Lei de Drogas

Legislação Penal Especial - Drogas
LEI DE DROGAS – LEI 11.343/06
1. Retrospectiva:
Até 2002 De 2002 a 2006 Em 2006

Lei 6.368/76 Lei 10.409/02 Lei 11.343/06
Trazia os crimes e o Previu os crimes típicos ligados a drogas Referida lei trouxe dois
procedimento especial e o procedimento especial. capítulos de crimes e o
Mas o Presidente FHC vedou o capítulo procedimento especial relativo
dos crimes da referida lei. ao delito de drogas.
Assim, vigia a Lei 6.368/76 quanto aos
crimes e a Lei 10.409/02 no que tange
ao procedimento.
2. Principais características da Lei 11.343/06:
Substitui a expressão substância entorpecente por Drogas, segundo recomendação da

Organização Mundial de Saúde.
O conceito de drogas traduz norma penal em branco heterogênea. Ou seja, a norma é
complementada por um preceito administrativo que é a portaria 344/1998 da Secretaria de
Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (Emanada de seara distinta).
Proporcionalidade e individualização das penas: há criação de novas figuras penais e alteração
de penas.
Exceções pluralistas à teoria Monista (concurso de pessoas).
Incremento das multas.
3. Análise do art. 28 da Lei de Drogas:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (ELEMENTO NORMATIVO QUE INDICA A
ILICITUDE) será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas
à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem
como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco)
meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo
máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou
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assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de
saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
O artigo 28 se encontra no capítulo III da Lei de Drogas que trata “Dos crimes e das Penas”.
3.1. Natureza jurídica do art. 28:
Acerca da matéria existem três corrente, senão vejamos:
1ª Corrente: afirma a que o tipo penal tem natureza jurídica de crime, infração penal, sob os
seguintes argumentos:
Isso porque se encontra no capítulo “Dos Crimes e das Penas”
O art. 28, §4º fala em reincidência.
Afirma ainda que o art. 30 da Lei de Drogas fala em prescrição e, estando falando em
prescrição é porque se trata de crime.
O art. 5º, XLVI da CF autoriza penas diversas das penas privativas de liberdade – reclusão e
detenção.
 Essa corrente é a do STF.
2ª Corrente: criada por LFG que afirma que o art. 28 tem natureza jurídica de Infração Penal sui
generis, com base nos fundamentos seguintes:
O rótulo do capítulo nem sempre espelha o seu conteúdo. Ex. Lei 1.079/50 que trabalha as
infrações políticas de governadores e Dec. Lei 201/67 que fala de infrações de prefeitos.
Entende que a reincidência foi utilizada no sentido popular, querendo dizer apenas e tão
somente, repetir o fato.
Prescrição não é instituto exclusivo de crime. Há prescrição em ilícito civil, em penas
disciplinares e em atos infracionais.
A Lei de introdução ao CP diz que o crime é punido com reclusão ou detenção e a
contravenção penal é punida com prisão simples.
 A exemplo do menor infrator, não se admite a prisão em flagrante do usuário de drogas
devendo o mesmo ser encaminhado a juízo, ou firmar compromisso de que irá fazer isso.
3ª Corrente: afirma que o art. 28 não é infração penal. Essa ideia é encampada por Alice Bianchini.
A lei, ao invés de punir, prefere falar em medidas educativas.
O não cumprimento das medidas não gera consequência penal
Princípio da intervenção mínima
A saúde individual é um bem jurídico disponível.
3.2. Penas alternativas não substitutivas:
Normalmente se tem um crime X com uma pena privativa de liberdade e esta pena privativa
de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos. Daí que as penas restritivas de
direitos têm a características da substitutividade.
Aqui na Lei de drogas, no art. 28, as penas já restritivas de direitos são não substitutivas, mas
sim, principais.
3.3. Bem jurídico tutelado:
O bem jurídico tutelado é a saúde pública.

Obs.: Não se pune o porte da droga para uso próprio em função da proteção à saúde do agente (a
autolesão não é punida), mas em razão do mal potencial que pode gerar à coletividade.
3.4. Sujeito ativo:
Trata-se de crime comum que pode ser cometido por qualquer pessoa.
3.5. Sujeito passivo:
É a coletividade.
3.6. Condutas puníveis:
Há o uso dos seguintes verbos:

a) Adquirir
b) Guardar
c) Tiver em depósito
d) Trazer consigo
Obs.: Não se pune o agente se for surpreendido usando drogas, sem possibilidade de se encontrar
porção da droga em seu poder.
É necessário que a substância seja trazida sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar: trata-se de elemento normativo indicativo da ilicitude.
3.7. Elemento subjetivo:
O crime é punido a título de dolo com a finalidade especial que é o consumo próprio.
3.8. Tentativa e consumação:
A consumação dá-se com a prática de um dos núcleos do tipo, atentando-se que guardar, ter
em depósito, transportar ou trazer consigo são formas permanentes.
Quanto a tentativa, a doutrina admite a possibilidade na hipótese de “tentar adquirir”.
3.9. Consequências do delito:
As consequências do delito são ínfimas. Daí que, para Nucci, o art. 28 descreve infração de
“ínfimo potencial ofensivo”, tendo em vista que, mesmo sendo inviável, no caso concreto, a
transação penal, ainda que reincidente o agente, e com maus antecedentes ou péssima conduta
social, jamais será aplicada pena privativa de liberdade, mas penas alternativas com medidas
assecuratórias.
3.10. Prescrição:
Código Penal Lei 11.343/06

Prazo prescricional: art. 109, CP Art. 28 Demais crimes
Art. 28: tem prazo prescricional O prazo é do art. 109 do CP.
Interrupção do prazo: art. 117 do de 02 anos, e a interrupção do A interrupção do prazo
CP prazo segue o art. 117 do CP. segue o art. 117 do CP e a
Suspensão do prazo: art. 116, CP. A suspensão do prazo segue o suspensão do prazo segue o
art. 116 do CP. art. 116 do CP.
3.11. Princípio da Insignificância e art. 28:
O STF tem julgados admitindo a aplicação do Princípio da Insignificância ao art. 28 da Lei de

Drogas.
4. Análise o do art. 33, caput:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa.
4.1. Bem jurídico tutelado:
Tutelam-se dois bens jurídicos.

