Direito Penal
Direito Penal
Direito Penal
Assim, um decreto
retira seu fundamento de validade das leis ordinárias;
por sua vez, a validade das leis ordinárias apoia-se na
Constituição.
Sentido sociológico, definido por Ferdinand Lassalle. No sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma
hipotética fundamental (não real, mas sim imaginada,
Lassalle entende que a Constituição real e efetiva de pressuposta) que serve como fundamento lógico
um Estado consiste na soma dos fatores reais de transcendental da validade da Constituição em
poder que vigoram na sociedade; ela é, assim, um sentido jurídico-positivo. Essa norma não possui um
reflexo das relações de poder que existem no âmbito enunciado explícito, consistindo apenas numa
do Estado. ordem, dirigido a todos, de obediência à Constituição
Os fatores reais de poder (forças econômicas, positiva. É como se a norma fundamental hipotética
políticas e sociais) eram determinados pelo choque de dissesse o seguinte: “Obedeça-se à constituição
interesses dos diversos atores do processo político: a positiva!”.
monarquia, o Exército, a aristocracia, os grandes Já no sentido jurídico-positivo, a Constituição é a
industriais, os banqueiros e também a pequena norma positiva suprema, que serve para regular a
burguesia e a classe operária, ou seja, o povo. O criação de todas as outras. É documento solene, cujo
equilíbrio instável entre esses interesses resultaria, texto só pode ser alterado mediante procedimento
segundo o autor, na Constituição real. especial.
A Constituição escrita seria mera “folha de papel”. O
Estado teria, então, duas constituições: uma real, Sentido cultural, preconizado por Meirelles Teixeira.
efetiva, correspondente à soma dos fatores reais de
poder que o regessem; e outra, escrita, que consistiria Para seu sentido, o Direito só pode ser entendido
apenas numa “folha de papel”. Em caso de conflito como objeto cultural, ou seja, uma parte da cultura,
entre as duas, prevaleceria a primeira, ou seja, a pois o Direito é produto da atividade humana. A
efetiva. partir dessa análise, chega-se ao conceito de
constituição total, que é condicionada pela cultura do
Sentido político, definida por Carl Shmitt. povo e também atua como condicionante dessa
mesma cultura. Essa constituição abrange todos os
Na sua visão, a Constituição seria fruto da vontade aspectos da vida da sociedade e do Estado, sendo
do povo, titular do poder constituinte; por isso uma combinação de todas as concepções anteriores –
mesmo é que essa teoria é considerada decisionista sociológica, política e jurídica.
ou voluntarista.
Para Schmitt, a Constituição é uma decisão política Por Alexandre de Morais.
fundamental que visa estruturar e organizar os
elementos essenciais do Estado. A validade da A Constituição é a lei fundamental e suprema de um
Constituição, segundo ele, baseia-se na decisão Estado, criada pela vontade soberana do povo. É ela
política que lhe dá existência, e não na justiça de suas que determina a organização político-jurídica do
normas. Estado, dispondo sobre a sua forma, os órgãos que o
O que interessa tão somente é que a Constituição é integram e as competências destes e, finalmente, a
um produto da vontade do titular do Poder aquisição e o exercício do poder. Cabe também a ela
Constituinte. estabelecer as limitações ao poder do Estado e
enumerar os direitos e as garantias fundamentais.
Sentido jurídico, definido por Hans Kelsen.
Paulo Bonavides.
Entende que como norma jurídica pura, a
constituição, sem qualquer consideração de cunho Constituição, do ponto de vista material (ou seja,
sociológico, político ou filosófico. Ela é a norma acerca do seu conteúdo), é o conjunto de normas
superior e fundamental do Estado, que organiza e pertinentes à organização do poder, à distribuição de
estrutura o poder político, limita a atuação estatal e competência, ao exercício da autoridade, à forma de
estabelece direitos e garantias individuais. governo, aos direitos da pessoa humana, tanto
Com o objetivo de explicar o fundamento de validade individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim,
das normas, Kelsen concebeu o ordenamento jurídico conteúdo básico referente à composição e ao
como um sistema em que há um escalonamento funcionamento da ordem política exprime o aspecto
hierárquico das normas. Sob essa ótica, as normas material da Constituição.
jurídicas inferiores (normas fundadas) sempre retiram
seu fundamento de validade das normas jurídicas
ESTRUTURA DAS CONSTITUIÇÕES HIERARQUIA DAS NORMAS
As Constituições, de forma geral, dividem-se em três Com base no que a doutrina chama de “pirâmide de
partes: preâmbulo, parte dogmática e disposições Kelsen”
transitórias.
Essa pirâmide foi concebida pelo jurista austríaco
O preâmbulo é a parte que antecede o texto Hans Kelsen para fundamentar a sua teoria, baseada
constitucional propriamente dito. Tem como função na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas
definir as intenções do legislador constituinte, fundadas) retiram seu fundamento de validade das
proclamando os princípios da nova constituição e normas jurídicas superiores (normas fundantes).
rompendo com a ordem jurídica anterior, sintetiza a
ideologia do Poder Constituinte Originário, expondo A pirâmide de Kelsen tem a Constituição como seu
os valores por ele adotados e os objetivos por ele vértice (topo), por ser ela fundamenta de validade de
perseguidos. todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma
o STF entende que suas disposições não são de norma do ordenamento jurídico pode se opor à
reprodução obrigatória pelas Constituições Constituição: ela é superior a todas as demais normas
Estaduais. Segundo o STF, o Preâmbulo não dispõe jurídicas, as quais são, por isso mesmo, denominadas
de força normativa, não tendo caráter vinculante infraconstitucionais.
(ADI 2.076-AC/2002).
Com a EC nº45/2004 Os tratados e as convenções
A parte dogmática da Constituição é o texto internacionais de direitos humanos aprovados em
constitucional propriamente dito, que prevê os cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
direitos e deveres criados pelo Poder Constituinte. três quintos dos votos dos respectivos membros,
Trata-se do corpo permanente da Carta Magna, que, passaram a ser equivalentes às Emendas
na CF/88, vai do art. 1º ao 250. Constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da
pirâmide de Kelsen, tendo status de emenda
A parte transitória da Constituição visa integrar a constitucional.
ordem jurídica antiga à nova, quando do advento de Os demais tratados internacionais sobre direitos
uma nova Constituição, garantindo a segurança humanos, aprovados pelo rito ordinário, têm,
jurídica e evitando o colapso entre um ordenamento segundo o STF, status supralegal. Isso significa que se
jurídico e outro. situam logo abaixo da Constituição e acima das
demais normas do ordenamento jurídico.
Assim como a parte dogmática, a parte transitória
pode ser modificada por reforma constitucional. As normas imediatamente abaixo da Constituição
Além disso, também pode servir como paradigma (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais
para o controle de constitucionalidade das leis. sobre direitos humanos são as leis (complementares,
ordinárias e delegadas), as medidas provisórias, os
decretos legislativos, as resoluções legislativas, os
tratados internacionais em geral incorporados ao
ordenamento jurídico e os decretos autônomos. Elas
não possuem hierarquia entre si, segundo doutrina
SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO majoritária. Essas normas são primárias, sendo
capazes de gerar direitos e criar obrigações, desde
Com base no Princípio da supremacia da que não contrariem a Constituição.
constituição:
Abaixo das leis, encontram-se as normas infralegais.
A Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico Elas são normas secundárias, não tendo poder de
do país, a que confere validade, e que todos os gerar direitos nem, tampouco, de impor obrigações.
poderes estatais são legítimos na medida em que ela Não podem contrariar as normas primárias, sob pena
os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É de invalidade.
nela que se encontram a própria estruturação do
Estado e a organização de seus órgãos; é nela que se
acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso
se notará sua superioridade em relação às demais
normas jurídicas.
INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO (Hermenêutica APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Constitucional) (Por José Afonso da Silva)
Método normativo-estruturante:
Este método considera que a norma jurídica é
diferente do texto normativo: aquela é mais ampla
que este, pois resulta não só da atividade legislativa,
mas igualmente da jurisdicional e da administrativa. A
norma seria o resultado da interpretação do texto
aliado ao contexto.
PODER CONSTITUINTE inconstitucionalidade, Condicionado: a forma de seu
exercício é determinada pela Constituição.
A teoria do poder constituinte (Emmanuel Sieyès),
que se aplica somente aos Estados com Constituição Subdivide-se em:
escrita e rígida, distingue Poder Constituinte de Poder Constituinte Reformador: o poder de modificar
poderes constituídos. Poder Constituinte é aquele a Constituição.
que cria ou atualiza a Constituição, enquanto os Poder Constituinte Decorrente: é aquele que a CF/88
poderes constituídos são aqueles estabelecidos por confere aos Estados de se auto-organizarem, por meio
ela, ou seja, são aqueles que resultam de sua criação. da elaboração de suas próprias Constituições.
Há autores que citam que o poder constituído seria Poder Constituinte Revisor: existe em nosso
também aquele que atualiza a Constituição. ordenamento jurídico em razão do art. 3º do ADCT,
cujo teor é o seguinte: Art. 3º. A revisão constitucional
Segundo Paulo Bonavides, a teoria do poder será realizada após cinco anos, contados da
constituinte é basicamente uma teoria de promulgação da Constituição, pelo voto da maioria
legitimidade do poder. O mesmo autor enfatiza que o absoluta dos membros do Congresso Nacional, em
poder constituinte é essencialmente soberano e que a sessão unicameral.
existência de uma teoria sobre poder constituinte
marca com toda a expressão e força a metamorfose Como se pode concluir a partir do art. 3º do ADCT, o
do poder. dispositivo encontra-se atualmente com eficácia
exaurida e aplicabilidade esgotada, pois já se
A titularidade do poder constituinte é do povo, pois passaram 5 anos da promulgação da Constituição de
dele determina a criação ou modificação de uma 1988. No ano de 1993, única oportunidade de
constituição. manifestação do Poder Constituinte Revisor, foram
A forma democrática de exercício pode se dar tanto promulgadas 6 Emendas Constitucionais de Revisão.
diretamente quanto indiretamente. Na primeira, o
povo participa diretamente do processo de Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um
elaboração da Constituição, por meio de plebiscito, poder constituinte supranacional. Atualmente, tal
referendo ou proposta de criação de determinados modalidade de poder constituinte existe na União
dispositivos constitucionais. Na segunda, mais Europeia, onde vários Estados abriram mão de parte
frequente, a participação popular dá-se de sua soberania em prol de um poder central. É a
indiretamente, por meio de assembleia constituinte, manifestação máxima daquilo que se chama direito
composta por representantes eleitos pelo povo. comunitário, reconhecido como hierarquicamente
superior aos direitos internos de cada Estado.
O poder constituinte pode ser de dois tipos:
originário ou derivado: