Ultimas Reformas Codigo Civil
Ultimas Reformas Codigo Civil
Ultimas Reformas Codigo Civil
CODIGO CIVIL:
COMENTARIOS A LA LEY 88
*Por: Dr. Juan Larrea Holguin
La Ley 43 ha sido ampliamente comentada en valiossimos artculos que han aparecido en la prensa nacional, sobre todo de Guayaquil, es
ms, destacados Abogados de Guayaquil han hecho comentarios de incalculable valor y algunos de esos comentarios impugnaban seriamente la
Ley 43. Yo publiqu tambin un anexo al Derecho Civil del Ecuador, en el
que se hacen observaciones, algunas de crtica bastante exigente; reconociendo tambin los mritos de la Ley 43. Yo creo que el itinerario jurdico
que sigui la Ley no le benefici; el proyecto inicial elaborado por tres
distinguidas damas fue luego muy alterado en el Congreso Nacional y
prcticamente fundido con otro proyecto proveniente de un distinguidsimo Jurista guayaquileo, Dr. Carlos Feraud Blum pero, las uniones de dos
cosas, de dos orgenes y con dos mentalidades y con dos finalidades diferentes, difcilmente llegan a buen trmino, y creo que sto es lo que sucedi con la Ley 43.
No voy a hacer comentario de la Ley 43, pero es indispensable referirse a ella, ya que vamos a hablar de la Ley 88, si ustedes se fijan en
los antecedentes, en la exposicin de motivos de los proyectos presentados en el Congreso yen los mismos considerandos de la Ley, de todo ello se
saca la idea fundamental de que lo que deseaba el legislador era lograr
una mayor igualdad entre el marido y la mujer; sta era la finalidad de
la Ley, finalidad que es muy legtima; ya en el ao 1970, la Ley 256, intent lograr esa igualdad, como acaba de recordar el Sr. Dr. Trujillo, la
Comisin Legislativa Permanente aprob un Proyecto, que elabor, y se
discuti largamente, varios meses y finalmente se lleg a esa reforma
integral de los cuatro libros del Cdigo Civil, casi el 25% de los artculcs
debieron modificarse para lograr un rgimen de ms equilibrio, no de igualdad absoluta; pero de ms equilibrio a base del reconocimiento de la
capacidad jurdica de la mujer casada, que antes de dicha Ley era desconocida por el Cdigo Civil.
Pasados casi veinte aos, si era necesaria una nueva revisin del
Cdigo, que habra sido de desear que fuera integral, de los cuatro libros
del Cdigo Civil, porque una reforma parcial siempre deja las instituciones desquiciadas, no hay la debida armona y correspondencia dentro
de los artculos del Cdigo. Cierto que la mayor parte de los asuntos que
ataen a las relaciones entre los cnyuges estn tratados en el Libro Primero del Cdigo Civil, pero no exclusivamente, si hay importantes disposiciones e instituciones que figuran sobre todo en los Libros Tercero$ y
Cuarto y que no fueron considerados en la reforma de la Ley 43, primer asunto, primer defecto original.
El segundo y ms grave, a mi modo de ver, fue esta fusin de dos
proyectos de mentalidad tan distinta y la incorporacin en la Ley 43 de
una serie de otras disposiciones que son totalmente ajenas a la bsqueda
de esa igualdad de los cnyuges.
Concretamente, se hicieron reformas, y graves reformas, a las causales de divorcio, la supresin de la institucin de la Separacin Conyugal Judicialmente Autorizada, se suprimieron tambin algunos privilegios de la mujer, que a mi modo de ver, deban haberse mantenido, sin que
eso supusiera romper el principio de la igualdad; sobre todo, porque no
basta para conseguir la igualdad jurdica, real, en la vida, el que cambien las leyes; no basta, porque es necesario que cambie tambin la mentalidad, que cambien las costumbres y que vaya cambiando la jurisprudencia. Mientras no cambien estas tres cosas, que son la vida misma del
Derecho, puede cambiar la letra de la Ley y no se obtienen los resultados
apetecidos y sto es lo que yo creo que est como fundamento de una crtica profunda a la Ley 43 y a la 88, como vamos a ver.