O bem jurídico imediato é a saúde pública. O bem jurídico mediato é a saúde individual das
pessoas que integram a sociedade.
4.2. Sujeitos do crime:
a) Sujeito ativo: trata-se de crime comum. Essa é a regra. Há exceção quanto ao núcleo
prescrever que é próprio. Somente médicos e dentistas podem prescrever drogas.
b) Sujeito passivo: o sujeito passivo é a sociedade, podendo com ela concorrer criança,
adolescente ou pessoa sem capacidade de discernimento e que receba a droga para consumi-
la.
Obs.: aquele que fornece drogas comete o delito do art. 243 do ECA ou o art. 33 da Lei de
Drogas? Está-se diante de um conflito aparente de normas. No art. 243 do ECA temos como
objeto material, qualquer produto causador de dependência. Já na Lei de Drogas, o objeto
material é apenas e tão somente substâncias que causam dependência e que sejam
rotuladas como drogas de acordo com a portaria 344/1998. Assim, comparando, a lei que
traz substâncias especiais é a lei de drogas.
4.3. Elemento normativo indicativo da ilicitude:
Para que haja enquadramento no tipo penal é necessário que seja preenchido o elemento
normativo da ilicitude que é o fato de o tipo ser praticado sem autorização ou em desacordo com
determinação legal.
Obs.: Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente
concedida.
Cannabis sativa L  esse é nome científico do “cânhamo”, que é o nome vulgar, ou seja, a
maconha.
4.4. Cessão gratuita para consumo conjunto:
Aqui nos temos que analisar a questão antes e após a Lei de drogas
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

Havia três correntes: De acordo com a nova lei. Esse comportamento
1ª Corrente: configura art. 12 (tráfico). pode configurar o previsto no art. 33, caput ou o
2ª Corrente: punia por crime de tráfico, mas não art. 33, §3º.
equiparava ao crime hediondo em razão da
ausência da finalidade de mercancia.
3ª Corrente: a punição deve se dar como
usuário.
4.5. Delito de ação múltipla ou conteúdo variado:
Trata-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, ou seja, há pluralidade de núcleos

alternativos.
Atente-se que a pluralidade de núcleos no mesmo contexto fático não desnatura a unidade do
crime.
A pluralidade de núcleos serve para análise da fixação da pena base (art. 59, CP).
Obs.: faltando proximidade comportamental entre as várias condutas ou não havendo nexo
entre os vários comportamentos delituosos, caracterizado está o concurso de crimes.
4.6. Aplicação do estado de necessidade:
A jurisprudência não reconhece a descriminante do estado de necessidade em se tratando do

crime de tráfico. Dificuldade de subsistência por meios lícitos decorrentes de doença, embora grave,
não justifica a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso.
4.7. Porte de drogas para consumo ou para comércio?
De acordo com o art. 52 da Lei de drogas, não basta analisar a quantidade da droga
apreendida.
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do
inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito,
indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou
II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.
Deve ser analisar, pois:
a) A quantidade da droga
b) A natureza da droga
c) O local e as condições da ação criminosa
d) As circunstâncias da prisão,
e) A conduta, qualificação e antecedentes do agente
Na denúncia deve-se destacar um parágrafo no sentido de que todas as condições não deixam
dúvidas de que o delito seja de tráfico de drogas.
O crime é punido a título de dolo.
4.9. Consumação e tentativa:
A consumação do delito dá-se com a prática dos núcleos.

Obs.: é necessário observar que em alguns núcleos, o crime é permanente. Ex. trazer
consigo, manter em depósito. E sempre que falamos em crimes permanentes, três questões devem
ser lembradas:
1. Possibilidade de flagrante a qualquer tempo da permanência;
2. Prescrição somente inicia a correr após cessada a permanência.
3. Súmula 711 do STF.

No que tange a tentativa há duas correntes:
1ª Corrente: diante da quantidade de núcleos que compõem o art. 33 a tentativa ficou inviável.
2ª Corrente: afirma que é admitida a tentativa, por exemplo, no tentar adquirir.
4.10. Crime de perigo:
O crime de tráfico é crime de perigo, prevalecendo na doutrina e na jurisprudência que se

trata de crime de perigo abstrato e não de perigo concreto. Ou seja, o risco é absolutamente
presumido por lei, bastando que o acusador comprovar a conduta.
É constitucional o fato de ser risco absolutamente presumido por lei?
Para LFG é inconstitucional, afirmando que há ofensa ao princípio da ofensividade ou da
lesividade. Afirma referido autor ainda que se trata de crime de perigo concreto indeterminado, não
exigindo uma vítima concreta, bastando a idoneidade lesiva da conduta para o bem jurídico protegido
pelo delito.
Para outros, fere também o princípio da ampla defesa.
 Na Lei de Drogas, o STF não trava essa discussão acerca da constitucionalidade do crime
de perigo abstrato, atentando-se que o considera como sendo crime de perigo abstrato.
4.11. Flagrante provocado:
Na situação em que A trazia com sigo a droga e B (vigia) juntos vendem drogas a C que é um
policial e a compra é simulada: tem-se o crime impossível em relação a compra já que se tem o
flagrante provocado.
Seria o caso de ambos responderem pelo fato de trazer consigo? Não, pois B nada trazia
consigo.
Daí que o correto na denúncia seria afirmar que A, juntamente com B trazia consigo. E o trazer
consigo é comportamento permanente que não se inclui no flagrante provocado.
4.12. Concurso de crimes com o de Tráfico:
É perfeitamente possível o tráfico em concurso com o furto da própria droga.

