Slide Sobre Crime de Tráfico de Substâncias Entorpecentes

CRIMES EM ESPÉCIES II
• PROFESSOR: WAGNO DE SOUZA
• EMAIL: [email protected]
1 - DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS – LEI 11.343/06
1.1 – Considerações Iniciais
Atualmente o assunto droga é regulado pela Lei 11.343/06, que revogou expressamente as Leis nº 6368/76 e 10409/021. Referido diploma legal
institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas — Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção
de usuários e dependentes de drogas, e estabelece normas para a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito, além de definir os
respectivos ilícitos penais e regulamentar o procedimento para a sua apuração.
No âmbito criminal, as principais inovações foram o tratamento diferenciado em relação ao usuário, a tipificação de crime específico para a cessão
de pequena quantia de droga para consumo conjunto, o agravamento da pena do tráfico, a criação da figura do tráfico privilegiado, a tipificação do
crime de financiamento ao tráfico, bem como a regulamentação de novo rito processual, temas que serão estudados a seguir.
1.2 – Do Crime de Tráfico de Drogas – Art. 33

Art. 33, caput — Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena — reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.
a) Objeto Jurídico: A saúde pública, colocada em risco pela disseminação de substâncias que provocam dependência e expõem a perigo a saúde física e mental dos usuários.
b) Objeto Material: O objeto material recebeu a singela denominação de “droga”, e o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, por sua vez, estabeleceu que são assim
consideradas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da União, mais especificamente pelo Ministério da Saúde. Trata de norma penal em branco que precisa ser complementada por outra, a fim de ser possível a
completa tipificação do ilícito penal. A Lei, em seu art. 66, estabeleceu que, “para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a
terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas as substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria
SVS n. 344, de 12 de maio de 1998”. Para a comprovação da materialidade do delito, há necessidade da realização de um exame químico-toxicológico.
c) Núcleo do Tipo: Perceba que o núcleo do tipo penal de tráfico ilícito de drogas contém 18 verbos diferentes. Podemos dizer, portanto, que estamos diante de um
tipo penal misto alternativo, hipótese em que a prática de mais de uma das condutas previstas não implica concurso de crimes.
d) Sujeitos Ativo e Passivo: O sujeito ativo desse crime pode ser qualquer pessoa. Trata-se, portanto, de crime comum. Deve-se salientar que em relação a conduta
“prescrever” evidentemente, é sinônimo de receitar. Por essa razão, a doutrina costuma mencionar que se trata de crime próprio, pois só médicos e dentistas podem
receitar medicamentos. Já o sujeito passivo é a coletividade. Por isso, crime vago.
e) Elemento Subjetivo: Todas as figuras relacionadas ao tráfico de entorpecentes são dolosas. Pressupõem, também, prova de que a intenção do agente é a entrega da droga
a outrem, a título gratuito ou oneroso. Não há modalidade culposa.
f) Consumação: Cuida-se de crime de perigo abstrato e de mera conduta e, assim, não requer a ocorrência de qualquer resultado para sua consumação, que se
dará quando o agente realizar qualquer daquelas condutas trazidas pela descrição legal. Algumas constituem crimes instantâneos, como, por exemplo, vender,
adquirir, oferecer etc. Há também aquelas que constituem delitos permanentes, como os verbos transportar, trazer consigo, guardar, ter em depósito etc. Nestas,
a consumação se alonga no tempo, ou seja, durante todo o período em que o agente estiver com a droga o crime estará em plena consumação, de forma que a
prisão em flagrante será possível em qualquer momento. Em relação ao verbo “adquirir”, para fim de tráfico, deve-se salientar que a compra e venda
aperfeiçoa-se com o simples acordo de vontades entre vendedor e comprador, já que se trata de contrato consensual.
g) Tentativa: Em tese É possível. Na prática, contudo, dificilmente será vista a forma tentada, uma vez que o legislador tipificou como infração autônoma
inúmeras figuras que normalmente constituiriam mero ato preparatório de condutas ilícitas posteriores, como, por exemplo, preparar substância entorpecente
com o fim de vendê-la.
h) Figuras Equiparadas: Os crimes do § 1º, autônomos entre si e também autônomos com relação ao caput, caracterizam, em todos os seus incisos, tráfico de
drogas e, assim, são equiparados a hediondos.