Solamente se ha cambiado la estructura externa, muchas veces se
han cambiado los trminos y a veces se ha agravado la situacin de la
mujer casada. Incluso en la Ley 43, aunque parezca sorprendente, se introdujeron algunas diferencias que no existan entre marido y mujer antes de
dicha Ley.
Estas circunstancias, esta crtica que se hizo, como digo, ampliamente por la prensa nacional, ha originado sin duda que el legislador
haya querido corregir errores y al hablar as, con trmino un tanto duro,
no creo extralimitarme porque es el propio legislador el que emplea esta
expresin en los considerandos de la ley 88 que dice as:
22
"CONSIDERANDO
Que las reformas al Cdigo Civil promulgadas mediante la Ley 43
publicadas en el suplemento al registro Oficial # 256 del 18 de Agosto de
1989, existen errores de forma y de fondo que causan para su aplicacin
graves trastornos en el desenvolvimiento normal de la sociedad conyugal
(es una crtica dursima. Les ruego retener esta ltima expresin porque
nos va a servir tambin para la interpretacin de la reforma a la reforma
del artculo 181);
En el ejercicio de las atribuciones constitucionales expide la siguiente ley:
La Ley 88 a su vez queda claramente orientada por estos considerandos, trata pues de corregir unas equivocaciones del legislador y de
simplificar trmites y de dejar mayor claridad. Consigue este objetivo?
Desgraciadamente tendra que decir que no, sino parcialmente.
Adems, la Ley 88, que trata de corregir errores, si ha coreregido
algunos; uno es evidentsimo, casi no era necesario corregirlo porque su
evidencia era tan grande que poda atribuirse ms bien a una simple
errata de imprenta. El error por el cual se reformaba la definicin de las
capitulaciones matrimoniales; incluyendo esa reforma, o esa definicin
de las capitulaciones matrimoniales, en un sitio totalmente ajeno, en el
Art. 249. Y vean ustedes el Art. 249 deca y ha vuelto a decir, despus de
la Ley 88, una cosa totalmente ajena a las capitulaciones matrimoniales,
relativa a la presuncin de paternidad, que no tiene nada que ver; simplemente se equivocaron el nmero, no era el Art. 249 el que deba modificarse, sino el 149. De tal manera que se err; evidentsimo. Pero como
el legislador haba cambiado el Art. 249, que dice:
"Durante el juicio se presumir que el hijo lo es del marido y ser
mantenido y tratado como tal, etc."
23
Evidentemente, este artculo tena que ser restituido y la Ley 88 efectivamente ha vuelto a establecer:
El Art. 249 dir:...", lo que acabo de leer, lo que deca antes de la
Ley 43; y reforma lgicamente el Art. 149 que es el que contenia anteriormente la definicin de capitulaciones matrimoniales que se quiso reformar realmente, sobre todo para permitir el que se puedan celebrar durante el matrimonio; esa es la novedad que quiso introducir el legislador
ya en la Ley 43 y que finalmente ha quedado establecida con toda claridad en la Ley 88. He ah el caso de un tpico error, como dice el legislador, que ha sido corregido, y ha sido corregido con acierto.
ciones conyugales, y que deba ser de tres aos, lo rebaja a un ao; cul el
motivo?, en qu se logra la equiparacin entre marido y mujer con esta
reduccin del trmino de la separacin?; indudablemente no va por all
la inspiracin de esta Ley; esta Ley no se inspira en igualar a los cnyuges, sino en debilitar el vnculo matrimonial y en facilitar el divorcio.
La misma Ley 43 afect tambin gravemente a la estabilidad conyugal al modificar el numeral tercero del Art. 109 de las causales del
matrimonio, desdoblndola en dos. Deca el antiguo texto del Cdigo que
son causa de divorcio, las ofensas graves y frecuentes, y actitud hostil que
manifiesten una falta total de armona entre las dos voluntades. Esa "y"
entre ofensas graves y frecuentes y actitud hostil ha sido reemplazada
por una "o", ofensas graves y frecuentes o actitud hostil, de tal manera
que actualmente tenemos dos causas en lugar de una.
Podramos decir que en compensacin, el legislador suprimi una de
las causales de divorcio, que era la proveniente de los 15 aos desde el
tiempo en que se hubiere decretado por sentencia la separacin conyugal
judicialmente autorizada; causal extremadamente rara que no s si habr llegado a aplicarse, yo no he visto, por lo menos, en la Corte Suprema
ninguna sentencia por esta causal, pero que no haba tampoco motivo
para suprimir. Es un motivo mas bien indirecto; el motivo es que el legislador suprimi la institucin de la separacin conyugal judicialmente
autorizada. Esta supresin de la separacin conyugal judicialmente autorizada, a mi modo de ver, era el error ms grave que cometi la Ley 43
y que debi ser corregido por la Ley 88. Efectivamente, no hay motivo
alguno plausible para la supresin de la separacin conyugal judicialmente autorizada. Desde luego, es una institucin que, por lo menos, despus de la reforma del ao 70, estaba en plano de absoluto respeto a la
igualdad de los cnyuges; si en alguna institucin se cuid el principio de
la igualdad, fue precisamente en sta. Cumpla una funcin de enorme
i mportancia, que ya a principios de siglo un gran comentarista de nuestro
Cdigo Civil, como fue Don Luis Felipe Borja, lo pona de relieve. En esa
poca no se hablaba de separacin conyugal judicialmente autorizada,
sino que se empleaba otra terminologa; era el llamado "divorcio imperfecto", que no rompa el vnculo. Y dice Don Luis Felipe Borja que: "sera
muy grave " (esas son las palabras suyas), sera muy grave para los catlicos (deca l, es decir, para todas las personas que tienen el concepto
de la indisolubilidad del vnculo matrimonial) que no existiera un remedio jurdico adems del divorcio. Esta era la funcin que cumpla la
separacin conyugal judicialmente autorizada, el poder optar entre el
divorcio o esta institucin en aquellos casos en que el mantenimiento de la
unidad del hogar resultaba imposible. Es que ahora, despus de supri25
nacimiento porque eso les cuesta y les cuesta ms de lo que debera ser
conforme a la justa y honrada aplicacin de la ley. Cobran las autoridades, cobran lo que no deberan y explotan muchas veces a los campesinos
cantidades increbles al sacar una partida de nacimiento para poder sacar la cdula de identidad y para poder contraer el matrimonio civil en
la forma que est prescrita por la ley. Ante tantas dificultades optan
simplemente por la unin de hecho y si sta produce, como est produciendo ahora en la legislacin ecuatoriana, practicamente los mismos efectos que el matrimonio, pues entonces para qu darse tanta incomodidad.
Se da tambin aqu la curiosa paradoja de que las uniones de hecho
tienen efectos jurdicos sealados por la ley y, en cambio, el matrimonio
eclesistico no es reconocido por la ley, ms an, no se puede contraer
matrimonio eclesistico si no se ha contrado el matrimonio civil; por lo
menos deberan permitir que se pueda primero hacer la unin de hecho y
despus contraer matrimonio eclesistico, o, lo que sera mucho ms razonable, facilitar a todos los ciudadanos que puedan contraer el matrimonio civil ante diversas autoridades, no slo ante el Jefe de rea del
Registro Civil, sino tambin ante el Jefe Poltico, ante un notario, como
sucede en varias partes del mundo, incluso en Colombia, ante un Juez de
Primera Instancia, y, por qu no? incluso podra ser ante el Ministro de
la respectiva religin que se obligue a pasar el acta del matrimonio para
que se inscriba en el Registro Civil.
Entonces estaramos en un plano de facilitacin de contraer el matrimonio. Qu ha hecho el legislador de 1989? ir por este camino de
facilitar?, no!, por el camino de dificultar; en lugar de multiplicar los
caminos para llegar al matrimonio, dejar uno slo, restringir arbitrariamente la libertad, y sto no ha sido corregido en la Ley 88.
Igualmente podra decirse respecto de otros asuntos, quizs de
menos trascendencia que estos tres que acabo de sealar, que lo son de
gran trascendencia, la cuestin de las causales de divorcio, la supresin
de la separacin conyugal judicialmente autorizada y esta dificultad
mayor impuesta para contraer el matrimonio.
Hay otros asuntos como los relativos a la renuncia de los gananciales, tambin a la celebracin del nuevo matrimonio de las personas viudas, divorciadas, tambin de aquellas cuyo matrimonio ha sido declarado nulo y, lo que mencionaba al principio, esa reforma que habra sido
necesario hacer de los libros tercero y cuarto, por ejemplo, en lo que all se
trata de la porcin conyugal, en el libro tercero, y de la prelacin de cr27
ditos, en el libro cuarto y que indudablemente han sido alterados o afectados por las reformas al rgimen de la sociedad conyugal.
Veamos, despus de esta crtica, de ndole general, a la Ley 88,
veamos en particular, las reformas que introduce:
En primer lugar dice: "El artculo innumerado agregado a continuacin del Art. 93 sustityase por el siguiente:
La accin de nulidad del matrimonio prescribe en el plazo de dos
aos, contados desde la fecha de la celebracin, o desde el momento en
que se tuvo conocimiento de la causal invocada, o desde el momento en que
pueda ejercerse la accin.
Como excepcin, la accin de nulidad no prescribe en los casos de los
ordinales lo.), 4o.), 7o.) y So.) del artculo 95.
Disuelto el matrimonio por cualquier causa, no podr iniciarse la
accin de nulidad".
Este era un punto que estaba realmente en la nebulosa, incluso en el
Cdigo antes de las reformas del ao 89; La accin de nulidad prescriba?, qu reglas se aplicaban a la prescripcin?, haba teoras, algunos
decan que las reglas generales ,de la prescripcin de las acciones, otros
sostenan que eso no era posible porque la prescripcin de las acciones se
trata en el libro cuarto y se refiere ms bien a las acciones de ndole patrimonial y no a estas acciones de carcter peculiarsimo que afectan al
orden pblico porque se refieren a la estabilidad misma de la sociedad,
como es la base de ella el matrimonio, su validez o su nulidad. Era o no
prescriptible la accin de nulidad?, no se saba y entonces, la Ley 43 estableci efectivamente, como se ha establecido en la mayor parte de los
pases del mundo, que si prescriben las acciones de nulidad, pero no algunas, porque algunas no pueden prescribir jams, ya que se trata de verdaderas causas que afectan al mismo derecho natural. Cmo podra aceptarse jams que por el transcurso del tiempo un matrimonio bgamo, el de
quien tiene un matrimonio anterior no disuelto y contrae un segundo matrimonio, y que por el transcurso del tiempo, el segundo matrimonio llegue a ser inimpugnable, inatacable jurdicamente, por que ha prescrito la
accin de nulidad? Esto no era aceptable, y efectivamente la Ley 43 pona la excepcin del numeral primero del Art. 95, esta es, del vnculo
matrimonial anterior no disuelto.
Pero, se qued a medio camino la reforma del ao 89, la Ley 43, porque no seal otras causas de nulidad de matrimonio que evidentemente
no deban considerarse prescriptibles: el matrimonio entre hermanos, el
matrimonio cuando hay consaguinidad en lnea recta, entre una nieta
28
y su abuelo, por ejemplo. Evidentemente estas causas de nulidad que dependen del mismo derecho Natural no pueden prescribir en ningn momento. Esto s lo ha corregido la Ley 88 al sealar que son una excepcin
las de los ordinales 1ro., 4to., 7mo. y 8vo. del Art. 95 vamos a leerlos:
En el comentario que publiqu precisamente se sealaba sto y tambin la otra cosa que se dispone en este artculo. Desde cundo comienza
a correr el tiempo de la prescripcin?, porque eso era otra cosa que qued
en el aire en la reforma de la Ley 43.
1.2.3.4.5.6.7.8.9.-
El Art. 95 dice:
"Es nulo el matrimonio contrado por las siguientes personas:
El cnyuge sobreviviente con el autor o cmplice en el delito de homicidio o asesinato del marido o mujer (esta causa si prescribe);
El hombre o mujer con su correo en el delito de adulterio (esta causa se
suprimi por la Ley 43 muy acertadamente;
Los impberes;
Los ligados por vnculo matrimonial no disuelto (esta causa no prescribe desde la Ley 43);
Los impotentes;
Los dementes;
Los parientes por consaguinidad en lnea recta (sto lo ha introducido la Ley 88);
Los parientes colaterales en segundo grado civil de consaguinidad
(tambin introducido por la Ley 88); y,
Los parientes en primer grado civil de afinidad.
plo, que est raptada el momento en que contrae matrimonio, est privada de su libertad y llevan all al Jefe de rea, y se sienta el acta del matrimonio, y ella sigue raptada, al cabo de veinte aos de seguir raptada
puede pedir la nulidad del matrimonio, porque hasta ese momento no ha
podido ejercer su accin "o desde el momento en que pueda ejercer la
accin"; en cambio, la persona que no conoca la causa de nulidad, alguien
que se ha casado ingenuamente, creyendo que se casa con una persona extraa, y resulta que es su yerno, lo descubre despus, no conoca el parentezco de afinidad en primer grado, el momento en que comienza a conocer,
comienza a correr tambin el plazo de prescripcin de esta accin, y as
por el estilo; de modo que los tres momentos estn bien sealados.
La otra reforma se refiere al nuevo matrimonio de los cnyuges, sto
es una cosa bastante complicada que me voy a permitir, ms bien, leer el
comentario que hice al Art. 105 para mayor brevedad y precisin. Se refiere este comentario a lo que tena la Ley 43, dice:
Una vez terminado el matrimonio, queda la posibilidad de que uno,
o ambos cnyuges celebren un nuevo matrimonio, una serie de consideraciones han determinado que se impongan ciertos plazos de espera para la
formacin del nuevo vnculo conyugal, esas razones son diversas para el
caso del matrimonio que termina por muerte de uno de los cnyuges, por
declaracin de nulidad, o por divorcio, tambin habra que considerar
separadamente el caso de la viudez presuntiva, por la declaracin de
muerte presunta, pero eso nunca lo considera el legislador, ni en el Cdigo
originario, ni en estas reformas posteriores, slamente se toman en cuenta
los tres casos: matrimonio disuelto por divorcio, por muerte o por nulidad.
Por una parte, se quiere evitar posible confusiones respecto de la
parternidad que se producira si la mujer se vuelve a casar inmediatamente, por otra parte, la legislacin pretende evitar conflictos sobre los
bienes, por no haberse liquidado an la primera sociedad conyugal, o casos semejantes; tambin ha surgido la preocupacin de que la sentencia de
divorcio puede ser impugnada y declarada nula y no convendra que antes de terminar el perodo para dicha impugnacin, ya hayan contrado
nuevo matrimonio los divorciados; finalmente, consideraciones relativas
a la estabilidad familir hacen indeseable que quienes tuvieron un hogar
hasta hoy, maana formen un hogar distinto. Por estas diversas razones,
es frecuente que se impongan plazos de espera para poder celebrar un
nuevo matrimonio.
3
Lo primero que llama la atencin en esta norma, es que las restricciones a la libertad de contraer nuevo matrimonio, que aqu se enuncian,
se refieren exclusivamente a la mujer, es decir, que la Ley 43, en este punto, en lugar de buscar la igualdad de ambos sexos, precisamente estableci una desigualdad, contradiciendo lo postulado en los considerandos de
la misma Ley. El marido divorciado podr en adelante contraer matrimonio con otra persona inmediatamente despus de que est inscrita la
sentencia en el Registro Civil, ya que el nuevo texto del Art. 105 no contiene la prohibicin de contraer matrimonio durante un ao, como ordenaba hasta ahora la parte final del primer inciso del Art. 105.
En cuanto a la mujer, la Ley 43 dispone en el Art. 20:
"La viuda no podr contraer un nuevo matrimonio, si no han transcurrido por lo menos 300 das desde la fecha en que muri el marido, salvo que probare cientficamente ante la autoridad que va a intervenir en
la celebracin del matrimonio, no encontrarse embarazada.
Igual impedimiento y excepcin se establece para la mujer cuyo
matrimonio se ha disuelto por nulidad o divorcio, en estos casos, el plazo
se contar desde la fecha en que se inscribi la sentencia en el Registro
Civil.
(De tal manera que aqu, claro, como se trata de unas causas de ndole biolgico, la posibilidad de la confusin respecto a la paternidad,
son causas que afectan exclusivamente a la mujer, como es obvio; por esa
razn, es muy lgico que aqu s el legislador haga la distincin y tambin la excepcin que permita el nuevo matrimonio cuando esa confusin
respecto a la paternidad queda totalmente excluda por una certificacin
31
2.-
3.-
divorcio por haber dado a luz la mujer un hijo que no es del marido,
comprobado por sentencia judicial; si hay sentencia judicial que declara que el hijo no es del marido, ya no hay duda alguna respecto a
la paternidad, obvio, y tercero, si el divorcio se produjo por la causal 6ta.), y la lima) del Art. 109. "(la undcima, que es la separacin, era, la separacin por ms de tres aos o de cuatro incluso,si
demandaba el cnyuge que no era el agraviado; naturalmente, si
han pasado tres aos, no hay duda alguna respecto a quin es mejor
dicho, que el marido no es el padre de una criatura que diera a luz
la mujer, o la ex-mujer).
desde antao.
35
as:
La Ley, la Ley 43 modific este Art. 114, y dispuso que debera decir
"En la liquidacin de la sociedad conyugal que se verifique a consecuencia del divorcio, el marido no tendr parte alguna en los bienes adquiridos por la mujer como administradora de sus bienes propios."
quieran a lo largo de su vida matrimonial, o pueden establecer incluso inicialmente un rgimen alternativo, curioso sera, pero podra ser, en los
aos pares, gobiernas t y los aos impares, gobierno yo, o los bisiestos te
tocan a t. Puede establecerse lo que se quiera, y teniendo en cuenta que
son as las cosas, era indudablemente injusto que slamente se pusiera a
salvo los bienes adminitrados separadamente por la mujer y no los que
separadamente pueda administrar el marido.
Ahora, la solucin era realmente suprimir esta disposicin? Esto
lo pongo muy en duda, yo sinceramente pienso que no; lo que debi hacerse
era extender la regla a ambos cnyuges, no suprimirla para ambos, entonces estaramos en una igualdad constructiva, ahora es una igualdad
ms bien negativa y que puede dar lugar a evidentes injusticias, porque
quien ha tenido bienes, no excluidos, porque sera muy raro que ahora todava con respecto a los derechos adquiridos antes de que se suprima la
exclusin de la administracin de bienes tenga bienes excludos, (se suprimi hace ya ms de veinte aos), pero si bienes separados, o una administracin separada, incluso, por qu no admitir una separacin de
facto tanto ms cuando se ha suprimido la institucin de la separacin
conyugal judicialmente autorizada, va a ser ahora muy necesario en la
vida prctica que haya esta separacin de facto y cmo se va a alterar la
realidad de la vida, de que quien ha estado trabajando, desvivindose
para hacer producir sus propiedades, su capital, o sus mismas energas,
su capacidad intelectual o fsica, tenga luego que colasionar todos estos
bienes para la divisin de la sociedad conyugal. Creo que sto es una
gravsima injusticia que redunda o que resulta de la supresin del Art.
114. Ms todava si se tiene en cuenta que el Art. 116 persiste, el Art. 116
dice:
"Si se disolviere el vnculo matrimonial por la causal de separacin con ruptura de las relaciones conyugales, para la liquidacin de la
sociedad conyugal no se tomarn en cuenta los bienes que hubieren adquirido el cnyuge agraviado con su trabajo exclusivo, pues en este caso, dichas adquisiciones se considerarn como patrimonio personal de tal cnyuge".
Ven ustedes el paralelismo de los dos artculos, son casi iguales,
diramos as, pero son "casi", y en el "casi" hay una diferencia muy
grande, primero, porque en el Art. 116 se habla de la disolucin del
vnculo matrimonial por una nica causal, una nica causal que adems
tcnicamente debi modificarse la redaccin, porque ya no es as, ya no se
disuelve el matrimonio por separacin con ruptura de las relaciones conyugales, sino por abandono ilegal del hogar, salvo que se quiera reservar
37
este artculo nicamente para aquellos matrimonios que se disuelvan antes de la vigencia de la Ley, o aplicando la Ley anterior, ya no para el
futuro, lo cual sera establecer tambin una distincin, una diferenciacin
en el tiempo, con notable injusticia, porque unas personas estaran en distinta condicin que otras; luego, sto es simplemente un fallo de redaccin, pero, la causal a la que se refiere el Art. 116 es pues sta de abandono ilegal del hogar. Adems, no slo es distinta la causa, en el caso del
Art. 114, se refiere a cualquier divorcio, y en este 116, slo a la causal,
digamos undcima del Art. 109, para ser ms exactos, sino que tambin, lo
que establece el Art. 116 son los bienes adquiridos por el trabajo exclusivo, en tanto que en el Art. 114 se hablaba de los bienes adquiridos de
cualquier manera, no slo por trabajo, poda ser por ejemplo por frutos civiles, la mujer que tena un patrimonio familiar, un patrimonio separado, porque recibi por herencia unas acciones, y estableci en capitulaciones matrimoniales que las iba a administrar por s misma, cobraba
simplemente sus dividendos, eso no es trabajo exclusivo, sino simplemente cobro de unos frutos civiles, que estn comprendidos en el Art. 114, en
cambio, en el 116, slamente se refiere a lo que se deca antes del peculio
profesional o industrial, que es lo que se ganaba con el trabajo exdusivo.
Entonces sto se mantiene, lo del trabajo exclusivo, pero no se mantiene las adquisiciones por otro ttulo, y por qu?, y se reconoce el derecho a que no intervenga el cnyuge cuando el divorcio ha sido por separacin ilegal, por abandono del hogar, y por qu no en los otros casos?,
pueden ser los otros casos mucho ms graves, de mayor agravio para el
cnyuge inocente, como si ha habido tentativa de asesinato, y sin embargo tiene derecho el que intent asesinar a su marido o mujer a participar
de los bienes que ha adquirido si no ha sido con su trabajo exdusivo, los
intereses de los arriendos de una casa, la venta de unos objetos de arte, lo
que fuere, he all la injusticia grave, a mi modo de ver, de la Ley 88.
Llegamos as al ltimo artculo que vamos a comentar, que es la reforma al Art. 181. Primero leamos para situarnos en el asunto, el Art. 181
deca: "El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales,
como si ellos y sus bienes propios formasen un slo patrimonio (fjense que
es una ficcin, no dice "es dueo", sino "frente a terceros, funciona como si
fuera dueo", porque la propiedad, el derecho de dominio, es erga
hommnes, es frente a todos, es el derecho ms universal, ms extenso, se
puede reclamar a cualquiera que atente contra l, pero, se haca esta ficcin simplemente para efectos del funcionamiento de la administracin
de la sociedad conyugal y se distinguan la administracin ordinaria,
con una serie de presunciones, de autorizacin del otro cnyuge para. que
pudiera funcionar, y los actos de administracin extraordinaria, la ena38
jenacin de inmuebles, el arrendamiento por largos perodos, el gravamen, la limitacin de los derechos reales, imponer una hipoteca, etc., stos eran actos de administracin extraordinaria que no poda realizar
este dueo ficticio, sino con la autorizacin del otro). Leamos todo primero:
El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus propios bienes formasen un slo patrimonio, de manera
que durante la sociedad, los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste, como los bienes sociales, sin perjuicio de los abonos y
compensaciones que a consecuencia de ello, debe el marido a la sociedad,
o la sociedad al marido, y de lo establecido en el Art. 188.
Podrn con todo los acreedores perseguir, subsidiariamente sus derechos en los bienes de la mujer, a consecuencia de un contrato celebrado
por ellos, con el marido o con la mujer autorizada por l".
que:
Este artculo, modificado por la Ley 43, fue quiz el que di origen a
ms comentarios, observaciones, porque indudablemente creaba dificultades innumerables, y ha querido corregir la Ley 88, pero, desgraciadamente, nos deja tambin en una incertidumbre muy grande. Qu dice el
tercer texto, el de la Ley 88?, -dice as:
"El artculo 181 dir:
El cnyuge a cuyo cargo est la administracin ordinaria de los bienes sociales (primer asunto en que hay acierto evidente, ya no se dice "el
marido", sino "el cnyuge a cuyo cargo est la administracin de los bienes sociales", puede ser el uno, puede ser el otro, en sto, est en lo exacto,
en lo correcto). El cnyuge, a cuyo cargo est la administracin ordinaria
de los bienes sociales, necesitar de la autorizacin expresa del otro cnyuge para realizar actos de disposicin, limitacin, constitucin de gravmenes (sobre qu?) bienes inmuebles, vehculos a motor y acciones o
participacioes mercantiles que pertenezcan a la sociedad conyugal. ( De
(que no sea automotor TM , pienso que se podra discutir al Dr. Emilio Romero y decirle, el yate s es un automotor, pero, eso es una cuestin simplemente relativa al ejemplo que l pone). Lo que quiero significar es sto: Hay un motivo muy serio, para la interpretacin que l da, si ambos
son dueos, son copropietarios y si uno slo de ellos vende, est vendiendo
la mitad, que s es cosa propia, y la otra mitad, que es cosa ajena, y entonces estamos en el caso de la figura jurdica de la venta de cosa ajena,
que vale, a diferencia del efecto que seala el Art. 181 modificado, que es
el de la nulidad relativa; una cosa no puede ser a la vez vlida y nula
relativamente, de tal manera que, vean ustedes, que la reforma no es
clara. Ahora, yo me acojo precisamente a este argumento y digo: Si caben
estas dos interpretaciones, estamos en el caso de que la Ley no es clara, si
la Ley no es clara, entonces s cabe acudir al espritu, porque lo que nos
prohibe el Art. 18 es acudir al espritu de la legislacin o a su historia
cuando el tenor de la Ley es claro, pero cuando no es claro, entonces, hay
que acudir al espritu, cul es el espritu?, -los considerandos de la Ley.
La Ley dice que lo que ha querido es evitar las cortapisas, los obstculos,
las dificultades que existan en la Ley 43 y que trababan las relaciones
de la sociedad conyugal hasta el punto de casi paralizarla, luego, no podemos entender que, el legislador, un ao ms tarde, se empee en nuevamente trabar las relaciones y poner nuevas dificultades. Hay que apartarse del tenor literal, no hay ms remedio que forzar la interpretacin
de la ley, que no interpretarla, como la interpreta con sabidura jurdica
indiscutible, el Dr. Emilio Romero, y con enorme fundamento legal, pero
hay que apartarse de la interpretacin, si se quiere, un poco ms clsica,
ms ortodoxa, ir por un camino un poco heterodoxo de acudir al espritu
41
terpretemos en el sentido de que el legislador ha querido; adems, en apoyo de esta tesis ma, podra decirse, el Art. 181 es una norma ms especfica porque se refiere al caso concreto de la enajenacin, limitacin o
gravamen, en cambio, el Art. 182 se refiere en general a la administracin y, el mismo Cdigo dice tambin, que las normas especiales prevalecen sobre las generales, son una especie de excepcin, entonces, por all
tambin podra encontrarse una forma de salvar el texto de la Ley.
Muy acertado, en cambio, el Art. 181, la reforma, en lo que viene a
continuacin, en el establecer que:
"La omisin del consentimiento expreso del cnyuge que no administre los bienes sociales o de la autorizacin del Juez, en su caso, ser
causa de nulidad relativa del acto o contrato".