É possível tráfico em concurso com receptação? Sim. Sabendo o agente que trafica que o
objeto recebido como pagamento é objeto de crime responderá pelo tráfico e pela
receptação.
Tráfico e sonegação: prevalece não ser possível a cumulação entre os delitos pois não se
aplica o Princípio do non olet (O Dinheiro não cheira) ao D. Penal. Isso porque, obrigar o
criminoso a declarar os valores à Receita significa obrigar o criminoso a produzir provas contra
si mesmo.
5. Análise do art. 33, §1º, I – Tráfico de matéria prima:
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
5.1. Objeto material:
No art. 33, caput, o objeto material é drogas. No art. 33, §1º, I o objeto material não é mais a
droga, mas a matéria prima, insumo ou produto químico. Ex. éter sulfúrico e acetona  substâncias
que servem para o refino da cocaína.
O produto tem que ser aquele que nasceu para a finalidade de fabricar drogas ou pode ser
qualquer produto que também tenha esse fim? O §1º, I compreende não só as substâncias
destinadas exclusivamente à preparação da droga, como as que, eventualmente se prestem a essa
finalidade.
É a expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” é
elemento normativo indicativo da ilicitude. Para a maioria, é necessária prova pericial indicando que
o produto, insumo ou matéria prima seriam capazes de produzir a droga
A matéria prima, o insumo ou produto químico devem ter efeito farmacológico (dar onda)?
Não há necessidade de que os produtos tenham já de per si os efeitos farmacológicos
O crime é punido a título de dolo. Mas para que exista esse crime é necessário saber que a
coisa é capaz de produzir drogas e visar tal produção? Ou basta saber que serviria para produzir
drogas apesar de não ter essa intenção?
Para Vicente Greco Filho o tipo penal dispensa a vontade de querer empregar a matéria-prima
na produção de drogas, bastando conhecimento da sua capacidade para tanto.
O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, atentando-se que alguns são
permanentes e a doutrina admite a tentativa.
6. Análise do art. 33, §1º, II – Tráfico de matéria prima especial (plantas):

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de
plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
Aqui também se trabalha com matéria prima, mas diz respeito a plantas que sirva de matéria
prima para a produção da droga. Daí que entre o §1º, I e o inc. II há uma relação de especialidade.
É imprescindível que a conduta se dê em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

É indispensável ou dispensável o princípio ativo da planta? Não importa que a planta não
apresente o princípio ativo, pois o que a lei exige é que esta se destine à preparação da droga como
matéria-prima.
E aquele que planta maconha, colhe e mantém em depósito pratica quantos crimes? Nessa
hipótese haverá a prática de apenas um crime, divergindo a doutrina se a tipificação será do art. 33,
caput ou o §1º II. Mas na prática, isso não faz nenhuma diferença pois as penas são as mesmas. O que
não se pode é aplicar o concurso de delitos.
Qual crime pratica aquele que planta para uso próprio?
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

1ª Corrente: tráfico. É crime cultivar plantas que Pode configurar o art. 33, §1º, II ou o art. 28,
sejam matéria crime, não importando se é para §1º do CP.
consumo próprio Art. 28, §1º: Às mesmas medidas submete-se
2ª Corrente: era feita analogia in bonam partem, quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou
colhe plantas destinadas à preparação de pequena
afirmando que deveria responder o agente pela posse
quantidade de substância ou produto capaz de
de droga (art. 16).
causar dependência física ou psíquica.
3ª Corrente: defendia que o fato era atípico.
O delito se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, lembrando que na

modalidade “cultivar”, o crime é permanente.
Admite-se a tentativa.
6.3. Expropriação das terras de cultivo:
De acordo com o art. 32, §4º da Lei as glebas utilizadas párea plantações ilícitas serão
expropriadas de acordo com o art. 243 da CF. A expropriação destinará a área ao assentamento de
colonos.
Esse delito pode conduzir a uma expropriação sanção.
No caso de bem de família cabe a expropriação sanção? Sobre esse ponto há divergências. Há
quem entenda ser possível a penhora, afirmando que a expropriação sanção no tráfico é compatível
com as exceções que autorizam a penhora do bem de família. Outros a renegam, por outro lado.
7. Análise do art. 33, §1º, III – Utiliza ou consente que outro se utilize de local ou bem para o
tráfico:

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância,
ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
7.1. Conduta punível:
É irrelevante se o agente tem a posse legítima ou ilegítima do imóvel.

É elemento normativo do tipo o fato de ser a conduta produzida sem regulamentação ou
autorização legal.
O crime é punido a título de dolo, devendo o agente saber da prática do tráfico, sob pena de
responsabilidade objetiva.
É necessário que o agente que empresta o imóvel ter a finalidade de lucro? Não. A finalidade
de lucro é dispensável.
O tipo penal pune dois comportamentos:
a) Aquele que utiliza o local para o tráfico
b) Aquele que consente o uso.
Na primeira modalidade (agente utiliza local para o tráfico) o crime se consuma com o efetivo
proveito do local, sendo possível a tentativa.
Já na segunda forma (consentir), basta a mera permissão, admitindo tentativa na modalidade
escrita. Ex. Quando se consente por escrito e a carta é interceptada.
Obs.: consentido que seja feito o uso no local (emprestar imóvel para o uso da droga), há
prática do crime?
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

O tráfico incluía consentir a utilização do imóvel Pune como tráfico consentir utilização para o
para o tráfico e uso de drogas. Não havia tráfico.
proporcionalidade, ou seja, eram punidos dois Se para o uso, caracteriza o delito previsto no
comportamentos distintos da mesma forma. art. 33, §2º da Lei de Drogas, cuja pena é bem
menor (01 a 03 anos).
8. Análise do art. 33, §2º:
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Trata-se de infração de médio potencial ofensivo que admite suspensão condicional do

processo.
8.1. Sujeitos do crime:
a) Sujeito ativo: é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.
b) Sujeito passivo: ao lado da coletividade tem-se a pessoa instigada, induzida ou auxiliada.
São punidas três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Induzir é fazer nascer a ideia na mente
do agente. Instigar é reforçar a ideia que o agente tem (preexistente).
Auxiliar é fornecer meios materiais para tanto. Ex. empresta dinheiro, leva pessoa para
comprar droga, apresenta traficante para usuário.
8.3. Diferença em relação ao delito de Apologia ao crime:
O delito de apologia ao crime tem previsão no art. 287 do CP.

O incentivo genérico, dirigido a pessoas incertas e indeterminadas não caracteriza o crime do
art. 33, §2º da Lei de Drogas, mas sim o delito previsto no art. 287 do CP – apologia ao crime.
Obs.: Marcha para legalização da maconha é apologia ao crime? Apologia é exaltar,
idolatrar. Ao ser feita uma marcha para legalização da maconha não se tem incentivo ou exaltação
do delito, mas apenas reclamando ao legislador não seja mais considerado crime a conduta.
Prevalece que o crime se consuma quando a pessoa incentivada faz efetivo uso da droga. Há
quem entenda que se consuma com a mera instigação, indução ou auxílio, afirmando que o uso é
mero exaurimento.
9. Análise do art. 33, §3º:
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
Na vigência da Lei anterior essa conduta despertava divergências. Alguns entendiam que
deveria ser enquadrado como porte para uso e outros, como tráfico. O legislador, com a lei 11.343
colocou uma pá de cal no assunto, delimitando tal conduta como infração de menor potencial
ofensivo de tráfico.
Tem-se pois, um tráfico de menor potencial ofensivo. Tratando-se de infração de menor
potencial ofensivo é de competência do Juizado Especial.
9.1. Requisitos para configuração do delito:
Para que agente deixe a conduta do tráfico e se enquadre nesse tipo é necessário o
preenchimento dos seguintes requisitos:
Oferecimento de droga
Eventualmente: esse oferecimento de droga deve ser perpetrado eventualmente. No caso de
oferecimento de droga habitual, a conduta irá se subsumir no caput.
Inexistência de objetivo de lucro: se houver objetivo de lucro a conduta será a do art. 33,
caput. É considerado lucro aqui, tanto o imediato como o mediato (experimentar objetivando
vender mais droga). Mesmo o lucro imediato remonta ao caput do artigo. Esse é denominado
um elemento subjetivo negativo do tipo  é situação especial que não pode estar presente.
A pessoa de seu relacionamento: deve haver vínculo de relacionamento entre aquele que
oferece a droga e o que a aceita. Não havendo esse vínculo, seja de amizade, de parentesco,
haverá enquadramento no caput.
Consumo conjunto: o oferecimento da droga deve ser destinado para consumo conjunto. Esse
é um elemento subjetivo positivo do tipo  deve estar presente essa finalidade especial.
Ausente essa finalidade especial o enquadramento será do caput.
Esse crime se consuma com o oferecimento da droga, dispensando-se o efetivo uso.
9.3. Punição:
Há previsão de cumulação das penas previstas nesse tipo penal com as sanções do art. 28 da
Lei de Drogas. E para aqueles que não consideram o art. 28 da Lei de Drogas como crime, esse é mais
um argumento já que se fosse admitida a cumulação dessas penas com as sanções do art. 28 haveria
bis in idem. Daí que se fala que o ar.t 28 traz, na verdade, medidas educativas e não penas.
10. Análise do art. 33, §4º - Tráfico Privilegiado
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A doutrina denomina o disposto nesse artigo de tráfico privilegiado. Trata-se de causa de

diminuição de pena.
Observando a expressão poderão fica a impressão de que se trata de faculdade do magistrado
sentenciante. Mas prevalece que esse é um direito subjetivo do réu, e esse é um poder-dever do
magistrado. Preenchidos os requisitos, deve o magistrado conceder o benefício ao acusado – deve
privilegiar o delito, diminuindo a pena.
10.1. Requisitos para aplicação do privilégio:
Delito definido no art. 33, caput e §1º: o privilégio somente alcança tais situações, não
alcançando os §§2º e 3º.
Agente primário
Bons antecedentes: não basta que o agente seja primário. É necessário que tenha bons
antecedentes.
Não dedicação a atividades criminosas:
Não integre organização criminosa
Esses requisitos são cumulativos.
Obs.: Se a denúncia for enquadrada nos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas, havendo condenação pela
prática do art. 35, não poderá incidir o privilégio uma vez que o agente pertence a associação
criminosa para o tráfico.
10.2. Vedação à conversão da pena restritiva de direitos:
O art. 33, caput tem a seguinte pena: de 05 a 15 anos. Essa pena, nos termos do §4º, pode ser
reduzida de 1/6 a 2/3. Logo, essa pena pode ficar aquém de 04 anos.
Podendo a pena ficar aquém de quatro anos e se o crime é cometido sem violência ou grave
ameaça, em tese, seria admitida a pena restritiva de direitos.
Sucede que o legislador vedou a conversão (o certo seria falar em substituição) em penas
restritivas de direitos. E começou a ser questionada constitucionalidade dessa vedação. E acerca da
matéria o STF dirimiu as dúvidas existentes.
No dia 1º de setembro de 2010, o STF, julgando o HC 97.256, decidiu que a vedação da
substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos é inconstitucional. O Pleno
discordou de vedações de garantias penas e processuais penais com base na gravidade do crime em
abstrato. Não pode o legislador substituir-se ao magistrado no desempenho de sua atividade
jurisdicional.
Isso quer dizer que, quem deve vedar ou não benefícios penais e processuais penais é o
magistrado, analisando o caso concreto, e não o legislador, de forma abstrata.
Atente-se que a redução de pena pode ser perpetrada de 1/6 a 2/3 e aqui se indaga qual é o
critério norteador para a efetivação dessa redução. A redução será baseada na quantidade e tipo de
droga encontrada em poder do acusado.
Esse benefício de redução de pena não tinha previsão na lei anterior e aqui se indaga se essa
modificação é retroativa.
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