i) Induzimento, instigação ou auxílio ao uso de droga – Art. 33, § 2º: O crime aqui descrito consiste em induzir (faz nascer para alguém a ideia), instigar
(reforçar desejo já existente) ou auxiliar (prestar ajuda material) no uso indevido da droga. Não se trata de crime de tráfico e, assim, não é equiparado a
hediondo. Aqui, a conduta visa pessoa determinada ou um grupo determinado, não sendo caracterizado quando visa o público indeterminado. De acordo com o
julgamento da ADIn 4.274, ocorrido em 23 de novembro de 2011, o Supremo Tribunal Federal deu interpretação conforme à Constituição ao art. 33, § 2º, da
Lei de Drogas, para excluir do dispositivo “qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou
legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades
psicofísicas”.
j) Oferta eventual e gratuita para consumo conjunto – Art. 33, § 3º: O presente dispositivo tem por finalidade punir quem tem uma pequena porção de droga e a oferece,
por exemplo, a um amigo ou à namorada, para consumo conjunto. Consuma-se no momento em que a droga é oferecida, ainda que não sobrevenha o resultado (o efetivo
consumo conjunto do entorpecente). O crime em análise não absorve o crime do art. 28, porque, no preceito sancionatório do art. 33, § 3º, a lei determina que as penas de
detenção de seis meses a um ano e pagamento de multa se dê sem prejuízo, ou seja, somadas com as penas previstas no art. 28. Cuida-se da figura do concurso material
obrigatório.
k) Tráfico Privilegiado – Art. 33, § 4º: O dispositivo em questão, que permite significativa redução das penas privativa de liberdade e de multa nos crimes de tráfico de
drogas e equiparados, pressupõe a coexistência de quatro requisitos: a) que o réu seja primário; b) que tenha bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades
criminosas; d) que não integre organização criminosa. Essa benesse deve ser concedida ao chamado traficante eventual (ocasional), que praticou ato de comércio de droga de
forma isolada. Saliente-se que a dedicação rotineira ao tráfico pode ser comprovada por diversas formas, como, por exemplo, pela confissão do réu, pela existência de
interceptação telefônica demonstrando venda a inúmeros usuários, pela apreensão, com o acusado, de listas com nomes de clientes, pela quantidade elevada de drogas etc. De
acordo com as Cortes Superiores, o fato de alguém ser flagrado atuando como “mula do tráfico” não induz necessariamente à conclusão de que integre organização criminosa
e de que, portanto, não faz jus ao benefício. Saliente-se, outrossim, que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.431.091/SP7, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017, firmou entendimento de que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso por crime de tráfico de drogas
podem ser levadas em conta pelo juiz para concluir que o acusado se dedica de forma contumaz ao tráfico ou que integra organização criminosa. Entretanto, no STF, o
entendimento sempre foi no sentido de que o fato de o agente ser réu em outra ação penal em curso, ou indiciado em inquérito policial, não constitui fundamento idôneo para
afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o tráfico privilegiado de drogas não possui natureza
hedionda. Posteriormente, a Lei n. 13.964/2019 inseriu no art. 112, § 5º, da LEP, regra expressa no sentido de que o tráfico privilegiado não possui natureza hedionda ou
equiparada. No que se refere à reincidência, é pacífico o entendimento de que não é necessário que seja específica (dupla condenação por tráfico de drogas). a natureza e a
quantidade da droga não poderão, por si sós, afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º. Contudo, a jurisprudência admite que elas sejam determinantes quanto à
modulação da fração de diminuição, podendo influenciar o quantum a ser diminuído (1/6 a 2/3).
l) Ação Penal: Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
m) Competência: A competência para julgamento é da Justiça Comum Estadual, salvo na hipótese de tráfico transnacional, cuja competência é da Justiça
Comum Federal – Art. 70, da Lei 11.343/06.
n) Outras Informações: A pena prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é de reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e
quinhentos dias-multa. Essas penas foram aumentadas em relação àquelas previstas na Lei n. 6.368/76.
- Reza o art. 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. De acordo com esse dispositivo, e com o art. 43, o juiz fixará o montante da pena
privativa de liberdade e o número de dias-multa de acordo com os critérios ali mencionados, sendo evidente, portanto, que a pessoa presa ao vender uma
pequena porção de maconha deve sofrer uma punição muito menor que aquela flagrada na posse de uma tonelada de cocaína.
- No julgamento do RE nº 603.616 RG/RO, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a entrada forçada em
domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de
nulidade dos atos praticados” (Tema nº 280/STF). 2. Na espécie, consta do acórdão objeto do recurso extraordinário que não havia fundadas razões para o
ingresso na residência sem mandado judicial, o que enseja a aplicação do Tema nº 280/STF. 3. Agravo regimental não provido (STJ, Corte Especial, AgRg
no RE nos EDcl no AgRg no HC nº 585.150/SC 2020/0126925-4, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 16.12.2020, DJe 18.12.2020).
n) Outras Informações: Antes do advento da Lei n. 13.964/2019 a progressão para regime mais brando pressupunha o cumprimento de dois quintos da
pena, se o condenado fosse primário, e de três quintos, se reincidente. Tais regras eram encontradas no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, que, todavia, foi
expressamente revogado pela nova lei, que, concomitantemente, alterou o art. 112 da LEP, passando a exigir o cumprimento de ao menos 40% da pena aos
condenados por crime equiparado a hediondo (art. 112, V) ou 60%, se reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VII).
- O art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006 estabelece que, para os crimes de tráfico, o livramento condicional só poderá ser obtido após o
cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. A menção ao reincidente específico, dentro da própria Lei de
Drogas, refere-se àquele que já foi condenado por tráfico e que volta a cometer crime dessa mesma natureza. Nos delitos comuns, o livramento pode ser
obtido após o cumprimento de 1/3 da pena, se o sentenciado for primário, e de 1/2 se reincidente em crime doloso.
- O art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, estabelece que o crime de tráfico de drogas e seus equiparados são insuscetíveis de sursis, graça, anistia e
indulto. Além disso, veda a concessão de fiança e liberdade provisória, porém quanto à liberdade provisória, o STF entendeu que a vedação é
inconstitucional.
- Em 05 de novembro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.347.158 (Tema 1.178), por
maioria, reafirmou a jurisprudência de que o Poder Judiciário não pode substituir o Legislativo na quantificação da sanção penal prevista como resposta
a condutas delitivas. A tese de repercussão geral fixada no julgamento foi a seguinte: “A multa mínima prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 é
opção legislativa legítima para a quantificação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário alterá-la com fundamento nos princípios da proporcionalidade,
da isonomia e da individualização da pena”. Em suma, a Corte Suprema entendeu ser constitucional a multa prevista para o crime de tráfico de drogas
no limite mínimo de 500 dias-multa.
n) Outras Informações: Antes do advento da Lei n. 13.964/2019 a progressão para regime mais brando pressupunha o cumprimento de dois quintos da
pena, se o condenado fosse primário, e de três quintos, se reincidente. Tais regras eram encontradas no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, que, todavia, foi
expressamente revogado pela nova lei, que, concomitantemente, alterou o art. 112 da LEP, passando a exigir o cumprimento de ao menos 40% da pena aos
condenados por crime equiparado a hediondo (art. 112, V) ou 60%, se reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VII).
- O art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006 estabelece que, para os crimes de tráfico, o livramento condicional só poderá ser obtido após o
cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. A menção ao reincidente específico, dentro da própria Lei de
Drogas, refere-se àquele que já foi condenado por tráfico e que volta a cometer crime dessa mesma natureza. Nos delitos comuns, o livramento pode ser
obtido após o cumprimento de 1/3 da pena, se o sentenciado for primário, e de 1/2 se reincidente em crime doloso.
- O art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, estabelece que o crime de tráfico de drogas e seus equiparados são insuscetíveis de sursis, graça, anistia e
indulto. Além disso, veda a concessão de fiança e liberdade provisória, porém quanto à liberdade provisória, o STF entendeu que a vedação é
inconstitucional.
- Em 05 de novembro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.347.158 (Tema 1.178), por
maioria, reafirmou a jurisprudência de que o Poder Judiciário não pode substituir o Legislativo na quantificação da sanção penal prevista como resposta
a condutas delitivas. A tese de repercussão geral fixada no julgamento foi a seguinte: “A multa mínima prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 é
opção legislativa legítima para a quantificação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário alterá-la com fundamento nos princípios da proporcionalidade,
da isonomia e da individualização da pena”. Em suma, a Corte Suprema entendeu ser constitucional a multa prevista para o crime de tráfico de drogas
no limite mínimo de 500 dias-multa.
1.3 – Do Crime de Maquinismos e objetos destinados ao tráfico– Art. 34

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que
gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de
drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena — reclusão, de três a dez anos, e pagamento de mil e duzentos a dois mil dias-multa.
1.3 – Do Crime de Maquinismos e objetos destinados ao tráfico– Art. 34
- As condutas típicas são semelhantes às do art. 33, caput: Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título,
possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente. Entretanto, são elas relacionadas a máquinas ou objetos em geral destinados à fabricação,
preparação, produção ou transformação de substância entorpecente.
- Há nítida relação de subsidiariedade entre os tipos penais descritos nos arts. 33 e 34 da Lei n. 11.343/2006. De fato, o tráfico de maquinário visa
proteger a “saúde pública, ameaçada com a possibilidade de a droga ser produzida”, ou seja, tipifica-se conduta que pode ser considerada como mero
ato preparatório. Portanto, a prática do art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique
caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.
- O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o uso e a posse de balança de precisão para pesar a cocaína ou a maconha, a fim de dividi-las em
porções antes de colocá-las em embalagens individuais, não configuram o crime em análise, porque a preparação a que se refere o dispositivo em
questão diz respeito à produção da droga em si, e não à sua separação em porções depois de já estar pronta (preparada).
- O redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 — conhecido como tráfico privilegiado — só se aplica aos crimes descritos no caput e no § 1º do art.
33. Assim, não beneficia pessoas condenadas pelo dispositivo em estudo.
- Aplicam-se a esse crime as demais regras estudas quanto ao delito previsto no art. 33 quanto ao regime prisional, vedações da Lei 8.072/90, progressão
de regime e livramento condicional.
1.4 – Do Crime de Associação para o tráfico– Art. 35

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
§ 1º, e 34 desta Lei:
Pena — reclusão, de três a dez anos, e pagamento de setecentos a mil e duzentos dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta
Lei.
1.4 – Do Crime de Associação para o tráfico– Art. 35
- Tal como o delito de associação criminosa descrito no art. 288 do Código Penal, cuida-se de crime plurissubjetivo que pressupõe a união de pessoas visando à delinquência.
É claro, entretanto, que, por se tratar de crime especial, o art. 35 da Lei possui características e requisitos próprios: a) envolvimento mínimo de duas pessoas; b) intenção de
cometer qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 e 36 da Lei (tráfico); c) que os agentes queiram cometer os crimes de forma reiterada ou não. Ressalta-
se, entretanto, que para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a
reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006.
- O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é
irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente”.
- O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entenderam que o crime de associação para o tráfico não é equiparado a hediondo por não ter sido mencionado
na Lei n. 8.072/90; Assim, os condenados por esse crime terão direito à progressão de regime de acordo com as regras comuns da Lei de Execução Penal (art. 112).
- Nos termos do art. 44, o crime em análise é insuscetível de fiança e liberdade provisória, e, ao condenado, não poderá ser concedido o sursis. Além disso, não poderá obter
anistia, graça ou indulto. Não obstante a vedação quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entretanto, o STF declarou a
inconstitucionalidade dessa parte do art. 44 ao julgar o HC 97.256/RS, em setembro de 2010. Assim, se a pena fixada na sentença não superar 4 anos, será cabível a
substituição por pena restritiva, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, desde que as circunstâncias do crime indiquem que a medida é suficiente para a prevenção e
repressão do crime (art. 44, III, do CP). De igual modo, se entende inconstitucional a vedação da concessão de liberdade provisória.
- Por sua vez, o art. 44, parágrafo único, restringe a possibilidade de obtenção do livramento condicional àqueles que já tiverem cumprido dois terços da pena (e desde que
não sejam reincidentes específicos). O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu que, embora não possua natureza hedionda, a regra do art. 44, parágrafo único, da
Lei de Drogas se mantém intacta.
1.5 – Do Crime de Financiamento ao tráfico– Art. 36

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena — reclusão, de oito a vinte anos, e pagamento de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa.
1.5 – Do Crime de Financiamento ao tráfico– Art. 36
- A tipificação desse ilícito penal é apontada como uma das principais inovações da atual Lei de Drogas, pois, no regime anterior, quem financiasse o tráfico só
poderia ser punido como partícipe desse crime. Na legislação atual, porém, a conduta constitui crime autônomo, punido muito mais severamente. Trata-se,
portanto, de crime equiparado à hediondo.
- A conduta ilícita abrange qualquer espécie de ajuda financeira, com a entrega de valores ou bens aos traficantes. Note-se, porém, que a configuração do delito
autônomo pressupõe que o agente atue como financiador contumaz (habitual), ou seja, que se dedique a tal atividade de forma reiterada. Essa conclusão é
inevitável porque, àquele que financia o tráfico de forma isolada (ocasional), está reservada a causa de aumento do art. 40, VII, combinado com o art. 33, caput, da
Lei
- O próprio art. 35, parágrafo único, ao tipificar o crime de associação para o financiamento do tráfico, exige, expressamente, que essa união de pessoas vise ao
tráfico reiterado. Se houver essa associação reiterada, de duas ou mais pessoas, para o financiamento ou custeio do tráfico, estará caracterizado o crime previsto
no art. 35, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, em concurso material com o do art. 36.
- Aos condenados por esse tipo de infração penal, são vedadas a liberdade provisória e a fiança. Além disso, não poderão obter graça, anistia ou indulto (art. 44,
caput). Entretanto, firmou-se o entendimento de que não mais se justifica a vedação ao presente delito.
- O redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 — conhecido como tráfico privilegiado — só se aplica aos crimes descritos no caput e no § 1º do art. 33. Assim,
não beneficia pessoas condenadas pelo dispositivo em estudo.
- O livramento condicional só poderá ser obtido após o cumprimento de dois terços da pena e desde que o condenado não seja reincidente específico (art. 44,
parágrafo único). Quanto à progressão de regime aplicam-se as mesmas regras analisadas no art. 33.
1.6 – Do Crime de Informante colaborador – Art. 37

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena — reclusão, de dois a seis anos, e pagamento de trezentos a setecentos dias-multa.
1.6 – Do Crime de Informante colaborador – Art. 37
- Para a configuração desse ilícito penal, criado pela Lei n. 11.343/2006, não basta a colaboração com o tráfico, exigindo o tipo penal que se
trate de informante colaborador de grupo, organização ou associação voltados para o tráfico. O informante não integra efetivamente o grupo
e não toma parte no tráfico, mas passa informações a seus integrantes, como, por exemplo, um policial que, ao saber que uma grande
diligência será feita em certa favela, visando à apreensão de droga, telefona para o chefe do grupo, passando a informação com antecedência
para que possam fugir ou esconder a droga antes da chegada dos outros policiais ao local. Se o informante integrar o grupo, estando associado
efetivamente aos demais integrantes, deve responder pelo crime de associação ao tráfico (art. 35) — que tem pena maior.
- Se restar comprovado nos autos que o indivíduo colabora com o grupo prestando informações de forma esporádica, eventual, sem vínculo
efetivo, a conduta se encaixará na norma descrita no artigo 37 da referida lei. Ao contrário, se ficar demonstrado que a função é exercida de
forma estável, constituindo-se o modo pelo qual o agente adere aos fins do grupo criminoso, a hipótese será enquadrada no crime do artigo
35, ou mesmo, 33 da Lei Antidrogas, a depender das circunstâncias.
- A Jurisprudência dominante entende que, apesar de o tipo penal tratar apenas da informação repassada a grupo, organização ou associação,
deve ser aplicado também ao agente que repassa informações para traficante que age sozinho.
- Trata-se de crime hediondo e por isso se aplicam-se as regras previstas no art. 44, da referida Lei, bem como às inerentes à progressão de
regime, como já estudado nos demais crimes.
1.7 – Do Crime de Prescrição culposa– Art. 38

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar:
Pena — detenção, de seis meses a dois anos, e pagamento de cinquenta a duzentos dias-multa.
1.7 – Do Crime de Prescrição culposa– Art. 38
- O delito em análise, conforme dispõe expressamente a lei, é culposo, uma vez que prescrever ou ministrar
dolosamente constitui tráfico (art. 33, caput).
- Os crimes culposos, geralmente, possuem o tipo aberto, isto é, a lei não descreve em que consiste a imprudência,
negligência ou imperícia, devendo o juiz, no caso concreto, verificar se o réu agiu ou não com as cautelas necessárias.
