Penal 97 de 4 e 47
Penal 97 de 4 e 47
Penal 97 de 4 e 47
Revista Magister de
Direito Penal e Processual Penal
Ano XVII – Nº 97
Ago-Set 2020
Classificação Qualis/Capes: B1
Editores
Fábio Paixão
Walter Diab
Coordenador
Aury Lopes Júnior
Conselho Científico
Fernando da Costa Tourinho Filho – Luiz Flávio Borges D’Urso
Elias Mattar Assad – Marco Antonio Marques da Silva
Conselho Editorial
Adeildo Nunes – Amadeu de Almeida Weinmann
Carlos Ernani Constantino – Celso de Magalhães Pinto – César Barros Leal
Cezar Roberto Bitencourt – Élcio Pinheiro de Castro – Fernando Capez
Fernando de Almeida Pedroso – Haroldo Caetano da Silva
José Carlos Teixeira Giorgis – Marcelo Roberto Ribeiro
Maurício Kuehne – Renato Marcão – René Ariel Dotti – Roberto Victor Pereira Ribeiro
Rômulo de Andrade Moreira – Sergio Demoro Hamilton
Umberto Luiz Borges D’Urso
A responsabilidade quanto aos conceitos emitidos nos artigos publicados é de seus autores.
As íntegras dos acórdãos aqui publicadas correspondem aos seus originais, obtidos junto ao
órgão competente do respectivo Tribunal.
A editoração eletrônica foi realizada pela LexMagister, para uma tiragem de 3.100 exemplares.
CDU 343(05)
LexMagister
Diretor Executivo: Fábio Paixão
Jurisprudência
1. Supremo Tribunal Federal – Tóxicos. Tráfico. Dosimetria da Pena.
Regime Inicial de Cumprimento. A Quantidade Apreendida Justifica a
Fixação da Pena-Base em Patamar Acima do Mínimo Legal
Rel. Min. Roberto Barroso...................................................................................... 147
2. Superior Tribunal de Justiça – Roubo. Emprego de Arma Branca.
Elevação da Pena-Base. Possibilidade. Vítima Grávida. Incidência
da Agravante. Inexistência de Atenuante a Ser Compensada com a
Agravante. Regime Prisional Fechado Mantido
Rel. Min. Ribeiro Dantas....................................................................................... 154
3. Superior Tribunal de Justiça – Liberdade Provisória. Tóxicos. Tráfico.
Prisão em Flagrante Convertida em Prisão Preventiva. Quantidade
de Drogas Não Exacerbada. Periculum Libertatis Não Demonstrado.
Fundamentação Inidônea. Habeas Corpus Concedido
Relª Minª Laurita Vaz........................................................................................... 160
4. Superior Tribunal de Justiça – Detração. Prestação Pecuniária. Esta Corte
Não Admite a Aplicação do Instituto à Pena de Prestação Pecuniária, por
Ausência de Previsão Legal
Rel. Min. Nefi Cordeiro......................................................................................... 166
5. Tribunal de Justiça de São Paulo – Injúria Racial e Desacato. Ofensa à
Dignidade ou Decoro por Meio da Utilização de Elementos Referentes à
Cor de sua Pele. Denúncia Recebida
Rel. Des. Sérgio Ribas............................................................................................ 174
6. Divergência Jurisprudencial............................................................................... 179
7. Ementário............................................................................................................ 180
Sinopse Legislativa. .............................................................................................. 194
Destaques dos Volumes Anteriores.................................................................... 195
Índice Alfabético-Remissivo................................................................................ 196
Doutrina
1 Noções Introdutórias
O acordo de não persecução penal (ANPP), que consiste “na aceitação
e no cumprimento de medidas por parte do investigado e, ao final, haverá
extinção da punibilidade caso não tenha sido rescindido” (DEZEM; SOU-
ZA, 2020), foi criado no direito brasileiro por força dos arts. 18 e seguintes
da Resolução nº 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público.
O ato infralegal foi elaborado com violação ao art. 22, I, da CF, posto
que a matéria trata da mitigação do princípio da indisponibilidade da ação
penal e, logo, refere-se ao processo penal, nunca podendo, com vênia, ser
entendida como mera otimização da atuação interna do Ministério Público.
Recorda-se que as hipóteses de discricionariedade regrada estão previstas
em lei, em que recordamos, por exemplo, a Lei nº 9.099/95, os acordos de
colaboração premiada das mais variadas leis (Leis ns. 12.850/2013, 9.613/98,
8.137/90 e 7.492/86, etc.).
Com a finalidade de superar esse estado de inconstitucionalidade, a Lei
nº 13.964/2019, cunhada de pacote “anticrime”1, incorporou a estrutura desse
acordo no Código de Processo Penal2, o qual por inserir nova causa extintiva
de punibilidade é considerada norma híbrida e pode ser aplicada aos processos
em curso (JOSITA; LOPES, 2020, p. 1; MAZLOUM; MAZLOUM, 2020,
p. 1; CABRAL, 2020, p. 213)3, inclusive naqueles em que houve sentença
1 Marcelo Ribeiro de Oliveira pontua que: “(...) a própria locução ‘legislação anticrime’ não parece das mais felizes.
Não se concebe a existência de uma legislação ‘pró-crime’ ou ainda o advento de uma lei para reparar uma lei ‘pró-
crime’ antes existente. Tal menção ganha contornos mais próximos de propaganda para a população em geral do
que, propriamente, uma mudança científica e pensada” (OLIVEIRA, 2020, p. 237-238).
2 Rodrigo da Silva Brandalise (2016, p. 41 e segs.) assinala que a adoção da justiça penal negociada apresenta a redução
do espaço de tempo entre o cometimento da infração penal e o pronunciamento formal do Estado acerca disso, a qual
afeta o objetivo da prevenção dos delitos e, inclusive, cria o estigma de condenado quando não houve julgamento
da questão. Aliado a isso vem a questão da autonomia da vontade do arguido e também da ideia de preservação da
liberdade.
3 Há de se observar que o TRF da 4ª Região recentemente entendeu dessa forma, em que o Tribunal converteu o
julgamento em diligência para que na primeira instância se analise a viabilidade do benefício, sob pena de supressão
de instância e violação ao promotor/juiz natural: “QUESTÃO DE ORDEM. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PACOTE ANTICRIME. NORMA DE ÍNDOLE
MATERIAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ATENUAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA
DELITIVA. APLICABILIDADE AOS EM PROCESSOS EM ANDAMENTO COM DENÚNCIA RECEBIDA
ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.964/2019. QUESTÃO DE ORDEM SOLVIDA. 1. Por não se tratar de
norma penal em sentido estrito, a Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público não fixa
normas penais, mas, apenas, procedimentos internos, pelo que não se há de falar em nulidade da ação penal em face
da sua não observância previamente à propositura da ação penal. 2. O acordo de não persecução penal consiste em
novatio legis in mellius, vez que a norma penal tem também natureza material ou híbrida mais benéfica, na medida
que ameniza as consequências do delito, sendo aplicável às ações penais em andamento. 3. É possível a retroação
da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal (REsp 2004.00.34885-7, Min. Félix Fischer,
STJ, 5ª Turma). 4. Cabe aferir a possibilidade de acordo de não persecução penal aos processos em andamento (em
primeiro ou segundo graus), quando a denúncia tiver sido ofertada antes da vigência do novo art. 28-A do CPP. 5.
Descabe ao Tribunal examinar e homologar diretamente em grau recursal eventual acordo de não persecução penal,
só se admitindo tal hipótese nos inquéritos e ações penais originárias. 6. É permitido ao Tribunal examinar, desde
logo, a existência dos requisitos objetivos para eventual permissivo à formalização de acordo de não persecução
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 7
penal, determinando, se for o caso, a suspensão da ação penal e da prescrição e a baixa em diligência ao primeiro
grau para verificação da possibilidade do benefício legal. 7. Hipótese em que se afasta eventual invalidade da sentença
pela lei posterior à sua prolação, mas cria-se instrumento pela via hermenêutica de efetividade da lei mais benéfica.
8. Constatada pela Corte Recursal a ausência dos requisitos objetivos para oferecimento da proposta de acordo de
não persecução penal, admite-se o prosseguimento, desde logo, do processo no estado em que se encontrar. 9. For-
malizado o acordo de não persecução penal em primeiro grau, a ação penal permanecerá suspensa, sem fluência da
prescrição, até o encerramento do prazo convencionado, ou rescisão do acordo. 10. Não oferecido ou descumprido
e rescindido o acordo, a ação penal retomará seu curso natural com nova remessa ao Tribunal para julgamento dos
recursos voluntários. 11. Não sendo oferecido o acordo de não persecução penal, cabível recurso do réu ao órgão
superior do Ministério Público, na forma do art. 28-A, § 14, do CPP. 12. O art. 28-A do CPP silencia quanto a eventual
restrição de aplicabilidade do acordo de não persecução penal aos crimes praticados em concurso (seja material ou
formal) e o concurso de crimes apenas se mostra relevante e intransponível para o oferecimento do acordo de não
persecução penal quando o somatório das penas mínimas ou a pena concreta – no caso de sentença condenatória já
proferida – for igual ou superior a quatro anos. 13. Questão de ordem solvida para determinar a suspensão do feito
e da prescrição, para que seja remetido ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento
do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do CP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019” (TRF da 4ª
Região, Apelação Criminal 5005673-56.2018.4.04.7000/PR, Rel. Des. Fed. João Pedro Gebran Neto, DJ 13.05.2020).
4 Caso ele seja aplicado na fase de execução de pena, o juiz da VEP deverá homologá-lo, determinar a suspensão do
curso da execução de pena pelo acordo ser uma questão prejudicial ao cumprimento da pena, em que ele poderá
invocar por analogia o art. 156 da Lei nº 7.210/84. Cumprido o acordo extingue-se a punibilidade, inclusive com
a supressão do registro da condenação da folha de antecedentes, sendo que o sentenciado, inclusive, deixará de ser
reincidente. Todavia, há de se registrar que a jurisprudência do STJ diz que a decisão absolutória ou extintiva da
punibilidade não constará da folha de antecedentes, porém, ficará registrada no banco de dados do instituto de iden-
tificação, vez que: “não podem ser excluídas do banco de dados do Instituto de Identificação, porque tais registros
comprovam fatos e situações jurídicas e, por essa razão, não devem ser apagados ou excluídos, observando-se que
essas informações estão protegidas pelo sigilo” (STJ, AgRg no REsp 1.751.708/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
Sexta Turma, j. 05.02.2019, DJe 22.02.2019). Contrariamente: CABRAL, 2020, p. 213.
5 Renee do Ó Souza (2020, p. 123) esclarece que não há confusão entre o ANPP e a colaboração premiada, ao dizer
que “(...) o acordo de colaboração é caracterizado essencialmente pela natureza instrumental probatória de modo
a permitir a ampliação da atuação persecutória, notadamente em casos de criminalidade organizada. Já o acordo
de não persecução é marcado pela celebração de um negócio jurídico extrajudicial cabível em situações de média
gravidade, somente em casos de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça e que enseja o encerramento do
caso. O primeiro é um ponto de partida da persecução; o segundo, um ponto de chegada”.
6 SOUZA, 2020, p. 122.
7 O antedito acórdão do TRF da 4ª Região pontua que ele é: “É certo que o ANPP não tem natureza despenalizante,
mas, num neologismo, meramente ‘desprocessualizante’. Trata-se de instrumento de política criminal e carcerária,
com objetivo claro de criar meios de solução de conflitos de forma célere, efetiva e sem sobrecarregar as partes e
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o Judiciário com processos penais de potencial lesivo menos grave, cujas sanções, acabarão, quando muito, fixadas
em regime aberto, se não substituídas por restritivas de direito” (TRF da 4ª Região, Apelação Criminal 5005673-
56.2018.4.04.7000/PR, Rel. Des. Fed. João Pedro Gebran Neto, DJ 13.05.2020).
8 Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2020, p. 86 e segs.) sustenta que: “(i) com efeito, não há imperatividade nas condi-
ções, de modo que não podem elas ser consideradas como penas ou ‘quase penas’; (ii) as condições têm natureza
negocial e somente podem ser avençadas pelo Ministério Público quando efetivamente se cumprirem as finalidades
preventivas da pena, caso contrário, não poderá ser firmado o acordo”.
9 Temos que isso tem a ver com a exclusão da carreira da polícia judiciária como atividade jurídica, uma vez que não
lhe cabe interpretar o direito, em especial, por não lhe pertencer a ação penal, sendo, pois, regido pelo princípio da
legalidade estrita, e ao titular a análise e a própria disponibilidade nas hipóteses legalmente previstas.
10 Em sentido oposto: ARAS, 2020, p. 232. Apontando que o entabulamento de ANPP com o MP obstaculiza seu
oferecimento temos: CABRAL, 2020, p. 189.
11 Encampando essa possibilidade: DEZEM; SOUZA, 2020, p. 1. Contrariamente para admiti-la, com arrimo nos
princípios da disponibilidade da oportunidade que orientam a ação penal privada e valendo-se de analogia com a
transação penal assentada no STJ (ARAS, 2020, p. 233; LOPES; JOSITA, 2020, p. 1; CABRAL, 2020, p. 186).
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12 Em sendo caso de arquivamento, não será cabível o oferecimento de proposta de acordo de não persecução (CUNHA,
2020, p. 128); portanto, haverá uma modificação na avaliação da dúvida nesse momento. Posto que, caso se depare
com dúvida, não sanável com novas diligências entendemos que será caso de arquivamento não se aplicando o
sofisma in dubio pro societatis.
13 A confissão deve ser materializada por algum mecanismo, sendo que a redação legal não repetiu a Resolução do
CNMP, a qual deve ser adotada (CUNHA, 2020, p. 129). Renee do Ó Souza (2020, p. 129) diz que: “Trata-se, em
verdade, de providência de feição preventiva, que busca assegurar que o acordo é celebrado com a pessoa cujas provas
colhidas na fase pré-processual indicam ter sido a autora da infração penal. Observa-se, contudo, que a exigência
da confissão não serve para a formação da opinio delict, pressuposto anterior à etapa de propositura do acordo de não
persecução”. A confissão aqui não servirá de prova para a condenação e temos quem repele a possibilidade de seu
oferecimento por carecer de justa causa na hipótese de confissão qualificada em que simultaneamente ao relato do
delito praticado é apresentada uma causa de justificação (DE BEM; MARTINELLI, 2020, p. 1.261).
14 Guilherme Madeira Dezem vislumbra que: “No entanto, há especial cautela a ser observada: é possível a proposta
de acordo de não persecução penal em uma hipótese. Trata-se da hipótese de infração de menor potencial ofensivo.
Não haveria lógica no sistema em permitir que haja todos os benefícios da Lei nº 9.099/95 e não permitir o acordo de
não persecução penal. O direito deve ser tratado como um todo lógico e sistêmico. Daí por que há essa necessidade
de harmonização e, por consequência, teremos a possibilidade de acordo de não persecução penal para crimes como
ameaça e lesão corporal leve. Evidentemente, o raciocínio anterior não se aplica às hipóteses envolvendo Lei Maria da
Penha por expressa disposição prevista no art. 28-A, § 2º, IV, e também nos casos em que haja discriminação contra
mulher” (DEZEM; SOUZA, 2020, p. 1). A infração penal deve ser dolosa, em que se afasta o instituto “das infrações
executadas com emprego de violência ou grave ameaça (ainda que não sejam elementares explícitas contra a pessoa)” (DE
BEM; MARTINELLI, 2020, p. 1.254).
