Lucas Garcia e Silva

llucasgarciaesilva@hotmail.com
Direito constitucional - Teoria constitucional
CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
O objetivo de uma Constituição é regular, controlar, condicionar a atividade e o poder do Estado Democrá-
tico brasileiro.

O direito constitucional não se desenvolve isolado de outras ciências de base social, como a política, socio-
logia e filosofia. Essa interconexão entre as ciências resulta na construção de diferentes concepções para o
termo ‘Constituição’.

CONSTITUIÇÃO
AUTOR CONCEITO
NO SENTIDO:
“Constituição é a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação”.
Conceito culturalista/ideal

FERDINAND
SOCIOLÓGICO Lassalle defendia que a essência de uma CF está nos valores sociais de determinado
LASSALLE
de Constituição

período.
“Constituição é uma decisão política fundamental do titular do poder constituinte”.
POLÍTICO CARL SCHMITT
Schmitt defendia que a essência de uma CF está nas decisões/fatos políticos.
JURÍDICO “Constituição é norma pura, puro dever ser, sem qualquer cunho sociológico ou
HANS KELSEN
(POSITIVISTA) político”.
“Constituição é um sistema de normas abertas (regras e princípios)” – é uma força
NORMATIVO KONRAD
que vincula as normas com os fatos, que, por sua vez, também influenciam as nor-
(PÓS POSITIVISTA) HESSE
mas.

Sentido Sociológico - Ferdinand Lassalle

Na visão sociológica, a Constituição é concebida como fato social (baseia-se em fatos sociais), e não propri-
amente como norma. O texto positivo da constituição seria resultado da realidade social do país, das forças
sociais que imperam na sociedade em um determinado momento histórico. Para Ferdinand Lassalle, a Cons-
tituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais do poder que nele atuam, em outras palavras,
as forças reais que mandam no país. Dentre essas forças, Lassalle cita, como exemplos, a monarquia, aristo-
cracia, a grande burguesia e os banqueiros, os quais constituem as forças que atuam política e legitimamente
para conservar as instituições jurídicas vigentes.

Portanto, para ele a Constituição é fruto das relações sociais. Para nada serviria um documento escrito se a
regra nele codificada não correspondesse à realidade social.

Pode-se ver então que Ferdinand acreditava existir uma Constituição real/efetiva (baseada em fatos, valores
sociais) e uma Constituição Escrita (mera folha de papel que sucumbiria à Constituição real/efetiva se não
correspondesse à realidade social).

Sentido Político – Carl Schmitt

Na visão política, a Constituição é uma decisão política fundamental do titular do poder constituinte. Para
Schmitt, a validade de um Constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão política que
lhe dá existência. A Constituição surge, portanto, a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade
política fundamental de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado.

Nessa concepção, foi estabelecida uma diferença entre:

• Constituição: disporia apenas sobre matérias de grande relevância jurídica, ou seja, matérias tipica-
mente constitucionais (organização do Estado, separação dos poderes, direitos fundamentais, etc.)
• Leis Constitucionais: disporiam sobre os demais preceitos desprovidos de decisão política fundamen-
tal.

Sentido Jurídico/positivista – Hans Kelsen

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Direito constitucional - Teoria constitucional
Nessa concepção, a Constituição consiste em um sistema fechado de normas jurídicas. É a norma fundamen-
tal e suprema de um Estado, fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, lei nacional no seu
mais alto grau. Kelsen desenvolveu dois sentidos à palavra Constituição:

