação. Por-
tugal: Edições Almedina. 2008, p. 397.
ra (2008, p. 380), quando perante um conceito normativo indeterminado,

será sempre difícil apresentar uma definição de arte. 75 76
Desta maneira, o nº1 do art. 2º (Decreto-Lei n° 63/85)77 expõe um
elenco exemplificativo de tipos de obras que serão suscetíveis de proteção
pelo Direito Autoral. Sendo, para a pesquisa importante a alínea i): “Obras
de artes aplicadas, desenhos ou modelos industriais e obras de design que
constituam criação artística, independentemente da proteção relativa à pro-
priedade industrial”.
No que corresponde aos produtos/criações de moda, Lígia Carvalho
Abreu (2016, p. 159) pondera que “considerar a moda arte e as peças de
vestuário obras artísticas nunca foi um assunto consensual”78.
Primeiramente, deve ser colocado que obra utilitária ou de arte
aplicada é aquela que não se encaixa completamente ao conceito de “arte
pura”. Mas é a criação de moda que tem a função de proteger o corpo, que
75
PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Direitos de Autor e Liberdade de Informação. Por-
tugal: Edições Almedina. 2008, p. 380.
76
Pedro Sousa e Silva faz uma extensa exposição de dois critérios (p. 173- 188), chegando
a uma possível definição de obra de caráter artístico: “(…) uma obra tem caráter artísti-
co quando constitua uma expressão estética individual, refletindo de algum modo a sen-
sibilidade do seu autor e resultando de escolhas arbitrárias deste, feitas segundo critérios
não exclusivamente funcionais”. SILVA, Pedro Sousa e. A Proteção Jurídica do Design.
Portugal: Edições Almedina, SA, 2017, p. 187.
77
Decreto-Lei n° 63/85. Artigo 2°. 1 - As criações intelectuais do domínio literário, científico
e artístico, quaisquer que sejam o género, a forma de expressão, o mérito, o modo de co-
municação e o objectivo, compreendem nomeadamente: a) Livros, folhetos, revistas, jor-
nais e outros escritos; b) Conferências, lições, alocuções e sermões; c) Obras dramáticas e
dramático-musicais e a sua encenação; d) Obras coreográficas e pantomimas, cuja expres-
são se fixa por escrito ou por qualquer outra forma; e) Composições musicais, com ou sem
palavras; f) Obras cinematográficas televisivas, fonográficas, videográficas e radiofónicas;
g) Obras de desenho, tapeçaria, pintura, escultura, cerâmica, azulejo, gravura, litografia
e arquitectura; h) Obras fotográficas ou produzidas por quaisquer processos análogos
aos da fotografia; i) Obras de artes aplicadas, desenhos ou modelos industriais e obras
de design que constituam criação artística, independentemente da protecção relativa à
propriedade industrial; j) Ilustrações e cartas geográficas; l) Projectos, esboços e obras
plásticas respeitantes à arquitectura, ao urbanismo, à geografia ou às outras ciências; m)
Lemas ou divisas, ainda que de carácter publicitário, se se revestirem de originalidade;
n) Paródias e outras composições literárias, ou musicais, ainda que inspiradas num tema
ou motivo de outra obra. 2 - As sucessivas edições de uma obra, ainda que corrigidas, au-
mentadas, refundidas ou com mudança de título ou de formato, não são obras distintas da
obra original, nem o são as reproduções de obra de arte, embora com diversas dimensões.
78
ABREU, Lígia Carvalho. Reconhecimento e lei aplicável às criações de moda pelo Direito
de Autor. Revista da Faculdade de Direito e Ciência Política da Universidade Lu-
sófona do Porto, v. 8, n. 8, p. 159, dec. 2016. ISSN 2184-1020. Disponível em: <http://
revistas.ulusofona.pt/index.php/rfdulp/article/view/5723>.
também terá a função expressiva, associada à uma mensagem que a acom-

panha ou à reação que cria no público, sendo muitas vezes usada para ditar
um movimento ou denotar questões culturais.
Daqui resultam dúvidas acerca da proteção do Direito Autoral das
criações de moda, visto que, além dos requisitos de exteriorização e origi-
nalidade impostos a qualquer obra que pretenda proteção pelos Direitos
Autorais, a al. i) do art. 2º/1 do Código do Direito de Autor e dos Direi-
tos Conexos acrescenta um requisito que não é mencionado nas restantes,
qual seja, o quesito utilitário.
José de Oliveira Ascenção (2012, p. 94-97) entende que está prevale-
cendo uma forte exigência de que somente serão protegidas pelos Direitos
do Autor as obras que “atinjam o limiar da arte”.79 80 O propósito desta regra
será “arredar dos Direitos de Autor as obras de mero caráter utilitário”, por
estas já serem tuteladas pela Propriedade Industrial81.
Nestas circunstâncias constata-se que as criações/produtos básicos,
fashions e releitura/inspired não seriam protegidos pelo Direito Autoral,
mesmo porque ou se enquadram em objetos utilitários, ou são criados/
desenvolvidos a partir da análise das tendências – que compreende aqui-
lo que está em voga e, por sua vez, não se enquadram em originalidade
e não apresentam caráter artístico. Mas os produtos de vanguarda/con-
ceituais, inovadores e com elementos artísticos, desde que enquadrados
como obras utilitárias, poderiam ser protegidos.
Este pensamento pode ser corroborado com as considerações de Bár-
bara Quintela Ribeiro (2008, p.517), a qual explica que:
“[...] a chamada produção industrial ou massiva de moda, a que se

dedicam empresas multinacionais detentoras de cadeias de lojas,
não se afigura compatível com o requisito ora exigido, seja porque
o caráter artístico implica um mais avultado investimento em labor
79
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos de Autor e Direitos Conexos: Direito Civil. Coim-
bra: Editora Grupo Wolters Kluwer, 2012, p.94-97. Do mesmo modo RIBEIRO, Bárbara
Quintela. A Tutela Jurídica da Moda pelo Regime dos Desenhos ou Modelos. In Associa-
ção Portuguesa de Direito Intelectual, v.5, Coimbra, Almedina, 2008, p. 503-517.
80
Esta foi, durante algum tempo, a solução alemã. Impunha-se às obras de arte aplicada,
um nível de criatividade superior àquela que é exigida para as obras de arte pura, a
“altura criativa”. SILVA, Pedro Sousa e. A Proteção Jurídica do Design... Op. Cit., p. 261-
263. Hoje, já se segue um outro entendimento, como veremos.
81
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos de Autor e Direitos Conexos... Op. Cit, p. 94.
humano, seja devido ao facto de uma peça de vestuário reproduzida

milhares de vezes perder, ainda que inadvertidamente, a individuali-
dade própria de uma peça única.”82
Desta forma, terá o designer que elevar a sua obra, através das com-
binações de cores, tecidos, formas e outros ao nível da arte – como é possí-
vel observar nas criações/produtos de vanguarda/conceituais. Maria Vitó-
ria Rocha (2007) enfatiza que as criações de moda podem ser equiparadas
a várias esculturas ou pinturas83, com os mesmos níveis de sofisticação e
complexidade.
Ainda assim, não se entende tratar de uma “condição extra”, pelo
contrário, a “exigência do caráter artístico é transversal a todo o direito de
autor”84, e o que se quer para as obras de arte aplicada é aquilo que se exige
para toda e qualquer obra, que é possuir caráter artístico.
Conclui-se, assim, que não será qualquer criação/produto que pode-
rá ser protegido pelo Direito Autoral. Para tanto, é fundamental que tenha
caráter artístico.
Nesta conjuntura, cabe dizer que a obra, para ser protegida, deverá
ainda cumprir dois requisitos: a exteriorização e a originalidade. Segundo
Alexandre Libório Dias Pereira (2008, p. 384) “a exteriorização significa
que a criação intelectual deve ter uma expressão comunicativa reconhecível
através de uma forma sensorialmente apreensível (ou suscetível de perceção
(…))”85. Ou seja, a obra deverá assumir uma forma exterior ao seu criador
e ser apreensível pelos sentidos humanos. Do posicionamento deste autor
entende-se que não será necessária a sua fixação, ou seja, “a incorporação
da obra num material estável, que permita a sua fruição ou reprodução”86.
A originalidade é um requisito inegável no domínio dos Direitos de
Autor, mesmo que a lei não lhe faça referência. Porém, são várias as pers-
pectivas relativas ao seu significado e alcance. Alguns autores defendem a
82
RIBEIRO, Bárbara Quintela. A Tutela Jurídica da Moda... Op. Cit. p. 503-517.
83
“Qualquer pessoa que diga que a moda não pode ser arte, por certo não viu peças de al-
ta-costura de Alexander McQueen ou de Marchesa, por exemplo. Ou, entre nós, as peças
de StoryTailors”. ROCHA, Maria Vitória. Pirataria na Lei da Moda... Op. Cit.
84
SILVA, Pedro Sousa e. A Proteção Jurídica... Op. Cit. p. 233.
85
PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Direitos de Autor e Liberdade... Op. Cit., p. 384.
86
Pelo menos no que toca às obras citadas. SILVA, Pedro Sousa e. A Proteção Jurídica...Op.
Cit. p. 194.
originalidade, não como sinônimo de novidade, mas de criatividade. Neste

sentido Maria Vitória Rocha (2008) que entende a originalidade na sua di-
mensão subjetiva, pois para ser original, a obra terá que ser resultado de
uma criatividade criativa do autor, deve poder dizer-se que “a obra emana
de um determinado autor”. 87
Mas, por sua vez, Pedro Sousa e Silva (2017, p. 206) opta por assina-
lar a originalidade em seu sentido objetivo relacionado à novidade, distin-
guindo-se de outras obras já existentes.88
Portanto, a obra terá que ter também novidade, distinguindo-se de
outras obras já existentes, e, assim, Pedro Sousa e Silva (2017, p. 208-2014)
conclui que a vertente objetiva seria a solução que mais se coaduna com a
dupla finalidade do Direito de Autor: assegurar a paternidade e integrida-
de da obra e incentivar a criatividade do autor, recompensando-o pelo seu
contributo para a cultura. 89
Mormente no domínio das criações de moda, uma obra para ser ori-
ginal “deve ser única em estilo e substância, resultado do trabalho indepen-
dente do autor e das suas aptidões, e não uma cópia de um trabalho prévio
criado por outro autor”90.
No entanto, temos hoje na indústria da moda, ao invés da contrafa-
ção, uma geração de produtos inspired ou releituras onde há transforma-
ção e não cópia. Retomando esta perspectiva, Maria Vitória Rocha e Lígia
Carvalho Abreu91 advertem que estamos perante obras derivadas com pre-
visão no art.º 3º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos92,
87
ROCHA, Maria Vitória. Contributos para a delimitação da “originalidade” como requisito
de proteção da obra pelo Direito de Autor. In Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Castanheira Neves, Vol.II, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 764 e 780.
88
SILVA, Pedro Sousa e. A Proteção Jurídica...Op. Cit. p. 206.
89
SILVA, Pedro Sousa e. A Proteção Jurídica...Op. Cit. p. 208-214.
90
ABREU, Lígia Carvalho. Reconhecimento e lei aplicável às criações de moda pelo Direito
de Autor. Revista da Faculdade de Direio e Ciência Política da Universidade Lusó-
fona do Porto, v. 8, n. 8, p. 159, 2016.
91
ROCHA, Maria Vitória. Contributos para a delimitação... Op. Cit. ABREU, Lígia Carvalho.
Reconhecimento e lei aplicável às criações... Op. Cit.
92
Decreto-Lei n.º 63/85 (Obras equiparadas a originais) - Artigo 3.º 1 - São obras equi-
paradas a originais: a) As traduções, arranjos, instrumentações, dramatizações, cine-
matizações, e outras transformações de qualquer obra, ainda que esta não seja objecto
de protecção; b) Os sumários e as compilações de obras protegidas ou não, tais como
selectas, enciclopédias e antologias que, pela escolha ou disposição das matérias, cons-
tituam criações intelectuais; c) As compilações sistemáticas ou anotadas de textos de
convenções, de leis, de regulamentos e de relatórios ou de decisões administrativas,
cujo grau de criatividade será “em princípio, inferior ao daquelas, de cuja

existência dependem”, mas que sempre existirá. 93 94 Se assim for, invocam-
se os artigos 56º95 e 169º/396 do Código do Direito de Autor e dos Direitos
Conexos, impondo a necessidade de autorização do autor da obra original
e que se respeite o direito de integridade e genuinidade e o sentido da obra
original.
Ainda assim, é interessante observar que não tem sido necessária
a autorização do autor da obra original97. Isto talvez não seja um gran-
de problema para os designers mais conhecidos98 e com uma grande in-
fluência mundo da moda que, além de já serem respeitados no mercado,
gozam de meios para detectar violações e reagir mais facilmente. Mas
no que toca ao designer independente, no começo da sua carreira que é
copiado por uma destas empresas varejistas, já não será assim.99 O fato
de o jovem estilista ser novo no mercado, acrescido ao fato de a cópia não
fazer qualquer menção da obra original - através do logotipo ou da marca
- poderá levar que o verdadeiro autor não seja sequer reconhecido como
o autor original da obra, e assim, os consumidores poderão mesmo pen-
judiciais ou de quaisquer órgãos ou autoridades do Estado ou da Administração. 2 - A

protecção conferida a estas obras não prejudica os direitos reconhecidos aos autores da
correspondente obra original.
93
REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito do Autor, Vol. I, Lisboa, Dom Quixote,
Soc. Portuguesa de Autores, 1994, p. 77-79.
94
E assim, são também estas merecedoras de proteção.
95
Decreto-Lei n.º 63/85. Artigo 56.º 1 - Independentemente dos direitos de carácter pa-
trimonial e ainda que os tenha alienado ou onerado, o autor goza durante toda a vida do
direito de reivindicar a paternidade da obra e de assegurar a genuinidade e integridade
desta, opondo-se à sua destruição, a toda e qualquer mutilação, deformação ou outra
modificação da mesma e, de um modo geral, a todo e qualquer acto que a desvirtue e
possa afectar a honra e reputação do autor. 2 - Este direito é inalienável, irrenunciável e
imprescritível, perpetuando-se, após morte do autor, nos termos do artigo seguinte.
96
Decreto-Lei n.º 63/85. (Autorização do autor) Artigo 169.º 1 - A tradução, arranjo, ins-
trumentação, dramatização, cinematização e, em geral, qualquer transformação da obra
só podem ser feitos ou autorizados pelo autor da obra original, sendo esta protegida nos
termos do n.º 2 do artigo 3.º. 2 - A autorização deve ser dada por escrito e não comporta
concessão de exclusivo, salvo estipulação em contrário. 3 - O beneficiário da autorização
deve respeitar o sentido da obra original. 4 - Na medida exigida pelo fim a que o uso da
obra se destina, é lícito proceder a modificações que não a desvirtuem.
97
ROCHA, Maria Vitória. Pirataria na Lei da Moda... Op. Cit.
98
Hoje em dia, estes tendem a combater o knockoff através de vários mecanismos: fashion
immediacy, logo heavy, anchoring... Cfr Maria Vitória Rocha, ob. cit
99
ROCHA, Maria Vitória. Contributos para a delimitação da “originalidade.. Op. Cit. ABREU,
Lígia Carvalho. Reconhecimento e lei aplicável às criações... Op. Cit.
sar que estão comprando um produto original da marca que na verdade

criou uma cópia.100
Com relação à Propriedade Industrial em Portugal, importante
consignar que em dezembro de 2018 foi aprovado pelo Decreto-Lei n°
110/2018 um novo Código de Propriedade Industrial a fim de adequar as
Diretivas (UE) 2015/2436101 e (UE) 2016/943102. Contudo, observa-se que
grande parte das alterações estão relacionadas com o procedimento, per-
manecendo relativamente inalterado no que tange à Inovação (Patentes,
Modelos de Utilidades) e Desenhos e Modelos
Assim, com relações às Inovações, nomeadamente às Patentes103, o
artigo 50°/1 do Código de Propriedade Industrial define como seu objeto
“as invenções novas, implicando atividade inventiva, se forem suscetíveis de
aplicação industrial”.
O artigo mencionado estabelece como um dos requisitos para a pro-
teção patentária a aplicação industrial, ou seja, desde que o objeto possa
ser fabricado ou utilizado em qualquer gênero de indústria.104 Outro requi-
sito de patenteabilidade é a novidade da invenção, portanto a invenção não
pode estar compreendida no estado da técnica105, sendo excluída da pro-
teção as criações/produtos meramente estéticas (artigo 51°/1/c do CPI).
100
Mas não só as grandes retalhistas cedem à tentação dos produtos inspired. A própria
Forever 21 viu uma das mais conceituadas marcas de alta-costura, a Yves Saint Laurent
a usar, num vestido, um tecido muito similar àquele que já previamente usara. Vide,
http://www.thefashionlaw.com/home/did-saint-laurent-actually-copy-forever-21
101
A Diretiva (UE) 2015/2436 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro
de 2015, aproxima as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas.
102
A Diretiva (UE) 2016/943 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de
2016, é relativa à proteção de know-how e de informações comerciais confidenciais (se-
gredos comerciais) contra a sua aquisição, utilização e divulgação ilegais.
103
Com previsão no Novo Código de Propriedade Intelectual no Título II (Regimes jurídi-
cos da propriedade industrial), Capítulo I (Invenções), Subcapítulo I (Patentes) – Arti-
gos 50° ao 118°.
104
Código de Propriedade Intelectual - Artigo 54.º 1 — Uma invenção é considerada
nova quando não está compreendida no estado da técnica. 2 — Considera-se que uma
invenção implica atividade inventiva se, para um perito na especialidade, não resultar
de uma maneira evidente do estado da técnica. 3 — Para aferir a atividade inventiva
referida no número anterior não são tomados em consideração os documentos
referidos no n.º 2 do artigo seguinte. 4 — Considera-se que uma invenção é suscetível
de aplicação industrial se o seu objeto puder ser fabricado ou utilizado em qualquer
género de indústria ou na agricultura.
105
O estado da técnica é definido no artigo 55° do Código da Propriedade Industrial (2018)
como “tudo o que, dentro ou fora do País, foi tornado acessível ao público antes da data
do pedido de patente, por descrição, utilização ou qualquer outro meio.”
Analisando os requisitos apresentados e associando-os aos produtos