15 Crítico quanto à conveniência do instituto, já que compreende a maioria esmagadora dos delitos de colarinho branco
(NUCCI, 2020, p. 60).
16 Toma-se como referência a menor fração para aumento e a maior para diminuição da pena (CUNHA, 2020, p. 129;
LOPES; JOSITA, 2020, p. 1). Aury Lopes Jr. e Higyna Josita sugerem a adoção da Súmula nº 723 do STF.
17 Guilherme Madeira Dezem explica que: “Quanto à pena, é de se observar que a lei fala em pena mínima menor
do que quatro anos. No cálculo dessa pena levam-se em conta causas de diminuição e de aumento de pena. Aqui,
certamente surgirá a mesma discussão que havia em relação à suspensão condicional do processo nos casos envol-
vendo procedência parcial do pedido (art. 383, § 1º, do CPP e Súmula nº 337 do STJ). Entendemos aqui que, da
mesma forma que na suspensão condicional do processo, se na hipótese de desclassificação ou procedência parcial
do pedido houver a possibilidade de aplicação de proposta de acordo de não persecução penal, deverá o juiz abrir
vista para o Ministério Público fazer a proposta do acordo de não persecução penal” (DEZEM; SOUZA, 2020, p. 1).
18 Críticos em relação ao dispositivo: DE BEM; MARTINELLI, 2020, p. 1.256.
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19 O ANPP pode ser aplicado, inclusive, em infrações penais de menor potencial ofensivo em caráter subsidiário
quando não for possível a transação penal (DE BEM; MARTINELLI, 2020, p. 1.256).
20 Aury Lopes Jr. (2020, p. 1) pontua que: “preenchidos os requisitos legais – se trata de direito público subjetivo do
imputado, um direito processual que não lhe pode ser negado. Determina o § 14 que se deve aplicar por analogia
o art. 28 do CPP, com o imputado fazendo um pedido de revisão (prazo de 30 dias) para a instância competente
do próprio MP, que poderá manter ou designar outro membro do MP para oferecer o acordo. Essa é uma leitura
possível do novo art. 28 e sua incidência em caso de inércia do MP. Contudo, é possível cogitar de outra alternativa.
Acolhendo a tese de que se trata de direito público subjetivo do imputado, presentes os requisitos legais, ele tem
direito aos benefícios do acordo. Não se trata, sublinhe-se, de atribuir ao juiz um papel de autor, ou mesmo de juiz-
ator, característica do sistema inquisitório e incompatível com o modelo constitucional-acusatório por nós defendido.
Nada disso. A sistemática é outra. O imputado postula o reconhecimento de um direito (o direito ao acordo de
não persecução penal) que lhe está sendo negado pelo Ministério Público, e o juiz decide, mediante invocação. O
papel do juiz aqui é o de garantidor da máxima eficácia do sistema de direitos do réu, ou seja, sua verdadeira missão
constitucional. Mas já imaginamos que essa posição encontrará resistência e que a tendência poderá ser pela aplicação
do art. 28 do CPP (seja o art. 28 antigo ou pelo novo dispositivo – cuja liminar suspendeu a eficácia – quando entrar
em vigor)”.
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21 Na hipótese de concurso de agentes, assinala Vladimir Aras (2020, p. 233) que: “Se houver mais de um investigado,
o MP e a defesa podem ajustar acordo de não persecução penal para um ou para todos os suspeitos. Os requisitos
subjetivos podem afastar a possibilidade do ANPP para este ou para aquele investigado. No entanto, essas circunstân-
cias pessoais são incomunicáveis, e o MP não estará proibido de formalizar compromisso com aquele que cumpra os
requisitos legais”. Em relação às pessoas jurídicas, a despeito de pessoalmente não concordarmos com ela, temos que
ela é uma realidade na jurisprudência do STF/STJ; logo, nada impede sua aplicação com a adequação dos requisitos
legais à natureza da pessoa jurídica. Na doutrina permitindo-a, com ajustes: ARAS, 2020, p. 232.
22 Guilherme de Madeira Dezem (2020, p. 1) assinala: “Caso ao final do inquérito policial o promotor verifique que
não tenha havido confissão por parte do investigado e também perceba que haja elementos para o oferecimento da
denúncia, nada obsta que o promotor devolva os autos à delegacia para que apresente a possibilidade de confissão
ao investigado e formulação dessa proposta. Merece especial atenção o investigado que não possua defesa técnica
no inquérito. Esse investigado hipossuficiente deve ter especial atenção por parte dos órgãos de Estado”. Caberá
ao Delegado de Polícia, ao verificar a sinalização positiva do MP, quanto ao acordo de não persecução e este último
procederá a intimação do investigado quanto a essa possibilidade e a necessidade de defesa técnica. No caso de falta
de defesa ou acusado hipossuficiente, deverá, ato contínuo, comunicar o fato à Defensoria Pública para que essa
preste orientação ao mesmo e o assista durante o entabulamento do acordo.
23 Anota-se que a confissão, na hipótese de não firmamento ou rescisão, não serve como prova com arrimo no art. 155
do CPP como ponderam Ali e Amin Mazloum (2020, p. 1): “o descumprimento do acordo não valida a confissão
como prova porque não há processo ainda, aplicável à regra do art. 155 do CPP. Ademais, a situação assemelha-se à
delação premiada desfeita, em que as provas autoincriminatórias não podem ser utilizadas em desfavor do colabo-
rador”. Nesse sentido: CUNHA, 2020, p. 129.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
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24 Há quem corretamente defenda a possibilidade do ANPP incluir elementos do ANPC (CABRAL, 2020, p. 148).
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25 Há um precedente que diz ser ilegal a exigência de reparação de danos por ocasião do ANPP em delitos contra a ordem
tributária, em que o Juiz Federal Ali Mazloum determinou a remessa dos autos ao PGR argumentando que: “Além
disso, observo que o legislador não estabeleceu como condição inexorável a reparação do dano, ainda que se trate de
crime tributário. A própria lei prevê, expressamente, que a reparação do dano dar-se-á, ‘exceto na impossibilidade de
fazê-lo’. É certo que o erário pode e deve excutir o seu crédito pelas vias próprias, havendo, para tanto, procedimento
legal apropriado estabelecido na Lei de Execução Fiscal. Ali, havendo possibilidade, se dará a reparação do dano. Ade-
mais, ao erigir a reparação de dano para os crimes tributários como condição sine qua non para a oferta do acordo de
não persecução, estaria o MPF atuando como legislador para criar mais uma exceção à regra do art. 28-A. Logo, caso
o denunciado esteja impossibilitado de reparar o dano, a lei autoriza a proposta de outras condições, conforme prevê
expressamente o art. 28-A do CPP. Portanto, o argumento do MPF de que a reparação do dano em crimes tributários
é condição inexorável para o acordo de não persecução penal não se coaduna com alteração legislativa trazida pela
Lei nº 13.964. Desse modo, entendendo o juiz que a recusa ministerial de apresentação de acordo de não persecução
não está devidamente fundamentada, deve ser aplicado o art. 28 do CPP, com redação anterior à Lei nº 13.964/2019”
(TRF da 3ª R, Ação Penal 5004708-06.2019.4.03.6181, Juiz Fed. Ali Mazloum. Disponível em: https://www.conjur.
com.br/dl/decisao-acordo-nao-persecucao.pdf. Acesso em: 25 abr. 2020).
26 A questão não é infensa a problemas jurídicos como verberam Leonardo Schmitt de Bem e João Paulo Orsini Martinelli
(2020, p. 1.258): “(...) poderá ocorrer o descumprimento injustificado após o investigado ter reparado parcialmente
os danos; rescindido o acordo, a denúncia é apresentada e, depois do procedimento legal, imagine a absolvição do
acusado sob o fundamento de que se provou que não concorreu à infração, pois sua confissão na fase inquisitiva
fora realizada para acobertar o verdadeiro infrator. Nestes termos, deverá a vítima restituir o valor recebido do então
investigado? Sim! Tanto em razão do princípio da intranscendência como para evitar enriquecimento ilícito”.
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27 Guilherme de Souza Nucci (2020, p. 61) assinala que se dispensa a espontaneidade e destaca a potencial divergência
quando o Ministério Público insistir em bens de origem lícita.
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de entre um e dois terços; logo, não apontou critérios para tal, como ocorreria
com os arts. 59 ou 71 do CP.
A tendência é que a prestação de serviços seja aplicada, no mínimo, com
a elevação do tempo realizada com arrimo na quantidade de infrações penais
praticadas ou a circunstâncias pessoais do agente, havendo quem validamente
sustente que como “não há parâmetros legais predefinidos e, diante da omissão,
entendemos prudente incidir a maior fração de redução ou, como sugestão
subsidiária, que se considerem apenas as circunstâncias do delito” (DE BEM;
MARTINELLI, 2020, p. 1.259).
O inciso IV do art. 28-A do CPP contempla o pagamento de prestação
pecuniária na forma do art. 45 do CP, para entidade pública ou de interesse
social a ser indicada pelo juízo da execução penal. O legislador penal, com a
finalidade de reforçar o valor do bem jurídico protegido, indica que o juízo
deverá, preferencialmente, aplicar essa prestação em favor de entidades que sal-
vaguardem o mesmo bem jurídico ou que tenha espectro similar de proteção.
A parte final do dispositivo se revela como uma providência interessante
na proporção em que reforça uma das funções do Direito Penal, qual seja, a
de reacender o valor do bem jurídico afetado com a infração penal. Todavia,
infere-se que o juízo da execução penal não tem a obrigação de fixar o paga-
mento da prestação em favor dessa entidade, podendo ser outra análoga, ou,
inclusive, com finalidade distinta da instituição pública ou particular voltada
a salvaguardar esse interesse.
Rogério Sanches Cunha defende que essa cláusula genérica pode dar
vazão à utilização de “condições prestacionais semelhantes àquelas penas
alternativas já previstas na legislação penal, como, por exemplo, limitação de
final de semana, interdição temporária de direitos, proibição de frequentar
determinados lugares, etc.”.
O autor vai além, ao admitir a possibilidade de “abranger obrigações
que produzam efeito prático equivalente aos efeitos extrapenais, tais como:
perda do cargo, inabilitação para exercício do cargo, etc., e, ainda, aqueles de
natureza extrapatrimonial” (2020, p. 134).
Temos que, com vênia, equivoca-se o autor, posto que se adotaria a
condição inominada para impingir severas restrições ao direito de liberdade
do acusado, sob o argumento da autonomia da vontade. Estar-se-ia inserindo
novas restrições de liberdade para além daquelas indicadas no art. 28-A, III e
IV, do CPP, ou seja, agravaria a situação, inclusive, mais do que com a própria
sentença condenatória.
A condição inominada permite pequenos ajustes quanto à reprovação
do fato, o que não autoriza uma majoração sensível com a inclusão de novas
penas e/ou efeitos extrapenais que, a depender do caso concreto, como tempo
de pena, não se visualizaria como aplicável.
Todavia, não seria desarrazoado exigir-se, por exemplo, a reparação de
danos morais difusos em se cuidando de interesse metaindividual cujos valores
seriam remetidos ao sistema de fluid recovery ou do ente federado que sofreu a
conduta; a renúncia de mandato eletivo (art. 47, I, do CP); compromisso de
não se candidatar a cargo público ou exercer função em cargo de confiança28.
Em inexistindo proporcionalidade, por inadequação ou abusividade,
com a infração penal praticada ou compatibilidade com as circunstâncias
pessoais do agente, poderá o juiz realizar o controle da presente cláusula para
rejeitá-la na forma do art. 28-A, § 5º, do CPP.
29 Guilherme Madeira Dezem (2020, p. 1) pontua que: “Essa vedação deve ser interpretada com cautela, sob pena de
resvalar para o arbítrio. Se o investigado é reincidente, então não é cabível a proposta. Devemos então pensar para as
infrações superiores ao prazo de cinco anos ou para aquelas que, embora menores de cinco anos, não sejam aptas a
gerar reincidência. Não é qualquer infração penal que é apta a impedir essa proposta. Deve haver motivação concreta
por parte do Promotor de Justiça. Assim, a recusa poderá ser justificada perante a gravidade concreta do crime ou até
mesmo perante a existência de elementos que indiquem que o suspeito continua a prática criminosa. Também não
poderá ser o agente beneficiado se já fez uso, nos cinco anos anteriores, de transação penal, suspensão condicional
do processo ou outro acordo de não persecução penal. Esse termo inicial deve ser da data do término do prazo em
que extinta a punibilidade”.
30 Entre os penalistas, há quem, com razão, pontue que: “A expressão prevista na parte final do inciso, ao contrário, é
utilizada para adjetivar uma infração e não para afastar o requisito da tipicidade. Sua imprecisão, indeterminação e/
ou vagueza, por violar o princípio da legalidade, propiciará diversas interpretações, afina, quais infrações não teriam
nem valor nem tampouco importância?” (DE BEM; MARTINELLI, 2020, p. 1.255).
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
18
de novo acordo de não persecução, o que não ocorre na Lei nº 9.099/95. As-
sim sendo, se o agente fora beneficiado com transação ou sursis processual,
dentro do lastro temporal de cinco anos, não poderá firmar outro acordo de
não persecução, mas nada impossibilita a elaboração de acordo de colaboração
premiada pela falta de restrição legal e pelos objetivos especiais de enfrenta-
mento ao crime apresentado nesse instituto.
O dispositivo vai ser objeto de questionamento por conta de violação
ao princípio da proporcionalidade, uma vez que a Lei nº 9.099/95 limita a
impossibilidade de obtenção de novo benefício apenas no campo dos insti-
tutos da própria lei; logo, a lei processual representa uma lex gravior quando
contraposta com a sistemática do Juizado Especial Criminal.
A lei impossibilita a aplicação do benefício nos delitos praticados no
âmbito de violência31 doméstica ou familiar e/ou praticados contra mulher em
razão da condição do sexo feminino. Há um reforço aos dispositivos da Lei nº
11.340/06, por reconhecer, em alguns casos, a situação de vulnerabilidade da
vítima e que o acordo poderia eventualmente neutralizar os efeitos do Direito
Penal. A inovação legislativa andou bem por tratar de violência doméstica, o
que admite a aplicação aos homens, aos homossexuais e aos transexuais, re-
conhecendo a necessária atualização do direito às modificações da sociedade.
Assim sendo, seria possível aplicar os benefícios da lei a todos que se
encontrarem dentro do espectro da violência doméstica ou familiar e não so-
mente à mulher, a qual, inclusive, poderá ser beneficiada independentemente
de a violência ser ou não doméstica ou familiar pela lei cuidar da questão do
gênero.
31 Rogério Sanches Cunha (2020, p. 135) assinala que “a violência que impede o ajuste é aquela presente na conduta,
e não no resultado”. Logo, admite-se a elaboração de ANPP nos delitos culposos, por exemplo, homicídio, lesão
corporal (SOUZA, 2020, p. 124), e nos delitos preterdolosos.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 19
estará com representação pela defesa técnica e avaliará sua legalidade (art.
28-A, § 4º, do CPP)32, bem como assegurará que o ajuste não traga cláusulas
desproporcionais ou abusivas.
O juiz, com arrimo no art. 28-A, § 5º, do CPP, deverá realizar o con-
trole de adequação, suficiência e legalidade das cláusulas do acordo de não
persecução, e, caso apure que elas estão em descompasso com a legislação e
a principiologia do processo penal, devolverá o acordo ao Ministério Público
para a sua reformulação, o qual deverá novamente buscar o investigado e a
defesa técnica para reajustar a cláusula inquinada como inválida pela inade-
quação ou desproporcional.
O dispositivo é extremamente feliz ao admitir o que já vinha sendo
reconhecido pela jurisprudência do STF, permitir o controle de legalidade
dos acordos de colaboração premiada. A finalidade é de ajustar o acordo aos
ditames da lei e evitar erros ou abusos. Antigamente, o magistrado via-se sem
meios expressos de recusar a homologação do acordo por abusividade das
cláusulas, o que fora corrigido com a inovação legal.
O juiz ao recusar a homologação da proposta deverá devolver os autos
ao Ministério Público para avaliar a necessidade de complementação das in-
vestigações ou o oferecimento de denúncia (art. 28-A, § 8º, do CPP)33; porém,
não aponta qual a consequência em razão da recusa judicial, a qual poderá ser
a devolução da proposta para correção do ANPP.
O Ministério Público poderá insistir em sua homologação via recurso
em sentido estrito na forma do art. 581, XXV, do CPP, já que a decisão sobre
a manutenção ou não de seus termos não fica mais adstrita ao âmbito interno,
em decisão do Procurador-Geral.
Alternativamente, o oferecimento de denúncia será possível quando
reputar a recusa inadequada ou não desejar ajustar o acordo (NUCCI, 2020,
p. 64). A legislação penal tratou de incluir a vítima no processo penal em um
movimento de aproximação dela como pessoa diretamente interessada no
32 Na divergência entre autodefesa e defesa técnica, haverá quem sustente a prevalência da primeira e outros que
pugnarão pela preponderância da autodefesa. Há quem sustente a adoção da autodefesa como superior (DEZEM;
SOUZA, 2020, p. 1). Todavia, a questão não é tão clara e dependerá do que se questiona se é a vontade em firmar o
acordo, no qual prepondera a autodefesa, mas quando nos depararmos com cláusulas que sejam desproporcionais
deverá sobressair a defesa técnica.
33 Convém mencionarmos que na hipótese de desclassificação da infração penal por ocasião da sentença deverá o juiz
intimar o MP para analisar a viabilidade de propositura do ANPP (ARAS, 2020, p. 237) e, caso ela se opere em
grau de recurso com o trânsito em julgado da desclassificação, deverá o tribunal determinar a devolução dos autos
à primeira instância para que o Parquet diga sobre a possibilidade de ofertar o ANPP e, caso essa resulte negativa, o
juiz deverá remeter os autos ao Procurador-Geral. Ao fim, com a manutenção do não oferecimento, deverá o juiz
dosar a pena em obediência à desclassificação operada em grau de recurso.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
20
34 Contrariamente há quem defenda que ela não tem natureza de sanção penal e que o perdimento do tempo é con-
sequência de seu relapso cumprimento. Nesse sentido: CUNHA, 2020, p. 139.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
22
6 Conclusões
O ANPP reafirma mais um reflexo da tendência mundial de se buscar
o acertamento dos conflitos sociais por vias consensuais, as quais não são
estranhas ao direito penal, visto que existiam nas infrações penais de menor
potencial ofensivo com a transação penal e em delitos de maior gravidade, em
outras leis penais esparsas, quando falamos de colaboração premiada.
Emerge o ANPP como instrumento de justiça penal consensual des-
tinado às infrações penais de médio potencial ofensivo.
Verifica-se que houve a tentativa de harmonização interna no CPP, posto
que se estabeleceu como ponto de partida para seu entabulamento o limiar
mínimo de pena de quatro anos em compasso com o exigido na mesma legis-
lação para fins de decretação da prisão preventiva como previsto no art. 313.
A nosso sentir, o legislador andou bem ao delimitar exclusivamente
a titularidade do ANPP nas mãos do Ministério Público sem permiti-la à
polícia judiciária, visto que, por força da CRFB, ele é o titular da ação penal;
logo, cabe a ele avaliar, dentro da discricionariedade regrada, a possibilidade
de excepcionalmente dela dispor.
Dessa feita, o instituto não é cabível na ação penal privada ou na ação
penal privada subsidiária da pública exatamente pelo silêncio da lei e pela
possibilidade de surgir abusos no oferecimento disso pelo ofendido.
Lado outro, tem-se que o ANPP deveria permitir em seus requisitos,
quando for possível, ouvindo-se o ofendido35, a concessão de parcelamento
35 MALLMANN, José Henrique. Projeto Luz para a liberdade. Disponível em: https://www.premioinnovare.com.br/
proposta/projeto-luz-para-a-liberdade/print. Acesso em: 7 maio 2020.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 23
TITLE: Non-criminal pursue agreement of article 28-A of the Code of Criminal Procedure: brief intro-
duction, initial problems and the limits of the requirement of compensation for damage to the treasury
and the individual.
ABSTRACT: The non-criminal pursue agreement reveals a new instrument of introjection in the criminal
justice system of elements of consensual, already following trends of other existing experiences in our
legal system. This paper presents its general guidelines, its problems of (in)compatibility with criminal
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
24
procedural principles and how to adjust this typical scenario of private law in the penal system by reduc-
ing points of tension due to the interests at stake, slightly emphasizing the issue of compensation for
damage to the victim.
7 Referências
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Haroldo Caetano
Graduado em Direito (PUC Goiás); Mestre em Ciências
Penais (UFG); Doutor em Psicologia (UFF); Promotor de
Justiça do Ministério Público do Estado de Goiás.
Introdução
Tem-se observado, com indigesta habitualidade, determinações judiciais
impondo a internação psiquiátrica compulsória de pessoas que fazem uso abu-
sivo ou que sejam adictas de substâncias psicoativas, lícitas ou não, casos em que
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
26
“Art. 3º (...)
Embora seja complexa a matéria, para ela estão muito bem definidos,
como se percebe, os limites de atuação do juiz. Importa, pois, pensar a atuação
jurisdicional e dos demais órgãos envolvidos à luz das normas jurídicas que a re-
gulam e que devem ser necessariamente observadas. Nesse sentido, destacaremos
aqui alguns dispositivos da Lei nº 10.216/01 e da Lei nº 11.343/06. Vamos a eles.
A centralidade das ações no próprio sujeito, que deve ser tratado com
humanidade e no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde (inciso II), e a
preferência pela utilização de recursos terapêuticos em meio aberto (inciso
IX) são corolários do objetivo de reinserção social, que se constitui como
finalidade permanente do tratamento, conforme definido no art. 4º:
(...)
(...)
§ 5º A internação involuntária:
(...)
Conclusões
De todo o exposto, embora sem qualquer pretensão de exaurimento
do assunto, podemos extrair algumas conclusões importantes e que merecem
ser destacadas:
1) A atenção à saúde do usuário ou dependente de drogas deve ser
realizada de forma a respeitá-lo como sujeito de direitos e guardar sintonia
com os direitos fundamentais da pessoa humana, não comportando soluções
autoritárias ou que não estejam lastreadas na estrita legalidade;
2) A liberdade, a autonomia do sujeito e o respeito aos direitos fun-
damentais da pessoa humana são princípios orientadores das políticas sobre
drogas, o que faz do tratamento ambulatorial a modalidade prioritária na
assistência à saúde do usuário ou dependente de drogas;
3) A internação somente poderá ser utilizada em caráter excepcional
e, preferencialmente, de forma voluntária, mediante a expressa aquiescência
do sujeito. Porém, quando necessária e indicada por relatório médico que
justifique os seus motivos, deverá ser realizada em unidades de saúde, sendo
absolutamente vedada a internação em comunidades terapêuticas;
4) Deliberadamente afastada a possibilidade jurídica da internação com-
pulsória, a internação do usuário de drogas só será admitida nas modalidades
voluntária e involuntária;
5) A internação involuntária perdurará exclusivamente pelo tempo
necessário à desintoxicação e terá o prazo máximo e improrrogável de 90
(noventa) dias;
6) A judicialização da atenção em saúde mental, no plano individual,
deve sempre e necessariamente ter em vista que o usuário de drogas ou de-
pendente químico é sujeito de direitos, devendo o tratamento orientar-se no
interesse exclusivo de beneficiar sua saúde. Normas legais garantidoras de
direitos, especialmente aquelas que estão previstas na Lei de Drogas e na Lei
Antimanicomial, não podem ser utilizadas contra o titular desses mesmos
direitos;
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 39
TITLE: Forced hospitalization of user or drug addict: legal basis and limits to jurisdiction.
ABSTRACT: With the changes brought by Law n0. 13,840/2019, the hospitalization of the user or ad-
dict on psychoactive substances started to have its own rules in the Drug Law. Provided exclusively in
voluntary and involuntary modalities, compulsory hospitalization is not allowed. In view of these legisla-
tive changes, as well as the norms that regulate mental health care in Brazil, notably those defined in the
Anti-Asylum Law, this paper aims to discuss the current legal limits defined for the forced hospitalization
of drug users or addicts.
Referências
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Saúde, Campo Grande, v. 7, n. 1, jun. 2015.
Introdução
A presunção de inocência, cláusula pétrea, é responsável por tutelar a
liberdade dos indivíduos. Está prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 41
mática traz consigo um ideal garantista defendido por Ferrajoli, desde muito
tempo, e expressado pelo axioma: “nulla culpa sine judicio e nulla accusatio
sine probatione”1. Nesse sentido, expressa:
4 “Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser
preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.”
5 “Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou
a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário,
a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.”
6 “Art. 14.2 Qualquer pessoa acusada de infração penal é de direito presumida inocente até que a sua culpabilidade
tenha sido legalmente estabelecida.”
7 “Art. 8.1 Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente
comprovada sua culpa.”
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 45
(...)
8 Trata-se de garantias ao próprio Estado Democrático de Direito, vez que pretendem assegurar a identidade ideológica
da Constituição, evitando a violação à sua integridade e a desnaturação de seus preceitos fundamentais. Protegem,
em verdade, seu núcleo intangível. Têm efeito positivo, pois não podem ser alteradas através do processo de revisão
ou emenda, sendo intangíveis, logrando incidência imediata. Possuem, noutro prisma, efeito negativo pela sua força
paralisante, absoluta e imediata, vedando qualquer lei que pretenda contrariá-las (NOGUEIRA, 2005, p. 83).
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 49
“Além dos debates teóricos, a decisão de que se trata produz efeitos práticos
cuja mensuração é relevante para a apuração de seus resultados concretos.
Isso, porque ela impacta, principalmente, um número de réus em processos
penais correntes que se encontram em sede de apelação, e que passam, ime-
diata e concomitantemente, a serem passíveis de encarceramento. Ainda,
sendo imediata a possibilidade de execução da pena de prisão destes indi-
víduos (antes adstrita à materialização da coisa julgada), verifica-se também
um potencial impacto desta decisão nas capacidades físicas e institucionais
do sistema carcerário brasileiro.” (HARTMANN et al., 2016)
9 Há, efetivamente, no Brasil, um claro e indisfarçável “estado de coisas inconstitucional” resultante – tal como
denunciado pelo PSOL – da omissão do Poder Público em implementar medidas eficazes de ordem estrutural que
neutralizem a situação de absurda patologia constitucional gerada, incompreensivelmente, pela inércia do Estado
que descumpre a Constituição Federal, que ofende a Lei de Execução Penal e que fere o sentimento de decência
dos cidadãos desta República. O quadro de distorções revelado pelo clamoroso estado de anomalia de nosso siste-
ma penitenciário desfigura, compromete e subverte, de modo grave, a própria função de que se acha impregnada
a execução da pena, que se destina – segundo determinação da Lei de Execução Penal – “a proporcionar condições
para a harmônica integração social do condenado e do internado” (art. 1º) (BRASIL, 2015).
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 53
considerada uma política pública, em que seus projetos devem ser efetivados
como tal, desenhados com o suporte da Constituição Federal, ainda que não
aponte um modelo exato a ser adotado, propiciando a construção por meio
de uma legislação penal ordinária que vise o controle da expansão do jus
puniendi, por meio de movimentos políticos criminais (FERREIRA, 2016)
preocupados em solucionar os maiores problemas enfrentados, no caso, o
encarceramento em massa.
Evidentemente que, a celeridade das alterações almejadas e as políticas
criminais em discussão coadunam com o que se espera de um Processo Penal
que preze pelos direitos humanos e garantia dos direitos fundamentais. O au-
mento no número de vagas seria a solução mais adequada, vez que os números
relacionados à taxa de ocupação nos presídios são assustadores; entretanto,
sendo esta uma visão ainda muito utópica, se faz necessário – com urgência –
que as normas constitucionais sejam respeitadas, principalmente em relação
à presunção de inocência, devendo servir de suporte para a criação de novas
leis, como deveria ter sido feito com a Lei nº 13.964/2019, especificamente
em seu art. 492, I, e, do Código Processual Penal.
Considerações Finais
A ignorância acerca da norma constitucional da presunção de inocên-
cia com a execução provisória e/ou antecipada da pena após condenação em
segunda instância traz à tona a problemática do encarceramento em massa,
que, por sua vez, merece uma atenção especial dos operadores do direito.
As diversas considerações suscitadas sobre o precedente levantado pelo
habeas corpus demonstraram que não há qualquer racionalidade, tampouco
preocupação constitucional, com a ideia basilar da presunção de inocência.
Seria como se a semântica dada ao inciso LVII do art. 5º durante 32 anos tivesse
sido alterada por uma interpretação que ignorasse totalmente a condução do
processo penal na sua fase de execução, causando preocupação aos atores do
direito penal e processual penal, visto que esta deveria ser aplicada em nosso
ordenamento como a ultima ratio.
Nesse mesmo raciocínio, a inovação legislativa trazida pelo Projeto de
Lei nº 199/2019 tenta, por óbvio, afastar a natureza recursal que possibilita o
exercício da ampla defesa e do contraditório em sede dos tribunais superiores,
substituindo-a por um caráter revisional que demonstra latentes lacunas a essa
alteração, no plano normativo, além de ser absolutamente equivocada, vez
que emenda constitucional não tem o condão de modificar cláusula pétrea,
tornando impossível a alteração do conceito de presunção de inocência. Para
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
54
isso, seria necessária uma nova Constituinte, fato que se demonstra utópico
na atual conjuntura.
No mesmo sentido, a Lei nº 13.964/2019 também trouxe inovações que
se chocam diretamente com o objeto do presente estudo, vez que a possibilida-
de de execução provisória da pena no caso das condenações a uma pena igual
ou superior a 15 (quinze) anos em Tribunal do Júri ignora o marco final do
trânsito em julgado, além do duplo grau de jurisdição, possibilitando a prisão
logo após a decisão de um corpo de jurado, que é feita de forma imotivada.
Noutras palavras, a possibilidade de cumprimento antecipado da pena
sem o trânsito em julgado ignora o marco temporal expresso de forma clara
no art. 5º, sob justificativas que não se atentam à mutilação arbitrária que
estão causando ao “redefinirem” esse conceito. Nessa mesma linha, segue a
alteração proposta, já que estaríamos diante de uma mutação do conceito de
trânsito em julgado, sendo agora trazido para as segundas instâncias.
Somados a isso, os efeitos práticos dessas inovações revelam-se como os
verdadeiros problemas a serem enfrentados pelas políticas criminais, uma vez
que já somos a terceira maior população carcerária do mundo, carecendo de
urgentes mudanças de paradigmas sob pena de entrarmos em um colapso total.
Ao ignorar o valor da pessoa humana inserida no cárcere, legitimaríamos
um discurso motivado pelo poder punitivo, propiciando todas as condições
para a elaboração de políticas criminais baseadas na exclusão e destituição da
condição de cidadão, passando a considerá-los “inimigos” frente a uma guerra
eterna que permitiria a execução da pena (de morte) sem o devido processo
(CARVALHO, 2009).
Com efeito, as alterações legislativas propostas pelos movimentos
políticos criminais apesar de ignoradas pela Lei nº 13.964/2019 são exemplos
práticos que trazem na sua essência uma presteza quanto à procedimentali-
zação nos casos de progressão de regime. Além disso, com a impossibilidade
de regressão de regime ao menos gravoso que o seu inicial e a viabilidade
de substituição da pena por prisão albergue domiciliar sempre que a pessoa
presa estiver em regime prisional mais gravoso que o imposto judicialmente
por alegada ausência de vagas no regime prisional demonstra-se a preocu-
pação com a diminuição dos números alarmantes relacionados ao sistema
carcerário.
Portanto, a presunção de inocência constitui dispositivo indispensável
à concretização do devido processo penal, devendo servir de bússola ao des-
preparo causado pelos anseios do poder punitivista, seja no poder Judiciário
ou no poder Legislativo.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 55
TITLE: The presumption of innocence in Brazil: an analysis from Habeas Corpus 84,078 to a proposal
by PEC no. 199/2019.
ABSTRACT: Based on the presumption of innocence principle, we aspire, through an inductive approach
and a bibliographic revision technique, to analyze the consequences of its inapplicability and how its
reflexes contribute to the increasing numbers of provisional arrests in Brazil, while also presenting pos-
sible solutions that could reduce the mass incarceration in the country. For this, we will carry out a study
following the democratic chronology that passes between the promulgation of the Federal Constitution
of 1988, the petition of Habeas Corpus 84,078 and 126,292, the judgment of the ADC 43, the Proposal
for Constitutional Amendment no. 199/2019 and, finally, Law no. 13,964/2019, in order to demonstrate
the mutilations that the expression res judicata has suffered over the years and how this would influence
in the presumption of Innocence.
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1 Introdução
1 A pandemia decorrente do Covid-19 ainda não acabou. Portanto, as informações ora tratadas se referem ao cenário
estabelecido até maio/2020, data da elaboração do presente artigo. O panorama pode mudar no decorrer do tempo.
2 Disponível em: https://www.paho.org/bra/index.php?option=com_content&view=article&id=6100:oms-declara-
emergencia-de-saude-publica-de-importancia-internacional-em-relacao-a-novo-coronavirus&Itemid=812. Acesso
em: 8 maio 2020.
3 Disponível em: https://www.paho.org/bra/index.php?option=com_content&view=article&id=6120:oms-afirma-
que-covid-19-e-agora-caracterizada-como-pandemia&Itemid=812. Acesso em: 8 maio 2020.
4 Disponível em: http://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-n-188-de-3-de-fevereiro-de-2020-241408388. Acesso em:
8 maio 2020.
5 Disponível em: http://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-n-188-de-3-de-fevereiro-de-2020-241408388. Acesso em:
8 maio 2020.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 59
15 Há um bom diagnóstico desses problemas em: MONTENEGRO, Lucas; VIANA, Eduardo. Coronavírus: um diag-
nóstico jurídico-penal. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/coronavirus-
um-diagnostico-juridico-penal-23032020. Acesso em: 11 maio 2020.
16 Ainda não há norma que determine quais são os critérios que o médico deve adotar na triagem de pacientes diag-
nosticados com coronavírus. Há apenas algumas diretrizes, como a Recomendação CREMEPE nº 05/2020. De todo
modo, adiante-se que existe dever jurídico do médico tratar os pacientes que estão efetiva e diretamente sob os seus
cuidados, conforme se verá a seguir. Nesse sentido, v. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Bauru: Edipro,
2001. p. 95-102.
17 “A escolha de Sofia” é uma expressão originada do romance de William Styron, publicado em 1979. Narra a história
de uma polonesa que, levada ao campo de concentração de Auschwitz juntamente com seus dois filhos, tem a opção
de salvar apenas um deles da execução, sob pena de, na ausência dessa escolha, ambos serem mortos.
18 Por exemplo: https://exame.abril.com.br/brasil/dois-doentes-uma-vaga-e-nenhum-protocolo-o-dilema-medico-
na-covid-19/; https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/bbc/2020/03/13/coronavirus-medicos-podem-ter-
de-fazer-escolha-de-sofia-por-quem-vai-viver-italia.htm; https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2020/04/22/
medico-do-rio-diz-ter-so-um-respirador-para-30-pacientes-a-gente-acaba-tendo-que-escolher.ghtml; e https://
www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2020/04/rio-ja-tem-espera-de-dias-por-uti-e-medicos-escolhem-quem-usa-
respirador. Acessados em: 25 maio 2020.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 61
risco de morte. O paciente B, que não foi internado na UTI e não recebeu o
auxílio dos respiradores, morreu por Covid-19 dois dias após a decisão médica.
O médico M, nesse caso narrado, cometeu um crime e pode ser pe-
nalmente punido pela morte do paciente B?
2 A Conduta do Médico
Há duas formas elementares de condutas que ensejam o fato punível: a
comissiva e a omissiva. A comissão consiste na conduta que infringe o coman-
do proibitivo (o sujeito desfere uma facada na vítima), enquanto a omissão é o
descumprimento do mandamento contido no tipo (o pai da criança, ao vê-la
nadar para o fundo do mar, nada faz para salvá-la do afogamento)19.
Quando há resultado morte, o principal candidato à figura típica é o
crime de homicídio simples, previsto no art. 121, caput, do Código Penal20 e é
com ele que trabalharemos para tentar resolver o problema exposto no item 1.2.
Nesse caso hipotético, o médico M toma a decisão de internar e (tentar)
salvar o paciente A e de não internar o paciente B, porque só há um leito de
UTI disponível naquele momento. Logo, ainda que a circunstância não te-
nha permitido a internação simultânea de ambos, certo é que M tomou uma
decisão que, em relação ao paciente B, corresponde a uma conduta omissiva
e essa constatação é prévia à incidência da própria lei penal21.
Como essa omissão do médico gerou um resultado lesivo (a morte do
paciente B), essa conduta pode ser penalmente relevante. Trata-se de hipótese
de responsabilidade penal por omissão imprópria. Essa é uma forma especial
de realização da conduta típica22, que encontra seus pressupostos no art. 13,
§ 2º, do Código Penal23.
19 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 277-278.
20 “Art. 121. Matar alguém: pena – reclusão, de seis a vinte anos.”
21 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 2014. tomo II. p. 754.
22 Sobre a especialidade dessa forma de imputação, que se dirige somente a determinadas pessoas, os garantidores, v.
TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2018. p. 307-311.
23 “§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de
agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resul-
tado.”
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62
24 HILGENDORF, Eric; VALERIUS, Brian. Direito penal: parte geral. São Paulo: Marcial Pons, 2019. p. 328 e ss.
25 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 7. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 205-206.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 63
com a mãe que deixa de alimentar seu filho recém-nascido, que está sob seus
cuidados, até que ele venha a óbito. A mãe tem um dever especial de agir
para proteger a vida do seu filho recém-nascido que está sob seus cuidados,
livrando-o do perigo e do risco de morte por inanição26.
Médicos também são garantidores de bens jurídicos dos seus pacientes,
como a vida e a integridade física destes27. O médico plantonista que, podendo,
deixa de atender um paciente necessitado e não lhe impede a morte, responderá
por homicídio e não apenas por omissão de socorro28.
A posição de garantia dos médicos não decorre da lei ou do contrato,
sob pena de se alargar demais o alcance do dever de agir desses profissio-
nais – pense-se, por exemplo, na hipótese do médico que, embora tenha se
comprometido a operar o paciente, não pode comparecer no dia da cirurgia e
outro médico é quem realiza os procedimentos; caso o paciente sofra alguma
lesão ou morra durante a cirurgia por erro do segundo médico, o primeiro
médico não pode ser penalmente responsabilizado por omissão imprópria.
O fundamento material da posição de garantidor dos médicos reside na
assunção fática desse dever de proteção na situação concreta29. Isso se inicia com
a promessa de atendimento, segue durante a realização da cirurgia, de um exa-
me para diagnóstico de doença, ou do tratamento que realiza no paciente com
determinado medicamento, etc., e cessa apenas quando o tratamento tiver sido
concluído ou quando a relação médico-paciente, contratual ou não, tenha sido
desfeita30.
Tal critério, que carrega fundamento material da posição de garanti-
dor , inclui o médico plantonista ou o socorrista que faticamente assumiu a
31
26 MIR PUIG, Santiago. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. São Paulo: RT, 2007. p. 275-278.
27 CONDE, Francisco Muñoz. Teoría general del delito. Bogotá: Temis, 2001. p. 24.
28 TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 330.
29 Não se desconhece haver previsão legal de deveres médicos, como aqueles previstos no Código de Ética Médica,
que serão abordados no próximo tópico. Todavia, essa previsão legal não forma sozinha o dever jurídico de agir do
médico como garantidor, para fins penais, sob pena de violação do princípio da legalidade penal.
30 TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 326, 329-330.
31 Sobre as fontes formais e materiais da posição de garantidor e a viabilidade do acolhimento das fontes materiais em
nosso ordenamento jurídico penal, ver, por todos: ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas
por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e
encarregados de cumprimento por membros de empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017. p. 81-88.
32 PASCHOAL, Janaina. Ingerência indevida: crimes comissivos por omissão e o controle pela punição do não fazer.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2011. p. 47.
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64
33 “O dever de agir incumbe a quem: (...) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.”
34 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 7. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 208.
35 Disponível em: https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2018/2217. Acesso em: 8 maio 2020.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 65
36 RODRIGUES, Álvaro da Cunha Gomes. Responsabilidade médica em direito penal. Coimbra: Almedina, 2007. p. 51-52.
37 MIRANDA-SÁ Jr., Luiz Salvador de. Uma introdução à medicina. Brasília: CFM, 2013. p. 128-136.
38 Disponível em: https://amb.org.br/wp-content/uploads/2019/10/Declarac%CC%A7a%CC%83o-de-Genebra-2017-
Tradu%C3%A7%C3%A3o-Dr-Miguel.pdf. Acesso em: 10 maio 2020.
39 GRECO, Luís; SIQUEIRA, Flávia. Promoção da saúde ou respeito à autonomia? Intervenções cirúrgicas, exercício
de direito e consentimento no direito penal médico. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade.
Coimbra: Instituto Jurídico FDUC, 2017. v. 1. p. 644-645.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
66
40 ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade
omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por membros
de empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017. p. 81.
41 MARTINELLI, João Paulo Orsini; BEM, Leonardo Schimitt de. Lições fundamentais de direito penal. São Paulo: Saraiva,
2019. p. 578.
42 GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 224-225.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 67
43 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 7. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 216-217.
44 Como se verá adiante, a falta de critérios para priorização dos leitos de UTI é a razão da insegurança no oferecimento
de uma resposta positiva para essa pergunta.
45 Claus Roxin afirma expressamente que questões de justificação da conduta não excluem a omissão. A omissão do
sujeito é típica ainda quando tal comportamento possa estar justificado por uma colisão de deveres. (Derecho penal:
parte general. Madrid: Civitas, 2014. tomo II. p. 757)
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
68
46 PASCHOAL, Janaina. Ingerência indevida: crimes comissivos por omissão e o controle pela punição do não fazer.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2011. p. 43; MARTINELLI, João Paulo Orsini; BEM, Leonardo Schimitt de.
Lições fundamentais de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 578.
47 Nesse sentido: SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 7. ed. Florianópolis: Empório do Direito,
2017. p. 215-216.
48 Sobre o tema, v. TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 359 e ss.
49 MIR PUIG, Santiago. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. São Paulo: RT, 2007. p. 291-292.
50 Adota-se, aqui, a diminuição do risco como critério para a imputação objetiva. Há quem entenda que o critério
para essa imputação é o da probabilidade próxima da certeza, tal como: HILGENDORF, Eric; VALERIUS, Brian.
Direito penal: parte geral. São Paulo: Marcial Pons, 2019. p. 335-336, o que não parece adequado porque não resolve
de forma satisfatória boa parte dos problemas.
51 Nesse sentido: GRECO, Luís. Problemas de causalidade e imputação objetiva nos crimes omissivos impróprios. São Paulo:
Marcial Pons, 2018. p. 23 e ss.
52 ROCHA, Ronan. A relação de causalidade no direito penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016. p. 192-193.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 69
53 Está-se a olhar a situação apenas em relação a B. Vista em conjunto, salta aos olhos nítido conflito de interesses,
havendo duas vidas em jogo. Por isso, Claus Roxin chega a afirmar que a escolha de tentar salvar uma vida em
detrimento de outra revelaria não uma conduta guiada por uma tendência hostil ao bem jurídico, mas conservadora
do bem jurídico. (ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 2008. tomo I. p. 962)
54 Sobre o conhecimento ser o elemento mínimo do dolo, v. VIANA, Eduardo. Dolo como compromisso cognitivo. São
Paulo: Marcial Pons, 2017. p. 285-286.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
70
3.3 A Antijuridicidade
Verificada a tipicidade do fato, é preciso analisar se ele também é antiju-
rídico, ou seja, se aquele comportamento é contrário ao ordenamento jurídico.
Há situações específicas em que a ordem jurídica permite a prática de
comportamentos típicos, por necessidade, solidariedade, proteção individual,
confirmação do direito ou direito preponderante55.
O nosso Código Penal estabeleceu quatro causas de justificação que,
excepcionalmente, tornam o comportamento típico conforme o direito: o
estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de um dever
legal e o exercício regular de um direito56.
Todas essas causas de justificação pressupõem a existência de um conflito
de interesses em que somente um deles prevalecerá, em geral o mais valioso57.
A regulação dessas situações visa apresentar a forma correta de solucionar tal
conflito58. Interessa, para o presente estudo, o estado de necessidade.
55 TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 318-319.
56 São excludentes da ilicitude e estão previstas nos arts. 23 a 25 do Código Penal.
57 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 2008. tomo I. p. 672.
58 MARTINELLI, João Paulo Orsini; BEM, Leonardo Schimitt de. Lições fundamentais de direito penal. São Paulo: Saraiva,
2019. p. 607.
59 “Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não
era razoável exigir-se.”
60 TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 323-326.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 71
61 TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 326.
62 Sobre essa expressão, v. nota de rodapé nº 17.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
72
63 TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 327.
64 Contra uma perspectiva utilitarista, Kant esclarece que as coisas possuem preço, enquanto o homem tem dignidade.
Desse modo, embora não seja objeto específico desse artigo, é oportuno observar que é altamente discutível se
haveria critérios legítimos para uma escolha como essa. Sobre o tema, v. KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes.
São Paulo: Folha de São Paulo, 2010. p. 206-207.
65 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 2008. tomo I. p. 686-688.
66 Nesse sentido: WEBER apud ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 2008. tomo I. p. 688.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 73
67 Nesse sentido: OTTO apud ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 2008. tomo I. p. 688.
68 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 7. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 247.
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74
69 JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal: teoria do injusto penal e culpabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
p. 633.
70 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 232; MARTINELLI, João
Paulo Orsini; BEM, Leonardo Schimitt de. Lições fundamentais de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 619;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: RT, 1997. p. 133. Reconhece a viabilidade de uma
teoria diferenciadora, mas diverge quanto à consequência jurídica de justificação da conduta quando há conflito
entre bens de mesmo valor: TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1991.
p. 131; e TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 329. Reconhece
que essa diferença ajuda a explicar os casos em que bem sacrificado é de igual ou maior valor, mas não admite essa
diferença em nosso direito positivo: BRUNO, Aníbal. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1984. tomo I. p. 393.
71 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. tomo II. v. I. p. 272-273; BRUNO,
Aníbal. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1984. tomo I. p. 393; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito
penal. São Paulo: RT, 2011. p. 260.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 75
78 Há pistas desses critérios na Resolução CFM nº 2.156/2016, mas ainda são insuficientes.
79 Essa norma poderia vir do Congresso Nacional ou até mesmo do Conselho Federal de Medicina, como diretivas
de recomendações aos médicos e profissionais da saúde para casos como esses.
80 HERZBERG, Rolf Dietrich. El delito comisivo doloso consumado como un delito cualificador especto del delito
omisivo, imprudente y en tentativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 13, n. 52, jan./fev. 2005, p. 177 e ss.
81 Nas palavras de Eric Hingendorf: No tiene sentido cargar a los médicos en situaciones tan extremas con problemas jurídicos. Es
tarea de la ciencia jurídica resolverlos. (Recomendaciones de triage en la crisis del coronavirus: no molestar a los médicos
con cuestiones jurídicas. En Letra: Derecho Penal, 6 de mayo de 2020. Disponível em: https://www.enletrapenal.com/
eldp-10. Acesso em: 18 maio 2020)
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 77
TITLE: The dilemma of medical decisions in cases with patients diagnosed with COVID-19: criminal
reflections of a Sophie’s choice.
ABSTRACT: The fast pace of coronavirus contamination is incompatible with the availability of beds
in Intensive Care Units (ICUs) in hospitals, whether in the public or private ones. Medical doctors and
health professionals will need to choose which patient will have better treatment than the other, who was
not submitted to an intensive care. This patient can die due to not receiving help from artificial breathing
equipment in time. Without clear criteria to prioritize the ICUs beds, this kind of medical decisions may
have criminal consequences. This matter will be faced based on the solution given by the criminal law
theory for a specific hypothetical case, since the elements of the actus reus. At the end, a technical solution
will be presented as appropriate, noting the difficulties of the standards to solve conflict of duties.
6 Referências Bibliográficas
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30-pacientes-a-gente-acaba-tendo-que-escolher.ghtml
1 Dedicamos este artigo ao querido Thiago Fabres de Carvalho, exemplo de ser humano, Professor, Jurista e Advogado.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 81
1 Introdução
Inicialmente, cumpre trazer à baila que o presente artigo tem por escopo
temático os efeitos da Covid-19 no sistema penitenciário brasileiro. Impor-
tante destacar que a temática aqui levantada não se restringe ao momento
que estamos vivendo, mas engloba todo o espectro temporal compreendido
entre o início da crise e o momento em que surgir a vacina do coronavírus,
com todos os apenados recebendo a respectiva e devida imunização. Assim,
este estudo é presente e, concomitantemente, prospectivo, elastecendo-se
até o tempo em que todos os apenados estejam com sua saúde e segurança
resguardadas, podendo, por conseguinte, ter as suas atividades normalizadas
dentro e fora dos presídios.
Assim, apresenta-se neste artigo a seguinte problemática: como o prin-
cípio da fraternidade pode ser utilizado no sistema penitenciário brasileiro
durante a pandemia do coronavírus, a fim de que o ideal da ressocialização
seja efetivado?
A metodologia utilizada neste artigo será a dedutiva, sendo que toda a
sua matriz epicentral será a Constituição Federal, a qual tem seu centro con-
vergente na dignidade da pessoa humana, núcleo duro da hipótese defendida
neste estudo. Destaca-se, ainda, que, no presente artigo, a Constituição Federal
de 1988 dialogará com a Lei de Execução Penal e com a Consolidação das Leis
do Trabalho (mormente o Capítulo V do Título II, que aglutina 70 artigos – do
154 ao 223 –, que objetivam a proteção da saúde e da integridade psicológica
e física dos trabalhadores), uma vez que essa dialética se torna imprescindível
ao deslinde da epistemologia ora apresentada e defendida, considerando-se
que o primeiro comando normativo regulamenta como a pena será cumpri-
da; e o segundo, como devem ser as condições de trabalho a que todos estão
submetidos, mormente o viés da saúde e de segurança no caso em tela.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
82
de los derechos. Por ello, la Corte determinó que se requería una solución general
que cubriera a todas las personas que estuvieran inmersas en la misma problemática,
no solamente a los desplazados que instauraron la acción.” (grifos nossos)
Sob essa lógica, uma das finalidades precípuas desse instituto é, como
precisamente expõe Carlos Alexandre de Azevedo Campos5, a busca de so-
luções globais para situações de violação massiva e generalizada de direitos
fundamentais, consequência de falhas estruturais no funcionamento do
Estado e no cumprimento de suas obrigações, em que é possível apontar o
papel dos diversos poderes, órgãos e entidades na constituição do quadro de
inconstitucionalidade.
Por conseguinte, a superação dessa conjuntura exige uma articulação
entre as mais diversas autoridades públicas, cabendo à Suprema Corte o dever
de atuar mais assertivamente no enfrentamento de realidades notadamente
inconstitucionais, como é o caso do sistema penitenciário brasileiro, buscando
tão somente dar fim à inércia estatal, atuando como mola propulsora do agir
público, de modo que ainda reste preservado o princípio constitucional da
separação dos poderes. Conforme o voto do Ministro-Relator Marco Aurélio
Mello, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 3476:
5 CAMPOS, 2015.
6 BRASIL, 2015, p. 31.
7 MENDES; BRANCO, 2019. p. 1.435.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
86
tária, exatamente porque há uma relação de causa e efeito entre os atos comis-
sivos e omissivos dos diferentes atores públicos e as transgressões relatadas8.
Depreende-se, portanto, que a responsabilidade pelo quadro constituído
não recai exclusivamente sobre um único Poder, mas sobre todos eles, haja
vista a ausência de coordenação institucional que caracteriza o ECI.
No âmbito do Poder Legislativo, verifica-se, além da proteção insuficien-
te, a falta de iniciativas para a promoção da mudança necessária, fazendo deste
um tema extremamente impopular entre os parlamentares, razão pela qual se
torna necessário o recurso à via judicial. Por sua vez, o Poder Executivo responde
pelo fracasso de diversas políticas públicas, em sua maioria inadequadas ou in-
suficientes, além de, à época da proposição da presente ação, ter promovido, em
nível federal, um enorme contingenciamento das verbas do Fundo Penitenciário
Nacional (FUNPEN), para o alcance de metas fiscais, agravando ainda mais
o quadro narrado. Por fim, ao Judiciário pode ser atribuída a responsabilidade
pelo número excessivo de prisões provisórias, bem como pela subutilização das
penas restritivas de direitos, num claro “excesso de execução”.
Nesse diapasão, há uma clara relação entre a falência das políticas
públicas prisionais, a violação aos direitos humanos dos encarcerados e o
aumento da criminalidade, consequência do fracasso da falaciosa ideologia
da ressocialização, especialmente nos moldes do sistema prisional brasileiro.
Isso, porque, nas sociedades capitalistas, desenvolveu-se um sistema de pu-
nição cuja marca reside na produção de efeitos contrários à reeducação e à
reinserção do condenado, facilitando a introdução e a manutenção das classes
marginalizadas no substrato da população criminosa9.
Em Cárcere e Fábrica10, Dario Melossi e Massimo Pavarini demonstram
como o surgimento da prisão e da pena privativa de liberdade na Inglaterra, a
partir da segunda metade do século XVI, teve por escopo o recolhimento de ocio-
sos, vagabundos, ladrões e pequenos delinquentes, submetendo-os ao trabalho
forçado e a uma rígida disciplina de orientação burguesa, fazendo das workhouses
verdadeiras máquinas antropológicas de conversão do criminoso em proletário11.
A lógica perversa era: ou trabalha ou é preso! Não era permitido ao ser
humano qualquer outra opção. A ele não cabia deliberar sobre o destino de sua
vida, porquanto quem não se encaixava nas articulações da grande máquina
burguesa era considerado vadio e, por isso, encarcerado. Ao ser humano era
8 BRASIL, 2015, p. 3.
9 BARATTA, 2002, p. 183.
10 MELOSSI; PAVARINI, 2006, p. 13.
11 FOUCAULT, 2013, p. 229.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 87
16 ARENDT, 2017.
17 LAZZARIN, 2015, p. 92.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
90
18 ONU, 1948.
19 CIDH, 1948.
20 BRASIL, 1988.
21 LAZZARIN, 2015, p. 93.
22 FONSECA, 2019, p. 129.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 91
29 SALGADO, 1998.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 95
31 BRASIL, 2020a.
32 BRASIL, 2020b.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 97
33 BRASIL, 2020c.
34 AMADO, 2020.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
98
36 BRASIL, 2020d.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 101
6 Considerações Finais
Escrutinando-se as tétricas condições do sistema penitenciário bra-
sileiro, consoante reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, conclui-se pela
37 BRASIL, 2020e.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
102
38 BRASIL, 2020c.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 103
TITLE: The COVID-19 pandemic and the unconstitutional state of things of the Brazilian penitentiary
system: the need for the “fictional” remission of the penalty as an instrument of fraternity.
ABSTRACT: The main objective of this article is to analyze the effects of COVID-19 on the Brazilian
penitentiary system, in addition to verifying how prison resocialization can, through the fraternity principle,
be achieved in times of coronavirus, passing through the need for a “fictitious” remission of the penalty
to inmates who, before the pandemic, worked or studied within and outside the prison system, regardless
of the prison regime. Therefore, the constitutional review instrument “Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental” 347, in which the Federal Supreme Court (STF) recognized the Unconstitutional
State of Things of its prison system, will be analyzed, in order to prove the need for the hypothesis just
demonstrated: the “fictional” remission of the sentence as an instrument of fraternity during the corona-
virus pandemic, so that the work and study carried out by the convict, inside and outside the prisons, are
able to accelerate the execution of the sentence, with the consequent progression of the regime, allowing
the resocialization of the human being subjected to prison.
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1 Introdução
Todo programa de compliance tende a, entre os seus objetivos, estabelecer
uma autorregulação das atividades da empresa, independentemente da exten-
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
106
1 Amplamente, sobre a participação de empresas no designado “injusto penal internacional”, cf. AMBOS, Kai. Direito
penal internacional econômico: Fundamentos da responsabilidade penal internacional das empresas. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2019. p. 25-53.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 107
2 Na esfera penal, a primeira iniciativa legal no país deu-se com a Lei nº 7.492/86 (Lei dos Crimes Financeiros). Mais
tarde, assume relevo a Lei nº 9.613/98, posteriormente modificada pela Lei nº 12.683/2012, que teve como objetivo
a prevenção do crime de lavagem de dinheiro. Ainda, outro exemplar mais atual de combate e prevenção aos crimes
praticados no âmbito das empresas é a Lei nº 12.846/2013, regulamentada pelo Decreto nº 8.420/2015, e que trata,
no campo do direito administrativo sancionador, dos ilícitos de corrupção cometidos através de pessoas jurídicas,
a chamada Lei Anticorrupção. No tocante aos regramentos puramente administrativos, que têm o propósito de
controlar as boas práticas do exercício empresarial, podemos citar, a título exemplificativo, a Resolução nº 24/2013
do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) – que estabelece, em seus arts. 2º e 3º, os deveres de
Compliance para evitar o Crime de Lavagem de Dinheiro –, a Resolução Bacen nº 4.595/2017 – que atribui maior
responsabilidade ao Conselho de Administração das empresas Sociedades Anônimas em caso de falhas na confor-
midade (art. 9º, inciso II) –, dentre várias outras regras que visam a conformidade das empresas aos ditames legais
para desenvolverem as suas atividades.
3 Como exemplo, citam-se os arts. 10, inciso III, e 11 da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98), que impõem
o dever de compliance e estabelecem, assim, um dever de garante. Também podemos citar a Resolução do Bacen nº
4.595/2017, que, embora não crie o dever de garantia como na lei penal, serve para embasar a aferição desses deveres
na apuração dos crimes omissivos, sendo, em determinadas situações, utilizada como norma penal em branco.
4 Compliance officer ou chief compliance é o termo designado aos profissionais ou grupos (setores) responsáveis por ad-
ministrar um programa de compliance. Cabe a eles desenvolver e coordenar todas as políticas e decisões que precisam
ser tomadas no âmbito do programa. Normalmente, os compliance officers atuam no ambiente interno da empresa,
devido à necessidade constante de acompanhar seus atos.
5 Job description significa descrição das funções e responsabilidades de um cargo. Deve ser formalizado em documento
próprio, no caso, em um contrato de trabalho ou pode constar nos manuais internos de uma empresa.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
108
6 “Título II – Do Crime – Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem
lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (...) § 2º A omissão
é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a
quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade
de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”
7 ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade
omissiva imprópria de dirigentes de Sociedades Anônimas, Limitadas e encarregados de cumprimento por crimes
praticados por membros da empresa. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2017. p. 128-129.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 109
8 MARTINS-COSTA, Antônio. Considerações sobre a omissão imprópria e a responsabilidade penal por ingerência.
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9 ROXIN, Claus. Autoria mediata por meio do domínio da organização. In: GRECO, Luiz; LOBATO, Danilo (Co-
ord.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 323.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 111
10 Idem, p. 324.
11 Criticamente, sobre isso, cf. DAVID, Décio Franco. Manual de direito penal econômico. São Paulo: D’Plácido, 2020. p.
309-310.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
112
12 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo:
Saraiva, 2015. p. 128.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 113
16 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico: parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 179.
17 ESTELLITA, 2017, p. 215.
18 ESTELLITA, 2017, p. 217.
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bra dos padrões éticos pelos integrantes da empresa para com ela própria, e
também para com terceiros estranhos aos seus quadros.
Nesse ponto, mostra-se pertinente a lição de Silveira, para quem “os
fundamentos jurídico-penais do compliance têm em comum o parâmetro básico
de que existe um dever jurídico quanto às medidas possíveis, necessárias e
exigíveis à prevenção de infrações pela empresa”20.
Aspecto importante que deve ser frisado diz respeito à responsabilidade
originária dos dirigentes das empresas. Não obstante os deveres jurídicos do
encarregado pelo compliance, não se pode olvidar, contudo, que a palavra final
das decisões se encontra nas mãos dos dirigentes da empresa. Nesse sentido,
importante a observação de Lobo da Costa e Coelho Araújo, em seus estu-
dos sobre o tema, no sentido de que a estrutura que responderá pelo setor
de compliance empresarial, seja ela centrada em uma pessoa, em uma junta de
pessoas, ou, ainda, em um representante externo, não definirá, só por si, as
decisões a serem tomadas por essa companhia. Ela é apenas o alerta sobre os
riscos evidentes e inerentes às decisões. A afirmação pode parecer um tanto
óbvia, mas, muitas vezes, parte-se do pressuposto que o compliance officer
pode e deve fazer o impossível para evitar qualquer tipo de conduta ilícita
ou indesejada na companhia. Se assim o fosse, o compliance officer deveria ser,
em verdade, o executivo principal da companhia e não apenas uma área de
assessoria na administração21.
Desse modo, como não há previsão legal, no Brasil, de critérios para
o exercício dos deveres de vigilância do compliance officer, faltam parâmetros
claros para a aferição de sua responsabilidade em casos concretos. As tarefas
ficam descentralizadas entre os diferentes cargos e departamentos de direção
e administração da empresa ou, como mencionado, centralizadas exclusiva
e completamente no compliance officer. Nesse contexto é que se enfatiza, mais
uma vez, a importância de um bom programa de compliance e do job descrip-
tion, como fatores de limitação e de distribuição das responsabilidades com
os deveres de vigilância.
A adequada divisão e conhecimento prévios de funções e atribuições,
além de delimitar qual o âmbito de responsabilidade do compliance officer e de
como ele conduzirá a atividade de vigilância na empresa, auxilia na contenção
de riscos dentro da organização empresarial e impulsiona o cumprimento
desses deveres não apenas pelo encarregado de vigilância, como também por
todos os administradores.
6 Conclusão
É certo que, há muito tempo, observamos os problemas enfrentados nos
processos criminais tendentes à apuração da posição de garante no cotidiano
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 119
ABSTRACT: This article seeks to analyze the role of guarantor assumed by the Compliance Officer and
the importance of establishing, in the integrity programs of the companies or even in the employment
contract of the supervisors, the job description for the exercise of the position. This definition is able to
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
120
protect not only these specific guarantors, but also the company directors and other employees, since, when
describing the Compliance Officer’s field of action, they inform these officers of the proper performance
of their surveillance duties and delimit the sphere of responsibility within the company.
KEYWORDS: Criminal Liability of Companies. Compliance and Surveillance Duties. Job Description.
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A Internacionalização do Crime na
Sociedade da Informação
Introdução
O objeto central deste artigo é analisar as influências do crime organi-
zado transnacional na sociedade contemporânea, bem como a existência de
regime internacional de cooperação entre os Estados, diante da potencialização
adquirida pelas organizações criminosas nos crimes globais em função da
conectividade desses grupos propiciada pela era digital.
A abordagem permeará o exame do crime organizado, bem como a sua
característica transnacional, principalmente na agenda internacional, com de-
finições dos tipos criminais cotejados pelas agências nacionais e internacionais
de segurança, para, ao final, delimitar seu significado e estabelecer seu alcance.
Os resultados deste estudo apontam para a importância da vertente
econômica das atividades criminosas, materializada por meio do ganho ilícito,
característica primordial e final inerente a atividades ilegais e, concomitante-
mente, confirmar o caráter transnacional das atividades e sua influência no
mundo contemporâneo globalizado.
Serão observadas, ainda, as perspectivas políticas, econômicas e sociais
nesse cenário. A primeira revela o crime organizado transnacional como
resultante de um aparato estatal frágil com baixo grau de representatividade
e articulação das instituições públicas. Já na seara econômica, o crime trans-
nacional é promovido em razão da demanda do mercado por bens e serviços
ilícitos, com visão comercial das atividades ilegais. No quesito social, há uma
identificação da existência dos elementos sociais, culturais e étnicos, como
fatores presentes no desenvolvimento do crime organizado transnacional e
sua forma de organização hierarquizada e em redes.
Cabe salientar que a análise buscará verificar as causas e manifestações
do crime organizado transnacional e os fatores que determinaram sua trans-
nacionalização, destacando a influência dos processos de globalização e o en-
fraquecimento do poder estatal ocasionado pela dificuldade em se estabelecer
alianças voltadas ao compartilhamento de valores comuns com outros Estados.
Diante desse contexto, importante destacar que, tornou-se imperativa
a necessidade de as organizações criminosas protegerem seus ganhos ilícitos
através dos mecanismos de lavagem de dinheiro, destinados a ocultar a proce-
dência de tais ativos dificultando ou impedindo sua identificação e recuperação,
situação que será singularizada neste artigo.
Certamente, o reconhecimento das tipologias do crime organizado
transnacional permitiu a sistematização dos seus diversos aspectos intrínse-
cos, revelando a evolução dos arranjos organizacionais ao longo do tempo.
Nesse sentido, com o presente estudo, observou-se que esses grupos eram
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 123
“(...) os criminosos têm hoje uma capacidade sem precedentes para, atra-
vés do recurso a computadores, obter, processar e proteger informação,
ultrapassando todos os esforços das forças policiais e de segurança. Podem
mesmo utilizar as capacidades interativas de computadores de grande porte
e de sistemas de telecomunicações para desenvolver estratégias de comer-
cialização para drogas e outros bens de consumo ilícito. Ou para encontrar
as rotas e métodos mais eficientes para introduzir e movimentar dinheiro
nos sistemas financeiros mundiais, sendo capazes de criar rastros falsos
para evitar a eventual detecção pelas estruturas de segurança. Também
podem tirar partido da velocidade e magnitude das transações financeiras
e do fato de que, na realidade, poucos obstáculos existem que, de forma
eficaz, evitem processar grandes quantidades de dinheiro sem detecção.”
Considerações Finais
Consoante explanação de Castells em sua obra Fim de Milênio: “crime
global é agente fundamental na economia e na era da informação” (2012, p.
411). Na mesma obra, o autor elenca os principais impactos dessas infrações
para a sociedade mundial, os quais estão destacados a seguir (CASTELLS,
2012, p. 228).
Esclarece, ainda, que a desestabilização do mercado de capitais em fun-
ção da mobilidade do capital proveniente da economia do crime, com capital
volátil e disposição dos criminosos para assumir altos riscos e, ainda, a flexibi-
lidade da rede global para driblar regulamentações nacionais e procedimentos
necessários à cooperação entre a polícia de diferentes países, alteração da base
de fornecimento, rotas de transporte; ainda, a grande mobilidade do processo
de lavagem de dinheiro na era digital (CASTELLS, op. cit.).
A corrupção da política democrática calcada em apoio a campanhas
políticas e extorsão de figuras públicas e a visão distorcida de jovens humildes
vislumbram em criminosos afamados como modelo de sucesso corroborando
com a “cultura da urgência”. Importante lembrar também a influência da
mídia sobre a população contemporânea quando lançam filmes de ação que
remetem o êxito do crime organizado global.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Doutrina
142
ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the influences of globalization and the digital age
on the expansion of organized crime, identifying its characteristics and its effects on the economy, poli-
tics and culture of nations, as well as identifying its sustainability in global society. It seeks to highlight
the development of a new type of criminality characterized by transnationality, and finally, to relate the
existing forms on a global scale for the effective fight against this type of organized crime qualified by its
fluidity and timeliness in communications and extraterritorial relations. It also concludes, due to the need
to outline new perspectives to combat the crime mentioned under the focus of the securitization process,
human security, cooperation and consensus among Nations.
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Recebido em: 28.01.2020
Aprovado em: 21.04.2020
Jurisprudência
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira Turma da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em Sessão
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Jurisprudência
148
RELATÓRIO
O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator):
1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática
de minha lavra que, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheceu do
habeas corpus.
2. Neste recurso, a parte agravante reitera os argumentos trazidos no
recurso ordinário. Sustenta que: (i) “o próprio Supremo Tribunal Federal,
inclusive em sede de Repercussão Geral, já reconheceu a impossibilidade
da utilização dos mesmos motivos ou circunstâncias em ambas as fases da
dosimetria da pena”; (ii) “houve verdadeiro bis in idem na aplicação da pena
ao agravante Henrique T. P., eis que utilizado a ‘quantidade de drogas’ tanto
na primeira fase para haver a majoração da pena base, como na terceira fase
para haver a desconsideração da causa de redução de pena”; (iii) “a imposição
de regime mais gravoso do que o montante da pena aplicada exige motivação
concreta em elementos constantes dos autos, notadamente porque o agra-
vante Henrique T. é primário e sem antecedentes, de modo que não haveria
motivos para majorar o regime inicial, sendo certo que a gravidade do delito
não é motivo justo para reconhecer a imposição de regime mais gravoso”.
3. É o relatório.
VOTO
O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator):
1. O recurso não deve ser provido, tendo em vista que a parte recor-
rente não trouxe novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora
agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos:
“1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado
contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:
‘PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRA-
VO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1.
Jurisprudência – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 149
VOTO
O Senhor Ministro Marco Aurélio – O habeas corpus não sofre qualquer
obstáculo, ainda que haja a necessidade de análise de fatos e provas.
Provejo o agravo para que o habeas tenha sequência.
EXTRATO DE ATA
Ag. Reg. no Habeas Corpus 184.955
Proced.: São Paulo
Relator: Min. Roberto Barroso
Agte.: Henrique T. P.
Adv.: Paulo Sergio Severiano (184460/SP)
Agdo.: Superior Tribunal de Justiça
Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo interno,
nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Primeira
Turma, Sessão Virtual de 26.06.2020 a 04.08.2020.
Composição: Ministros Rosa Weber (Presidente), Marco Aurélio, Luiz
Fux, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.
Luiz Gustavo Silva Almeida – Secretário da Primeira Turma
Jurisprudência
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-
das, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros
Joel Ilan Paciornik, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Brasília (DF), 4 de agosto de 2020 (Data do Julgamento).
Ministro Ribeiro Dantas – Relator
RELATÓRIO
Exmo. Sr. Ministro Ribeiro Dantas (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por Carlos A. M. contra a de-
cisão que não conheceu do writ, dada a inexistência de manifesta ilegalidade
nos parâmetros adotados no cálculo dosimétrico.
Em razões, o agravante sustenta que a pena-base deve ser sido esta-
belecida no mínimo legal, devendo, ainda, ser procedida à compensação da
atenuante e da agravante na segunda fase da dosimetria, bem como deve ser
reduzido o aumento na terceira fase a 1/3, por violação do entendimento da
Súmula nº 443/STJ, e fixado o regime prisional aberto.
Pugna, assim, pelo provimento do agravo, a fim de reduzir a pena e
estabelecer regime prisional menos severo para o início do desconto da sanção
corporal.
É o relatório.
VOTO
Exmo. Sr. Ministro Ribeiro Dantas (Relator):
Razão não assiste ao agravante.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Jurisprudência
156
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sex-
ta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos
do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior,
Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram
com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 4 de agosto de 2020 (Data do Julgamento).
Ministra Laurita Vaz – Relatora
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz:
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
Guilherme dos S. C. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina nos autos do HC 5014654-63.2020.8.24.0000.
Consta que o paciente foi preso em flagrante, no dia 23.05.2020, e
denunciado por ter, em tese, praticado o delito descrito no art. 33, caput, da
Lei nº 11.343/06. No dia seguinte, a prisão foi convertida em preventiva para
a garantia da ordem pública.
Narra o acórdão impugnado que o réu “foi preso em flagrante na posse
de considerável quantidade de drogas (665 gramas de maconha, já separadas
em 27 porções), além de apetrechos típicos do comércio espúrio (3 balanças
de precisão)” (fl. 83).
Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus na Corte de origem, que
denegou a ordem, em acórdão de fls. 80-85, sem ementa.
Neste writ, a parte impetrante sustenta, em suma, que “a utilização da
prisão preventiva deve ser resguardada aos casos em que realmente existe o
periculum libertatis, e não ao traficante aventureiro, surpreendido sem quan-
tidade significativa de entorpecentes (622 gramas), e sendo este de natureza
comum ao tipo penal (maconha)” (fl. 7).
Afirma que o paciente “é primário e de bons antecedentes, possuindo
um filho que depende do seu sustento e dos seus cuidados durante os dias
úteis da semana” (fl. 7).
Requer, em medida liminar e no mérito, a concessão da ordem para “re-
vogar a prisão preventiva decretada, impondo medidas do art. 319 do Código
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Jurisprudência
162
VOTO
A Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora):
Reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça dita que toda
custódia imposta antes do exaurimento da jurisdição ordinária exige concreta
fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo
Penal.
No caso, o Juízo de primeiro grau, ao decretar a prisão preventiva do
paciente, consignou os seguintes fundamentos (fls. 58-59):
“A prisão em flagrante merece ser convertida em preventiva quando con-
vergentes os requisitos consistentes em condições de admissibilidade, indi-
cativos de cometimento de crime (fumus commissi delicti) e risco de liberdade
(periculum libertatis), devendo ser a medida pautada no postulado da propor-
cionalidade, conforme arts. 282, I e II, 312 e 313 do CPP.
Quanto ao primeiro pressuposto, constato que a situação versa sobre crime
cuja pena máxima é superior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP), conso-
ante aplicação analógica do entendimento fixado nas Súmulas ns. 723/STF e
243/STJ.
No tocante ao segundo requisito, por sua vez, destaco que há prova da ocor-
rência de fatos típicos, ilícitos e culpáveis e, também, indícios suficientes para
imputabilidade perfunctória da autoria ao agente, conforme se extrai dos de-
poimentos dos condutores, bem como do auto de exibição e apreensão e
laudo de constatação (ev. 1). No ponto, cabe mencionar que, a princípio, não
restou demonstrado que o imputado tenha atuado acobertado pelas dirimen-
tes da legítima defesa, do estado de necessidade, do estrito cumprimento do
seu dever legal ou do exercício regular de um direito assegurado, consoante
arts. 310, parágrafo único, do CPP e 23, I a III, do CP.
Jurisprudência – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 163
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-
cadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo
o julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior dando
provimento ao recurso especial, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros
Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz, por unanimi-
dade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião
Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 4 de agosto de 2020 (Data do Julgamento).
Ministro Antonio Saldanha Palheiro – Presidente
Ministro Nefi Cordeiro – Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que deu provi-
mento aos embargos infringentes.
Sustenta o Ministério Público negativa de vigência ao art. 44 do CP, ao
substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, após detração
da pena corporal, em razão do pagamento da prestação pecuniária.
Jurisprudência – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 167
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro (Relator):
Insurge-se o Ministério Público contra acórdão que deu provimento os
embargos infringentes interpostos pela defesa, para aplicar a detração, pelos
seguintes fundamentos (fls. 113-124):
“Ademais, cabe destacar que inexiste vedação legal acerca da possibilidade de
ser utilizada a pena de prestação de serviços à comunidade cumprida -ainda
que parcialmente – e a prestação pecuniária já paga, no cômputo a ser dedu-
zido da pena corporal reconvertida.
Jamil Chaim Alves, no artigo Execução das Penas Restritivas de Direitos, publi-
cado no estudo organizado por Guilherme de Souza Nucci (Execução penal
no Brasil: estudos e reflexões. Forense, 2019), pondera (com grifo meu) o
seguinte:
5.2 Cumprimento parcial e detração
Na hipótese de reconversão, pode ocorrer de o sentenciado ter cumprido a
pena restritiva de direitos imposta, surgindo dúvida no tocante ao cálculo da
sanção restante.
Deve-se atentar para a existência de dois tipos de penas restritivas de direitos:
as temporalmente mensuráveis (prestação de serviços à comunidade, limita-
ção de fim de semana e as interdições temporárias de direitos) e as tempo-
ralmente imensuráveis (prestação pecuniária, perda de bens e valores e pres-
tação de outra natureza). Nas primeiras, não há dificuldades: se o indivíduo,
por exemplo, foi condenado a dois anos de pena privativa de liberdade con-
vertida em restritivas de direitos, e cumpriu um ano desta, deverá cumprir
um ano de prisão. Quanto às penas não mensuráveis temporalmente surge
o problema em relação ao cálculo. É certo que se, se o sujeito não cumpriu
nada da restritiva, deverá, havendo a conversão, cumprir a pena privativa de
liberdade pelo prazo total da condenação.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Jurisprudência
168
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior: Senhor Presidente, após
um exame minucioso dos autos, acompanho integralmente o eminente Relator.
Jurisprudência
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito
1504046-38.2019.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é recor-
rente Ministério Público do Estado de São Paulo, é recorrido Vinicius C. S.
Acordam, em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
deram provimento ao recurso interposto pela Justiça Pública, cassando a r. decisão, ora
combatida, determinando que seja recebida a denúncia, dando-se prosseguimento à ação
penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Sérgio Ribas
(Presidente), Marco Antônio Cogan e Mauricio Valala.
São Paulo, 14 de agosto de 2020.
Desembargador Sérgio Ribas – Relator
Voto nº 42.028
Vistos.
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Pú-
blico contra a r. decisão de fls. 45/46, que rejeitou a denúncia ofertada contra
Jurisprudência – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 175
brando. Ordem concedida para substituir a custódia cautelar por medidas cautelares e protetivas.
(TJSP; HC 2177917-74.2020.8.26.0000; Ac. 13853203; 14ª C.D.Crim.; Rel. Des. Fernando Torres
Garcia; DJESP 19/08/2020; p. 3.540)
97/30 – LIVRAMENTO CONDICIONAL CONCEDIDO. AFASTAMENTO DO
BENEFÍCIO PELA CONDIÇÃO DE REINCIDENTE ESPECÍFICO. Inadmissibilidade.
Orientações recentes dos Tribunais Superiores e desta Colenda Câmara acerca da não hediondez
do tráfico privilegiado. Existência de condenação anterior por esse delito não implica reco-
nhecimento de recidiva específica. Inaplicabilidade, portanto, das vedações previstas nos arts.
83, inciso V, do Código Penal, e 44, parágrafo único, da Lei de Drogas. Recurso desprovido.
(TJSP; AG-ExPen 9001136-44.2019.8.26.0637; Ac. 13384582; 13ª C.D.Crim.; Rel. Des. Marcelo
Gordo; DJESP 19/08/2020; p. 3.536)
97/31 – MEDIDAS PROTETIVAS. AFASTAMENTO DO LAR. NECESSIDADE.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. Mostra-se fundamentada a decisão que fixa medida protetiva
de afastamento do lar, visando preservar a integridade física e psicológica da mulher, dada a
proximidade entre endereços dela e do ex-marido. Ordem conhecida e denegada. (TJGO; HC
5293957-62.2020.8.09.0000; 1ª C.Crim.; Rel. Des. Ivo Favaro; DJEGO 22/07/2020)
97/32 – MOEDA FALSA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVA-
DOS. DOSIMETRIA. DUPLO AGRAVAMENTO DA SANÇÃO PENAL PELO MESMO
PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DE UM DOS RÉUS PARCIAL-
MENTE PROVIDA. 1. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 2. Demonstrada a ciência
dos acusados quanto à falsidade das cédulas apreendidas, não prospera o pleito de absolvição nos
termos do art. 386, III ou VI, do Código de Processo Penal, pois não comprovado que receberam
de boa-fé as notas falsas ou não participaram dos fatos. Assim, pelos depoimentos das testemunhas
e prova dos autos, depreende-se que houve a introdução dolosa de moeda falsa na circulação,
conforme o § 1º do art. 289 do CP. 3. Conforme estabelece o art. 86, I, do Código Penal, é obriga-
tória a revogação do livramento condicional por crime cometido durante a vigência do benefício.
Ademais, aquele feito no qual concedido o benefício haverá de ser aqui considerado para efeito
de reincidência (CP, art. 61, I), não sendo possível empregá-lo duas vezes para efeito de agravar a
sanção penal. À míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, reduzo a pena-base para 3 (três)
anos e 10 (dez) dias-multa. 4. Apelação de Thais Cristina dos Santos Ferraz desprovida e apelação
de Raphiner Oliveira e Silva provida em parte. (TRF 3ª R.; ACR 0001022-28.2019.4.03.6105;
SP; 5ª T.; Rel. Des. Fed. André Custódio Nekatschalow; DEJF 10/08/2020)
97/33 – MOEDA FALSA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. EXCEPCIONA-
LIDADE DO MOMENTO ATUAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO
POR MEDIDAS CAUTELARES. DELITO PRATICADO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE
AMEAÇA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A autoridade impetrada entendeu ser necessária a
decretação da prisão preventiva do paciente, para aplicação da Lei Penal e também como forma
de garantir a ordem pública e a ordem econômica. Fundamentou a necessidade da segregação
cautelar no fato de o paciente ter dito que já realizou outras postagens de envelopes com cédulas
falsas por mais de dez vezes. 2. A decisão proferida encontra-se devidamente fundamentada e
alicerçada em elementos concretos que indicam a gravidade da conduta perpetrada, bem como a
existência de indícios de que o paciente já praticou a mesma conduta delitiva em outras ocasiões,
fato que poderia indicar que faz do crime seu meio de vida. 3. Entretanto, o momento atual
é de excepcionalidade e o julgador deve levar em consideração a Recomendação nº 62/2020,
formulada pelo Conselho Nacional de Justiça, diante da emergência sanitária de abrangência
mundial consistente na epidemia causada pelo coronavírus. 4. Assim, em que pese os elementos
indicados pela autoridade impetrada, o delito ora imputado foi praticado sem violência ou grave
ameaça e não há indícios de que o paciente seja o responsável pela contrafação das cédulas
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Ementário
188
sitada em julgado sob a jurisdição de outro Estado. Precedente: Ext 1.223/DF, Rel. Min. Celso
de Mello, Segunda Turma, DJe 28.02.2014. Ordem de habeas corpus concedida para trancar o
processo penal. (STF; HC 171.118; SP; 2ª T.; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJE 17/08/2020; p. 40)
97/41 – REGIME ABERTO. CONCESSÃO DE PRISÃO ALBERGUE DOMICI-
LIAR COM MONITORAMENTO ELETRÔNICO. O requisito subjetivo deve ater-se à
prevalência dos elementos contemporâneos. Transcrição da ficha disciplinar que não apresenta
qualquer falta do apenado. Ausência de comprovação pelo agravante de disponibilidade de vagas
nas casas de albergado existentes no Estado. Deferimento excepcional de prisão domiciliar.
(TJRJ; AgExPen 0249449-71.2019.8.19.0001; 3ª C.Crim.; Rel. Des. Antonio Carlos Nascimento
Amado; DORJ 17/08/2020; p. 175)
97/42 – REMIÇÃO DA PENA POR APROVAÇÃO NO EXAME NACIONAL PARA
CERTIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DE JOVENS E ADULTOS (ENCCEJA) EN-
SINO FUNDAMENTAL. RECOMENDAÇÃO CNJ Nº 44/2013. BASE DE CÁLCULO.
ART. 4º DA RESOLUÇÃO Nº 03/2010 DO CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO.
1. Em caso de certificação do ensino fundamental pelo ENCCEJA, o Juiz, para fins de remição,
deverá considerar 50% de 1.600 horas, que é a carga horária definida legalmente para o ensino
fundamental, consoante o disposto no art. 1º, IV, da Recomendação nº 44/2013, do Conselho
Nacional de Justiça, e no art. 4º, II, da Resolução nº 03/2010 do Conselho Nacional de Edu-
cação, ou seja, 800 (oitocentas) horas. 2. Na hipótese, o Tribunal estadual considerou como
base de cálculo o parâmetro de 50% da carga horária de 1.600 horas (800 horas), com a divisão
pelas cinco áreas de conhecimento, que consistiria em 66 dias remidos, sendo que cada área
corresponde a 13 dias de remição. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 588.665;
Proc. 2020/0140600-8; SC; 6ª T.; Relª Minª Laurita Vaz; DJE 19/08/2020)
97/43 – REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA
DA PENA. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRI-
ME. VALORAÇÃO NEGATIVA DIVERSA AO BEM PROTEGIDO PELO TIPO PENAL.
APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ADMISSIBILIDA-
DE. PENA AUMENTADA PELA CONTINUIDADE DELITIVA EM DUPLICIDADE.
DECOTAÇÃO. 1. A exasperação das circunstâncias do crime foi fundamentada em elementos
diversos ao tipo penal, além do que a conduta do revisionando extrapolou os elementos normais
do tipo, não havendo qualquer razão para reparos na sentença nesse tópico. 2. É lícita a adoção
do critério cumulativo, sucessivo ou de efeito cascata quando há a incidência de mais de uma
causa de aumento de pena, devendo a majoração incidir uma após a outra, contudo, sobre o
resultado obtido na operação anterior. Precedentes do TJAC. 3. É cediço que nas hipóteses
de crime continuado, deverá ser aplicada a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais
grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. No caso concreto,
a terceira causa de aumento de pena deverá ser decotada da dosimetria da pena, porquanto o
juiz fixou uma só reprimenda relativa a uma das vítimas, majorando-a duas vezes pela con-
tinuidade delitiva, incorrendo em manifesta duplicidade. 4. Revisão criminal parcialmente
procedente. (TJAC; RevCr 1000733-47.2020.8.01.0000; Ac. 11.451; T.P.; Rel. Des. Júnior Alberto;
DJAC 18/08/2020; p. 2)
97/44 – REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO TENTADO. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. IMPRESCINDIBILIDADE DE MO-
TIVAÇÃO DO ATO DECISÓRIO. DECOTE NO INCREMENTO SANCIONATÓRIO.
POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO REFORMADO. 1. É dever do magistrado analisar fundamen-
tadamente todas as circunstâncias judiciais (CP, art. 59), mormente quando é fixada pena-base
bem acima do mínimo legal. 2. É pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de
Ementário – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 191
que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas
em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base,
sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 3.
O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser ne-
cessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a
pena-base. Com efeito, se não resultar evidente a interferência da vítima no desdobramento
causal, como ocorreu na hipótese em análise, essa circunstância deve ser considerada neutra.
4. Revisão Criminal parcialmente procedente. (TJAC; RevCr 1002021-64.2019.8.01.0000; Ac.
11.448; T.P.; Rel. Des. Laudivon Nogueira; DJAC 19/08/2020; p. 2)
97/45 – REVISÃO CRIMINAL AJUIZADA COM FUNDAMENTO NO ART. 550
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME MILITAR. CONCUSSÃO.
Pleito objetivando o afastamento da agravante genérica do art. 70, II, l, do CPM, por alegado bis
in idem. Improcede a alegação de ilegalidade, por bis in idem, em razão da incidência da agravante
genérica do art. 70, II, l, do CPM (“estando em serviço”) no crime de concussão. A prática do
delito em serviço não é elementar do tipo de concussão, para o qual basta que seja feita exigência
de vantagem indevida em razão da função exercida. O próprio tipo penal faz expressa menção
da caracterização do delito ainda que a exigência da vantagem indevida se dê fora da função ou
mesmo antes de assumi-la. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, por sua terceira seção, paci-
ficou entendimento no sentido de que a agravante genérica do art. 70, II, l, do CPM pode ser
aplicada aos militares que, em serviço, cometem o delito de concussão, já que a circunstância
de “estar em serviço” não é elementar do tipo do art. 305 do CPM. Registre-se, por fim, que
os julgados trazidos pelo requerente cuidam de entendimentos firmados antes do julgamento
da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que pôs fim à divergência existente sobre a
matéria. Pedido revisional improcedente, na forma do voto do Relator. (TJRJ; RevCr 0034855-
05.2020.8.19.0000; 4ª G.C.Crim.; Rel. Des. Gilmar Augusto Teixeira; DORJ 18/08/2020; p. 191)
97/46 – ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PERSONALIDADE. CONDUTA SO-
CIAL. RÉU COM MAIS DE UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HISTÓRICO CRIMINAL QUE CONFIGURA
APENAS MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE
EVIDENCIADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte – HC 535.063/SP,
Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 10.06.2020 – e o Supremo Tribunal Federal
– AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Relª Minª Rosa Weber, j. 27.03.2020; AgR no HC
147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30.10.2018 –, pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hi-
pótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida
aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes
Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados,
a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das
circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inade-
quados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. As condenações
transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar
a pena-base em mais de uma circunstância judicial, devendo ser valoradas somente a título de
maus antecedentes. Precedentes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 4. Ainda
que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado,
elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na
primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem. 5.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Ementário
192
Destaques do Volume nº 96
– Prisão e Pandemia – uma Análise Crítica das Decisões do Supremo Tribunal Federal Durante a Crise
da Covid-19
por Beatriz Massetto Trevisan, Advogada e Especialista, João Daniel Rassi, Mestre e Doutor, Marcos
Fuchs, Advogado, e Rebecca Groterhorst, Mestre
– Juiz das Garantias: uma Análise Crítica Sobre a (In)Eficácia do Sistema Proposto
por Gustavo Henrique de Andrade Cordeiro, Professor e Mestre, Thales Aporta Catelli, Advogado e
Mestrando, e Emerson Ademir Borges de Oliveira, Mestre e Doutor
– A Responsabilidade Penal por Omissão do Chefe do Poder Executivo no Combate à Epidemia Viral
do Novo Coronavírus (Covid-19)
por Bruno Zanesco Marinetti Knieling Galhardo, Especialista e Mestre
– O Alcance da Hediondez no Crime de Extorsão
por Oswaldo Henrique Duek Marques, Professor e Doutor, e Paulo Henrique Aranda Fuller,
Professor e Mestre
– O Recebimento de Honorários Advocatícios Maculados e o Crime de Lavagem de Dinheiro
por Andréia Cristina Vieira Braga, Advogada e Especialista
– A (Im)Possibilidade de Acesso a Provas Obtidas em Aplicativo de Mensagens Instantâneas sem
Autorização Judicial
por Américo Bedê Freire Júnior, Mestre e Doutor, e Eduardo Domingues Rezende, Mestrando
– Direitos da Personalidade e a Lei Maria da Penha: o Dilema das Cautelares nos Tribunais de Justiça
do Brasil
por Hugo Rogerio Grokskreutz, Advogado e Especialista, e Gustavo Noronha de Ávila, Mestre e Doutor
Destaques do Volume nº 95
– Acordo de Não Persecução Penal e suas Repercussões no Âmbito Administrativo
por Oswaldo Henrique Duek Marques, Livre-Docente e Doutor, e Silvio Luís Ferreira da Rocha,
Mestre e Doutor
– Aspectos Criminais da Lei Geral de Proteção de Dados e a Tutela Penal dos Dados Pessoais
por João Daniel Rassi, Mestre e Doutor, Victor Labate, Advogado, e Eloisa Yang, Advogada e
Mestranda
– Crimes Relacionados à Pandemia do Novo Coronavírus
por Leandro Bastos Nunes, Professor e Especialista
– Ensaio Sobre o Acaso e seus Corolários no Direito e no Processo Penal
por Orlando Faccini Neto, Professor e Doutor
– A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e o Compliance Diante de Situações de Pandemia
por Marcio Fernandes Fioravante da Silva, Advogado e Especialista
– O Caso Neymar: Divulgação de Imagens Íntimas sob a Perspectiva da Inexigibilidade de Conduta
Diversa
por Sebástian Borges de Albuquerque Mello, Mestre e Doutor, e Mariana Ribeiro de Almeida,
Advogada e Mestranda
A ARMA DE FOGO
- Porte ilegal de arma e munições. Art. 16 do
ABSOLVIÇÃO Estatuto do Desarmamento. Pleito que busca
- Arma de fogo. Porte ilegal de arma e muni- a absolvição. Possibilidade. Réu estava na
ções. Art. 16 do Estatuto do Desarmamento. posse de apenas 4 munições calibre 38 e 3
Pleito que busca a absolvição. Possibilidade. munições calibre 357. Aplicação do princípio
Réu estava na posse de apenas 4 munições da insignificância. Munições desacompa-
calibre 38 e 3 munições calibre 357. Aplicação nhadas de arma de fogo. Ausência de lesão
do princípio da insignificância. Munições ou ameaça de lesão à incolumidade pública.
desacompanhadas de arma de fogo. Ausência TJRR (Em. 97/36).......................................... 188
de lesão ou ameaça de lesão à incolumidade
ATENTADO CONTRA A
pública. TJRR (Em. 97/36)............................ 188
SEGURANÇA DE TRANSPORTE
- Estelionato previdenciário. Comprovação do AÉREO
dolo. Art. 171, § 3º, do CP. Uma vez afastado,
- Forma qualificada. Queda de helicóptero.
por sentença transitada em julgado, o motivo
Falecimento das vítimas. Art. 261, § 1º c/c
pelo qual o INSS cessou o benefício assisten-
os arts. 263 e 258 do CP. Porte irregular de
cial em favor de Vera Lúcia, considerando-o
arma de fogo. Uso restrito. Art. 16 da Lei
regularmente concedido, resta afastado, em
10.826/03. Falsificação de documento públi-
consequência, o dolo na conduta da apelante,
co. Art. 297 do CP. Tentativa de promover a
impondo-se sua absolvição. TRF 2ª R. (Em.
fuga de pessoa presa. Art. 351 c/c o art. 14,
97/15).............................................................. 183
II, do CP. TRF 4ª R. (Em. 97/7).................... 181
- Roubo. Possibilidade. Ausência de prova para
embasar a condenação. Meros indícios. Prova C
nebulosa. Melhor solução. Pronunciamento
do non liquet. TJMG (Em. 97/51)................... 193 CARTEIRA NACIONAL DE
HABILITAÇÃO
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL - Prazo para suspensão (art. 293 do CTB).
Considerando que a pena privativa de liber-
- Denúncia já recebida. Possibilidade. Art.
dade foi fixada no mínimo legal, o mesmo
28-A. Baixa dos autos. A aplicação do acordo
deve ocorrer com o prazo de suspensão, ou
de não persecução penal aos processos com
seja, deve ser fixado em 2 meses, guardando
denúncia já recebida na data da vigência da
a mesma proporção da pena privativa de
Lei 13.964/2019, inclusive para aqueles em
liberdade. TJRJ (Em. 97/37).......................... 189
grau de recurso. TRF 4ª R. (Em. 97/6)......... 181
- Descabimento durante o processo criminal. COISA JULGADA
Art. 28-A. Ressalva apresentada quanto ao - Proibição de dupla persecução penal e ne bis
cabimento do acordo quando já iniciada a in idem. Parâmetro para controle de conven-
ação penal. TRF 4ª R. (Em. 97/5).................. 180 cionalidade. Art. 14.7 do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos. Art. 8.4 da
ANTECEDENTES CRIMINAIS
Convenção Americana de Direitos Huma-
- Pena. Redução. Roubo. Pena-base acima do nos. Limitação ao art. 8º do Código Penal e
mínimo legal. Maus antecedentes configu- interpretação conjunta com o art. 5º do CP.
rados. Personalidade. Conduta social. Ainda Proibição de o Estado brasileiro instaurar
que o agente possua vasto histórico criminal, persecução penal fundada nos mesmos fatos
com diversas condenações transitadas em de ação penal já transitada em julgado sob a
julgado, elas devem ser divididas para, na se- jurisdição de outro Estado. HC concedido
gunda fase da dosimetria, configurar a reinci- para trancar o processo penal. STF (Em.
dência, e, na primeira etapa, serem sopesadas 97/40).............................................................. 189
apenas como maus antecedentes, sob pena de
bis in idem. Ordem concedida, de ofício, para COMPETÊNCIA
reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos - Prerrogativa de função. Constituição Esta-
e 5 meses de reclusão, mais o pagamento de dual que estende foro criminal por prerro-
14 dias-multa, mantida, no mais, a sentença gativa de função a Procuradores de Estado,
condenatória. STJ (Em. 97/46)...................... 191 Procuradores da Assembleia Legislativa,
Índice Alfabético – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 197
Defensores Públicos e Delegados de Polícia. - Pessoa jurídica. Art. 40 da Lei 9.605/98. Tipo
Impossibilidade de extensão das hipóteses de- aberto. Constitucionalidade. Dosimetria da
fendidas pelo legislador constituinte federal. pena. Valor mínimo indenizável. Art. 387, IV,
ADI procedente. STF (Em. 97/3).................. 180 do CPP. Recurso ministerial parcialmente
provido. Uso da expressão “unidades de
CONCUSSÃO conservação”. TRF 2ª R. (Em. 97/10)........... 182
- Pena. Crime militar. Pleito objetivando o
CRIME MILITAR
afastamento da agravante genérica do art.
70, II, l, do CPM, por alegado bis in idem. A - Concussão. Pena. Pleito objetivando o afas-
prática do delito em serviço não é elementar tamento da agravante genérica do art. 70, II,
do tipo de concussão, para o qual basta que l, do CPM, por alegado bis in idem. A prática
seja feita exigência de vantagem indevida em do delito em serviço não é elementar do tipo
razão da função exercida. TJRJ (Em. 97/45). 191 de concussão, para o qual basta que seja feita
exigência de vantagem indevida em razão da
CORRUPÇÃO DE MENOR função exercida. TJRJ (Em. 97/45)............... 191
- Condenação pelo crime de corrupção de
menores (art. 244-B do ECA). Possibilidade. D
Participação do adolescente comprovada.
Prova testemunhal. Prescindibilidade de DELAÇÃO PREMIADA
efetiva corrupção do menor. Crime formal. - Acordo. Voluntariedade. Indispensabilidade.
TJRN (Em. 97/48)......................................... 192 Ausência de direito líquido e certo judicial-
mente exigível. A colaboração premiada con-
CRIME AMBIENTAL figura realidade jurídica, em si, mais ampla do
- Construção além da licença ambiental. Art. que o acordo de colaboração premiada. STF
64 da Lei 9.605/98. Impedir regeneração da (Em. 97/4)....................................................... 180
vegetação. Art. 48 da Lei 9.605/98. Princípio
DENÚNCIA
da consunção. Obrigação de relevante in-
teresse ambiental. Art. 68 da Lei 9.605/98. - Acórdão do TJSP – Injúria racial e desacato.
A construção em APP, não respeitados os Ofensa à dignidade ou decoro por meio da
limites definidos pela legislação ambiental, utilização de elementos referentes à cor de
caracteriza a prática do crime do art. 64 da sua pele. Denúncia recebida.......................... 174
Lei 9.605/98. Na hipótese, o impedimento à
DETRAÇÃO
regeneração da vegetação especialmente pro-
tegida, que configura isoladamente a conduta - Acórdão do STJ – Prestação pecuniária. Esta
típica do art. 48 da Lei 9.605/98 está dentro Corte não admite a aplicação do instituto à
do iter criminis do art. 64 da Lei 9.605/98, pena de prestação pecuniária, por ausência de
cuja consumação ocorre com a conclusão da previsão legal.................................................. 166
construção. Não comete o crime do art. 68, DIREITO AO SILÊNCIO
da Lei 9.605/98, o agente público vinculado a
órgão ambiental que, em detrimento de EIA/ - Investigado. Comparecimento compulsório
RIMA, solicita outros estudos ambientais à Comissão Parlamentar de Inquérito, sob
congruentes com o tipo de empreendimento pena de condução coercitiva e crime de
desobediência. Direito ao silêncio e de ser
em análise. TRF 4ª R. (Em. 97/34)............... 188
acompanhado por advogado. Direito a não
- Crime permanente. Art. 48 da Lei 9.605/98. autoincriminação abrange a faculdade de
Art. 60 da Lei 9.605/98. Atividade potencial- comparecer ao ato, ou seja, inexiste obrigato-
mente poluidora. Presunção. Impossibilida- riedade ou sanção pelo não comparecimento.
de. Dano efetivo não comprovado. STJ (Em. STF (Em. 97/24)............................................ 185
97/11).............................................................. 182
- Não comete o crime do art. 68 da Lei E
9.605/98, o agente público vinculado a ór-
gão ambiental que, em detrimento de EIA/ EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
RIMA, solicita outros estudos ambientais - Homicídio qualificado. Prisão preventiva.
congruentes com o tipo de empreendimento Motivação inidônea. Desproporcionalidade
em análise. TRF 4ª R. (Em. 97/34)............... 188 da constrição em razão das circunstâncias
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 97 – Ago-Set/2020 – Índice Alfabético
198
substituir a custódia cautelar por medidas - Acórdão do STJ – Emprego de arma branca.
cautelares e protetivas. TJSP (Em. 97/29)..... 186 Elevação da pena-base. Possibilidade. Vítima
- Violência doméstica. Medida Protetiva. grávida. Incidência da agravante. Inexistência
Descumprimento. Necessidade de manu- de atenuante a ser compensada com a agra-
tenção da custódia para o fim de assegurar a vante. Regime prisional fechado mantido..... 154
incolumidade física e psicológica da vítima. ROUBO QUALIFICADO
TJSP (Em. 97/12)........................................... 182
- Emprego de arma de fogo. Art. 157, § 2º,
PROIBIÇÃO DE DUPLA I e II, do CP. Prova exuberante da autoria
PERSECUÇÃO PENAL E NE BIS IN a partir dos depoimentos das vítimas, que
IDEM são harmônicos e demonstram a prática dos
delitos desde sede policial, confirmando-se
- Parâmetro para controle de convencionalida-
em sede de contraditório e ampla defesa.
de. Art. 14.7 do Pacto Internacional sobre Di-
Causa de aumento de arma de fogo que deve
reitos Civis e Políticos. Art. 8.4 da Convenção
ser reconhecida. Não há necessidade de se
Americana de Direitos Humanos. Limitação
avaliar a potencialidade lesiva da arma, o que
ao art. 8º do Código Penal e interpretação
não encontra abrigo, nem na jurisprudência,
conjunta com o art. 5º do CP. Proibição de o
nem na doutrina. TJRJ (Em. 97/50).............. 192
Estado brasileiro instaurar persecução penal
fundada nos mesmos fatos de ação penal já - Emprego de arma de fogo. Continuidade
transitada em julgado sob a jurisdição de delitiva (art. 157, § 2º, I, c/c o art. 71, ambos
outro Estado. HC concedido para trancar o do CP). Pretensa absolvição por insuficiência
processo penal. STF (Em. 97/40).................. 189 de provas. Impossibilidade. Materialidade e
autoria do delito devidamente comprova-
PROVA das. Declarações da vítima e depoimento
- Produção antecipada. Violência doméstica. testemunhal capazes de embasar o Decreto
Admissibilidade. TJDF (Em. 97/55)............. 193 condenatório. Arma de fogo não apreendida
ou periciada. Impossibilidade. Prescindibi-
R lidade da apreensão e perícia da arma, desde
que evidenciada sua utilização por outros
RÁDIO PIRATA meios de prova. TJRN (Em. 97/49).............. 192
TELECOMUNICAÇÃO V
- Princípio da insignificância. Não se aplica o VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
princípio da insignificância a casos de trans-
missão clandestina de sinal de internet via - Depoimento especial. Produção antecipada
radiofrequência, que caracteriza o fato típico de prova. Não há constrangimento ilegal na
previsto no art. 183 da Lei 9.472/97. TRF 2ª oitiva antecipada da vítima, que só ocorrerá
R. (Em. 97/13)................................................ 183 na presença de defensor nomeado, o que
possibilitará a ampla defesa do paciente e o
TENTATIVA DE PROMOVER A FUGA contraditório. TJDF (Em. 97/55).................. 193
DE PESSOA PRESA
- Lesão corporal e ameaça. Prisão em flagrante
- A utilização de helicóptero para resgate convertida em preventiva. Pedido de re-
de pessoa legalmente presa, mas que, por vogação. Admissibilidade. Possibilidade de
circunstâncias alheias à vontade do agente, eventual fixação de regime prisional mais
acaba não ocorrendo em razão da queda do brando. Ordem concedida para substituir a
aparelho, atrai a incidência do art. 351 c/c o custódia cautelar por medidas cautelares e
art. 14, II, do CP. TRF 4ª R. (Em. 97/7)........ 181 protetivas. TJSP (Em. 97/29)......................... 186
TÓXICOS - Medida protetiva. Afastamento do lar. Ne-
- Acórdão do STF – Tráfico. Pena. Regime ini- cessidade. Ausência de ilegalidade. Mostra-se
cial de cumprimento fechado. A quantidade fundamentada a decisão que fixa medida pro-
apreendida justifica a fixação da pena-base tetiva de afastamento do lar, visando preservar
em patamar acima do mínimo legal.............. 147 a integridade física e psicológica da mulher,
dada a proximidade entre endereços dela e
- Acórdão do STJ – Tráfico. Prisão em flagran-
do ex-marido. TJGO (Em. 97/31)................ 187
te. Quantidade de drogas não exacerbada.
Periculum libertatis não demonstrado. Fun- - Medida protetiva. Descumprimento. Correi-
damentação inidônea. Liberdade provisória. ção parcial. Procedimento. Impossibilidade
HC concedido................................................ 160 de aplicação da Lei 9.099, como preveem o
art. 41 da Lei 11.340 e a Súmula 536/STJ.
U TJRS (Em. 97/9)............................................. 181
- Medida protetiva. Descumprimento. Ne-
UNIFICAÇÃO DE PENAS cessidade de manutenção da custódia para
- Reprimenda remanescente superior a 8 anos. o fim de assegurar a incolumidade física e
Regime fechado. Hipótese dos autos em que psicológica da vítima. TJSP (Em. 97/12)...... 182
Edital de Submissão de Artigos