• Constituição em sentido lógico jurídico: é uma norma fundamental hipotética (fundamental porque
é ela que nos dá o fundamento da Constituição; hipotética porque essa norma não é posta pelo Es-
tado é apenas pressuposta. Não está a sua base no direito positivo ou posto, já que ela própria está
no topo do ordenamento)
• Constituição em sentido jurídico positivo: é aquela feita pelo poder constituinte, constituição es-
crita, é a norma que fundamenta todo o ordenamento jurídico. No nosso caso seria a CF/88. É
algo que está no direito positivo, no topo na pirâmide. A norma infraconstitucional deve observar
a norma superior e a Constituição, por consequência. Dessa concepção nasce a ideia de supre-
macia formal constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou
seja, necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento. Para Hans Kelsen,
nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma, um sistema escalonado
de normas estruturadas e dispostas hierarquicamente, onde a norma fundamental fecha o orde-
namento jurídico dando unidade ao direito.
CF – Constituição Federal e Tradados Interna-
cionais de Direitos Humanos – TIDH aprovados
com quórum de Emenda Constitucional – CF, São normas primárias/atos legislativos.
art. 5, §3 (ex.: Convenção de Nova York)
São normas supralegais -
estão acima das leis (STF)
TIDH aprovados sem quórum
de emenda constitucional São normas primárias/legislativas.

LO/LC/LD/MP Decreto é uma norma secundária, mas o autônomo

é considerado primário porque inova a ordem jurí- São normas primárias/legislativas,
DL/RSL/TI mas infraconstitucionais (leis).
Decreto Autônomo* dica. Disciplina assuntos ainda não tratados por lei.
Portarias/Resoluções São normas infralegais
São normas secundárias/atos administrativos. (abaixo das leis).
Decretos/Sentenças

Significado das siglas da pirâmide:

• TIDH – Tratados internacionais de direitos humanos. O quórum mencionado acima para aprovar um TIDH deve ser de 3/5 de votos
dos membros de cada casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados + Senado Federal), mediante apreciação em dois turnos de
votação em cada casa.
• LO – Lei Ordinária (comum), com votação por maioria simples.
• LC – Lei Complementar, com votação por maioria absoluta.
• LD – Lei Delegada.
• MP – Medida Provisória, reservada ao Presidente da República para matérias relevantes ou urgentes.
• DL – Decreto Legislativo, que regulamenta matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional.
• RSL – Resoluções, que também tratam de matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional.
• TI – Tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos.

Sentido Normativo/pós positivista – Konrad Hesse

Nessa concepção, a Constituição é um sistema aberto de normas jurídicas (regras e princípios), e possui força
normativa (imperativa, vinculante). Num possível conflito entre a norma e um fato, prevalecerá sempre a
norma. A Constituição possui uma força normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas.
Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois obriga. No entanto, o sistema de normas é
aberto, ou seja, a Constituição está sempre em diálogo com a sociedade (as normas vinculam os fatos, mas
os fatos influenciam a elaboração das normas).

Essa teoria pós positivista de Konrad Hesse é uma teoria intermediária entre o positivismo extremo de Hans
Kelsen e a visão puramente sociológica de Ferdinand Lassalle.
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Há, ainda, outras concepções acerca da constituição, não tanto recorrentes como as citadas acima, porém,
já cobradas em provas.

CONSTITUIÇÃO
AUTOR CONCEITO
NO SENTIDO:
Entende que a Constituição é mero símbolo. O legislador não a te-
MARCELO ria criado para ser concretizada. Isso ocorre, por exemplo, em um
SIMBÓLICO
NEVES sistema ditatorial, que não necessariamente elimina da Constitui-
ção ali presente os direitos fundamentais, mas apenas os ignora.
OBS: Há, por último, a Constituição Aberta, ou seja, sujeita a mudanças, a fim de se adaptar às expectativas
e necessidades do cidadão e a Constituição Expansiva, que prevê novos temas e amplia os já tratados.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

As classificações que, em regra, forem típicas da Constituição Federal Brasileira serão marcadas em negrito.
Quando sublinhadas, significa que nossa constituição também atenderia a essa classificação.

É uma Constituição democrática, elaborada com a participação popular, geralmente por

PROMULGADA
uma assembleia constituinte composta por representantes do povo.
É uma Constituição imposta de maneira unilateral pelo detentor do poder, sem qualquer
OUTORGADA
participação popular.
QUANTO À
CESARISTA/
ORIGEM É uma Constituição a princípio imposta pelo detentor do poder, mas que é submetida a um
PLEBICITÁRIA/
plebiscito ou referendo popular para aprovação da sociedade.
BONAPARTITA
É uma Constituição cuja elaboração é fruto de um acordo/pacto entre duas forças políticas.
PACTUADA
Exemplo: Magna Carta, de 1.215, fruto de um acordo entre barões e o monarca.
ESCRITA/
É uma Constituição codificada e sistematizada em um texto único.
POSITIVA
QUANTO À
NÃO ESCRITA/
FORMA É uma Constituição cujas normas não se encontram em um único texto solene. Encontram-
COSTUMEIRA/
se em várias fontes, como em leis, costumes, jurisprudências, convenções, etc.
CONSUETUDINÁRIA
A Constituição formal é o conjunto de normas escritas, hierarquicamente superior ao con-
junto de leis comuns, independentemente de qual seja o seu conteúdo, isto é, estando na
Constituição é formalmente (não tipicamente) constitucional, pois tem a forma de Consti-
tuição (o que importa é a forma como a norma foi inserida).
FORMAL
QUANTO AO As Constituições escritas não raro inserem matéria de aparência constitucional, que assim
CONTEÚDO/ se designa exclusivamente por haver sido introduzida na Constituição, enxertada no seu
SUPREMACIA corpo normativo e não porque se refira aos elementos básicos ou institucionais da organi-
zação política.
A Constituição material é o conjunto de normas tipicamente constitucionais, o que importa
MATERIAL/
para definir se uma norma é ou não constitucional é o seu conteúdo, sua matéria, indepen-
SUBSTANCIAL
dente da forma como foi introduzida.
É uma Constituição que se forma gradualmente, com o tempo, de acordo com o evoluir das
HISTÓRICA/
tradições, dos fatos sócio-políticos e dos costumes. Por isso que ela não pode ser escrita,
COSTUMEIRA/
não pode estar apenas em um único texto solene. Ela é espalhada em várias fontes (é não
QUANTO À CONSUETUDINÁRIA
escrita), que vieram surgindo com o desenrolar do tempo.
ELABORAÇÃO
É uma Constituição cuja elaboração decorre dos dogmas e princípios de um determinado
DOGMÁTICA momento histórico, forma-se num só momento, não gradualmente. Por isso ela é necessa-
riamente escrita.
SINTÉTICA/ É uma Constituição enxuta, objetiva, cuja finalidade é estabelecer regras básicas de orga-
CONCISA nização do Estado. É necessariamente uma CF material, não formal.
QUANTO À
ANALÍTICA/ É uma Constituição que, além de definir as regras básicas de organização do Estado, trata
EXTENSÃO
EXTENSA/ sobre os mais variados temas (sociais, culturais, econômicos, etc.). É necessariamente uma
PROLIXA CF formal.
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É a Constituição que se preocupa especialmente em proteger os direitos individuais frente
aos demais indivíduos e especialmente ao Estado. Impõe limites à atuação do Estado na
GARANTIA
QUANTO À FI- esfera privada e estabelece ao Estado o dever de não-fazer (obrigação-negativa, status ne-
NALIDADE gativus).
É a Constituição que se preocupa principalmente em dirigir as ações estatais, mediante o
DIRIGENTE
estabelecimento de metas, objetivos e programas.
É uma Constituição que, elaborada para regular a vida política do Estado, consegue produ-
NORMATIVA zir todos os seus efeitos (efetividade máxima), haja vista que corresponde com a realidade
social.
QUANTO À
NOMINALISTA/ É uma Constituição que, elaborada para regular a vida política do Estado, não consegue
CORRESPON-
NOMINATIVA/ produzir todos os seus efeitos (efetividade média), haja vista que não corresponde com a
DÊNCIA COM
NOMINAL realidade social.
A REALIDADE
É uma Constituição que serve apenas para justificar a dominação daqueles que exercem o
SEMÂNTICA poder político. Apenas legitima o detentor do poder, mantendo as estruturas de poder já
existentes. Tem efetividade mínima.
QUANTO AO ORTODOXA É uma Constituição fundamentada em apenas uma ideologia.
DOGMA/
CRENÇA/ É uma Constituição fundamentada em várias ideologias que se conciliam, dando origem ao
ECLÉTICA
DOUTRINA conceito de Constituição Compromissória.

IMUTÁVEL É uma Constituição que não admite alteração de suas normas. Pretende ser eterna.

É uma Constituição que admite alteração de suas normas apenas mediante mani-
FIXA/
festação do mesmo poder que a criou, mas que não prevê, em seu texto, mecanis-
SILENCIOSA
mos de alteração.
É uma Constituição que só admite alteração de suas normas por meio de um pro-
cedimento mais solene/árduo/dificultoso do que o procedimento de alteração das
QUANTO À ESTABILIDADE/
RÍGIDA leis comuns. No caso da nossa Constituição, a alteração tem que ser aprovada em
CONSISTÊNCIA/
dois turnos em cada casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado
PROCESSO DE REFORMA/
Federal), com quórum de 3/5 em cada turno.
ALTERABILIDADE/
MODIFICABILIDADE É uma Constituição que, além de exigir um procedimento mais solene para modifi-
SUPER RÍGIDA cações, contém um núcleo intangível (são as cláusulas pétreas – temas que não
podem ser retirados da CF nem por emenda constitucional), imodificável.
É uma Constituição, em parte, rígida (quanto à parte material), em parte, flexível
SEMI RÍGIDA
(quanto à parte formal).
FLEXÍVEL/ É uma Constituição que admite alterações de suas normas pelo mesmo procedi-
PLÁSTICA mento de alteração das leis comuns.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO AO GRAU DE EFICÁCIA E APLICABILIDADE

As normas constitucionais são dotadas de variados graus de eficácia jurídica e de aplicabilidade impostos
pelo constituinte originário.
OBS: Todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, o que se diferencia é apenas o grau dessa eficácia e sua aplicabilidade.

Eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos (interligados), e são definidos da seguinte forma:
 Eficácia: capacidade que a norma tem de produzir efeitos
 Aplicabilidade: qualidade para concretizar os efeitos jurídicos pretendidos, de realizar o que a norma
diz.

Visto que estamos falando de normas constitucionais, é oportuno fazer uma observação inerente ao preâm-
bulo da constituição e às normas do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
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Direito constitucional - Teoria constitucional
Preâmbulo: Conforme entendimento do STF, o preâmbulo não se situa no campo normativo, não possui
eficácia normativa. Portanto, os estados membros não são obrigados a reproduzi-lo em suas respectivas
constituições.

ADCT: Depois de cumprida a situação disposta pela norma, esta perde a sua eficácia normativa, pois passam
a ser consideradas pela doutrina como normas de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. Os efeitos
normativos eram válidos até o cumprimento de seus objetivos. Um exemplo pode ser o art. 3 do ADCT: “A
revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”.

Classificação de José Afonso da Silva

NORMAS DE EFICÁCIA
PLENA
NORMAS DE EFICÁCIA
CONTIDA
NORMAS DE PRINCÍPIO OR-
NORMAS DE EFICÁCIA GANIZATIVO/INSTITUTIVO
LIMITADA NORMAS DE PRINCÍPIO
PROGRAMÁTICO

Normas de eficácia plena

São normas completas (autoaplicáveis) que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou tem
possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais que o legislador constituinte quis regular. Elas não exi-
gem a elaboração de novas normas legislativas para lhes completarem o alcance e sentido ou para lhes re-
gularem, dado que já apresentam explicitamente os interesses nela regulados.
São de aplicabilidade direta, imediata e integral.
Exemplos:
• Art. 2º, CF: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judici-
ário”.
• Art. 18, § 1º, CF: “Brasília é a Capital Federal”.

Essas normas não precisam de nenhuma outra norma para complementá-las ou explicá-las. Podem produzir
efeitos por si mesmas. Isso não quer dizer que não admitem qualquer tipo de regulamentação.