que são tidos como releituras/inspired, básicos, fashions e vanguarda/con-
ceituais, conclui-se que somente os últimos poderiam ser protegidos por
proteção patentária, desde que não tenham caráter essencialmente artísti-
cos e possam ter aplicação industrial. Os demais excluem-se por faltar-lhes
o requisito da novidade.
Já no que tange às Invenções de Modelos de Utilidade106, o artigo
119°/1 do Código de Propriedade Industrial107 prevê que “podem ser pro-
tegidas como modelos de utilidade as invenções novas, implicando atividade
inventiva, se forem suscetíveis de aplicação industrial”.
Como requisitos para proteção através de Modelos de Utilidade, tem-
se a novidade da invenção, aplicação industrial e não resultar evidente o es-
tado da técnica. Tais requisitos são muito semelhantes aos requisitos elen-
cados para a de concessão de Patente, em tal grau que inclusive as criações/
produtos meramente estéticas não podem ser objetos de registro por Mode-
los de Utilidade. Utiliza-se, assim, dos mesmos resultados das Patentes, ou
seja, as criações/produtos básicos e fashions, como também as releituras/
inspired, são excluídas do registro de Modelos de Utilidade por faltar-lhes o
requisito da novidade. Passando a existir somente esta possibilidade para as
criações/produtos vanguardas/conceituais, quando estes puderem ter apli-
cação industrial e não tiverem caráter essencialmente artístico.
Esta igualdade faz prever uma possibilidade de registro de Patente e de
Modelo de Utilidade para um mesmo objeto. Consequentemente, esta é a dis-
posição dos artigos 50°/5 e 119°/4 do Código de Propriedade Intelectual.108
106
Com previsão no Novo Código de Propriedade Intelectual no Título II (Regimes jurídi-
cos da propriedade industrial), Capítulo I (Invenções), Subcapítulo II (Modelos de Utili-
dade) – Artigos 119° ao 152°.
107
Código de Propriedade Industrial - Artigo 119. 1 — Podem ser protegidas como modelos
de utilidade as invenções novas, implicando atividade inventiva, se forem suscetíveis de
aplicação industrial. 2 — Os modelos de utilidade visam a proteção das invenções por
um procedimento administrativo mais simplificado e acelerado do que o das patentes.
3 — A proteção de uma invenção que respeite as condições estabelecidas no n.º 1 pode
ser feita, por opção do requerente, a título de modelo de utilidade ou de patente. 4 — A
mesma invenção pode ser objeto de um pedido de patente e de um pedido de modelo de
utilidade. 5 — A apresentação dos pedidos mencionados no número anterior apenas pode
ser admitida no período de um ano a contar da data da apresentação do primeiro pedido.
6 — Nos casos previstos no n.º 4, o modelo de utilidade caduca após a concessão de uma
patente relativa à mesma invenção.
108
Código de Propriedade Intelectual:
Artigo 50.º [...] 5 — A mesma invenção pode ser objeto de um pedido de patente e de um
pedido de modelo de utilidade.
No que diz respeito aos Desenhos e Modelos, quando um “produto

resultante das características de, nomeadamente, linhas, contornos, cores,
forma, textura ou materiais do próprio produto e da sua ornamentação”-
(art. 173º do Código de Propriedade Intelectual)109.
Também é definido pelo mesmo Código, no artigo subsequente
“como qualquer artigo industrial ou de artesanato, incluindo, entre outros,
os componentes para montagem de um produto complexo, as embalagens, os
elementos de apresentação, os símbolos gráficos e os caracteres tipográficos,
excluindo-se os programas de computador”110.
Consoante o artigo 175° do Código de Propriedade Intelectual, são
submetidos à proteção através de Desenhos e Modelos os objetos “novos
que tenham caráter singular”, como também “gozam igualmente de prote-
ção os desenhos ou modelos que, mesmo não sendo inteiramente novos, rea-
lizem combinações novas de elementos conhecidos ou disposições diferentes
de elementos já usados, de modo a conferir aos respectivos produtos, caráter
singular”.111
Ressalta-se que o quesito da novidade deve estar presente. Somente
será considerado novo o desenho ou modelo se antes do respectivo pedido
de registro, nenhum desenho ou modelo idêntico tiver sido divulgado ao
público, seja dentro ou fora do País.
Assim, associando estas constatações às criações/produtos de moda,
percebe-se que as releituras/inspired e os produtos básicos não poderiam
ser resguardadas através de desenhos ou modelos pois não estariam pre-
sentes os requisitos da novidade ou o caráter de singularidade da criação/
produto, uma vez que são elaborados a partir de tendências de moda ou
Artigo 119.º [...] 4 — A mesma invenção pode ser objeto de um pedido de patente e de
um pedido de modelo de utilidade.
109
Isto, claro, se preencherem os requisitos definidos nos art. 4º-9 do RDM e 176º-180º do
CPI. São eles: a novidade, o caráter singular, e, segundo Pedro Sousa e Silva, a visibilida-
de, a realidade prática, a arbitrariedade e a licitude. Cfr, A Proteção…, p. 85- 121.
110
Código da Propriedade Intelectual – Artigo 174º Artigo 174º 1 — Produto designa qual-
quer artigo industrial ou de artesanato, incluindo, entre outros, os componentes para
montagem de um produto complexo, as embalagens, os elementos de apresentação, os
símbolos gráficos e os carateres tipográficos, excluindo os programas de computador.
[...]
111
Código da Propriedade Industrial - Artigo 175º 1 — Gozam de proteção legal os
desenhos ou modelos novos que tenham caráter singular. 2 — Gozam igualmente de
proteção legal os desenhos ou modelos que, não sendo inteiramente novos, realizem
combinações novas de elementos conhecidos ou disposições diferentes de elementos já
usados, de molde a conferirem aos respetivos produtos caráter singular. [...].
a partir de estéticas visuais já difundidas. As criações fashions somente

poderiam ser protegidas no caso de aplicação nova de elementos visuais
identificados nas tendências de moda, de modo a construir um produto
de caráter singular. Já as criações/produtos conceituais/vanguarda seriam
protegidas pois geralmente apresentam inovação, novidade e possuem ca-
racterísticas de singularidade, independentemente de ter ou não aplicação
industrial.
Feitas estas considerações, passa-se a analisar as similaridades e di-
ferenças existentes entre os ordenamentos jurídicos brasileiros e portu-
guês.
5 SIMILARIDADES E DIFERENÇAS ENTRE AS LEGISLAÇÕES BRASILEI-

RA E PORTUGUESA.
Preliminarmente, convém apresentar tabelas onde é possível melhor

e de forma resumida organizar as ponderações do item 4, até porque com a
sistematização do conteúdo, mais facilmente identifica-se as similaridades
e diferenças entre a legislação brasileira e portuguesa.
A primeira tabela (Tabela 01) elenca o quadro-resumo relacionado à
legislação brasileira e, a segunda tabela associada à legislação portuguesa
(Tabela 02).
TABELA 01 – Quadro-resumo legislação brasileira

TABELA 02 – Quadro-resumo legislação portuguesa

A partir da observação dos quadros são possíveis algumas constata-

ções.
No que diz respeito aos Direitos do Autor, entre as legislações do
Brasil e de Portugal os requisitos exigidos para a possível proteção são
diferentes, apesar de se assemelharem a atividade intelectual e a criação
do espírito humano e o quesito da originalidade. Em especial, quanto ao
suporte da obra que no Brasil necessariamente precisa estar a criação/
produto fixado em algum suporte físico, enquanto que na legislação por-
tuguesa basta que a exteriorização da obra/criação esteja abarcada pelos
sentidos humanos, ou seja, se exteriorize de qualquer modo mesmo que
não seja físico.
Em um primeiro momento, tanto na legislação brasileira, quanto
na portuguesa não podem ser resguardados através do Direito Autoral as
réplicas, falsificações, produtos piratas, produtos que sejam releituras/
inspired, as criações/produtos básicos e fashions. Mas pela doutrina e le-
gislação colecionada, percebeu-se a possibilidade de as criações/produtos
denominados como releituras/inspired e os denominados como fashions
serem protegidos como obras derivadas desde que exista prévia e expressa
autorização do autor original da obra.
As proteções do Direito Autoral nas duas legislações somente alcan-
çam as criações/produtos vanguarda/conceituais, sendo que em Portugal,
exige-se o caráter artístico da obra utilitária.
No que tange a Propriedade Industrial, apesar de serem identifica-
das diferenças quando a nomenclatura da classificação, no Brasil “Patente
– Invenções” e em Portugal “Invenções – Patente” percebe-se correspon-
dência nos requisitos de proteção e nos objetos protegidos. No caso a pro-
teção somente atingiria as criações/produtos vanguardas/conceituais que
tivessem aplicação industrial.
Em relação aos Modelos de Utilidade, da mesma forma, tem-se simi-
litude entre os requisitos necessários par a proteção, quais sejam, ativida-
de inventiva, aplicação industrial. No caso do Brasil, melhoria funcional no
uso ou fabricação e, em Portugal, o objeto não pode ser meramente estético.
Nesta última situação, pressupõe-se que o objeto deva atender aos requisi-
tos do design de forma e função. Assim, somente as criações vanguardas/
conceituais que tivessem aplicação industrial e apresentarem melhor função
poderiam obter patente de Modelos de Utilidade.
A maior divergência verificada foi na correlação entre Desenho In-

dustrial (Brasil) e Desenhos ou Modelos (Portugal), iniciando-se pela no-
menclatura. Quanto aos requisitos para a obtenção de proteção de Desenho
Industrial no Brasil exige-se novidade, originalidade e aplicação industrial
da criação/produto, enquanto que para a proteção de Desenhos e Modelos
em Portugal exige-se somente a novidade (englobando-se objetos que pos-
suam elementos não integralmente novos, mas que estes realizem novas
combinações criando um novo produto), sendo desnecessária a aplicação
industrial.
Deste modo, no Brasil somente poderiam ser protegidas as criações/
objetos de vanguarda/comerciais que porventura tivessem aplicação in-
dustrial. As demais criações/produtos estariam excluídas.
Quanto à possibilidade de proteção como Desenhos ou Modelos em
Portugal, verifica-se que tanto as criações/produtos fashions, e os de van-
guarda/conceituais poderiam ser resguardadas, independentemente de
ter ou não aplicação industrial.
Da análise passa-se ao entendimento de que um objeto pode não
ser resguardado por qualquer tipo de proteção, ou que um mesmo objeto
pode vir a cumular proteções, cabendo ao designer verificar quais seriam
as necessidades e vantagens deste acúmulo de proteções, em especial em
relação aos direitos, ao tempo de proteção e aos procedimentos para tanto.
6 CONCLUSÕES
Desde que no século XV quando a moda se correlaciona ao processo

de transformações constantes de gostos, o designer passa a ter maior im-
portância pois assegura criatividade e inovação aos projetos direcionados
às indústrias.
Mas ainda que seja possível identificar empresas produtoras de bens
de massa, também estão presentes roupas produzidas artesanalmente ou
por designers renomados de alta costura que são utilizadas como referên-
cia para a construção de produtos de séries industriais têxteis.
Com amplo mercado, as empresas de varejo criam estratégias para
atender maior quantidade de nichos de mercado, e, desta forma, eviden-
ciam-se diversas categorias de produtos, dentre eles, os produtos básicos,
os produtos fashion e os produtos de vanguarda.
No desenvolvimento de tais produtos, utiliza-se na grande maioria

das vezes as tendências de moda, que juntamente com os meios de comu-
nicação moderna, difundem a moda e estimulam o consumo.
Empresas com estratégias de venda fast fashion se utilizam destas
informações para minimizarem os riscos de seus negócios, copiando ou
produzindo adaptações no produto, posto que é privilegiado o preço da
venda ao design do produto. As cópias podem ser denominadas como bem
pirata, falsificado ou réplica, mas no caso da Zara onde ocorrem adapta-
ções dos produtos originais e uso das tendências, os produtos passam a ser
denominados como releituras/inspired ou fashions.
Com estas informações, analisou-se a legislação aplicável às cria-
ções/produtos de moda (básicos, fashions, vanguarda/conceituais e relei-
tura/inspired). É perceptível a existência de um alinhamento internacio-
nal para a proteção de objetos, mas observa-se que no âmbito interno de
cada país pode haver divergências de classificação e dos requisitos exigí-
veis para a concessão da proteção de uma criação de moda.
Foram elaboradas tabelas resumos para a sistematização do conteú-
do apresentado para de forma mais fácil identificar-se as similaridades e
diferenças entre a legislação brasileira e portuguesa e, da análise, identifi-
cou-se que por vezes uma determinada categoria de produtos não pode ser
registrada, no entanto, em alguns momentos revelou-se a possibilidade de
proteção, inclusive com cumulação de proteções.
Da análise apresentada no trabalho percebe-se que a depender da
categorização do produto, o designer pode se utilizar do sistema de prote-
ção múltiplo para melhores garantias de seus direitos. Contudo, observa-
se que em virtude do comércio globalizado e com a existência de diferentes
ordenamentos jurídicos, poderão ser evidenciadas divergências e insegu-
rança jurídica sobre o tema em questão.
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UMA ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE
ANTE AS PRÁTICAS DESLEAIS NO COMÉRCIO
ELETRÔNICO NO DIREITO LUSO-BRASILEIRO
Luciana Reusing1
Vinicius de Holanda Costa2
1 INTRODUÇÃO
O novo modelo de economia baseada no mundo digital fez surgir

novas práticas comerciais empresariais, devendo estas serem analisadas
e reguladas. Há inclusive a necessidade de uma maior atenção na esfera
jurídica que se relaciona com os consumidores, como é o caso em última
instância das regras concorrenciais, já que o impacto neles passa a ocorrer
de modo mais eficiente e imediato.
Nesse diapasão, se faz necessário que as legislações nacionais e su-
pranacionais devam ser vigilantes quanto práticas desleais no comércio
eletrônico, haja vista o risco iminente a economia mundial.
No Brasil a livre concorrência é um princípio base da ordem eco-
nômica, devendo esta ser prezada e garantida através de práticas concor-
renciais que respeitem o princípio da boa-fé das relações empresariais e
consumeristas.
Deste modo, as práticas consideradas desleais no comércio eletrôni-
co na legislação brasileira são previstos na Carta Magna, no Código Civil,
no Código Penal, no Código de Defesa do Consumidor, devido a relevância
e abrangência do tema e na proporção dos danos possíveis de serem cau-
sados.
A legislação brasileira ainda prevê de maneira específica no Código
de Propriedade Industrial Brasileiro (Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996)
um rol de práticas anticoncorrenciais ou desleais. Elas são conceituadas
1
Professora e Mestre em Ciência Tecnologia e Sociedade, Instituto Federal do Paraná
– IFPR. Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito Autoral e Industrial – GEDAI /
UFPR. Contato: [email protected].
2
Graduado em direito pela UFPB, Mestrando em Ciência Jurídica com especialidade em
Propriedade Intelectual pela Universidade de Lisboa.
154 LUCIANA REUSING | VINICIUS DE HOLANDA COSTA
como atos fraudulentos que façam a clientela se distanciar de produtos ou

empresas, atos que causem confusão, que sejam enganosos, que se utili-
zem de sinais distintivos “marcas” de outras empresas sem autorização.
Nesse mesmo prisma, Portugal também preza pela livre concorrên-
cia como sendo um princípio base de sua economia, repudiando as práticas
anticoncorrenciais ou desleais, que ponham o referido princípio em risco.
Também é descrito maneira específica no seu Código de Propriedade
Industrial (CPI) um rol de práticas ilegais como, por exemplo, os atos que
causem confusão nos consumidores, que os enganem, ou que denigram a
imagem dos concorrentes, sendo importante também conferir o Decreto
Lei nº 57/2008 (transpondo a Diretiva 29/2005).
Insere-se, portanto, a necessidade de analisar pelo direito compara-
do entre Brasil e Portugal a responsabilidade daqueles que usam das práti-
cas anticoncorrenciais ou desleais no comércio eletrônico para obter uma
vantagem ilícita, capaz de gerar risco a ordem econômica bem como dano
ao consumidor.
2 NOÇÕES GERAIS DO COMÉRCIO ELETRÔNICO: ENQUADRAMEN-

TO NO REGIME JURÍDICO BRASILEIRO E PORTUGUÊS.
Primeiramente se faz oportuno lançar um breve conceito de comér-

cio eletrônico, para posteriormente aludir a origem histórica bem como
as noções gerais e o enquadramento no regime jurídico brasileiro e por-
tuguês.
Para Klee (2014) comércio eletrônico ou e-commerce é o termo que
expressa toda e qualquer forma de transação comercial em que as partes
interagem eletronicamente, na qual as relações entre as partes se desen-
volvem a distância, ou seja, pela via eletrônica.
A via eletrônica a qual Klee (2014) se refere, tem sua origem na Inter-
net, Tecnologias da Informação (TIC) fundamental para o século XXI.
Conforme Mendes (2008) a Internet detém a capacidade de compar-
tilhar milhares de dados informacionais pessoais, desde que conectadas
por um sistema de rede que em tempo real promove contatos e firma con-
tratos de modo instantâneo e distante de barreiras físicas territoriais.
Desde modo, Azevedo (2006) declara que a Internet é um espaço
planetário, primeiramente pelo número de acessos, e posteriormente na
responsabilidade de transferir informações ao redor do mundo.
Dumas (2015) afirma que a origem da Internet ocorreu em plena

Guerra Fria, no final da década de 60, objetivando diminuir a vulnerabili-
dade da comunicação entre bases militares do governo americano através
do sistema de redes da ArpaNet.
Atualmente, para Nakamura (2011), o sistema de redes do comércio
eletrônico nada mais é que o aperfeiçoamento da ArpaNet. Por consequên-
cia, a Internet vem disseminando uma nova era de relações comerciais, ba-
seada na inovação tecnológica de suas ferramentas, como computadores e
smartphones.
Com base nas relações comerciais virtuais firmadas entre homem e
máquina, surge o chamado cidadão consumidor, devido ao poder de reali-
zar todo o tipo de operações (KOHN e MORAES 2007).
Vislumbra-se um poder do cidadão consumidor na capacidade de
contratar bens e serviços em qualquer lugar do mundo de forma online, ba-
seadas no princípio da boa-fé, através da prestação de informações claras,
na proteção de dados pessoais, por se considerar tratar de negócio jurídico
a distância (MARQUES, 2004).
Introduz desta forma a chamada sociedade em rede, observada a
continua conexão e interação baseada nos interesses em comum, que se
modificam nos processos de contratação de bens e serviços de consumo
protegidas por um sistema jurídico (BAUDRILLARD, 2008).
2.1 ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO

CONTEXTO BRASILEIRO
Inegável que diante do crescimento desenfreado das relações con-

sumeristas virtuais, surgem desafios de ordem jurídica para uma efetiva
regulamentação e proteção dos direitos inerentes ao consumidor e ao for-
necedor.
O comércio eletrônico no contexto jurídico brasileiro está enquadra-
do nas premissas do Código de Defesa do Consumidor Lei nº 8.078 de 1990
e no Decreto E-commerce nº 7.962 e 7.963 de 2013, específicos para as
contratações eletrônicas, além de princípios, analogias e jurisprudências.
A questão de proteção ao direito do consumidor já era prevista em
1988 na Constituição Federal Brasileira no artigo 5º, inciso XXXII, que de-
termina que o Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor,
evidenciando a importância da legislação sobre o tema (BRASIL, 1988).
Deste modo a proteção do consumidor se consagra na criação do

Código de Defesa do Consumidor (CDC), onde se trata dos usos do meio
virtual para contratar bens e serviços por meio eletrônico.
Conforme o artigo 2º do CDC, o consumidor é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
(BRASIL, 1990).
Já no artigo 3º do mesmo códex, o fornecedor é toda pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição
ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990).
Depreende-se da leitura de ambos os artigos é que o CDC tem por ob-
jetivo proteger os participantes das relações virtuais consumeristas tam-
bém de modo extraterritorial, desde que cumpridos os requisitos sobreja-
centes aos conceitos de fornecedor e consumidor (BRASIL, 1990).
Assim sendo, nem toda relação contratual virtual pode ser caracte-
rizada como relação de consumo protegida pela CDC, considerando a sub-
sunção do fato concreto aos artigos 2º e 3º do referido código, ou seja, que
exista um consumidor final qual adquire bens ou serviços de um fornece-
dor (BRASIL, 1990).
Isto se deve a condição de que o comércio eletrônico possui duas
vertentes, B2B (business to business) e B2C (business to consumer). Esta,
para Pinheiro (2013), está protegido pelo CDC, haja vista o consumo de dar
por relação fornecedor/consumidor. Já aquela está distante da proteção do
códex por envolver relações entre empresas, ou seja, sem a presença de um
destinatário final.
Assim sendo, para as relações do comércio eletrônico serem prote-
gidas pelo CDC, a relação deve ser pelo meio virtual, pelo uso da Internet,
onde as empresas na condição de fornecedoras vendem seus produtos
para um consumidor final (PINHEIRO, 2013).
O artigo 6º e seus incisos do CDC determinam que o fornecedor de-
ver manter uma relação transparente, cumprindo com o que foi ofertado
de acordo com o princípio da boa-fé, e estabelece as condições de hipossu-
ficiência e vulnerabilidade, quais sejam (BRASIL, 1990):
- Propaganda e a Publicidade: tem por objetivo comercial principal
que o fornecedor divulgue informações verdadeiras em sua integralidade,
evitando levar o consumidor ao erro em relação ao bem e serviço adquirido.
- Oferta: a oferta de bens e serviços obriga o fornecedor a cumprir

com o que fora veiculado, principalmente ao valor anunciado, condições de
pagamento e prazos de entrega.
- Direito de Arrependimento: prevê a possibilidade de o consumi-
dor arrepender-se e desistir do bem ou serviço adquirido virtualmente, no
prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura na carta registrada (A.R),
ou do recebimento bem ou serviço sem qualquer ônus, reiterado também
no artigo 49 do códex.
- Cláusulas Abusivas: se aplica quando o consumidor é considerado
a parte vulnerável da relação contratual, prevenindo que este seja prejudi-
cado em possíveis abusos do fornecedor.
- Garantia Legal: garante ao consumidor que o mesmo busque no
judiciário reparação por eventuais vícios do produto ou do serviço, desde
que respeitando os prazos do artigo 26 do mesmo códex, quais sejam,
de 30 (trinta) dias para bens não duráveis e 90 (noventa) dias para bens
duráveis.
- Da Boa-Fé Objetiva: princípio basilar e máximo norteador do CDC,
consubstanciado nos artigos 4º, inciso III e artigo 51, inciso IV, do qual de-
correm deveres de agir com base na lealdade, honestidade e informação.
Contudo, nota-se excessiva demanda do consumo on-line e um cres-
cente aumento da importância consequência dos contratos virtuais, de-
finidos por Barros Monteiro (1995) como o mútuo consenso de duas ou
mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre o mesmo objeto, tendo por supor-
te físico os dados gravados em banco de dados e exibidos na tela de um
computador, podendo ser impressos ou não. Isso levou o Brasil a editar os
Decretos de E-commerce nº7.962 e 7.963 de 2013.
O Decreto nº 7.963, instituiu o Plano Nacional de Consumo e Cida-
dania bem como a Câmara Nacional das Relações de Consumo, enquanto o
de nº 7.962 dispôs da contratação do e-commerce e suas diretrizes, vindo a
complementar as normas do CDC (BRASIL, 2013).
Deste modo o Decreto nº 7962/2013, ao dispor sobre o e-commerce,
determina no artigo 1º que as informações sejam claras a respeito do pro-
duto e serviço, que o atendimento seja facilitado, respeitado o direito de
arrependimento, incidindo uma proteção maior as condições voláteis das
relações virtuais (BRASIL, 2013).
No artigo 2º do referido decreto é determinado que se evidencie as
informações dos bens e serviços de consumo, obrigando o fornecedor a
apresentar seu nome empresarial, CPF, CNPJ, endereço físico e eletrônico,

riscos à saúde e a segurança, preço, condições de entrega, de forma clara e
ostensiva (BRASIL, 2013).
Já o artigo 3º do decreto regulamenta as compras coletivas, o artigo
4º critérios e mecanismos de relação contratual e de sua execução, o ar-
tigo 5º o direito de arrependimento, o artigo 6º as condições de oferta e
procura, e, por fim, o artigo 7º as penalidades administrativas quando da
existência de qualquer infração aos artigos anteriores citados.
Teixeira (2015) elenca que no Brasil cerca de 45,6% da população tem
acesso à Internet, o que aumenta continuamente as transações consumeris-
tas no mercado online. Para Macedo (2016), existem inúmeras mudanças re-
levantes nas compras por dispositivos móveis, como segurança, programas
de fidelização, perfil do consumidor, notando-se um aumento de e-consumi-
dores ativos na margem de 23,1 milhões em 2016.
Incontroverso que a premissa maior do decreto é o direito à infor-
mação, abrangendo todas as formas de compras por meios eletrônicos.
2.2 ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO

CONTEXTO PORTUGUÊS
O desenvolvimento das tecnologias da informação e sua intrínseca

relação com a sociedade se desenvolve, como outrora já declarado, pela
Internet, por meio do chamado ciberespaço. Com o objetivo de manter as
boas práticas mercantilistas na sociedade de informação, assim como o
Brasil, Portugal possui a Lei de Defesa do Consumidor (LDC) nº 24/96, que
estabelece princípios para a defesa do sistema do consumidor.
A LDC define consumidor como todo aquele a quem sejam fornecidos
bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a
um uso não profissional, por pessoa que exerça com caráter profissional
atividade econômica que vise lucro (LCD, 96).
Contudo, o sistema jurídico português do consumidor reconhece ainda
outras legislações de apoio a LDC, como o Decreto Lei nº 57/2008 que des-
creve sobre as práticas comerciais desleais, bem como a Diretiva nº 200/31/
CE do Parlamento Europeu e do Conselho ora transposto pelo Decreto Lei nº
7/2004 Lei do Comércio Eletrônico (ROCHA, VAZ & LOUSA, 2006).
A Lei do Comércio Eletrônico (LCE), vem regular as atividades eco-
nômicas na Internet, com a responsabilização dos seus prestadores de
serviços pelas publicidades veiculadas e contratos pactuados na rede (RO-

CHA, VAZ & LOUSA, 2006).
Deste modo a LCE, visa assegurar a liberdade de exercício de ativida-
de econômicas na Internet, determinar o regime de responsabilidade dos
prestadores intermediários de serviço, e a regulação das comunicações pu-
blicitárias em rede e contratação eletrônica (LCE, 2004).
Porem a LCE não contempla todas as matérias atinentes ao e-com-
merce, excluindo da sua esfera de proteção questões fiscais, concorrência,
o tratamento de dados pessoais, patrocínio jurídico, jogos de fortuna, lote-
rias e apostas, atividade notarial e equiparadas (LCE, 2004).
Define o chamado fornecedor como o prestador de serviço da socie-
dade informacional na Internet, que de forma geral são todas as pessoas
individuais ou coletivas que com fim lucrativo prestam serviço na rede on
line, de modo organizado e permanente (LCE, 2004).
Já o termo serviço da sociedade informacional é definido pela LCE
como sendo qualquer serviço prestado à distância por via eletrônica, re-
munerado, mediante pedido de um destinatário, qual se intitula de con-
sumidor, ou seja, a pessoa qual utiliza do serviço on line (LEC. 2004).
A LEC (2004) tem por base para a gestão das atividades econômicas
no e-commerce princípios como:
- Princípio da Liberdade de Exercício: ou da desnecessidade de au-
torização prévia para atividades econômicas na Internet, conforme artigos
3º, nº 3 e 5, nº2. Se aplica em todas as atividades profissionais e comer-
ciais que prestem serviços de acesso, alojamento, informação, pesquisas,
correio eletrônico e certificação de assinaturas eletrônicas. Importante ob-
servar que mesmo com a liberdade de exercício de atividades o país desti-
natário do serviço poderá impor medidas restritivas a circulação, em casos
de dano ou ameaça a dignidade da pessoa humana, a ordem, a saúde e a
segurança pública e aos consumidores.
- Princípio da Transparência: diretamente ligada à informação e as
restrições na publicidade. Quem usar da prática do comércio eletrônico em
Portugal deverá fornecer todas as informações em língua portuguesa sobre
a empresa, produtos, serviços e preços. Na publicidade as regras alcançam a
proteção à privacidade, como o “spamming”, bem como as ordens profissio-
nais, como o “webcasting”, vinculando o anunciante ao conteúdo publicado.
O prestador de serviço de informação na Internet tem por dever fornecer
elementos de identificação como nome ou denominação social, endereço
geográfico e eletrônico, número de registro, número de identificação fiscal,

custos dos destinatários, dos serviços, antes de sua utilização. A mesma con-
dição de fornecer elementos de identificação recai ao prestador de serviço
publicitário que deve informar a natureza publicitária, o anunciante e as
ofertas promocionais.
- Princípio da Liberdade de Celebração de Contratos: a proteção de-
corre do contrato realizado por meio eletrônico, que significa reconhecer a
declaração eletrônica como meio idôneo de manifestação de vontade, res-
peitando as condições para a validade dos contratos pela legislação, como
forma legal e escrita, pela assinatura eletrônica. Importante referenciar
que negócios jurídicos de ordem familiar e sucessórios estão excluídos do
princípio, haja vista a necessidade de intervenção judiciária.
- Princípio da Liberdade de Comunicação e de Navegação na Inter-
net: perfaz na irresponsabilidade dos prestadores de serviços por simples
transporte, armazenagem, hiperligações, motores de pesquisa, ausência
de vigilância ao cargo, além de restrições no fornecimento de conteúdos
para menores, adultos e ilegais por violação aos direitos de propriedade
intelectual.
- Princípio da Informalização dos Meios de Resolução de Litígios:
traduz por um sistema de desjudicialização, privilegiando meios alterna-
tivos como a arbitragem e a ADRs “adminsitrative dispute resolution” para
a solução de litígios. A autoridade não é mais judiciária na figura do juiz, e
sim a figura do arbitro.
Há muitos aproximações nas noções gerais sobre e-commerce nas le-
gislações brasileira e portuguesa. Observa-se que ambas se utilizam das per-
cepções locais e global sobre a revolução digital, afirmando que o comercio
eletrônico representara toda a atividade do futuro com o objetivo de trocar
de bens físicos ou digitais por meios eletrônicos (LORENZETTI, 2004).
Em Portugal o e-commerce cresceu 12,5% em 2017, representando
um crescimento de 4.145 milhões de euros na economia de acordo com o
relatório do e-Commerce Report CTT (OBSERVADOR, 2018).
Portanto, em ambos os países, é notória a crescente demanda em
curto prazo das relações consumeristas on line, fruto da comodidade e fa-
cilidade do poder de compra oriundas do desenvolvimento das tecnologias
da informação, exigindo do judiciário legislações atinentes a proteção do
consumidor.
A concorrência se faz em larga escala, criando não só novos mecanis-
mos de consumo, mas principalmente mudanças nos padrões de conduta
dos consumidores e fornecedores o que enseja a delimitação de direitos e

deveres nas contratações eletrônicas.
Com a popularização da Internet e o uso cada vez mais frequente de
aplicativos para o consumo de bens e serviços, surgem novas questões ju-
rídicas oriundas da tecnologia, que na fusão com o Direito lançam o cha-
mado Direito Digital. Peck (2007) o define como a evolução do próprio
Direito e da Computação, exercido em novos ambientes, com capacidade
de tutelar por exemplo questões que envolvam concorrência desleal no
comércio eletrônico.
3 DA CONCORRENCIA DESLEAL NO COMÉRCIO ELETRÔNICO
No contextos da industrialização e início da globalização, o rápido

desenvolvimento das empresas tornou necessário que seus atos fossem re-
gulados, com o objetivo de proteger os direitos privados dos concorrentes
em conjunto com os direitos dos consumidores.
Nasce assim o instituto da concorrência desleal, criado na segunda
metade do século XIX pela jurisprudência francesa, com objetivo de supri-
mir e punir atos que fossem desleais e representassem um perigo para a
livre concorrência. Baseando-se no Código Napoleônico de 1804, foi insti-
tuído que seriam punidos atos que infringissem as normas diretamente,
assim como atos que poderiam violar a liberdade da concorrência, caso
fossem abusivos de direitos.
Importante salientar que a criação deste instituto está intimamente
ligada à propriedade industrial, posto que o Estado só poderia interferir na
economia se estivessem em perigo a liberdade e a propriedade, vindo este a
ganhar uma disciplina específica apenas no final do século XIX graças a Con-
venção da União de Paris de 1883 (GONÇALVES, 2019).
A concorrência é a relação entre empresas, ou grupos de empresas,
que atuam em um mesmo mercado relevante, ou que possuem produtos ou
consumidores semelhantes. Conforme nos ensina o professor Silva (2018),
o Direito da Concorrência é a regulação desta relação, podendo-se afirmar
que os seus principais objetivos são: (i) garantir a eficiência na utilização de
recursos; (ii) proteção da livre concorrência, (iii) consequentemente a des-
centralização do mercado; (iv) proteger o bem-estar dos consumidores; (v)
garantir que as empresas sejam mais eficientes a curto e a longo prazo.
Gonçalves (2019) afirma que se deve analisar esses atos através de
três planos: (i) mercadológico, (ii) temporal e (iii) espacial.
No plano mercadológico, um ato concorrencial é aquele que tem

como público alvo a mesma clientela de outras empresas. Sendo assim,
ambos estão concorrendo em um mesmo mercado relevante.
No plano temporal, além dar práticas já realizadas, deve-se verificar
atos preparatórios que as empresas adotam que podem ser considerados
como uma concorrência em potencial.
Por fim, no plano espacial, deve-se levar em conta que seus atos ex-
ternos podem interferir no mercado em que as outras empresas estão in-
seridas.
Sendo assim, a concorrência desleal é um ato que impede ou res-
tringe a concorrência e seus objetivos, em qualquer que seja o ramo da
atividade econômica, infringindo suas normas diretamente, sua boa-fé ou
sua ética.
Logo, o Direito da Concorrência se difere da Concorrência Desleal,
enquanto aquele se preocupa com os procedimentos de como as relações
de mercado deverão funcionar, possuindo um caráter público, a Concor-
rência Desleal, busca garantir que atos privativos de determinada empresa
ou empresas não causem prejuízo a seus concorrentes, nem ao mercado
em que estão inseridos.
3.1 DA APLICABILIDADE NO BRASIL
No art. 170 da Constituição Brasileira de 1988 está previsto que