O tráfico de drogas tinha pena de 03 a 15 anos. O tráfico de drogas tem pena de 05 a 15 anos.
Se o agente fosse primário de bons antecedentes Se o agente é primário e de bons antecedentes
 essa circunstância era considerada na fixação  deve o magistrado efetivar a redução de

da pena base. pena, nos termos do §4º.
Acerca da divergência existem várias correntes:
1ª Corrente: Não retroage, pois seria combinação de leis vedada pelo Direito Penal. Não pode o juiz
combinar as leis pois estaria estar atuando como legislador.
2ª Corrente: retroage, porém, deve ser respeitado um saldo mínimo de pena de 1 ano e 08 meses.
Isso quer dizer que, reduzindo-se 2/3 de 05 anos tem-se a pena de 1 ano e 8 meses. Retroagindo a
disposição e reduzindo 2/3 de 03 anos restará a pena de 01 ano.
E essa corrente diz que deve ser respeitado esse saldo mínimo de 1 ano e 08 meses para
efetivação da retroação.
3ª Corrente: retroage, sem a necessidade de respeitar saldo mínimo. Essa é a corrente que
prevalece.
4ª Corrente: foi encampada pela Min. Laurita Vaz. Afirma que o réu deve escolher se deseja ser
punido com base na lei 6.368/76 ou na lei 11.343/06.
 A questão ainda não está consolidada no STF, havendo julgados no sentido de não se admitir a
retroatividade.
11. Análise do art. 34 – Tráfico de maquinários:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir,
guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à
fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
O objeto material do delito são maquinários.

O art. 34 é delito subsidiário. Isso quer dizer que, praticados os artigos 33 e 34 no mesmo
contexto fático, o art. 34 é absorvido.
Cuida-se de delito subsidiário, isto é, praticando o agente, no mesmo contexto fático, tráfico
de drogas e de maquinários, o artigo 33 absorve o art. 34 da Lei de Drogas.
Mas, por óbvio que as circunstâncias do art. 34 serão consideradas pelo Juiz na fixação da
pena do art. 33 da Lei de Drogas.
É necessário que o maquinário seja especialmente criado para a fabricação de drogas ou que
haja prova de que esse maquinário esteja destinado para esse fim? Não existem aparelhos de
destinação exclusivamente a essa finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente usado em

laboratório químico pode vir a ser utilizado na produção de drogas.
Ex. na casa do preso foi encontrada lâmina de barbear com resquícios de drogas: deve ser
denunciado pelo art. 34? Não. Isso porque a lamina de barbear é usada para separar droga pronta,
não preparando ou produzindo droga, pelo que não pode ser denunciado nesse tipo penal.
Para a maioria é imprescindível o exame pericial para atestar que esse aparelho é apto, capaz
de produzir, preparar a droga.
11.2. Elemento normativo indicativo da ilicitude:
E o fato de inexistir autorização ou ser efetivado o fabrico em desacordo com determinação

legal ou regulamentar.
11.3. Tipo subjetivo:
O tipo penal é punido a título de dolo.
A consumação se dá com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, lembrando que em

algumas situações o crime é permanente. Ex. guardar.
A doutrina reconhece possível a tentativa.
Art. 33 – Tráfico de drogas Art. 34 – Tráfico de maquinários
O tráfico de drogas a pena é de 05 a 15 anos  é A pena é de 03 a 10 anos.
punido de forma mais grave considerando que
aqui a droga está pronta e há maior perigo.
Se o agente é primário e o agente tem bons Se o agente é primário e possui bons
antecedentes a pena é reduzida de 1/6 a 2/3 antecedentes  ainda assim não haverá redução
podendo inclusive alcançar a pena de 1 ano e 08 de penas. E aqui há punição com maior
meses. gravidade o delito menos grave e delito mais
grave com pena mais reduzida.
A proporcionalidade inicial foi perdida.

Diante disso, a doutrina tem sustentado a aplicação do privilégio do art. 33, §4º para o art. 34.
Tem-se uma analogia in bonan partem
.
12. Análise do art. 35 – Associação para o Tráfico:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do
crime definido no art. 36 desta Lei.
Tal tipo penal traz o delito de associação criminosa. Seria uma quadrilha no tráfico, com a
exigência aqui de somente duas pessoas, diferentemente daquele delito em que se exigem quatro
pessoas.
Art. 288 do CP Art. 35 da Lei de Drogas

Associarem-se mais de três pessoas  ou seja, Pune associarem-se duas ou mais pessoas  ou
no mínimo, quatro pessoas. seja, no mínimo duas pessoas.
Finalidade: cometimento de crimes (genérico – Finalidade: prática, reiterada ou não, dos delitos
qualquer crime). do art. 33 caput e §1º e art. 34 da lei de drogas.
Associação estável e permanente. Associação deve ser estável e permanente.
Obs.: a quadrilha é crime autônomo, ou seja, é Obs.: é também delito autônomo. Ou seja, será
punida independentemente dos delitos que punido ainda se inexistente a prática do 33 ou
venham a ser praticados pela mesma. 34. Ocorrendo os delitos dos artigos 33 ou 34
será hipótese de concurso material de delitos.
A expressão reiteradamente ou não, não diz respeito à associação, mas sim aos crimes que ela
busca praticar. Em face disso, a associação deve ser estável, mas a prática de crimes pode ser
reiterada ou não.
O tipo é punido a título de dolo: animus associativo.
Trata-se de delito permanente. Consuma-se com a formação da associação, com a junção de

duas pessoas ou mais. Durante o tempo da sociedade, protrai-se a consumação. O delito se consuma
ainda que não ocorra o delito pelo qual se associaram as pessoas.
Trata-se de crime autônomo, independente.
 A maioria da doutrina não admite tentativa na associação para o tráfico. O envio de uma carta
para participação em tal associação configura atos preparatórios, de acordo com a doutrina.
12.4. Parágrafo único do art. 35:
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime
definido no art. 36 desta Lei.
Esse parágrafo traz uma nova associação, sendo bastante parecida com a anteriormente
prevista, havendo diferenciação apenas quanto ao delito que se objetiva praticar.
Art. 288 do CP Art. 35 da Lei de Drogas Art. 35, p. único da Lei de

Drogas
Associarem-se mais de três Pune associarem-se duas ou mais Pune-se associarem-se duas
pessoas  ou seja, no mínimo, pessoas  ou seja, no mínimo ou mais pessoas  ou seja, no
quatro pessoas. duas pessoas. mínimo duas pessoas.
Finalidade: cometimento de Finalidade: prática, reiterada ou Finalidade: financiar ou
crimes (genérico – qualquer não, dos delitos do art. 33 caput e custear a prática do tráfico.
crime). §1º e art. 34 da lei de drogas.
Associação estável e Associação deve ser estável e Associação estável e
permanente. permanente. permanente.
Obs.: a quadrilha é crime Obs.: é também delito Obs.: também se trata de
autônomo, ou seja, é punida autônomo. Ou seja, será punido delito autônomo.
independentemente dos ainda se inexistente a prática do
delitos que venham a ser 33 ou 34. Ocorrendo os delitos
praticados pela mesma. dos artigos 33 ou 34 será
hipótese de concurso material de
delitos.
Ex. associação de 05 pessoas Ex. 4 pessoas se associam para Ex. 3 pessoas se associam
para a prática do crime de prática do tráfico  havendo a para financiar ou custear o
estelionato  havendo a prática do delito, será tráfico  havendo a prática
prática será configurado configurado concurso material do delito, será configurado
concurso material. de delitos. concurso material de delitos.
13. Análise do art. 36 da Lei de Drogas: financiamento ou custeio do tráfico:
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-
multa.
Essa conduta na vigência da lei antiga era considerada mera participação. Esse é delito mais
grave da lei de drogas.
13.1. Sujeito ativo:
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, sozinha ou associada a
outra. Havendo associação com outra pessoa haverá concurso material com delito do art. 35, p. ún.
da Lei de Drogas.
A vítima desse delito é a coletividade. Está-se diante do denominado crime vago.
A conduta punível o financiamento ou custeio do tráfico de drogas ou tráfico de maquinários.

Financiar quer dizer sustentar os gastos.
Custear, para alguns, o legislador foi redundante não havendo diferenciação em relação ao
financiamento. Custear quer dizer prover despesas para traficantes de drogas ou de maquinários.
É imprescindível a relevância do sustento para que seja configurado esse delito, ou seja, sem
seu financiamento ou custeio, a prática dos delitos ficaria difícil. Há necessidade de relativa
dependência desse financiamento ou custeio. A contribuição deve tornar o tráfico dependente desse
sustento.
O delito é punido a título de dolo.
Esse delito se consuma com o efetivo financiamento ou custeio para o tráfico de drogas ou de
maquinários.
Obs.: trata-se de crime habitual ou não? Exige reiteração de atos? De acordo com a maioria da
doutrina o delito do art. 36 não é crime habitual. Isso quer dizer que tal delito dispensa reiteração
de atos.
Sucede que parte da doutrina acredita que se trata de crime habitual, com base nos
seguintes fundamentos:
Custear e financiar são condutas que indicam habitualidade;
O art. 40, VII considera agravante financiar ou custear a prática do crime em relação ao art.
36, o que configuraria um bis in idem. Daí que temos que o art. 36, se habitual, há crime
autônomo. No caso de sustento não habitual, ou seja, ocasional, há responsabilização pelo
tráfico + 40, VII e não pelo art. 36 da Lei de Drogas.
O art. 35, caput em que o crime visado pela associação fala reiteradamente ou não pois os
artigos 33 e 34 são crimes que não exigem habitualidade. Já o p. ún. do art. 35 utiliza a
expressão reiterada pois o delito do art. 36 exigiria reiteração de atos.
Defensoria Pública: afirmar que o crime é habitual, inadmitida a tentativa.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Atente-se que se esse colaborador for funcionário público, irá responder pelo art. 37 com
causa de aumento do art. 40, II da Lei de Drogas.
Apesar de não expresso no tipo penal, entende a doutrina que a conduta do informante
colaborador, necessariamente, precisa ser eventual, pois, se permanente e estável, a conduta
configurará associação para o tráfico.
O crime se consuma com a prática de qualquer ato indicativo de colaboração.

Admite-se a tentativa, trazendo a doutrina como exemplo a hipótese da carta interceptada.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o
agente.
É necessário observar que, além de ser delito de menor potencial ofensivo esse é o único
crime culposo na lei de drogas.
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

Havia previsão de punição como sujeito ativo do Não há indicação de que quem seja o sujeito
médico, dentista, farmacêutico e profissional de ativo. Mas não quer dizer que possa praticar por
enfermagem. qualquer pessoa.
Os núcleos prescrever ou ministrar exigem que apenas quem tenha capacidade para
prescrever ou ministrar possam praticar o delito. Exige-se a qualidade especial do agente, devendo
ser médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem.
De acordo com Vicente Greco Filho há abrangência ainda do veterinário e do nutricionista.
É a coletividade e a pessoa que recebe a receita ou a droga, sofrendo risco para sua saúde.
15.3. Condutas negligentes:
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

É prescrever ou ministrar droga certa na dose
errada ou ministrar droga errada na dose certa. IDEM
Há uma terceira hipótese: prescrever ou
ministrar droga certa, na dose certa para
paciente errado.
O crime é punido a título de culpa.
15.5. Consumação e tentativa;
Na modalidade prescrever, o crime se consuma com a entrega da receita ao paciente. Na

conduta ministrar consuma-se no momento da aplicação da droga.
Obs.: Sofrendo o paciente danos à sua saúde física ou mental, haverá crime de lesão culposa ou
homicídio culposo em concurso formal com o art. 38 da Lei de Drogas.
O delito admite tentativa? Estando diante de crime culposo é inadmissível a tentativa, ainda
que na receita escrita.
16. Análise de art. 39:
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade
de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva
ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400
(quatrocentos) dias-multa.
Estamos diante de uma infração de médio potencial ofensivo o que faz crer que é admitida a
suspensão condicional do processo.
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.
O sujeito passivo primário é a coletividade enquanto o sujeito passivo secundário é qualquer

pessoa colocada em risco pela conduta do agente.
É a conduta de conduzir embarcação ou aeronave após consumo de drogas, expondo outrem

a dano. O veículo aqui não está incluído em razão de previsão específica no CTB.
Atente-se que conduzi não significa “motor ligado”. O motor pode estar desligado, desde que
o condutor esteja dando movimento a ele.
É imprescindível que a conduta do agente diminua o nível de segurança (Há rebaixamento do
nível de segurança). Não havendo rebaixamento do nível de segurança tem-se mera infração
administrativa.
Conduzir embarcação ou aeronave sob o efeito de drogas

Condução anormal. Condução normal
Crime (art. 39) Infração administrativa
Obs.: é imprescindível estar sob o efeito das drogas.
Não basta a condução anormal. É necessário que a condução anormal se dê gerando perigo de
dano. Trata-se de crime de perigo concreto.
16.6. Análise do parágrafo único:
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6
(seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de
transporte coletivo de passageiros.
Aqui a infração deixa de ser de médio potencial ofensivo passando a ser de grande potencial
ofensivo.
17. Análise do art. 40 da Lei de Drogas – Majorantes
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder
familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento
de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de
intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída
ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
17.1. Incidência:
As majorantes não alcançam os delitos do 38 e 39, mas somente em relação aos tipos penais
previstos nos artigos 33/37.
17.2. Inciso I: Transnacionalidade do delito:
Na lei anterior não se falava em transnacionalidade do delito, mas sim em tráfico internacional
de drogas.
Lei 6.368/76 - Lei 11.343/06

Tráfico internacional Tráfico transnacional
Droga entrando e saindo em relação a outro país Não se exige que se trate de relação com outro
soberano. Exigia-se relação com o Brasil e outro Estado soberano. Esse é um conceito adotado
país também soberano. pela Convenção de Palermo.
Na vigência da Lei 6.368/76, não gerava o aumento de pena, o simples fato de aquisição da
droga na Bolívia, exigindo-se vínculo entre nacionais e estrangeiros em atividade.
Com a mudança, basta que a infração tenha sua execução iniciada ou terminada fora dos
limites do nosso território, dispensando-se vínculo entre nacionais e estrangeiros de país soberano.
Atente-se que essa majorante dispensa habitualidade e nesse caso o crime passa a ser da
competência da Justiça Federal. Não sendo sede da JF os autos serão remetidos para a seção
judiciária mais próxima já que a justiça estadual não mais atual por delegação, nessa hipótese.
17.3. Inciso II:
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder
familiar, guarda ou vigilância;
Prevalecendo-se de função pública: Basta o agente agir prevalecendo de função pública, não
importando se essa função está ou não relacionada à repressão ao tráfico.
Desempenho de missão de educação, poder familiar: podemos citar como exemplo as
relações entre professor ou aluno, pais e filhos.
Guarda ou vigilância: diz respeito às pessoas que guardam ou têm a função de fiscalizar a
droga no local em que está armazenada.
17.4. Inciso III:
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento
de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
Para a incidência desse aumento é necessário que esses locais façam parte da consciência do
agente, evitando-se a responsabilidade objetiva do agente.
O que quer dizer imediações? Abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir
o ponto protegido, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou
normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem.
17.5. Inciso IV
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de
intimidação difusa ou coletiva;
17.6. Inciso V:
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
Tem-se o chamado tráfico nacional – doméstico, interno – porém, interestadual. É exercido

entre estados da federação ou entre estes e o DF.
A competência para julgamento desse delito é da justiça estadual, apesar de que a Polícia
Federal aqui está legitimada, por lei a investigar. O inquérito, nessa hipótese, deve ser enviado para a
Justiça Estadual.
Aqui se indaga como será estabelecida a competência. A competência é ditada pela prevenção
do local da apreensão da droga, nos termos do art. 71 do CPP.
17.7. Inciso VI:
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída
ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
A lei anterior considerava como causa de aumento a prática do delito que atingisse pessoa
idosa.
17.8. Inciso VII:
VII - adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação;
 Obs.: a Lei 11.343/06 deixou de punir também associação ocasional para o tráfico como
majorante, devendo o Juiz considerar essa circunstância na fixação da pena base.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento
de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico (NOS DELITOS DO CAPUT).
18.1. Crimes equiparados a hediondos:
A CF equiparou a hediondo o tráfico de drogas.

Equiparação a crimes hediondos
Lei 6.368/76 Lei 11.242/06
1ª Corrente: somente era equiparado a 1ª Corrente: somente é equiparado a hediondo o
hediondo o tráfico de drogas (art. 12), tráfico de art. 33, caput, o art. 33, §1º, o art. 34 e o art. 36,
maquinários (art. 13), associação para o tráfico pois são desdobramentos dos artigos 12 e 13 da
(art. 14). Lei anterior.
2ª Corrente: abrangia somente o tráfico de 2ª Corrente: Vicente Greco Filho  afirma que é
drogas e de maquinários. hediondo o art. 33, caput, 33, §1º e 34 a 37 
3ª Corrente: abrangia apenas o art. 12 (tráfico de todos os crimes referidos no art. 44 da Lei de
drogas) pois a CF não fala em tráfico de Drogas (minoria na doutrina).
maquinários, nem em associação.
 Não há ainda posição firma na
 Na jurisprudência prevalecia a 2ª Corrente. Jurisprudência.
18.2. Consequências para os crimes  art. 33, caput e §1º, 34 a 37:
Tais delitos são insuscetíveis de:
Fiança:
Sursi:
Anistia /Graça /Indulto:
Liberdade provisória:
Penas restritivas de direitos: O STF julgou que a vedação da pena restritiva de direitos em
abstrato é inconstitucional, cabendo ao juiz analisar o caso concreto.
Obs.: Esse raciocínio deverá ser aplicado em relação a vedação à liberdade provisória e do Sursi. Os
argumentos utilizados pelo STF na restritiva de direitos foram argumentos do MIn. Celso de Mello
que já declararam a inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória em sede de
julgamento isolado. Isso é determina a coerência.
 Atente-se que a lei de drogas nada mencionou sobre a progressão de regimes, pelo que deve ser
analisada a divergência acima citada em relação a progressão de regime.
1ª Corrente 2ª Corrente
Os delitos dos artigos 35 e 37 não são Como são equiparados a hediondos os delitos
considerados hediondos pelo que a progressão dos artigos 33, caput, §1º, 34 a 37 da lei, a
de regime ser dará com 1/6 da pena. progressão em relação aos delitos do art. 35 e 37
importarão na progressão de 2/5 se primário e
3/5 se reincidente.
18.3. Livramento condicional:
O livramento condicional dos condenados relativos aos delitos citados no caput do artigo
serão com o cumprimento de 2/3 da pena, desde que não reincidente específico.
Crimes hediondos ou equiparados Lei de drogas

Livramento condicional deferido se cumprir mais Livramento condicional deferido se o agente
de 2/3 da pena, desde que não seja reincidente cumprir 2/3 da pena, desde que não reincidente
específico (reincidente em delitos hediondos ou específico (reincidente nos crimes previstos no
equiparados). art. 44 da Lei de Drogas).

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Legislação Penal Especial - Drogas

LEI DE DROGAS – LEI 11.343/06

Até 2002 De 2002 a 2006 Em 2006

2. Principais características da Lei 11.343/06:

Substitui a expressão substância entorpecente por Drogas, segundo recomendação da

3. Análise do art. 28 da Lei de Drogas:

3.1. Natureza jurídica do art. 28:

Acerca da matéria existem três corrente, senão vejamos:

3.2. Penas alternativas não substitutivas:

3.3. Bem jurídico tutelado:

O bem jurídico tutelado é a saúde pública.

3.4. Sujeito ativo:

3.5. Sujeito passivo:

3.6. Condutas puníveis:

Há o uso dos seguintes verbos:

3.7. Elemento subjetivo:

3.8. Tentativa e consumação:

3.9. Consequências do delito:

Código Penal Lei 11.343/06

3.11. Princípio da Insignificância e art. 28:

O STF tem julgados admitindo a aplicação do Princípio da Insignificância ao art. 28 da Lei de

4. Análise o do art. 33, caput:

4.1. Bem jurídico tutelado:

Tutelam-se dois bens jurídicos.

4.2. Sujeitos do crime:

4.3. Elemento normativo indicativo da ilicitude:

4.4. Cessão gratuita para consumo conjunto:

Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

4.5. Delito de ação múltipla ou conteúdo variado:

Trata-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, ou seja, há pluralidade de núcleos

4.6. Aplicação do estado de necessidade:

A jurisprudência não reconhece a descriminante do estado de necessidade em se tratando do

4.7. Porte de drogas para consumo ou para comércio?

4.8. Elemento subjetivo:

O crime é punido a título de dolo.

4.9. Consumação e tentativa:

A consumação do delito dá-se com a prática dos núcleos.

3. Súmula 711 do STF.

4.10. Crime de perigo:

O crime de tráfico é crime de perigo, prevalecendo na doutrina e na jurisprudência que se

4.11. Flagrante provocado:

4.12. Concurso de crimes com o de Tráfico:

É perfeitamente possível o tráfico em concurso com o furto da própria droga.

5. Análise do art. 33, §1º, I – Tráfico de matéria prima:

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

5.1. Objeto material:

5.2. Elemento subjetivo:

5.3. Consumação e tentativa:

6. Análise do art. 33, §1º, II – Tráfico de matéria prima especial (plantas):

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

6.1. Objeto material:

É imprescindível que a conduta se dê em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

6.2. Consumação e tentativa:

O delito se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, lembrando que na

6.3. Expropriação das terras de cultivo:

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

7.1. Conduta punível: