La Constitución y El Derecho Administrativo
La Constitución y El Derecho Administrativo
La Constitución y El Derecho Administrativo
Y EL
DERECHO ADMINISTRATIVO
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COORDINACIN EDITORIAL
Lic. Ral Mrquez Romero
Secretario Tcnico
Lic. Wendy Vanesa Rocha Cacho
Jefa del Departamento de Publicaciones
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LA CONSTITUCIN
Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
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CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Jorge Fernndez Ruiz
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Edgar Corzo Sosa
El carcter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administracin
pblica: una revisin doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Jos Luis Meiln Gil
El derecho municipal a un desarrollo sostenible en el litoral. . . . . . . . . . . . . . 19
Juan Francisco Prez Glvez
La jurisprudencia como creadora de derechos fundamentales en materia
de responsabilidad patrimonial del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
Gabino Eduardo Castrejn Garca
Base constitucional de la administracin pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
Mara Guadalupe Fernndez Ruiz
Cien aos de la jurisdiccin administrativa en Mxico (artculos 73,
104, 116 y 122). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Jos Luis Vzquez Alfaro
Bases constitucionales de la educacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Daniel Mrquez Gmez
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CONTENIDO
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PRESENTACIN
Jorge Fernndez Ruiz
Nos encontramos en las vsperas de la celebracin del primer centenario de expedicin de la Constitucin mexicana de 1917, circunstancia propicia para reflexionar
acerca de la trascendencia de nuestra carta magna. Los autores de este libro pretendemos contribuir a esclarecer cmo impacta este documento, y sus reformas, en
la administracin pblica, en las relaciones de sta con los particulares y, por tanto,
en el derecho administrativo mexicano.
Se ha vuelto un lugar comn decir que el derecho administrativo es el derecho constitucional concretizado, lo cual sugiere que el primero desarrolla, detalla
y complementa al segundo, idea implcita en la frase humorstica expresada en la
poca del nacimiento del derecho administrativo por Jacques Mallet du Pan: Es
tarea de locos discutir sobre las formas de gobierno; lo importante es tener una buena administracin (ber die franzsische Revolution un die Ursachen Ihrer Dauer, Berln,
1794), creencia que, poco despus, animara a Barthold Georg Niebuhr a sostener
que la libertad est ms apoyada por la administracin que por la Constitucin.
Sin embargo, es indiscutible que el derecho constitucional da base y sustento al
derecho administrativo, aun cuando ste, en la prctica, precisa con mayor frecuencia derechos y obligaciones de los particulares.
Participan en este esfuerzo colectivo de reflexin sobre la trascendencia de la
Constitucin de 1917 en el desarrollo de la administracin pblica y en el derecho administrativo de Mxico, diez distinguidos profesores mexicanos de derecho
administrativo, a cuyos trabajos se agregan los ensayos de importantes profesores
extranjeros acerca de algunos de los temas abordados por los mexicanos, pero vistos
desde la perspectiva del derecho de sus respectivos pases.
Esta obra es producto del Proyecto apoyado por el Conacyt denominado
100 Aos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (19172017) y coordinado por el doctor Edgar Corzo Sosa en el periodo 2013-2014.
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PRLOGO
Uno de los textos jurdicos sobre el que ms se ha escrito, sin lugar a duda, es la
Constitucin Poltica. La explicacin es sencilla. En los diversos sistemas jurdicos
nacionales, el texto constitucional contina siendo la base de la organizacin del
Poder en sus diversas manifestaciones, pero tambin el fundamento de validez de
los derechos humanos positivados, la norma que establece las reglas de la elaboracin del propio derecho nacional siendo la fuente de las fuentes y, por supuesto, la
articulacin de la entrada del derecho internacional al nacional.
Muy pocos temas, si no es que ninguno, pueden escapar a este abanico de fundamentos del texto constitucional. Por ello, no es aventurado sostener que estamos
ante un documento fundamental sobre el que se ha corrido mucha tinta.
Al mismo tiempo, reconocemos que, en el caso de Mxico, el texto fundamental ha sido especialmente prolijo en su contenido, razn por la cual al escribirse sobre determinado tema es casi seguro que existan referencias constitucionales, y en
el supuesto que no sea as, inmediatamente surge la duda de la constitucionalidad
y, con ello, la bsqueda del fundamento constitucional para que todo quede bien
ubicado en el orden jerrquico nacional. Esto hace que se siga reflexionando y escribiendo sobre el texto constitucional.
La trascendencia social y jurdica del texto constitucional est fuera de duda.
Su relacin con la sociedad es particularmente especial, no slo porque nuestra
vigente Constitucin de 1917 fue producto de una revolucin social sino tambin
porque siempre ha buscado estar en consonancia con la realidad social, logrando la
mayor de las veces ser una Constitucin normativa, segn la terminologa de Karl
Loewenstein.
La trascendencia jurdica se aprecia desde el momento en que ha sido caracterizada como la base de toda la regulacin jurdica nacional, el lugar por donde
pasan todos los hilos del derecho.
Con este texto constitucional hemos convivido ya cerca de 100 aos, aunque
durante este tiempo lo hemos reformado textualmente ms de seiscientas veces,
lo hemos interpretado infinidad de ocasiones y, tambin, ha mutado en no pocos
supuestos. Podra decirse que del texto original prcticamente queda ya muy poco,
aunque sigue siendo producto del Congreso Constituyente de 1916-1917.
Como estamos cerca del aniversario 100 de nuestro texto constitucional, tomamos la iniciativa de festejarlos desde el punto de vista cientfico, desde el derecho
como disciplina jurdica, centrndonos en el anlisis y estudio de la ciencia jurdica,
y no como manifestacin o consecuencia de la legitimidad de los rganos del poder.
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PRLOGO
Por esa razn, solicitamos y obtuvimos el apoyo del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa, institucin con la que estamos agradecidos, en el entendido que
presentamos un proyecto de investigacin que tiene por objeto realizar un estudio,
a travs de la comparacin, en torno a la experiencia y posicin jurdica que ha
mantenido nuestra Constitucin a lo largo de estos cien aos en todas las disciplinas jurdicas e, incluso, en algunas otras que no siendo jurdicas estn en estrecho
contacto con la Constitucin.
El anlisis cientfico se har abordando la regulacin constitucional de las diversas disciplinas cientficas, poniendo especial nfasis en las bases que han quedado plasmadas en la Constitucin, sealando cul ha sido su devenir pero tambin,
y esto es relevante, identificando cul debera ser su porvenir. En el centenario de
nuestra Constitucin es conveniente contar con un diagnstico cientfico que nos
oriente para contar con una referencia acadmica en torno a lo que ha sido y debe
ser nuestro texto fundamental.
En esta ocasin, bajo la acertada coordinacin del doctor Jorge Fernndez
Ruiz, investigador consolidado y maestro de distinguidos juristas, hemos analizado
una gran parte de las bases constitucionales del derecho administrativo. Es impresionante advertir el amplio contenido de administracin pblica que ha quedado
plasmado en el texto constitucional. Estamos seguros que es una obra de gran ayuda y de obligada referencia para todas aquellas personas que quieran saber cmo
han evolucionado las bases constitucionales del derecho administrativo en estos
ltimos cien aos.
Edgar Corzo Sosa*
* Investigador,
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I. Planteamiento
En la actualidad nadie duda de que, no slo la administracin, sino el Estado debe
responder de los daos que cause a los ciudadanos. Hace muchos aos Jellineck
dej sentenciado que la responsabilidad del Estado es la ltima ratio del Estado de
derecho. Como llamada de atencin es suficiente. La afirmacin no debera quedar limitada al mbito de los Estados, como confirma la jurisprudencia del TJUE.
De hecho figura como un derecho fundamental de los ciudadanos en el artculo 41
de la Carta de la UE, aplicable a sus instituciones y rganos en una interpretacin
restringida del artculo 51, que ha de ser reconocida por los Estados miembros de
acuerdo con sus tradiciones constitucionales.
Habra que extenderla al mbito global, cuyo reconocimiento explcito es todava una de las muestras del dficit democrtico del derecho administrativo global, en relacin con la actuacin de organismos como la OMS que hace aos, por
ejemplo, caus daos a muchos pases, de un modo especial a Mxico en materia
de turismo, con su declaracin sobre la gripe A y a muchos pases que hubieron de
comprar vacunas en grandes cantidades que han quedado inservibles y ahora mismo ha reconocido fallos en relacin con el bora.
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servicios pblicos, sin distinguir entre normal y anormal. Pero esa diferencia ha
persistido en la ley a la que hace referencia el artculo constitucional.
Esa magnnima regulacin ha sido aplicada por los tribunales aceptando acrticamente el carcter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administracin. Los recursos fueron escasos y moderados hasta los aos ochenta y desde entonces se han incrementado exponencialmente (Martn Rebollo), hasta tal punto que
en 1999 el legislador, alarmado por el monto de las indemnizaciones en materia de
sanidad pblica, tuvo que introducir un aadido al artculo 141, estableciendo que
no seran indemnizables los daos derivables de hechos o circunstancias que no se
hubiesen podido prever o evitar segn el estado de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de aqullos y todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer en ambos casos.
La doctrina dominante impuso como un dogma el carcter objetivo de la responsabilidad aceptado por casi todos los administrativistas a excepcin de Garrido
Falla, que apunt la distincin entre indemnizacin y responsabilidad. En 1993 se
mantena, al comentar la ley 30/1992 actualmente vigente, que la responsabilidad
patrimonial de la administracin es un dispositivo objetivo de reparacin de todos
los daos antijurdicos que los particulares sufran a resultas de acciones u omisiones
administrativas (Leguina).
La cuestin se centra en la admisin de la responsabilidad por el funcionamiento normal de los servicios pblicos. En 1994 un civilista, Pantalen, agit las
aguas aquietadas por la auctoritas de Garca de Enterra. Comentando una STS del
14 de junio de 1991, en un asunto del mbito de la sanidad indemnizacin por
una intervencin quirrgica que haba sido, sin embargo, realizada de acuerdo con
la ars medica y tuvo una complicacin posterior arremeti contra el supuesto de
funcionamiento normal del servicio, llegando a sostener que es un mecanismo
de redistribucin perversa de la renta. Tesis que se subrayar ms adelante en
sede doctrinal (Oriol Mir) desde el punto de vista de la indemnizacin: ms elevada
la del rico que la del pobre.
Levantada la veda, la docrina ya no es unnime. La lesin como base de la
responsabilidad de la administracin ha sido cuestionada. En ella se puso el acento
en lugar de la actividad posiblemente causante. Tena sentido para diferenciarla
de la subjetividad de la accin, culpa o negligencia o dolo, en la responsabilidad
civil. Es obvio, como vengo insistiendo desde el comienzo de mi actividad docente,
que ha de evitarse antropomorfismo al referirse a la administracin pblica. Sigue
definindose el acto administrativo como declaracin de voluntad y similares. Pero
los vicios del acto administrativo, por utilizar esa alegora, no son los de la voDR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
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luntad de un sujeto vis, metus sino los datos objetivos derivados de la legalidad
competencia, por ejemplo en definitiva, no ser conformes a derecho. Es cierto
que la actuacin de la administracin se lleva a cabo por personas, pero su comportamiento personal no es decisivo para declarar la legalidad o nulidad del acto. Ni
siquiera en la desviacin de poder.
Es certero, por tanto, no acudir a la subjetividad del comportamiento propio
de la responsabilidad civil para explicar la patrimonial de la administracin. He
venido insistiendo que las categoras jurdicas, en el derecho administrativo han de
ser construidas desde l, como ius commune. Eso no impide, sino todo lo contrario,
descubrir el carcter supraconceptual de muchas categoras jurdicas. Tambin esta
aproximacin general puede ser til en el caso de la responsabilidad por daos.
La categora jurdica de la responsabilidad tiene como elemento esencial un
dao que es consecuencia de una actuacin, o si se prefiere de un comportamiento,
que ocasiona un dao ilegtimo, por no ser conforme al derecho. Eso mismo sucede en relacin con el comportamiento de la administracin a efectos de responsabilidad. La actuacin administrativa, equivalente a comportamiento que engloba
la inactividad, es controlable por los tribunales en cuanto a su sometimiento a los
fines que la justifican. El cambio sustentado por la doctrina para explicar el, por
supuesto plausible, paso de la irresponsabilidad o responsabilidad subsidiaria de la
administracin a la responsabilidad directa, no justifica, en mi opinin, cambiar el
fundamento de la responsabilidad.
Cierto es que si no hay dao, no hay responsabilidad; pero es fundamental conocer si existe una causa que justifique su reparacin. Intuitivamente no es difcil
admitir, de entrada, que esa causa ha de ser ilegtima para generar responsabilidad.
Daos o, si se prefiere, lesiones que puedan ser consecuencia de una causa legtima
habran de encontrar su justificacin en una institucin diferente de la responsabilidad. Es lo que sucede con la expropiacin forzosa, pero no se agota en ella, como
habr ocasin de razonar, en un Estado social de derecho, distinto al Estado en que
se fragu la doctrina que permanece legalmente por inercia doctrinal y oportunismo poltico.
La tesis que adelanto es conforme con lo que dice la Constitucin, que se refiere slo al funcionamiento de los servicios pblicos. El equivalente a la culpa o negligencia de la responsabilidad civil sera el funcionamiento anormal de los servicios
pblicos. Slo en ese caso estara justificada la indemnizacin del dao causado. La
actuacin del sujeto causante del dao es relevante para la existencia de responsabilidad. No hay por qu trasladar la base de la responsabilidad desde la actuacin al
dao. La ilegitimidad de la actuacin se manifiesta de distinto modo en el particular
y en la administracin, como sucede tambin en los contratos, sin que se altere lo
esencial del supraconcepto.
De otra parte, ha de subrayarse que la Constitucin no ha impuesto el criterio
objetivo en el sentido tradicional que se mantiene en la ley. El precepto fue aprobado en el proceso constituyente sin reparo alguno. Se conoca perfectamente lo
que figuraba en las leyes predemocrticas y con toda conciencia no se reprodujo
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sumo podra proponerse mantener esa frmula general, pero adicionndola con
algunas puntualizaciones. Ms bien habra que invertir la regla.
Esos resultados excesivos, que ponen en cuestin la efectividad del sistema y la
solidaridad en que a veces se sita como fundamento, quiz provengan de pedir a
la categora ms de lo que ella puede dar: no toda indemnizacin de un dao ha de
atribuirse a la responsabilidad patrimonial de la administracin.
De entrada, ha de reconocerse que el sistema espaol no es el general en la
Unin Europea. El artculo 340 del TFUE reconoce, en materia de responsabilidad
extracontractual, la obligacin de reparar los daos causados por sus instituciones
o agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros. Puesto en relacin con
el artculo 41 de la Carta de derechos humanos representa un mnimo obligatorio
para los Estados miembros que han de reconocer ese tipo de responsabilidad, ya
que hay diversidad de regulaciones en los derechos de los Estados miembros, en
los que no es unnime la admisin de responsabilidad por actos lcitos.
Aunque el citado artculo se refiere a los daos causados por instituciones o
agentes de la UE, el TJCE ha declarado que es de aplicacin a los Estados miembros ya que la proteccin de los ciudadanos no puede variar en funcin de la naturaleza nacional o comunitaria de la autoridad que origina el dao (STJ de 5 de
marzo de 1996, C-46/1993 y C-48/1993).
La jurisprudencia, cuyo examen minucioso queda fuera del alcance de lo que
aqu se trata, se aduce slo como elemento de referencia en apoyo de la tesis expuesta de limitar la responsabilidad al funcionamiento anormal de los servicios pblicos.
La STJ del 4 de julio de 2000, C-352/98 P, reproduce lo que es doctrina general en materia de responsabilidad de los Estados miembros por daos causados
a los particulares: El Tribunal de Justicia ha declarado que el derecho comunitario reconoce un derecho a indemnizacin cuando se cumplen tres requisitos,
a saber, que la norma jurdica violada tenga por objeto conferir derechos a los
particulares, que la violacin est suficientemente caracterizada y, por ltimo,
que exista una relacin de causalidad directa entre la infraccin de la obligacin
que incumbe al Estado y el dao sufrido por las vctimas. Esa violacin suficientemente caracterizada se reconoci desde muy temprano (caso Zuckerbabrik
Schoppenstedt, de 2 de diciembre de 1971). Entiendo que se trata de un acto
normativo, una norma, ilcito.
Existe reticencia a admitir la responsabilidad por actos lcitos. En ese sentido,
la STJ del 15 de julio de 2000, C-237/98, con cita de otras, dice: En el supuesto de admitirse en el derecho comunitario el principio de responsabilidad por un
acto lcito, tal responsabilidad requerir en todo caso la existencia de un perjuicio
anormal y especfico. De otra parte, la vulneracin de una norma, para que pueda
entenderse que genera un dao reparable ha de estar suficientemente caracterizada y se identifica con la inobservancia manifiesta y grave por parte tanto de un
Estado miembro como de una institucin comunitaria, de los lmites impuestos a su
facultad de apreciacin (asuntos C-178/94 y C-190/94).
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Qu sucede, por tanto, con daos que no son consecuencia de una expropiacin forzosa y no proceden de un funcionamiento anormal de los servicios pblicos,
el mbito al que se ha defendido debe circunscribirse la responsabilidad patrimonial de la administracin.
Sin entrar en el anlisis de la variada casustica pueden adelantarse las siguientes consideraciones. En primer trmino ha de reconocerse lo que parece una obviedad: la indemnizacin no presupone siempre existencia de responsabilidad de la
administracin. Es ms, en algunos casos no existe actuacin de la administracin
por muy amplia que fuere la interpretacin de aquella. Un ejemplo extremo sera
el de las vctimas de terrorismo. Sufren un dao que, obviamente, no tienen el deber de soportar. Es de justicia por parte del Estado reparar el dao. La obligacin
de reparar no procede del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Resultara sarcstico admitirlo.
Sin aludir a ese caso extremo, que tiene que ver con situaciones de emergencia,
se admite con toda naturalidad que no se reconoce responsabilidad patrimonial en
los casos de fuerza mayor. El carcter objetivo de la responsabilidad basado en la
existencia del dao parece que naufraga. El fundamento de la reparacin es diferente. Se comprueba en el Real Decreto-ley 2/2014 de 21 de febrero, por citar un
ejemplo no muy lejano. Se adoptan medidas urgentes para reparar daos causados
en los dos primeros meses de 2014 por las tormentas de viento y mar en la fachada
atlntica y cantbrica, de lo que puedo dar fe por mi residencia, tanto a personas
como a bienes afectados por esas tormentas. La reparacin se concreta en ayudas
por daos a personas, enseres y viviendas, establecimientos industriales, mercantiles, agrarios, martimo-pesqueros y de otros servicios. Nada que no haya ocurrido
en ocasiones anlogas. Incluso las expresiones subrayadas muestran la diferencia
con los supuestos de derechos como consecuencia de una responsabilidad patrimonial del Estado.
En otros casos, el reconocimiento posible de la indemnizacin podra seguir el
curso de la expropiacin forzosa, aunque el bien daado no haya sido objeto formal de aquella. Es lo que sucede con el resultado antieconmico de la parte de la
propiedad que queda despus de la expropiacin (artculo 23, LEF). Ese mismo tratamiento puede aplicarse a otros casos en los que el posible dao sea consecuencia
de una actuacin amparada en el inters pblico, no formalmente expropiatoria.
La definicin legal de la expropiacin forzosa es lo suficientemente amplia para no
tener que acudir a otro fundamento: cualquier forma de privacin singular de la
propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legtimos que en este
caso sera consecuencia de esa actividad protegida por un inters pblico concreto.
Desde ese punto de vista puede entenderse la obligacin de indemnizar por
decisiones del gobierno que son expresin de dirigir la poltica interior y exterior
(artculo 97 de la CE) que, en definitiva, se corresponde con su funcin de contribuir a definir los intereses generales que la administracin debe servir (artculo 103
de la CE), propios de la alternancia y pluralismo poltico caractersticos de un Estado democrtico de derecho.
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Cuando se aprob la LEF y la LRJAE exista la inmunidad de los actos polticos del gobierno para su revisin por la jurisdiccin contencioso administrativa. Por
eso se entiende que, como un avance, se incluyera en los supuestos indemnizatorios
la adopcin de medidas discrecionales, no fiscalizables en va contenciosa segn la
LEF-Garca de Enterra o con supresin del trmino discrecionales en la LRJAELpez Rod. Tal sintagma ha desaparecido en la regulacin actual. Puede ocurrir,
y ser lo normal, que el acuerdo adoptado por el gobierno, que tiene legitimidad
democrtica, sea conforme a la ley y al derecho. No existira ninguna anormalidad;
pero puede generar daos. Entiendo que la indemnizacin encaja en el instituto
expropiatorio.
Sera el caso de la STS de 15-7-1999 relativa a la reclamacin por perjuicios
causados a un local de negocio a causa de la resolucin del Consejo de Ministros
del 6 de junio de 1969 por la que se acord el cierre de los puestos fronterizos y de
polica de la Lnea de la Concepcin, en otras palabras, el de la verja de Gibraltar,
un contencioso poltico histrico, en el ejercicio de las funciones de direccin de la
poltica exterior que tiene encomendada. Cualquiera que sea el juicio poltico que
mereciera la medida es obvio que la decisin era conforme, al menos, con el derecho nacional sin que conste que sobre ella hubiese recado ninguna decisin de un
tribunal internacional. La sentencia aplica el artculo 40 de la LRJAE de 1957 que
recoga la posibilidad antes citada, de recurrir por daos ocasionados por medidas
no fiscalizables en va contenciosa y admite en parte la pretensin del recurrente.
Desde la perspectiva que aqu se plantea, se tratara de un supuesto de carcter
expropiatorio.
Con vigencia de la Constitucin de 1978, ese carcter expropiatorio tiene la ley
de Costas del 28 de julio de 1988 en relacin con los enclaves de propiedad privada, as declarada en sentencias firmes del Tribunal Supremo, en la Zona martimoterrestre, que por determinacin constitucional es dominio pblico (artculo 132,2).
Ese carcter ha sido reconocido por la STC 149/1991, que reconoce como justiprecio la transformacin de la propiedad en una concesin gratuita por 30 aos prorrogables por otros 30 que, con cambio de gobierno, se ha extendido hasta los 75 por la
ley 2/2013 de proteccin y uso sostenible del litoral y de modificacin de la citada.
La consideracin de social del Estado muestra otra posibilidad de hacer
frente a daos o perjuicios que se produzcan aun cuando el servicio ha funcionado con normalidad. A ello se refiere la frase final de lo aadido al artculo 141
de la LRJPAC.
No sern indemnizables por causa de responsabilidad lo establecido all en
relacin con el estado de la ciencia y de la tcnica; pero ello sin perjuicio de las
prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para esos
casos. Esta es la va, sin obligar a los jueces a que realicen por su cuenta una labor
humanitaria que, aceptada como regla general, supondra una redistribucin injusta como la que suscit el comentario de la sentencia referida con anterioridad en
el mbito de la sanidad. Daos producidos por accidente al margen del funcionamiento normal del servicio, adverado por el cumplimiento cabal de los protocolos.
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Sera un derecho a realizarse por la va de la seguridad social, de conformidad con el artculo 41 de la Constitucin: Los poderes pblicos mantendrn un
rgimen pblico de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la
asistencia y prestaciones sociales suficientes en caso de necesidad. En ese sentido,
que comparto, se ha dicho que la institucin de la responsabilidad no es un buen
instrumento para canalizar la solidaridad (Oriol Mir), de otra parte habra que
aadir esencial; tampoco una buena herramienta redistributiva como se afirm
con anterioridad.
El impresionante desarrollo tecnolgico desde que se aprob en 1954 la LEF,
con incremento del riesgo, que no se circunscribe al originado por la naturaleza
la fuerza mayor plantea nuevas perspectivas para la responsabilidad de la administracin, por su obligacin de cumplir con un principio de precaucin. En todo
caso nos encontraramos ante nuevos supuestos de funcionamiento anormal de los
servicios pblicos.
Son los nuevos riesgos que pueden ocasionar la vulneracin de derechos
fundamentales como constata la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Casos conocidos son los daos que han de ser reparados por los
ruidos de los aviones en aeropuertos, contaminacin acstica, que no respetan o inciden de un modo negativo en la calidad de la vida privada y en el domicilio de residentes cercanos: Heathrow, STEDH del 21 de febrero de 1990; Barajas, STEDH
del 16 de noviembre de 2004. El Estado tiene la obligacin de adoptar las medidas
necesarias, razonables y adecuadas, para proteger esos derechos de los interesados
al respeto de su vida privada y de su domicilio y, en general, a gozar de un medio
ambiente sano y protegido, segn el Tribunal.
En Espaa se ha reconocido, al resolver un recurso de amparo por STC
119/2001, del 24 de mayo, con referencia a las directrices marcadas por la Organizacin Mundial de la Salud sobre la salud, cuyo valor como referencia cientfica
no es preciso resaltar. La sentencia del TEDH citada sobre el aeropuerto Barajas
por la que se declar que Espaa haba vulnerado el artculo 8 de la CEDH fue fundamento para la STS del 13 de octubre de 2008 y el ATS del 14 de enero de 2009,
en que se reconoce que la contaminacin acstica es muy superior a la aconsejada
por la OMS, estimndose el recurso interpuesto.
Se han planteado cuestiones en cuanto a la prevencin de la salud y la preservacin del medio ambiente. Hasta qu punto la administracin ha debido adoptar
esas medidas o advertencias. Un caso tpico es el de la STEDH del 27 de enero
de 2009, en la que se enjuicia la pasividad de las autoridades en la informacin de las
consecuencias presentes y futuras del vertido txico de cianuro de sodio de una
mina de extraccin de oro en las proximidades de los domicilios, con repercusin
sobre la salud de los habitantes en el caso concreto de accidente ecolgico. Se comprueba que los ciudadanos han debido vivir en un estado de angustia e incertidumbre acentuados por la pasividad de las autoridades que tenan el deber de suministrar informaciones suficientes y detalladas en cuanto a las consecuencias, pasadas,
presentes y futuras del accidente ecolgico sobre la salud de aqullos.
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V. Reflexin conclusiva
El quehacer cientfico ha desempeado y seguir desempeando un rol importante en la construccin de los ordenamientos jurdicos que garanticen derechos
de los ciudadanos, los haga ms efectivos y permita una mejor satisfaccin de los
intereses generales en cada momento. Se trata de una actividad, abierta al dilogo,
sin dar la espalda a la evolucin de la sociedad, que quiz de un modo pretencioso
se acostumbra a llamar doctrina o dogmtica. Una actividad libre, sin sujeciones
especiales, expuesta a la rectificacin y a la revisin, sin erigir en inmutable lo que
pudo ser oportuno en un momento.
Las categoras e instituciones son necesarias para una cabal explicacin de lo
que se quiere en funcin del bien comn y la dignidad y el bienestar de los ciudadanos. Son una muestra o un intento de servirlos. No deberan extenderse ms
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VI. Bibliografa
La bibliografa espaola sobre la responsabilidad patrimonial de la administracin es numerosa. Aqu se seleccionan algunos trabajos, con exclusin de los tratados y cursos generales de derecho administrativo.
Garca de Enterra, E., Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, Institu-
to de Estudios Polticos, Madrid, 1956, Prlogo a O. Mir Puigpelat, La responsabilidad patrimonial de la administracin, 2002.
Garrido Falla, Fernando, Panorama general de la responsabilidad civil de la
administracin pblica, en La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos, J. L.
Martnez Lpez Muiz y A. Calonge (coords.), Marcial Pons, Madrid, 1999.
Gonzlez Prez, Jess, Responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas,
Thomson-Civitas, Madrid, 2004.
Leguina Villa, Jess, La nueva ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del
procedimiento administrativo comn, Tecnos, Madrid, 1993.
Martn Rebollo, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administracin: un balance y tres reflexiones, RAP, 150, 1999.
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En segundo lugar, el litoral constituye un espacio til para el hombre, bien porque en l se encuentran recursos adecuados para la satisfaccin de sus necesidades,
bien porque el mar, en s mismo, es un medio para importantes actividades humanas,
como la navegacin. Ms an, recientemente, el litoral ha sido considerado til para
el hombre como lugar de ocio y esparcimiento, a donde los hombres se desplazan peridicamente a descansar, a practicar deportes, a romper la rutina del sistema de vida
de las sociedades industrializadas.
En tercer lugar, en fin, el litoral se considera como un espacio natural, como un
mbito dotado de un equilibrio ecolgico frgil, y que ha de ser salvaguardado de
agresiones.1
La Carta Europea del Litoral, aprobada en la Conferencia de Regiones Perifricas Martimas de la CEE, determina que el litoral juega un papel esencial para
la vida humana, y lo visualiza en diversas afirmaciones:
dado su carcter de zona de contacto entre el espacio terrestre y el espacio martimo
el litoral constituye por definicin un bien escaso y frgil.
juega un papel muy importante en el mantenimiento de los equilibrios naturales
que condicionan la vida humana.2
juega igualmente un papel estratgico en el desarrollo econmico y en la reestructuracin de la economa mundial.
la zona litoral constituye el soporte de actividades econmicas y sociales originales,
creadoras de empleo para las poblaciones residentes.
asume una funcin indispensable de recreo fsico y psquico para las poblaciones
sometidas a la presin creciente de la vida urbana.
ocupa un lugar esencial en las satisfacciones estticas y culturales, as como en
los deseos de la persona humana.
Tal y como puso de manifiesto la STC 149/1991, del 4 de julio, las funciones
sociales del litoral cobran una extraordinaria importancia (FJ 1o.): Esta naturaleza
y estas caractersticas de la zona martimo-terrestre no se reducen, como es bien sabido, al simple hecho fsico de ser esa zona el espacio en el que entran en contacto
el mar y la tierra. De esa situacin derivan una serie de funciones sociales que la
Carta Europea del Litoral resume, en el primero de sus apartados, sealando que es
esencial para el mantenimiento de los equilibrios naturales que condicionan la vida
1 Juan Ramn Calero Rodrguez, Introduccin al rgimen jurdico del litoral, en Mara Teresa
Carballeira Rivera (coord.), Ordenacin del litoral, Escola Galega de Administracin Pblica, Santiago de
Compostela, 2001, p. 62.
2 El Programa XXI aprobado en la Cumbre de Ro de Janeiro de 1992 sobre el Medio Ambiente y
Desarrollo seala que ms de la mitad de la poblacin del mundo vive a menos de sesenta kilmetros de
la costa, y esa proporcin podra elevarse a las tres cuartas partes para el ao 2020 Pese a los esfuerzos
que se estn haciendo en los planos nacional, subregional, regional y mundial, la forma de actuar, de
enfocar la ordenacin de los recursos marinos y costeros no siempre ha permitido lograr un desarrollo
sostenible, y los recursos costeros y el medio ambiente se estn degradando y erosionando rpidamente
en todo el mundo.
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humana, ocupa un lugar estratgico en el desarrollo econmico y en la reestructuracin de la economa mundial, es soporte de las actividades econmicas y sociales
que crean empleo para la poblacin residente, es indispensable para el recreo fsico y
psquico de las poblaciones sometidas a la presin creciente de la vida urbana y ocupa un lugar esencial en las satisfacciones estticas y culturales de la persona humana.
Para servir a estas funciones el legislador estatal no slo est facultado, sino obligado,
a proteger el dominio martimo-terrestre a fin de asegurar tanto el mantenimiento
de su integridad fsica y jurdica, como su uso pblico y sus valores paisajsticos.
Es una evidencia avalada por los datos objetivos y por la doctrina, que buena
parte de los recursos financieros disponibles para el desarrollo de Espaa se dirigen
hacia las reas litorales. La concentracin de la poblacin explica que muchas de
las inversiones en infraestructuras productivas y equipamientos hayan tenido aqu
su destino. Este proceso de concentracin de recursos econmicos ha descansado,
hasta el momento, en la utilizacin no siempre racional de los recursos litorales:
suelo, agua, playas, paisaje, etctera. Es ms, podemos asegurar que no hay correspondencia entre los beneficios que proporciona el litoral y el costo de su mantenimiento, vigilancia y regeneracin.3
Para ello se han hecho una serie de propuestas para mejorar la gestin del
litoral,4 con incidencia en el desarrollo econmico:
3 Juan
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Todo ello ha sido documentado y actualizado en un texto que tiene una importancia notable en la materia que estoy abordando en este trabajo, para una
comunidad autnoma, Andaluca. Me estoy refiriendo a la Estrategia Andaluza
de Gestin Integrada de Zonas Costeras, elaborada bajo la direccin tcnica del
profesor Barragn.5 Este es un documento que se justifica ante la importancia ambiental, econmica, social y cultural de nuestras costas, y frente a las amenazas que
se ciernen ante ellas (aumento de la poblacin y de las actividades econmicas, agotamiento de los recursos, cambio climtico, etctera), y que va a servir de base para
que se promueva la Estrategia Andaluza de Gestin Integrada de Zonas Costeras,
un documento con el que se dara una respuesta pionera a uno de los mayores retos
ambientales, econmicos y sociales de nuestros tiempos.6
5 Dicho documento ha sido editado por la Consejera de Medio Ambiente de la Junta de Andaluca y su ISBN es: 978-84-96776-06-7. La autora corresponde a: Juan Manuel Barragn Muoz,
J. Adolfo Chica Ruiz y Mara Luisa Prez Cayeiro.
6 Juan Manuel Barragn Muoz, J. Adolfo Chica Ruiz y Mara Luisa Prez Cayeiro, Estrategia
Andaluza de Gestin Integrada de Zonas Costeras, Consejera de Medio Ambiente de la Junta de Andaluca,
Sevilla, 2008, pp. 124-131, donde se aborda con detalle: a) Desequilibrio entre los ingresos producidos
gracias a los recursos del litoral y los gastos derivados de su proteccin y conservacin; b) Desequilibrio
mantenido o auspiciado, tambin, desde el sector pblico; c) Origen exclusivamente pblico de los
recursos destinados a la ordenacin, proteccin o recuperacin del litoral, d) Primaca de un destino
productivo de la inversin.
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Urbanismo:
En la actualidad en Espaa hay suelo recalificado
y comprometido para
construir cerca de 20 millones de viviendas.
La construccin robaba
al litoral el equivalente a
tres campos de ftbol al
da en 2007.
Espaa es el pas
que ms dinero pblico ha destinado
en los ltimos meses
a sostener el sector
inmobiliario.
7 Greenpeace,
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Infraestructuras:
Entre 1998 y 2003
se incrementaron un
505% las inversiones
en puertos del Estado.
Turismo:
En 2004, el presupuesto necesario para
mantener las infraestructuras tursticas
(aeropuertos, puertos, hoteles, playas,
etc) super en un 25% a los ingresos
producidos por el turismo.
En 2007 la industria turstica acumulaba su sexto ao consecutivo de descenso de ingresos. A pesar de eso, ese ao
se proyect la construccin de 202 500
nuevas plazas hoteleras.
Corrupcin:
En 2005, Espaa se encontraba en el puesto 23 del ranking
de corrupcin mundial, segn
un informe de la ONG Transparencia Internacional que
analiza 180 pases.
4 100 millones de euros han sido des- Ms de 300 personas, entre polticos y
falcados en los ltimos diez aos, se- empresarios, han sido juzgados en 2010
gn El Mundo. El equivalente al costo por corrupcin o trfico de influencias.
de 50 hospitales de ltima generacin o
el gasto estatal en cultura de toda una
legislatura.
Sin duda estos datos escalofriantes evidencian una realidad que representa una
filosofa de desarrollo no sostenible.8 La educacin es imprescindible:
8 Ibidem, p. 13 [Reproduce una colaboracin de Fernando Marn Castn, abogado y exdirector
general de costas entre 1996-2000], Recuerdos y esperanzas: Cuando llegu a la Direccin General
de Costas no entenda como con una ley razonablemente buena y protectora del litoral se haba podido
llegar a esa situacin, como tampoco entenda por qu tal Direccin, en contra de lo que consideraba
su lgica orientacin protectora de los ecosistemas costeros se haba enmarcado tradicionalmente en un
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5o. de la Disposicin Transitoria Octava de su Reglamento, siendo la Administracin urbanstica la competente para determinar si es o no posible
revisar los Planes Parciales segn se genere o no derecho a indemnizaciones, procedimiento que debe iniciarse de oficio o a instancia del Servicio
Perifrico de Costas e, incluso, del promotor, y, en consecuencia, habiendo
un Plan Parcial, aprobado definitivamente antes de la entrada en vigor de
la Ley de Costas y con posterioridad al 1 de enero de 1988, fijando una
zona de servidumbre de proteccin por debajo de los cien metros, es la
Administracin urbanstica la competente para establecer la anchura de
la servidumbre de proteccin, sin que la Administracin estatal de Costas
hubiera impulsado la revisin del Plan Parcial, que es lo que debera haber promovido de considerar que la zona de servidumbre de proteccin
debiera ser la de cien metros y no la de cincuenta determinada por el
Ayuntamiento de Carboneras al aprobar definitivamente el Plan Parcial, y,
segn se ha indicado, tales parmetros se ratificaron al aprobar las Normas
Subsidiarias de Planeamiento de Carboneras, en cuyo procedimiento de
aprobacin emiti informe la Administracin estatal de Costas.
El tercero por haberse infringido con la sentencia recurrida los principios
de seguridad jurdica, contemplado en el artculo 9.3 de la CE, as como los
principios de buena fe y confianza legtima del artculo 3.1 de la LRJPAC,
debido a que la Sala sentenciadora no tiene en cuenta que la Administracin estatal de Costas procedi a modificar la franja de servidumbre de
proteccin ocho aos despus de haber iniciado el procedimiento de deslinde y cuando ya se haba desarrollado prcticamente el Sector ST-1 (antiguo R-5), mientras que, debido a ese largo periodo, tanto el Ayuntamiento
como la mercantil que desarroll dicho Sector tenan la absoluta certeza
de que la anchura de la servidumbre de proteccin era de 50 metros, fijada
al aprobar definitivamente el Plan Parcial, teniendo en cuenta que inicialmente se haba sealado en el procedimiento de deslinde una anchura de
veinte metros, que despus pas a cien metros en la aprobacin definitiva
del deslinde, aunque las Normas Subsidiarias de Planeamiento haban ratificado los parmetros urbansticos del Sector ST-1 (antigo R-5).
El cuarto por haber infringido el Tribunal a quo el principio de autonoma
local, recogido en el artculo 140 de la Constitucin , y en el artculo 2 de
la Carta Europea de Autonoma Local, en relacin con el artculo 25.2,
letra D, de la LBRL, ya que, al confirmar la sentencia recurrida la Orden
de deslinde impugnada, ha atentado contra las Normas Subsidiarias de
Carboneras, el Plan Parcial del Sector ST-1 y el Proyecto de Urbanizacin,
pues supone limitar las actuaciones urbansticas permitidas en suelo urbanizable dentro de la franja de servidumbre que ha sido ampliada a cien
metros, desapoderando de la potestad de fijar la anchura de la servidumbre
de proteccin a la Administracin urbanstica municipal, que le viene atribuida legalmente al existir un Plan Parcial aprobado con posterioridad al
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buena fe y confianza legtima; y el cuarto motivo de casacin tampoco puede prosperar porque la Administracin del Estado es competente para realizar el deslinde
del dominio pblico martimo-terrestre y su zona de proteccin de acuerdo con los
artculos 132 y 149 de la Constitucin y su interpretacin por STC 149/1991, del
4 de julio, y el Ayuntamiento de Carboneras debi de adaptar el Plan Parcial a la
anchura de cien metros la servidumbre de proteccin, segn lo establecido en el artculo 23 de la Ley de Costas , pues en el ao 1988 el sector no estaba desarrollado
y no se haba aprobado el Plan de Urbanizacin, habiendo dejado despus los terrenos de ser urbanizables en virtud de la publicacin del Plan de Ordenacin de los
recursos naturales el 22 de diciembre de 1994, terminando con la splica de que se
desestime el recurso de casacin y se condene en costas al Ayuntamiento recurrente.
En parecidos trminos, el abogado del Estado se opone al recurso de casacin
interpuesto, al entender que la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia omisiva porque la congruencia se refiere a las pretensiones y no a las cuestiones,
y para que la desatencin a stas pueda ser tachada de incongruente, la falta de
respuesta debe ser total respecto de las que tengan verdadera relevancia jurdica
con independencia de las expresamente resueltas, mientras que, al examinar la sentencia recurrida, se observa que contiene afirmaciones que implican desestimar dos
de las cuestiones citadas, lo que hace innecesario resolver la tercera, y respecto del
segundo motivo, las Disposiciones Transitorias de la Ley y el Reglamento de Costas, invocadas en dicho motivo, no imponen reducir la servidumbre de proteccin a
la anchura que se determine en el planeamiento urbanstico, sino todo lo contrario,
de manera que ste debe respetar la anchura de cien metros, establecida en la Ley,
siempre que sea posible por no dar lugar a indemnizacin, puesto que quien ostenta
la competencia para, en definitiva, fijar la anchura de la servidumbre de proteccin
es la Administracin del Estado; y el tercer motivo de casacin alegado se contradice con lo expresado en el primero, pues si se afirma que la sentencia no respeta
los principios de seguridad jurdica, buena fe y confianza legtima, no se puede
afirmar en aquel primer motivo de casacin que no ha examinado la sentencia tales cuestiones, pero, en cualquier caso, lo que esos principios invocados garantizan
es la seguridad jurdica y confianza legtima de los ciudadanos, por lo que no cabe
que los esgrima una Administracin, cual es el Ayuntamiento, que viene obligado
a respetarlos, mientras que el haber fijado la Administracin estatal de Costas la
anchura de la servidumbre de acuerdo con lo dispuesto en la Ley nunca podr conculcar los invocados principios sino, antes bien, todo lo contrario y, finalmente, no
hay vulneracin de la autonoma local porque la Administracin del Estado ejerza
sus competencias deslindando el dominio pblico martimo-terrestre segn lo establecido en la Ley de Costas y en su Reglamento, pues no es sta la que revisa el
planeamiento sino que deber ser la Administracin municipal quien lo revise para
ajustarlo a lo dispuesto en la Ley de Costas, terminando con la splica de que se
inadmitan los motivos tercero y cuarto y se declare no haber lugar a los dems o,
subsidiariamente, que se declare no haber lugar al recurso de casacin con imposicin de costas procesales al Ayuntamiento recurrente.
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C. Fallo
En virtud de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo rechaza la
causa de inadmisin alegada por el abogado del Estado y desestima los cuatro motivos de casacin invocados, declarando no ha lugar al recurso interpuesto.
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lizacin del juego en el Real Decreto Ley 16/1977, del 25 de febrero, por el que se
regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite
o azar y apuestas, y debido fundamentalmente a la irrupcin de los nuevos servicios
de comunicaciones electrnicas y a la utilizacin de los servicios de juego interactivos a travs de Internet,12 ha cambiado de forma sustancial, tanto en Espaa como
en otros pases de nuestro entorno, la concepcin tradicional del juego.
As lo reconoce el prembulo de la disposicin, que pone de manifiesto que
durante muchos aos, el rgimen jurdico del juego ha sufrido pocos cambios. Sin
embargo, Internet ha propiciado la deslocalizacin de este tipo de actividades que
se desvinculan del territorio fsico, para pasar a una concepcin del territorio electrnico, informtico o telemtico, que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea
entiende que hay que dimensionar.
En materia de juego cohabitan un nmero inconmensurable de normas que
dificultan, no slo su aplicacin, sino tambin su control. Y este control era especialmente deficiente cuando haban aparecido nuevos operadores para los que la
normativa vigente no ofreca una respuesta adecuada.13 Por tanto, era necesario
establecer nuevos mecanismos de regulacin:
La carencia de los instrumentos normativos adecuados para dar respuesta a los interrogantes creados ante la nueva situacin del mercado, ha generado en el sector
del juego la necesidad de establecer nuevos mecanismos de regulacin que ofrezcan
seguridad jurdica a operadores y particulares en los diferentes juegos, sin olvidar la
imprescindible proteccin de los menores de edad, de aquellas personas que hubieran solicitado voluntariamente la no participacin, as como la proteccin del orden
pblico y la prevencin de los fenmenos de blanqueo de capitales y financiacin del
terrorismo.14
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35
Todo ello con un respeto absoluto del marco constitucional, donde las Comunidades Autnomas incluyen entre sus competencias la capacidad para colaborar,
en el ejercicio de las estatales, en relacin con las actividades de juego, adems de
las propias:
Desde el mximo respeto a las competencias de las Comunidades Autnomas, esta
Ley se fundamenta en los nmeros 6, 11, 13, 14 y 21 del apartado primero del artculo 149 de la Constitucin espaola y en la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, manifestada en numerosas sentencias, entre las que cabe destacar, la nmero
163/1994, de 26 de mayo, que declara la existencia de una competencia estatal en
materia de juego que ha de ser ejercida por el Estado en nombre del inters general,
sin perjuicio de las competencias que en materia de juego tienen reconocidas las Comunidades Autnomas en sus respectivos Estatutos de Autonoma.
La regulacin de los juegos de mbito estatal se ha plasmado de conformidad
con el mandato recogido en el apartado sexto de la Disposicin adicional vigsima
de la Ley 56/2007, del 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de
la Informacin. Las competencias estatales en materia de juego han de ser entendidas, no obstante, sin perjuicio del reconocimiento pleno de las competencias que, en
esta materia atribuyen los Estatutos de Autonoma a las respectivas Comunidades
Autnomas, lo que ha hecho preciso el diseo de procedimientos y mecanismos de
coordinacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas. A estos efectos, se crea el
Consejo de Polticas de Juego, como rgano colegiado que asegurar la participacin
de las Comunidades Autnomas en la fijacin de los principios de la normativa de los
juegos y de las medidas de proteccin a los menores y personas dependientes. En todo
caso, a travs del Consejo de Polticas del Juego se coordinar la actuacin del Estado
y Comunidades Autnomas en materia de otorgamiento de licencias.
Esta Ley establece la regulacin de las actividades de juego que se realizan a travs
de canales electrnicos, informticos, telemticos e interactivos y en las que los medios
presenciales debern tener un carcter accesorio, salvo las actividades presenciales de
juego sujetas a reserva desarrolladas por las entidades designadas por la ley que, por
su naturaleza, son exclusivamente de competencia estatal.
Con la finalidad de respetar ntegramente las competencias de las Comunidades
Autnomas sobre el juego presencial, esta Ley introduce la obligacin de que las Comunidades Autnomas emitan preceptivamente un informe sobre las solicitudes de
ttulos habilitantes que puedan afectar a su territorio. La concesin de cualquier ttulo
habilitante exigir, para la instalacin o apertura de locales presenciales abiertos al
pblico o de equipos que permitan la participacin de los juegos, autorizacin administrativa de la Comunidad Autnoma que se otorgar de acuerdo con las polticas
propias de dimensionamiento de juego de cada una de ellas.16
15 Idem.
16 Ibidem,
III.
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Un buen ejemplo de la formulacin definitiva o status quo en este sector del ordenamiento jurdico lo constituye la STC 31/2010, del 28 de junio, que aborda la
reinterpretacin de determinados preceptos del Estatuto de Autonoma de Catalua, en materia de juego. En concreto afirma:
a) El artculo 141.2 (juego y espectculos) es objeto de recurso por disponer que la
autorizacin de nuevas modalidades de juego y apuestas de mbito estatal, o bien
la modificacin de las existentes, requiere la deliberacin en la Comisin Bilateral Generalitat-Estado prevista en el ttulo V y el informe previo determinante de la
Generalitat. Para los recurrentes el precepto presupone que el Estado no ostenta
competencia alguna en materia de juego, lo que, a su juicio, es falso, al menos por
relacin a la lotera nacional, como se desprende de la jurisprudencia (por todas, STC
163/1994, del 26 de mayo) y de la conexin que, ms all del silencio del artculo 149.1 CE, ha identificado la competencia sobre esta materia con la competencia
recogida en su regla 14
b) Nuevamente seala el abogado del Estado que, aunque la competencia sobre
juegos y apuestas se asuma como exclusiva, esta sujeta a los lmites derivados del legtimo ejercicio de las restantes competencias. De hecho el Estatuto de 1979 ya atribua
a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de casinos, juego y apuestas, con
exclusin de las Apuestas Mutuas Deportivo Benficas (artculo 9.32). Esta previsin
estatutaria permiti que el Tribunal Constitucional declarara, en las Sentencias citadas
de contrario, que la lotera nacional y los juegos conexos no deban encuadrarse en el ttulo Juegos
y apuestas, sino en el de hacienda general (artculo 149.1.14, CE). Parecera claro que en
nada afecta a esta doctrina el nuevo Estatuto: la lotera nacional seguira integrada en
este ttulo competencial. Pero es que, adems, el Estatuto tendra la virtud de clarificar
el ttulo competencial de Juegos y apuestas, estableciendo el punto de conexin en el
mbito territorial del mismo. Es decir, cuando la actividad se desarrolla exclusivamente en Catalua, la competencia sera autonmica; y cuando el Juego o apuesta sea de
mbito estatal, la competencia sera del Estado, si bien debiendo acudir al mecanismo
de cooperacin que establece el artculo 141.2 recurrido, que sera absolutamente razonable, ya que remite a la disposicin adicional segunda, suficientemente comentada
c) El gobierno cataln recuerda que en el artculo 149.1 CE no figura la materia
juego y apuestas, de manera que la Generalitat la asumi en el artculo 9.32 del Estatuto de 1979, con la nica excepcin de las Apuestas Mutuas Deportivo Benficas. No
obstante desde el comienzo del funcionamiento del Estado autonmico se plantearon
conflictos competenciales en torno a los juegos y apuestas por relacin a la autorizacin estatal para otras modalidades de lotera de mbito estatal, as como de juegos y
apuestas a favor de entidades sociales de mbito tambin estatal.
El Tribunal Constitucional entendi, en las Sentencias mencionadas en el recurso,
que el Estado poda gestionar loteras desde la competencia atribuida en el artculo 149.1.14 CE. Aun as resulta evidente el potencial alterador del orden competencial
que encierra el recurso a este ttulo por el hecho de que la lotera sea una fuente de
ingresos para el erario pblico. De igual modo que el poder de gasto del Estado no genera competencias a su favor (STC 13/1992, del 6 de febrero) tampoco ha de hacerlo
el poder de ingreso. Adems, en atencin al limitado poder de gasto de los espaoles,
debera convenirse en que los ingresos de la hacienda pblica estatal por este concepto
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Lo que sin duda refuerza la colaboracin y coordinacin en un sector tan sensible, pues no se est abordando una actividad empresarial ms, tal y como reconoce
la STSJ de Baleares, nm. 912/2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin nica), del 8 de noviembre:
La actividad relativa al juego no es una actividad empresarial ms. En efecto, la
actividad relativa al juego ni se dirige a la realizacin de funciones de carcter productivo ni carece
de inters general, razn por la cual sus condiciones de ejercicio se encuentran rigurosamente reglamentadas por la Ley.
La intervencin normativa se justifica en la proteccin de intereses superiores de
carcter general como los de los consumidores y usuarios que comprenden desde la
salud fsica y mental hasta la defensa de los derechos econmicos.
Por consiguiente, en la actividad relativa al juego, libertad de empresa, s, pero
medidas justificadas que limiten o dificulten el libre desarrollo de la misma, tambin,
porque la proteccin de los usuarios tiene que prevalecer sobre el derecho de libertad
de empresa
17 Ibidem, Disposicin Adicional Cuarta: Participacin de las Comunidades Autnomas en la aprobacin de nuevas modalidades de juego. La aprobacin de las rdenes Ministeriales que establezcan
nuevas modalidades de juego, o la modificacin de las existentes, requiere la deliberacin y pronunciamiento previo de rganos bilaterales autonmico-estatales, en los casos que as se prevea por los respectivos Estatutos de Autonoma.
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Por todo ello se haca necesario mantener la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loteras de mbito estatal a favor de la Sociedad Estatal Loteras y
Apuestas del Estado y de la Organizacin Nacional de Ciegos Espaoles (ONCE)
como operadores de juego que vienen explotando de forma controlada hasta la
fecha estas loteras. Tal y como reconoce el Prembulo de la Ley 13/2011, del 27
de mayo, en su apartado III: La Sociedad Estatal Loteras y Apuestas del Estado
continuar sometida a un rgimen de control pblico de su actividad dado el gran
volumen de juego gestionado por sta y su extensa red comercial de gran raigambre
en la sociedad espaola desde hace ms de 250 aos. Por otra parte, la Organizacin Nacional de Ciegos Espaoles (ONCE), que desde 1938 se ha consolidado en
Espaa como una institucin social singular en el objetivo de atencin a las personas con discapacidad, seguir manteniendo su singularidad jurdica en materia de
juego en las actividades sujetas a reserva, tal y como se establece en las Disposiciones adicionales primera, segunda y tercera de esta Ley.18
Reserva y singularidad19 que ha sido calificada de privilegio por parte de la
doctrina, y que a su juicio no es el mejor ejemplo de competencia en condiciones
de igualdad.20 Y todo ello, en un contexto de profunda renovacin del marco jurdico anterior que ha posibilitado: la aparicin de un regulador, la reconfiguracin
del operador pblico, la pretensin de privatizacin parcial o total del operador
18 Jos Ignacio Cases, Prlogo, en Alberto Palomar Olmeda (Dir.), El juego on line, Aranzadi,
Pamplona, 2011, p. 25.
19 Eugenio Artetxe Palomar, Los juegos de azar y el derecho de establecimiento y la libertad de
prestacin de servicios en el derecho europeo, Revista Vasca de Administracin Pblica, 78, (2007), p. 40,
nota 4: Como muestra de tales monopolios (se refiere a monopolios nacionales de juegos y loteras)
podemos mencionar: los monopolios estatales para la mayor parte de los juegos bajo la normativa de
los Lnder alemanes; el existente en Austria para el caso de loteras, bingo o casinos, con un nico concesionario privado; en Blgica sobre la lotera nacional y las apuestas hpicas; en Espaa respecto a las
loteras estatales; en Francia sobre la explotacin de loteras concedida a La Francaise des Jeux, entidad
participada mayoritariamente por el Estado, y sobre la organizacin de apuestas hpicas est concedida
a la Asociacin de Sociedades de Carreras de Caballos, etctera; en Dinamarca existe un monopolio
de facto sobre loteras, dado que slo estn autorizadas dos entidades para las loteras, la Lotera Nacional
danesa y para las apuestas la Dansk Tipstjeneste; en Italia las loteras estatales son organizadas por la
Administracin Autnoma del Monopolio del Estado (AAMS), directamente o a travs de concesionarios, mientras que las apuestas deportivas estn organizadas por el Estado directamente o por medio
de concesionarios; en Portugal existe un monopolio estatal de loteras en manos de la Santa Casa de
Misericordia de Lisboa.
20
Jos Ignacio Cases, Prlogo, en Alberto Palomar Olmeda (Dir.), El juego on line, Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 26 y 27: El texto definitivo lo constituye la Ley 13/2011 que ha incorporado algunos
elementos relevantes fruto de las enmiendas e interacciones de los diversos agentes econmicos y sociales
en liza, a saber:
Los operadores pblicos, Lae y Once, mantienen una reserva de actividad y una serie de privilegios
asociados a la misma que solamente tienen causa en el ejercicio de la actividad de loteras. Cualquier
otra modalidad de juego que en el futuro puedan desarrollar deber estar asociada al cumplimiento de
las obligaciones que corresponden a cualquiera de las empresas operadoras en Espaa: pago de tributos,
obtencin de autorizacin por las Administraciones competentes, etc., para garantizar la competencia
de condiciones de igualdad.
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Desde luego, este no es el modelo productivo que los ciudadanos de bien deseamos. Se trata de ms de lo mismo que hemos vivido con la burbuja inmobiliaria,
y con males adicionales que el articulista glosa con mucha claridad.
en Madrid pudiendo hacerlo en Barcelona, pues la capital catalana tiene un mayor poder de atraccin
turstica y goza de un mejor tiempo.
El alcalde Trias ha hecho esta consideracin en el coloquio que ha seguido a la conferencia que ha
pronunciado en la escuela de negocios IESE con motivo del primer ao de mandato con el ttulo El
nuevo modelo econmico de Barcelona.
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3. Valdevaqueros: ms de lo mismo
No hay dos sin tres. El eslogan utilizado para visualizar el xito de la seleccin espaola de ftbol en la Eurocopa 2012, sirve tambin para este trabajo
de investigacin.
La Unin europea ha admitido a trmite una denuncia presentada por el colectivo ecologista Verdemar en la que se alerta acerca del riesgo medioambiental
que, a su juicio, representa el plan parcial de Valdevaqueros, en el municipio gaditano de Tarifa:
Segn el escrito del jefe de la unidad de Medio Ambiente de la Comisin Europea,
Ion Codescu, el rgano comunitario ha solicitado informacin a las autoridades espaolas tras realizar un primer anlisis de los hechos denunciados.
Verdemar acusa a la Consejera de Medio Ambiente de la Junta de Andaluca de
avalar una macrourbanizacin que afecta a una zona de altsimo valor ecolgico del
Parque Natural del Estrecho y a un Lugar de Inters Comunitario declarado por la
UE dentro de la Red Natura 2000, en el lmite de otro parque natural Los Alcornocales y de una Reserva de la Biosfera aprobada por la UNESCO.
Adems, resaltan que este proyecto nunca se someti a un estudio de impacto
ambiental, a pesar de afectar a espacios protegidos tanto por la legislacin andaluza
como comunitaria e internacional.
En el escrito, Verdemar apunta que el proyecto de Valdevaqueros, que comprende un complejo urbanstico de 350 viviendas y varios hoteles, con una cabida total de 1 423 plazas hoteleras, incluye una zona del Parque Natural, declarada adems
Reserva de la Biosfera, LIC y ZEPA, que, aunque no se prevean edificaciones, si se
contempla como urbanizable.23
23 EFE, La UE admite a trmite la denuncia ecologista sobre al playa de Valdevaqueros, El Mundo (versin digital), 29 de junio de 2010.
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Hoy la conciencia medioambiental es superior a la de pocas pasadas. Sin embargo, es incuestionable, que como sociedad, a pesar de los errores cometidos, nos
cuesta encontrar alternativas al ladrillo:24
Tarifa decidi hace ms de 20 aos cmo quera crecer. Pero la polmica urbanstica
en este municipio gaditano ha estallado esta semana, cuando el Ayuntamiento aprob el Plan Parcial del Sector SL-1 Valdevaqueros, en el que se prevn 350 viviendas y
establecimientos hoteleros con capacidad para 1 423 plazas. El plan se extiende por
una superficie de 700 000 metros cuadrados en el entorno de una playa salvaje. En
la zona ya existen pequeas edificaciones, como hoteles y algn camping, pero diseminadas. En el Plan General de Ordenacin Urbana (PGOU) de esta localidad, que
data de 1991, se perfilaba el desarrollo de todo el trmino municipal. Para la zona
oeste, donde est Valdevaqueros se estableca un uso residencial y turstico al albur
del ocio vinculado a la naturaleza y los deportes de viento. Es el eje ValdevaquerosLos Lances, que se divide en tres sectores. Pero las aventuras urbansticas que hasta
la fecha se han emprendido en esta zona, paraso para los aficionados al kite y al
windsurf, han naufragado.
No es la primera vez que el Consistorio tarifeo intenta urbanizar ese eje que
corre paralelo a la costa y a la N-340, una carretera que marca el lmite norte del Parque Natural del Estrecho. El Ayuntamiento aprob en agosto de 2003 el Plan Parcial
del Sector SL-3 Los Lances. Una promotora tena previsto construir 792 viviendas
y 1 804 plazas hoteleras. Entonces hubo algo de polmica el extinto PSA llev el
asunto al Parlamento andaluz, pero ni mucho menos se gener un debate tan fuerte
como en el caso de Valdevaqueros.
Qu pas con el plan parcial de Los Lances? El alcalde de Tarifa, el popular,
responde: Les pill la crisis. La promotora, una participada de Cajasol, consigui
que el Ayuntamiento le aprobara el proyecto de urbanizacin en 2008. Pero la empresa quebr al ao siguiente y entr en concurso de acreedores en 2011. Ni chals ni
hoteles, slo castillo en el aire.
Tenemos derecho a desarrollarnos, dice el alcalde de Tarifa para defender ahora el
plan de Valdevaqueros. Pero admite que hay una sensibilidad en la sociedad con el urbanismo,
algo que no estaba tan presente en 2003.
Entre la aprobacin del fallido plan parcial de la playa de Los Lances y el de Valdevaqueros se han puesto muchos ladrillos en la costa espaola. Y se han cometido
desmanes como el del hotel de El Algarrobito, paralizado por la justicia. Gil intenta
alejar ese fantasma cuando habla de Valdevaqueros: No se va a tocar la playa. Las
edificaciones son de la carretera N-340 hacia arriba. El regidor cree que el plan es
sostenible porque no se permitirn edificios de ms de tres plantas (bajo y dos pisos).
Tambin recuerda que su poblacin sufre un desempleo brutal. Asegura que la tasa
de paro ronda el 40% y que el desarrollo hotelero en Valdevaqueros supondra unos
600 empleos. El ladrillo no es la solucin. Eso cree (IU), el nico concejal que
rechaz el plan el martes. Se aprob con los votos de los siete concejales del PP, los
cinco del PSOE y los dos del PA. Los dos representantes de Unin Liberal por Tarifa
se abstuvieron.
24 Manuel
Planelles, Salvar la playa o salir del paro, El Pas (versin digital), 30 de mayo de 2012.
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IV. Conclusin
Las reformas legales (en el caso espaol: Ley de Economa Sostenible, Carta Europea del Litoral, Ley de Costas) son necesarias, e implican reformas administrativas
para dar soporte a los mandatos de las Cortes Generales. En la poca que vivimos,
son especialmente necesarias en sectores econmicos con incidencia medioambiental como es el caso del litoral y el desarrollo local.
Para que sean efectivas, es necesaria una conciencia social colectiva que impida
que puedan quedar en papel mojado. Para ello, hay que impedir, que viejos argumentos cobren actualidad, porque un modelo equilibrado requiere tesn, esfuerzo
y valenta para desterrar desarrollos incontrolados que depredan los medios naturales y hacen un flaco favor a la economa productiva.
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El concepto contenido en el precepto constitucional, as como en su Ley reglamentaria han sido interpretados ampliamente por diferentes criterios jurisprudenciales emitidos por los tribunales del Poder Judicial de la Federacin, como los que
a continuacin se transcriben:
responsabilidad patrimonial del estado objetiva y directa. su significado
en trminos del segundo prrafo del artculo
poltica de los estados unidos mexicanos.
113 de la constitucin
Del segundo prrafo del numeral citado se advierte el establecimiento a nivel constitucional de la figura de la responsabilidad del Estado por los daos que con motivo
de su actividad administrativa irregular cause a los particulares en sus bienes o derechos, la cual ser objetiva y directa; y el derecho de los particulares a recibir una indemnizacin conforme a las bases, lmites y procedimientos que establezcan las leyes.
A la luz del proceso legislativo de la adicin al artculo 113 de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que la responsabilidad directa significa que cuando en el ejercicio de sus funciones el Estado genere daos a los particulares
en sus bienes o derechos, stos podrn demandarla directamente, sin tener que demostrar la ilicitud o el dolo del servidor que caus el dao reclamado, sino nicamente la
irregularidad de su actuacin, y sin tener que demandar previamente a dicho servidor;
mientras que la responsabilidad objetiva es aquella en la que el particular no tiene
el deber de soportar los daos patrimoniales causados por una actividad irregular
del Estado, entendida sta como los actos de la administracin realizados de manera
ilegal o anormal, es decir, sin atender a las condiciones normativas o a los parmetros
creados por la propia administracin.
Accin de inconstitucionalidad 4/2004. Diputados integrantes de la Tercera Legislatura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 7 de febrero de 2008. Unanimidad de diez votos. Ausente y Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano; en su
ausencia hizo suyo el asunto Mariano Azuela Gitrn. Secretario: Eduardo Delgado
Durn.
Tesis: P./J. 42/2008, Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
t. XXVII, junio de 2008, p. 722.
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II. Elementos
Por lo que hace a sus elementos de la Responsabilidad Patrimonial del Estado,
la jurisprudencia los ha sealado de la siguiente forma:
responsabilidad patrimonial del estado. elementos para la procedencia
del pago indemnizatorio correspondiente.
La responsabilidad patrimonial del Estado no tiene como nica funcin la compensacin de daos, sino tambin que la administracin se configure y estructure de
modo que cumpla adecuadamente todas y cada una de sus funciones, puesto que el
bien tutelado con dicha figura jurdica es una administracin pblica eficiente, y en
el evento de que no se satisfaga esa condicin, deber restituirse a travs del pago
o indemnizacin el dao sufrido. En estos trminos, el reclamo de indemnizacin
debe realizarse conforme a la legislacin especfica para ello, que resulta ser la Ley
Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, la cual tiene por objeto fijar las
bases y procedimientos para reconocer el derecho a la indemnizacin a quienes, sin
obligacin jurdica de soportarlo, sufran daos en sus bienes o derechos como consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado. As, como desde el punto
de vista legal y doctrinario, para la procedencia del pago indemnizatorio deben colmarse los siguientes extremos: a) dao o perjuicio causado (real y directo); b) actividad administrativa irregular; c) nexo causal; y, d) la no concurrencia de eximentes de
responsabilidad, el artculo 21 del citado ordenamiento establece, para esos efectos,
los siguientes elementos: a) en los casos en que la causa o causas productoras del dao
sean identificables, debe quedar en evidencia la relacin causa-efecto entre la lesin
patrimonial y la accin administrativa irregular imputable al Estado; esto es, deber
probarse fehacientemente o, en su defecto; b) la causalidad nica o concurrencia de
hechos y condiciones causales relevantes, as como la participacin de otros agentes
en la generacin de la lesin reclamada, deber probarse a travs de la identificacin
precisa de los hechos que produjeron el resultado final, examinando rigurosamente
las condiciones o circunstancias originales sobrevenidas que haya podido atenuar o
agravar la lesin patrimonial reclamada.
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actividad administrativa irregular (causa) y los daos generados por sta (efecto),
debiendo de estar debidamente probados ambos elementos; y, la no existencia de
una excluyente de responsabilidad a favor del Estado, como el caso fortuito o la
fuerza mayor.
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do tnel al recibir mayores descargas de drenaje; iii) el hundimiento aguas abajo del
Ro de los Remedios y a la urbanizacin aguas abajo en las cuencas de los ros Tlalnepantla y San Javier, por lo que han perdido la capacidad de conduccin que tenan
en la poca del proyecto, lo que limit los posibles desfogues hacia esos cauces para no
inundar zonas urbanas; y, iv) se ha retrasado la obra propuesta en el plan maestro de
1994 de construir un tnel paralelo y ampliar la capacidad de canal abierto. De lo anterior se advierte que no nicamente la presencia de lluvia extraordinaria fue la causa
generadora de la ruptura como lo adujo la Comisin Nacional del Agua (Conagua),
pues desde el diseo y construccin del referido tnel se tena conocimiento de su carcter provisional, lo cual haca necesaria la supervisin, mantenimiento y ejecucin
de nuevas obras a fin de generar su correcto funcionamiento, lo que no se realiz y,
en consecuencia, los daos producidos a causa de la inundacin por la ruptura se
originaron por la falta de eficiencia debido a la ausencia de conservacin, desarrollo
y mantenimiento de la infraestructura, de manera que el funcionamiento anormal
del mencionado servicio fue determinante en los sealados daos, para efectos de
la procedencia del pago indemnizatorio por responsabilidad patrimonial del Estado.
cuarto tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito.
Amparo directo 518/2012. Mara Silvia Matilde Barriguete Crespo y otro. 13 de diciembre de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria:
Mayra Susana Martnez Lpez.
Tesis: I.4.A.39 A (10a.), Dcima poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Libro XVIII, marzo de 2013, t. 3, p. 2073.
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con ella, sirve de fundamento al deber de indemnizar, aunado a que debe existir una
adecuacin entre acto y evento, a lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo, y
slo cuando sea as, alcanza la categora de causa adecuada, causa eficiente o causa
prxima y verdadera del dao, lo cual excluye tanto a los actos indiferentes como a los
inadecuados o no idneos, as como a los absolutamente extraordinarios.
cuarto tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito.
En materia de responsabilidad patrimonial del Estado como producto de su actividad administrativa irregular, si bien es cierto que los reclamantes deben acreditarla,
tambin lo es que el ente estatal demandado y destinatario de la norma est constreido a acreditar la debida diligencia, acorde con la normativa o en la lex artis de la
profesin cuando se trata de la prestacin de un servicio, o bien, que los daos derivan de hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables segn los conocimientos de
la ciencia o de la tcnica en el momento de su acaecimiento, o por la existencia de la
fuerza mayor. En este contexto, es preciso tomar en consideracin al caso fortuito y a
la fuerza mayor como causas eximentes de la responsabilidad administrativa. As, el
primero se refiere a la presentacin de un suceso inesperado, sorpresivo, que se produce casual o inopinadamente, o que hubiera sido muy difcil de prever en la medida
que no se cuenta con experiencias previas o consistentes de la probabilidad o riesgo
de que ocurra un siniestro. Por su parte, la fuerza mayor se traduce en la ocurrencia de
un suceso inevitable, aunque previsible o relativamente previsible como un huracn
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El segundo prrafo del artculo 113 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece la responsabilidad del Estado por los daos que cause a los
particulares con motivo de su actividad administrativa irregular; esto es, aquella que
por accin u omisin incumpla con los estndares promedio de funcionamiento de la
actividad o servicio, por lo que en este supuesto el particular podr demandar la indemnizacin directamente al Estado (responsabilidad directa), pues lo que determina
la obligacin y responsabilidad derivada es la realizacin objetiva del hecho daoso,
imputable al Estado, y no la motivacin subjetiva del agente de la administracin. As,
la razn de la responsabilidad patrimonial es propiciar y garantizar, en primer lugar,
que la actividad administrativa sea regular y que la gestin pblica se preste conforme
a ciertos estndares de calidad, lo que encierra en s mismo un derecho fundamental a
una eficiente administracin pblica, pues si se incumple con esos estndares se tiene
garantizado el derecho a la indemnizacin. Por ello, cuando en la prestacin de un
servicio pblico se causa un dao en los bienes y derechos de los particulares por la actuacin irregular de la administracin pblica, se configura, por una parte, la responsabilidad del Estado y, por otra, el derecho de los afectados a obtener la reparacin,
ya que la actividad administrativa irregular del Estado comprende tambin lo que la
doctrina denomina faute de service funcionamiento anormal de un servicio pblico por
falla o deficiencia. Bajo estas premisas, la responsabilidad patrimonial debe evaluarse
y considerarse sistemticamente dentro del orden jurdico, siendo que sus funciones y
fines son principalmente cuatro, a saber: i) compensacin de daos; ii) crear incentivos
tendentes a la prevencin de daos y accidentes; iii) control del buen funcionamiento
de la accin administrativa; y, iv) demarcacin de las conductas administrativas libres
de la responsabilidad civil.
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En el primero de los criterios, existe un cambio de paradigma en la parte adjetiva de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, ya que el Tribunal Federal seala que: si bien es cierto que los reclamantes deben acreditarla, tambin lo es que
el ente estatal demandado y destinatario de la norma est constreido a acreditar la
debida diligencia, acorde con la normativa o en la lex artis de la profesin cuando se
trata de la prestacin de un servicio; esto es, ya no slo los reclamantes tienen la
carga de la prueba en el sentido de acreditar la existencia de la actividad administrativa irregular, los daos causados que reclaman y el nexo causal entre aquella y
stos, sino tambin la autoridad tiene la carga de la prueba de demostrar su debida
diligencia en el ejercicio de sus funciones, mxime cuando se trata de la prestacin
de servicios pblicos, ya que no basta con argumentar, por parte de la autoridad, la
existencia de una situacin de excepcin, como el caso fortuito o la fuerza mayor,
sino que el organismo deber demostrar que despleg todas aquellas actividades,
en el mbito de su competencia, para prevenir los posibles daos que ocasionaran,
precisamente, tales eventualidades.
Ahora bien, la segunda tesis, a nuestra consideracin, es la que establece el
verdadero alcance y objetivos de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, concluyendo con la gnesis del derecho fundamental de una eficiente administracin
pblica. Me explico: la actividad administrativa irregular es aquella que por accin u omisin incumpla con los estndares promedio de funcionamiento de la
actividad o servicio, es decir, no solo se actualiza por incumplir la norma, sino
tambin, y an ms, por incumplir cuestiones de carcter tcnico, que requiera
la prestacin del servicio y que incidan en los daos causados; por otra parte, la
razn de la responsabilidad patrimonial es propiciar y garantizar, en primer lugar,
que la actividad administrativa sea regular y que la gestin pblica se preste conforme a ciertos estndares de calidad, esto es, la autoridad tiene la obligacin de
prestar un servicio pblico regular y de calidad, no slo de acuerdo con una norma,
sino a estndares tcnicos que permitan la eficiencia en su prestacin y, como consecuencia, la satisfaccin de la necesidad del gobernado; y, finalmente, esta obligacin de la autoridad administrativa encierra en s mismo un derecho fundamental
a una eficiente administracin pblica. En otro orden de ideas, el gobernado tiene
el derecho humano a recibir un servicio pblico regular y eficiente, ya que de lo
contrario, se estara en presencia de una violacin a sus derechos fundamentales y,
por consecuencia el derecho a reclamar una indemnizacin.
Tan es as, que el criterio jurisprudencial seala que: la Responsabilidad Patrimonial debe evaluarse y considerarse sistemticamente dentro del orden jurdico,
siendo que sus funciones y fines son principalmente cuatro, a saber: i) compensacin de daos; ii) crear incentivos tendentes a la prevencin de daos y accidentes;
iii) control del buen funcionamiento de la accin administrativa; y, iv) demarcacin
de las conductas administrativas libres de la responsabilidad civil.
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Con lo anterior podemos llegar a la conclusin de que la Responsabilidad Patrimonial del Estado no slo tutela el derecho a una indemnizacin por daos ocasionados en la persona o bienes del gobernado, derivados de una actividad administrativa irregular, sino que adems tutela, entre otros, el derecho fundamental,
llmese derecho humano, al buen funcionamiento de la administracin pblica,
considerndose como tal, en materia de prestacin de servicios pblicos, a que stos se presten en forma regular y con calidad, requirindose para ello, que cumplan
con aspectos normativos y los estndares tcnicos de calidad que sean necesarios.
En otro orden de ideas, la Responsabilidad Patrimonial del Estado es una institucin que debe tomarse, ms que como una figura sancionadora para conductas
administrativas irregulares, como una institucin que pretende inhibir y evitar stas, siguiendo la ruta de la prevencin.
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BASE CONSTITUCIONAL
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
Mara Guadalupe Fernndez Ruiz
Sumario: I. Introduccin. II. Estructura de la administracin pblica en el
texto original de la Constitucin de 1917. III. Reformas del Constituyente permanente a la administracin pblica. IV. Consideracin final. V. Bibliografa.
I. Introduccin
El constitucionalismo mexicano, a partir de la Constitucin de Apatzingn de 1814,
estructur la administracin pblica durante poco ms de un siglo slo mediante
secretaras de Estado, a las que la Constitucin de 1917 agreg los departamentos
administrativos y el Consejo de Salubridad General; posteriormente, el Constituyente permanente incorpor la administracin paraestatal, la Consejera Jurdica
del Ejecutivo Federal y los rganos reguladores de coordinacin en materia energtica, y suprimi los departamentos administrativos.
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2. El departamento administrativo
La figura del departamento administrativo, como rgano superior de la administracin pblica, no estuvo prevista en los textos del constitucionalismo mexicano
anterior a 1917, porque surgi a propuesta de la segunda Comisin del Constituyente queretano, integrada por Paulino Machorro y Narvez, Hilario Medina, Heriberto Jara, Agustn Garza Gonzlez y Arturo Mndez.
El dictamen de los numerales concernientes al Poder Ejecutivo fue presentado
en la sesin vespertina del 16 de enero de 1917; los artculos 90 y 92 se ocupaban de
los departamentos administrativos, en los trminos del texto propuesto por la citada
segunda comisin, la cual en abono a su proyecto, manifest:
Para el desempeo de las labores del Ejecutivo, necesita ste de diversos rganos que
se entiendan cada uno con los diversos ramos de la administracin. Estos rganos del
Poder Ejecutivo son de dos clases, segn la doble funcin de dicho Poder, el cual ejerce atribuciones meramente polticas, como cuando convoca al Congreso a sesiones,
promulga una ley, etc., o meramente administrativas, referentes a un servicio pblico
que nada tiene que ver con la poltica, tales como los ramos de correos, telgrafos,
salubridad, la educacin popular, que por rgimen federal depende slo del Ejecutivo
de la Unin en lo relativo al Distrito y Territorios.
De este doble punto de vista resultan dos grupos de rganos del Ejecutivo, unos
son aquellos que ejercen atribuciones meramente polticas o a la vez, polticas y adDR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
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ministrativas; son los otros los que administran algn servicio pblico que en su funcionamiento nada tiene que ver con la poltica y, ms todava, es muy pernicioso que
la poltica se mezcle en estos servicios, porque los desva de su objetivo natural, que es
la prestacin al pblico de un buen servicio en el ramo que se les encomienda y nada
ms; cuando la poltica se mezcla en estos asuntos, desde el alto personal de los servicios
pblicos, que no se escoge segn la competencia, sino segn sus relaciones polticas,
hasta el funcionamiento mismo del sistema administrativo ofrece grandes dificultades.
Por eso ha parecido a la Comisin conveniente que los rganos del Ejecutivo se
constituyan segn un sistema que hasta la fecha no ha sido ensayado en Mxico; pero
otros pueblos no slo de mayor cultura, sino tambin de intensa vida social y econmica, han demostrado estar de acuerdo con las condiciones que el desarrollo comercial y
en general la vida moderna exigen para los servicios pblicos administrativos.
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3
Tate
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III distrito electoral del estado de Coahuila, general y doctor Jos Mara Rodrguez
Gonzlez.
En la 43a. sesin ordinaria celebrada durante la presidencia del diputado Luis
Manuel Rojas, la tarde del lunes 15 de enero de 1917, un secretario del Congreso
dio lectura, para ponerlo a discusin, al texto propuesto para la fraccin XVI del
artculo 73 de la Constitucin, del tenor siguiente: [El Congreso tiene facultad]
Para dictar leyes sobre ciudadana, naturalizacin, colonizacin, emigracin e inmigracin y salubridad general. Sin que hubiera quien hiciera uso de la palabra
respecto de dicha fraccin, se reserv para su votacin, tras lo cual, el diputado Jos
Mara Rodrguez Gonzlez hizo notar que haba presentado una iniciativa sobre
ese tema a la 2a. Comisin, sin que se le hubiera informado si se haba tomado en
cuenta y si se haba aprobado, a lo que el diputado Paulino Machorro Narvez,
presidente de la 2a. Comisin, manifest que s se haba tomado en consideracin
dicha iniciativa relativa al Departamento de Salubridad. Sometida a votacin, en
los trminos mencionados, la fraccin XVI del artculo 73 se aprob, por 169 votos
a favor y ninguno en contra.
En la 50a. sesin ordinaria celebrada durante la presidencia del diputado Luis
Manuel Rojas la tarde del viernes 19 de enero de 1917, el diputado Jos Mara Rodrguez Gonzlez, en uso de la palabra, con el apoyo de los diputados del estado
de Zacatecas, y de otros estados, reiter su propuesta [presentada el 9 de enero de
1917] de adicin a dicha fraccin XVI del artculo 73 constitucional, suscrita por el
propio Rodrguez Gonzlez, el doctor Miguel Alonzo Romero, Rubn Mart y 39
diputados ms, del tenor siguiente:
1a. El Consejo de Salubridad General depender directamente del presidente de la
Repblica, sin intervencin de ninguna secretara de Estado, y sus disposiciones generales sern de observancia obligatoria en el pas.
2a. En caso de epidemias de carcter grave o peligro de invasin al pas de enfermedades exticas, el Departamento de Salubridad tendr obligacin de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser sancionadas despus
por el Ejecutivo.
3a. La autoridad sanitaria ser ejecutiva y sus disposiciones sern obedecidas por las
autoridades ejecutivas del pas.
4a. Las medidas que el Departamento de Salubridad haya puesto en vigor en la campaa contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo y
degeneran la raza y que sean del resorte del Congreso sern despus revisadas por el
Congreso de la Unin.8
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bada la adicin propuesta por el diputado Jos Mara Rodrguez Gonzlez, por
143 votos a favor y tres en contra, que, hechas las modificaciones realizadas por
la Comisin de Estilo, dej a la fraccin XVI del artculo 73 constitucional con la
siguiente redaccin:
XVI. Para dictar leyes sobre ciudadana, naturalizacin, colonizacin, emigracin e
inmigracin y salubridad general de la Repblica.
1a. El Consejo de Salubridad General depender directamente del presidente de
la Repblica, sin intervencin de ninguna Secretara de Estado, y sus disposiciones
generales sern obligatorias en el pas.
2a. En caso de epidemias de carcter grave o peligro de invasin de enfermedades
exticas en el pas, el Departamento de Salubridad tendr obligacin de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de de ser sancionadas
despus por el presidente de la Repblica.
3a. La autoridad sanitaria ser ejecutiva y sus disposiciones sern obedecidas por
las autoridades administrativas del pas.
4a. Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la campaa contra el
alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo y degeneran la raza,
sern despus revisadas por el Congreso de la Unin, en los casos que le competan.9
Es evidente la falta de conexin entre la fraccin XVI del artculo 73 constitucional, aprobada en la 43a. sesin ordinaria celebrada el lunes 15 de enero de 1917,
y la adicin aprobada a dicha fraccin en la 50a. sesin ordinaria celebrada la tarde
del viernes 19 de enero de 1917; toda vez que la adicin debi estar precedida de
un breve prrafo que dijese: El Consejo de Salubridad General tendr carcter de
autoridad sanitaria y ser creado conforme a las siguientes bases.
En virtud de la vigsima cuarta reforma al artculo 73 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 6 de julio de 1971, se modific la ltima
parte de la fraccin XVI del artculo 73 constitucional, para quedar con el texto
siguiente:
4a. Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la campaa contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo o degeneran la especie humana, as como las adoptadas para prevenir y combatir la contaminacin ambiental,
sern despus revisadas por el Congreso de la Unin, en los casos que le competan.
9 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Edicin de homenaje al Congreso Constituyente
de Quertaro, Mxico, Secretara de Comunicaciones y Transportes, 1967, pp. 81 y 82.
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Para realizar un anlisis certero y objetivo del texto original de la fraccin XVI
del artculo 73 constitucional conviene tener presente el contexto histrico y cronolgico en el que se aprob, en el cual destacan los siguientes aspectos:
10 La
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Tomando en cuenta el contexto histrico y cronolgico antes expuesto, es dable pensar que el influyente diputado Jos Mara Rodrguez Gonzlez, quien con
anterioridad haba fungido como presidente del Consejo Superior de Salubridad
[dependiente de la Secretara de Gobernacin],13 trat de aprovechar su experiencia como tal, su profesin de mdico, y su cercana amistad con Venustiano Carranza, para convertir al Consejo Superior de Salubridad en un rgano que ya no
dependiera de la Secretara de Gobernacin, sino directamente del presidente de la
Repblica, para luego conseguir la titularidad de dicho Consejo.
Es de pensarse que en la propuesta de adicin del doctor Rodrguez Gonzlez a
la fraccin XVI del artculo 73 constitucional, su autor haya usado el trmino Departamento como sinnimo de Consejo; en este sentido, el constitucionalista guerrerense Elisur Arteaga Nava ha considerado que a partir de las intervenciones del
diputado Jos Mara Rodrguez y dems constituyentes parece desprenderse que los
autores de la adicin, con los trminos Consejo de Salubridad General, Departamento de Salubridad, autoridad sanitaria y Consejo, aludieron a la misma institucin.14
Robustece la hiptesis de que el diputado Rodrguez ignoraba el proyecto de la
Segunda Comisin de Constitucin, encabezada por Paulino Machorro Narvez,
de crear, al lado de las secretaras de Estado [encargadas de las actividades eminentemente polticas del Ejecutivo], otro tipo de rganos: los departamentos administrativos, a los que se encomendaran las actividades meramente administrativas o
de prestacin de los servicios pblicos, en el hecho de que el diputado coahuilense
postulara la independencia del Consejo de Salubridad General, slo de las secretaras de Estado y no de los departamentos administrativos.
Abona la tesis de Arteaga Nava de que el diputado Jos Mara Rodrguez Gonzlez aludiera a la misma institucin con los trminos Consejo de Salubridad General, Departamento de Salubridad, autoridad sanitaria y Consejo, la suposicin de
que en la redaccin de su propuesta quiso emplear sinnimos para evitar la repeticin de trminos, porque si Rodrguez Gonzlez hubiera concebido al Consejo de
Salubridad General y al Departamento de Salubridad como dos entes diferentes,
13 Ruiz Massieu, Jos Francisco, El Consejo de Salubridad General en el Constituyente de Quertaro (Crnica), Sesin conmemorativa del LXVII aniversario de la creacin del Consejo de Salubridad
General, Mxico, 1984, p. 21.
14 Melgar Adalid, Mario, La Constitucin de 1917 y el Consejo de Salubridad General. Concepcin original, Anlisis del marco jurdico del Consejo de Salubridad General, op. cit., p. 62.
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entonces hubiera propuesto: El Consejo de Salubridad General depender directamente del presidente de la Repblica, sin intervencin de ninguna secretara de
Estado o Departamento, para evitar el riesgo de que dicho Consejo retrocediera
en importancia, como hubiera ocurrido si en lugar de depender de una secretara
de Estado [como lo haba estado desde las postrimeras del siglo XIX] hubiera quedado subordinado al Departamento de Salubridad o a algn otro.
A mayor abundamiento, el diputado Rodrguez Gonzlez, en su iniciativa leda
el 19 de enero de 1917 en el desarrollo de la 50a. sesin ordinaria del Constituyente
de Quertaro, no hizo distingo entre Consejo de Salubridad General, Departamento de Salubridad y autoridad sanitaria; adems, argument: Por esto, los suscritos
sostenemos que la unidad sanitaria debe ser general, debe afectar a todos los estados
de la Repblica, debe llegar a todos los confines y debe ser acatada por todas las autoridades administrativas. Ntese que se refiere slo a una unidad sanitaria, no
a dos o ms, o sea se refiere a la institucin cuya creacin implcitamente propone,
a la que denomina primero Consejo de Salubridad General y, despus, alude con el
nombre de Departamento de Salubridad, al que entre lneas, considera autoridad
sanitaria que debe ser ejecutiva.
La Comisin de Estilo del Constituyente queretano, integrada por Alfonso
Cravioto, Marcelino Dvalos y Ciro B. Ceballos, introdujo tres pequeos cambios
en el texto aprobado para el inciso XVI del artculo 73 constitucional por el Pleno
del Constituyente.
El primero de los cambios introducidos en la correccin de la adicin a la
fraccin XVI del artculo 73 constitucional fue de mero estilo, ya que sustituy la
palabra Ejecutivo por la expresin presidente de la Repblica, con lo cual no
vari el significado de la oracin. El tercero y ltimo de los cambios mencionados,
fue para hacer una precisin a la facultad de revisin del Congreso de la Unin,
mediante la adicin de en los casos en que le competan.
Caso especial result ser el segundo de los cambios de referencia, consistente en
la sustitucin de la expresin Departamento de Salubridad, por la palabra Consejo
en la numeral 4a. de la adicin referida, que dio lugar a cambiar la oracin Las
medidas que el Departamento de Salubridad haya puesto en vigor, por la que dice
Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor, lo que demuestra que para la
Comisin de Estilo, al igual que para Jos Mara Rodrguez Gonzlez, el Departamento de Salubridad y el Consejo de Salubridad General eran una misma y sola
cosa, pues lo contrario significara que la Comisin de Estilo habra alterado en su
esencia el texto aprobado por el Constituyente por modificarlo sustancialmente, al
sustituir una institucin por otra, con lo que habra incurrido en grave responsabilidad, por lo que, en suma, es de creerse que tanto para el proponente Rodrguez
Gonzlez, como para la Comisin de Estilo, el Consejo de Salubridad General y el
Departamento de Salubridad era lo mismo, como tambin estim, con igual acierto, que eran sinnimas las expresiones Ejecutivo y presidente de la Repblica.
Pero aprobados los artculos 90 y 92 de la Constitucin, el doctor Rodrguez
Gonzlez supo de la conformacin de la administracin pblica federal con base
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Publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 11 de diciembre de 2009, el Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General previene:
Artculo 3. El Consejo [de Salubridad General] estar integrado por el Presidente,
que ser el Secretario de Salud, un Secretario y los siguientes vocales titulares:
I.
El Secretario de Hacienda y Crdito Pblico;
II. El Secretario de Desarrollo Social;
III. El Secretario de Medio Ambiente y Recursos Naturales;
15 Valads,
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IV.
V.
El Secretario de Economa;
El Secretario de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin;
VI. El Secretario de Comunicaciones y Transportes;
VII. El Secretario de Educacin Pblica;
VIII. El Titular del Instituto Mexicano del Seguro Social;
IX. El Titular del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores
del Estado;
X. El Director General del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia;
XI. El Presidente de la Academia Nacional de Medicina de Mxico, A. C.;
XII. El Presidente de la Academia Mexicana de Ciruga, A. C., y
XIII. El Rector de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Los vocales titulares del Consejo, sern designados y removidos por el presidente de la
Repblica, contarn con voz y voto y sus cargos sern honorficos.
Coincide, pues, el artculo 3 del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General con el artculo 15 de la Ley General de Salud, en que el presidente del
Consejo ser ex oficio el Secretario de Salud, y dicho Consejo se integrar, adems,
con un secretario y 13 vocales, dos de los cuales sern, ex oficio, el presidente de la
Academia Nacional de Medicina de Mxico, A. C., y el presidente de la Academia
Mexicana de Ciruga, A. C.
Asimismo concuerdan ambos artculos al disponer que los miembros del Consejo sean designados y removidos por el presidente de la Repblica, lo cual no
es posible en el caso del presidente y de los 13 vocales, en razn de que ellos son
miembros ex oficio del Consejo de Salubridad General, por ocupar un cargo pblico
o acadmico especfico, segn previene el artculo 3 del referido Reglamento.
Es indebido que dicho reglamento pretenda imponer al rector de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la obligacin de ser miembro del Consejo de
Salubridad General, y que tanto la ley como el reglamento impongan igual obligacin al presidente de la Academia Nacional de Medicina de Mxico, A. C. y al
presidente de la Academia Mexicana de Ciruga, A. C.; lo jurdicamente correcto
sera que tales preceptos dispusieran invitar a tales personajes a integrarse como
miembros del Consejo durante el tiempo que ocupen el respectivo cargo acadmico o universitario, pero no imponerles una obligacin que contrara al artculo 5o.
constitucional.
De lo anterior se desprende que la creacin del Consejo de Salubridad General en el contexto que he relatado, dio lugar a una extraa redaccin de la fraccin
XVI del artculo 73 constitucional que gener un binomio de dependencias del
Ejecutivo en materia de salubridad [Consejo de Salubridad General y Secretara
de Salud], que merece ser revisado, para dar coherencia a su texto, y determinar si
es pertinente o no que el Secretario de Salud presida dicho Consejo, circunstancia
que le permite asumir la conduccin del mismo, lo que puede desvirtuar su dependencia directa del presidente de la Repblica, dado que al presidente del Consejo
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de Salubridad General, en los trminos del artculo 10 del citado Reglamento Interior le corresponde representar al cuerpo colegiado del Consejo, lo que permite
que ste dependa en la prctica del Secretario de Salud y no del Jefe del Ejecutivo.
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Concomitantemente, el artculo 43 bis de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal obliga a las dependencias de la administracin pblica federal
a enviar a la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal los proyectos de iniciativas
de leyes o decretos que proponen someter al Congreso de la Unin, a una de sus
cmaras o a la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, por lo menos con
un mes de anticipacin a la fecha en que se pretendan presentar, salvo en los casos de las iniciativas de Ley de Ingresos y Proyecto de Presupuesto de Egresos de
la Federacin, y en aquellos otros de notoria urgencia a juicio del presidente de la
Repblica. Estos ltimos sern sometidos al Titular del Poder Ejecutivo Federal por
conducto de la Consejera Jurdica. Asimismo, las dems dependencias y las entidades de la administracin pblica federal, estn obligadas a proporcionar oportunamente a la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal la informacin y apoyo que
sta requiera para el cumplimiento de sus funciones.
De la lectura del artculo 2o. del ordenamiento jurdico en cita pudiera parecer que la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal es una dependencia ms de la
administracin pblica, de igual rango que una secretara de Estado, sin embargo,
al analizar los numerales 43 y 43 bis del mismo ordenamiento, nos damos cuenta
que la Consejera Jurdica no es una dependencia similar a las otras, ni en rango ni
en cuanto a la naturaleza de sus funciones. Para corroborar lo anterior se requiere
considerar las siguientes circunstancias:
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Por lo anterior, y mediante una comparacin entre el tratamiento que da nuestra Constitucin a las secretaras de Estado y el establecido para la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal, podemos llegar a la conclusin de que se trata de una
dependencia de la administracin pblica federal centralizada, pero con rango inferior y naturaleza distinta a la de una secretara de Estado.
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72
V. Bibliografa
Castillo Alguera, Marciano, El Consejo de Salubridad General, en Servicios
Pblicos de Salud y temas conexos, Mxico, Jorge Fernndez Ruiz (coord.), Porra,
Facultad de Derecho, 2006.
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Edicin de homenaje al Congreso Constituyente de Quertaro, Mxico, Secretara de Comunicaciones y
Transportes, 1967.
Diario de los debates del Congreso Constituyente 1916-1917, Mxico, Comisin Nacional
para la Celebracin del Sesquicentenario de la Proclamacin de la Independencia
Nacional y del Cincuentenario de la Revolucin Mexicana, 1960.
Diario de los debates del Congreso Constituyente 1916-1917, Mxico, Ediciones de la Comisin Nacional para la Celebracin del Sesquicentenario de la Proclamacin de la
Independencia Nacional y del Cincuentenario de la Revolucin Mexicana, 1960.
Diario de los debates del Congreso Constituyente 1916-1917.
Gascn Mercado, Julin, Breve historia del Hospital de Jess, Mxico, Editorial
Vertiente, 1994.
Juan, Mercedes, Del Consejo Superior de Salubridad al Consejo de Salubridad
General, Anlisis del marco jurdico del Consejo de Salubridad General. Memorias del Seminario, Mxico, Secretara del Consejo de Salubridad General, 2005.
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I. Antecedentes
En Mxico, el sistema de jurisdiccin administrativa presenta una naturaleza hbrida. Es un sistema judicial parecido al sistema norteamericano con algunas implantaciones del modelo francs de tribunales administrativos. Esto es as porque en
nuestro sistema jurisdiccional el control de los actos de las autoridades administrativas compete, en ltima instancia, a los tribunales judiciales.1 Este principio ha sido
la regla general en el conjunto de los textos normativos mexicanos:
a) En la primera Constitucin del Mxico independiente (1824) encontramos
la influencia espaola de la Constitucin de Cdiz y de la Ley francesa del
16 Fructidor que cre el Consejo de Estado; sin embargo, la ms fuerte
influencia ejercida en este documento provino de la Constitucin de los
Estados Unidos.
b) Las Siete Leyes Constitucionales de 1836 previeron la creacin de Tribunales Superiores de Hacienda; al mismo tiempo dieron competencia a la
Suprema Corte para conocer los litigios sobre los contratos o las adquisiciones realizadas por el gobierno.
1 Mxico forma parte del grupo de Estados latinoamericanos que han desarrollado progresivamente la formacin de una jurisdiccin administrativa distinta de los tribunales judiciales en materia de
contencioso administrativo.
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de la Constitucin; por otro lado, se consider que el juicio de amparo supla con
ventaja al sistema de enjuiciamiento de tribunales administrativos situados en el
Poder Ejecutivo.4
Segn la opinin de los juristas de la poca, el depositar la jurisdiccin administrativa en un tribunal situado fuera del orden judicial sera contrario a una serie
de principios constitucionales:
1. El Principio de la separacin de funciones que prohiba la reunin de varios poderes en un solo individuo o en una sola corporacin (artculo 50).
2. El Principio segn el cual se prohiba la creacin de tribunales especiales
(artculo 13).
3. De tener tribunales administrativos, la administracin se convertira en
judex un sua causa, pues ella misma juzgara las cuestiones administrativas,
contrariando las garantas en materia de justicia contenidas en el artculo 17 de la Constitucin.
4. En fin, el artculo 14 de la Constitucin era interpretado en el sentido de
que todo poder pblico se encuentra obligado a respetar las sentencias judiciales antes de afectar la esfera de derechos de los particulares.
Esta idea se fortaleca con la opinin doctrinal segn la cual el juicio de amparo constitua la forma ms eficaz del sistema para la solucin del contencioso
administrativo.5
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de los
El artculo 104 de la Constitucin de 1917 continu con el sistema judicialista, pues su fraccin I al igual que la fraccin I del artculo 97 de la Constitucin
de 1857, omiti mencionar la materia administrativa, por lo que tanto la doctrina
como la jurisprudencia interpretaron que el proceso administrativo se hallaba comprendido en las controversias civiles en sentido amplio.8 De este modo, al entrar en
vigor la Constitucin de 1917 el Poder Judicial de la Federacin continu conociendo de los litigios administrativos en dos vas: la primera de ellas mediante los juicios
6 Ibidem, p. 86; cfr. Armienta Caldern, Gonzalo, op. cit., El proceso..., supra nota 3 , pp. 73 y 74. Cfr.
Armienta Caldern, G., op. cit., El proceso..., supra nota 3, p. 74.
7 Los cdigos de procedimientos civiles de 6 de octubre de 1897 y de 26 de diciembre de 1906,
este ltimo en vigor a partir del 6 de febrero de 1909, regulaban los procedimientos promovidos por los
particulares ante los jueces federales en contra de las autoridades administrativas, en las materias de nacionalidad, extranjera, expropiacin por causa de utilidad pblica y patentes; las resoluciones recadas
a dichos juicios podan impugnarse en amparo.
8
Con dicho fundamento, las leyes orgnicas del Poder Judicial Federal de 1934 y de 1936, sealaron entre la competencia de los juzgados de distrito el conocer en primera instancia de las controversias
suscitadas por la aplicacin de leyes federales en las que se enjuiciara la legitimidad o subsistencia de
actos o procedimientos de las autoridades administrativas.
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de oposicin regulados en algunas leyes y en los cdigos federales de procedimientos; la segunda de ellas, a travs del juicio de amparo administrativo.
La Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Federal,
publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 18 de octubre de 1919, reglament
dos vas procesales para la solucin de las controversias administrativas: el juicio de
amparo y el recurso de splica ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con
lo que se configur una tercera instancia dentro del proceso federal administrativo.
La exposicin de motivos de dicha Ley reconoci la necesidad de un procedimiento distinto del juicio de amparo para la interpretacin de las leyes federales y
de los tratados internacionales, por lo que se justific la creacin del recurso de splica para combatir en segunda instancia las sentencias dictadas por los tribunales
federales o por los del fuero comn en los casos de jurisdiccin concurrente.
De esta manera, el recurso de splica y el juicio de amparo fueron dos vas paralelas y diferenciadas. El primero fue considerado, por algunos tratadistas, como
un proceso administrativo ordinario ante los tribunales federales incluido en el
artculo 130 de la Ley de Amparo.9 As, el proceso administrativo federal tena su
primera instancia ante los jueces de distrito, cuyo fallo era susceptible de ser impugnado va apelacin ante los tribunales unitarios de circuito; y contra la sentencia de
segunda instancia procedan tanto el juicio de amparo como el recurso de splica,
entre los que poda optar el particular afectado, pero la autoridad administrativa
slo dispona de la splica para impugnar la sentencia de segundo grado.10
El contencioso administrativo, incluido el contencioso tributario, durante el
periodo que va de 1919 a 1936 permaneci en la esfera competencial del Poder Judicial Federal, pero a su lado se fueron creando procedimientos de autotutela de la
administracin pblica que constituiran antecedentes de la creacin del Tribunal
Fiscal de la Federacin en 1936.
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Ley fue elaborada por el Ejecutivo de la Unin en ejercicio de las facultades que le
fueron conferidas por el Congreso de la Unin para la organizacin de los servicios
hacendarios (decreto de 30 de diciembre de 1935).
Esta Ley cre el Tribunal Fiscal de la Federacin como un tpico tribunal administrativo de acuerdo con el modelo francs,13 y por ello insert elementos del contencioso administrativo continental europeo en el sistema tradicional judicialista.14
La exposicin de motivos de la Ley de Justicia Fiscal seal como antecedentes
inmediatos del Tribunal Fiscal de la Federacin a la Ley Orgnica de la Tesorera,
la Ley para la Calificacin de las Infracciones Fiscales, as como la legislacin y la
jurisprudencia sobre el juicio de amparo en materia administrativa.
La Ley de Justicia Fiscal tena carcter orgnico y procesal y contena las siguientes notas por cuanto al Tribunal Fiscal de la Federacin y al proceso tributario:
Se trataba de un tribunal situado en la esfera del Poder Ejecutivo encargado de resolver controversias administrativas, especialmente en materia
fiscal, por lo que deba considerarse como un tribunal administrativo de
justicia delegada.
Fue, en principio, un tribunal de simple anulacin, ya que inicialmente se
limit el efecto de sus fallos a la anulacin del acto administrativo impugnado, mediante el juicio de anulacin y se regularon de acuerdo con los
lineamientos del recurso por exceso de poder del derecho francs.
Fue diseado como un rgano colegiado que actuaba en pleno y en salas,
organizadas de acuerdo con un criterio de divisin del trabajo.
El procedimiento era de tipo sumario y no requera para su iniciacin de
la garanta del inters fiscal. Los autores de la ley tenan la intencin
de establecer un juicio en el cual predominara la oralidad, pero en la prctica se sigui el procedimiento escrito.
El proceso era uni-instancial pues no se contempl ningn recurso de alzada contra las sentencias que ponan fin al juicio fiscal;15 en contra de las
sentencias del Tribunal Fiscal proceda el juicio de amparo, si eran desfavorables a los particulares, pero las autoridades no podan impugnarlas en
forma alguna, ya que el recurso de splica fue suprimido por la reforma
constitucional de 1934.
13
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., Introduccin..., supra nota 7, p. 82; cfr. Nava Negrete, Alfonso, Administracin pblica y derecho procesal administrativo, El Foro, nm. 17, quinta poca, eneromarzo de 1970, p. 103.
14 Cfr. Nava Negrete, Alfonso, Notas sobre el Tribunal Contencioso Administrativo del D.F. Cronologa de Tribunales, Revista del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, vol. I, nm. 2,
julio 17 de 1973, p. 43; cfr. Armienta Caldern, G., op. cit., El proceso..., supra nota 3 , p. 87. En concordancia con el artculo 19 de dicha ley y con el art. 146 del Cdigo Fiscal de 1938, el tribunal dictara sus
fallos en representacin del Ejecutivo.
15 Cfr. Nava Negrete, Alfonso, op. cit., Notas..., supra nota 302, ...como nica excepcin y por cierto
limitada existi el recurso de queja contra la violacin de la jurisprudencia del tribunal cometida por las
salas, p. 47.
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Constitucionaliz en forma directa la creacin de tribunales administrativos, facultando al legislador federal para expedir leyes reguladoras de la
jurisdiccin administrativa autnoma;
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La reforma al texto del artculo 116 adapt el rgimen constitucional a la realidad pues desde haca una dcada existan tribunales locales de jurisdiccin administrativa en algunos estados de la Federacin que haban seguido el ejemplo del
Distrito Federal.
Otro elemento que seguramente influy en la citada reforma fue la necesidad
de articular un sistema nacional de justicia administrativa sobre bases de uniformidad y coherencia.23
El 29 de julio de 1987 se promulgaron reformas al texto constitucional, publicadas el 10 de agosto del mismo.
La primera reforma consiste en el traslado del texto que faculta al Congreso
de la Unin para crear rganos de jurisdiccin administrativa en el mbito federal
y en el del Distrito Federal, por un afn de tcnica legislativa,24 pues se traslad el
fundamento constitucional de los tribunales administrativos del captulo dedicado
al Poder Judicial Federal (artculo 104, I), al captulo relativo a las facultades legislativas del Congreso de la Unin (artculo 73, XXIX-H).25
La segunda reforma constitucional que nos atae es la efectuada al texto del
artculo 104 de la norma suprema, pues se le adiciona la fraccin I-B, para atribuir a los tribunales colegiados de circuito del Poder Judicial de la Federacin el
conocimiento del recurso de revisin interpuesto contra las resoluciones definitivas dictadas por los tribunales de lo contencioso administrativo a que se refiere la
fraccin XXIX-H del artculo 73. La revisin de dichas sentencias y resoluciones
se somete al trmite que para la revisin en amparo de doble instancia dispone la
Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 Constitucionales. La resolucin que
sobre dichos asuntos dicten los tribunales colegiados de circuito no es susceptible
de ulterior recurso.
Finalmente, el 5 de enero de 1988 se publicaron las modificaciones a la Ley
de Amparo y a la Ley Orgnica del Poder Judicial, que entraron en vigor el 15 de
enero de 1988, con objeto de establecer las bases legales para la aplicacin de las
reformas constitucionales anteriormente descritas.
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La distincin ms radical se puede dar entre tribunales autnomos no incluidos en el Poder Judicial y aquellos tribunales que existen en la organizacin del
Poder Judicial estatal, salas administrativo-electorales que dependen del Tribunal
Superior de Justicia de la entidad; tribunales administrativo-electorales autnomos situados en la esfera del Poder Judicial. Existen rganos de jurisdiccin de lo
contencioso administrativo en los estados de Aguascalientes, Baja California, Baja
California Sur, Campeche, Chiapas, Colima, Durango, Guanajuato, Guerrero,
Hidalgo, Jalisco, Mxico (Estado de), Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len,
Oaxaca, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn y Zacatecas.
VIII. Bibliografa
Armienta Caldern, Gonzalo, El proceso tributario en el derecho mexicano, Mxico,
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I. Constitucin y educacin:
los paradigmas constitucionales
en materia educativa
En el nivel constitucional federal, encontramos 41 veces la palabra educacin,
sus referencias se encuentran en los artculos 2o., Apartado B, fracciones II, V, y
VIII (derechos de integrantes de grupos originarios), 3o., prrafos primero, segundo, y tercero, fracciones I, II, III, IV, V, VI, inciso a), VII, VIII, IX, prrafo primero
e inciso c) [todo lo relacionado con la educacin], 4o., prrafo noveno (derechos de
los nios), 18 en materia de educacin en el sistema penitenciario, 28 en materia
de educacin de integrantes de rganos autnomos, 31 en lo que se refiere a las
obligaciones de los mexicanos, 41 en lo que se refiere a la obligacin de los partidos polticos de impulsar la educacin cvica, el 73, fraccin XXV, en materia de
facultades legislativas del Congreso de la Unin en la materia, y 123, Apartado A,
fraccin VI, sobre los nexos entre educacin y salarios mnimos.
Segn John Dewey, toda educacin dada por un grupo tiende a socializar a sus
miembros, pero la calidad y el valor de la socializacin depende de los hbitos y
aspiraciones del grupo.1 As, para el autor, la devocin de la democracia a la educacin es un hecho familiar. En su opinin, la explicacin superficial de esto es que
un gobierno que se apoya en el sufragio universal no puede tener xito si no estn
educados los que eligen y obedecen a sus gobernantes. Puesto que una sociedad
1 Dewey, John, Democracia y educacin. Una introduccin a la filosofa de la educacin, 6a. ed., Madrid,
Morata, 2004, p. 78.
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92
pp. 81 y 82.
Thomas S., La estructura de las revoluciones cientficas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1982, pp. 33 y 269 (posdata).
4 Morn, Edgar, Los siete saberes necesarios para la educacin del futuro, Buenos Aires, Nueva Visin,
2002, p. 25.
5 Crabes Pedroza, Jess, Fundamentos poltico-jurdicos de la educacin en Mxico, 3a. ed., Mxico, Progreso, 2000, p. 12.
3 Kuhn,
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En nuestro pas encontramos una serie de debates relacionados con la educacin, en 1823 las Bases del Plan de la Constitucin Poltica de la Nacin Mexicana
destacaron la necesidad de un Plan General de Educacin.
En 1824 se otorg al Congreso de la Unin la facultad de promover la educacin como origen de todo bienestar social; el programa de Valentn Gmez Faras
buscaba cancelar el monopolio de la educacin colonial y generar una educacin
libre y popular: se afirmaba as la modalidad ms singular de nuestro liberalismo:
fe en la libertad de enseanza y, al mismo tiempo, atribuciones al Estado en su promocin y definicin de sus principios.
En los aos siguientes, frente a los movimientos pendulares, se niegan o se
afirman estos principios liberales. Mientras unos se empean en cerrar el paso a
ideas renovadoras, los otros promueven los institutos cientficos y literarios, la vida
parlamentaria, la libre circulacin de libros y peridicos, la fundacin de bibliotecas, laboratorios e innovaciones educativas. Al concluir la revolucin de Ayutla, la
Reforma proclama que la prctica del gobierno democrtico slo sera posible con
una educacin republicana.
La Constitucin de 1857 declara en su artculo 3o. que la enseanza es libre,
y estableca la reserva de ley para el ejercicio de ciertas profesiones; adems, en el
artculo 32 integrado a la seccin II De los mexicanos, se encontraba la facultad
de expedir leyes para fundar colegios y escuelas prcticas de artes y oficios para mejorar la condicin de los mexicanos laboriosos.
El periodo de 1833 a 1908 rene a grandes hombres en el campo de la educacin: en Veracruz Enrique Laubscher funda la Escuela Modelo de Orizaba,
en 1833; en 1885 Enrique C. Rbsamen organiza en esa escuela una Academia
Normal para preparar maestros y en 1886 el gobierno de Veracruz le encomienda
la Escuela Normal de Jalapa y la reforma de la educacin estatal; en el periodo
de 1882 a 1901 se nombra ministro de Justicia y de Instruccin Pblica a Joaqun
Baranda, quien crea en 1887 la Escuela Normal de Profesores y en 1890 la de profesoras. En 1901 se designa a Justo Sierra ministro de Instruccin Pblica, durante
su gestin se expide la Ley de Educacin Primaria para el Distrito y Territorios
Federales y en 1910 restablece la Universidad Nacional de Mxico, que haba sido
suprimida en 1865.
En 1908 Justo Sierra impulsa a un grupo de jvenes mexicanos a formar el
Ateneo de la Juventud, entre cuyos integrantes se encontraban: Antonio Caso y
Jos Vasconcelos (filsofos); Alfonso Reyes, Julio Torri y Jess Acevedo (ensayistas);
Eduardo Coln (crtico); Enrique Gonzlez Martnez (poeta); Pedro Enrquez Urea (humanista), y Ezequiel Chvez (licenciado).
El primer modelo educativo se deriva del constitucionalismo de 1916-1917. Se
plasm en el artculo 3o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, donde se declaraba que la educacin era libre, lo que identificaba a la ciudadana con la del liberalismo poltico, derivado de las influencias que la Ilustracin
burguesa y la Constitucin norteamericana de 1787 haban trado a nuestro pas,
as la construccin de ciudadana se define en trminos del paradigma liberal.
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educacin media superior; en este sentido, se refrenda de alguna manera el paradigma humanista, por lo que tienen importancia relativa en cuanto a la definicin
de ciudadano.
El tema educativo vuelve a ser foco de atencin el 26 de febrero de 2013, cuando se public en el Diario Oficial de la Federacin el Decreto por el que se reforman los
artculos 3o. en sus fracciones III, VII y VIII; y 73, fraccin XXV, y se adiciona un
prrafo tercero, un inciso d) al prrafo segundo de la fraccin II y una fraccin IX
al artculo 3o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, para
incluir en ella el paradigma de calidad.
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sultados del sistema; expedir los lineamientos a los que se sujetarn las autoridades
educativas federal y locales para llevar a cabo la evaluacin; y generar y difundir
informacin, y emitir directrices relevantes para mejorar la calidad de la educacin
y su equidad.
En trminos de estructura administrativa, el Instituto Nacional para la Evaluacin de la Educacin cuenta con: a) Junta de Gobierno, rgano de direccin
compuesto por cinco integrantes;8 y b) reserva de ley en materia de reglas para su
organizacin y funcionamiento, mecanismos y acciones de colaboracin y coordinacin con las autoridades educativas federal y locales, y c) principios para regir sus
actividades, esto es: independencia, transparencia, objetividad, pertinencia, diversidad e inclusin.
En lo que se refiere al papel del Congreso de la Unin en la materia, el artculo 73, fraccin XXV, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
destaca:
Artculo 73. El Congreso tiene facultad:
XXV. Para establecer el Servicio Profesional docente en trminos del artculo 3o. de esta Constitucin; establecer, organizar y sostener en toda la Repblica escuelas rurales, elementales, superiores, secundarias y profesionales; de investigacin
cientfica, de bellas artes y de enseanza tcnica, escuelas prcticas de agricultura y
de minera, de artes y oficios, museos, bibliotecas, observatorios y dems institutos
concernientes a la cultura general de los habitantes de la nacin y legislar en todo lo
que se refiere a dichas instituciones; as como para dictar las leyes encaminadas a
distribuir convenientemente entre la Federacin, los estados y los municipios el ejercicio de la funcin educativa y las aportaciones econmicas correspondientes a ese
servicio pblico, buscando unificar y coordinar la educacin en toda la Repblica, y
8 Se establece tambin el sistema de nombramiento de sus integrantes. El Ejecutivo Federal someter una terna a consideracin de la Cmara de Senadores, la cual, con previa comparecencia de las personas propuestas, designar al integrante que deba cubrir la vacante. La designacin se har por el voto
de las dos terceras partes de los integrantes de la Cmara de Senadores presentes o, durante los recesos de sta, de la Comisin Permanente, dentro del improrrogable plazo de treinta das. Si la Cmara de
Senadores no resolviere dentro de dicho plazo, ocupar el cargo de integrante de la Junta de Gobierno
aquel que, dentro de dicha terna, designe el Ejecutivo Federal. En caso de que la Cmara de Senadores
rechace la totalidad de la terna propuesta, el Ejecutivo Federal someter una nueva, en los trminos del
prrafo anterior. Si esta segunda terna fuera rechazada, ocupar el cargo la persona que dentro de dicha
terna designe el Ejecutivo Federal. Tambin se incorporan los requisitos que deben tener los miembros
de la junta: los integrantes de la Junta de Gobierno debern ser personas con capacidad y experiencia en
las materias de la competencia del Instituto y cumplir los requisitos que establezca la ley, desempearn
su encargo por periodos de siete aos en forma escalonada y podrn ser reelectos por una sola ocasin.
Los integrantes no podrn durar en su encargo ms de catorce aos. En caso de falta absoluta de alguno
de ellos, el sustituto ser nombrado para concluir el periodo respectivo. Slo podrn ser removidos por
causa grave en los trminos del Ttulo IV de esta Constitucin y no podrn tener ningn otro empleo,
cargo o comisin, con excepcin de aqullos en que acten en representacin del Instituto y de los no
remunerados en actividades docentes, cientficas, culturales o de beneficencia. Y nombramiento de su
presidente: la Junta de Gobierno de manera colegiada nombrar a quien la presida, con voto mayoritario de tres de sus integrantes, quien desempear dicho cargo por el tiempo que establezca la ley.
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Como se advierte, nadie puede oponerse a la idea de que el desarrollo cognitivo de los educandos es importante para medir el xito de un sistema educativo.
9 Educacin
10 Idem.
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Tampoco, a pesar de las crticas hasta ahora marginales al paradigma individualista, se trata de negar como objetivo de la educacin que los futuros ciudadanos
aprendan a respetar los derechos humanos, o a que participen en igualdad de circunstancias en las oportunidades y que lo enseado sea pertinente. Sin embargo,
todos estos elementos ya se haban incorporado en la educacin mexicana desde el
30 de diciembre de 1946, a travs del paradigma de ciudadano humanista.
Sobre ese paradigma, en el Manual. Normas tcnicas para la calidad de los bienes y
servicios en la industria y el comercio, se le define como: La totalidad de rasgos y caractersticas
de un producto o servicio que se refiere a la habilidad de satisfacer una necesidad dada.11 En la
norma ISO 9000:2000 Gestin de la Calidad. Conceptos y Vocabulario, se define a la calidad como: la capacidad de un conjunto de caractersticas inherentes de un producto,
sistema o proceso para satisfacer las necesidades explcitas e implcitas de los clientes y otras partes
interesadas.12 En el caso de la educacin, obviando el debate sobre su naturaleza,13
debemos destacar que vuelca al educando al mercado.
Al cuestionar cul fue la intencin real de la burocracia mexicana al incorporar
el paradigma de calidad en el artculo 3o. de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, deseamos destacar algunos temas que nos preocupan.
El primer problema se relaciona con el diseo legal y la inclusin del paradigma de calidad en el nivel constitucional, puesto que, al orientar un tipo de educacin, o sea, la clase de ciudadano al que se desea construir, genera contradicciones
imposibles de armonizar en el nivel constitucional, como ejemplo podemos destacar que como el paradigma humanista todava est vigente en la Constitucin,
y en atencin a que el paradigma de calidad se asocia a bienes y servicios,14
o sea, a los consumidores, y como el consumo puede fcilmente devenir en un
fanatismo el consumismo contra el que lucha el paradigma de ciudadano humanista, cmo podrn resolver los operadores jurdicos un futuro conflicto entre
humanismo-consumismo?
Un segundo problema se asocia con la carga ideolgica derivado o asociado
al paradigma de calidad, porque: a) en materia de educacin es una vuelta al
liberalismo de inicios del constitucionalismo de 1917, y b) vuelca la educacin
al mercado.
Como ejemplo de lo anterior podemos destacar que en Mxico la palabra calidad se incorpor al discurso de la administracin pblica desde el sexenio de
11 Burgos Z. Fidencio et al., Manual. Normas tcnicas para la calidad de los bienes y servicios en la industria y
el comercio, Mxico, UNAM, 1994, p. 524.
12 Visible en http://www.calidad.org/public/arti2003/1047645946_agustn.htm, del 5 de octubre
de 2005.
13 No queda claro si es una funcin pblica o un servicio pblico, a pesar de lo que establece
el propio artculo 3o. de la CPEUM.
14 Vase el artculo 54 de la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin que destaca: Artculo 54. Las normas mexicanas, constituirn referencia para determinar la calidad de los productos y
servicios de que se trate, particularmente para la proteccin y orientacin de los consumidores. Dichas
normas en ningn caso podrn contener especificaciones inferiores a las establecidas en las normas
oficiales mexicanas.
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La educacin de calidad durante el sexenio de Felipe Caldern buscaba generar un tipo de ciudadano con talento para el desarrollo y el crecimiento econmico,
con destrezas, habilidades, conocimientos y tcnicas que demanda el mercado de
trabajo, capaz de manejar afectos y emociones, y formar en valores ticos, con
capacidades suficientes para integrarse al mercado de trabajo y para participar
libre y responsablemente en nuestra democracia.
En este contexto es evidente que la motivacin real para incorporar el paradigma de calidad en la educacin mexicana tiene dos contextos: a) el poltico, en
donde se busca disciplinar a un segmento social histricamente combativo: el magisterio, y b) el econmico, o sea, satisfacer las dos necesidades bsicas del mercado:
mano de obra y consumidores.
15 Artculo 2, fraccin V, del Acuerdo mediante el cual se crea la Oficina Ejecutiva de la Presidencia
de la Repblica, publicado en el DOF del 4 de diciembre de 2000.
16 Vase Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, en: http://pnd.calderon.presidencia.gob.mx/
pdf/PND_2007-2012.pdf, consultado el 29 de abril de 2011.
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17 Torres Santom, Jurjo, La educacin en tiempos de neoliberalismo, 2a. ed., Madrid, Morata, 2007,
pp. 33-68.
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As, para Jurjo Torres Santom: el sistema escolar est siendo convertido da
a da en un mercado. Desde las opciones ideolgicas capitalistas, neoliberales, se
defiende y trata de imponer un modelo de sociedad en el que la educacin acabe
reducida a un bien de consumo ms, su lgica sera la de convencer a las personas
para que elijan centros escolares, titulaciones y profesorado de la misma manera
que se eligen y compran otros productos en y entre diferentes supermercados. La
educacin y las creaciones culturales, en general, se reducen a mercancas, pero
disimulan las redes econmicas y los intereses polticos que se esconden detrs de
esta posicin mercantilista.18
El mismo autor destaca que conceptualizar a la educacin como un bien de
consumo ms conlleva a promover una mentalidad consumista en sus usuarios y
usuarias. El profesorado y el alumnado estimula acercarse al trabajo escolar y a las
ofertas formativas pensando como consumidores y consumidoras, o sea, en su valor
de intercambio en el mercado, en los beneficios que puede reportar cursar tal o cual
disciplina, especialidad o titulacin. La institucin escolar aparece contemplada
como imprescindible slo en cuanto recurso para obtener el da de maana importantes beneficios privados, para lograr enriquecerse a ttulo individual.19
Concluye el autor que el mercado funciona con miras ms a corto plazo, mientras que la educacin en el marco del sistema educativo es ms una apuesta por un
modelo de futuro. Tiene entre sus razones fundamentales de ser, la de preparar a los
ciudadanos y ciudadanas para actuar con autonoma, dotarlos de aquellas teoras,
conocimientos, procedimientos y valores necesarios para integrarse como miembros activos de sociedad del da de maana.20
Aqu adquiere relevancia el contenido del Acuerdo General sobre el Comercio
de Servicios (AGCS),21 documento que aunque destaca la posibilidad de excluir del
comercio de servicios a la educacin y la salud,22 la cuestin no est lo suficiente18 Torres
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Lo que se impuls desde la UNESCO en 1990, 2004-2005, y que posteriormente se incorpor en la Constitucin con la reforma de 2013, es una educacin
anclada en los paradigmas poltico democrtico y de mercado liberal, que pretende imponer un modelo tico asociado a esa visin del mundo.
Lo anterior soslaya el problema bsico de la educacin que debera estar encaminada a la construccin de ciudadana en trminos del proyecto de nacin de
cada pas, un ciudadano actuante y pensante, capaz de interactuar con su espacio
vital (su pas y el mundo) y sus problemas, un efectivo ciudadano cosmopolita.
As, el paradigma de calidad entra en tensin con los elementos del paradigma humanista de 1946 y las reformas de 2011 asociadas al tema de los derechos
humanos en la educacin. El primer paradigma le apuesta a un ciudadano comprometido con el ser humano, que acepta la intersubjetividad, esto es el ser; el segundo
pone el acento en el consumo, podramos afirmar que expresa un individualismo
exacerbado, por lo que impulsa a un ser humano aislado en el tener, lo que pone en
evidencia que la tensin real es entre ser y tener.
Sin embargo, los bienes de la economa no son para todos. La economa por
definicin reparte bienes escasos. La jauja que anuncia la UNESCO en una economa como la que sufrimos a nivel global es una quimera. Los recursos disponibles
son escasos para satisfacer necesidades ilimitadas. El paraso prometido en la reforma constitucional mexicana en materia educativa no existe.
As, el paradigma de calidad que entra de manera forzada en nuestro sistema
educativo, contradice de alguna manera los desarrollos legislativos constitucionales
de 1946 a 2011, al adoptar una ideologa, la liberal de mercado, como el nico
relato vlido en las relaciones enseanza-aprendizaje, y volcar la construccin de
ciudadana al mercado.
La reforma educativa de calidad impulsada por el Partido Revolucionario
Institucional y que se festina como una estructural, en realidad contina con la
obra del foxismo-calderonismo, y muestra cmo los polticos y sus asesores, en su
ignorancia, creen tener derecho a jugar con la educacin de nuestros hijos y de
hipotecar en el mercado la herencia que en materia de educacin nos legaron los
humanistas mexicanos de los siglos XIX y XX.
El ltimo reducto de resistencia a la barbarie individualista ha cado: la educacin mexicana a partir de 2013 se transform en un gran negocio. Lo anterior impacta en la construccin de un ciudadano crtico dispuesto a enfrentar los problemas que el siglo XXI le plantea a la organizacin sociopoltica de nuestra nacin.
La reforma educativa de 2013 pone en evidencia la fragilidad de una educacin sustentada en la simple accin normativa. No basta que se impulsen reformas
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27 Ibidem,
p. 1020.
Hans, Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz Lacambra, Mxico, Editora Nacional,
28 Kelsen,
1979, p. 309.
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orden jurdico, se obliga a los destinatarios a ceirse a su contenido y a los operadores jurdicos a delimitar los comportamientos asociados a ese concepto.
En el caso concreto, la incorporacin de ideologas como la calidad en la
educacin en Mxico en el ms elevado nivel normativo, pone en evidencia
la clase de objetivos que sus autores pretenden alcanzar: una educacin volcada al
mercado de trabajo y una educacin para el consumo atendiendo al contenido
econmico del concepto calidad.29 El debate sobre los paradigmas analizados
nos deja una gran insatisfaccin: las determinaciones jurdicas establecen lo que es
obligatorio para el Estado y sus servidores pblicos, por lo que, al integrar al paradigma de calidad en la Constitucin, se nos muestra cmo nos desplazamos del
ciudadano (titular de derechos y obligaciones) al cliente (sujeto susceptible de
consumo), con el aval que le otorga a los burcratas el haber plasmado la idea de
calidad en la Constitucin y la ley.
Preocupa que en la reforma educativa de 2013 se hayan ignorado otros documentos internacionales, como el Informe Delors, La educacin encierra un tesoro.
Informe a la UNESCO de la Comisin Internacional sobre la Educacin para el
siglo XXI, que destaca: La educacin a lo largo de la vida se basa en cuatro pilares: aprender
a conocer, aprender a hacer, aprender a vivir juntos, aprender a ser, a estos principios se les
denomina los cuatro pilares de la educacin. Ideas de las que podemos destacar:
aprender a aprender para poder aprovechar las posibilidades que ofrece la educacin a lo largo de la vida; aprender a vivir juntos desarrollando la comprensin
del otro y la percepcin de las formas de interdependencia respetando los valores de
pluralismo, comprensin mutua y paz; no menospreciar en la educacin ninguna
de las posibilidades de cada individuo: memoria, razonamiento, sentido esttico,
capacidades fsicas, aptitud para comunicar.30
El informe Delors apuesta al humanismo colectivista, en donde conocer, hacer,
socializar y ser, se transforman en los referentes que concilian nuestra naturaleza
individual con la social. Sin embargo, advertimos una transformacin lenta de esta
apuesta al humanismo colectivista.
Tambin se ignora el Marco de Accin de Dakar, Educacin para Todos:
cumplir nuestros compromisos comunes, adoptado en el Foro Mundial sobre la
Educacin Dakar (Senegal), 26-28 de abril de 2000, donde se incorpora entre los
objetivos de la educacin, el siguiente: vi) mejorar todos los aspectos cualitativos de
la educacin, garantizando los parmetros ms elevados, para conseguir resultados
de aprendizaje reconocidos y mensurables, especialmente en lectura, escritura, aritmtica y competencias prcticas esenciales.
Edgar Morn destaca los llamados siete saberes necesarios para la educacin del futuro: a) las cegueras del conocimiento: el error y la ilusin, b) los principios del
conocimiento pertinente, c) ensear la condicin humana, d) ensear la identidad
29 Recordemos
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31 Morn, Edgar, Los siete saberes necesarios para la educacin del futuro, pp. 14-18. Aunque las ideas las
desarrolla a partir del captulo I de su obra.
32 Neil, A.S., La libertad funciona, en Adams, Paul; Berg, Leila; Berger, Nan; Duane, Michael;
Neil, A.S.; Ollendorff, Robert; Los derechos de los nios, hacia la liberacin del nio, Julian Hall (comp.), trad.
Mara Aurora Reyes Baroco, 2a. ed., en castellano, Mxico, Extemporneos, 1979, p. 205.
33 Michael Duane; La libertad y el sistema estatal de educacin, en Adams, Paul; Berg, Leila;
Berger, Nan; Duane, Michael; Neil, A.S.; Ollendorff, Robert; Los derechos de los nios, hacia la liberacin del
nio, pp. 323 y 324.
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V. Bibliografa
AGCS: Realidad y ficcin. Malentendidos y cuentos de terror, Organizacin
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Fernndez Ruiz, Jorge, Apuntes para una teora jurdica de las actividades del Es-
tado, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 99, Nueva Serie XXIII, 2000.
Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho administrativo (servicios pblicos), Mxico, Porra,
1995.
Foucault, Michel, La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1998.
Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 39a. ed., Rev. y act. Manuel Fraga, Mxico,
Porra; 1999.
Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. II, p. 147.
Kelsen, Hans, Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz Lacambra, Mxico, Editora Nacional, 1979.
Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones cientficas, 1a. ed., en esp., Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1982.
La educacin encierra un tesoro. Informe a la UNESCO de la Comisin Internacional
sobre la Educacin para el Siglo XXI, Ediciones UNESCO, Santillana, 1996.
Lista de Clasificacin Sectorial de los Servicios, RESTRICTED MTN.
GNS/W/120, 10 de julio de 1991, Distribucin especial, en www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/mtn_gns_w_120_s.doc, consultada el 15 de agosto de 2013.
Mrquez Gmez, Daniel, La aplicacin de las normas de la International Organization for
Standardization (ISO) a la administracin pblica mexicana, Mxico, Foro Mundial de
Jvenes Administrativistas, AIDA e IDEA, 2007.
Michael Duane, La libertad y el sistema estatal de educacin, en Adams, Paul;
Berg, Leila; Berger, Nan; Duane, Michael; Neil, A.S.; Ollendorff, Robert; Los derechos de los nios, hacia la liberacin del nio, Julian Hall (comp.), trad. Mara Aurora
Reyes Baroco, 2a. ed., en castellano, Mxico, Extemporneos, 1979.
Morn, Edgar, Los siete saberes necesarios para la educacin del futuro, Buenos Aires, Nueva Visin, 2002.
Nan Berger, El nio, la ley y el Estado, en Adams, Paul; Berg, Leila; Berger, Nan;
Duane, Michael; Neil, A.S.; Ollendorff, Robert; Los derechos de los nios, hacia la
liberacin del nio, Julian Hall (comp.), trad. Mara Aurora Reyes Baroco, 2a. ed., en
castellano, Mxico, Extemporneos, 1979.
Neil, A.S., La libertad funciona, en Adams, Paul; Berg, Leila; Berger, Nan; Duane, Michael; Neil, A.S.; Ollendorff, Robert; Los derechos de los nios, hacia la liberacin
del nio, Julian Hall (comp.), trad. Mara Aurora Reyes Baroco, 2a. ed., en castellano, Mxico, Extemporneos, 1979.
Quality management principles, International Organization for Standardization,
en http://www.iso.org/iso/qmp_2012.pdf, consultada el 15 de agosto de 2013.
Sartori, Giovanni, Homo videns. La sociedad teledirigida, Mxico, Santillana, 2004.
Torres Santom, Jurjo, La educacin en tiempos de neoliberalismo, 2a. ed., Madrid,
Morata, 2007.
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adecuadamente una tarea de asistencia vital, de procura existencial, de aseguramiento de las bases materiales de la existencia individual y colectiva y a proporcionar al ciudadano los medios apropiados para exigir y obtener de los entes
pblicos todo lo que, sindole estrictamente necesario para subsistir dignamente,
queda fuera del espacio vital por l denominado.1
Por otra parte, si bien es cierto que las teoras liberales propiciaban una mayor
participacin del sector privado sustituyndose al servicio burocrtico, en la edad
moderna ha entrado en una verdadera crisis el liberalismo y prueba de ello es la
gran cantidad de pases sobre todo en Latinoamrica que estn optando por los
regmenes socialistas modernos en donde el Estado nuevamente se hace cargo de
la inmensa mayora de los servicios pblicos; un ejemplo entre muchos que podramos citar es la reciente expropiacin que efectu el gobierno de Argentina a una
empresa petrolera espaola.
Al respecto Carrillo Flores seala:
que es un hecho objetivo cuya realidad no podemos negar, la crisis del liberalismo, a
lo menos en sus postulados clsicos, entre los que ocupa destacado lugar la abstencin
casi completa del Estado de lo que no sea funcin de polica y vigilancia de la actividad privada que el Estado est tomando atribuciones, para emplear la terminologa
poltica de Bonnard y de Fraga, est realizando intervenciones que no son explicables
con criterio liberal; que el Estado est incorporando a la rbita de sus fines, para recuperar la frmula de Zanmobini, propsitos que antes estaban reservados a la iniciativa
de los particulares; es evidente, en fin, que el Estado de hoy, en cuanto a su zona limtrofe frente a los particulares, ya no respeta las normas del siglo XIX.2
Serra Rojas sostiene que el liberalismo seala la limitada intervencin oficial en las relaciones sociales, impidiendo que el inters del Estado se sobreponga
indebidamente a los intereses privados. El Estado slo se justifica por los servicios
pblicos que no pueden atender los particulares y por los fines sociales que tiene a
su cargo.3
El ilustre fiscalista salmantino Eusebio Gonzlez nos ensea: la prestacin
de algunos servicios pblicos no puede hacerse eficazmente de acuerdo a los principios tradicionales. La distincin entre una administracin ordinaria o de gestin
y una administracin extraordinaria o de inversin es consecuencia del creciente
intervencionismo estatal en la vida econmica.4
De los anteriores razonamientos llegamos a la conclusin que en los pases de
corte social la burocracia de nueva cuenta cobra mayor fuerza y que los particulares
1 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo II, Madrid, Civitas, 2001, p. 70.
2 Carrillo Flores, Antonio, La justicia federal y la administracin pblica, Mxico, Porra,
1973, p. 55.
3 Serra Rojas, Andrs, Ciencia poltica, Mxico, Porra, 1981, p. 451.
4 Gonzlez, Eusebio y Gonzlez, Teresa, Derecho tributario I, Madrid, Plaza Universitaria Ediciones,
2004, p. 172.
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cada vez van teniendo menos participacin dentro de las actividades gubernamentales concretamente en la prestacin de los servicios pblicos pues su injerencia slo
la observamos en la prestacin de algunos servicios pblicos que las leyes autorizan
al propio Estado para concesionarlos.
Carrillo Flores define a la burocracia como el gobierno del Estado realizado a travs de tcnicos no electos por el pueblo. Tcnicos buenos o tcnicos malos,
pero al fin y al cabo la explicacin de la burocracia la da el carcter tcnico de la
administracin contempornea.5
Sin embargo, en pases con corte fundamentalmente capitalista como Mxico
los particulares tienen la oportunidad de realizar inversiones pblicas para obtener
ganancias sobre las mismas y en la actualidad estas inversiones se encuentran reguladas por una ley recientemente publicada en el Diario Oficial de la Federacin denominada Ley de Asociaciones Pblico Privadas.6
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Al analizar estas tres direcciones Mara Diez concluye que no toda actividad
estatal puede considerarse como un servicio pblico y, por lo tanto, est de acuerdo que el servicio pblico es slo una parte de la actividad de la administracin
pblica.
El mismo autor en forma ms concreta define al servicio pblico: es la prestacin que efecta la administracin en forma directa o indirecta para satisfacer
una necesidad de inters general.14
De esta manera la mayora de las definiciones de servicio pblico incluyen
sus caractersticas. As el Diccionario del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM lo define como la Institucin jurdico-administrativa en la que el titular es
el Estado y cuya nica finalidad consiste en satisfacer de una manera regular, continua y uniforme necesidades pblicas de carcter esencial, bsico o fundamental;
se concreta a travs de prestaciones individualizadas las cuales podrn ser suminis-
10 Ibidem,
11 Idem.
12 Mara
Diez, Manuel, Derecho administrativo, Argentina, Bibliogrfica Omeba, 1967, t. III, p. 183.
p. 183.
14 Ibidem, p. 198.
13 Ibidem,
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115
tradas directamente por el Estado o por los particulares mediante concesin. Por
su naturaleza, estar siempre sujeta a normas y principios de derecho pblico.15
Para Marienhoff la nocin conceptual de servicio pblico es muy adecuada
para justificar el carcter de jus in fieri atribuido al derecho administrativo.16
El propio Marienhoff estima que el criterio ms adecuado para definir el servicio pblico es el funcional que define o al servicio pblico no precisamente sobre la base de quien lo preste o realice, sino en mrito a la ndole de la necesidad
que por ese medio o con esa actividad se satisfaga.17
Aunque la doctrina ya ha hecho una clara diferenciacin entre los fines del
Estado, la funcin y los servicios pblicos, no resulta ocioso dejar en claro las diferencias que existen entre estos conceptos pues en muchas ocasiones se han utilizado
indistintamente.
De conformidad con Serra Rojas, la palabra fin se reduce a: 1. En sentido
temporal, como el momento final; 2. En sentido espacial, como el lmite; 3. En sentido ideal, como esencia, expresada en la definicin o determinacin; y 4. En sentido ms general, como propsito, objetivo, un blanco o simplemente finalidad.
Es en este ltimo sentido que debemos emplear el trmino relacionando el trmino
fin, con finalidad y con cauda final.18
Siguiendo con el razonamiento de Serra Rojas a los fines del Estado los podemos identificar como los objetivos que tiene el Estado siendo los ms importantes
los econmicos, los culturales y los de defensa de su territorio.
La funcin pblica guarda una estrecha relacin con los fines del Estado ya que
el Estado realiza sus fines mediante la funcin pblica.
De la misma manera es importante diferenciar la funcin pblica con el servicio pblico pues en muchas ocasiones estas dos figuras se han confundido y es por
ello que Mara Diez nos ensea una clara diferencia de estos conceptos:
La doctrina distingue el servicio pblico de la funcin pblica. Se dice al respecto que
la funcin pblica es lo abstracto y lo general, mientras que el servicio pblico es lo
concreto y lo particular.19 Y contina: el trmino funcin pblica debe reservarse
para designar los modos primarios de manifestarse la soberana, de donde la numeracin primaria de las funciones del Estado, legislativa, ejecutiva y judicial, con la
15 Diccionario de investigaciones jurdicas P-Z, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM,
Porra, 1987, p. 2906.
16 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II, Argentina, Abeledo-Perrot, 1993, p. 18.
17 Ibidem, p. 20.
18 Serra Rojas, Andrs, op. cit., nota 3, p. 436.
19 Mara Diez, Manuel, op. cit., nota 11, p. 187.
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adicin de la funcin poltica de gobierno, mientras que el servicio pblico es el desarrollo de una actividad tcnica, respecto de la que una administracin pblica asume
una competencia especfica.20
En nuestro derecho positivo no existe un ordenamiento que establezca en forma concreta cmo se crea un servicio pblico, sin embargo podemos colegir que
tanto la ley como mediante decreto del Ejecutivo, se puede crear el servicio pblico
dependiendo de la necesidad de la colectividad y ste podr ser prestado tanto por
el Estado generalmente mediante la organizacin paraestatal como por los particulares mediante la concesin del servicio. Al respecto el artculo 90 constitucional
seala:
Artculo 90. La administracin pblica federal ser centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgnica que expida el Congreso, que distribuir los negocios del orden
administrativo de la Federacin que estarn a cargo de las secretaras de Estado y definir las bases generales de creacin de las entidades paraestatales y la intervencin
del Ejecutivo Federal en su operacin.
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o que el rgimen jurdico de servicio pblico tanto puede ser de derecho pblico
como de derecho privado. Al respecto Marienhoff nos indica:
A mi criterio no cuadra sostener que el servicio pblico deba desarrollarse o realizarse
de acuerdo al expresado rgimen o procedimiento jurdico especial de derecho pblico, es decir de acuerdo a un rgimen exorbitante del derecho privado, pues hay
servicios pblicos los impropios que no se prestan o realizan de acuerdo a ese
rgimen o procedimiento especial. Estimo que basta con que la actividad pertinente
quede sujeta o encuadrada en el derecho pblico, lo que implicar someter dicha actividad a normas de subordinacin.21
Por mi parte, estimo que no existe duda que cuando el servicio pblico lo presta el Estado el rgimen aplicable a los mismos es el de derecho pblico, sin embargo, cuando estamos ante la presencia de servicios pblicos prestados por particulares el rgimen jurdico que los rige puede ampliarse y as Mara Diez nos seala:
con la aparicin de los llamados servicios pblicos industriales y comerciales, el
derecho pblico no fue la nica disciplina aplicable para regirlos. Ello es as porque
los servicios pblicos industriales y comerciales se rigen parcialmente por el derecho
pblico y parcialmente por el derecho privado.22
Por otra parte, el 16 de enero de 2012 fue publicada en el Diario Oficial la Ley
de Asociaciones Pblico Privadas, la cual tiene por objeto regular los esquemas
para el desarrollo de proyectos de asociaciones pblico-privadas para la prestacin
de servicios al sector pblico o al usuario final y en los que se utilice infraestructura
provista total o parcialmente por el sector privado con objetivos que aumenten el
bienestar social y los niveles de inversin en el pas.
Esta ley constituye una muestra inequvoca de la influencia de la economa
capitalista internacional a que est sujeto el Estado mexicano, que si bien es cierto
en principio parece una iniciativa positiva pues regula en forma ordenada la participacin de los particulares en las inversiones pblicas tambin est dando las bases
para que los particulares puedan invertir en casi todo tipo de actividades que tradicionalmente se han reservado al Estado como la prestacin del servicio de energa
elctrica o la explotacin indiscriminada de nuestros productos energticos.
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y nos da el ejemplo que podra hablarse de un servicio pblico uti universi al alumbrado, barrido y limpieza, sin embargo, concluye que a su juicio conviene restringir
la nocin de servicio pblico a los servicios pblicos uti singuli ya que solamente en
relacin con stos es posible configurar la actividad de la administracin como una
prestacin administrativa a los administrados en sentido tcnico.23
La aseveracin que Mara Diez nos indica, la sostiene sealando que no cualquier actividad personal, aun cuando fuera dirigida en ventaja de otra, puede constituir un servicio pblico pues la actividad debe ser personal, por lo que los servicios
pblicos uti universi no permiten individualizar una relacin jurdica concreta entre
la administracin y el administrado, por ejemplo, la iluminacin de las vas pblicas
y que, por lo tanto, el conjunto de actividades administrativas destinadas a la ventaja genrica de los habitantes uti universi dar lugar en algunos supuestos a la funcin
pblica, por ejemplo, la polica.24
Mara Diez es claro al concluir que el servicio pblico debe ser dirigido a personas individualizadas y que la prestacin deber tener por objeto proporcionar
utilidad a los particulares individualmente considerados.25
Desde un punto de vista menos general el propio Mara Diez clasifica a los servicios pblicos bajo diversos criterios:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
p. 198.
p. 199.
25 Ibidem, p. 200.
26 Ibidem, p. 210.
24 Ibidem,
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c) Igualdad. Que se estima por todos los estados como una caracterstica, ya
que quiere decir que se proporcione a todos los habitantes del pas, sin
discriminacin alguna de raza, sexo, o religin. Se debe prestar a todos y
cobrarles igualmente las mismas tarifas.27
En lo particular considero que estas caractersticas no son propias del servicio
pblico prestado por el Estado, ya que las mismas se aplican al servicio pblico
prestado por los particulares.
De la misma manera Mara Diez indica que la doctrina seala cuatro caracteres fundamentales de los servicios pblicos: continuidad, regularidad, igualdad
y generalidad, sin embargo, ya en forma ms precisa nos ensea que el carcter
esencial del servicio pblico es la continuidad pues la existencia del servicio pblico
significa que la prestacin no puede interrumpirse ni paralizarse pues se ha establecido en beneficio de toda la colectividad.28
Marienhoff reconoce que la doctrina seala cuatro caracteres: continuidad,
regularidad, uniformidad y generalidad.29 Concluye que una de las caractersticas
esenciales del servicio pblico es su continuidad lo cual significa que la prestacin
del servicio pblico no debe ser interrumpida pues su interrupcin podra causarle
trastornos al pblico.30
Marienhoff es reiterativo al indicar que en relacin con la continuidad se debe
de establecer la prohibicin de huelga pues sta suspende la prestacin del servicio.31
Es innegable que la prestacin del servicio pblico debe generar un cobro que
en nuestro derecho positivo mexicano se le denomina derecho, al respecto el artculo segundo, fraccin cuarta, del Cdigo Fiscal de la Federacin seala:
Artculo 2o. Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad
social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen de la siguiente manera:
IV. Derechos son las contribuciones establecidas en ley por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio pblico de la nacin, as como por recibir servicios
que presta el Estado en sus funciones de derecho pblico, excepto cuando se presten
por organismos descentralizados u rganos desconcentrados cuando en este ltimo
caso, se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas en la Ley Federal
27 Gutirrez
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33 Queralt,
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Mara Diez nos ensea tres sistemas para prestacin de los servicios pblicos,
por gestin directa, por gestin indirecta y por gestin mixta:
La gestin directa por la administracin puede realizarse:
a) Por la administracin centralizada
b) Por entidades autrquicas
c) Por empresas del Estado
d) Por sociedades del Estado
La gestin indirecta puede realizarse:
a) De acuerdo con el sistema propiciado por la escuela liberal o individualista
b) Por medio de locacin de servicios
c) Por medio de concesiones de los servicios pblicos.
d) Por medio de cooperativas.
En cuanto a la gestin mixta entendemos que debe considerarse el supuesto de lo realizado por las sociedades de economa mixta.34
En la actualidad la mayora de los Estados han determinado que el servicio pblico no slo puede ser prestado o realizado por organismos estatales, sino tambin
por personas o entes particulares o privados, y se ha llegado a aseverar que en la
actualidad en los pases de corte democrtico, no obstante la creciente intervencin
estatal, la participacin de los particulares resulta indispensable pues al ser tan dinmica esta forma de gobierno el Estado tiene que auxiliar para algunas actividades de la sociedad civil, como lo afirma Jorge Carpizo: Los sistemas democrticos,
para hacer frente a nuevas realidades, tienen que legislar cuestiones novedosas, o
que no presentaban mayores dificultades con anterioridad.35
As lo ha sealado Marienhoff:
Originariamente hubo quien consider servicio pblico toda la actividad del Estado
cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes; hubo
luego quien restringi dicho concepto, limitndolo a cierta actividad de la Administracin Pblica. Hasta entonces el servicio pblico slo se conceba como una actividad
34
Ibidem,
p. 254.
Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, Mxico, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 2007, p. 100.
35
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El mismo Marienhoff seala que al servicio pblico prestado por los particulares se le denomina Servicio pblico impropio el servicio pblico impropio
resulta de una actividad ejercida por los particulares o administrados con el objeto
de satisfacer necesidades de carcter general.37
Ahora bien, cules seran los elementos fundamentales para la creacin de un
servicio pblico impropio?, la respuesta nos la da Marienhoff cuando seala que es
El inters pblico comprometido y el rgimen de derecho pblico aplicable.38
Por lo que podemos apreciar, la doctrina administrativa le da un valor muy importante a los servicios pblicos prestados por los particulares y cabe resaltar que los
particulares van teniendo ms injerencia en la toma de decisiones de la administracin pblica. Al respecto Garca de Enterra seala: En este sentido, la idea de una
participacin de los administrados en los procesos de decisin parece capaz no slo de
disminuir las disfunciones organizativas y burocrticas, sino tambin de obtener un
nuevo consensus, una legitimidad nueva (chevalier) que permita superar la crisis actual
del mando autoritario, generalizada a todas las esferas; constituye, as, la ideologa
participativa un verdadero contrapunto al desarrollo de los sistemas burocrticos.39
Manuel Mara Diez nos indica que los particulares pueden colaborar en la
prestacin de los servicios pblicos y que esa colaboracin se divide en espontnea
y organizada y que a su vez la colaboracin organizada se divide en colaboracin
por va de descentralizacin y por va de actividad paralela.40
En el caso particular de los servicios pblicos que se prestan en nuestro territorio los particulares prestan servicios pblicos por va paralela pues los servicios
pblicos prestados va descentralizacin son realmente servicios pblicos prestados
por el Estado pues la organizacin descentralizada forma parte de la administracin pblica.
En principio los servicios pblicos los presta directamente el Estado, principalmente mediante su organizacin paraestatal, rigindose los mismos por la le36
Marienhoff,
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gislacin que regula la actividad del propio Estado, pero cuando dichos servicios
pblicos los proporciona el particular, las caractersticas de la prestacin no deben
de ser diferentes pues de la misma manera deben de ser continuos y con un sentido
de igualdad, por lo que considero que la diferencia importante entre un servicio
pblico prestado por el Estado y uno prestado por los particulares es la legislacin
que el particular aplicar cuando, como consecuencia del servicio, se ocasione un
dao al prestatario, pues en este supuesto la legislacin aplicable ser la de derecho privado.
Gutirrez y Gonzlez nos seala tres diferencias muy claras entre el servicio
pblico que presta un particular y el que presta una persona pblica:
a) El particular satisfar la necesidad mientras le convenga econmicamente,
y est en posibilidad de satisfacerla.
El Estado debe satisfacer la necesidad mientras ella exista, aunque no le
convenga econmicamente, y siempre, aun a costa de prdidas, debe estar
en posibilidad de satisfacerla.
b) Otra diferencia entre los dos conceptos que me pide distinguir, radica en
que el particular da satisfaccin a necesidades colectivas, y en cambio el
Estado da satisfaccin a necesidades tanto generales como colectivas.
c) Una ms, radica en que el que presta el servicio pblico particular, se sujeta normalmente al rgimen de derecho comn En cambio el Estado en
la prestacin del servicio pblico, como en todo lo que hace, est sujeto a
lo que determine una norma de derecho, y no podr hacer sino lo que un
ordenamiento jurdico le establezca.41
Al respecto Mara Diez seala que la prestacin de la administracin tiende a
satisfacer, en forma directa o indirecta, el inters pblico, por lo que si se hace en
forma directa es la misma administracin la que realiza la prestacin y si se hace
en forma indirecta la prestacin se lleva a cabo a travs de los administrados, ya sea
que stos acten en forma individual o bajo la forma de empresa.42
XI. La concesin
La concesin es la forma jurdica por medio de la cual los particulares pueden
prestar un servicio pblico. Mara Diez define la concesin como un modo de
gestin de un servicio, por medio del cual una persona pblica, que es el concedente, encarga, por contrato concluido con l, a una persona privada, el concesionario,
41 Gutirrez
42 Mara
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45
Idem.
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Marienhoff,
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47 Bielsa,
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efectiva la responsabilidad estatal. Siempre ser ms complejo y difcil hacer efectiva la responsabilidad del Estado que la del concesionario.50
De acuerdo con lo anterior se podra pensar que la principal desventaja que la
concesin representa para los particulares es la imposibilidad de que el concesionario pueda establecer el precio de la prestacin, sin embargo, ms que una desventaja considero que puede ser una fortaleza de la concesin, sobre todo si se observa
del lado del usuario.
XIV. Conclusiones
Primera. El hombre para vivir en sociedad requiere de satisfactores que en forma aislada no se podran proporcionar, por lo que es indispensable la actividad del
sector pblico para poder brindarlos.
Segunda. En la edad moderna el liberalismo ha entrado en una verdadera
crisis y prueba de ello es la gran cantidad de pases, sobre todo en Latinoamrica,
que estn optando por los regmenes socialistas modernos en donde el Estado nuevamente se hace cargo de la inmensa mayora de los servicios pblicos, no obstante
lo anterior no se podra concebir un Estado moderno sin la participacin del sector
privado en el quehacer gubernamental, sobre todo en la prestacin de servicios pblicos en areas no estratgicas.
Tercera. La funcin pblica solamente la podra realizar el Estado por lo que
no puede existir duda de que los particulares no pueden llevar a cabo esta funcin
pues sta es inherente al Estado, como pudiera ser la imparticin de justicia y solamente le sera dable a los particulares desarrollar los servicios pblicos.
Cuarta. En nuestro derecho positivo no existe un ordenamiento que establezca
en forma concreta cmo se crea un servicio pblico, sin embargo, podemos colegir
que tanto la ley como mediante decreto del Ejecutivo se puede crear el servicio pblico dependiendo de la necesidad de la colectividad.
Quinta. Cuando el servicio pblico lo presta el Estado el rgimen aplicable a
los mismos es el de derecho pblico, sin embargo, cuando estamos ante la presencia de servicios pblicos prestados por particulares el rgimen jurdico que los rige
puede ampliarse al derecho privado.
Sexta. La prestacin del servicio pblico debe generar un cobro que en nuestro
derecho positivo mexicano se le denomina derecho, el cual es determinado exclusivamente por el Poder Legislativo sin la intervencin de los particulares.
Sptima. La concesin es la forma jurdica ms apropiada por medio de la cual
los particulares pueden prestar un servicio pblico, siempre que no se trate de una
actividad correspondiente a la funcin pblica o que sea estratgica para el Estado
ya que en estos supuestos es el Estado el que sin discusin alguna los debe realizar.
50 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 658.
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XV. Bibliografa
Bielsa, Rafael, Principios de derecho administrativo, Argentina, Ediciones Depalma, 1966.
Carrillo Flores, Antonio, La justicia federal y la administracin pblica, Mxico,
Porra, 1973.
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una necesidad individual que se generaliza; por ello, en una necesidad de carcter
general que satisfacer, no hay servicio pblico.
La actividad destinada a satisfacer la necesidad, porque sin el desempeo del
conjunto de operaciones o tareas que implican, ste no puede prestarse; lo que s
importa es precisar la ndole de tal actividad, pues su realizacin requiere de un
procedimiento o conjunto de procedimientos propios de ciencias, artes, industrias u
oficios, especficos, as como del empleo de ciertos elementos, tales como personal
especializado, equipos, instrumentos y materiales determinados, lo que significa
que nos referimos a una actividad tcnica que est diseada para producir efectos
tiles en un mbito determinado; la tcnica dirige la actividad hacia su fin natural
o reflexivo de ah que las cosas producidas de acuerdo con la tcnica sean superiores a las realizadas de manera emprica. La actividad del servicio pblico, adems
de tcnica, habr de ser satisfactoria, toda vez que la finalidad a la que se destina
dicho servicio consiste en la satisfaccin de una necesidad de carcter general; y
para que efectivamente resulte satisfactoria se requiere que sea pertinente, en el
sentido de que sea propsito de alcanzar su fin; del mismo modo la actividad propia
del servicio pblico habr de ser apta, proporcionada y suficiente para alcanzar sus
fines; por ltimo, la actividad satisfactoria habr de ser adecuada al servicio pblico
correspondiente.
La clasificacin de los servicios y diversos modos de su prestacin conforme al
nivel de competencia en el que son proporcionados los mismos pueden ser:
a) Federales: distribucin de energa elctrica, el transporte pblico en rutas
nacionales, la telefona, como ejemplos.
b) Locales o estatales: todos aquellos desempeados por los gobiernos de las
entidades federativas, o bien, concesionados por los mismos y cuya gestin
no le haya sido reservada constitucionalmente a la federacin, as tenemos:
el transporte urbano, la realizacin de servicios culturales y recreativos,
entre otros.
c) Servicios municipales: de acuerdo con el artculo 115 de la Constitucin
poltica federal, los municipios tendrn a su cargo los servicios pblicos
de agua potable y alcantarillado, alumbrado pblico, limpia, mercados y
centrales de abasto, panteones, rastros, calles, parques y jardines, seguridad pblica y trnsito, as como los que determinen sus legislaturas locales.
Segn el sistema de prestacin los servicios pblicos pueden ser:
a) Administracin directa: pueden ser desempeados por un rgano administrativo centralizado del Estado o por un ente paraestatal, sea ste un
organismo pblico descentralizado por servicio o una empresa de participacin estatal.
b) Administracin indirecta: aquellos desempeados por los particulares en
virtud de una concesin otorgada por el Estado.
DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
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El Art. 93 de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Tlaxcala manifiesta que: Es obligacin de los ayuntamientos atender y promover
la prestacin de los servicios pblicos generales que requiera la comunidad.
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trminos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dar a las (sic DOF
03-02-1983) prohibiciones a ttulo de proteccin a la industria.
En consecuencia, la ley castigar severamente, y las autoridades perseguirn con
eficacia, toda concentracin o acaparamiento en una o pocas manos de artculos de
consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo,
procedimiento o combinacin de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o
la competencia entre s o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados
y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o
varias personas determinadas y con perjuicio del pblico en general o de alguna clase
social.
Prrafo reformado DOF 11-06-2013
Las leyes fijarn bases para que se sealen precios mximos a los artculos, materias
o productos que se consideren necesarios para la economa nacional o el consumo
popular, as como para imponer modalidades a la organizacin de la distribucin de
esos artculos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias
o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, as como el alza de precios. La ley
proteger a los consumidores y propiciar su organizacin para el mejor cuidado de
sus intereses.
No constituirn monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva
en las siguientes reas estratgicas: correos, telgrafos y radiotelegrafa; petrleo y los
dems hidrocarburos; petroqumica bsica; minerales radioactivos y generacin de
energa nuclear; electricidad y las actividades que expresamente sealen las leyes que
expida el Congreso de la Unin. La comunicacin va satlite y los ferrocarriles son
reas prioritarias para el desarrollo nacional en los trminos del artculo 25 de esta
Constitucin; el Estado, al ejercer en ellas su rectora, proteger la seguridad y la soberana de la nacin, y al otorgar concesiones o permisos mantendr o establecer el dominio de las respectivas vas de comunicacin de acuerdo con las leyes de la materia.
Prrafo reformado DOF 20-08-1993, 02-03-1995
(Se deroga el prrafo quinto)
Prrafo derogado (se recorren los dems en su orden) DOF 27-06-1990
El Estado contar con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las reas estratgicas a su cargo y en las actividades de carcter prioritario donde,
de acuerdo con las leyes, participe por s o con los sectores social y privado.
El Estado tendr un banco central que ser autnomo en el ejercicio de sus funciones y en su administracin. Su objetivo prioritario ser procurar la estabilidad del
poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectora del desarrollo nacional que corresponde al Estado. Ninguna autoridad podr ordenar al
banco conceder financiamiento.
Prrafo adicionado DOF 20-08-1993
No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva, a travs del banco central en las reas estratgicas de acuacin de moneda y
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136
emisin de billetes. El banco central, en los trminos que establezcan las leyes y con
la intervencin que corresponda a las autoridades competentes, regular los cambios,
as como la intermediacin y los servicios financieros, contando con las atribuciones
de autoridad necesarias para llevar a cabo dicha regulacin y proveer a su observancia. La conduccin del banco estar a cargo de personas cuya designacin ser hecha
por el Presidente de la Repblica con la aprobacin de la Cmara de Senadores o de
la Comisin Permanente, en su caso; desempearn su encargo por periodos cuya
duracin y escalonamiento provean al ejercicio autnomo de sus funciones; slo podrn ser removidas por causa grave y no podrn tener ningn otro empleo, cargo o
comisin, con excepcin de aqullos que acten en representacin del banco y de los
no remunerados en asociaciones docentes, cientficas, culturales o de beneficiencia
(sic DOF 20-08-1993). Las personas encargadas de la conduccin del banco central,
podrn ser sujetos de juicio poltico conforme a lo dispuesto por el artculo 110 de esta
Constitucin.
Prrafo adicionado DOF 20-08-1993. Fe de erratas DOF 23-08-1993
No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores
para que, en defensa de sus intereses o del inters general, vendan directamente en
los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal
fuente de riqueza de la regin en que se produzcan o que no sean artculos de primera
necesidad, siempre que dichas asociaciones estn bajo vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los estados, y previa autorizacin que al efecto se obtenga de las
legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas legislaturas, por s o a propuesta del
Ejecutivo podrn derogar, cuando as lo exijan las necesidades pblicas, las autorizaciones concedidas para la formacin de las asociaciones de que se trata.
Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se
concedan a los autores y artistas para la produccin de sus obras y los que para el uso
exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna
mejora.
El Estado, sujetndose a las leyes, podr, en casos de inters general, concesionar la
prestacin de servicios pblicos o la explotacin, uso y aprovechamiento de bienes de
dominio de la Federacin, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes
fijarn las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestacin de los
servicios y la utilizacin social de los bienes, y evitarn fenmenos de concentracin
que contraren el inters pblico.
La sujecin a regmenes de servicio pblico se apegar a lo dispuesto por la Constitucin y slo podr llevarse a cabo mediante ley.
Se podrn otorgar subsidios a actividades prioritarias, cuando sean generales, de
carcter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la nacin. El Estado
vigilar su aplicacin y evaluar los resultados de sta.
El Estado contar con una Comisin Federal de Competencia Econmica, que ser
un rgano autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio propio, que tendr por
objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, as como prevenir, investigar y
combatir los monopolios, las prcticas monoplicas, las concentraciones y dems restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los trminos que establecen
esta Constitucin y las leyes. La Comisin contar con las facultades necesarias para
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cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar
las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos
esenciales, y ordenar la desincorporacin de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes econmicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos
anticompetitivos.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un rgano autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la
radiodifusin y las telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en esta Constitucin y
en los trminos que fijen las leyes. Para tal efecto, tendr a su cargo la regulacin, promocin y supervisin del uso, aprovechamiento y explotacin del espectro radioelctrico, las redes y la prestacin de los servicios de radiodifusin y telecomunicaciones,
as como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artculos 6o. y 7o. de esta Constitucin.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
El Instituto Federal de Telecomunicaciones ser tambin la autoridad en materia
de competencia econmica de los sectores de radiodifusin y telecomunicaciones, por
lo que en stos ejercer en forma exclusiva las facultades que este artculo y las leyes
establecen para la Comisin Federal de Competencia Econmica y regular de forma
asimtrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente
las barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondr lmites a la concentracin nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada
que controle varios medios de comunicacin que sean concesionarios de radiodifusin
y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geogrfica,
y ordenar la desincorporacin de activos, derechos o partes necesarias para asegurar
el cumplimiento de estos lmites, garantizando lo dispuesto en los artculos 6o. y 7o.
de esta Constitucin.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
Corresponde al Instituto el otorgamiento, la revocacin, as como la autorizacin
de cesiones o cambios de control accionario, titularidad u operacin de sociedades
relacionadas con concesiones en materia de radiodifusin y telecomunicaciones. El
Instituto notificar al Secretario del ramo previo a su determinacin, quien podr
emitir una opinin tcnica. Las concesiones podrn ser para uso comercial, pblico,
privado y social que incluyen las comunitarias y las indgenas, las que se sujetarn,
de acuerdo con sus fines, a los principios establecidos en los artculos 2o., 3o., 6o. y
7o. de esta Constitucin. El Instituto fijar el monto de las contraprestaciones por el
otorgamiento de las concesiones, as como por la autorizacin de servicios vinculados
a stas, previa opinin de la autoridad hacendaria. Las opiniones a que se refiere este
prrafo no sern vinculantes y debern emitirse en un plazo no mayor de treinta das;
transcurrido dicho plazo sin que se emitan las opiniones, el Instituto continuar los
trmites correspondientes.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
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Solamente en los casos en que la Comisin Federal de Competencia Econmica imponga multas o la desincorporacin de activos, derechos, partes sociales o acciones, stas se ejecutarn hasta que se resuelva el juicio de amparo
que, en su caso, se promueva.
Cuando se trate de resoluciones de dichos organismos emanadas de un
procedimiento seguido en forma de juicio slo podr impugnarse la que
ponga fin al mismo por violaciones cometidas en la resolucin o durante el
procedimiento; las normas generales aplicadas durante el procedimiento slo
podrn reclamarse en el amparo promovido contra la resolucin referida. Los
juicios de amparo sern sustanciados por jueces y tribunales especializados en
los trminos del artculo 94 de esta Constitucin. En ningn caso se admitirn
recursos ordinarios o constitucionales contra actos intraprocesales;
VIII. Los titulares de los rganos presentarn anualmente un programa de trabajo
y trimestralmente un informe de actividades a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unin; comparecern ante la Cmara de Senadores anualmente
y ante las Cmaras del Congreso en trminos del artculo 93 de esta Constitucin. El Ejecutivo Federal podr solicitar a cualquiera de las Cmaras la
comparecencia de los titulares ante stas;
IX. Las leyes promovern para estos rganos la transparencia gubernamental
bajo principios de gobierno digital y datos abiertos;
X. La retribucin que perciban los comisionados deber ajustarse a lo previsto
en el artculo 127 de esta Constitucin;
XI. Los comisionados de los rganos podrn ser removidos de su cargo por las dos
terceras partes de los miembros presentes del Senado de la Repblica, por falta grave en el ejercicio de sus funciones, en los trminos que disponga la ley, y
XII. Cada rgano contar con una Contralora Interna, cuyo titular ser designado por las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de
Diputados, en los trminos que disponga la ley.
Prrafo con fracciones adicionado DOF 11-06-2013
Los rganos de gobierno, tanto de la Comisin Federal de Competencia Econmica como del Instituto Federal de Telecomunicaciones se integrarn por siete comisionados, incluyendo el Comisionado Presidente, designados en forma escalonada a
propuesta del Ejecutivo Federal con la ratificacin del Senado.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
El Presidente de cada uno de los rganos ser nombrado por la Cmara de Senadores de entre los comisionados, por el voto de las dos terceras partes de los miembros
presentes, por un periodo de cuatro aos, renovable por una sola ocasin. Cuando la
designacin recaiga en un comisionado que concluya su encargo antes de dicho periodo, desempear la presidencia slo por el tiempo que falte para concluir su encargo
como comisionado.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
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Ser ciudadano mexicano por nacimiento y estar en pleno goce de sus derechos civiles y polticos;
II. Ser mayor de treinta y cinco aos;
III. Gozar de buena reputacin y no haber sido condenado por delito doloso que
amerite pena de prisin por ms de un ao;
IV. Poseer ttulo profesional;
V. Haberse desempeado, cuando menos tres aos, en forma destacada en actividades profesionales, de servicio pblico o acadmicas sustancialmente relacionadas con materias afines a las de competencia econmica, radiodifusin o
telecomunicaciones, segn corresponda;
VI. Acreditar, en los trminos de este precepto, los conocimientos tcnicos necesarios para el ejercicio del cargo;
VII. No haber sido Secretario de Estado, Procurador General de la Repblica,
senador, diputado federal o local, Gobernador de algn Estado o Jefe de Gobierno del Distrito Federal, durante el ao previo a su nombramiento, y
VIII. En la Comisin Federal de Competencia Econmica, no haber ocupado, en
los ltimos tres aos, ningn empleo, cargo o funcin directiva en las empresas que hayan estado sujetas a alguno de los procedimientos sancionatorios
que sustancia el citado rgano. En el Instituto Federal de Telecomunicaciones
no haber ocupado, en los ltimos tres aos, ningn empleo, cargo o funcin
directiva en las empresas de los concesionarios comerciales o privados o de las
entidades a ellos relacionadas, sujetas a la regulacin del Instituto.
Prrafo con fracciones adicionado DOF 11-06-2013
Los comisionados se abstendrn de desempear cualquier otro empleo, trabajo
o comisin pblicos o privados, con excepcin de los cargos docentes; estarn impedidos para conocer asuntos en que tengan inters directo o indirecto, en los trminos que la ley determine, y sern sujetos del rgimen de responsabilidades del Ttulo
Cuarto de esta Constitucin y de juicio poltico.
La ley regular las modalidades conforme a las cuales los comisionados podrn establecer contacto para tratar asuntos de su competencia con personas que representen los
intereses de los agentes econmicos regulados.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
Los comisionados durarn en su encargo nueve aos y por ningn motivo podrn
desempear nuevamente ese cargo. En caso de falta absoluta de algn comisionado,
se proceder a la designacin correspondiente, a travs del procedimiento previsto en
este artculo y a fin de que el sustituto concluya el periodo respectivo.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
Los aspirantes a ser designados como comisionados acreditarn el cumplimiento
de los requisitos sealados en los numerales anteriores, ante un Comit de Evalua-
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cin integrado por los titulares del Banco de Mxico, el Instituto Nacional para la
Evaluacin de la Educacin y el Instituto Nacional de Estadstica y Geografa. Para
tales efectos, el Comit de Evaluacin instalar sus sesiones cada que tenga lugar una
vacante de comisionado, decidir por mayora de votos y ser presidido por el titular
de la entidad con mayor antigedad en el cargo, quien tendr voto de calidad.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
El Comit emitir una convocatoria pblica para cubrir la vacante. Verificar el
cumplimiento, por parte de los aspirantes, de los requisitos contenidos en el presente
artculo y, a quienes los hayan satisfecho, aplicar un examen de conocimientos en la
materia; el procedimiento deber observar los principios de transparencia, publicidad
y mxima concurrencia.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
Para la formulacin del examen de conocimientos, el Comit de Evaluacin deber considerar la opinin de cuando menos dos instituciones de educacin superior y
seguir las mejores prcticas en la materia.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
El Comit de Evaluacin, por cada vacante, enviar al Ejecutivo una lista con un
mnimo de tres y un mximo de cinco aspirantes, que hubieran obtenido las calificaciones aprobatorias ms altas.
En el caso de no completarse el nmero mnimo de aspirantes se emitir una nueva
convocatoria.
El Ejecutivo seleccionar de entre esos aspirantes, al candidato que propondr
para su ratificacin al Senado.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
La ratificacin se har por el voto de las dos terceras partes de los miembros del
Senado presentes, dentro del plazo improrrogable de treinta das naturales a partir de
la presentacin de la propuesta; en los recesos, la Comisin Permanente convocar
desde luego al Senado. En caso de que la Cmara de Senadores rechace al candidato
propuesto por el Ejecutivo, el Presidente de la Repblica someter una nueva propuesta, en los trminos del prrafo anterior. Este procedimiento se repetir las veces
que sea necesario si se producen nuevos rechazos hasta que slo quede un aspirante
aprobado por el Comit de Evaluacin, quien ser designado comisionado directamente por el Ejecutivo.
Prrafo adicionado DOF 11-06-2013
Artculo 115 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Los estados adoptarn, para su rgimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrtico, laico y popular, teniendo como base de su divisin
territorial y de su organizacin poltica y administrativa, el municipio libre, conforme
a las bases siguientes:
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I. Cada Municipio ser gobernado por un Ayuntamiento de eleccin popular directa, integrado por un Presidente Municipal y el nmero de regidores y sndicos que
la ley determine. La competencia que esta Constitucin otorga al gobierno municipal
se ejercer por el Ayuntamiento de manera exclusiva y no habr autoridad intermedia
alguna entre ste y el gobierno del Estado.
Las constituciones de los estados debern establecer la eleccin consecutiva para el
mismo cargo de presidentes municipales, regidores y sndicos, por un periodo adicional, siempre y cuando el periodo del mandato de los ayuntamientos no sea superior
a tres aos. La postulacin slo podr ser realizada por el mismo partido o por cualquiera de los partidos integrantes de la coalicin que lo hubieren postulado, salvo que
hayan renunciado o perdido su militancia antes de la mitad de su mandato.
Las Legislaturas locales, por acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes,
podrn suspender ayuntamientos, declarar que stos han desaparecido y suspender o
revocar el mandato a alguno de sus miembros, por alguna de las causas graves que
la ley local prevenga, siempre y cuando sus miembros hayan tenido oportunidad suficiente para rendir las pruebas y hacerlos (SIC. DOF 3 de febrero de 1983) alegatos
que a su juicio convengan.
Si alguno de los miembros dejare de desempear su cargo, ser sustituido por su
suplente, o se proceder segn lo disponga la ley.
En caso de declararse desaparecido un Ayuntamiento o por renuncia o falta absoluta de la mayora de sus miembros, si conforme a la ley no procede que entren en
funciones los suplentes ni que se celebren nuevas elecciones, las legislaturas de los
estados designarn de entre los vecinos a los Concejos Municipales que concluirn los
periodos respectivos; estos Concejos estarn integrados por el nmero de miembros
que determine la ley, quienes debern cumplir los requisitos de elegibilidad establecidos para los regidores;
II. Los municipios estarn investidos de personalidad jurdica y manejarn su patrimonio conforme a la ley.
Los ayuntamientos tendrn facultades para aprobar, de acuerdo con las leyes en
materia municipal que debern expedir las legislaturas de los estados, los bandos de
polica y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones, que organicen la administracin pblica municipal, regulen las materias, procedimientos, funciones y servicios
pblicos de su competencia y aseguren la participacin ciudadana y vecinal. El objeto
de las leyes a que se refiere el prrafo anterior ser establecer:
a) Las bases generales de la administracin pblica municipal y del procedimiento
administrativo, incluyendo los medios de impugnacin y los rganos para dirimir las
controversias entre dicha administracin y los particulares, con sujecin a los principios de igualdad, publicidad, audiencia y legalidad;
b) Los casos en que se requiera el acuerdo de las dos terceras partes de los miembros de los ayuntamientos para dictar resoluciones que afecten el patrimonio inmobiliario municipal o para celebrar actos o convenios que comprometan al Municipio por
un plazo mayor al periodo del Ayuntamiento;
c) Las normas de aplicacin general para celebrar los convenios a que se refieren
tanto las fracciones III y IV de este artculo, como el segundo prrafo de la fraccin VII del artculo 116 de esta Constitucin;
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b) Las participaciones federales, que sern cubiertas por la Federacin a los municipios con arreglo a las bases, montos y plazos que anualmente se determinen por las
legislaturas de los estados.
c) Los ingresos derivados de la prestacin de servicios pblicos a su cargo.
Las leyes federales no limitarn la facultad de los estados para establecer las contribuciones a que se refieren los incisos a) y c), ni concedern exenciones en relacin con
las mismas. Las leyes estatales no establecern exenciones o subsidios en favor de persona o institucin alguna respecto de dichas contribuciones. Slo estarn exentos los
bienes de dominio pblico de la Federacin, de los estados o los municipios, salvo que
tales bienes sean utilizados por entidades paraestatales o por particulares, bajo cualquier ttulo, para fines administrativos o propsitos distintos a los de su objeto pblico.
Los ayuntamientos, en el mbito de su competencia, propondrn a las legislaturas
estatales las cuotas y tarifas aplicables a impuestos, derechos, contribuciones de mejoras y las tablas de valores unitarios de suelo y construcciones que sirvan de base para
el cobro de las contribuciones sobre la propiedad inmobiliaria.
Las legislaturas de los estados aprobarn las leyes de ingresos de los municipios,
revisarn y fiscalizarn sus cuentas pblicas. Los presupuestos de egresos sern aprobados por los ayuntamientos con base en sus ingresos disponibles, y debern incluir
en los mismos, los tabuladores desglosados de las remuneraciones que perciban los
servidores pblicos municipales, sujetndose a lo dispuesto en el artculo 127 de esta
Constitucin.
Los recursos que integran la hacienda municipal sern ejercidos en forma directa
por los ayuntamientos, o bien, por quien ellos autoricen, conforme a la ley.
V. Los municipios, en los trminos de las leyes federales y estatales relativas, estarn
facultados para:
a) Formular, aprobar y administrar la zonificacin y planes de desarrollo urbano
municipal;
b) Participar en la creacin y administracin de sus reservas territoriales;
c) Participar en la formulacin de planes de desarrollo regional, los cuales debern
estar en concordancia con los planes generales de la materia. Cuando la Federacin
o los estados elaboren proyectos de desarrollo regional debern asegurar la participacin de los municipios;
d) Autorizar, controlar y vigilar la utilizacin del suelo, en el mbito de su competencia, en sus jurisdicciones territoriales;
e) Intervenir en la regularizacin de la tenencia de la tierra urbana;
f) Otorgar licencias y permisos para construcciones;
g) Participar en la creacin y administracin de zonas de reservas ecolgicas y en la
elaboracin y aplicacin de programas de ordenamiento en esta materia;
h) Intervenir en la formulacin y aplicacin de programas de transporte pblico de
pasajeros cuando aquellos afecten su mbito territorial;
Celebrar convenios para la administracin y custodia de las zonas federales;
En lo conducente y de conformidad a los fines sealados en el prrafo tercero del
artculo 27 de esta Constitucin, expedirn los reglamentos y disposiciones administrativas que fueren necesarios;
VI. Cuando dos o ms centros urbanos situados en territorios municipales de dos o
ms entidades federativas formen o tiendan a formar una continuidad demogrfica, la
Federacin, las entidades federativas y los municipios respectivos, en el mbito de sus
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IV. La concesin
Evolucin histrica
Se remonta a los orgenes de la historia humana, cuando el gobernante comisionaba a ciertos individuos para recaudar los tributos que los sbditos estaban
obligados a entregar.
Con motivo de las guerras de conquista y colonizacin, la figura subsiste y se
mantiene sistematizada la explotacin de recursos de los territorios sometidos.
Como figura jurdica y ya presentando los perfiles actuales, la encontramos a
finales del siglo XVIII; una centuria ms tarde se le separa del ahora llamado contrato de obra pblica.
Concepto de concesin
Acto administrativo de determinado contenido. Este contenido debe consistir en que
por l se d al sbdito un poder jurdico sobre una manifestacin de la administracin
pblica.
Otto Mayer
Gabino Fraga, Andrs Serra Rojas, Jorge Olivera Toro y Miguel Acosta Romero, apuntan sustancialmente los mismos elementos que integran el concepto.
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c) El Usuario: Es la persona fsica o moral cuyos requerimientos de prestaciones van a ser satisfechos con el servicio pblico concesionado.
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Inicia con una convocatoria de la administracin pblica para la prestacin de un servicio pblico mediante concesin, o bien por solicitud que,
en este sentido, haga el particular.
El Estado tendr la obligacin de analizar los documentos que se le presenten a fin de verificar la capacidad personal, tcnica y financiera.
Dar vista a los concesionarios que tuvieren el carcter de terceros interesados.
Finalmente debe emitir una decisin unilateral basada en las mejores
condiciones que se puedan obtener para la prestacin del servicio o el
uso del bien.
Efectuarse las publicaciones que ordene la legislacin.
Extincin de la concesin
1. Cumplimiento de plazo.
2. Falta de objeto o materia.
3. Rescisin.
4. Revocacin.
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5. Caducidad.
6. Rescate.
7. Renuncia.
8. Quiebra o muerte del concesionario.
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I. Breve historia
El artculo 28 constitucional, en su texto original de 1917, se extenda solamente en
cuatro prrafos que de manera muy eficiente establecan para la Repblica Mexicana un rgimen econmico fundamentalmente de libre competencia, consecuentemente prohiba los monopolios y, excepcionalmente, sealaba algunas actividades
econmicas como exclusivas del Estado mexicano, disponiendo que no constituan
monopolio, expresin no del todo afortunada pero clara en el sentido semntico claro de permisin constitucional a la exclusividad pblica de esas escasas actividades
econmicas, las cuales, en la dcada de 1980, se les vino a denominar en la legislacin como reas econmicas estratgicas. Ese rgimen econmico mayormente liberal, con las excepciones sealadas especficamente en la Constitucin, fue llamado
generalizadamente rgimen de economa mixta por contener elementos atribuibles a
los dos sistemas econmicos en pugna por aquellos aos, el capitalista y el socialista.
El breve texto del artculo 28 constitucional original subsisti intocado hasta el
ao de 1982, periodo de tiempo notablemente extenso si consideramos la obsesiva
inclinacin del sistema poltico mexicano de modificar el texto constitucional.
En aquel ao de 1982 se agreg un prrafo a consecuencia de la expropiacin
de los bancos privados decretada el 1 de septiembre de aquel ao. En ella se dio a la
actividad econmica de banca y crdito el carcter de monopolio pblico, disposicin que en esencia subsisti hasta el ao de 1990 en que fue suprimida en razn de
la reprivatizacin de las instituciones de crdito, la cual requiri necesariamente la
derogacin del carcter de servicio pblico de la actividad bancaria para dar paso
a los bancos privados.
La primera mencin que en el artculo 28 se hizo de la palabra concesin fue
en su reforma publicada el 2 de febrero de 1983 en el Diario Oficial de la Federacin por
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la que en el prrafo quinto que aluda al servicio pblico de banca y crdito prohibi las concesiones a particulares de dicho servicio, es decir, convirti a ese servicio
pblico en uno de carcter exclusivo del Estado en tanto no admita la concesin
del mismo, alusin y prohibicin que subsistieron escasamente hasta el mencionado
ao de 1990 en que, por reforma publicada el 27 de junio de 1990 en el Diario Oficial
de la Federacin, se dio paso a la reprivatizacin bancaria ya comentada.
En la reforma del ao 1983 a que me vengo refiriendo, se agregaron al texto
del artculo 28 aspectos conceptuales econmicos, dentro de ellos lo relativo a las
concesiones que otorga el Estado, tema al que me referir ms adelante.
En el ao de 1995, dentro de la irresistible corriente privatizadora de bienes
y empresas pblicas observada en aquella poca se public en el Diario Oficial de la
Federacin el 2 de marzo una reforma por adicin al cuarto prrafo del artculo 28
constitucional que es nuestro campo temtico, por la que las actividades econmicas
de comunicacin va satlite y de ferrocarriles, que hasta entonces eran monopolios
pblicos y por tanto reas estratgicas econmicas, dejaron de serlo, reducindose a
meras actividades prioritarias, que por tanto no son exclusivas del Estado y en ellas
cabe la actividad privada, y se previno que el Estado, ejerciendo la rectora sobre dichas actividades y protegiendo la seguridad y la soberana nacionales, podra otorgar
concesiones respecto de ambas actividades, aspectos a los que tambin me referir
ms adelante, pero que desde ahora menciono que entonces se agreg el concepto
de concesin al dispositivo constitucional formando parte de l para no dejarlo ms.
En el ao de 2013 se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin dos reformas
al artculo 28, una el 11 de junio y otra el 20 de diciembre, la primera para agregar
diecisiete prrafos en los que se desarrolla y detalla (quiz excesivamente, por tratarse del texto bsico constitucional) los temas de las telecomunicaciones y del Instituto que habra de regularlos, y la segunda, agreg al texto de la ley fundamental las
temticas del Fondo Mexicano del Petrleo para la Estabilizacin y el Desarrollo,
de la Comisin Nacional de Hidrocarburos y, de la Comisin Reguladora de Energa. De la primera reforma mencionada me referir con algn detalle ms adelante.
Acerca de la segunda reforma del ao 2013, relativa a los temas energtico e
hidrocarburos, que no prev el otorgamiento de concesiones, me limito a sealar
que si bien la Constitucin se esmera en evitar el vocablo concesin respecto de la
generacin de energa elctrica y de la extraccin de hidrocarburos, denominando
como simples contratos a los instrumentos por los que se otorgar a particulares el
derecho para generar electricidad y extraer petrleo, lo cierto es que tcnicamente
son, en efecto, concesiones atendiendo a su naturaleza y a los alcances de las obligaciones que imponen y a los derechos que otorgan.
Finalmente, el 10 de junio de 2014 se public la modificacin a la fraccin VII
del prrafo vigsimo tercero de nuestro artculo temtico nicamente para modificar la denominacin de Procurador General de la Republica por Fiscal General de
la Repblica, punto que es por completo intrascendente.
La serie de reformas relatada ha hecho crecer el texto del artculo 28 constitucional a treinta y un prrafos de los cuales el vigsimo tiene doce incisos y el viDR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
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En el mismo sentido se expresa el maestro argentino Agustn Gordillo, enfatiza lo que considera el carcter unilateral del acto administrativo, el cual define como acto jurdico unilateral e individual realizado en ejercicio de la funcin
administrativa.5
Es decir, los autores citados son fieles a la posicin tradicional ms bien antigua en el sentido de que el acto administrativo es y slo puede ser unilateral,
postulado con el que no encajara la concesin en general y la concesin de telecomunicaciones en particular a la que nos vamos a referir, pues ellas tienen una
naturaleza evidentemente contractual, que es producto de una licitacin en que los
interesados formulan distintas propuestas de planes de inversin y de contraprestacin econmica a favor del Estado, el cual, en ejercicio de una competencia discrecional, decide con qu postor ha de formalizar el acuerdo de voluntades, creando
con ello una institucin contractual.
As, entonces es necesario esmerilar los conceptos de tal manera que resulten
acertados y funcionales.
A mi modo de ver, resulta prudente intentar no abandonar la idea de que la
concesin, aun teniendo carcter contractual, es una modalidad de acto administrativo, pues de lo contrario entraramos en un camino sinuoso que probablemente
no tiene destino.
En esta lnea de pensamiento quisiera citar el texto de la Ley de Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, vigente en Espaa, que contiene el muy sencillo concepto de que acto administrativo es el acto de la administracin pblica sujeto al derecho administrativo,6 es decir, lo ubica como una
especie de acto jurdico, realizado por la administracin y regulado por el derecho
administrativo. Esta cita amerita los siguientes comentarios.
El acto administrativo es una forma o modalidad de acto jurdico, lo que significa que su propsito es generar consecuencias de derecho.
Es emitido por la administracin, sin que, a mi modo de ver, sea relevante el
que lo haga unilateral o bilateralmente, lo que s es significativo es que lo realice
bajo el espectro del derecho administrativo, porque, claro, puede realizar actos jurdicos de diversa ndole.
4 Mayer,
Otto, Derecho administrativo alemn, Buenos Aires, Depalma, 2a. ed., 1982, t. I, p. 126.
Agustn, Tratado de derecho administrativo y Obras selectas, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2012, t. 5, p. EAA-II-17.
6 Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las
administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Pamplona,
Thomson-Civitas, 4a. ed., 2007, t. I, p. 1566.
5 Gordillo,
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7 El autor explica haber preferido la expresin en nombre propio frente a la de en nombre del
Estado con el propsito de diferenciar a la concesin del simple contrato de servicios.
8 El equilibrio econmico financiero es imprescindible, pues de lo contrario no habra atractivo
para el particular.
9 Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de derecho administrativo, Mxico, Porra, UNAM, 1a. ed.
en espaol, 2006, p. 625.
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La anterior relacin en la que el concesionario es una suerte de intermediario habilitado propicia que la concesin tenga una peculiaridad que la caracteriza
muy puntualmente, la cual consiste en que los beneficiarios del servicio pblico
concesionado y, tambin, los terceros usuarios de los bienes pblicos concesionados tienen derechos reconocidos y protegidos en los ttulos de concesin, bien sea
en funcin del servicio pblico que ha de prestrseles obligadamente o en funcin
de que el mueble o inmueble pblico concesionado se destine a prestar un servicio
oneroso al pblico aunque no sea propiamente un servicio pblico.
10 Ibidem,
p. 633.
de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, Bogot,
Themis, 2008, t. II, p. 589.
11
Garca
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p. 63.
Oficial de la Federacin de 3 de febrero de 1983.
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La comunicacin va satlite y los ferrocarriles son reas prioritarias para el desarrollo nacional en los trminos del artculo 25 de esta Constitucin; el Estado al ejercer en ella su rectora proteger la seguridad y la soberana de la nacin, y al otorgar
concesiones o permisos mantendr o establecer el dominio de las respectivas vas de
comunicacin de acuerdo con las leyes de la materia.15
A partir de esa reforma constitucional se expidi una nueva legislacin en materia de comunicacin va satlite, a la cual no har referencia porque la ltima
reestructuracin constitucional en materia de telecomunicaciones la incluye.
14 Fraga,
15 Diario
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Tanto el uso pblico como el social deben ser necesariamente sin fines de lucro,
lo que ha llevado a prcticamente prohibir los anuncios comerciales en esos canales, lo cual es una clara desventaja fundamentalmente frente al uso comercial, no
obstante que son actividades tcnicamente idnticas.
Ahora bien, no es posible dejar de sealar que es un absurdo elevado a rango
constitucional el que los usos pblico y social requieran ser otorgados mediante
concesin, pues no es posible explicar que en el caso del uso pblico el Estado se
otorgue a s mismo el derecho que le es propio.
El Estado otorga, revoca, autoriza cambios de control accionario de las
concesiones en esta materia por conducto del Instituto Federal de Telecomunicaciones que es la autoridad en materia de competencia en el mercado de telecomunicaciones.
El novedoso texto constitucional prev, acertadamente, que la materia a
ser concesionada, en su caso, es el espectro radioelctrico, es decir, un
bien pblico que segn lo establecido por el prrafo cuarto del artculo 27
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En este contexto el Instituto Federal de Telecomunicaciones, creado constitucionalmente, tiene la funcin de operar como autoridad en la materia que le da
denominacin, es decir, las telecomunicaciones.
Un rgano constitucional autnomo es una estructura gubernativa, que rene
dos caractersticas, esenciales, la primera es que se trata de una institucin fundamental para la vida jurdica y poltica del pas, y, la segunda, que no se encuentra
integrada en alguno de los tres poderes usuales. Jos Ovalle Favela afirma: La caracterstica esencial de estos rganos constitucionales autnomos es que son regulados por la Constitucin Poltica como rganos autnomos del Estado, que no se
encuentran subordinados a alguno de los poderes tradicionales.17
Ahora bien, quisiera preguntarme si el Instituto Federal de Telecomunicaciones es un rgano esencial para la vida jurdico-poltica de Mxico, la cuestin es
pertinente porque debemos definir si el Instituto en cuestin es esencial para darle
sustento institucional al Estado mexicano, porque si, como afirma Maurice Duverger, el derecho constitucional estudia las instituciones polticas desde el ngulo
jurdico,18 entiendo que alude a las instituciones bsicas para el gobierno, en este
sentido el Instituto no parecera ser un rgano constitucional porque no refiere una
funcin esencial y bsica para el pas, no obstante su relevancia.
Quisiera insistir, la Constitucin no es un libro, lo que permitira aceptar que la
simple mencin de una institucin en el texto de la ley fundamental para considerarla rgano constitucional, no, la Constitucin es un rgimen jurdico-poltico, en ese
sentido ms preciso tendramos que reconocer que no se trata de un rgano constitucional por no ser una institucin bsica para la organizacin esencial de la nacin.
Pero s es el Instituto en cuestin un rgano autnomo, como muchos otros,
que menciona o estatuye el texto constitucional, condicin que se acredita por no
estar constitucionalmente integrado a alguno de los tres poderes histricos.
Este rgano que venimos observando presenta un problema estructural mucho
ms complejo y es el tocante al hecho de que el artculo 28 constitucional le otorga
personalidad jurdica, condicin sin cabida en su naturaleza.
Veamos, si es un rgano pblico, lo lgico es que se encuentre integrado al Estado, que en Mxico es el que est personificado, ya que de acuerdo con el artculo 25, fraccin I, del Cdigo Civil Federal, la nacin tiene personalidad jurdica, de
modo que las distintas ramas de la organizacin pblica se desempean como un
rea competente para ciertos campos atributivos, siendo los rganos simplemente
ramas de la estructura gubernamental. As lo entiende la doctrina, cito algunos
ejemplos.
ministracin Pblica, Universidad Autnoma del Estado de Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
2001, p. 22.
17
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/25/ard/ard4.pdf, p. 116.
18 Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 5a. ed. espaola, 1970, p. 59.
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19 Bandeira
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MARCO CONSTITUCIONAL
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
DEL DISTRITO FEDERAL
Miguel Alejandro Lpez Olvera*
Sumario: I. Introduccin. II. El Distrito Federal: parte integrante de la
Federacin. III. El Distrito Federal: la Ciudad de Mxico y sede de los poderes federales. IV. El gobierno y la administracin pblica del Distrito Federal.
V. Los poderes federales. VI. Los poderes locales. VII. Servidores pblicos
del Distrito Federal.
I. Introduccin
En este trabajo de investigacin describimos y analizamos todo lo referido a las administraciones pblicas del Distrito Federal, as como algunos aspectos que tienen
que ver con la creacin del Distrito Federal como parte integrante de la Federacin
y como sede de los poderes de la unin, as como la naturaleza jurdica del Distrito
Federal.
Analizamos lo referente a las competencias que la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal les atribuye a diferentes poderes y rganos del Distrito Federal.
Hacemos especial nfasis en las atribuciones de los poderes federales y locales
vinculadas con el Distrito Federal, sealando a cargo de quien se encuentra cada
una de las atribuciones sealadas.
Explicamos, en un apartado, lo relativo al gobierno y a la administracin pblica del Distrito Federal, haciendo nfasis a la funcin pblica administrativa que
desempean los diferentes poderes y rganos del Distrito Federal.
Como ltimo punto, se sealan los rganos y los servidores pblicos que pueden ser sujetos de responsabilidad administrativa.
* Investigador
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1 Schmill Ordez, Ulises, Territorio, Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, UNAM, Porra, 2001, t. P-Z, p. 3651.
2 Serra Rojas, Andrs, Derecho administrativo. Segundo curso, Mxico, Porra, 2003, p. 251.
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Las partes integrantes de la Federacin son los Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua,
Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos,
Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos,
Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el
Distrito Federal.
1. Aspectos generales
El artculo 44 de la CPEUM seala: La Ciudad de Mxico es el Distrito Federal y sede de los Poderes de la Unin. Dicha disposicin seala textualmente:
La Ciudad de Mxico es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la Unin y capital
de los Estados Unidos Mexicanos. Se compondr del territorio que actualmente tiene
y en el caso de que los poderes federales se trasladen a otro lugar, se erigir en el Estado del Valle de Mxico con los lmites y extensin que le asigne el Congreso General.
jurdica del Distrito Federal (1824-1917), t. I, Mxico, Cmara de Diputados, 2008, p. 26.
p. 45.
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6 Publicado
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como lo establece el artculo 10 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Distrito Federal, en concordancia con el artculo 104 del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y con el artculo 122, apartado C, Base Tercera, de la
CPEUM. Las demarcaciones corresponden a las siguientes delegaciones: lvaro
Obregn, Azcapotzalco, Benito Jurez, Coyoacn, Cuajimalpa de Morelos, Cuauhtmoc, Gustavo A. Madero, Iztacalco, Iztapalapa, La Magdalena Contreras, Miguel Hidalgo, Milpa Alta, Tlhuac, Tlalpan, Venustiano Carranza, y Xochimilco.
7 Salazar
8 Salazar
Toledano, Jess, La reforma poltica del Distrito Federal, Mxico, INAP, 1996, p. 15.
Toledano, Jess, La reforma poltica del Distrito Federal, Mxico, INAP, 1996, pp. 15 y 16.
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Es decir, que los lmites de la Ciudad de Mxico son los mismos que los del
Distrito Federal, por ende, la sede de los Poderes de la Unin es todo el territorio
de la Ciudad de Mxico.
Es por ello que la administracin pblica est compuesta por reas distribuidas
en los tres poderes tradicionales: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, as como en los
rganos no adscritos por la CPEUM a los mencionados poderes; sin embargo, tradicionalmente se alude a la administracin pblica para referirse exclusivamente a
9 Lombardo Aburto, Horacio, Gobierno, Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano D-H, Mxico,
UNAM, Porra, 2000, p. 1820.
10 Fernndez Ruiz, Jorge y Lpez Olvera, Miguel Alejandro, Derecho administrativo del estado de Hidalgo, Mxico, UNAM, Porra, 2009, p. 280.
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su rea inserta en el Poder Ejecutivo, que es, con mucho, la mayor; pero tambin,
tanto en el Poder legislativo como el Poder Judicial, as como en los rganos constitucionales autnomos existe un rea de administracin pblica encargada de la
funcin administrativa.
Es decir, formal y materialmente, la administracin pblica centralizada del
Distrito Federal, Se integra con la Jefatura de Gobierno del Distrito Federal,
las secretaras, la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, la Oficiala
Mayor, la Contralora General del Distrito Federal y la Consejera Jurdica y de
Servicios Legales.11
Por ello, en la actualidad, podemos entender a la administracin pblica como
el conjunto de reas del sector pblico insertas en los diferentes poderes y rganos
del Estado, que, mediante el ejercicio de la funcin administrativa, se encargan de
la vigilancia, del control, de la fiscalizacin, de la prestacin de los servicios pblicos, de la ejecucin de las obras pblicas y de la realizacin de otras actividades
socioeconmicas de inters pblico,12 con la finalidad de que el Estado logre sus
objetivos, siempre con respeto a la dignidad de la persona.
Veamos qu atribuciones tiene cada uno de estos rganos del Estado respecto
del Distrito Federal y que otros rganos tambin gozan de dichas atribuciones.
11 Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho administrativo del Distrito Federal, Mxico, UNAM, Porra,
2009, p. 145.
12 Vase Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho administrativo y administracin pblica, Mxico, UNAM,
Porra, 2009, p. 281.
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Adems, legislar en materia de deuda pblica del Distrito Federal, y dictar las
disposiciones generales que aseguren el debido, oportuno y eficaz funcionamiento
de los poderes de la Unin.
Adems, el Presidente ejerce el mando de la fuerza pblica conforme a la fraccin VII, del artculo 115, de la CPEUM; tambin designa y remueve al servidor
pblico que tiene a su cargo el mando directo de la fuerza pblica; la designacin del
citado servidor pbico se hace a propuesta del Jefe de Gobierno del Distrito Federal.
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Sea determinado por declaratoria fundada y motivada del Jefe de Gobierno del Distrito Federal.
1. Asamblea legislativa
Segn lo dispone el artculo 122, de la CPEUM, la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal es una autoridad local en el Distrito Federal y est a cargo del gobierno del Distrito Federal.
se integrar con el nmero de diputados electos segn los principios de mayora
relativa y de representacin proporcional, mediante el sistema de listas votadas en
una circunscripcin plurinominal, en los trminos que sealen esta Constitucin y el
Estatuto de Gobierno.
Respecto de la eleccin y requisitos para ser diputado de la Asamblea Legislativa, el artculo 122, inciso C, Base primera de la CPEUM, seala:
I. Los diputados a la Asamblea Legislativa sern elegidos cada tres aos por voto
universal, libre, directo y secreto en los trminos que disponga la Ley, la cual deber
tomar en cuenta, para la organizacin de las elecciones, la expedicin de constancias
y los medios de impugnacin en la materia, lo dispuesto en los artculos 41, 60 y 99
de esta Constitucin.
II. Los requisitos para ser diputado a la Asamblea no podrn ser menores a los que
se exigen para ser diputado federal. Sern aplicables a la Asamblea Legislativa y a sus
miembros en lo que sean compatibles, las disposiciones contenidas en los artculos 51,
59, 61, 62, 64 y 77, fraccin IV de esta Constitucin.
III. Al partido poltico que obtenga por s mismo el mayor nmero de constancias
de mayora y por lo menos el treinta por ciento de la votacin en el Distrito Federal, le
ser asignado el nmero de diputados de representacin proporcional suficiente para
alcanzar la mayora absoluta de la Asamblea.
IV. Establecer las fechas para la celebracin de dos periodos de sesiones ordinarios al ao y la integracin y las atribuciones del rgano interno de gobierno que actuar durante los recesos. La convocatoria a sesiones extraordinarias ser facultad de
dicho rgano interno a peticin de la mayora de sus miembros o del Jefe de Gobierno
del Distrito Federal.
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2. Poder ejecutivo
Respecto del poder ejecutivo del Distrito Federal, el artculo 122, Base Segunda, de la CPEUM, seala que es el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y adems
es una autoridad local.
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El Jefe de Gobierno del Distrito Federal tendr a su cargo el Ejecutivo y la administracin pblica en la entidad y recaer en una sola persona, elegida por votacin
universal, libre, directa y secreta.
I. Ejercer su encargo, que durar seis aos, a partir del da 5 de diciembre del
ao de la eleccin, la cual se llevar a cabo conforme a lo que establezca la legislacin
electoral.
Para ser Jefe de Gobierno del Distrito Federal debern reunirse los requisitos que
establezca el Estatuto de Gobierno, entre los que debern estar: ser ciudadano mexicano por nacimiento en pleno goce de sus derechos con una residencia efectiva de
tres aos inmediatamente anteriores al da de la eleccin si es originario del Distrito
Federal o de cinco aos ininterrumpidos para los nacidos en otra entidad; tener cuando menos treinta aos cumplidos al da de la eleccin, y no haber desempeado anteriormente el cargo de Jefe de Gobierno del Distrito Federal con cualquier carcter.
La residencia no se interrumpe por el desempeo de cargos pblicos de la Federacin en otro mbito territorial.
Para el caso de remocin del Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Senado
nombrar, a propuesta del Presidente de la Repblica, un sustituto que concluya el
mandato. En caso de falta temporal, quedar encargado del despacho el servidor pblico que disponga el Estatuto de Gobierno. En caso de falta absoluta, por renuncia o
cualquier otra causa, la Asamblea Legislativa designar a un sustituto que termine el
encargo. La renuncia del Jefe de Gobierno del Distrito Federal slo podr aceptarse
por causas graves. Las licencias al cargo se regularn en el propio Estatuto.
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Respecto de la administracin pblica local en el Distrito Federal, el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal determina los lineamientos generales para la
distribucin de atribuciones entre los rganos centrales, desconcentrados y descentralizados; establece los rganos poltico-administrativos en las demarcaciones territoriales en que se divide el Distrito Federal, fija su competencia, seala la forma
de integrarlos, su funcionamiento, as como las relaciones de dichos rganos con el
Jefe de Gobierno del Distrito Federal. Los titulares de las delegaciones son elegidos
en forma universal, libre, secreta y directa y duran en su encargo tres aos.
3. Poder judicial
En cuanto al poder judicial del Distrito Federal, el artculo 122 de la CPEUM
seala que est a cargo del Tribunal Superior de Justicia y es, adems, una autoridad local.
El Tribunal Superior de Justicia y el Consejo de la Judicatura, con los dems rganos
que establezca el Estatuto de Gobierno, ejercern la funcin judicial del fuero comn
en el Distrito Federal.
Base cuarta. Respecto al Tribunal Superior de Justicia y los dems rganos judiciales del fuero comn:
I. Para ser magistrado del Tribunal Superior se debern reunir los mismos requisitos que esta Constitucin exige para los ministros de la Suprema Corte de Justicia;
se requerir, adems, haberse distinguido en el ejercicio profesional o en el ramo
judicial, preferentemente en el Distrito Federal. El Tribunal Superior de Justicia se
integrar con el nmero de magistrados que seale la ley orgnica respectiva.
Para cubrir las vacantes de magistrados del Tribunal Superior de Justicia, el Jefe
de Gobierno del Distrito Federal someter la propuesta respectiva a la decisin de la
Asamblea Legislativa. Los magistrados ejercern el cargo durante seis aos y podrn
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ser ratificados por la Asamblea; y si lo fuesen, slo podrn ser privados de sus puestos
en los trminos del Ttulo Cuarto de esta Constitucin.
II. La administracin, vigilancia y disciplina del Tribunal Superior de Justicia, de
los juzgados y dems rganos judiciales, estar a cargo del Consejo de la Judicatura
del Distrito Federal. El Consejo de la Judicatura tendr siete miembros, uno de los
cuales ser el presidente del Tribunal Superior de Justicia, quien tambin lo ser del
Consejo.
Los miembros restantes sern: un magistrado y dos jueces elegidos por mayora de
votos de las dos terceras partes del Pleno de magistrados; uno designado por el Jefe
del Gobierno del Distrito Federal y otros dos nombrados por la Asamblea Legislativa.
Todos los Consejeros debern reunir los requisitos exigidos para ser magistrado y
sern personas que se hayan distinguido por su capacidad profesional y administrativa, honestidad y honorabilidad en el ejercicio de sus actividades, en el caso de los
elegidos por el Pleno de magistrados debern gozar, adems, con reconocimiento por
sus mritos profesionales en el mbito judicial. Durarn cinco aos en su cargo; sern
sustituidos de manera escalonada y no podrn ser nombrados para un nuevo periodo.
El Consejo designar a los jueces del Distrito Federal, en los trminos que las disposiciones prevean en materia de carrera judicial. Tambin determinar el nmero y
especializacin por materia de las salas del tribunal y juzgados que integran el Poder
Judicial del Distrito Federal, de conformidad con lo que establezca el propio Consejo.
lll. Se determinarn las atribuciones y las normas de funcionamiento del Consejo
de la Judicatura, tomando en cuenta lo dispuesto por el artculo 100 de esta Constitucin.
lV. Se fijarn los criterios conforme a los cuales la ley orgnica establecer las normas para la formacin y actualizacin de funcionarios, as como del desarrollo de la
carrera judicial.
V. Sern aplicables a los miembros del Consejo de la Judicatura, as como a los
magistrados y jueces, los impedimentos y sanciones previstos en el artculo 101 de esta
Constitucin.
Vl. El Consejo de la Judicatura elaborar el presupuesto de los tribunales de justicia en la entidad y lo remitir al Jefe de Gobierno del Distrito Federal para su inclusin en el proyecto de presupuesto de egresos que se presente a la aprobacin de la
Asamblea Legislativa.
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5. Comisiones metropolitanas
Adems de las autoridades sealadas anteriormente, la CPEUM establece las
bases para la creacin de comisiones metropolitanas mediante convenio entre
los gobiernos interesados, como instancias de coordinacin de las distintas autoridades en las que participa el Distrito Federal y las autoridades federales, locales y
municipales, para la planeacin y ejecucin de acciones en las zonas conurbadas
limtrofes con el Distrito Federal.
Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 122, Base Quinta, letra G, de la CPEUM, que dispone lo siguiente:
G. Para la eficaz coordinacin de las distintas jurisdicciones locales y municipales
entre s, y de stas con la federacin y el Distrito Federal en la planeacin y ejecucin
de acciones en las zonas conurbadas limtrofes con el Distrito Federal, de acuerdo con
el artculo 115, fraccin VI de esta Constitucin, en materia de asentamientos humanos; proteccin al ambiente; preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico;
transporte, agua potable y drenaje; recoleccin, tratamiento y disposicin de desechos
slidos y seguridad pblica, sus respectivos gobiernos podrn suscribir convenios para
la creacin de comisiones metropolitanas en las que concurran y participen con apego
a sus leyes.
Las comisiones sern constituidas por acuerdo conjunto de los participantes. En
el instrumento de creacin se determinar la forma de integracin, estructura y funciones.
A travs de las comisiones se establecern:
a) Las bases para la celebracin de convenios, en el seno de las comisiones, conforme a las cuales se acuerden los mbitos territoriales y de funciones respecto a la ejecucin y operacin de obras, prestacin de servicios pblicos o realizacin de acciones
en las materias indicadas en el primer prrafo de este apartado.
b) Las bases para establecer, coordinadamente por las partes integrantes de las
comisiones, las funciones especficas en las materias referidas, as como para la aportacin comn de recursos materiales, humanos y financieros necesarios para su
operacin.
c) Las dems reglas para la regulacin conjunta y coordinada del desarrollo de las
zonas conurbadas, prestacin de servicios y realizacin de acciones que acuerden los
integrantes de las comisiones.
H. Las prohibiciones y limitaciones que esta Constitucin establece para los estados se aplicarn para las autoridades del Distrito Federal.
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La Suprema Corte de Justicia de la Nacin es el intrprete supremo de la Constitucin federal y, como tal, es un actor esencial en la conformacin dinmica del ordenamiento jurdico, ya que a travs de diversos mtodos interpretativos puede precisar
los textos y principios de la Constitucin a las situaciones sociales imperantes en un
nuevo tiempo histrico; sin embargo, a travs del ejercicio interpretativo no puede
quebrantar el sentido de artculos constitucionales expresos, es decir, no puede interpretar el texto constitucional en contra de la voluntad del Constituyente o del rgano
reformador establecida en texto explcito. Ahora bien, de una interpretacin literal e
histrica evolutiva del orden jurdico aplicable y de las instituciones del Distrito Federal, concretamente de los artculos 73, fraccin VI (actualmente derogada) y 122 de
la Constitucin Federal, en relacin con el diverso 111 en cuanto a la adecuacin del
sistema de responsabilidades de los servidores pblicos del Distrito Federal, se advierte
que a lo largo de la historia esta entidad ha sufrido modificaciones estructurales importantes que siguen una tendencia de mayor autonoma, tanto administrativa como
poltica, fundamentada en la representatividad democrtica de sus funcionarios; tambin se observa que el rgano reformador en ningn momento ha pretendido que el
rgimen de responsabilidades aplicable a funcionarios locales establecido en el prrafo
quinto del mencionado artculo 111 sea aplicable al titular del rgano de gobierno
del Distrito Federal, pues a la fecha la Constitucin federal lo contempla en el primer
prrafo del citado artculo. En congruencia con lo anterior, se concluye que el Jefe de
Gobierno del Distrito Federal no puede homologarse, totalmente, a los gobernadores
de los estados.13
Pero dentro de la estructura del poder ejecutivo del Distrito Federal tambin
se encuentra inserta la administracin pblica del Distrito Federal, que de acuerdo
con lo dispuesto por el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, se organiza en
forma centralizada, desconcentrada y paraestatal.
De acuerdo con lo sealado en el artculo 91 del Estatuto de Gobierno, el Jefe
de Gobierno del Distrito Federal podr constituir rganos administrativos desconcentrados que estarn jerrquicamente subordinados a l mismo o bien, a la dependencia que l determine. Los titulares de estos rganos son nombrados y removidos
libremente por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal.
Tambin cabe destacar la existencia de las delegaciones, que son objeto de una
regulacin en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.
Seala el artculo 104, del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, que la
administracin pblica del Distrito Federal contar con un rgano poltico-administrativo en cada demarcacin territorial y que tanto las demarcaciones territoria-
13 Tesis de jurisprudencia P./J. 75/2006, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Pleno, t. XXIII, junio de 2006, p. 963.
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les como los rganos poltico-administrativos que existen en cada una de ellas se
denominan genricamente delegaciones.
Cada delegacin es dirigida por un jefe delegacional, electo en forma universal, libre, secreta y directa cada tres aos, y se integra con los funcionarios y dems
servidores pblicos que determinen la Ley Orgnica y el reglamento respectivo.
2. Asamblea Legislativa
El ttulo cuarto, del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, establece las bases constitucionales relativas a las facultades y competencia de los rganos locales
de gobierno del Distrito Federal.
Respecto de la Asamblea Legislativa establece el nmero de sus integrantes y la
forma de eleccin de los mismos tanto de mayora relativa como de representacin
proporcional, la clusula de gobernabilidad, el lmite a la sobre-representacin de
los partidos polticos, los rganos directivos de la Asamblea, as como las facultades
de sta de naturaleza legislativa, financiera y de control de la administracin pblica de la entidad federativa y las reglas del procedimiento legislativo local.
La Asamblea Legislativa del Distrito Federal se integra con cuarenta diputados
electos segn el principio de votacin mayoritaria relativa, en distritos electorales
uninominales y veintisis diputados electos segn el principio de representacin
proporcional.
De acuerdo con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el Ttulo Cuarto
de la CPEUM, en el artculo 108, Para los efectos de las responsabilidades a
que alude este Ttulo se reputarn como servidores pblicos, a toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza, en la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
Asimismo, los diputados a la Asamblea Legislativa no podrn ser reelectos para
el periodo inmediato, pero los suplentes podrn ser electos para el periodo inmediato con el carcter de propietarios, siempre que no hubieren estado en ejercicio.
Los diputados propietarios, o los suplentes cuando estuviesen en ejercicio, durante el periodo de su encargo, no podrn desempear ninguna otra comisin o
empleo de la Federacin, de los estados o del Distrito Federal por los cuales se disfrute sueldo, sin licencia previa de la Asamblea Legislativa, pero en tal caso cesarn
en sus funciones representativas mientras dure su nueva ocupacin. La infraccin
de esta incompatibilidad se castiga con la prdida del carcter de diputado.
Cabe sealar que de acuerdo con la Ley Orgnica de la Contadura Mayor
de Hacienda del Distrito Federal, la Contadura es la entidad de fiscalizacin del
Distrito Federal, a travs de la cual la Asamblea tiene a su cargo la fiscalizacin
del ingreso y gasto pblico del gobierno del Distrito Federal, as como su evaluacin. A tal efecto revisa la cuenta pblica del Distrito Federal.
Para efectos de este trabajo, nos interesa destacar la integracin de la Contadura.
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certeza, honradez, lealtad, objetividad, imparcialidad, profesionalismo, transparencia, eficacia, eficiencia y respeto a los derechos humanos.
5. Organismos autnomos
Adems de los servidores pblicos adscritos a los poderes locales del Distrito
Federal, esta entidad cuenta con organismos a los cuales la propia Constitucin les
otorg autonoma y que se mencionan en el apartado que antecede, entre los cuales
algunos de ellos ejercen funciones jurisdiccionales.
El personal de estos organismos se integra por servidores pblicos del Distrito
Federal, que, en caso de violentar las obligaciones sealadas en sus diferentes normas que rigen su actuacin, dar lugar a responsabilidades administrativas.
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I. Introduccin
En Mxico la planeacin se concibe como el medio para el desempeo eficaz de
la responsabilidad del Estado sobre el desarrollo integral del pas, corresponde al
Ejecutivo Federal la conduccin de la planeacin nacional del desarrollo, y sta es
entendida como la ordenacin racional y sistemtica de acciones que tiene como
propsito la transformacin de la realidad nacional, de conformidad con las normas, principios y objetivos que la Constitucin y las leyes establecen.
Mediante la planeacin, se fijan objetivos, metas, estrategias y prioridades; se
asignan recursos, responsabilidades y tiempos de ejecucin, se coordinan acciones
y se evalan resultados.1
El artculo 25 de la Constitucin federal seala el fundamento de la obligacin
del Estado para llevar la rectora del desarrollo nacional, la cual deber realizar en
trminos reales mediante una planeacin perfectamente definida, mientras que en
el artculo 26 constitucional se prev un Sistema Nacional de Planeacin, el cual
tiene como objetivo lograr un crecimiento econmico que impacte en el empleo y
sobre todo logre una justa distribucin del ingreso y la riqueza con la que cuenta
el pas.2
* Licenciado en derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, maestro en administracin pblica por el Instituto Nacional de Administracin Pblica, doctor en
derecho por la UNAM, profesor de la Facultad de Derecho, tanto de la licenciatura como del posgrado
y acadmico del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la propia Universidad Nacional Autnoma de
Mxico.
1 Coquis Velasco, Francisco Javier, Retos del derecho urbanstico, tesis de doctorado, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2014, p. 56.
2 Ibidem, p. 60.
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Cabe destacar que la ley establece los mecanismos que faciliten la organizacin y la expansin de la actividad econmica del sector social, adems alienta y
protege la actividad econmica que realicen los particulares y de esta manera contribuyan al desarrollo econmico nacional, en los trminos que la propia Constitucin establece.3
Siguiendo esta tesitura, de acuerdo con un estudio que realiz la Secretara de
Presidencia de Mxico en 1976, en el libro La planeacin nacional y el sector pblico, existe plena conciencia de la necesidad de regular los fenmenos econmicos y orientar
la marcha de la sociedad mediante instrumentos de gobierno; racionalizar el uso
de los recursos fsicos y humanos y orientar su aprovechamiento sin dejarlo al libre
juego de las fuerzas econmicas.
La necesidad de planear empieza incluso como un imperativo internacional.
Los problemas de las desigualdades econmicas y sociales han llegado a tal extremo
de la gravedad que cada vez se plantean en forma ms clara y vigorosa en los foros
internacionales.
La racionalizacin que significa planear no podr llevarse cabalmente a efecto en el campo internacional si antes no se realiza en el interior de cada Estado.
Slo en la medida en que cada pas combata en su seno, mediante la planeacin,
las desigualdades econmicas y sociales, podr contribuir a la planeacin a escala
mundial.4
La planeacin no slo es un acto de racionalizacin, tampoco es un mero acto de
justicia por parte del Estado. Es el cumplimiento de un imperativo que emana
de los ideales inscritos en la ley fundamental del pas, una forma de afirmar y realizar los derechos de la comunidad nacional.5
3 Ibidem,
p. 61.
de la Presidencia, La planeacin nacional y el sector pblico, Direccin General Coordinadora de la Programacin Econmica y Social, Mxico, 1976, p. 9.
5 Idem.
6 Citado por Snchez Luna, Gabriela, Evolucin legislativa de la planeacin del desarrollo y
la planeacin urbana en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 86, mayo-agosto, 1996,
Nueva Serie, ao XXIX, ISSSN 00418633, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/
boletin/cont/86/art/art14.htm, fecha [12-11-2014].
4 Secretara
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distingue un rasgo en cada etapa, del cual proviene la denominacin de cada una
de ellas:
En la poca del presidente Calles hubo intentos para reorientar la poltica econmica mexicana. En 1928 se crearon el Consejo Nacional de Estadstica y el Consejo Nacional Econmico.
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9 Idem.
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Este Plan, en su captulo 7 sobre poltica social, seala que la poltica de desarrollo urbano plantea una mejor utilizacin de la infraestructura existente y el aprovechamiento del potencial de zonas alternativas a las ya congestionadas.14
Los objetivos en esta materia son: alcanzar un desarrollo urbano ms equilibrado en el territorio y ordenado al interior de los centros de poblacin; fortalecer
el control del Estado en sus tres niveles de gobierno sobre los procesos de aprovechamiento del suelo urbano; responder a las necesidades del suelo, infraestructura,
equipamiento y transporte colectivo; combatir el deterioro de los edificios, espacios
abiertos y redes, preservando los valores histrico-culturales; promover la participacin y concertacin de acciones con los sectores privado y social.15
Las estrategias y acciones que se proponen para cada uno de estos objetivos
son: reordenamiento territorial y desconcentracin de las actividades econmicas;
prestacin de servicios, e impulso a la planeacin democrtica para el desarrollo
regional y urbano.16
Las acciones para el reordenamiento territorial y la desconcentracin econmica se basarn en los criterios de control, de consolidacin, de impulso, y de integracin urbano-rural, segn sea el tamao y problemas de las localidades.
Para impulsar el desarrollo regional, se emprendern las acciones de modernizacin en el medio rural, para contener la migracin rural-urbana, y de fomento a
los corredores econmico regionales.
En cuanto a la prestacin de servicios, se propone establecer una red nacional
de centros de poblacin jerarquizados en cuatro niveles de atencin: centros de
14 Idem.
15 Idem.
16 Idem.
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servicios regionales, estatales, subregionales y de integracin rural, dando una atencin preferente a las ciudades medias.
Por lo que se refiere a la planeacin democrtica para el desarrollo regional
y urbano, se enfatizar en la coordinacin integral de la poltica urbana con otras
polticas sectoriales y regionales, y se impulsar la coordinacin con los gobiernos
estatales y municipales, y la concertacin con los sectores social y privado.17
III. Planeacin
Vistas las consideraciones anteriores, ahora procedemos a establecer lo que
se entiende por planeacin. Nosotros la entendemos como la accin anticipada
para establecer los fines y medios necesarios que permitan realizar determinadas
actividades.18
1. Concepto
Para profundizar ms en el tema veamos el concepto ilustrativo de la Secretara
de Asentamientos Humanos y Obras Pblicas:
La planeacin puede ser definida como una actividad que pretende precisar objetivos coherentes y prioridades al desarrollo econmico y social; determinar los medios
apropiados para alcanzar tales objetivos.
Es el proceso sistemtico de elaboracin de un plan. Dicha actividad humana consiste en organizar o disear en un esquema global coherente y congruente, el conjunto
de acciones requeridas para alcanzar un objetivo que se sita en el futuro.19
Por otra parte, podemos sealar que es la etapa que forma parte del proceso
administrativo mediante la cual se establecen directrices, se definen estrategias y se
seleccionan alternativas y cursos de accin, en funcin de objetivos y metas generales, econmicas, sociales y polticas, tomando en consideracin la disponibilidad
de recursos reales y potenciales que permitan establecer un marco de referencia
necesario para concretar programas y acciones especficas en tiempo y espacio determinado.20
17 Idem.
18 Coquis
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La planeacin se puede realizar de manera global, sectorial, institucional o regional y su cobertura puede ser temporal, que comprende el corto, mediano y largo
plazo, adems sta se desarrolla a travs de los planes.
2. Proceso de planeacin
Sandoval Lara21 hace un estudio muy interesante sobre el proceso de planeacin, y apunta que el mismo est constituido sobre un concepto que no se reduce
slo a las actividades relacionadas con la elaboracin de planes, sino que abarca
todo el complejo de actividades destinadas a ordenar racional y sistemticamente
por anticipado las acciones necesarias para lograr ciertos fines y objetivos dados, las
destinadas a asignarles recursos, las relacionadas con la vigilancia de su ejecucin
conforme a la normatividad que las rige y que los efectos econmico-sociales de dicha ejecucin efectivamente se dirijan hacia los fines perseguidos; y finalmente, las
destinadas a evaluar los resultados obtenidos en plazos temporales preestablecidos.
De esta manera, el proceso de planeacin se concibe como un proceso integral
y dinmico en el que se distinguen cuatro grandes etapas, o grupos de actividades
secuenciales dentro de cada ciclo anual, pero que efectivamente son simultneas:
Formulacin: en sta se establecen los grandes objetivos del desarrollo nacional
en el mediano plazo, as como la estrategia general y las polticas para lograrlos.
a) Instrumentacin: en la que se detallan, para el corto plazo (un ao) las metas
concretas y las acciones y polticas para lograrlas, as como la asignacin de recursos necesarios. Instrumentar, pues, se aplica en el sentido de programar anualmente, por ello la programacin operativa es la herramienta bsica de la etapa de
instrumentacin.
b) Control: en la cual se vigila el cumplimiento de la normatividad que rigen las
acciones del gobierno, y los efectos econmico-sociales de la ejecucin de las mismas. Abarca fundamentalmente las actividades de seguimiento.
c) Evaluacin: en la que se ponderan los resultados obtenidos en el ao, despus
de la ejecucin de acciones, con respecto a los objetivos y metas perseguidas. Conviene especificar que tambin se evala el funcionamiento del Sistema. Con esta
etapa se cierra el ciclo temporal de la planeacin.
d) Una vez cumplido este ciclo, si es necesario, se podran actualizar los documentos de planeacin que cubren el mediano plazo, pero tal grado de flexibilidad del sistema se asegura por la planeacin operativa, es decir, por la planeacin
anual.22
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p. 777.
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cin busca sobre todo la permanencia del Sistema como forma social de organizar
las tareas del desarrollo, como una manera de poner de acuerdo a los actores de la
sociedad mexicana.
V. Estructura normativa
1. Artculos 25 y 26 de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos
El Sistema Nacional de Planeacin lo encontramos previsto en el artculo 26
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, no obstante apuntaremos que el artculo 25 de la propia Constitucin seala el fundamento de la obligacin del Estado para llevar a cabo la rectora del desarrollo nacional, el cual deber
realizar en trminos reales mediante una planeacin perfectamente definida.
Dicho lo anterior enunciaremos las caractersticas que deber tener el Sistema
Nacional de Planeacin y que son contempladas por el ordenamiento jurdico que
hemos citado.
Como un principio fundamental encontramos que el garante del desarrollo
nacional que se busca mediante la planeacin es el Estado mexicano, puesto que le
corresponde encabezar este ejercicio, el cual deber ser integral y estar enfocado en
fortalecer la soberana nacional y el rgimen democrtico del pas.
Tambin deber buscar el crecimiento econmico, que impacte en el empleo,
pero sobre todo que logre una justa distribucin del ingreso y la riqueza con que se
cuenta en el pas.
Adems, debe garantizar el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los
individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad se debe proteger como un objetivo fundamental del Estado.
As, en el marco de libertades establecidas por nuestra carta magna, y conforme al inters general, el Estado encabezar las actividades de planeacin y orientacin de la actividad econmica nacional.
No obstante, debemos enfatizar que en las actividades de planeacin el Estado
llevar la rectora, sin embargo, tambin participarn de manera conjunta el sector
pblico, el sector social y el sector privado, logrando con esto que sean tomadas en
consideracin todas las demandas de la sociedad mexicana.
Cabe destacar que la Constitucin determina que la ley es la que debe establecer los mecanismos que faciliten la organizacin y la expansin de la actividad
econmica del sector social, adems alentar y proteger la actividad econmica
que realicen los particulares para que de esta manera contribuyan al desarrollo econmico nacional, en los trminos que la propia Constitucin establecer.
Igualmente, el Estado organizar un sistema de planeacin democrtica del
desarrollo de nuestro pas, con la finalidad de garantizar el crecimiento de la eco-
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2. Ley de Planeacin
Esta Ley, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de enero de 1983 (misma que se encuentra vigente), tiene por objeto establecer:
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Por lo que hace a los Planes Municipales, mismos que son derivados de la facultad constitucional establecida en los artculos ya citados y 115, as como de la
Ley de Planeacin, debern de elaborarse acorde con el Plan Nacional de Desarrollo y con los Planes Estatales, mismos que sern aprobados, ejecutados, controlados,
evaluados y modificados por las autoridades locales, con las formalidades previstas
en la legislacin estatal de cada entidad.
El momento histrico en el que vivimos se caracteriza por los rpidos cambios y transformaciones constantes, por lo que resulta cada vez ms necesaria la
aplicacin del proceso de planeacin como elemento indispensable para el anlisis
profundo de los problemas, la identificacin de sus causas y los posibles rumbos y
alternativas para su solucin.25
Hemos establecido anteriormente que la planeacin es un proceso en el quehacer gubernamental y que para dicha labor es imprescindible contar con la participacin activa del gobierno as como de los grupos sociales.
El Sistema Nacional de Planeacin debe orientar en forma ordenada y congruente el proceso de desarrollo poltico, econmico y social del pas a travs de la
coordinacin de las tres instancias de gobierno (Federacin, estados y municipios).
El Sistema de Planeacin Estatal, de manera semejante, conduce la actividad
planificadora en forma permanente y organizada, a travs de las relaciones establecidas con el gobierno, dependencias federales y de la propia entidad, entre los
organismos y las dependencias de la administracin pblica estatal, as como con
los municipios, el sector social y privado locales.
La planeacin estatal en forma conjunta propone objetivos, a travs del anlisis de la problemtica, rezagos y necesidades de acuerdo con las demandas y aspiraciones de la sociedad, las acciones y los problemas detectados de los planes que se
hayan hecho anteriormente.
El plan estatal de desarrollo debe partir del conocimiento de la realidad estatal
o la situacin actual que guardan las entidades y precisar la magnitud de los problemas y recursos.
De acuerdo con Federico Ruiz Snchez, los objetivos o propsitos de un plan
estatal son los siguientes:
Cada uno de estos propsitos est conformado por polticas, estrategias y lneas
de accin, que han sido concretadas a travs de programas especficos de accin
gubernamental de carcter anual atendiendo a las fuentes de recursos y a las entidades responsables de su ejecucin.
25 Ruiz Snchez, Federico, Avances del Sistema Estatal de Planeacin Democrtica en el marco de
la Planeacin Nacional, Revista del IAPEM, Mxico, 1993, nm. 18, abril-junio, p. 68.
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Sin embargo, es preciso establecer que el proceso de planeacin estatal no concluye con la implementacin de los planes y programas, contina en la definicin y
programacin precisa de las acciones que se han emprendido y se emprendern por
las diversas dependencias de cada estado, esas actividades se mantienen en constante seguimiento y evaluacin, por la que ha permitido retroalimentar el sistema de
planeacin, para actualizar y mejorar los alcances de la actividad pblica.26
VII. Conclusiones
Primera. En Mxico la planeacin se concibe como el medio para el desempeo eficaz de la responsabilidad del Estado sobre el desarrollo integral del pas,
corresponde al Ejecutivo Federal la conduccin de la planeacin nacional del desarrollo, entendida sta como la ordenacin racional y sistemtica de acciones que
tiene como propsito la transformacin de la realidad nacional, de conformidad
con las normas, principios, y objetivos que la Constitucin y las leyes establecen.
Segunda. La Ley de Planeacin vigente tiene su antecedente ms remoto en la
Ley sobre Planeacin General de la Repblica, de 1930, cuando empezaba la industrializacin en Mxico y es el marco legal principal para instrumentar el proceso
de planeacin concebido en el artculo 26 constitucional, adems de ser el marco
normativo que gua los procesos locales de esta importante actividad.
Tercera. El Sistema Nacional de Planeacin Democrtica es producto
de la evolucin y modernidad del Estado nacional, que como manifestacin
directa de su poder, y de su intervencin en todas las tareas prioritarias para
la nacin, se declar rector del desarrollo nacional, pretendiendo que en
esta prioritaria actividad se fortaleciera la soberana nacional, el rgimen
democrtico, y que permitiera el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad
de los individuos.
Cuarta. Podemos decir que, para una eficiente planeacin en nuestro pas, se
requiere de la coordinacin de los distintos rdenes de gobierno y diversos sectores
participantes, pues nada debe ir en sentidos no congruentes con el Plan Nacional
de Desarrollo fijado por el gobierno federal.
Quinta. Finalmente, debemos ser muy cuidadosos en el tema de la temporalidad de los planes municipales, pues en el caso de aquellos que son facultad del
gobierno municipal, por ejemplo, planes de desarrollo urbano, se realizan cada tres
aos que inicia una gestin municipal, en estos casos quiz valdra la pena pensar
en una planeacin a mediano y largo plazo.
26 Ibidem,
p. 71.
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* Licenciado en derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM, especialista en derecho administrativo y maestro en derecho, ambas por la Divisin de Estudios del posgrado de la Facultad de Derecho
de la UNAM; profesor adscrito al rea de Derecho administrativo de la UNAM; presidente del Foro
Mundial de Jvenes administrativistas. Ha concluido su doctorado en derecho, en el Instituto Internacional del Derecho y del Estado.
1 Decreto constitucional para la libertad de la Amrica mexicana, sancionado en Apatzingn
el 22 de octubre de 1814. Consultado en la siguiente pgina electrnica: http://www.diputados.gob.
mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const-apat.pdf Art. 113. Arreglar los gastos del gobierno. Establecer
contribuciones e impuestos, y el modo de recaudarlos; como tambin el mtodo conveniente para la
administracin, conservacin y enajenacin de los bienes propios del Estado; y en los casos de necesidad
tomar caudales a prstamo sobre los fondos y crditos de la nacin (19 de noviembre de 2014).
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Dicho artculo, para quien esto escribe, represent para la poca dos aspectos
importantes que hasta la actualidad la legislacin no ha podido resolver en Mxico:
sistematizar los mecanismos a travs de los cuales los entes y organismos pblicos
desincorporan bienes pblicos, y crear instrumentos que lleven como finalidad su
proteccin, esencialmente los bienes pblicos consumibles y no renovables.
2. Su territorio comprende el que fue del virreinato llamado ntes Nueva Espaa, el que se deca
capitana general de Yucatn, el de las comandancias llamadas ntes de provincias internas de Oriente
y Occidente, y el de la Baja y Alta California, con los terrenos anexos e islas adyacentes en ambos mares. Por una ley constitucional se har una demarcacin de los lmites de la federacin, luego que las
circunstancias lo permitan.
3 Ibidem. Ttulo II. Seccin nica.
De la forma de gobierno de la nacin, de sus partes integrantes, y divisin de su poder supremo.
5. Las partes de esta federacin son los estados y territorios siguientes: el Estado de las Chiapas, el de
Chihuahua, el de Coahuila y Tejas, el de Durango, el de Guanajuato, el de Mxico, el de Michoacn, el
de Nuevo Len, el de Oajaca, el de Puebla de los ngeles, el de Quertaro, el de San Luis Potos, el de
Sonora y Sinaloa, el de Tabasco, el de las Tamaulipas, el de Veracruz, el de Xalisco, el de Yucatn y el
de los Zacatecas: el territorio de la Alta California, el de la Baja California, el de Colima y el de Santa
F de Nuevo Mxico. Una ley constitucional fijar el carcter de Tlaxcala.
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5. Enajenar, ceder permutar ciudad, villa, lugar parte alguna del territorio nacional.
6. Ceder ni enajenar los bienes nacionales, sin consentimiento del Congreso.
6 Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana de 1857, consultada en la siguiente direccin
electrnica: http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/conshist/pdf/1857.pdf, el 20 de noviembre de
2014. Seccin II. De las partes integrantes de la federacin y del territorio nacional.
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que comprenda el territorio nacional, sus partes integrantes, ratificando los lmites
de algunos estados y de los nuevos que se haban conformado, del Distrito Federal y
la reordenacin de nuevos municipios, as como su integracin de stos a los estados.
Los cambios que poda sufrir el patrimonio pblico de la persona Estados Unidos Mexicanos, podran derivar de la admisin de nuevos estados al territorio mexicano, la creacin de otros, la solucin de controversias por razones de lmites entre
estados; a dicha tendencia no fue ajena la Constitucin del 57, y otorg competencia al Congreso para pudiera intervenir de una u otra forma en dichos cambios y
transformaciones.7
Resulta de gran trascendencia que la Constitucin del 57 ya contemplaba
como facultad del Congreso la emisin de leyes en materia de vas generales de
42. El territorio nacional comprende el de las partes integrantes de la federacin, y adems el de las
islas adyacentes en ambos mares.
43. Las partes integrantes de la federacin, son: los estados de Aguascalientes, Colima, Chiapas,
Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Nuevo Len y Coahuila,
Oaxaca, Puebla, Quertaro, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Valle de
Mxico, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Territorio de la Baja California.
44. Los estados de Aguascalientes, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guerrero, Puebla, Quertaro,
Sinaloa, Sonora, Tamaulipas y el Territorio de la Baja California, conservarn los lmites que actualmente tienen.
45. Los estados de Colima y Tlaxcala conservarn, en su nuevo carcter de estados, los lmites que
han tenido como territorios de la federacin.
46. El Estado del Valle de Mxico se formar del territorio que en la actualidad comprende el Distrito Federal; pero la ereccin solo tendr efecto, cuando los supremos poderes federales se trasladen a
otro lugar.
47. El estado de Nuevo Len y Coahuila comprender el territorio que ha pertenecido a los dos distintos estados que hoy lo forman, separndose la parte de la hacienda de Bonanza, que se reincorporar
a Zacatecas, en los mismos trminos en que estaba antes de su incorporacin a Coahuila.
48. Los estados de Guanajuato, Jalisco, Michoacn, Oaxaca, San Luis Potos, Tabasco, Veracruz,
Yucatn y Zacatecas, recobrarn la extensin y lmites que tenan en 31 de diciembre de 1852, con las
alteraciones que establece el artculo siguiente.
49. El pueblo de Contepec, que ha pertenecido a Guanajuato se incorporar a Michoacn. La
municipalidad de Ahualulco, que ha pertenecido a Zacatecas, se incorporar a San Luis Potos. Las municipalidades de Ojocaliente y San Francisco de los Adames, que han pertenecido a San Luis, as como
los pueblos de Nueva Tlaxcala y San Andrs del Teul, que han pertenecido a Jalisco, se incorporarn a
Zacatecas. El departamento de Tuxpan continuar formando parte de Veracruz. El cantn de Huimanguillo, que ha pertenecido a Veracruz, se incorpora a Tabasco.
7 Ibidem, Prrafo III. De las facultades del Congreso. 72. El congreso tiene facultad:
I. Para admitir nuevos Estados o Territorio a la Unin federal, incorporndolos a la nacin.
II. Para erigir los Territorios en Estados cuando tengan una poblacin de ochenta mil habitantes, y
los elementos necesarios para proveer a su existencia poltica.
III. Para formar nuevos Estados dentro de los lmites de los existentes, siempre que lo pida una
poblacin de ochenta mil habitantes, justificando tener los elementos necesarios para proveer a su existencia poltica. Oir en todo caso a las legislaturas de cuyo territorio se trate, y su acuerdo solo tendr
efecto, si lo ratifica la mayora de las legislaturas de los estados.
IV. Para arreglar definitivamente los lmites de los estados, terminando las diferencias que entre ellos
se susciten sobre demarcacin de sus respectivos territorios, menos cuando esas diferencias tengan un
carcter contencioso.
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se encargan las leyes secundarias, como son: los organismos pblicos autnomos,
las empresas productivas del Estado, los rganos reguladores del Estado, los organismos pblicos descentralizados del Estado, las empresas de participacin estatal
mayoritaria, los rganos desconcentrados atpicos (siendo rganos desconcentrados
la ley les otorga personalidad jurdica), las empresas de participacin estatal minoritaria (creadas en leyes de algunas entidades federativas).
Sostenemos que la forma en que se estructura poltica y administrativamente
un ente u organismo pblico, debiera ser el reflejo de su organizacin patrimonial,
ya sea centralizada, federal e inclusive compleja; sin embargo, la forma de organizacin patrimonial de un Estado, en muchas de las ocasiones suele estar alejada de
la forma en que se organiza, lo que nos lleva a sostener que coexiste una contradiccin del sistema mismo, al desvirtuarse y no corresponder la naturaleza del Estado
con la forma de su organizacin patrimonial.
El patrimonio pblico, corresponde el conjunto de bienes y competencias de
que es titular un ente u organismo, encaminados a fines pblicos.
El patrimonio pblico de los entes u organismos, no solamente se compone
de bienes, sino tambin de competencias que pueden ser directas o indirectas, las
primeras le atribuyen titularidad al ente u organismo pblico, en tanto que las indirectas, aunque no le dan titularidad directa, a travs de la facultad de regulacin
que le confieren es como se deriva su titularidad.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos otorga titularidad y
fija la competencia patrimonial de las principales formas de organizacin poltica
y administrativa, como son la de la persona Estados Unidos Mexicanos, del Distrito
Federal, las entidades federativas y de los municipios.
El principio de competencias es de vital importancia, ya que viene a ser la base
esencial de delimitacin de actuacin entre la persona Estados Unidos Mexicanos y los
dems entes y organismos pblicos, a las que no escapa el sistema patrimonial mexicano. En este sentido, dicho principio establece que aquellas competencias no atribuidas de forma expresa a la persona Estados Unidos Mexicanos, se entiende que estn
reservadas a las entidades federativas. Dicho principio parece hacer notar que se tiene
un federalismo patrimonial en Mxico, sin embargo, el cmulo de atribuciones y facultades de la que es titular la persona Estados Unidos Mexicanos, reafirma lo contrario.
Por lo que concierne al patrimonio pblico de la persona Estados Unidos
Mexicanos, ste se deriva de la titularidad directa e indirecta que le confiere la carta magna. En este sentido, para efectos didcticos, es competente en los siguientes
mbitos dimensionales:
A. Competencia directa
a. Espacio areo
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos refiere en diversas
partes de su texto que el espacio situado sobre el territorio nacional, tendr la extensin y trminos que fije el derecho internacional.
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todo, afianzar la independencia patrimonial de las generaciones futuras en los pases democrticos.
Contrario a un federalismo patrimonial, en tratndose de recursos existentes
en el subsuelo, la persona Estados Unidos Mexicanos, por virtud de la Constitucin, dentro de su patrimonio pblico tiene incorporados los siguientes bienes, ya
sea que se ubiquen en el subsuelo terrestre o martimo:
Todos los minerales o sustancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depsitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes
de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y
metaloides utilizados en la industria;
Los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas
directamente por las aguas marinas;
Los productos derivados de la descomposicin de las rocas, cuando su explotacin necesite trabajos subterrneos;
Los yacimientos minerales u orgnicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes;
Los combustibles minerales slidos;
El petrleo y todos los carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos;
El petrleo y los hidrocarburos slidos, lquidos y gaseosos, sin embargo, para efectos de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al
desarrollo de largo plazo de la nacin, sta llevar a cabo las actividades
de exploracin y extraccin del petrleo y dems hidrocarburos mediante
asignaciones a empresas productivas del Estado o a travs de contratos con
stas o con particulares;
El dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas;
La plataforma continental.
d. Zona martima
En un Estado federal, las entidades o provincias que son contiguas a zonas martimas, debieran de tener como parte de su patrimonio pblico al mar territorial,
en el entendido de que son entidades o provincias cuyos administrados subsisten de
las actividades neta y absolutamente que se desarrollan al menos dentro de las doce
millas nuticas. Podran tener mejor administracin y mayor proteccin.
El Estado federal, despus de las doce millas nuticas y hasta las doscientas
millas nuticas, podra incorporar a su patrimonio los bienes pblicos que se encontraran en dicho mbito; lo anterior, porque el Estado federal podra resguardar
el territorio con parte de su fuerza militar, cuando algunos estados extranjeros o
particulares quisieran sobrepasar dichos lmites para realizar actos ilcitos.
En un Estado federal, las entidades federativas y las provincias tambin deberan ser titulares de aquellos espacios denominados islas, cayos y arrecifes, y por
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B. Competencia indirecta
En Mxico la persona Estados Unidos Mexicanos, tiene competencia directa, es
decir tiene atribuida de forma directa la titularidad sobre un cmulo de bienes que
se ubican en los diversos mbitos ya sea espacio areo, espacio terrestre, y subsuelo
martimo y terrestre; sin embargo, en otros supuestos, aunque no le atribuyen directamente la titularidad de dichos bienes, sta se deduce de las diversas facultades que
ejerce en materia legislativa, mismas que le permiten la titularidad que de otra forma
sera imposible detentarla (por eso su calificacin de indirectas), siendo las siguientes:
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En materia de minera y sustancias que regula el prrafo cuarto del artculo 27 constitucional, podr establecer reservas nacionales y suprimirlas;
Le corresponde exclusivamente, la planeacin y el control del Sistema
Elctrico Nacional, as como el servicio pblico de transmisin y distribucin de energa elctrica;
El aprovechamiento de los combustibles nucleares para la generacin de
energa nuclear y la regulacin de sus aplicaciones en otros propsitos;
Le corresponden exclusivamente las siguientes reas estratgicas: telgrafos y radiotelegrafa, minerales radiactivos y generacin de energa nuclear; as como la del servicio pblico de transmisin y distribucin de
energa elctrica, y la exploracin y extraccin del petrleo y de los dems
hidrocarburos;
Sobre las reas prioritarias como la comunicacin va satlite y los ferrocarriles y para el desarrollo nacional, ejercer su rectora y mantendr el
dominio de las respectivas vas de comunicacin;
Para legislar sobre hidrocarburos, minera, sustancias qumicas, energa
elctrica y nuclear;
Para dictar leyes segn las cuales deben declararse buenas o malas las presas de mar y tierra, y para expedir leyes relativas al derecho martimo de
paz y guerra;
Para dictar leyes sobre vas generales de comunicacin, tecnologas de la
informacin y la comunicacin, radiodifusin, telecomunicaciones, incluida la banda ancha e Internet, postas y correos, y sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdiccin federal;
Para establecer casas de moneda, fijar las condiciones que sta deba tener,
dictar reglas para determinar el valor relativo de la moneda extranjera y
adoptar un sistema general de pesas y medidas;
Para fijar las reglas a que debe sujetarse la ocupacin y enajenacin de
terrenos baldos y el precio de stos; para establecer organizar y sostener
en toda la Repblica escuelas rurales, elementales, superiores, secundarias
y profesionales;
De investigacin cientfica, de bellas artes y de enseanza tcnica, escuelas
prcticas de agricultura y de minera, de artes y oficios, museos, bibliotecas, observatorios y dems institutos concernientes a la cultura general de
los habitantes de la nacin y legislar en todo lo que se refiere a dichas instituciones; para legislar sobre vestigios o restos fsiles y sobre monumentos arqueolgicos, artsticos e histricos, cuya conservacin sea de inters
nacional;
Para legislar en materia de derechos de autor y otras figuras de la propiedad intelectual relacionadas con la misma;
Legislar sobre las caractersticas y uso de la Bandera, Escudo e Himno
nacionales;
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Para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los estados y de los municipios, en el mbito de sus respectivas
competencias, en materia de asentamientos humanos;
Para expedir leyes tendientes, la transferencia de tecnologa y la generacin, difusin y aplicacin de los conocimientos cientficos y tecnolgicos
que requiere el desarrollo nacional;
Para expedir leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal,
de los gobiernos de los estados y de los municipios, en el mbito de sus
respectivas competencias, en materia de proteccin al ambiente y de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico;
Para expedir leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal,
de los gobiernos de las entidades federativas y de los municipios, en el mbito de sus respectivas competencias, en materia de pesca y acuacultura,
as como la participacin de los sectores social y privado;
Para expedir la ley general que armonice y homologue la organizacin
y el funcionamiento de los registros pblicos inmobiliarios y de personas
morales de las entidades federativas y los catastros municipales;
Para expedir la ley general que establezca la organizacin y administracin homognea de los archivos en los rdenes federal, estatal, del Distrito
Federal y municipal, que determine las bases de organizacin y funcionamiento del Sistema Nacional de Archivos.
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A nivel federal interactan la persona Estados Unidos Mexicanos, los organismos pblicos descentralizados, las empresas de participacin estatal mayoritaria y
dems organismos o entes pblicos, todos ellos cuentan con personalidad jurdica
y patrimonio propio, aunque a nivel constitucional, slo se regula concretamente
el patrimonio pblico del primero de ellos, por lo que concierne al patrimonio de
los dems entes u organismos, de su regulacin se encargan las leyes secundarias.
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Correlativamente a dichos entes pblicos, la Constitucin regula los organismos pblicos autnomos y los rganos pblicos autnomos, que desde nuestra perspectiva son lo mismo, aunque errneamente a estos ltimos les hayan denominado
rganos en lugar de organismos.
Los organismos pblicos autnomos establecidos en la Constitucin, que disponen de patrimonio pblico son: el Instituto Nacional para la Evaluacin de la
Educacin, el Instituto Nacional de Estadstica y Geografa, el Instituto Nacional
Electoral, el Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos,
el Banco de Mxico, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, el Consejo
Nacional de Evaluacin de la Poltica de Desarrollo Social, la Comisin Federal de
Competencia Econmica, la Fiscala General de la Repblica.10
El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un caso muy particular, ya que
es el organismo pblico autnomo que tiene a su cargo por disposicin constitucional la regulacin, promocin y supervisin del uso, aprovechamiento y explotacin
del espectro radioelctrico, las redes y la prestacin de los servicios de radiodifusin
y telecomunicaciones, su competencia incluye la potestad para poder otorgar ttulos
de concesin para uso y aprovechamiento del espectro radioelctrico, as como la
facultad para revocarlos.11
Aparte de los organismos pblicos autnomos, la Constitucin prev las empresas productivas como Petrleos Mexicanos y la Comisin Federal de Electricidad, las cuales tambin son entes pblicos, es decir, tienen personalidad jurdica y
patrimonio pblico, este ltimo, regulado en las leyes secundarias respectivas.
10 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculos 3 fraccin IX, 26 Apartado B, 41 fraccin V, Apartado A, 6. fraccin VIII, 28 prrafo sexto, 102 Apartado B prrafo cuarto, 26, Apartado C, 28 prrafo decimocuarto, 102 Apartado A, primer prrafo.
11 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Artculo 28 prrafos 15 y 16.
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220
Celebrar alianza, tratado o coalicin con otro Estado ni con las potencias
extranjeras;
Acuar moneda, emitir papel moneda, estampillas ni papel sellado;
Gravar el trnsito de personas o cosas que atraviesen su territorio;
Prohibir ni gravar directa ni indirectamente la entrada a su territorio, ni la
salida de l, a ninguna mercanca nacional o extranjera;
Gravar la circulacin ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros,
con impuestos o derechos cuya exencin se efecte por aduanas locales,
requiera inspeccin o registro de bultos o exija documentacin que acompae la mercanca;
Expedir ni mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que importen
diferencias de impuestos o requisitos por razn de la procedencia de mercancas nacionales o extranjeras, ya sea que esta diferencia se establezca
respecto de la produccin similar de la localidad, o ya entre producciones
semejantes de distinta procedencia;
Contraer directa o indirectamente obligaciones o emprstitos con gobiernos de otras naciones, con sociedades o particulares extranjeros, o cuando
deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional;
Los estados y los municipios no podrn contraer obligaciones o emprstitos sino cuando se destinen a inversiones pblicas productivas, inclusive los que contraigan organismos descentralizados y empresas pblicas,
conforme a las bases que establezcan las legislaturas en una ley y por los
conceptos y hasta por los montos que las mismas fijen anualmente en
los respectivos presupuestos. Los ejecutivos informarn de su ejercicio al
rendir la cuenta pblica;
Gravar la produccin, el acopio o la venta del tabaco en rama, en forma
distinta o con cuotas mayores de las que el Congreso de la Unin autorice; y
Establecer derechos de tonelaje, ni otro alguno de puertos, ni imponer
contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones.
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polica y gobierno, sus reglamentos, circulares y disposiciones administrativas dentro de su jurisdiccin, regulen su administracin y competencia.
A los municipios en Mxico, como organismos pblicos, la Constitucin federal les otorga competencia en materia de servicios y obras pblicas, que impacta
directa o indirectamente a su patrimonio pblico, siendo las siguientes: agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposicin de sus aguas residuales, alumbrado pblico, limpia, recoleccin, traslado, tratamiento y disposicin final de residuos, mercados y centrales de abasto, panteones; rastro; calles, parques y jardines
y su equipamiento. La clasificacin no es limitativa, ya que podrn realizar obras o
prestar servicios pblicos de acuerdo con sus condiciones territoriales y socioeconmicas, as como su capacidad administrativa y financiera.
Los municipios, al igual que el Distrito Federal, podrn coordinarse y asociarse para prestar eficazmente los servicios pblicos que les hayan encomendado, de
esta forma, si se trata de dos o ms municipios debern contar con la aprobacin
de la legislatura local; asimismo, en caso necesario podrn celebrar convenio con
el estado, a efecto de que ste, se haga cargo directamente o a travs del organismo
correspondiente, o se preste el servicio coordinadamente por ambos.
Nuestra Constitucin todava arrastra atavismos como el que prev en su artculo 115, fraccin IV, al disponer que los municipios administrarn libremente su
hacienda, en s; para quien esto escribe, debiera decir patrimonio pblico, el cual
se conforma de lo siguiente: de los rendimientos de los bienes que les pertenezcan,
de las contribuciones, otros ingresos que las legislaturas establezcan a su favor y, en
todo caso, de las contribuciones, incluyendo tasas adicionales, que establezcan los
estados sobre la propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, divisin, consolidacin, traslacin y mejora, as como las que tengan por base el cambio de valor
de los inmuebles; de las participaciones federales y de los ingresos derivados de la
prestacin de servicios pblicos a su cargo.
En el mbito municipal, las leyes de las entidades federativas tienen prohibido
establecer exenciones o subsidios a favor de persona o institucin alguna respecto
de las contribuciones municipales y, aunque no lo indica la ley, el mismo supuesto
aplica para el Estado mexicano.
Por lo que respecta a las leyes de ingresos y el presupuesto de egresos municipales, el primero ser aprobado por la legislatura local, donde los ayuntamientos,
dentro de su competencia, propondrn las cuotas y tarifas aplicables a impuestos, derechos, contribuciones de mejoras y las tablas de valores unitarios de suelo y
construcciones que sirvan de base para el cobro de contribuciones sobre la propiedad inmobiliaria; mientras que el segundo ser aprobado por los ayuntamientos en
funcin de los ingresos disponibles, asimismo los recursos deben ser ejercidos directamente por el ayuntamiento o por quien sea autorizado.
A los municipios, como organismos pblicos, la Constitucin federal les confiere competencia que impacta directa o indirectamente su patrimonio, siendo la
siguiente:
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materias y bienes, de entre los que pueden mencionarse los siguientes: comunicaciones, derecho del mar, derecho martimo, espacio ultraterrestre, medio ambiente, proteccin del patrimonio natural y cultural transporte internacional, usos
pacficos de la energa nuclear, tratados bilaterales, lmites, pesca, usos pacficos de
la energa nuclear.12
Al igual que los tratados internacionales, la legislacin secundaria es muy amplia, es decir diversas normas regulan el patrimonio pblico de los entes y organismos pblicos en Mxico, por lo que nos limitaremos a describir las leyes federales y
reglamentos que regulan el de la persona Estados Unidos Mexicanos, as como las
leyes especializadas de las entidades federativas entidades federativas:
12 La lista de los tratados internacionales vigentes en materia de patrimonio pblico, fue consultada
en la pgina de la Secretara de Gobernacin, extrada y clasificada por materias: http://www.ordenjuridico.gob.mx/ambinter.php (consulta el 23 de septiembre de 2014).
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VIII. Conclusiones
Primera. La regulacin del patrimonio pblico en Mxico siempre estuvo presente en los diversos instrumentos constitucionales a partir de la Constitucin de
Cdiz, y hasta su configuracin plena en la Constitucin de 1917.
Segunda. La Constitucin no slo regula el patrimonio pblico de la persona
Estados Unidos Mexicanos, sino tambin el de diversos entes y organismos pblicos, y aunque no lo hace a detalle, es posible desprender lineamientos generales.
Tercera. Debe ponerse a debate la necesitad de un apartado en la Constitucin, donde se regule concretamente las figuras e instituciones propias de la teora
general del patrimonio pblico, y donde se delimiten concretamente los bienes propios del dominio pblico y aquellos que no estn sujetos a ste.
Cuarta. Los tratados internacionales son muy importantes para la proteccin
de los recursos naturales no renovables. En Mxico se han dado adelantos importantes en la regulacin para la conservacin y proteccin de bienes ubicados en
diversos mbitos, por tanto, debe buscarse la posibilidad de que, a travs de dichos
mecanismos internacionales, se protejan tambin los recursos del subsuelo.
Quinta. El derecho al patrimonio pblico corresponde a un derecho de las
generaciones presentes y futuras, las cuales deben tener el derecho de usar, gozar
y disponer de los recursos naturales, como hasta ahora lo hacen las generaciones
presentes, de otra forma, es negar un derecho y poner en riesgo la soberana patrimonial.
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