“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na li-
vre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social” (BRASIL, 1988). São descritos em seus incisos
diversos princípios, sendo importante aqui o d no IV que prevê que um
dos valores fundamentais da ordem econômica é a livre concorrência.
Sendo a livre concorrência um princípio basilar do Brasil, a concor-
rência desleal é um ato que deve ser considerado como ilegal e imoral.
Nesse sentido o capítulo IV Código de Propriedade Industrial Brasilei-
ro (CPI) (Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996), apresenta o artigo 195
que prevê uma série de atos considerados como crimes de concorrên-
cia desleal, podendo dividi-los em 3 classificações: 1- atos que desviem
a clientela; 2- atos que criem confusão; 3- atos que sejam contra a moral
(SANTOS, 2016).
3.1.1 Práticas desleais
a) Desvio de Clientela
Dentro dessa classificação podemos enquadrar os incisos I, II e III
do artigo 195 do CPI Brasileiro, sendo esses atos os que se aproveitam da
publicação de informações falsas acerca dos concorrentes para obter van-
tagem.
Os incisos I e II preveem falsas afirmações, que possuem o objetivo
de denegrir a imagem do concorrente ou de seus produtos, levando os con-
sumidores a perderem a confiança que possuem nesta empresa, produtos
e serviços.
Essas afirmações causam um prejuízo econômico aos concorrentes,
posto que ao terem sua imagem relacionada a algo negativo a clientela pos-
sa buscar por produtos e serviços diferentes.
Já o inciso III afirma que o uso de qualquer meio fraudulento com ob-
jetivo de desvio da concorrência será considerado um ato de concorrência
desleal, sendo bastante amplas as possibilidades de atos que podem ser
enquadradas neste artigo.
b) Atos de Confusão
Os incisos IV, V e VI do art. 195 do Código de Propriedade Industrial
Brasileiro definem atos que possuem o objetivo de confundir o consumidor,
fazendo-o pensar que está adquirindo um produto quando na verdade está
consumindo outro. Para que de fato haja confusão, conforme Bittar (1982)
são necessários que se esse ato possua três elementos: (i) a preexistência
de um produto concorrente; (ii) existência de uma imitação servil do pro-
duto; (iii) a suscetibilidade de estabelecer a confusão.
É necessário que um produto já exista no mercado para que este seja
usado como base para gerar a confusão com o produto que virá a existir,
utilizando-se assim de um aproveitamento indevido.
A imitação do produto preexistente deve possuir as mesmas carac-
terísticas essenciais que identificam este como produto de uma determi-
nada empresa, induzindo o público ao erro quando o procurarem. Ou seja,
a imitação de algumas características que não são essenciais não pode ser
considerado um ato de confusão.
Por fim, a imitação desse produto deve de fato gerar uma confusão
nos consumidores, passível de induzir o consumidor médio ao erro. Logo,
se não causar este efeito, o ato não será considerado uma prática desleal.
Diante disto, no comercio eletrônico se utiliza bastante uma ferra-
menta do Google chamada Google Adwords, em que basicamente a empresa
registra uma mensagem, uma palavra-chave relacionada ao seu produto
ou serviço, e quando o consumidor procurar no Google algo relacionado a
estes, o Google Adwords irá posicionar no topo da lista gerada uma publici-
dade com um link direcionando o consumidor para seu website.
O lado negativo é que esta ferramenta também pode ser utilizada
como um meio para praticar atos de concorrência desleal, como casos em
que empresas registraram no Google Adwords, sinais distintivos (marcas)
de seus concorrentes, gerando confusão nos consumidores ao procurarem
produtos ou serviços no Google.
Por exemplo, o caso do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (2017)
Groupon vs Hotel Urbano, em que o Hotel Urbano registrou nessa ferra-
menta a palavra-chave “Groupon” (marca registrada da empresa concor-
rente), fazendo com que os consumidores que procurassem por essa pala-
vra no Google fossem direcionadas ao website do Hotel Urbano, causando
confusão sobre uma parceria entre as empresas.
Por fim, a 22ª câmara Cível do TJ/RJ condenou a agência de viagens
online Hotel Urbano ao pagamento de R$ 50 mil, a título de danos morais,
por concorrência desleal.
Outro exemplo que pode gerar confusão é a utilização de domínios
parecidos em que se registram nomes semelhantes aos dos concorrentes,
visando que erros de digitação dos consumidores façam com que a empre-
sa se beneficie.
c) Atos Contra a Moral

Os incisos VII ao XIV do artigo 195 do CPI Brasileiro preveêm uma
série de atos que podem ser considerados como desleais, sejam contra as
normas, uso honesto ou boa-fé das relações comerciais entre as empresas.
Elenca-se atos enganosos como o suborno de empregados ou outros
elementos empresariais, liberação de segredos comerciais, a exploração
indevida de informações, produtos e dados de seus concorrentes, bem
como o uso de publicidade e autopromoção ilegítima gerando dano direto
aos consumidores.
3.2 DA APLICABILIDADE EM PORTUGAL
Em Portugal as práticas desleais atualmente são previstas pelo

Decreto Lei nº 110/2018, de 10 de dezembro, o atual Código de Propriedade
Industrial (CPI), o qual entrou em vigor no dia 01 de julho de 2019. No atual
código as práticas desleais estão previstas no art. 311o, que possui uma cláu-
sula geral, seguida de exemplos em suas alíneas de práticas desleais.
A cláusula geral afirma que “Constitui concorrência desleal todo o ato
de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de
atividade económica, nomeadamente” (PORTUGAL, 2018).
Logo, é possível verificar que o conceito de prática desleal traz três
elementos essenciais: (i) deve ser um ato de concorrência; (ii) contrário às
normas e usos honestos; (iii) qualquer ramo de atividade económica.
Um ato de concorrência é aquele em que uma empresa, ou grupo de
empresas, tendo em conta sua relação com seus concorrentes e os consu-
midores, realiza um ato no mercado onde se encontra a oferta e procura de
bens e serviços. Ou seja, é um ato que impacta positivamente ou negativa-
mente os outros concorrentes, os consumidores e o mercado.
O artigo ao definir que o deve ser contrário às normas e usos hones-
tos indica que a preocupação do legislador não é apenas com o funciona-
mento do mercado e suas relações e suas previsões legais, mas também
com a atribuição ética que os participantes dão a certos atos que poderão,
mesmo que hipoteticamente, causar prejuízo à concorrência. Passam as-
sim a serem considerados práticas desleais, impedindo que sejam utiliza-
dos, consequentemente mantendo a boa-fé em suas relações.
Por fim, o terceiro elemento é claro ao afirmar que independente do
ramo da atividade econômica, as normas e regras sobre práticas desleais
são aplicáveis, devendo todos os que oferecem bens e serviços em um mer-
cado agirem de boa fé.
3.2.1 Da diretiva sobre práticas comerciais desleais (CE 2005/29)
Em complemento ao Código de Propriedade Industrial Português

existem outras legislações acerca das práticas desleais. Dentre elas, a prin-
cipal é a Diretiva 29/2005, sendo transposta para o ordenamento jurídico
português através do Decreto Lei (DL) nº 57/2008 de 26 de março, o qual
reproduziu seus artigos e suas normas.
Com a criação da União Europeia, diversos países passaram a ter

cada vez mais relações intimas entre si, havendo uma livre circulação de
bens, serviços e pessoas. Ocorreu também o nascimento de um mercado
interno único, e o aumento no número de consumidores que deveriam ser
protegidos e terem seus direitos resguardados.
Essa integração de diversos Estados-Membros, apesar de ser extre-
mamente vantajosa, também trouxe diversos obstáculos que deveriam ser
superados. Aqui especificamente estamos nos referindo à harmonização
da legislação entre os participantes, especialmente com relação a quais
práticas são consideradas desleais em cada país, sendo necessário uma
padronização para que os consumidores europeus como um todo fossem
protegidos, além de garantir uma segurança jurídica para as empresas.
Antes de 2005, alguns Estados-Membros já consideravam certas prá-
ticas como sendo desleais e contrárias à honestidade e à boa-fé, enquanto
outros não possuíam essa previsão legal.
Porém, no dia 11 de maio de 2005, tal condição mudou, haja vista a
adoção da Diretiva 2005/29/CE, cujo principal objetivo era uniformização
legal das práticas comerciais desleais entre os diferentes Estados-mem-
bros da União Europeia, buscando proteger de forma mais eficiente os con-
sumidores e também as empresas de seus concorrentes que porventura
venham a praticar atos desleais.
Neste diapasão, esse diploma legal possui um duplo objetivo: prote-
ger os consumidores e aumentar a confiança das empresas no mercado da
União Europeia, posto que todos os concorrentes deverão seguir as mes-
mas regras. Esse diploma legal busca proteger as empresas de atos con-
siderados desleais de seus concorrentes, garantindo a concorrência leal
(UNIÃO EUROPEIA, 2005).
A Diretiva da União Europeia (2005) também trouxe uma série de
conceitos que são de suma importância para o entendimento do que são
práticas desleais. São previstas no seu artigo 5º, alíneas “a” e “b”, como sen-
do aquelas que forem contrárias às exigências das diligenciais profissio-
nais e que distorçam ou sejam susceptíveis de distorcer de maneira efetiva
o comportamento econômico, relativo a um produto ou serviço do consu-
midor médio a quem se destinam.
Outro conceito essencial é o de consumidor médio, o qual veio pre-
visto em seu considerando como sendo aquele que “normalmente infor-
mado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta fatores de ordem
social, cultural e linguística’’ (UNIÃO EUROPEIA, 2005).
Ainda, a Diretiva trouxe três práticas comerciais desleais principais:

(i) as práticas comerciais enganosas, (ii) as omissões enganosas e (iii) as
práticas comerciais agressivas. Elas serão melhor exploradas no subtítulo
seguinte.
Por fim, é importante salientar que a Diretiva deverá ser aplicada in-
dependentemente do meio tecnológico utilizado pela empresa para realizar
a conduta desleal. Ou seja, as empresas que realizem negócios no mundo
virtual, na internet, também estão subordinadas à esta legislação.
3.2.2 DOS TIPOS DE PRÁTICAS DESLEAIS E A PROPRIEDADE INTELEC-

TUAL
Como visto anteriormente o CPI Português, junto com a o Decreto

-Lei 57/2008, trouxe um novo escopo para a proteção jurídica da concor-
rência, prevendo em seus textos legais atos que podem ser considerados
como práticas desleais da concorrência. Passemos agora a analisar cada
um destes atos individualmente.
a) Atos de Confusão
O ato de confusão está previsto no CPI Português, em seu artigo 311
o
, no 1, a), bem como no Decreto-Lei 57/2008, e no artigo 7, no 2, a), como
sendo um ato que crie confusão nos consumidores, afetando sua liberda-
de de escolha e induzindo-os ao erro, através do aproveitamento da boa
reputação dos produtos, serviços, marcas e designação comercial de uma
empresa concorrente, independentemente do meio empregue.
Conforme demonstra Gonçalves (2019), é importante salientar que
existem atos de confusão que dizem respeito a sinais distintivos que são
protegidos pela propriedade industrial, mas também pode haver casos em que
esses sinais não são protegidos. Em caso de marcas que não são registradas,
deve-se voltar a atenção integralmente para as normas da concorrência des-
leal, tendo em conta a boa-fé das empresas e a livre concorrência.
Já no caso de marcas protegidas, deve-se levar em conta que a rela-
ção da concorrência desleal com a propriedade industrial é muito intima,
apesar de serem independentes são complementares uma a outra.
A exemplo, em caso de atos de confusão que envolvam marcas devi-
damente registradas, pelo escopo do CPI português, basta verificar se os
requisitos previstos no artigo 238o, n o 1 foram cumpridos.
Porém se olharmos pelo escopo da concorrência desleal, a análise de

um ato de confusão pode ir além destes requisitos, como a verificação de que
se há usurpação da marca registrada, se há relação de concorrência entre as
empresas, se o uso violou as normas e honestidade da concorrência.
b) Atos de Descredito
Podemos estabelecer uma analogia entres estes e os atos desvio de
clientela previstos no ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, no or-
denamento português, estes atos estão previstos no artigo 311 o, n o 1, b)
do CPI português, prevendo como falsas afirmações aquelas que buscam
atribuir uma má qualidade aos produtos ou serviços das empresas concor-
rentes com o objetivo de fazer a clientela destes perderem sua confiança na
empresa e consequentemente passarem a comprar produtos ou serviços
de quem cometeu o ato, obtendo assim uma vantagem econômica, já que
acarretará na diminuição dos lucros do concorrente, e um aumento os seus
próprios lucros.
Não é necessário que se diga explicitamente o nome do concorrente
ou sua marca, basta que seja possível identificar a empresa alvo, ou seja, os
atos podem ser indiretos.
Importante salientar que as informações apresentadas que de fato
são verdadeiras, mesmo que sejam negativas, não podem ser consideradas
com práticas desleais, se publicadas de modo objetivo. Ainda, as meras
opiniões que não sejam apresentadas como fatos também não representam
qualquer forma de prática desleal.
c) Atos Enganosos
Os atos enganosos estão previstos no artigo 311o, n o 1, d), e) e f), em
conjunto com o Decreto-Lei 57/2008 nos artigos 7 o, 8 o e 9 o, se dividindo
basicamente em ações enganosas e omissões enganosas.
O artigo 7o do DL 57/2008 em seu caput alega que as práticas enga-
nosas são aquelas que contenham informações falsas, ou que mesmo que
sejam de fato corretas, induzam o consumidor ao erro, levando-o a consu-
mir o produto ou serviço (PORTUGAL, 2008).
Em seguida, o mesmo artigo traz em suas alíneas uma série de exem-
plos que podem ser considerados como atos enganosos. No artigo 8o é
apresentado um rol de ações enganosas, que independentemente do con-
texto são considerados atos enganosos por si só. Ou seja, não podem ser
praticados seja o meio qual for, como por exemplo esquemas de pirâmide,
vendas casadas, entre outros.
O CPI português em seu artigo 311o traz três formas de ações enga-
nosas, previstas também no DL57/2008, com a diferença que aquele diplo-
ma é focado especialmente para a propriedade industrial, enquanto este se
preocupa com a concorrência desleal como um todo.
A primeira forma prevista no CPI português está no artigo 311o, no
1, d), que são as falsas afirmações sobre a própria empresa, possuindo o
objetivo de se auto promover e se beneficiar ilegitimamente. Assim a em-
presa apresenta dados que não são verdadeiros, sobre o capital da sua em-
presa, a qualidade ou quantidade ou natureza de seus produtos e serviço,
quantidade de clientela, enganando o consumidor ao ganhar sua confiança,
levando-o a acreditar que estes são de um nível superior ao que de fato são.
A segunda forma está no artigo 311o, no 1, e), que são as falsas afir-
mações sobre a natureza, qualidade ou utilidade dos produtos ou serviços,
e as falsas afirmações sobre a origem dos produtos, como região, fábrica,
localidade. As falsas informações devem ser objetivamente falsas, ou seja,
não deve levar em conta o erro subjetivo do consumidor, como uma inter-
pretação errônea (GONÇALVES, 20191).
Por fim, a terceira ação enganosa está prevista no artigo 311o, no 1,
f), que são as omissões enganosas, estando estas práticas também previs-
tas no artigo 9o do DL 57/2008, que são omissões feitas pelo vendedor ou
por intermediários, acerca dos produtos que estão vendendo diretamente
para os consumidores, como a origem do produto, indicações geográficas,
sem que estas alterações tenham sido realizadas pelos seus fabricantes.
Importante salientar que o artigo 253o do CPI de Portugal (2018)
declara que o titular dos direitos sobre marcas não pode exigir a proibição
do comercio de produtos legitimamente colocados em circulação, salvo, se
houver motivos legítimos ou quando os produtos forem alterados após sua
colocação no mercado.
Sendo assim o titular sobre determinada marca, em caso de omissão
enganosa, pode proibir que este produto circule no mercado.
d) Outras práticas desleais

O artigo 311o, no 1, c) traz ações em que a empresa utiliza referên-
cias que não foram anteriormente autorizadas ou que ferem a boa-fé
da concorrência, com objetivo de fazer com que seu produto ou serviço
aparente ter uma melhor qualidade, além de fazer com que os consumido-
res confiem mais nestes.
Outra prática que pode ser considerada desleal são as chamadas
concorrências parasitárias, as quais consistem em aproveitar a boa repu-
tação de empresas ou produtos concorrentes, agindo sistematicamente de
modo parecido e continuado com estes, objetivando a atração da clientela
para si (GONÇALVES, 2019).
4 DA RESPONSABILIZAÇÃO PELA PRÁTICA DESLEAL NO COMERCIO

ELETRÔNICO
Diante das novas interações humanas, concomitantemente surgem

outras formas de relacionamentos que extrapolam a esfera da pessoalida-
de se inserindo no contexto da virtualidade, sendo também suscetíveis da
prática de eventos desleais.
Contudo tais eventos desleais têm por fato gerador a conduta do ho-
mem, seja por ação ou omissão, que provoca um dano a outrem, e que en-
seja a responsabilidade pelo ato perpetrado tanto no âmbito penal quanto
civil. O apreço se faz na responsabilidade civil pela prática da conduta des-
leal nas relações do comercio eletrônico.
Como já pautado, o comércio eletrônico é fruto do desenvolvimen-
to das novas tecnologias da informação e comunicação.Contudo muitas
dessas práticas comerciais, constituem um rol de práticas duvidosas, ca-
recendo de uma visão apurada dos ordenamentos jurídicos brasileiro e
português, na responsabilização pela prática desleal consumerista princi-
palmente na violação dos direitos de propriedade industrial.
4.1 DA LEGISLAÇÃO PORTUGUESA
Em Portugal as práticas desleais foram primeiramente previstas no

