Barnes - El Principio de Proporcionalidad. Estudio Preliminar
Barnes - El Principio de Proporcionalidad. Estudio Preliminar
Barnes - El Principio de Proporcionalidad. Estudio Preliminar
Estudio preliminar
Javier Barnes
de esa concepcin general en la que hunde sus races. Pero, al mismo tiempo, el exa-
men al microscopio de su estructura interna evidencia de inmediato la complejidad y
hondura dogmtica que su fisiologa encierra, como por dems acreditan la abundan-
te literatura y jurisprudencia de los ltimos decenios en tantos pases occidentales.
Aqu y ahora, sin embargo, hemos de renunciar al estudio de detalle, como tambin a
cualquier recorrido por ese universo, por el que habremos de pasar de puntillas,
para ofrecer, ms modestamente, una apretada sntesis, con menos matices si se quie-
re, aunque, eso s, un retrato realista y una imagen proporcionada del principio.
1. Concepto
16
El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
3
Sobre estos ejemplo, vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional, nm. VIII, en este
nmero.
4
Sobre supuesto anlogo, en relacin con el derecho de huelga y la actividad de un piquete in-
formativo, vid. STC 37/1998. Obviamente, lo que aqu importa es la proporcionalidad en trminos
constitucionales o jurdicos, no polticos. La disolucin de una manifestacin, p. ej., puede merecer la
censura poltica, aunque no desde una perspectiva jurdica.
5
Sobre este ejemplo, vid. la STEDH de 21 de octubre de 1997, caso de Boujlifa v. Francia, n-
mero 23 (opinin del Consejo de Estado), as como el resto de la sentencia y votos particulares. O en
cuanto a la proporcionalidad de la entrada de la polica en el domicilio por referencia al mismo pre-
cepto, v. gr., Sentencia de 23 de septiembre de 1998 (caso McLeodv. Gran Bretaa), etc.
17
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Principio de idoneidad: por ejemplo, una norma que, para prevenir posibles
perjuicios al cliente por inadecuado asesoramiento o venta de productos defectuosos,
obligara a que todo comerciante adquiriera unos conocimientos sumamente genricos
y comunes a cualquier comercio, nada especializados, puede resultar inidnea o intil
para la proteccin del consumidor, finalidad para la que ese requisito habra nacido7.
Principio de necesidad: v. gr., en lo que hace a la investigacin de la paterni-
dad por relacin con el derecho a la intimidad y a la integridad fsica, el Tribunal
Constitucional espaol tiene declarado que las pruebas biolgicas que adems con-
llevan la prctica de una intervencin corporal tan slo se justifican cuando sean
indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, de tal suerte
que, cuando la evidencia de la paternidad pueda obtenerse a travs de otros medios
probatorios menos lesivos para la integridad fsica, no est autorizado el rgano judicial
a disponer la prctica obligatoria de los anlisis sanguneos8.
Principio de proporcionalidad en sentido estricto: por ejemplo, la prdida de
un derecho por la inobservancia de una formalidad menor puede constituir un su-
puesto de infraccin de este criterio9. Un mbito tradicional de aplicacin es el del
derecho de acceso a la jurisdiccin y al recurso10. As incurrira en desproporcin una
sentencia de inadmisin, con la consiguiente prdida del derecho a una resolucin de
fondo (art. 24.1 CE), dictada como consecuencia del incumplimiento de un requisito
menor y en el fondo satisfecho por otra va, como pudiera ser el de la comunicacin
previa a la Administracin de acuerdo con lo que dispusieran los arts. 110.3 de la Ley
30/1992 y 57.2.f LJCA 1 '. O, en otro terreno, la prohibicin de ejercer el comercio
por el hecho de haber obtenido la formacin y experiencia en un determinado pas,
en el caso concreto, result ser una restriccin desproporcionada12; en cambio, fue ca-
lificada de proporcionada la prohibicin de que, salvo los directos interesados, cual-
quiera, incluido quien afirma ser el padre biolgico, pueda cuestionar la paternidad13;
como tambin la colegiacin obligatoria a las Cmaras14; etc. Son muy numerosos los
6
Vid. Presentacin.
7
As, el Tribunal Constitucional Federal alemn (TCF): BVerfGE 19, 330, 338 y s.
8
Cfr. STC 7/1994, fundamento jurdico 3.C.
9
Son abundantes los pronunciamientos de la jurisprudencia de Luxemburgo sobre este extremo.