No entanto, o delito culposo do art. 38 da Lei de Drogas não possui o tipo aberto, visto que a lei menciona exatamente
quais condutas culposas tipificam-no.
- Saliente-se que o delito em questão, por ser infração de menor potencial ofensivo (pena máxima não superior a 2
anos), admite a transação penal, bem como a suspensão condicional do processo (pena mínima não superior a 1 ano),
sendo de competência do Juizado Especial Criminal. Não se trata de crime hediondo.
- O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente. Não se trata
de efeito da condenação, mas mera comunicação.
1.8 – Do Crime de Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de droga– Art. 39

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena — detenção, de seis meses a três anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo
mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de duzentos a quatrocentos dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de quatro a seis anos e de quatrocentos a
seiscentos dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
1.8 – Do Crime de Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de droga– Art. 39
- O presente tipo penal, que tutela a segurança no espaço aéreo e aquático, pune a condução perigosa de aeronave ou embarcação
decorrente da utilização de substância entorpecente.
- Para a configuração do delito, é necessário que, em razão do consumo da droga, o agente conduza a aeronave ou embarcação de
forma anormal, expondo a perigo a incolumidade de outrem. Não é necessário, entretanto, que se prove que pessoa determinada foi
exposta a uma situação de risco, bastando a prova de que houve condução irregular da aeronave ou embarcação. Estas, aliás, podem
ser de qualquer categoria ou tamanho (exemplos: avião a jato, monomotor, turboélice, lancha, jet-ski, veleiro, navio). Tratando-se de
condução de veículo automotor em via pública (automóvel, motocicleta, caminhão etc.), sob o efeito de entorpecente, a conduta se
enquadra no crime do art. 306 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro — CTB), cujas penas são as mesmas.
- A tentativa não é admissível. Se o agente queria, por exemplo, conduzir uma embarcação após o consumo de droga, mas seus amigos
esconderam a chave, o fato é considerado atípico, porque não existe prova de que ocorreria condução anormal.
- Na modalidade simples, do caput, é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). O mesmo não ocorre com
a modalidade qualificada do parágrafo único, em que a pena mínima é de 2 anos, quando a embarcação ou aeronave for de transporte
coletivo de passageiros. Nessa hipótese é cabível o acordo de não persecução penal.
1.9 – Das Causas de Aumento de Pena– Art. 40
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I — a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II — o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III — a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões
de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes
públicos;
IV — o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V — caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI — sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de
entendimento e determinação;
VII — o agente financiar ou custear a prática do crime.
- Súmula nº 607 do STJ. A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11.343/06) se configura
com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.
- A causa de aumento, na hipótese de concurso material entre os crimes de tráfico e associação para fins de tráfico,
pode incidir sobre os dois crimes, não havendo bis in idem, consoante orientação dos Tribunais Superiores.
- Também não existe bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena para as condutas de importar e exportar,
porquanto o simples fato de o agente “trazer consigo” a droga já conduz à configuração da tipicidade formal do crime
de tráfico (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp nº 1.243.663/SP 2011/0052102-7, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j.
15.08.2019, DJe 27.08.2019).
- Quanto ao agente público, a causa de aumento não se restringe aos que são encarregados da repressão à
criminalidade, aplicando-se a qualquer funcionário público que, valendo-se das facilidades proporcionadas pela
função, praticar o crime. Assim, o aumento pode ser aplicado a professores, médicos da rede pública etc.
- É inaplicável a causa de aumento de pena pelo simples fato de o agente se utilizar de veículo público para transportar a
droga. O aumento só se justificaria se o agente se aproveitasse do fato para realizar o comércio ilícito em seu interior.
- Nos termos da jurisprudência desta Corte, a majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 é de natureza objetiva, bastando
que o agente tenha conhecimento dessa circunstância, não sendo necessária a comprovação da efetiva mercancia, tampouco
que a substância entorpecente atinja diretamente os estudantes, sendo suficiente que a prática ocorra nas imediações do
estabelecimento de ensino.
- Para a 6ª Turma do STJ o rol de ambientes previstos no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 é taxativo, não podendo ser
ampliado para além das hipóteses ali previstas, sob pena de analogia in malam partem. Já a 5ª Turma entende que se trata
de rol exemplificativo.