Código de Propriedade Industrial de 1940, em seu artigo 212º, sendo o
mesmo reproduzido pelo CPI de 1995, em seu artigo 260o.
Importante salientar que a punição prevista nesses códigos era de
natureza penal, podendo ser punido com pena de prisão até três anos ou
com pena de multa até 360 dias.
O CPI de 2003 trouxe uma mudança fundamental, que foi a alteração
da sanção penal para uma sanção de natureza civil, conforme seu artigo
331º. Ele previa uma multa de 3000 a 30000 euros, se fosse pessoa coleti-
va, ou de 750 a 7500 euros, em caso de pessoa singular. Esse código sofreu
diversas mudanças, até ser revogado pelo Decreto Lei nº 110/2018, de 10
de dezembro, o atual CPI.
A punição prevista no artigo 330 o deste código manteve a natureza
civil do antigo código, e definiu que em caso de atos desleais deve ser paga
uma multa de 5 000 a 100 000 euros, se for pessoa coletiva, ou de 1 000 a
30 000 euros, em caso de pessoa singular.
Já o artigo 335o traz que o uso ilegal do nome, insígnia ou logotipo do
seu estabelecimento (registado ou não, de uma firma ou uma denominação
social que não pertença ao requerente, ou apenas parte característica das
mesmas, se for suscetível de induzir o consumidor ao erro ou confusão)
deverá ser punido com uma multa de 3 000 a 30 000 euros, caso se trate de
pessoa coletiva, e de 750 a 3 740 euros, caso se trate de pessoa singular
(PORTUGAL, 2018).
Contudo, a punição não deve ser aplicada se houver prova do con-
sentimento ou da legitimidade do seu uso (PORTUGAL, 2018).
O atual CPI de Portugal (2018), assim como o de 2003, não possui a
necessidade de comprovar o dolo para que a multa seja aplicada. Porém se
houver dolo ou mera culpa, comprovadamente, fica quem cometeu o ilícito
obrigado a indenizar a parte lesada pelos danos resultantes da violação.
4.2 DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Para Gagliano e Pamplona Filho (2012) a responsabilidade pressu-

põe uma violação a norma jurídica preexistente, seja legal ou contratual.
Surge, portanto, a necessidade da responsabilização daquele sujei-
to que viola a lei positivada e a boa-fé nas relações do comércio eletrôni-
co, ao proprietário da coisa lesada. A responsabilidade traz a ideia de
compensação do mal causado, que nos casos de prática desleal ofende o
sistema, gerando automaticamente a função primária de indenizar resti-
tutio in integrum.
Contudo, a responsabilidade se insere na esfera jurídica privada no
Título IX do CC, no artigo 5º, inciso XXXII da CRFB, no CDC, e no CP, tra-
zendo ao legislador o desafio de restaurar de maneira justa e adequada o
patrimônio lesado pela prática desleal oriundas das relações de consumo
no comércio eletrônico.
Assim sendo, há uma série de questionamentos quanto ao tipo de

lesão sofrida na prática desleal, que dependem principalmente da razoabi-
lidade da hermenêutica para a adoção da melhor solução ao caso concreto,
baseado no princípio da reparação integral buscando proteger de modo
absoluto o patrimônio e a vítima do dano injusto.
Isto se deve ao fato de não poder se avaliar concretamente a escala
que a indústria falsamente se utiliza de signos, como a exemplo de marcas
já existentes e fortemente estabelecidas no mercado para ludibriar o con-
sumidor com preços mais baixos e qualidade duvidosa.
Na propriedade industrial a responsabilidade se insere na Conven-
ção de Paris, da qual o Brasil é signatário, abrangendo os direitos dos in-
ventores, marcas e patentes e demais sinais distintivos de atividade econô-
mica passíveis a penalização pela prática desleal.
Posteriormente, promulga-se a Lei de Propriedade Industrial nº
9.279/96, que traz a marca como exemplo mais relevante a ser analisado.
No artigo 122 são definidos como sinais distintivos visualmente percep-
tíveis, não compreendidos nas proibições legais (BRASIL, 1996).
Jungmann (2010) define a marca como sendo o sinal visual perceptí-
vel capaz de distinguir produtos ou serviços de uma determinada empresa,
principalmente de seus concorrentes, podendo ser nominativas, compos-
tas por desenhos, logotipos, emblemas.
Incontroverso que a marca é bem mais do que um signo que distin-
gue uma empresa de outra, ela constitui parte do patrimônio empresarial,
por seu valor comercial haja vista ser um ativo comercial.
No Brasil o direito à propriedade da marca se consubstancia em um
direito fundamental ora prevista na CRFB, no artigo 5º inciso XXIX:
A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilegio tem-

porário para sai utilização, bem como a proteção às criações indus-
triais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresa e a outros
signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvi-
mento tecnológico e econômico do País (BRASIL, 1988).
A Lei de Propriedade Industrial Brasileira nº 9279/96, além de con-

ceituar a marca, dispõe da forma de aquisição comercial, que se dá através
do registro perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI)
que pode ser usado de maneira ampla, ou seja, em todos os documentos
relativos a atividade empresarial.
Tal amplitude de uso, que perfaz uma noção tradicional do comércio,

já é definida pelo STJ da seguinte forma:
Usar, no sentido que o direito de propriedade industrial empresta

a esse verbo, é projetar a marca para o mundo, para que ela, antes
mera potencialidade, passe a exercer a função a que se destina. (...)
É que, em função de sua categoria ôntica, as marcas só podem ser
consideradas em uso quando ‘ionizem’ os bens ou serviços a que
se destinem, carregando, simbolicamente, informações sobre eles e
comunicando-as ao público. O fio condutor do exame de suficiência
de uso é a atuação do titular no sentido de por sua marca diante do
público (BRASIL, 2011).
Deste modo, registrar marca alheia como nome de domínio da inter-

net é considerada prática desleal, conforme o artigo 195 da LPI, ao prever
que comete crime de concorrência desleal quem emprega meio fraudulen-
to para desviar em proveito próprio ou alheio clientela de outrem.
Conforme a relatora do Recurso Especial 1.448.123/RJ, Ministra
Nancy Andrighi, a LPI elencou a vedação ao registro de marca a reprodução
ou imitação de marcas preexistentes, objetivando assim evitar confusão ao
consumidor e concorrência desleal.
Vislumbra-se que a responsabilização pela prática desleal no e-com-
merce se faz presente tanto na legislação interna do Brasil, quanto nos
tratados internacionais dos quais é signatário, haja vista a importância do
tema.
Após abordar sobre a responsabilidade da prática desleal no comér-

cio eletrônico através do direito comparado das legislações brasileira e
portuguesa, há que se considerar que a intenção deste estudo não é esgo-
tar o tema delineado.
Porém, é possível afirmar que as iniciativas da esfera jurídica pátria
de cada país, bem como as extraterritoriais, buscam coibir a presença da
prática anticoncorrencial ou desleal no comércio eletrônico. Isso porque
firmam a possibilidade de responsabilizar aquele que usa de artifícios para
burlar os princípios da boa-fé e da livre concorrência, a proteção da pro-
priedade industrial e as regras consumeristas.
Deste modo, quando uma empresa se utiliza do e-commerce, se in-

sere como parte da economia de um país e, por consequência, se relaciona
de modo global com seus consumidores sejam pessoas físicas ou jurídicas.
O que a que a torna diferente de outras empresas é essencialmente o meio
em que realiza seus atos.
Sendo assim, uma companhia do mundo digital tem o encargo de
prezar pela livre concorrência e também pela boa-fé das relações, seja com
seus concorrentes, ou com seus consumidores, devendo ser responsabili-
zada na medida em que utilize de qualquer ato que contrarie os princípios
legais e morais do ordenamento jurídico.
Através da análise das legislações brasileira e portuguesa, é possível
verificar que ambas trazem explicitamente a importância do tema da res-
ponsabilidade ao aplicar sanções àqueles que usam de prática desleais no
comércio eletrônico para obter vantagens ilícitas, colocando em risco não
só a economia como toda a sociedade consumerista.
Portanto, se observa em ambas as legislações a busca por justiça no
comercio eletrônico, em defesa da livre concorrência, da proteção da pro-
priedade industrial, e dos pressupostos constitucionais.
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Acesso em: 08 jun. 2019.
OS LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
E A RESPONSABILIDADE CIVIL
NO AMBIENTE VIRTUAL
Bruna Ribeiro dos Santos Titoneli Berco1

Áthilla S. da Silva2
1 INTRODUÇÃO
O ambiente virtual passou a ser o principal meio de transmissão de

informações. Os autores do conteúdo veiculado no ambiente virtual gozam
do direito à liberdade de expressão. Entretanto, este direito tem limites.
Situações em que ocorrem o abuso deste direito podem acarretar respon-
sabilidade civil do autor. Diante disso, o presente estudo propõe-se a ana-
lisar os limites da liberdade de expressão e propor uma reflexão acerca da
responsabilidade civil dos autores.
2 TUTELA JURÍDICA DO DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO
A liberdade de expressão é direito genérico e fundamental que está

previsto na Constituição Federal3 e é um direito que possui várias formas
de manifestação pelo ser humano. José Afonso da Silva4 classifica a liberda-
de de expressão no rol dos direitos fundamentais que pretendem proteger
1
Bacharela em Direito pela PUCPR. Advogada, Especialista em Direito Público pela Uni-
brasil. Pesquisadora do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial da UFPR.
2
Advogado, Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra/Portugal.
3
Existem proteções constitucionais para as diversas formas de expressar a liberdade de
expressão. Diante da relevância global do direito à liberdade de expressão é possível
destacar a sua previsão em outros diplomas legais internacionais, como por exemplo,
no artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos; artigo 13 da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos; artigo 19 do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos.
4
Nesse sentido: “[...] ao Direito positivo interessa cuidar apenas da liberdade objetiva
(liberdade de fazer, liberdade de atuar). É nesse sentido que se costuma falar em liber-
dades no plural, que, na verdade, não passa das várias expressões externas da liberda-
de.” SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 234-235.
178 BRUNA RIBEIRO DOS SANTOS TITONELI BERCO | ÁTHILLA S. DA SILVA
“as liberdades” do indivíduo, como: opinião, religião, informação, artística,

comunicação do conhecimento, reunião ou associação.
Como formas de expressão deste direito “a liberdade de opinião
se exterioriza pelo exercício das liberdades de comunicação, de religião,
de expressão intelectual, artística, científica e cultural e de transmissão e
recepção do conhecimento.”5. Diante da circunstância da sociedade estar
cada dia mais inserida no ambiente virtual, faz-se necessária a existência
de normas, no sentido de proteger a liberdade de expressão neste meio de
comunicação, podendo-se dizer que este princípio foi devidamente trans-
portado para o ambiente virtual.
No que se refere à liberdade de expressão no ambiente virtual, a Lei
12.965/2014 - Marco Civil da Internet (MCI)6 regula os direitos e os deve-
res dos internautas, provedores de acesso e empresas que estão no am-
biente virtual, com especial proteção à liberdade de expressão, havendo o
privilegio da manutenção da informação na internet7. A remoção de con-
teúdo foi dificultada em relação à jurisprudência que vinha se formando no
país antes da entrada em vigor da mencionada legislação. Assim, tal pratica
ocorrerá apenas mediante ordem judicial, em homenagem ao princípio da
liberdade de expressão, salvo pouquíssimas ressalvas feitas pela legislação.
Após a rápida abordagem sobre a tutela jurídica do direito à liberda-
de de expressão, importante destacar a classificação jurídica deste direito.
A liberdade de expressão como gênero está prevista em diversos artigos
e incisos da Constituição Federal, isto porque, é considerado um direito e
garantia fundamental8. É um direito fundamental de 1ª geração, que envol-
5
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 243.
6
A Lei da Internet assegura a liberdade de expressão nos artigos 3º, inciso I, 18, 19, 20 e
21.
7
Patrícia Peck e Henrique Rocha mencionam que: “O MCI tem como fundamento princi-
pal o direito à liberdade de expressão e assim privilegia a manutenção de informação
publicada na rede em detrimento da imediata remoção do conteúdo.”. PECK, Patrícia,
ROCHA, Henrique. Advocacia Digital. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 35.
8
Em que pese José Afonso da Silva citar a doutrina de Ruy Barbosa que diferencia direitos
e garantias da seguinte forma “no texto da lei fundamental, as disposições meramente
declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e
as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder.
Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mes-
ma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com declaração do direito.”
(Cf. República: teoria e prática – Textos doutrinários sobre direitos humanos e políticos
consagrados na primeira Constituição da República, p. 121 e 124), José Afonso da Silva
vem a proteção das liberdades individuais dos indivíduos e possui a carac-

terística de direitos negativos, pois exige um não agir do Estado9.
A liberdade, de forma genérica, é valor caro e relevante ao homem.
Na doutrina de José Afonso da Silva10, a liberdade é uma necessidade do
ser humano e ela é classificada em liberdade interna e liberdade externa.
A liberdade de expressão é um direito que viabiliza a democracia, a qual
é garantia geral de concretização dos direitos fundamentais. Desta forma,
a liberdade de expressão se contrapõe ao autoritarismo. Por isso, é uma
das liberdades mais reivindicadas, importante e desejada pelo homem.11
Com o intuito de conceituar a liberdade de expressão, José Afonso da Sil-
va12 menciona que é a exteriorização do pensamento da sua forma mais
abrangente: da consciência, crença, da opinião.
Neste artigo falaremos da liberdade de expressão na manifestação do
pensamento do usuário/autor na internet quando configurar ato ilícito e en-
sejar responsabilidade civil. Este direito não é absoluto, é limitado quando
conflitante com demais direitos e deve ser ponderado, sopesado, como se
verá no próximo capítulo o qual aborda as limitações dos direitos fundamen-
tais, principalmente, o da liberdade de expressão13.
menciona que a Constituição não seguiu o conselho de Ruy, uma vez que não separou
rigorosamente os direitos de suas garantias. SILVA, José Afonso, op. cit., p. 186.
9
Para Paulo Bonavides “Os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os
primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber os direitos
civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela
fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. Os direitos de primeira geração ou
direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se
como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço
mais característico; enfim são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.”.
BONAVIDES, Paulo, p. 563-564.
10
Nesse sentido, “Liberdade interna (chamada também liberdade subjetiva, liberdade
psicológica ou moral e especialmente liberdade de indiferença) é o livre-arbítrio, como
simples manifestação da vontade no mundo interior do homem. Por isso é chamada
igualmente liberdade do querer. [...] Liberdade externa [...] que é também denominada
liberdade objetiva, consiste na expressão externa do querer individual, e implica o afas-
tamento de obstáculo ou de coações, de modo que o homem possa agir livremente. Por
isso é que também se fala em liberdade de fazer, “poder fazer tudo o que se quer.” SILVA,
José Afonso, op. cit., p. 231-232.
11
MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, op. cit., p. 238.
12
SILVA, Afonso José, op. cit., p. 241.
13
Liberdade de expressão na internet tem outra conotação em nome do interesse público,
assim como o conceito atual de privacidade. Nesse sentido: “A Sociedade Digital já não
é uma sociedade de bens. É uma sociedade de serviços em que a posse da informação
prevalece sobre a posse dos bens de produção. Essa característica faz com que a pro-
3 LIMITES À LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO USUÁRIO
Por se tratar de direito fundamental, podemos ter a falsa sensação

de que a liberdade de expressão é direito absoluto, que se sobrepõe a qual-
quer outro. Contudo, entre os juristas é pacificada a ideia de que os direi-
tos fundamentais têm caráter relativo, isto é, podem ser suprimidos em
detrimento de outros, cujos valores são idênticos14. Desta forma, conside-
rando que os direitos fundamentais não são ilimitados, os seus limites são
exatamente os demais direitos previstos pela própria Constituição Federal,
circunstância que se nomeia como princípio da relatividade ou convivência
das liberdades públicas15 16.
Diante dessa ideia, tendo os princípios constitucionais o mesmo
status hierárquico, deverá haver o exercício da ponderação com os “pesos
abstratos” diversos de cada princípio17 18. Um dos critérios utilizados para
dirimir conflitos entre os direitos fundamentais é o princípio de origem
alemã, da proporcionalidade. Assim, deverá ser analisado as peculiarida-
des do caso concreto para perceber a prevalência de um direito sobre o
outro, também sendo possível aplicar um precedente sobre o mesmo caso
em conflito19.
teção do Direito à Informação seja um dos princípios basilares do Direito Digital [...].”
PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 6. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva,
2016, p. 89.
14
Alexandre de Moraes menciona que: “Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os
direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal,
não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protético da prática de atividades
ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade
civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um
verdadeiro Estado de Direito.” MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. rev.
e atual. São Paulo: Atlas, 2017, p. 45. Cf. RT-STF 709/418; STJ – 6ª T. RHC nº 2.777-0/RJ –
Rel. Min. Pedro Acioli – Ementário, 08/721.
15
MORAES, Alexandre, op. cit., p. 45.
16
A Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas também prevê a limitação dos
direitos fundamentais no artigo 29.
17
MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p. 166.
18
Alexandre de Moraes entende que “Desta forma, quando houver conflito entre dois ou
mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da
concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens ju-
rídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando
uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos prin-
cípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto
constitucional com sua finalidade precípua.”. MORAES, Alexandre, op. cit., p. 45.
19
MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, p. 166 e seguintes.
O princípio da proporcionalidade tem sido utilizado pelo Supremo

Tribunal Federal como ferramenta para solucionar conflitos entre os di-
reitos fundamentais20 21. Diante da ponderação que deverá ser feita, im-
portante mencionar que os limites ao direito à liberdade de expressão são
as próprias normas constitucionais que possuem o mesmo status22 23. Os
limites à liberdade de expressão devem ser observados no caso concreto, o
que tem sido feito pelo poder judiciário.24.
O anonimato também é um limite à liberdade de expressão, conforme
o artigo 5º, inciso IV, da Constituição Federal, que, inclusive, tem sido difí-
cil combatê-lo no ambiente virtual, havendo a proibição de um anonimato
indiscriminado para evitar danos sociais, devendo todos responderem por
suas ações e criações25. Outro limite que a liberdade de expressão possui é o
teor informativo que um conteúdo produzido na internet deve conter, sem
extrapolar seus limites e atingir direito fundamental de outro indivíduo26.
Além da relatividade dos direitos fundamentais, outro fator importan-
te para se esclarecer acerca dos limites da liberdade de expressão atine a ne-
20
MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, p. 208.
21
Já Patrícia Peck menciona que “É fundamental fazer a ressalva no tocante ao direito
de liberdade de expressão, que, com o advento dos mecanismos de comunicação e a
sua disseminação, tem provocado certo conflito jurídico com outros direitos, como o
da proteção da imagem e reputação do indivíduo.”. PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito
Digital. 6. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 90.
22
Isto porque é possível destacar que a Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XLI, aduz que
“A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.
23
Paulo Gustavo Gonet Branco e Gilmar Mendes abordam em sua obra um capítulo refe-
rente às limitações ao direito de expressão e assim iniciam: “A liberdade de expressão
encontra limites previstos diretamente pelo constituinte, como também descobertos
pela colisão desse direito com outros de mesmo status.” MENDES, Gilmar Ferreira,
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, p. 243.
24
Exemplificativamente, ressalta-se que a liberdade de expressão terá como limite a própria
dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.
Isto porque, a dignidade da pessoa humana presume um tratamento dispensado ao ser
humano no qual é considerado todos os seus valores intrínsecos, não reduzindo a pessoa
a condição de objeto. MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, p. 247.
25
PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 6. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva,
2016, p. 99.
26
Patrícia Peck entende que “No mundo virtual, o conteúdo tornou-se um objeto de nego-
ciação, um produto. A todo momento surge um novo site ou portal vendendo conteúdo
como uma palavra mágica, um diferencial em relação à concorrência (só que a concor-
rência também vende conteúdo como um diferencial). O conteúdo na Internet não é ge-
rado necessariamente para um comprador, mas torna-se cada vez mais uma mercadoria
cuja posse agrega valor ao seu proprietário.”. PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital.
6. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 203.
cessidade de evidenciar à sociedade os limites da sua atuação no ambiente

virtual. Isto porque a falsa sensação de impunidade e a distorcida ideia de li-
berdade de expressão ilimitada que a Internet traz, enseja comportamentos
ilícitos violadores de direitos constitucionais e infraconstitucionais.
É preciso difundir a conscientização de que atitudes no meio digital
não estão livres de responsabilização civil e criminal, tendo consequências,
como qualquer ato ilícito praticado na vida que acontece fora do ambien-
te virtual. Liberdade deve estar atrelada à ideia de responsabilidade27 28.
Desta forma, será abordado nos próximo capítulo a responsabilidade civil
pelos atos ilícitos praticados no ambiente virtual.
4 CONTEÚDO ILÍCITO VEICULADO NA INTERNET E RESPONSABILI-

DADE CIVIL
Quando se analisa os diferentes tipos de conteúdo veiculado no am-

biente virtual e a amplitude de hipóteses que ensejariam a responsabili-
dade civil do autor29 30, adentra-se na dificuldade de encontrar os critérios
27
Alexandre de Moraes menciona que: “A manifestação do pensamento é livre em nível
constitucional, não aludindo a censura prévia em diversões e espetáculos públicos. Os
abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são
passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com as consequentes responsabi-
lidades civil e penal de seus autores.”. MORAES, Alexandre, op. cit., p. 53, cf RF 176/147.
28
Patrícia Peck continua “Devemos observar que a Constituição Federal de 1988 pro-
tegeu a liberdade de expressão em seu art. 5º, IV, mas determinou que seja com ‘res-
ponsabilidade’. Isso quer dizer que devemos interpretar a aplicação dela à luz do novo
Código Civil, em seus arts. 186 e 187, que determina a responsabilidade por indenizar
pelo dano causado, quer quando o ato ilícito tenha sido causado por ação ou omissão,
quer quando é fruto do exercício legítimo de um direito no qual o indivíduo que o de-
tém ultrapassou os limites da boa-fé e dos bons costumes.”. PINHEIRO, Patrícia Peck.
Direito Digital. 6. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 90.
29
Acerca da natureza jurídica do direito de autor: “Independentemente da pluralidade
de direitos que são atribuídos ao autor, parece-nos claro que todos esses direitos têm
uma origem comum e um objeto comum: resultam da actividadde de criação intelectual
e têm por objeto uma obra intelectual. O facto de o regime legal implicar tanto a atri-
buição de exclusivos de natureza patrimonial como faculdades destinadas a tutelar a
personalidade do autor não deve elidir que, em termos de enquadramento, se trata de
um direito que incide sobre uma realidade unitária, a qual consiste na obra intelectual.
Entendemos por isso que o direito de autor corresponde a um direito-quadro, que en-
globa vários direitos subjectivos específicos que se unificam num complexo unitário: a
permissão normativa de aproveitamento de uma obra intelectual.” LEITÃO, Luís Manuel
Teles de Menezes. Direito de Autor. 2ª Ed., Coimbra: Almedina, 2018, p. 45.
30
Sobre o conteúdo dos direitos de autor ver ASCENSÃO. José de Oliveira. Direito de Au-
tor e Direitos Conexos. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 166 e seguintes.
presentes nas hipóteses tradicionais de responsabilidade civil, cometida

fora da internet. Esta, com sua capacidade de propagar informações num
ambiente internacional31, apresenta dificuldades ao operador do direito de
enquadramento dos pressupostos tradicionais da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil é tradicionalmente concebida como biparti-
da, dividindo-se em responsabilidade contratual ou responsabilidade aqui-
liana32. Existe entendimento no sentido de unificar esses dois conceitos33
e, por outro lado, entendimento de criar terceira via de a responsabilidade
civil (especialmente para casos de responsabilidade quase-obrigacional,
como as baseadas no dever de boa-fé contratual)34. Entretanto, no sentido
dos ensinamentos de Mafalda Miranda Barbosa35, parte-se do pressuposto
de que a responsabilidade civil é bipartida e quando houver as hipóteses
da chamada terceira via de responsabilidade ocorrerá a necessidade ao
concurso de responsabilidade civil extracontratual e responsabilidade ci-
vil contratual36.
No presente estudo, a responsabilidade civil do autor, por lesar
outrem em razão de uma criação sua publicada no ambiente virtual, na
maioria dos casos, será a aquiliana. Em razão disso, cabe a análise dos
pressupostos da responsabilidade civil para o enquadramento da respon-
sabilidade do autor. Como pressupostos cumulativos tradicionais tem-se a
conduta, a ilicitude, o nexo de causalidade, o dano e a culpa.
31
Para uma ampla abordagem acerca da relação entre direito e internet ver: EDWARDS,
Lilian; WAELDE, Charlotte (Org.). Law and the Internet. Porland: Hart Publishing, 2009
32
De acordo com Mafalda Miranda Barbosa, “A primeira é entendida como uma resposta
do ordenamento jurídico para casos de violação de direitos dotados com eficácia erga
omnes; a segunda torna-se atuante no quadro do incumprimento de uma obrigação em
sentido técnico, independentemente da fonte de onde brotou.” BARBOSA, Ana Mafalda
Castanheira Neves de Miranda. Lições de Responsabilidade Civil. Cascais: Principia,
2017, p. 13.
33
Importante salientar que também existe doutrina no sentido de unificar a responsabili-
dade civil. Para maior aprofundamento ver TARTUCE, Flávio. Manual de Responsabi-
lidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 50-57.
34
Sobre a terceira via de responsabilidade civil ver BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira
Neves de Miranda. Lições de Responsabilidade Civil. Cascais: Principia, 2017, pp. 22-
38. Sobre o mesmo tema e com outra abordagem CORDEIRO, António Menezes. Tratado
de Direito Civil. Direito das Obrigações, vol. VII, Coimbra: Almedina, 2014, pp. 400/403.
35
Nesse sentido BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. Lições de Res-
ponsabilidade Civil. Cascais: Principia, 2017, pp. 37-38.
36
Sobre a concorrência de responsabildiades ver SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz. Res-
ponsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. In Boletim do Minis-
tério da Justiça, n. 85, Abril, 1959. pp. 115-242, pp. 230-238.
A culpabilidade é análise subjetiva, ou seja, as circunstâncias que

acarretaram no cometimento do fato gerador do dano37. A culpa, lato sen-
su, é “o juízo de censura que recai sobre aquele cuja actuação é reprovada
pelo Direito.38”. Em sentido estrito, divide-se em dolo e culpa (negligência,
imprudência e imperícia)39.
No que se refere ao dano, como definição tem-se que “o dano pode
ser genericamente entendido como a repercussão negativa que o ato ilíci-
to tem na esfera jurídica do lesado.”40. A identificação do dano no âmbito
da presente pesquisa não é tarefa simples e aqui parece estar a pedra de
toque para o enquadramento da responsabilidade civil do autor. Afinal, é
difícil mensurar a extensão do dano ocorrido no ambiente virtual para a
quantificação da responsabilidade civil41.
A ilicitude se manifesta pela violação de um direito subjetivo ou pela
inobservância de norma de proteção. O rol de conteúdo ilícito que pode ser
37
Acerca da culpa ver BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. Lições de
Responsabilidade Civil. Cascais: Principia, 2017, pp. 227-248.
38
CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil. Direito das Obrigações, vol. VII,
Coimbra: Almedina, 2014, p. 471.
39
Patrícia Pinheiro entende que deve-se adorar a teoria do risco na responsabilidade civil
no âmbito do chamado “direito digital”: “No direito tradicional, o conceito de Respon-
sabilidade Civil adota duas teorias: a teoria da culpa e a teoria do risco. A principal
diferença entre elas está na obrigatoriedade ou não da presença da culpa mesmo que
levíssima, para caracterizar a responsabilidade e o dever de indenizar. Para o Direito
Digital, a teoria do risco tem maior aplicabilidade, uma vez que, nascida na era da in-
dustrialização, vem resolver os problemas de reparação do dano em que a culpa é um
elemento dispensável, ou seja, onde há responsabilidade mesmo que sem culpa em de-
terminadas situações, em virtude do princípio de equilíbrio de interesses e genérica
equidade.”. “Considerando apenas a Internet, que é mídia e veículo de comunicação, seu
potencial de danos indiretos é muito maior que de danos diretos, e a possibilidade de
causar prejuízo a outrem, mesmo que sem culpa, é real. Por isso, a teoria do risco atende
às questões virtuais e a soluciona de modo mais adequado, devendo estar muito bem
associada à determinação legal de quem é o ônus da prova em cada caso.”. PINHEIRO,
Patrícia Peck. Direito Digital. 6. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 514.
40
Conforme BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. Danos – Uma leitura
personalista da responsabilidade civil. Cascais: Principia, 2018, p. 73.
41
Nesse sentido: “Assim como é difícil valorar um conteúdo virtual, é igualmente difícil
valorar o tamanho do dano causado por um conteúdo quando passa uma informação
errada, calunia, ou manifesto contra determinada empresa. É praticamente impossível
mensurar a extensão do dano; não há controle de tiragem e nem se sabe quantas vezes
esse conteúdo foi duplicado, a não ser que se programe o conteúdo para tanto. É possí-
vel fazer uma programação que permita rastrear o conteúdo clicado ou baixado, mas aí
estaríamos entrando na seara do Direito à Privacidade daquele usuário que teve contato
com o conteúdo.”. PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 6. ed. rev., atual e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2016, p. 205.
veiculado pela internet é amplo42 e a ilicitude, por vezes, será verificada no

caso concreto. Como exemplo de situações que poderiam ensejariam a res-
ponsabilidade civil do autor, tem-se: a) danos causados a terceiros: ressar-
cimento pelos dados; b) ofensas e insinuações sem provas à personalidades
públicas; c) ofensas e insinuações sem provas à empresas; d) ofensas difa-
matórias e depreciativas profissionais; e) ofensas pessoais por vingança; f)
utilização de marcas e indicação de informações distorcidas; g) criação de
imagens através de adulteração; h) discurso de ódio; i) fake news; j) agressões
à imagem (marca); entre tantos outros exemplos.
Como último requisito tem-se o nexo de causalidade43. Este, tradicio-
nalmente, é entendido como a ligação entre a conduta lesiva e o dano.
Existe também a hipótese do abuso do direito44. Apesar de existir o
amplo direito a liberdade de expressão45, conforme já estudado, este di-
reito tem limites. Acerca dos limites tem-se a opinião do jurista português
Adriano Vaz Serra:
Como regra geral acerca da publicidade e da crítica, quando autori-

zadas, pode dizer-se que elas devem manter-se dentro dos limites
impostos pela correcção: uma crítica desnecessariamente violenta,
uma publicidade exagerada, um fim ilegítimo podem dar lugar a res-
ponsabilidade civil.46.
42
Para maior aprofundamento da temática no direito português ver CASIMIRO, Sofia de
Vasconcelos. A Responsabilidade Civil pelo Conteúdo da Informação Transmitida
pela Internet. Coimbra: Almedina, 2000.
43
Interessante é o entendimento de Mafalda Miranda Barbosa na defesa do nexo de causali-
dade como nexo de imputação, bem como da natureza binária da responsabilidade (cau-
salidade fundamentadora da responsabilidade e causalidade preenchedora da respon-
sabilidade) e a natureza personalística da responsabilidade. Ver BARBOSA, Ana Mafalda
Castanheira Neves de Miranda. Do nexo de causalidade ao nexo de imputação: contri-
buto para a compreensão da natureza binária e personalística do requisito causal ao nível
da responsabilidade civil extracontratual. Volumes I e II. Cascais: Principia, 2013.
44
Adriano Vaz Serra ao tratar do a abuso do direito de exprimir ou publicar pensamento
que “A publicação, mesmo que não difamatória, mas prejudicial a outrem, dá lugar a res-
ponsabilidade civil, se os factos são inexactos com conhecimento de quem os publica ou
se este os recolheu com negligência, se os factos são publicados em condições desleais
ou deformados, com dolo ou culpa; em princípio se os factos respeitam a vida particular.
Em algumas hipóteses, é de admitir que a publicação, ainda que sejam previsíveis os
seus efeitos danosos, é permitida.”. SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz. Abuso de direito
(em matéria de responsabilidade civil). In Boletim do Ministério da Justiça, n. 85, Abril,
1959. pp. 243-344, p. 287-288.
45
Ver SOUSA, Rabindranath Capelo de. Conflitos entre a Liberdade de Imprensa e a
Vida Privada.. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
46
SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz. Abuso de direito (em matéria de responsabilidade
civil). In Boletim do Ministério da Justiça, n. 85, Abril, 1959. pp. 243-344, p. 289.
Apesar deste não ser um assunto inovador, uma vez que a responsa-
bilidade civil por lesões aos direitos de personalidade cometidas no am-
biente virtual é analisada em diferentes países47, ainda terá muito o que
evoluir no cenário jurídico nacional e internacional.
Por fim, apesar de haver dificuldade, os tradicionais pressupostos
da responsabilidade civil parecem ser suficientes para responder a cada
uma destas hipóteses de lesão aos direitos de personalidade ocasionadas
no ambiente virtual. Para tanto, é importante ter como balizador da condu-
ta dos autores o direito a liberdade de expressão e o dever de não abusar
de tal direito.
A digitalização das relações sociais é um verdadeiro desafio para o
sistema jurídico. O direito, como um mecanismo de regulamentação da
sociedade, deve dar respostas a esses novos problemas que surgem co-
tidianamente. Especificamente, sobre o tema abordado, verifica-se que o
princípio da liberdade de expressão, ou o abuso dele, é o norte para a apu-
ração da responsabilidade civil do autor de conteúdo (seja ele qual for) no
ambiente virtual.
Diante das diversas formas de expressão pelo ser humano e as diver-
sas situações de abuso deste direito, há sempre a necessidade de analisar o
caso concreto para averiguar se houve ou não dano à vítima, acompahando
dos demais requisitos que configuram a responsabilidade civil. O papel de
apurar a responsabilidade civil no ambiente virtual é, quase /que exclusi-
vamente, do Poder Judiciário.
47
Edna Marton realiza uma diferenciação acerca das indenizações em que a Inglaterra
apresenta os maiores valores de indenizações entre os quatro países estudados. MÁR-
TON, Edna. Violations of Personality Rights though the Internet: Jurisdictional
Issues under European Law. London: Hart, 2016. Fazendo um paralelo entre as per-
spectivas da Alemanha, Hungria, França e Inglaterra sobre a responsabilidade civil e
a proteção contra a invasão da privacidade e a difamação através da internet a jurista
Edna Marton entende que: “Thirdly, as far as monetary compensation for non-pecuni-
ary harm caused by violations of personality rights is concerned, the examined national
laws differ in the use of presumption in respect of the proof of the non-pecuniary harm.
The Ptk., the BGB and, for violations of rights other than real subjective rights, the CC,
principally require the plaintiff to demonstrate his non-pecuniary harm. By contrast,
the új Ptk., regarding violations of real subjective rights, the CC, and, after determining
that the words complained of are defamatory, s.1(1) of Defamation Act 2013, display a
more liberalised picture, since as a general rule, they presume existence of such harm”.
MÁRTON, Edna. Violations of Personality Rights though the Internet: Jurisdictional
Issues under European Law. London: Hart, 2016, p. 53-54.
Identificados todos os requisitos, o prestador da tutela jurisdicio-

nal deverá determinar a indenização coerente àquele que se considera
vítima do ato ilícito praticado no ambiente virtual. Para que não atinja a
esfera jurídica da responsabilização civil, necessário se faz uma autoana-
lise pelo autor do conteúdo que pretende vincular na Internet, antes da
prática do ato ilícito. Por derradeiro, mesmo se tratando do meio virtual,
que nos traz, até o momento, muito mais dúvidas do que certezas, as nor-
mas civis existentes parecem ser suficientes para punir o autor que age
em desconformidade.
REFERÊNCIAS
ASCENSÃO. José de Oliveira. Direito de Autor e Direitos Conexos. Coimbra:
Coimbra Editora, 1992.
BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. Lições de Responsabili-
dade Civil. Cascais: Principia, 2017
BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. Do nexo de causalidade
ao nexo de imputação: contributo para a compreensão da natureza binária e per-
sonalística do requisito causal ao nível da responsabilidade civil extracontratual.
Volumes I e II. Cascais: Principia, 2013.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros,
2004.
CASIMIRO, Sofia de Vasconcelos. A Responsabilidade Civil pelo Conteúdo da
Informação Transmitida pela Internet. Coimbra: Almedina, 2000.
CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil. Direito das Obrigações,
vol. VII, Coimbra: Almedina, 2014.
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito de Autor. 2ª Ed., Coimbra: Alme-
dina, 2018.
MÁRTON, Edna. Violations of Personality Rights though the Internet: Jurisdic-
tional Issues under European Law. London: Hart, 2016.
MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito cons-
titucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2017.
PECK, Patrícia, ROCHA, Henrique. Advocacia Digital. São Paulo: Thomson Reuters
Brasil, 2018.
PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 6. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Sa-
raiva, 2016.
SOUSA, Rabindranath Capelo de. Conflitos entre a Liberdade de Imprensa e a

Vida Privada.. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz. Abuso de direito (em matéria de responsabi-
lidade civil). In Boletim do Ministério da Justiça, n. 85, Abril, 1959. pp. 243-344, p.
289.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Pau-
lo: Malheiros, 2005.
TARTUCE, Flávio. Manual de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2018.
O DIREITO DE AUTOR ENTRE O INTERESSE
PRIVADO E O INTERESSE PÚBLICO
Carolina Costa1
A intriga morre, o mérito fica: a obra immortal não

cabe às mãos da ignorância malévola; bem o sei;
mas o pobre auctor custou-lhe talvez a saúde ou a
vida: os casos nem são raros nem ignorados. Que
importa que a posteridade stygmatise os Frerons
depois?”
Almeida Garrett, 18 de Maio de 1839
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS: POSIÇÃO DO PROBLEMA
Em O Nome da Rosa, Umberto Eco retrata a vida num mosteiro

beneditino e o papel dos monges na produção e conservação dos livros.
Este “modo de produção” viria a ser substituído pela imprensa, ao tornar
possível a industrialização do livro e o comércio livreiro em larga escala.
Surgem então os privilégios régios de impressão, mais tarde substituídos
pelas leis do copyright e dos direitos de autor, a primeira delas a Lei da
Rainha Ana de Inglaterra, de 1709/10, intitulada “An Act of Encourage-
ment of Learning”. A colocação do copyright ao serviço da educação en-
contra-se logo na matriz ou génese destes direitos, destacando-se o papel
das bibliotecas e das instituições de ensino na prossecução do interesse
público subjacente aos direitos de autor.2
1
Mestranda em ciências jurídico-empresariais, menção em direito empresarial da Uni-
versidade de Coimbra. Licenciada em Direito pela Universidade de Coimbra.
2
PEREIRA, Alexandre Dias. Os direitos de autor em bibliotecas e arquivos públicos:
desenvolvimentos recentes na União Europeia. In Revista de Direito Intelectual, n.º
1, pp. 25-36, 2019. Sobre os direitos de autor nas bibliotecas e arquivos, ver também
WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights, Study on copyright lim-
itations and exceptions for libraries and archives: updated and revised by KENNETH
CREWS, Geneva, 2017; TRABUCO, Claudia. Direito de Autor e Universidades: algumas
notas. In Revista de Direito Intelectual. n.º 1, pp. 133-149, 2014.
190 CAROLINA COSTA
Os direitos de autor conferem ao autor, na sua vertente patrimo-

nial, um direito exclusivo de retirar vantagens económicas da exploração
da obra. Não obstante, cumpre lembrar que nenhum direito é absoluto ou
ilimitado, estando outrossim ligados por uma lógica de responsabilidade
social emergente das inevitáveis situações de conflito entre si. Em boa ver-
dade, o sistema dos direitos fundamentais, aos quais o direito de autor se
subsume ao abrigo da liberdade de criação cultural tutelada no art. 42º
CRP, é, paradoxalmente, “intrinsecamente conflitual, e a afirmação plena
dos direitos fundamentais de uns não pode fazer-se, as mais das vezes, sem
prejuízo dos direitos de outros ou de valores comunitários essenciais”3. Na
génese de um limite encontra-se sempre uma motivação de interesse ge-
ral, quer sejam os interesses públicos ou gerais, quer sejam os interesses
do público em geral. Aos interesses do autor contrapõem-se interesses de
índole social, incluindo interesses dos pretensos utilizadores da obra.
“O homem, à semelhança de Deus, cria. A criação literária e artística
recebe a tutela do Direito de Autor.”4 É através da outorga do exclusivo que
se pretende compensar o autor pelo contributo criativo trazido a uma
sociedade sequiosa de cultura. Ambos os interesses corporizam preten-
sões legítimas. Por um lado, de assegurar a liberdade económica do autor
no sentido de garantir a sua liberdade de expressão e promover, desta
forma, a própria cultura, e, em última análise, retribuir o seu trabalho
criador - que, como qualquer outro trabalho, merece justa contrapartida
-; por outro, a necessidade social de difusão dos conhecimentos e cultura
que obrigará ao sacrifício do direito individual do autor, e que poderá,
inclusive, ser vista como ínsita à própria natureza das obras, cujo desti-
no natural será a sociedade, o público que com elas se irá culturalmente
enriquecer.
Neste sentido, ergue-se a reflexão sobre o equilíbrio certo a tomar
entre um e outros5, reflexão, de resto, “de inequívoca actualidade numa
3
ANDRADE, José Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976, 5ª ed, 2017, pp. 192-193.
4
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direito de Autor e Direitos Conexos, 2012, p.
11.
5
Para uma síntese da doutrina que propugna a ponderação da protecção dos direitos
relacionados com a propriedade intelectual com a de outros direitos fundamentais, vide
GEIGER, Christopher. The social function of intellectual property rights or how ethics
can influence the shape and use of IP law” In DINWOODIE, Graeme (ed.), Methods and
Perspectives in Intellectual Property Law, pp. 153-176, 2013.
época, como a presente, em que se alude frequentemente a uma «mudança

de paradigma» do Direito de Autor”6.
2 OS DIREITOS DE CARÁCTER PATRIMONIAL
Os direitos de autor são direitos geminados.7 De epígrafe “Conteúdo

do direito de autor”, dispõe o artigo 9º do CDADC que este “abrange direi-
tos de carácter patrimonial e direitos de natureza pessoal, denominados
direitos morais”8.9
Na sua vertente patrimonial, o direito de autor, na ordem jurídica por-
tuguesa, consubstancia, de acordo com o preceituado no art. 67º/1 CDADC,
o “direito exclusivo de fruir e utilizar a obra, no todo ou em parte”, bem como
de “autorizar a sua fruição ou utilização por terceiro, total ou parcialmente”
(art.9º/2 CDADC), entendendo-se que “a garantia das vantagens patrimo-
niais resultantes dessa exploração constitui, do ponto de vista económico, o
objecto fundamental da protecção legal” (art.67º/2 CDADC). Neste sentido,
devem ser consideradas livres as actividades que não influam de forma ne-
gativa na exploração económica da obra. Os poderes relativos ao conteúdo
patrimonial gozam da dimensão de disponibilidade, num duplo sentido: por
um lado, o titular do direito (originário ou já transmissário) pode autorizar
a utilização da obra por terceiro, situação em que não há transmissão do
6
VICENTE, Dario Moura. O equilíbrio de interesses no Direito de Autor. In Separata de
Direito da Sociedade de Informação, vol. IX, 2011, pp. 251.
7
“Os direitos de autor são direitos gémeos: formam-se num mesmo ovo, mas separam-se
à nascença.” Sobre a controvérsia em torno de saber se a estrutura dos direitos de autor
é monista ou dualista, vide PEREIRA, Alexandre Dias. Direitos de Autor e Liberdade
de Informação, 2008, pp. 482-488.
8
Os direitos pessoais de autor encontram-se intimamente relacionados com a preser-
vação da genuinidade e integridade da obra, protegendo-se o laço pessoal que se cria
entra a obra e o seu criador, fruto da liberdade de criação cultural que a este é asse-
gurada, independentemente das práticas de teor patrimonial à obra afectas. O criador
intelectual é o dono e senhor originário da sua criação no comércio jurídico e, investido
dessa posição, é-lhe reconhecido o poder de decidir se e quando a obra é divulgada,
bem como, ponderosas sejam as motivações, de interromper a circulação da obra. É-lhe
igualmente assegurado o direito de ser conhecido e reconhecido como autor que é, bem
como o de preservar a obra tal como a exteriorizou.
9
O direito autoral consubstancia, na nossa visão, um direito unitário que, contudo, com-
porta duas vertentes: a vertente pessoal ou moral e a vertente patrimonial ou econó-
mica. Advém deste circunstancialismo a nossa preferência pela terminologia plural “di-
reitos de autor” vertida no Código Civil e na Constituição, em detrimento da singular
“direito de autor” utilizada no CDADC.
192 CAROLINA COSTA
direito, mantendo-se este na esfera do titular (arts. 40º a) e 41º/1 CDADC);

por outro lado, permite a lei ainda a transmissão ou oneração do conteúdo
patrimonial do direito de autor sobre a obra, no todo ou em parte (arts. 40º
b) e 43º a 46º CDADC).10
São reservadas ao titular do direito patrimonial de autor diversas fa-
culdades de utilização das obras que integram o exclusivo jusautoral. O di-
reito exclusivo de exploração económica não se cinge, porém, às formas de
utilização tipificadas na lei, por duas ordens de razão, ambas previstas no
art. 68º CDADC: a primeira, no número 1, uma vez que é dito que a explo-
ração e utilização da obra se podem fazer “por qualquer dos modos actual-
mente conhecidos ou de que futuro o venham a ser”; a segunda, no número
2, onde se consagra o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou atra-
vés de representantes os enumerados nas alíneas subsequentes, que assis-
te “entre outros” ao autor. Fica, assim, patente a fluidez de contornos deste
direito, exprimindo o exclusivo assegurado ao criador intelectual mediante
o recurso a um catálogo aberto de utilizações possíveis, cujo conteúdo se irá
completando à medida que o progresso tecnológico traga novas formas de
aproveitamento da obra.11
II. Os direitos do criador intelectual beneficiam da tutela constitu-
cional ao abrigo da liberdade de criação cultural (cfr. art. 42º CRP). Além
dos interesses de carácter individual, nomeadamente em dispor de modo
exclusivo da sua obra, aproveitando os benefícios económicos da sua ex-
ploração, bem como o de ver respeitada a genuinidade e integridade da
sua criação, avultam ainda interesses de cariz social. Entre eles, destaca-se
10
A referida susceptibilidade de transmissão ou oneração do direito patrimonial de autor
consubstancia o traço distintivo essencial entre este e o direito pessoal (cfr. art. 42º CDA-
DC), a par da possibilidade de renúncia - ressalvadas as excepções -, vedada ao segundo.
Acrescentando ao elenco a perpetuidade do direito pessoal, contrária à caducidade do
direito patrimonial, REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito de Autor, vol. I, Lis-
boa, 1994, p. 156. Em sentido diverso, e propugnando a ficção da perpetuidade do direito
moral, PEREIRA, Alexandre Dias, op. cit., p. 479. Com efeito, no que à dimensão de impres-
critibilidade diz respeito, e munida do entendimento de que este direito se perpetua após
a morte do autor, cujo exercício fica a cargo dos seus sucessores, é do maior interesse
notar que, ainda que o teor literal da norma dê origem a diferentes acepções, nomeada-
mente no sentido de considerar a perpetuidade deste direito moral, uma vez caída a obra
no domínio público (decorrido o espaço temporal reservado à proteção privada da obra)
é ao Estado que compete a referida defesa da genuinidade e integridade da obra enquan-
to, agora, parte do património cultural.
11
Sobre a modernização do direito de autor na União Europeia, PEREIRA, Alexandre Dias.
A Modernização do Direito de Autor na União Europeia e a sua implementação em Por-
tugal. In: Revista de Direito Intelectual, nº 2, 2017.
promoção da criatividade: o direito de autor, na medida em que proporcio-

na ao seu titular uma remuneração do seu esforço e investimento, constitui
um estímulo à produção de obras literárias, científicas e artísticas.12
3 A PROTECÇÃO JUSAUTORAL
Vários são os instrumentos do ordenamento jurídico português cuja

utilização contribui para a manutenção do equilíbrio dos interesses supra
expostos. Entre eles, e de matricial importância, ressaltam os requisitos
a preencher para que determinada obra possa ser alvo da protecção con-
ferida pelo direito de autor. No limite, só fará sentido pensar em limites à
protecção da obra quando a ela (a protecção, entenda-se) haja lugar.
Diz o art.1º/1 CDADC que se consideram obras susceptíveis de pro-
tecção “as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico,
por qualquer modo exteriorizadas”. Daqui se infere serem quatro os pres-
supostos da tutela. Em primeiro, a exigência de existência de uma criação
cultural, um produto da mente humana, ao invés de uma obra da natureza.
Em segundo, a referência às criações intelectuais do domínio literário, cien-
tífico e artístico no sentido de que não é obra protegida toda e qualquer
criação cultural. Depois, é necessário que a obra tenha um mínimo de ori-
ginalidade13, i.e., que represente um esforço intelectual próprio do criador,
e, por último, alude-se à dimensão de exteriorização, deixando claro que
o que se protege não são as ideias, os processos, os sistemas, os métodos
operacionais, os conceitos, os princípios ou as descobertas, mas sim a for-
ma expressiva literal ou externa.14
12
VICENTE, Dario Moura. O equilíbrio de interesses no Direito de Autor, cit., p. 250.
“A tutela da criação literária e artística faz-se basicamente pela outorga de um exclusivo.
A actividade de exploração económica, que de outro modo seria livre, passa a ficar re-
servada para o titular. Deste modo se visa compensar o autor pelo contributo trazido à
sociedade. Por isso, esta aceita o ónus que representa a imposição do exclusivo. Todo o
direito intelectual é assim acompanhado da consequência negativa de coartar a fluidez
na comunicação social, fazendo surgir barreiras e multiplicando as reivindicações.” AS-
CENSÃO, José de Oliveira, op. cit., p. 12.
13
Ainda que a lei não preveja de forma expressa a originalidade da obra, não pode consi-
derar-se a sua omissão, dadas as metas prosseguidas pelo Direito de Autor, nomeada-
mente a de estimular a criatividade e produção de bem culturais. De resto, vários são os
afloramentos no CDADC, v.g., os arts.2º/1 m), e 4º/1.
14
Note-se, porém, que, determinadas criações intelectuais, ainda que cumpram os requi-
sitos acima referenciados, não farão parte do círculo da protecção jusautoral (cfr. arts.7º
e 8º CDADC).
194 CAROLINA COSTA
4 UTILIZAÇÕES LIVRES DECORRENTES DO RESPEITO POR (OUTROS)

DIREITOS FUNDAMENTAIS
O exclusivo de exploração económica sofre, entre outros, limites de-

correntes das regras de utilização livre. Trata-se de limitações impostas
pelo interesse geral da comunidade que revelam os fins sociais que infor-
mam o direito de autor. Isto significa que a interpretação da lei dos direitos
de autor em conformidade com a constituição deverá atender não apenas à
protecção do exclusivo enquanto propriedade mas também aos limites que
a lei lhe impõe em virtude de outros valores constitucionais, em especial
dos direitos fundamentais da comunicação concorrentes com os direitos
de autor. Esta linha de argumentação tem sido objecto recentemente de di-
versas abordagens, conquanto não seja isenta de dificuldades. O seu maior
interesse consiste em compreender os direitos de autor em contexto, ao
invés de os remeter para um plano a-constitucional ou pelo menos de limi-
tar a sua relevância constitucional ao prisma da protecção dos interesses
dos titulares de direitos.
O interesse geral justifica que a utilização de obras seja lícita sem
necessidade de autorização do autor quando, de um modo geral, se des-
tine a fins de informação, arquivo, ensino, investigação científica e crítica
(cfr. art.75º CDADC). Como formas de utilização livre para fins de informa-
ção a lei prevê, nomeadamente, a reprodução por meios de comunicação
social, por extrato ou em forma de resumo, a selecção regular de artigos
de imprensa periódica, sob forma de revista de imprensa, e a citação de
obras literárias ou artísticas em relatos de acontecimentos de actualidade
(art.75º/2 b), c), d) CDADC). A liberdade destas utilizações encontra a sua
A protecção jusautoral encontra-se ainda subordinada a limites temporais (cfr. arts.

31º e 37º CDADC). A directiva n.º 93/98, de 29/10/1993 veio consagrar o princípio
dos 70 anos post mortem auctoris, nos termos do qual a protecção conferida pelos
direitos de autor sobre as obras artísticas e literárias se prolonga durante a vida do
autor e setenta anos após a sua morte, mesmo que, na redação do art. 31º CDADC, a
obra só tenha sido publicada ou divulgada postumamente. Decorrido o tempo que a
lei estipula, a obra cai no domínio público, podendo ser, a partir daí, livremente usada,
cabendo ao Estado a defesa da sua genuinidade e integridade. Pretende-se igualmente
moldar um compromisso entre a estimulação da produção intelectual e a livre fruição
da obra – que, se assume, de resto, da maior importância naquilo que é a própria cria-
ção de novas obras, conquanto se possa dizer que o progressivo alargamento do prazo
de protecção do direito de autor (que, entre nós, até 1997 era de 50 anos post mortem
auctoris) tem vindo a resultar numa certa erosão do domínio público.
justificação em direitos fundamentais da comunicação constitucionalmen-

te garantidos.15
A utilização diz-se livre no sentido de que não é necessária a autori-
zação do titular dos direitos. Porém, deverá ser acompanhada da indicação,
por exemplo, do nome do autor, do editor e do título da obra, sendo con-
ferida em alguns casos uma remuneração equitativa ao autor e/ou editor
(art.76º/1 CDADC). Assim é, por exemplo, no casos das restrições para ar-
quivo: as bibliotecas públicas, os centros de documentação não comerciais
ou as instituições científicas ou de ensino podem reproduzir, total ou par-
cialmente, obras previamente tornadas acessíveis ao público, desde que
essa reprodução, e os respectivos exemplares, não se destinem ao público,
se limitem às necessidades das actividades próprias dessas instituições,
incluindo para fins de preservação e de arquivo, e não visem a obtenção
de uma vantagem económica ou comercial, directa ou indirecta (art.75º/1
e) CDADC); para além do requisito da identificação, essa utilização livre
deve ser acompanhada de uma remuneração equitativa a atribuir ao autor
e ao editor pela entidade que tiver procedido à reprodução (art.76º/1 b)
CDADC). O mesmo vale, mutatis mutandis, para a inclusão de peças curtas
ou fragmentos de obras alheias em obras próprias destinadas ao ensino
ou a reprodução efetuada por instituições sociais sem fins lucrativos, tais
como hospitais e prisões, quando a obra seja transmitida por radiodifusão
(art.75º/2 h) e p) e art.76º/1 c) CDADC).
Além disso, a utilização livre depende de a obra utilizada não se con-
fundir com a obra de quem a utilize e/ou de utilização ser tão extensa que
prejudique o interesse por essas obras (art.76º/2 CDADC). Assim é, por
exemplo, nos casos em que se admite a reprodução de obras para fins de
informação por extrato ou em forma de resumo, ou em relatos de aconteci-
mentos de actualidade, bem como a reprodução e comunicação ao público
para fins de ensino, ou a reprodução para arquivo, a inserção de citações
ou resumos de obras alheias, quaisquer que sejam o seu género e nature-
za, em apoio das próprias doutrinas ou com fins de crítica, discussão ou
ensino (art. 75º/2 e), f), g), h) CDADC). Tal como permitido pela Directiva
2001/29, a lei portuguesa consagrou, em condições restritas, a liberdade
de actos de reprodução e de comunicação ao público para fins de ensino
(art. 75º/2 f) CDADC).
15
Seguimos de perto PEREIRA, Alexandre Dias. Direito de autor e Liberdade de infor-
mação, cit., pp. 538 e ss.
196 CAROLINA COSTA
O direito de citação, previsto no art. 10º da Convenção de Berna,