Normas de eficácia contida/restringível

São normas que o legislador constituinte regulou de modo suficiente sobre determinada matéria (nascem
plenas), mas deixou margem à atuação restritiva de lei posterior.
São de aplicabilidade direta, imediata e, possivelmente, não integral (porque pode sofrer alguma restrição
por outra norma).
Exemplos:
• Art. 5, XIII, CF: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profis-
sionais que a lei estabelecer”.
Em outras palavras: enquanto não for estabelecido em lei qualificações profissionais necessárias para o livre exercício
de determinada profissão, o seu exercício será amplo, podendo qualquer pessoa a exercer. Quando a lei vier e esta-
belecer essas qualificações profissionais necessárias, só poderá exercer a profissão a pessoa que as atender. É evidente
que a norma sofre uma restrição através de outra norma.

• Art. 5, LVIII, CF: “O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses
previstas em lei”.
• Art. 5, XXII, CF: “É garantido o direito de propriedade”.
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Essa última norma, inerente à propriedade, sofre uma restrição por outras normas estabelecidas pela pró-
pria CF:
• Art. 5, XXIII, CF: “A propriedade atenderá a sua função social”.
• Art. 5, XXIV, CF: “A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública,
ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição”.
• Art. 5, XXV, CF: “No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”. (Esse dispositivo reza sobre a
requisição)

OBS: Portanto, uma norma de eficácia contida/restringível pode sofrer restrição tanto por leis como por
outras normas constitucionais.

Normas de eficácia limitada

São normas incompletas (não autoaplicáveis) que não produzem os seus efeitos essenciais com sua simples
entrada em vigor, porque o legislador constituinte não a normatizou o suficiente para isso. Essa tarefa de
normatização foi deixada para o legislador ordinário.
São normas que, para atingir sua plena eficácia, dependem da elaboração de outra norma regulamentadora.
São de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (diferida).
Exemplo:
• Art. 37, VII, CF: “O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.
Essa norma não produz seu efeito essencial (proporcionar o exercício do direito de greve) se outra norma
não a regulamentar.

As normas de eficácia limitada são divididas em duas espécies:

Como a própria denominação indica, são normas que contêm os esquemas de estruturação/organização
de instituições, órgãos ou entidades.
NORMAS DE PRINCÍPIO
Exemplos:
ORGANIZATIVO/
• Art. 124, § único, CF: “A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da
INSTITUTIVO
Justiça Militar”.
• Art. 33, CF: “A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios”.
Como a própria denominação indica, são normas que estabelecem um programa/rumo inicialmente
traçado pela Constituição e que deve ser objetivado pelos órgãos estatais. Essas normas não são volta-
das para o indivíduo, mas para os órgãos estatais e não produzem seus plenos efeitos com a mera pro-
mulgação da Constituição, haja vista que estabelecem programas a serem concretizados no futuro. Por-
tanto, só produzirão seus plenos efeitos quando esses programas forem, efetivamente, concretizados.
Exemplos:
NORMAS DE PRINCÍPIO • Art. 3, CF: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (…)”.
PROGRAMÁTICO • Art. 211, CF: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de
colaboração seus sistemas de ensino”.

As normas programáticas, por sua natureza, não geram para os jurisdicionados o direito de exigir com-
portamentos comissivos, visto que são objetivos e metas a serem alcançados no futuro, mas lhes facul-
tam de demandar dos órgãos estatais que se abstenham de atos que infrinjam as diretrizes nelas traça-
das.

OBS: Apesar de serem normas incompletas, as normas de eficácia limitada não são desprovidas de eficácia, pois produzem, enquanto não com-
pletadas, um efeito mínimo (eficácia mínima), por exemplo, um efeito vinculante (vinculam o legislador ordinário, que deve regulamentá-las) e
negativo (revogam ou impedem a produção de normas contrárias aos seus preceitos).

OBS: Quando à eficácia, não à aplicabilidade, todas elas são de eficácia direta, imediata e vinculante.
 Lucas Garcia e Silva
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Direito constitucional - Teoria constitucional

Classificação de Maria Helena Diniz

NORMAS DE EFICÁCIA ABSOLUTA

(Possuem um núcleo intangível, as chamadas cláusulas pétreas)
NORMAS DE EFICÁCIA PLENA
(Não dependem de regulamentação)
NORMAS DE EFICÁCIA RESTRINGÍVEL
(Contida)
NORMAS DE EFICÁCIA COMPLEMENTÁVEL
(Limitada)