- Súmula nº 587 do STJ. Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei nº 11.343/06, é desnecessária a efetiva
transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o
tráfico interestadual.
1.10 – Procedimento Especial para Apurar os Crimes de Tráfico de Drogas
1.10.1 – Introdução: A Lei 11.343/06 prevê o procedimento especial para apurar os crimes descritos em seus artigos
33 a 39, devendo ser aplicado subsidiariamente as regras prevista no CPP, conforme expressamente dispõe o art. 48,
da referida Lei.
1.10.2 – Fase Policial: O art. 50, da Lei 11.343/06 dispõe que ocorrendo prisão em flagrante a autoridade policial
fará imediatamente comunicação ao Juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto de prisão em flagrante, o qual
será dada vista ao Ministério Público em 24 horas. O art. 50, § 1º, da Lei 11.343/06 estabelece que para fins de
lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento de materialidade a possibilitar o oferecimento e
recebimento de denúncia é suficiente auto de constatação firmado por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa
idônea (chamado de perito leigo). O Laudo Definitivo pode ser firmado pelo mesmo perito que firmou o laudo
provisório, conforme interpretação do art. 50,§ 2º, da Referida Lei e art. 159, Caput, do CPP
1.10.3 – Infiltração e Ação Controlada: Mediante autorização judicial, resta autorizada a infiltração de agentes de
polícia em tarefas de investigação, bem como o flagrante diferido, que consiste em retardar a abordagem policial
sobre produtores de droga, de sorte que a medida seja feita no melhor momento sob o aspecto de formação de
provas – art. 53, da Lei 11.343/06.
1.10.4 – Prazo para Conclusão do Inquérito: Estando o indiciado preso, o inquérito deverá ser concluído, e, caso
esteja solto, o prazo é de 90 dias, podendo tais prazos serem duplicados pelo Juiz, ouvido o Ministério Público,
mediante pedido justificado da Autoridade Policial – art. 51, da Lei.
1.10.5 – Denúncia: O Ministério Público deverá oferecer denúncia no prazo de 10 dias, independentemente se o réu
estiver preso ou não – art. 54, III, da Lei 11.343/06, podendo arrolar até 05 testemunhas.
1.10.6 – Defesa Prévia: Oferecida a denúncia, o denunciado será notificado para apresentar defesa preliminar ou
prévia no prazo de 10 dias, oportunidade em que pode alegar preliminares, além de invocar todos os argumentos
que entenda pertinentes, podendo oferecer documentos e justificativas, além de indicar até 05 testemunhas – art.
55, da Lei 11.343/06. Caso o denunciado não apresente defesa prévia o Juiz nomeará defensor para tanto.
1.10.7 – Recebimento/Rejeição da Denúncia: Após apresentação da defesa prévia, o Juiz receberá ou rejeitará a
denúncia. As hipóteses de rejeição são aquelas elencadas no art. 395, do CPP, bem nas hipóteses em que há
possibilidade de absolvição sumária – art. 397, do CPP.
1.10.8 – Audiência de Instrução e Julgamento: Recebida a denúncia, o Juiz designarão audiência de instrução e
julgamento, que deverá ser realizada no prazo de 30 dias, salvo se for instaurando o exame de dependência
toxicológica, hipótese em que o prazo é de 90 dias – art. 56, § 2º, da Lei 11.343/06. Na audiência, embora o art. 57,
da Lei 11.343/06 preveja que o primeiro ato da instrução é o interrogatório, o STF entendeu que esta sistemática é
inconstitucional, e por isso deve ser observadas as regras dos demais procedimentos, ou seja, primeiro faz-se a
oitiva das testemunhas e ao final interroga-se o réu.
1.10.9 – Alegações Finais: Encerrada a colheita de provas, as partes deverão apresentar alegações finais oralmente
no prazo sucessivo de 20 minutos, primeiro o Ministério Público, seguido pela Defesa, podendo esse prazo ser
acrescido de 10 minutos para cada parte.
1.10.10 – Sentença: Apresentadas as alegações finais, o Juiz proferirá sentença, condenatória ou absolutória, na
própria audiência ou no prazo de 10 dias – art. 58, da Lei 11.343/06.

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CRIMES EM ESPÉCIES II

• PROFESSOR: WAGNO DE SOUZA

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