deve ser exercido em respeito pelos bons costumes, embora se “for ob-
jectivamente justificada, nenhum limite de extensão lhe pode ser impos-
to”16. Entre outros limites, a lei portuguesa permite ainda, relativamente
a obras não disponíveis no comércio ou de obtenção impossível, a sua
reprodução pelo tempo necessário à sua utilização, se for realizada para
fins de interesse exclusivamente científico ou humanitário (art. 81º a)
CDADC).
II. No que diz respeito à natureza dos limites17 aos direitos de autor,
duas são as perspectivas em confronto.18
Uma perspectiva absolutista, que pretenda maximizar os proveitos
mercantis da exploração das obras, propugnará uma interpretação restriti-
va das normas de utilização livre, considerando-as excepções externamen-
te impostas e contrárias à natureza absoluta dos direitos, insusceptíveis
por isso de aplicação analógica. Numa palavra, excepções só as previstas
na lei e nos termos estritos da previsão legal.
Contudo, uma perspectiva orientada por argumentos de índole fun-
cional defenderá que as regras de utilização livre se encontram ao serviço
de liberdades fundamentais da pessoa humana (em especial, a liberdade de
informação e de expressão, de aprendizagem, e de criação cultural). e que
o exclusivo de exploração económica se destina a proteger os interesses da
normal exploração mercantil das obras literárias ou artísticas, em respeito
não apenas pelos limites específicos dos direitos exclusivos decorrentes des-
sas liberdades, mas também pelas exigências do direito da concorrência e,
em especial, dos direitos dos consumidores.
16
ASCENSÃO, José de Oliveira, op. cit., pp. 218-219.
17
“Fala-se frequentemente de «limitações ao direito de autor». Elas abrangeriam afinal
tudo aquilo que impede que o direito de autor tenha carácter absoluto. Toda a regra
negativa seria limitação do direito de autor. Na realidade, assim como não há que falar
duma propriedade absoluta, também é deslocado partir do pressuposto de um direito
de autor ilimitado. Todo o direito se desenvolve em certa esfera, marcada por lei por
regras positivas ou negativas. Estas regras são elementos constitutivos da atribuição
em que o direito se cifra, tanto como as regras positivas. (...) O Direito de Autor realiza a
conciliação de interesses públicos e privados, de regras de cultura com preocupações de
remuneração do autor, e assim por diante. É a resultante desse acervo de regras positi-
vas e negativas. Por isso, os limites, como o seu nome indica, delimitam intrinsecamente
os direitos; não são obstáculos exteriores a uma imaginária ilimitação.” ASCENSÃO, José
de Oliveira, op. cit., pp. 212 e ss.
18
Acompanhamos de perto PEREIRA, Alexandre Dias, op. cit., pp. 540 e ss.
Da nossa parte, consideramos mais adequada esta segunda pers-

pectiva que decorre, desde logo, da contextualização constitucional dos
direitos de autor, no sentido de os afirmar também como restrições
aos direitos fundamentais da comunicação, em especial a liberdade de
informação.
5 PERSPECTIVAS DIALOGAIS
Já houve, em tempos, quem considerasse o destino social das obras

de tal forma determinante que não deixasse espaço para a defesa dos le-
gítimos interesses do autor. Assim era a posição de Alexandre Herculano,
contestando que o direito de autor pudesse insurgir-se como um direito de
propriedade do criador.
As ideias, eis que saem do mero domínio do pensamento para entrar

num livro, num quadro, numa estátua, caem no património intelec-
tual comum, tornando-se tanto daqueles que as compreendem como
dos que as haviam concebido. O autor e o artista não são produtores
ordinários. A sua recompensa está na glória de se elevarem acima
dos seus contemporâneos e de conquistarem um nome que se con-
servará respeitado na memória de gerações futuras: Le génie et l’in-
térêt font deux19.
Esta construção ideológica não resistiu, porém, ao argumento

de Beaumarchais, segundo o qual “sendo, realmente, a glória uma coisa
atraente e sedutora, é preciso, todavia, não esquecer que, para fruição dela,
em cada ano a natureza condena os escritores a jantar 365 vezes”. Avesso
a esta posição era também Almeida Garrett – enquanto pai do direito de
autor em Portugal.
O espírito cria o pensamento: cria-o elle só, é só seu. Mas para que
esta creação invisível se fecunde, tome corpo, seja vista, sentida, ava-
liada, para que della resulte gloria, proveito ao auctor, é necessária a
palavra e o escripto, mas que é nulla e como se não fora, sem os olhos
e os ouvidos, e a percepção daquelles a quem comunica. (...). Logo
não basta a creação mental para fazer existir a propriedade litteraria,
19
O génio é incompatível com o interesse material. Vide, 1º VISCONDE DE CARNAXIDE,
Tratado da Propriedade Literária e Artística, 1918, p. 36.
198 CAROLINA COSTA
é precisa a concurrencia da sociedade, e d’ahi é manifesto que a pro-

priedade literária fica indivisa entre a sociedade e o auctor.20
Assim colocou o problema.

Em causa está, mais uma vez, o confronto entre os dois polos de atrac-
ção do meio jurídico: o interesse privado e o interesse público. Da mesma
forma que, na dialética histórico-jurídica, “a concepção baseada na hiper-
trofia exclusivista do direito subjectivo – sobretudo o direito de propriedade
– cedeu o passo, ou foi temperada, pela consideração da sua função social,
também no campo do direito de autor uma evolução idêntica se processou”21,
tendo sido o direito de propriedade literária comprimido, no seu conteúdo e
limites, em razão do interesse geral da comunidade.
Há, inclusive, quem entenda que o direito de autor consubstancia um
travão à expansão da cultura (entendida em sentido amplo). Que a neces-
sária autorização do autor e a remuneração que lhe é devida pela utilização
que da obra intelectual é feita impedem ou dificultam a sua comunicação
ao público, principalmente quando se afigura não haver fim lucrativo, mas
somente cultural. Defendem alguns que tal pode até ser um atentado aos
ideais de liberdade. Parece-nos flagrante, no entanto, a fragilidade desse
argumento, as mais das vezes empossado por empresários ou usuários em
geral, que vêm tomar demagogicamente a defesa do consumidor em be-
nefício próprio. Não são as medidas destinadas à protecção dos direitos
do autor que constituem entrave ao livre fluxo da cultura, mas sim os inte-
resses a ela afectos que norteiam a actual sociedade do consumo, de olhos
postos na maximização de lucro. “A cultura pressupõe a criação intelectual,
e esta será tanto mais livre e progressiva quanto mais economicamente
independente for o criador”; o respeito pelo direito de autor vem garantir
esta independência.22
Afigura-se, desta forma, a justeza da pretensão dos criadores inte-
lectuais de querer ver a sua obra protegida, não só no sentido de não ver
a sua integridade e genuinidade violadas, mas também para dela poder
aproveitar determinado benefício económico.
20
GARRETT, Almeira. Projecto de Lei sobre a propriedade litterária e artística. Apre-
sentado na Câmara dos Deputados, em Sessão de 18 de Maio de 1839.
21
PEREIRA, Antonio Maria. O direito de autor e a sua duração. In Revista da Ordem dos
Advogados, ano 22, 1962. p. 60.
22
REBELLO, Luiz Francisco. op. cit., p. 596.
Todavia, tal circunstância não pode ser levada ao limite de posterga-

ção incondicional dos restantes interesses em jogo, de forma a evitar que
a comunidade carregue, pelo benefício que colhe da obra intelectual, fardo
desmesurado relativamente ao que se entenderia ser razoável. Casos há
em que o direito individual que ao autor pertence terá de ser sacrificado
em nome de outros interesses sociais, cujo respeito figura também como
uma das vocações do direito de autor, na medida do entendimento de que
a obra se destina, por definição, ao público, àqueles que se vão enriquecer
culturalmente ao dela beberem.
O interesse fracturante desta questão, que de resto tanta tinta tem
feito correr, situa-se na compreensão dos direitos de autor em contexto,
em vez de os remeter para um plano a-constitucional.23 Deve ter-se pre-
sente que estes direitos surgem como restrições a outros direitos e valo-
res constitucionais, daí que deva ser feita uma cuidadosa ponderação le-
gislativa (e convencional) entre os interesses do autor e os interesses da
comunidade em geral. Em termos jurídico-constitucionalmente fundados,
as limitações ao direito de autor encontram abrigo em determinados inte-
resses da comunidade, “cuja ponderação poderá levar a soluções de con-
cordância prática, ou mesmo de prevalência relativamente aos direitos de
autor”24. Nesta linha de raciocínio, tais limitações não poderão deixar de
obedecer aos requisitos próprios das leis restritivas de direitos, liberdades
e garantias, que garantirão a sua validade. A saber: a) salvaguarda dos di-
reitos de personalidade (direitos morais); b) observância do princípio da
proporcionalidade; c) exigência da salvaguarda do núcleo essencial e d)
justa remuneração ou remuneração equitativa pelo sacrifício dos direitos
de exclusivo25.
No entanto, e olhando de diferente ângulo, entende-se que os “mo-
nopólios intelectuais” surgem também como “árvore caída” nas “auto-es-
tradas da informação”. A circunstância de estas liberdades fundamentais
não virem, em primeira linha, à “epifania nas leis de direitos de autor, não
significa que devam ser desconsideradas ou tidas em conta apenas na es-
trita medida da previsão legal”. Pelo contrário, entende-se que se devem
situar à justa altura dos direitos fundamentais que propugnam, enaltecen-
23
PEREIRA, Dias, op. cit., p. 538.
24
CANOTILHO, Gomes. Liberdade e exclusivo na Constituição. In: Estudos sobre Direitos
Fundamentais, 2008, p. 226.
25
CANOTILHO, Gomes. Liberdade e exclusivo na Constituição. In: Estudos sobre Direitos
Fundamentais, 2008, pp. 227-228.
200 CAROLINA COSTA
do-se a sua força vinculante face àquilo que o legislador constitucional vi-
sou proteger com a sua previsão. Estas liberdades fundamentais devem
continuar como alicerces válidos da arquitectura normativa da sociedade
da informação e do comércio eletrónico, ao invés de serem eclipsadas por
direitos de exclusivo cada vez mais absolutos, segundo as possibilidades
da técnica.26
6 BREVE ALUSÃO À PROJECÇÃO DA QUAESTIO ALÉM-FRONTEIRAS

No direito internacional, a Convenção de Berna para a protecção das
obras literárias e artísticas (1988) consagra o direito exclusivo de reprodu-
ção, mas prevê a possibilidade de os Membros da União estabelecerem ex-
cepções a esse direito segundo a regra dos três passos (art.9º), para além de
consagrar expressamente o “direito de citação” e outras utilizações lícitas a
título de ilustração do ensino segundo os bons usos (art.10º).
Em 1996, o Tratado da OMPI sobre direito de autor (TODA) visou
harmonizar direitos não expressamente previstos na Convenção de Ber-
na, incluindo um direito de colocação à disposição do público (“making
available”) num grande direito de comunicação ao público, mas ressal-
vando novas e velhas excepções segundo a regra dos três passos (art.10º).
Na União Europeia, a Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspec-
tos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação,
ressalvou a possibilidade de os Estados-Membros preverem excepções e
limitações em determinados casos, nomeadamente para fins de ensino ou
de investigação científica, a favor de instituições públicas como bibliotecas
e arquivos, e ainda para efeitos de notícias, citações, etc.
As excepções aos direitos exclusivos a favor destas instituições con-
templam, por um lado, actos específicos de reprodução praticados por bi-
bliotecas, estabelecimentos de ensino ou museus acessíveis ao público, ou
por arquivos, que não tenham por objectivo a obtenção de uma vantagem
económica ou comercial, directa ou indirecta (art.5º/2 c)); e, por outro lado,
a utilização por comunicação ou colocação à disposição, para efeitos de in-
vestigação ou estudos privados, a membros individuais do público por ter-
minais destinados para o efeito nas instalações desses estabelecimentos, de
obras e outros materiais não sujeitos a condições de compra ou licenciamen-
to que fazem parte das suas colecções (art.5º/3 n)).
26
PEREIRA, Dias, op. cit., p. 186.
A aplicação das excepções é confinada a certos casos especiais que

não entrem em conflito com uma exploração normal da obra ou outro ma-
terial e não prejudiquem de modo irrazoável os legítimos interesses do ti-
tular do direito (art.5º/5).27
A regulamentação jurídica dos direitos de autor corporiza uma disci-
plina de interesses: dum lado, os interesses dos autores; do outro, os inte-
resses de todos os que pretendem, por qualquer modo, servir-se das obras
dos autores. Uma breve apreciação do estado da arte da questão sub judice
sugere que em terrenos movediços onde se discutem as repercussões da
tutela da propriedade intelectual, em particular dos direitos de autor (in
casu, o direito patrimonial de autor), sobre (outros) direitos fundamentais,
se vem falando num conceito de justo equilíbrio que carece ser esmiuçado
e precisado.
Com efeito, compreende-se que se o acesso das massas à cultura e à
educação depende de como as obras literárias e artísticas são divulgadas,
seria injusto que se atendesse unicamente ao interesse do autor daquelas,
com desprezo por todos os consumidores dos produtos do espírito huma-
no. Todavia, é a todas as luzes justíssimo e indiscutível que o autor deva
ser compensado pela obra que trouxe ao mundo. O repto prende-se com
a necessidade de encontrar um meio-termo entre a vantagem social de
estabelecer exclusivos temporários, que beneficiem ramos de actividade
socialmente úteis e permitam a quem contribuir com obras e os outros
bens intelectuais susceptíveis de exclusivo uma remuneração justa, frente
à necessidade social oposta de manter quanto possível desobstruídas as
vias da comunicação e do diálogo social.28
REFERÊNCIAS
ANDRADE, José Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portu-
guesa de 1976, 5ª ed, 2017.
27
Ocupando-se detidamente sobre a questão vide, desenvolvidamente, PEREIRA, Dias.
Os direitos de autor em bibliotecas e arquivos públicos: desenvolvimentos recentes na
União Europeia, cit., pp. 25-36.
28
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos intelectuais: propriedade ou exclusivo?. In The-
mis, ano IX, nº15, 2008, p. 138.
202 CAROLINA COSTA
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direito de Autor e Direitos Conexos,

2012.
_______. Direitos intelectuais: propriedade ou exclusivo? In: Themis, ano IX, nº15,
2008.
CANOTILHO, Gomes. Liberdade e exclusivo na Constituição. In: Estudos sobre Di-
reitos Fundamentais, 2008.
GARRETT, Almeira. Projecto de Lei sobre a propriedade litterária e artística.
Apresentado na Câmara dos Deputados, em Sessão de 18 de Maio de 1839.
GEIGER, Christopher. The social function of intellectual property rights or how
ethics can influence the shape and use of IP law” In DINWOODIE, Graeme (ed.),
Methods and Perspectives in Intellectual Property Law, pp.153-176, 2013.
PEREIRA, Alexandre Dias. A Modernização do Direito de Autor na União Europeia
e a sua implementação em Portugal. In: Revista de Direito Intelectual, nº 2, 2017.
_______. Direitos de Autor e Liberdade de Informação, 2008.
_______. Os direitos de autor em bibliotecas e arquivos públicos: desenvolvimen-
tos recentes na União Europeia. In Revista de Direito Intelectual, n.º 1, pp. 25-
36, 2019.
PEREIRA, Antonio Maria. O direito de autor e a sua duração. In Revista da Ordem
dos Advogados, ano 22, 1962.
REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito de Autor, vol. I, Lisboa, 1994.
TRABUCO, Claudia. Direito de Autor e Universidades: algumas notas. In Revista de
Direito Intelectual. n.º 1, pp. 133-149, 2014.
VICENTE, Dario Moura. O equilíbrio de interesses no Direito de Autor. In Separata
de Direito da Sociedade de Informação, vol. IX, 2011.
VISCONDE DE CARNAXIDE, Tratado da Propriedade Literária e Artística, 1918.
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ROBÔS E PROPRIEDADE INTELECTUAL: análise de direito compa-

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guagem binária de máquina). Existem vários tipos de software, desde o

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minada atividade. Trata-se de tecnologia especialmente útil para classificação de dados,

e de inúmeros estudos, ao ponto de um autor exclamar: “Not another one!”

2 A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE EXECUTADO POR ROBÔS

Na UE, a então CEE aprovou a Dir. 91/250 do Conselho, de 14 de maio

o CDADC, o legislador nacional optou pela elaboração de um diploma pró-

reproduzir e alterar o programa para efeitos de correção de erros, incluindo

da estrada. Tal característica permite ao robô superar qualquer obstáculo,

3 A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE EXECUTADO POR ROBÔS

o exemplar original servirá de salvaguarda; (ii) a citação parcial do pro-

[1] todos os atos necessários para permitir o uso do programa em

No primeiro caso, está-se diante da necessidade de manutenção ou

na fotográfica, telefone celular, um produto químico ou um medicamento.

invenção, e por quinze anos para o modelo de utilidade, contados da data

ria. Não existe no programa de computador em si qualquer efeito técnico,

4 PERSPECTIVAS DE PROTEÇÃO JURÍDICA DAS OBRAS GERADAS

A capacidade de os robôs gerarem obras literárias, artísticas suscita

No direito de autor português (artigo. 19 CDADC) e brasileiro (artigo

perspectiva dos institutos de propriedade intelectual e dos utilizadores, que

O software robótico é uma dimensão essencial dos sistemas de IA.

desequilíbrio entre os interesses privados na proteção e os interesses

lógica do robô. A Free Software Foundation lançou as licenças de software

MILLER, Arthur. Copyright protection for computer programs, databases, and

Lukas Ruthes Gonçalves1

Há vários pontos que podem (e devem) ser considerados quando se

ordenamentos (VIEIRA, 2001). Serão também analisadas as normas comu-

difícil estabelecer claramente o ponto em que há total independência entre

O quinto, finalizando, é sobre descobrir qual o regime específico

2 OS COMPONENTES FUNDAMENTAIS DE UMA APLICAÇÃO DE IA

Argumenta-se nesse trabalho que os três elementos principais que

Sendo as aplicações de Inteligência Artificial sistemas de computa-

riedade de aplicativos que aplicam Inteligência Artificial, também existe va-