Capítulo 3 Direito Constitucional

28/02/2024, 21:12 Direito Constitucional
DIREITO CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO 3 - COMO SE DÁ O
CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE?
Guilherme Aparecido da Rocha
INICIAR
Introdução
Você sabe quais são os Tribunais Superiores do Brasil? Sabe qual é a diferença entre
o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça? Neste capítulo, você
estudará esses dois Tribunais, identificando a estrutura e as competências, bem
como o âmbito de cabimento do recurso especial e do recurso extraordinário.
Na sequência, você estudará as funções essenciais à justiça. Você considera que o
Ministério Público faz parte de qual dos poderes da República? Você sabe identificar
a diferença entre Ministério Público dos Estados e Ministério Público Federal?
Após concluir os estudos relativos à organização do poder Judiciário, estudará sobre
o controle de constitucionalidade. O Brasil sofreu influências de diferentes modelos
e as incorporou na Constituição Federal de 1988. Você sabe quais foram os sistemas
que influenciaram a criação do nosso?
Em relação ao controle concentrado de constitucionalidade, você iniciará os estudos
dos instrumentos disponíveis para eliminar do ordenamento nacional leis ou atos
normativos que violem a Constituição Federal, começando pela ação direta de
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inconstitucionalidade, que só pode ser ajuizada pelos órgãos ou autoridades

expressamente autorizadas no texto constitucional.
3.1 Organização do Poder Judiciário

(Parte III)
Ao dar continuidade aos estudos sobre a organização do poder Judiciário, você
estudará a composição e as principais competências do Superior Tribunal de Justiça
e do Supremo Tribunal Federal. Você sabe qual é a diferença do Conselho Nacional
de Justiça e do Conselho da Justiça Federal? Nesse tópico, você identificará as
características do último e aprenderá a diferenciá-lo do primeiro.
Quanto ao Ministério Público, ele integra a estrutura do poder Legislativo, do
Executivo ou do Judiciário? Aqui você aprenderá como ele se situa na estrutura
organizacional brasileira e identificará que ele não integra nenhum dos poderes da
República.
Você também estudará a advocacia, considerada pela Constituição Federal, assim
como o Ministério Público, função essencial à justiça. Ambos exercem atividades
fundamentais ao Estado e à estabilidade do texto constitucional, como você passará
a identificar.
3.1.1 Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem sede em Brasília e é integrado por, no
mínimo, 33 ministros, os quais são escolhidos dentre brasileiros de notável saber
jurídico e reputação ilibada e precisam ter idade superior a 35 e inferior a 65 anos de
idade.
Dos 33 ministros do STJ, um terço é originário dos Tribunais Regionais Federais
(TRFs). Lembre-se, que atualmente existem cinco TRFs. Outro terço é originário dos
Tribunais de Justiça, que estão presentes em todos os Estados brasileiros. Por fim,
um terço dos ministros é escolhido entre advogados e membros do Ministério
Público. (FERREIRA FILHO, 2022)
As competências do STJ estão previstas no artigo 105 da Constituição Federal.
Dentre elas, destaca-se a competência para processar e julgar originariamente
algumas autoridades, o que ocorre em virtude do foro privilegiado. Note, portanto,
que não é apenas o Supremo Tribunal Federal que possui essa função. Se o
presidente da República, um deputado federal ou um senador, por exemplo,

cometer um crime comum, será processado perante o STF. Mas, então, quais
autoridade são processadas perante o STJ? São as seguintes:
governadores dos Estados e do Distrito Federal (nos crimes comuns);
desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal
(nos crimes comuns e também nos de responsabilidade);
membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (nos
crimes comuns e também nos de responsabilidade);
membros dos Tribunais Regionais Federais (nos crimes comuns e também nos
de responsabilidade);
membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (nos crimes comuns e também
nos de responsabilidade);
membros dos Tribunais Regionais Eleitorais (nos crimes comuns e também
nos de responsabilidade);
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios (nos crimes
comuns e também nos de responsabilidade);
membros do Ministério Público que oficiem perante tribunais (nos crimes
comuns e também nos de responsabilidade).
Outra competência do STJ que merece destaque é a que lhe atribui o julgamento, em
recurso especial, nas causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça. Esse recurso é cabível quando uma
decisão (art. 105, III da CF/88):
contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.
Figura 1 -
A legislação brasileira é protegida pelo poder Judiciário. Fonte: Andrey Burmakin, Shutterstock, 2018.
Assim como o STF é o guardião da Constituição Federal, o STJ é o guardião da

legislação federal brasileira.
CASO
João adquiriu uma televisão pela internet para utilizar em sua residência. Ao receber o produto,
constatou que era muito diferente do anúncio e decidiu exercer seu direito de arrependimento, que
está previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor. Esse artigo prevê que o “consumidor
pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do
produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora
do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”. Ocorre que a empresa
vendedora recusou o pedido de João, tendo-lhe informado que esse artigo não era observado por
questões de política empresarial interna. João ingressou com ação judicial para obrigar a empresa a
aceitar a devolução do produto e a devolver-lhe o dinheiro. Venceu em primeira instância, mas
perdeu perante o Tribunal de Justiça. A decisão do Tribunal entendeu, incorretamente, pela não
aplicação do direito ao arrependimento para compras pela internet. Ao recorrer ao Superior Tribunal
de Justiça, que é o guardião da legislação federal brasileira, houve reforma do julgamento e
determinação para que a empresa obedecesse à previsão do artigo 49 do CDC, que vale para todas as
compras realizadas fora do estabelecimento comercial, inclusive pela internet.
O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do poder Judiciário brasileiro. Ele é

integrado por 11 ministros, escolhidos, assim como os ministros do STJ, dentre
brasileiros de notável saber jurídico e reputação ilibada. Para ser ministro do STF, o
profissional também precisa ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade.
As competências do STF estão previstas no artigo 102 da Constituição Federal.
Dentre elas, destaca-se o processamento e o julgamento das ações destinadas ao
controle de constitucionalidade. Essas competências é que permitem atribuir ao STF
o rótulo de guardião da Constituição.
O STF também é a instância competente para julgar determinadas autoridades, em
virtude do foro privilegiado que elas adquirem ao serem eleitas. Trata-se, nas
infrações penais comuns, do presidente e do vice-presidente da República, dos
deputados federais e senadores, dos ministros e do procurador-geral da República
(art. 102, I, “b” da CF/88). Mas ainda há outras autoridades que possuem foro
privilegiado, conforme você pode constatar analisando o artigo 102, I da
Constituição Federal.
Outra competência do STF é julgar o recurso extraordinário, que pode ser interposto
em face de decisão de única ou última instância, quando (art. 102, III, da CF/88):
contrariar dispositivo da Constituição;
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição;
julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
O STF é, portanto, a última instância do poder Judiciário brasileiro, não havendo
autoridade com competência para rever suas decisões.
3.1.2 Funções essenciais à justiça: Ministério Público e Advocacia

O Ministério Público integra a estrutura de qual poder do Estado? Talvez você esteja
inclinado a indicar o poder Judiciário como resposta. Saiba, no entanto, que o
Ministério Público é um órgão autônomo, ou seja, não compõe a estrutura de
nenhum poder. Ele é considerado uma função essencial à justiça, assim como a
advocacia.
O Ministério Público se subdivide em:
Ministério Público da União;
Ministério Público dos Estados (TAVAREZ, 2017).
O Ministério Público da União se subdivide em:
Ministério Público Federal;
Ministério Público do Trabalho;
Ministério Público Militar;
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (TAVAREZ, 2017).
Já o Ministério dos Estados é instituído por cada Estado brasileiro. No âmbito deste,
atuam os Promotores de Justiça, enquanto que no âmbito do Ministério Público
Federal atuam os Procuradores da República. Note que estes são meros rótulos
atribuídos pela legislação aos membros do Ministério Público, que exercem várias
atribuições, com destaque para as ações penais públicas.
O Ministério Público, tanto federal como estadual, atua em diversas áreas. O
estadual zela pelo patrimônio público dos Estados e dos Municípios, enquanto o
federal desempenha idêntica atribuição em relação ao patrimônio público federal.
Os crimes também são objeto de denúncia por parte do Ministério Público: alguns
são de alçada federal e outros estadual. Por exemplo: furtos e roubos, em regra, são
de competência estadual, assim como eventual crime de sonegação de tributos
municipais e estaduais; já o crime de moeda falsa ou a sonegação de tributos
federais é de competência do Ministério Público Federal (TAVAREZ, 2017).
Figura 2 -
Os processos criminais são acompanhados pelo Ministério Público como regra. Fonte: Photographee.eu,
Shutterstock, 2018.
A advocacia, assim como o Ministério Público, também foi considerada pela

Constituição como uma função essencial à justiça. Ela se subdivide em pública e
privada. A advocacia pública é exercida perante órgãos públicos, como as
Procuradorias dos Municípios (tanto do poder Executivo como do Legislativo) ou a
Advocacia-Geral da União. Já a advocacia privada é a que se exerce por meio de
advogados que atuam isoladamente ou organizados em sociedades (TAVAREZ,
2017).
A advocacia é fundamental à defesa das instituições e da ordem jurídica. Por isso a
Constituição Federal de 1988 atribuiu legitimidade à Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB), para que ingresse com ações do sistema concentrado de controle de
constitucionalidade, a exemplo da ação direta de inconstitucionalidade (TAVAREZ,
2017).
3.2 Função do poder Judiciário:

controle de constitucionalidade
Ao prosseguir os estudos sobre o poder Judiciário, você iniciará com a função de
julgar, especificamente, sobre o processamento e julgamento das ações voltadas ao
controle de constitucionalidade. Você sabe qual é a finalidade desse controle? Neste
tópico, você compreenderá o que é e quais as razões do controle de
constitucionalidade.
O sistema normativo brasileiro foi construído a partir da influência de outros países,
especialmente dos Estados Unidos. Lá o sistema de controle de constitucionalidade
utilizado é diferente do sistema europeu e se processa em relação a casos concretos,
o que foi incorporado pela Constituição Federal de 1988, embora não de maneira
isolada, como você estudará.
Você, enquanto cidadão, se for prejudicado por alguma lei ou ato normativo
inconstitucional, pode pleitear que o poder Judiciário a declare inconstitucional?
Essa resposta você terá no curso deste tópico.
3.2.1 Conceito e razões do controle

Controle de constitucionalidade é o conjunto de instrumentos que o Estado possui
para controlar a qualidade das leis – durante o seu processo de produção e após a
sua publicação – em relação à Constituição Federal de 1988. Trata-se de uma forma
política ou jurídica de evitar ou de corrigir a violação do texto constitucional
(TAVARES, 2022). No primeiro caso, o controle é feito pelos poderes Legislativo e
Executivo, e no segundo, pelo Judiciário.
A Constituição Federal ocupa o ápice do ordenamento jurídico brasileiro. Por isso,
todas as leis e demais atos normativos elaborados devem obedecê-la fielmente.
Sem isso, haverá gradual perda da estabilidade jurídica do Estado, o que culminará
em trágico desfecho. Qual a garantia de celebrar um negócio ou investir dinheiro em
um país que não possui uma legislação estável?
Figura 3 - A Constituição Federal é a principal fonte normativa do Brasil. Fonte: Alexander Mak,
Shutterstock, 2018.
A supremacia da Constituição precisa ser mantida. Do contrário, haverá

instabilidade política e econômica, o que gera as crises que impedem o
desenvolvimento do Estado e o gozo de direitos pela sociedade. Para manter a força
do texto constitucional, existem os instrumentos de controle de constitucionalidade,

previstos na própria Constituição.
3.2.2 Origem: modelo norte-americano e aplicação na CF 1988

O Brasil adota, embora não de modo exclusivo, o sistema de controle de
constitucionalidade norte-americano. Por meio dele, viabiliza-se a análise de
compatibilidade das leis e demais atos normativos em face da Constituição Federal
por qualquer instância do poder Judiciário.
Nos Estados Unidos, o sistema de controle de constitucionalidade teve início com o
julgamento do caso Marbury vs. Madison, no qual a Suprema Corte vislumbrou a
necessidade de manifestar a defesa da supremacia da Constituição (TAVARES, 2017).
Mas não foi por ocasião de uma decisão judicial que alguns juízes cogitaram, pela
primeira vez, sobre essa necessidade. A questão já vinha sendo abordada
doutrinariamente nos Estados Unidos, com destaque para os artigos federalistas. Em
um deles, de autoria de Alexander Hamilton, abordava-se que os atos contrários à
Constituição não poderiam ser considerados válidos, bem como que era dever dos
Tribunais figurar entre o povo e a legislatura (HAMILTON, 1788).
VOCÊ QUER LER?

O artigo “Marbury vs. Madison: uma revisão da decisão chave para o controle jurisdicional de
constitucionalidade”, de autoria de Marcus Firmino Santiago, apresenta uma interessante análise sobre o
caso que se firmou como um divisor de águas no sistema norte-americano de controle de
constitucionalidade, trazendo ao Judiciário elementos que a doutrina daquele país vinha apresentando.
O trabalho está disponível em: <http://www.historia.uff.br/revistapassagens/artigos/v7n2a42015.pdf
(http://www.historia.uff.br/revistapassagens/artigos/v7n2a42015.pdf)>.
Com a propagação desse modelo de controle de constitucionalidade, difundiu-se a

possibilidade de qualquer juiz proceder à análise de eventuais
inconstitucionalidades, modelo que é seguido pelo Brasil. Então, se você está
privado de algum direito ou sofrendo algum prejuízo em virtude de uma lei ou ato
normativo inconstitucional, pode ingressar com uma ação para afastar essa
situação. Note, porém, que você não discutirá a lei em tese, mas mostrará ao poder
Judiciário o direito que lhe está sendo tolhido ou prejuízo que lhe está sendo
gerado, sendo a argumentação da inconstitucionalidade apenas o meio, ou seja, o

caminho para que você obtenha o direito pretendido ou a cessação ao prejuízo
indesejado.
Mas, se nos Estados Unidos o controle de constitucionalidade se faz somente pela
via incidental, qual é o efeito de uma decisão proferida por um juiz, ao julgar que
determinada lei viola a Constituição? O efeito é inter partes, ou seja, entre as partes.
No entanto, quando o caso chega à Suprema Corte, a decisão proferida em relação a
um caso específico gera um precedente, que precisa ser observado pelas demais
instâncias jurisdicionais do país.
No Brasil, há instrumentos que permitem a expansão dos efeitos de uma decisão
proferida num conflito específico para todo o território nacional.
3.3 Controle jurisdicional incidental de

constitucionalidade
Neste tópico, você continuará os estudos sobre o controle de constitucionalidade.
Quais são os tipos de inconstitucionalidade? Quais são as formas de controlar essa
indesejável ocorrência? Nenhuma lei ou ato normativo deve ser produzida em
violação às normas contidas na Constituição Federal, mas isso infelizmente ocorre e,
nesses casos, existem mecanismos de eliminação do problema.
É possível que durante o processo de elaboração de uma lei ou ato normativo
alguma formalidade deixe de ser observada? Nesse caso, a norma poderá ser
considerada inconstitucional? Além dessa situação, a violação do conteúdo do texto
constitucional também pode ensejar alguma inconstitucionalidade? Neste tópico,
você enfrentará todas as situações e aprenderá a respondê-las.
Julgada inconstitucional determinada lei ou ato normativo no contexto de um
processo subjetivo, ou seja, que só envolve as partes ali relacionadas, é possível
estender os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade para todos? A
Constituição prevê instrumentos que você aprenderá e que podem viabilizar a
aplicação dessa medida.
3.3.1 Tipos de inconstitucionalidade e de controle

A Constituição Federal prevê como as leis devem ser elaboradas e o conteúdo que
podem ou não disciplinar. Violadas essas disposições ocorrerá a
inconstitucionalidade, que nada mais é do que a contrariedade de um procedimento
ou do conteúdo de uma lei em relação à Constituição.
A inconstitucionalidade pode ser de duas naturezas (FERREIRA FILHO, 2022): formal
ou material.
A inconstitucionalidade formal ocorre quando há violação das regras de processo
legislativo. A adoção da espécie legislativa adequada, os quóruns de votação, entre
outras exigências procedimentais precisam ser observadas, pois do contrário a lei
será considerada inconstitucional (FERREIRA FILHO, 2022).
A inconstitucionalidade material resulta de uma incompatibilidade entre o conteúdo
da lei (como o direito criado, por exemplo) e alguma norma constitucional. É o que
ocorre caso uma lei pretenda eliminar algum direito fundamental, como a liberdade,
por exemplo. Há hierarquia entre as normas jurídicas, que devem obedecer as que
estão no topo, isto é, na Constituição (FERREIRA FILHO, 2022).
Tanto a inconstitucionalidade formal como a material podem ser evitadas ou
corrigidas por meio de duas formas de controle (FERREIRA FILHO, 2022): o
preventivo e o repressivo.
O controle preventivo de constitucionalidade é o que se realiza durante o processo
de elaboração das leis. Ele fica a cargo do poder Legislativo e do Executivo.
As Comissões das Casas Legislativas possuem atribuições de análise dos projetos
que lhes são submetidos, dentre os quais se destaca a análise de compatibilidade
entre o projeto e a Constituição Federal. Toda Casa Legislativa possui uma Comissão
com essa função específica. O nome dessa comissão pode variar (Comissão de
Constituição, Justiça e Redação, Comissão de Constituição e Redação etc.), mas seu
objeto é o mesmo (FERREIRA FILHO, 2022).
Figura 4 - O processo legislativo se desenvolve no Congresso Nacional. Fonte: gary yim, Shutterstock,
2018.
A Comissão de Constituição tem o dever de analisar se o projeto atende às regras do

processo legislativo previstas na Constituição, ou seja, se há compatibilidade formal
entre eles. Por exemplo: uma lei ordinária que verse sobre matéria reservada à lei
complementar é inconstitucional. Tem o dever, também, de analisar se o conteúdo
do projeto não viola nenhum dispositivo da Constituição Federal, ou seja, se há
compatibilidade material ente eles. Por exemplo: uma lei que elimine um direito
fundamental é inconstitucional (FERREIRA FILHO, 2022).
Se o projeto ultrapassar a fase do trâmite pelas comissões e chegar ao plenário, será
discutido e votado pelos parlamentares. Esse momento também serve ao controle
preventivo de constitucionalidade. Qualquer parlamentar que identifique vício do
projeto em relação à Constituição tem o dever de levantar a questão para que seja
discutida pelos demais e, se estiver convencido da inconstitucionalidade, deve votar
contrariamente à aprovação do projeto (FERREIRA FILHO, 2022).
Não obstante as fases do processo legislativo e o amplo dever de controle de
constitucionalidade, o projeto pode ser aprovado de forma parcial ou totalmente
contrária à Constituição. Nesse caso, ainda há algum mecanismo para evitar que a
publicação de uma lei inconstitucional? Sim, mas não mais perante o poder
Legislativo (FERREIRA FILHO, 2022).
Ao concluir os processos de discussão e votação dos projetos, o poder Legislativo os
remete ao chefe do poder Executivo, a quem compete sancioná-los ou vetá-los. O
veto pode ser atribuído a um projeto por duas razões, como você aprendeu:
contrariedade ao interesse público ou inconstitucionalidade. Note, portanto, que o
veto decorrente da inconstitucionalidade faz parte do sistema de controle
preventivo de constitucionalidade (FERREIRA FILHO, 2022).
Ao vetar o projeto em virtude de alguma violação formal ou material do projeto em
relação à Constituição, o chefe do poder Executivo deve manifestar expressamente
os pontos da inconstitucionalidade identificada. Após proferido o veto, o projeto é
devolvido ao poder Legislativo, que irá apreciá-lo para decidir se o mantém ou se o
rejeita. O veto deve ser mantido se o Legislativo reconhecer que há
inconstitucionalidade no projeto, mas pode ser rejeitado se houver discordância
(FERREIRA FILHO, 2022).
Até a sanção ou derrubada do veto, o projeto não ingressou no ordenamento
jurídico e o controle é preventivo. O poder Judiciário também pode atuar
preventivamente quando houver inconstitucionalidades formais. No caso de
inconstitucionalidades materiais, admite-se que o Judiciário controle
preventivamente apenas propostas de emenda à Constituição que violem cláusula
pétrea. Isso porque o artigo 60, §4°, da Constituição, estabelece que esse tipo de
proposta não pode sequer ser objeto de deliberação. O mesmo não se tem admitido
em relação a projetos de lei (FERREIRA FILHO, 2022).
Publicado o projeto com teor inconstitucional, se encerra a possibilidade de controle
preventivo de constitucionalidade. A partir desse momento, só será possível o
controle repressivo, que fica a cargo do poder Judiciário. O controle repressivo, de
acordo com a Constituição Federal de 1988, pode ser realizado pela via difusa ou
concentrada. O primeiro você começou a identificar no tópico anterior e continuará
a estudar a partir de agora, e o último será abordado no próximo tópico deste
capítulo (FERREIRA FILHO, 2022).
O modelo difuso, ou incidental, de controle de constitucionalidade existente na
Constituição Federal brasileira sofre influência do modelo norte-americano, como
você aprendeu anteriormente. Trata-se do sistema por meio do qual analisa-se a
compatibilidade de uma lei em relação à Constituição Federal no contexto de cada
caso concreto. Não se trata, portanto, de um controle abstrato, ou seja, não se tem a
discussão em tese de uma lei em face à Constituição, mas apenas no contexto de

algum conflito real já submetido à análise do poder Judiciário (FERREIRA FILHO,
2022).
No entanto, a Constituição Federal de 1988 instituiu instrumentos que permitem que
os efeitos de uma decisão proferida em um processo específico, que resolveu um
conflito que só interessava às partes nele envolvidas, sejam estendidos a todos. Esse
é o assunto do próximo tópico.
3.3.2 Cláusula de reserva de plenário, resolução do Senado e súmula

vinculante
O controle incidental de constitucionalidade pode ser realizado por qualquer juiz ou
Tribunal. Quando algum direito é prejudicado por uma norma inconstitucional, a
parte prejudicada pode pleitear desde a primeira instância que o juiz proclame a
inconstitucionalidade e afaste a aplicação da norma inconstitucional.
No âmbito dos Tribunais, que são órgãos colegiados, questões sobre a
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos somente podem ser julgadas pelo
plenário, isto é, pela reunião dos juízes que nele atuam. Veja o fundamento
constiucional da exigência: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus
membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
Exige-se, em razão da relevância do assunto, a reserva de plenário. Isso evita que
decisões conflitantes sejam proferidas no interior do próprio Tribunal e confere
maior segurança ao controle de constitucionalidade. (MORAES, 2022)
O controle incidental de constiucionalidade é feito em relação a casos concretos, por
isso os efeitos de uma decisão que reconhece a inconstitucionalidade em relação a
esses processos se restringe às partes envolvidas. Nesse caso, se diz que a decisão
possui efeito inter partes, que significa entre as partes.
A Constituição brasileira, contudo, prevê dois instrumentos que viabilizam que os
efeitos de uma decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de controle incidental de constitucionalidade seja extendida a
todos:
Resolução do Senado Federal;
súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal.
No primeiro caso, a Constituição atribui ao Senado competência para publicar

Resolução que expanda os efeitos (inter partes) de uma decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental de constitucionalidade,
conforme previsão do artigo 52, X.
VOCÊ QUER LER?

O trabalho “O controle de constitucionalidade na Constituição brasileira de 1988: do modelo híbrido à
tentativa de alteração para um sistema misto complexo”, de Orione Dantas de Medeiros, aborda a
estrutura constitucional brasileira para o controle das inconstitucionalidades, que alberga os sistemas
principal e incidental. Acesse:
<https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/502943/000991834.pdf?sequence=
(https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/502943/000991834.pdf?sequence=)>.
Outro instrumento é a súmula com efeitos vinculantes. Diferente de uma súmula

comum, que é o resumo da jurisprudência de um Tribunal, a vinculante, que só pode
ser expedida pelo Supremo Tribunal Federal, tem efeito obrigatório aos órgãos do
poder Judiciário e também à Administração Pública direta e indireta de todas as
esferas da federação. Ela possui força semelhante a de uma lei, portanto.
Figura 5 -
O poder Judiciário pode editar comandos obrigatórios, como leis. Fonte: BrunoWeltmann, Shutterstock,
2018.
A súmula vinculante foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro por meio da

Emenda Constitucional n.° 45/2004. Veja o seu conteúdo normativo:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial,
terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
A súmula vinculante pode ser editada apenas pelo STF, o que pode ser feito de ofício
ou mediante pedido específico, desde que recaia sobre assunto apreciado por
reiteradas decisões em matéria constitucional. A criação da súmula deve ser
aprovada pelo plenário do STF, por quórum de dois terços. Aprovada, a súmula tem
caráter vinculante, ou seja, obriga todos os demais órgãos do poder Judiciário,
assim como a Administração Pública direta e indireta em todas as esferas da
federação.
VOCÊ SABIA?
As súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal versam sobre diferentes assuntos,
de tributação a direito penal. Uma delas, a de n.° 56, prevê que na falta de estabelecimento prisional
adequado (para o cumprimento de prisão em regime semiaberto, por exemplo), não se autoriza a
manutenção do condenado em regime mais grave.
Por meio da súmula vinculante, visa-se a eliminar controvérsias judiciais sobre

determinados assuntos, como é o caso do nepotismo, que foi objeto da súmula
vinculante n.° 13:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por

afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para
o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na
administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
O nepotismo costumava gerar dúvidas sobre a possibilidade de ser utilizado de

maneira direta, ou seja, mediante a nomeação de parente para ocupar cargo
comissionado na mesma estrutura em que o agente político atua; bem como de
maneira cruzada, mediante a troca de nomeações (por exemplo: o prefeito nomeia o
filho do presidente da Câmara para algum cargo de direção na Prefeitura, e este
nomeia o filho do prefeito para algum cargo de assessoria na Câmara). Com a
súmula, o STF apresenta a interpretação da questão de acordo com a Constituição
Federal e condiciona o comportamento da Administração e também do poder
Judiciário.
3.4 Controle principal de

constitucionalidade (Parte I)
Neste tópico, você continuará os estudos sobre o controle de constitucionalidade e
iniciará a análise do sistema principal. É possível discutir, em tese, perante o poder
Judiciário, se uma lei ou ato normativo viola a Constituição Federal?
Além do modelo norte-americano, que influenciou a construção do ordenamento
jurídico brasileiro em relação ao controle de constitucionalidade, nosso país
também recebeu influência do modelo europeu. Neste, viabiliza-se um sistema
principal, que não depende de casos concretos para que se possa discutir a
constitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo.
A ação direta de inconstitucionalidade é o principal instrumento processual que
serve à eliminação de uma lei ou normativo incompatível com a Constituição
Federal. Você iniciará os estudos acerca dela neste tópico, oportunidade em que
identificará, também, quais são os órgãos e autoridades autorizados a ajuizá-la.
3.4.1 Origem: modelo europeu/kelseniano e aplicação na CF 1988

Neste tópico você iniciará os estudos sobre o controle principal, ou concentrado, de
constitucionalidade. Por meio dele, ajuíza-se uma ação com uma exclusiva
finalidade: declarar determinada lei ou ato normativo compatível ou incompatível
com a Constituição Federal de 1988. Trata-se de um processo abstrato, ou seja, de
discussões em tese em torno de uma possível violação constitucional.
A grande diferença que separa o modelo norte-americano e o europeu, portanto, é o
contexto no qual a análise de constitucionalidade é feita. Diferente do primeiro
modelo, que exige um conflito específico como base para a discussão sobre algum
aspecto de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, o segundo
permite que se faça uma discussão em tese perante o poder Judiciário. (TAVARES,
2022)
Essa possibilidade de discutir a compatibilidade, em tese, uma lei ou ato normativo
em face da Constituição Federal, segue o modelo europeu, influenciado pela teoria
de Hans Kelsen. Por isso esse modelo também é chamado de kelseniano.
VOCÊ O CONHECE?
Hans Kelsen foi um importante jurista austríaco, que influenciou o direito em vários aspectos, inclusive
em relação aos sistemas de controle de constitucionalidade. Defendeu instrumentos de discussão em
tese das leis, a cargo de um Tribunal Constitucional, o que se implementou na Constituição da Áustria e
depois se expandiu para outros países.
Por meio do sistema europeu, não é dado a qualquer juiz ou tribunal proferir
julgamentos acerca da constitucionalidade de leis ou atos normativos, mas apenas a
um órgão, que é um Tribunal Constitucional (MORAES, 2022). Na origem desse
modelo (que ocorre por meio da Constituição da Áustria, em 1920) constata-se a
existência de um Tribunal que julgava apenas as ações voltadas ao controle de
constitucionalidade. Isso difere, portanto, do Supremo Tribunal Federal, que tem
competência para interpretar a Constituição em última instância, bem como
apreciar outras demandas – como as de natureza penal de agentes políticos com
foro privilegiado, por exemplo.
No Brasil, também não há apenas um Tribunal com competência para ações de
controle concentrado de constitucionalidade. Na verdade, todos os Tribunais de
Justiça podem analisar a compatibilidade de leis ou atos normativos municipais
questionados em face das respectivas Constituições Estaduais, o que também é um
instrumento da via principal de controle de constitucionalidade.
Figura 6 - Os Tribunais podem analisar a constitucionalidade das leis. Fonte: Dreamstime, 2018.
Os efeitos de uma decisão proferida em sede de controle concentrado de

constitucionalidade são erga omnes, ou seja, são efeitos gerais, que alcançam a
todos. É desnecessário, aqui, utilizar instrumentos como a Resolução do Senado
Federal ou a súmula vinculante. A própria decisão já cuida da eliminação da lei ou
ato normativo declarado inconstitucional do ordenamento jurídico (MORAES, 2022).
No sistema original (austríaco, como mencionado), a eficácia da decisão do Tribunal
Constitucional que declarava a inconstitucionalidade de uma lei era ex nunc, ou seja,
a partir da declaração. Essa ocorrência se justificava para assegurar a força do
legislador, que também deveria ter assegurado o poder de interpretar a
Constituição. Em outras palavras, se uma lei nasceu no poder Legislativo é válida e
manterá essa condição até que seja declarada inconstitucional (MORAES, 2022).
Situação diversa ocorre no sistema brasileiro, que incorporou traços do sistema
norte-americano para disciplinar que a decisão de inconstitucionalidade (dada em
sede principal) tenha efeitos ex tunc, isto é, retroativos. No sistema adotado pela
Constituição brasileira, considera-se que a lei inconstitucional não pode ter nenhum
período de validade, haja vista a gravidade da violação (MORAES, 2022).
Embora essa seja, realmente, a regra no sistema jurídico brasileiro, admite-se,

excepcionalmente, que uma declaração de inconstitucionalidade proferida pelo
sistema concentrado tenha efeitos ex nunc ou pro futuro. Nesse caso, porém, exige-se
aprovação da hipótese excepcional por quórum de dois terços dos ministros do STF
(MORAES, 2022).
No sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade, permite-se
que outras datas sejam fixadas para o início da declaração de inconstitucionalidade,
conforme autoriza o artigo 27 da Lei n.° 9.868/99 (essa lei disciplina o processo da
ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade
perante o STF) (MORAES, 2022).
Como se vê, a Constituição brasileira mescla os sistemas norte-americano e europeu
de controle de constitucionalidade, mediante a instituição do sistema incidental e
principal. A partir de agora você começará a estudar as ações do controle principal,
com início pela ação direta de inconstitucionalidade (MORAES, 2022).
3.4.2 Ação direta de inconstitucionalidade

A ação direta de inconstitucionalidade é a ação mais utilizada do sistema de controle
concentrado de constitucionalidade. Trata-se da ação judicial utilizada, com
exclusividade pelos legitimados constitucionais, para obter a declaração do poder
Judiciário de que alguma lei ou ato normativo contraria a Constituição Federal, do
ponto de vista formal ou material.
Mas quem são os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade?
São os previstos no artigo 103 da Constituição Federal:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de

constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A ação direta de inconstitucionalidade pode ser ajuizada em relação a leis ou atos
normativos federais ou estaduais que violem a Constituição Federal. Nesse caso,
deve ser impetrada perante o Supremo Tribunal Federal. Mas ela também pode ser
proposta em âmbito estadual.
Quando alguma lei ou ato normativo municipal contrariar a Constituição do
respectivo Estado, é possível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade,
o que deve ser feito perante o Tribunal de Justiça daquela localidade. Note que,
nesse caso, o parâmetro de controle é a Constituição Estadual e não a Federal.
Nesses casos, é possível que o caso seja levado à analise do Supremo Tribunal
Federal, desde que a norma da Constituição Estadual violada seja reprodução de
uma norma da Constituição Federal. Do contrário, faltará competência ao STF para
proceder ao julgamento do caso. (MENDES, 2021)
Figura 7 - O poder Judiciário protege a Constituição de violações. Fonte: tlegend, Shutterstock, 2018.
De acordo com a Constituição, o Distrito Federal não pode ser dividido em

Municípios (art. 32). Isso faz com que as competências estaduais e municipais
fiquem concentradas na Câmara Legislativa, que edita leis sobre ambas as esferas.
Nesse caso, se uma dessas leis contrariar a Constituição Federal, a ação direta de
inconstitucionalidade poderá ser ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal?

Depende. Se o conteúdo da lei versar sobre assunto de natureza estadual, sim. No
entanto, se o conteúdo da lei recair sobre assunto de competência dos Municípios, o
STF não apreciará a constitucionalidade dessa lei. Isso porque a Constituição não
previu competência ao STF para processar e julgar a ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada em face de leis ou atos normativos municipais. Por
isso, no caso da lei distrital feita para disciplinar assuntos municipais, não há
possibilidade de controle direto perante o STF. Isso não significa, contudo, que a lei
não possa ser questionada perante o poder Judiciário. Inclusive, se ela violar a Lei
Orgânica do Distrito Federal, poderá ser objeto de controle de legalidade, que se faz
perante a Justiça Distrital. Esse processo até pode alcançar o STF, mas apenas por
meio de recurso extraordinário, caso também haja violação de dispositivo da
Constituição Federal.
Mas como é o trâmite de uma ação destinada à declaração da inconstitucionalidade
de uma lei ou ato normativo? Ela tem início mediante o protocolo do “pedido”
perante o STF. Esse pedido é, na verdade, formalizado por meio de uma petição, que
deve apresentar claramente: o dispositivo da lei ou ato normativo que está sendo
questionado e os fundamentos para o pedido da declaração de
inconstitucionalidade. Esse pedido também deve ser claro. Sem esses requisitos, o
STF sequer apreciará a pretensão.
Se a petição preencher os requisitos mencionados, ela será processada e haverá
nomeação de um relator para o caso. O relator é um dos ministros do STF. A primeira
atividade do relator é solicitar informações aos órgãos ou autoridades das quais
emanou a lei ou ato normativo impugnado. Por exemplo: se o questionamento recai
sobre uma lei, as Casas do poder Legislativo (Câmara dos Deputados e Senado
Federal) e o poder Executivo precisarão ser ouvidos. O prazo para que esses órgãos
prestem informações é de 30 dias.
Após o término do prazo das informações, são ouvidos, sucessivamente, o
advogado-geral da União e o procurador-geral da República. Cada um tem 15 dias
para se manifestar, conforme prevê o artigo 8° da Lei n.° 9.868/99.
O relator, sempre que entender que é preciso, pode requisitar informações
adicionais, designar perito (ou comissão de peritos) para que emitam parecer sobre
o assunto e auxiliem no seu processo de compreensão. Ele pode, também, marcar
audiências públicas para ouvir pessoas que possuam experiência e autoridade sobre
o assunto para que possa compreender completamente a matéria que foi submetida
à análise. Por exemplo: se for aprovada lei que autoriza o aborto em qualquer
situação, e, ato contínuo, for ajuizada ação direta de inconstitucionalidade, várias

questões precisarão ser analisadas no processo de formação de convencimento dos
ministros. Para isso, entidades pró-aborto e contra o aborto precisarão ser ouvidas
para que possam apresentar todos os elementos que circundam o assunto. Isso
enriquece a discussão e viabiliza que decisões com mais qualidade sejam proferidas.
VOCÊ QUER VER?

O filme O Desafio da Lei, dirigido por David Anspaugh e produzido por Richard Brams, Jonathan Littman e
Chad Oman, retrata a história de uma decisão da Suprema Corte dos Estados unidos, que transfere aos
Estados a responsabilidade para legislar sobre o aborto e os desdobramentos do caso, que levam em
conta a colisão dos direitos à liberdade e à vida.
Na sequência, o ministro relator elaborará o relatório do processo e o distribuirá aos

demais. Para o julgamento, é necessária a presença de ao menos oito ministros para
que a sessão possa ser iniciada, conforme determina o artigo 22 da Lei n.° 9.868/99.
Esse é, portanto, o quórum de instalação da sessão de julgamento de uma ação
direta de inconstitucionalidade.
Para que uma lei ou ato normativo seja declarado inconstitucional, exige-se o voto
da maioria absoluta dos ministros do STF, ou seja, exige-se o voto de ao menos seis
ministros.
VOCÊ SABIA?
Quórum de maioria absoluta corresponde a metade, mais um, do total de cadeiras de um órgão. No
caso do Supremo Tribunal Federal, ao dividir o total de cadeiras, que são 11, por 2, você obterá 5,5
como resultado. Some 1 a esse valor (6,5) e arredonde o resultado para baixo (6). Pronto, você obteve
o valor correspondente à maioria absoluta.
Declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, os efeitos da decisão

alcançam toda a extensão do território nacional (são erga omnes) e são retroativos
(extunc), como regra. Excepcionalmente, como você estudou, é possível que,
mediante votação de no mínimo de dois terços dos ministros do STF, os efeitos da
decisão incidam a partir da decisão (ex nunc ou pro futuro) ou de uma data
específica, a depender das peculiaridades de cada caso.
Síntese
Concluímos o terceiro capítulo da disciplina Direito Constitucional. Agora, você
concluiu os estudos sobre a estrutura organizacional do poder Judiciário e iniciou os
estudos sobre o controle de constitucionalidade.
Neste capítulo, você teve a oportunidade de:
identificar a composição e as principais competências do Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal;
aprender que Superior Tribunal de Justiça atua como guardião da legislação
federal, enquanto o Supremo Tribunal Federal atua como guardião da
Constituição Federal;
compreender que o Ministério Público se divide em Ministério Público da
União e Ministério Público dos Estados, e que, juntamente com a advocacia,
são considerados funções essenciais à justiça;
identificar o conceito de controle de constitucionalidade e as razões que
motivam a sua execução, com destaque para a guarda da supremacia da
Constituição;
aprender que o modelo incidental de controle de constitucionalidade adotado
no Brasil foi influenciado pelos Estados Unidos;
identificar que o controle incidental de constitucionalidade é o que se faz em
processos subjetivos, ou seja, nos quais há um conflito concreto e a discussão
sobre a inconstitucionalidade é apenas o meio de resolvê-lo;
aprender que o modelo principal de controle de constitucionalidade adotado
no Brasil foi influenciado pelo sistema europeu;
identificar que o controle principal de constitucionalidade é o que se faz em
processos objetivos, ou seja, nos quais se discute, em tese, perante o poder
Judiciário, se determina lei ou ato normativo é compatível com a Constituição;
compreender que a ação direta de inconstitucionalidade é o processo

destinado a eliminar do ordenamento jurídico brasileiro as leis ou atos
normativos que violem a Constituição.
Referências bibliográficas
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
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Littman e Chad Oman. Estados Unidos: Columbia. 95 minutos.
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MENDES, G. F.; BRANCO, P. G. G. SÉRIE IDP - CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL.
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U.S. SUPREME COURT.. Marbury v. Madison: 5 U.S. 137 (1803). Justia US Supreme
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(https://supreme.justia.com/cases/federal/us/5/137/case.html)>. Acesso em:
05/02/2018.

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28/02/2024, 21:12 Direito Constitucional

inconstitucionalidade, que só pode ser ajuizada pelos órgãos ou autoridades

3.1 Organização do Poder Judiciário

3.1.1 Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal

presidente da República, um deputado federal ou um senador, por exemplo,

Assim como o STF é o guardião da Constituição Federal, o STJ é o guardião da

O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do poder Judiciário brasileiro. Ele é

declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

3.1.2 Funções essenciais à justiça: Ministério Público e Advocacia

A advocacia, assim como o Ministério Público, também foi considerada pela

3.2 Função do poder Judiciário:

3.2.1 Conceito e razões do controle

A supremacia da Constituição precisa ser mantida. Do contrário, haverá

do texto constitucional, existem os instrumentos de controle de constitucionalidade,

3.2.2 Origem: modelo norte-americano e aplicação na CF 1988

VOCÊ QUER LER?

Com a propagação desse modelo de controle de constitucionalidade, difundiu-se a

gerado, sendo a argumentação da inconstitucionalidade apenas o meio, ou seja, o

3.3 Controle jurisdicional incidental de

3.3.1 Tipos de inconstitucionalidade e de controle

A Comissão de Constituição tem o dever de analisar se o projeto atende às regras do

discussão em tese de uma lei em face à Constituição, mas apenas no contexto de

3.3.2 Cláusula de reserva de plenário, resolução do Senado e súmula

No primeiro caso, a Constituição atribui ao Senado competência para publicar

VOCÊ QUER LER?

Outro instrumento é a súmula com efeitos vinculantes. Diferente de uma súmula

A súmula vinculante foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro por meio da

Por meio da súmula vinculante, visa-se a eliminar controvérsias judiciais sobre

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por

O nepotismo costumava gerar dúvidas sobre a possibilidade de ser utilizado de

3.4 Controle principal de

3.4.1 Origem: modelo europeu/kelseniano e aplicação na CF 1988

Os efeitos de uma decisão proferida em sede de controle concentrado de

Embora essa seja, realmente, a regra no sistema jurídico brasileiro, admite-se,

3.4.2 Ação direta de inconstitucionalidade

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

De acordo com a Constituição, o Distrito Federal não pode ser dividido em

inconstitucionalidade poderá ser ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal?

situação, e, ato contínuo, for ajuizada ação direta de inconstitucionalidade, várias

VOCÊ QUER VER?

Na sequência, o ministro relator elaborará o relatório do processo e o distribuirá aos

Declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, os efeitos da decisão

compreender que a ação direta de inconstitucionalidade é o processo

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