10
As, en jurisprudencia constante, en primer lugar, del TEDH. Vid., p. ej., las Sentencias de 19
de febrero de 1998 (caso Edificaciones March Gallego, S.A., v. Espaa); de 30 de octubre de 1998, caso
F.E. v. Francia, nm. 44 y la jurisprudencia all citada; de 10 de julio de 1998 (caso Tinnelly &C Sons
Ltd. andothers andMcElduffandothers v. Gran Bretaa), nms. 77 y ss.; etc. Igualmente, el Tribunal
Constitucional espaol (vid. introduccin a la jurisprudencia constitucional, nm. XIV, in totum).
11
Cfr. STC 152/1996, 2, en relacin con la 76/1996, fundamento jurdico 4.
La ponderacin entre el modesto fin que persigue la comunicacin previa (preparacin de la defensa
de la Administracin; ms discutible el eventual arreglo extraprocesal), de un lado, y el sacrificio del dere-
cho a la tutela judicial efectiva, de otro, debiera llevar a una conclusin favorable a ste, segn las circuns-
tancias que concurran (v. gr.: impugnacin de un acto presunto o denegacin expresa sin cita en el pie de
la preceptiva comunicacin previa; interposicin del recurso contencioso; remisin del expediente a la
Sala; contestacin de la demanda oponindose al fondo; no se le da oportunidad de subsanacin, etc.).
12
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional austraco de 7 de octubre de 1997.
13
Cfr. Sentencia de la Corte de Arbitraje belga 41/97, de 14 de julio de 1997.
As, adems del TCF alemn, ms recientemente el Tribunal Constitucional hngaro, Senten-
cia de 1 de julio de 1997. El resultado del juicio depende del trmino de comparacin, que puede ser
distinto en cada ordenamiento.
18
El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
ejemplos que cabe extraer de la jurisprudencia del Convenio por quiebra de la razona-
ble relacin entre el fin perseguido y el medio elegido (proporcionalidad en sentido
propio): v. gr., la disolucin de partidos polticos15; la denegacin de constitucin de
una asociacin16, etc.
19
Javier Barnes
dica que el principio es inherente a un Estado social y democrtico de Derecho como el q u e la Cons-
titucin configura (art. 1.1 CE), y en su fundamento jurdico 8 afirma q u e es inherente al principio
de legalidad que es propio de un Estado de Derecho.
18
La S T C 50/1995, fundamento jurdico 7, seala q u e este principio es inherente al valor justi-
cia y muy cercano al de igualdad, si bien nada aade respecto a las relaciones, sin duda estrechas, q u e
guardan la proporcionalidad y la igualdad. Vid. sobre este extremo la Introduccin a la jurispruden-
cia constitucional, n m . II.
19
Cfr. fundamento jurdico 8. Aqu la arbitrariedad parece utilizarse en sentido amplio y genri-
co, comprensivo d e muchas especies, una de las cuales sera la desproporcin. Vid. infra, VI.2.
20
Cfr. fundamento jurdico 9. Esta S T C ha sido reiterada por las 7 6 y 8 8 / 1 9 9 6 .
21
La referencia universal a esta clusula, desde luego, algo vaga y genrica, viene a ser u n a espe-
cie de abreviatura, sin duda acertada, d e otras races y vinculaciones constitucionales. Pero imbuida
como est la clusula del Estado de Derecho del valor o idea d e justicia material, representa su mejor
apoyo. C o n todo, los mejores esfuerzos n o deben dirigirse tanto a localizar su ubicacin en el texto
constitucional, cuanto a indagar su estructura y fisiologa. Vid., en tal sentido, K. STERN, Das Staats-
recht der Bundesrepublik Detttschland, vol. III/2, Beck, 1994, pgs. 770, 7 7 3 .
22
Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional, p . ej., nms. 1.2 y VIL
23
Vase la introduccin a la jurisprudencia constitucional e infra, n m . VIII.
20
El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
24
Vid. Presentacin.
25
En cuanto a la proporcionalidad de la intervencin sobre la propiedad puede verse la obra c o -
lectiva, por m coordinada, Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garanta indemnizatoria en el
Derecho Europeo y Comparado, Ed. Tecnos, Madrid, 1995, especialmente los estudios relativos a la
propiedad en la Constitucin espaola, en la jurisprudencia europea y en la Constitucin alemana.
A mi juicio, por lo dems, tiene plena justificacin la renuncia del T E D H a discriminar la necesi-
dad en el caso de una expropiacin frente a una mera delimitacin, c o m o se abunda en la obra citada.
En un tono algo ms crtico, que aqu no se comparte, vid. el trabajo d e la jurisprudencia del T E D H ,
n m . II.2, en la presente Revista.
21
Javier Barnes
22
El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
to; 1.2 del Sptimo), criterio que la jurisprudencia ha hecho luego extensivo a los res-
tantes derechos. Sobre l ha construido la proporcionalidad propia o estricta. Como
es bien sabido, la Comisin y el Tribunal enjuician sistemticamente la proporciona-
lidad de la injerencia o intervencin sobre el derecho o libertad afectado31.
En el Derecho Comunitario el principio ha adquirido, desde la dcada de los
setenta, una importancia extraordinaria para proyectarse en todos los mbitos (nor-
mas y actos de aplicacin; Administracin directa e indirecta; sobre los derechos, en
particular las cuatro libertades fundamentales de circulacin, y en el ejercicio de com-
petencias). La proporcionalidad comunitaria y nacional no se solapan ni interfieren
habida cuenta de que el trmino de comparacin se rige por su respectivo marco u or-
denamiento. As, la primera se refiere siempre a los derechos e intereses reconocidos
por el Derecho Comunitario, cualquiera que sea el origen de la intervencin pblica,
estatal o comunitaria.
En lo que hace a nuestro sistema interno, y con independencia de la interac-
cin e incidencia del Convenio y del Derecho Comunitario, desde sus inicios la juris-
prudencia constitucional espaola exige a todos los poderes pblicos la estricta obser-
vancia del principio 32 .
31
C o n independencia del estudio sobre el Convenio en el presente nmero y al que nos remiti-
mos, pueden verse tambin, por su singularidad, las referencias hechas en la introduccin a la juris-
prudencia constitucional, al derecho a la igualdad (nm. II) y al de asociacin (nm. XI), y, en cuan-
to a la propiedad, la obra colectiva Propiedad, expropiacin y responsabilidad, cit. (nota 25).
32
Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente nmero.
La jurisprudencia de la Sala Tercera del T S , en lneas generales, no se ha hecho eco de la ms reciente
doctrina constitucional acerca de su contenido y alcance.
33
Vid. la sntessis de K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III/2, Beck,
1994, especialmente, pg. 765.
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Javier Barnes
relacin con la proporcionalidad a catalogar todas las fuentes de las que se ha nu-
trido.
Entre los presupuestos jurdicos y polticos que determinaron su nacimiento y
formacin con el perfil actual destaca, sin duda, la concepcin alumbrada por el Esta-
do liberal que emerge en los albores de la Edad contempornea, tras el estallido de la
Revolucin francesa a fines del siglo XVIII, y a lo largo del XIX. El nuevo Estado liberal
asume como funcin bsica la conservacin de la paz y de la seguridad interna y ex-
terna, como instrumentos garantes del bienestar de sus ciudadanos. En este contexto,
la jurisprudencia contribuira a la creacin de un Derecho Administrativo llamado a
disciplinar en clave jurdica la intervencin pblica protagonizada por la polica ad-
ministrativa. Ya en poca temprana, ejerceran los tribunales un decidido control
sobre la adecuacin de los medios a la finalidad perseguida por la Administracin en
el mbito de la actividad de polica, revisando si las medidas adoptadas excedan de lo
estrictamente necesario, esto es, de lo que el propio fin demandaba. El Tribunal Ad-
ministrativo Superior de Prusia, el ms importante de la poca en materia contencio-
so-administrativa en el mundo germnico, asumira un claro liderazgo en la direccin
apuntada. El principio de proporcionalidad, entendido en su origen como principio
de necesidad de la intervencin o del medio ms moderado posible, fue acreciendo
con el correr del tiempo de la mano de la jurisprudencia y de la doctrina alemanas, y
abrindose paso en medio de una notable confusin terminolgica, hasta cobrar su
sentido actual34. Ejerce, desde luego, una evidente fascinacin como tcnica de limi-
tacin del poder. Y para el TCF alemn, posee un notable valor simblico, por cuan-
to sintetiza la concepcin bsica que la Constitucin encierra, tanto en lo que hace a
la posicin del individuo ciudadano, y no subdito en la sociedad, como en pun-
to a la funcin de los poderes pblicos en el mbito de los derechos35.
3
Los precedentes doctrinales ms recientes, sin embargo, se localizan en el siglo xvill, en los de-
nominados principios de necesidad y de ponderacin de la accin estatal, inducidos como lmites in-
herentes a la intervencin pblica, que postularan algunos de los cultivadores del denominado Dere-
cho de Polica (C. G. SVAREZ, BLACKSTONE). A fines de ese siglo aparece por vez primera el trmino
proporcionalidad (Verhaltnismafigkeit) en un tratado de Derecho de Polica. De esta limitacin n-
sita a la materia de polica y orden pblico extraeran la jurisprudencia y la doctrina el principio de
necesidad de la intervencin limitadora o de proporcionalidad, tambin llamado prohibicin de
exceso la terminologa es fluctuante. Otto MAYER, fundador del Derecho Administrativo ale-
mn, hablara de la metamorfosis o transformacin de la proporcionalidad como fundamento o prin-
cipio de Derecho Natural en un lmite jurdico concreto y operativo.
En la segunda posguerra pasara al Derecho Constitucional, de la mano de la jurisprudencia del
TCF, de acuerdo con la cual se trata de un principio general de rango constitucional, inserto en la
clusula del Estado de Derecho que preside la actuacin de todos los poderes pblicos.
35
Para una introduccin a esta temtica pueden verse, en primer trmino: K. STERN, Zur
Entstehimg und Ableitung des bermafverbots, F. S. fr Peter Lerche, Beck, Mnchen, 1993; y
E. SCHMIDT-ASSMANN, en ISENSEE/KiRCHHOF, Handbuch des Staatsrechts, Heidelberg, 1987, tomo I,
24, nm. 87, y las referencias doctrinales en nota nm. 256, as como F. WlEACKER, Gesichtilichen
Wurzeln des Prinzips der verhaltnismafigen Rechtsanwendung, Festschrift fr Roben Fischer, 1979.
Asimismo: H. J. BECKER, Das verfassungsmiifige Prinzip der Verhaltnismafigkeit. Bericht und Betrach-
tungen berdie Helgoldnder Richtertagung 1977, RiA, 1977, 212; G. H. v. BERG, Handbuch des Teuts-
chen Policeyrechts, pgs. 89-91; Deutsches Verwaltungsrecht, vol. I, 1.a ed., 1895, pg. 267; R. DESCHS-
LING, Das Verhaltnismafigkeitsgebot. Eine Bestandsaufhahme der Literatur zur Verhiiltnismafiigkeit staa-
tlichen Handelns, Ed. F. Vahlen, Mnchen, 1989, pgs. 2 y ss.; G. DRlG, AoR, vol. 81 (1956);
R. v. KRAUSS, Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit (1955); H. KRGER, DVBl, 1950, 625 (628);
Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, pg. 27; P. LERCHE, bermaf und Verfassungsrecht
(1961); H. SCHNEIDER, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, vol. II, pags. 393 y ss.; J. SCHWAR-
ZE, Europaisches Verwaltungsrecht, vol. II, pg. 662; L. HlRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhalt-
nismafigkeit (1981), pgs. 2-19; etc. Por ltimo, son de inters tambin las Sentencias del TCF:
BVerfGE 19, 342 (348 y ss.); 23, 117 (133), de 1965 y 1968, respectivamente.
24
El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho supera el juicio
de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres re-
quisitos o condiciones: si la medida era susceptible de conseguir el objetivo propues-
to...; si, adems, era necesaria en el sentido de que no exista otra medida ms mode-
rada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma
era proporcionada en sentido propio, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse
de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bie-
nes o valores en conflicto36.
36
STC 66/1995, fundamento jurdico 5.
25
Javier Barnes
creto grado de efectividad (intensidad, extensin, etc.) con el que el poder pblico as-
pira a satisfacerlo (una proteccin mxima o preferente de la flora y la fauna, por
ejemplo, frente a otros eventuales usos, con la consiguiente minoracin de los poten-
ciales beneficios empresariales o dominicales de los titulares de los predios afectados).
El juez de los derechos y libertades ha de aceptar, como trmino fijo de la compara-
cin, el fin en toda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos desde
este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo sea
pretendido por el poder pblico 37 .
Obviamente, si se baja el volumen e intensidad en la bsqueda de ciertos valores
o bienes, o en la persecucin del inters general a manos de una determinada poltica
sectorial, tambin se producir, paralelamente, un impacto menor sobre algunos de-
rechos y libertades con ms presencia en ese sector. Pero ello pertenece a la esfera
constitucionalmente reservada al legislador, que es el llamado a ponderar todos los
bienes, valores y derechos en juego, por otra parte, siempre en difcil equilibrio. A na-
die escapa el efecto domin que, desde luego, produce la intervencin pblica sobre
cualquier derecho respecto de otros bienes, valores o derechos tambin constitucio-
nalmente reconocidos. Pero desde el ngulo de la divisin de poderes, se entiende que
la mera existencia de una alternativa ms moderada no suponga que la restriccin sea
sin ms desproporcionada en trminos jurdicos. Slo en la hiptesis de que salte a la
vista que existe una alternativa menos restrictiva, susceptible de alcanzar el fin con el
mismo grado de efectividad, ntese bien, podr concluirse en la desproporcin de la
medida38.
El test de proporcionalidad en sentido estricto, en cambio, introduce el re-
sultado perseguido en su anlisis y cuando da positivo porque el balance sea
abiertamente deficitario impide o bloquea la persecucin del fin a travs de ese
medio^.
37
As tambin se sostiene en otros ordenamientos, como en los germnicos, en Estados Unidos,
Holanda, etc. {vid. informes nacionales), aun cuando la jurisprudencia no siempre sea rectilnea.
3lf
As, no le compete al juez constitucional valorar si se puede proteger con menor exigencia el
medio ambiente flora y fauna, v. gr. con la intencin de conseguir as un menor gravamen sobre
los propietarios de los terrenos afectados; como tampoco postular una rebaja en la exigencia de la en-
seanza superior a fin de que los requisitos de acceso derecho a la educacin sean menos riguro-
sos. Le corresponde examinar exclusivamente si ese mismo nivel de proteccin medioambiental por el
que ha optado el legislador puede ser alcanzado de forma manifiesta con menores cargas para los
titulares dominicales; etc.
3y
Por ejemplo: en ningn caso puede disponerse por el juez la prctica de una intervencin cor-
poral destinada a la investigacin de la paternidad cuando pueda suponer para quien tenga la obliga-
cin de soportarla un grave riesgo o quebranto para su salud. Cfr. STC 7/1994, fundamento jurdi-
co 3.D. Una medida tal, en efecto, rompera el razonable equilibrio entre los beneficios que se persi-
guen y los perjuicios generados.
26
El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
40
Vid. v. gr. S T C 66/1991, fundamento jurdico 4.
41
O t r o buen ejemplo lo representa la S T C 207/1996: prueba indiciara cuya prctica repercute
con fuerza sobre derechos fundamentales, y la finalidad mediata por ella perseguida.
42
N o por inexcusable y artesanal, es por ello menos ardua en tantas ocasiones, en particular
cuando se enjuicia la proporcionalidad en la ley, y sta no explcita la finalidad de la medida.
43
Vid. la Presentacin del presente nmero y, respecto de la Administracin, vid. supra n m .
27
Javier Barnes
Ciertamente, cualquier intrprete y aplicador del Derecho tiene una visin nti-
ma de lo que compensa o no, de lo que puede valer la pena o, lo que es lo mismo, de
lo que es o no proporcionado. Pero el principio de proporcionalidad no sacraliza esa
concepcin libre y personal, no permite imponer nuestra propia ponderacin a los
dems y, menos an, frente a la decisin discrecional de la Administracin pblica,
de las resoluciones judiciales o contra lo que la norma ha dispuesto.
28
El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
ptimo por ms moderado, sino slo para anular aquellas que se siten en
el extremo inferior de la escala.
Un acto o resolucin del poder pblico y, con mayor razn, una norma jurdica
no es inconstitucional por desproporcionada por el mero hecho de que pudiera haber
sido ms moderada o equilibrada, menos restrictiva o ms til. Lo ser exclusivamen-
te si resulta absoluta, radical y manifiestamente intil, excesiva o desequilibrada en los
trminos indicados y en los que se insistir ms adelante, del mismo modo que una
resolucin judicial no es contraria al art. 24.1 CE, segn jurisprudencia constante,
porque pudiera haber sido ms razonable, sino slo si se muestra manifiestamente
irrazonable o arbitraria. No tiene por objeto, en efecto, garantizar el trato ms suave
posible a los ciudadanos sino, en su caso y ms modestamente, expulsar aquellas reso-
luciones, actos y normas que incurran manifiestamente en un sacrificio intil, absolu-
tamente innecesario o desproporcionado 47 .
29
Javier Barnes
As se entiende que nuestro Alto Tribunal, al igual que han hecho otros Tribuna-
les Constitucionales5^, haya negado, por ejemplo, que no es contrario a este principio
la pena prevista por insumisin establecida en su momento por el Cdigo PenaP^; o
que tampoco sean desproporcionadas las medidas de seguridad previstas para los ena-
jenados mentales en funcin de su peligrosidad social54, etc.
Otra cosa es que, al margen de la pena abstracta (proporcionalidad en la ley pe-
nal), en el plano del proceso aplicativo de la pena al caso concreto, pueda el rgano ju-
dicial infringir la proporcionalidad en la aplicacin de la ley penal, hiptesis sta ms
factible, con independencia de cul sea el proceso o procesos en los que pudiera repa-
rarse una tal lesin 5 5 . As, el Tribunal Constitucional espaol tiene afirmado que es
49
Adems del trabajo monogrfico del Prof. LASCURAN, La proporcionalidad de la norma penal,
en el presente nmero, vase la introduccin a la jurisprudencia constitucional nm. IV. 1.
50
Antes de ofrecer un fundamento ms slido a esta afirmacin es obligado notar que: 1) aludi-
mos aqu a la cuanta d e la pena (en sentido amplio) y queda fuera de nuestra consideracin cualquier
otra dimensin como la finalidad a la que sirve, etc.; y 2) hablamos de la proporcionalidad de las pe-
nas en trminos de exigibilidad constitucional, como es claro.
51
Sobre la intensidad del escrutinio que cabe ejercer, vid. adems nm. VIII.
52
V. gr.: el T C F alemn desestim una cuestin de inconstitucionalidad por entender que no era
contraria al principio constitucional de proporcionalidad una pena de dieciocho aos por narcotrfico,
que se le impondra a un ciudadano en caso de concederse la extradicin (cfr. Sentencia de 31 de mar-
zo de 1987, pgs. 16-17, y la jurisprudencia all citada); o la U.S. High Court, una pena de cadena per-
petua por posesin de droga, en la Sentencia de 27 de junio de 1991, a la que ms adelante se alude.
53
Cfr. S T C 55/1996. Dichas penas son de prisin menor en sus grados medio o mximo (de dos
aos, cuatro meses y un da a seis aos) y de inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena.
54
Cfr. S T C 24/1993.
55
Aunque en sentido desestimatorio, es de notable inters en la materia la Sentencia de la U.S.
High Court de 27 de junio de 1991 (caso Alien Harmelin, Petitioner v. Michigan), no ya por la extre-
ma dureza de la pena impuesta en relacin con el delito cometido (cadena perpetua por estar en pose-
sin de 672 gramos de cocana), sino porque el Tribunal hace un largo excurso sobre el principio de
proporcionalidad de las penas en la Constitucin en un sistema en que, a diferencia de otros, prescri-
30
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El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
vo). Aunque excede en mucho del objeto de nuestro anlisis, por razones anlogas,
parece an ms problemtica la mensurabilidad de esta otra dimensin.
33
Javier Barnes
seleccin de sentencias, algunas de sumo inters, que aplican el principio de proporcionalidad en ese
perodo:
Sentencias del Consejo Constitucional francs de 22-4-1997 (97-389 DC); de la Corte Constitu-
cional italiana de 23-7-97 (271/197); del Tribunal Federal suizo de 19-3-97 (igualdad de oportunida-
des entre hombres y mujeres e igualdad en el resultado), 16-4-97 y 12-11-97 (libertad religiosa y velo
de una profesora); de la Corte de Arbitraje belga nms. 7, 40, 41 (lmites legales a la investigacin de
la paternidad), y 54/97; del Tribunal Supremo neerlands de 21-3-97; del Tribunal Constitucional
hngaro de 19-3-97 (libertad de prensa), 1-7-97 y 5-11-97 (la penalizacin de conductas como lti-
mo instrumento); del Tribunal Constitucional austraco de 7-10-97; del Tribunal Constitucional po-
laco de 21-5-97, 28-5-97, 24-6-97 y 15-10-97, todas sobre temas de particular inters (aborto, secre-
to de las comunicaciones, secreto bancario); del Tribunal Constitucional esloveno de 16-1-97 (liber-
tad de empresa), 30-1-97 (libertad de profesin) y 23-5-97, de notable importancia; del Tribunal
Constitucional checo de 6-3-97; del Tribunal Supremo de Estonia de 11-6-97, etc.
Con mayor razn, interesa recordar la constante utilizacin por el TEDH y el TJCE. Por lo
que hace al primero, entre las ms recientes, destacan las siguientes Sentencias: de 29 de enero de
1997 (Boychelkia v. Francia); 21 de octubre de 1997, caso Boujlifa v. Francia; 23 de octubre de 1997,
caso The National & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building Society and the Yorkshi-
re Building Society v. Reino Unido; 16 de diciembre de 1997, caso Camenzindv. Suiza; 19 de diciem-
bre de 1997, caso Brualla Gmez de la Torre v. Espaa; 30 de enero de 1998, caso United Communist
Party of Turqua andothers v. Turqua; 19 de febrero de 1998, caso Edificaciones March Gallego, S.A.,
v. Espaa; 19 de febrero de 1998, caso Kaya v. Turqua; 24 de febrero 1998, caso Larissis and others v.
Grecia; 25 de mayo de 1998, caso The Socialist Party and others v. Turqua; 10 de julio de 1998, caso
Tinnelly &C Sons Ltd. and others and McElduffand others v. Reino Unido; 10 de julio de 1998, caso Si-
diripoulos andothers v. Grecia; 23 de septiembre de 1998, caso Malige v. Francia; 23 de septiembre de
1998, caso McLeod v. Reino Unido; etc.
Por otra parte, y aunque el documentado estudio del tema en el Derecho Comunitario en el pre-
sente nmero hace innecesaria toda cita, merecen destacarse, a nuestro juicio, en el ao 1997, las Sen-
tencias del TJCE de 27-2-97 (asunto 177/95); 15-4-97 (asunto 27/95); 26-6-97 (asunto 368/95).
67
Al margen de la obligada remisin a los informes nacionales, pueden ser ilustrativas algunas
expresiones jurisprudenciales que han servido para anular determinadas medidas por desproporciona-
das: ... ningn hombre en su sano juicio adoptara tal resolucin (judicial review en Gran Breta-
a); nadie prende fuego en su casa para hacer una chuleta de cerdo (Tribunal Supremo norteameri-
cano); la medida es abiertamente irrazonable (Corte Constitucional italiana, entre otros), etc.
34
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71
Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional nm. II.
72
El principio de proporcionalidad se integra e involucra a u n q u e sin disolverse dentro de
los criterios que tanto el legislador como, en particular, el aplicador del Derecho, han de considerar
cuando se enfrentan a situaciones de conflicto entre derechos constitucionalmente garantizados.
73
Cfr. STC 26/1990, fundamento jurdico 11.A. En iguales trminos, entre otras, STC
24/1990, fundamento jurdico 6.
74
Cfr. S T C 136/1989, fundamento jurdico 4 .
Aqu se ha de ponderar, desde la perspectiva de la proporcionalidad, una finalidad (la reparacin
de dos derechos fundamentales vulnerados por una sancin) y unos medios. Es, pues, el propio T r i -
bunal Constitucional el q u e se ajusta expresamente al principio de proporcionalidad, dentro del mar-
co que la legalidad aplicable le autoriza, advirtiendo a este propsito que el art. 55.1 L O T C permite
graduar la respuesta constitucional a la vulneracin de los derechos fundamentales en funcin no slo
de las propias exigencias del derecho afectado, sino tambin de la necesaria preservacin de otros de-
rechos o valores merecedores de proteccin.
75
Vanse, v. gr., SSTC 172/1990, fundamento jurdico 4; 219/1992, fundamento jurdico 4, etc.
76
Cfr., v. gr., S T C 219/1992, fundamento jurdico 2, y la jurisprudencia all citada.
Algunos pronunciamientos emplean el trmino desproporcin o sacrificio desproporcionado
como sinnimo de uso o ejercicio abusivo de un derecho por parte de u n o de los titulares (p. ej., del
derecho a la informacin en detrimento del derecho al honor: S T C 219/1992, fundamento jurdico
4), sin que, en rigor, por tanto, puedan homologarse estos supuestos con lo que aqu se contempla.
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El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
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81
Los ejemplos son tan numerosos q u e su cita resulta innecesaria. En el caso de la jurisprudencia
europea del Convenio, esta expresin es constante. En relacin con Estados Unidos, es de inters la
Sentencia, ya citada, BMW v. Dr. Gore {vid. III.3). En el judicial review britnico, la desproporcin
ha sido catalogada como una clase o aspecto de la irrazonabilidad, esto es, como una de las especies
que mira al fondo mismo de la resolucin impugnada. Cfr. la decisin R.v. Secretary of State for the
Home Department ex parte Brind (1991). (Una notable introduccin al sistema britnico, con inde-
pendencia del informe nacional, en D E SIMITH, WOOLF y JOWELL, Judicial Review of Administrative
Action, Sweet & Maxwell, Londres, 1995, pgs. 549-607). As, v. gr., se desprende tambin del infor-
me nacional holands, en el presente nmero.
82
Por todas, la S T C 142/1993, fundamento jurdico 9, y la jurisprudencia all citada. Mientras
la norma no carezca de toda explicacin racional no podr ser tachada de arbitraria. Se supera, pues,
ese test cuando no sea posible concluir que la norma carece de finalidad ni sta puede considerarse
irracional. En ello se agota el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad. En cambio, el juicio de pro-
porcionalidad no puede hacerse con base en el principio de arbitrariedad del art. 9.3 C E , sino sola-
mente cuando la eventual falta de proporcin implique un sacrificio excesivo o innecesario de dere-
chos que la Constitucin garantiza.
Vase la introduccin a la jurisprudencia constitucional espaola en el presente n m e r o
(cfr. n m . II, infine).
83
Vid. el estudio introductorio, n m . II.
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84
En p u n t o al reparto horizontal, vid. el informe nacional norteamericano.
85
Sobre el tema podran verse mis trabajos: El principio de subsidiariedad y su impacto sobre
las Regiones europeas, en Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1994, pgs. 823-862; y
Das Subsidiarit'tsprinzip nach dem Maastrichter Vertrag, en el volumen colectivo Europdische Inte-
gration und nationale Rechtskulturen, Fundacin H u m b o l d t , Cari Heymanns Verlag, Kln-Berlin-
B o n n - M n c h e n , 1995, pgs. 311-334.
86
Por lo q u e se refiere, en cambio, a las Corporaciones locales y a la existencia d e algunos ele-
mentos emparentados c o n la lgica d e la proporcionalidad frente al desapoderamiento legislativo de
la esfera competencial local, puede verse m i trabajo Subsidiariedad y autonoma local en la Constitu-
cin, en Anuario del Gobierno Local (1997), pgs. 53-97, particularmente 7 8 y ss. y 95-96.
87
T a m b i n cuando la C o m u n i d a d ejerce competencias exclusivas, p o r expreso m a n d a t o del
art. 3B T C E , segn Maastricht. Tngase en cuenta q u e el proyecto de Tratado de Amsterdam ha in-
corporado un Protocolo, como anexo al Tratado constitutivo d e a C o m u n i d a d Europea, sobre apli-
cacin del principio d e subsidiariedad y proporcionalidad (cfr., en particular, nms. 6 y 7).
39
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bles fijadas por el Estado 88 , esa lnea, sin embargo, ha sido luego explcitamente corre-
gida 89 . Con todo, si se llegara a utilizar su filosofa en el sentido de exigir que el ente
titular de la competencia intervenga con la menor intensidad posible, o en la medida
en que sea estrictamente indispensable, al objeto, ntese bien, de conciliar varios ttu-
los enfrentados o, ms an, de moderar la inercial expansividad de determinados ttu-
los, estara dotado entonces de un significado distinto al que aqu se emplea, puesto
que la relacin de medio a fin no pivotara sobre el binomio poder pblico-libertad.
Se reclamara la moderacin respecto del ejercicio de una competencia a fin de amor-
tiguar su impacto sobre otra esfera competencial.
88
As, en materia sancionatoria el Tribunal, en algunas ocasiones, ha entendido que el artcu-
lo 149.1.1. C E , en relacin con el art. 2 5 C E , se traduce en una suerte de prohibicin de que las C o -
munidades Autnomas establezcan diferencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido
respecto del rgimen jurdico aplicable en otras partes del territorio. Vase, para un anlisis crtico, las
consideraciones vertidas en el Informe sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en proce-
sos competenciales, en la obra colectiva La Sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley, Cuadernos
y Debates, n m . 66, T C - C E C , 1997, pgs. 292-295.
89
Cfr. S T C 61/1997, fundamentos jurdicos 7 y ss. Vid. la introduccin a la jurisprudencia
constitucional que se contiene en el presente nmero.
90
Recurdese, en efecto, los pasos q u e sigue en su revisin: si la medida representa una injerencia
sobre el derecho; si tiene base legal; si persigue un fin legtimo; si es proporcionada, etc.
91
Para una introduccin al tema, vid. el estudio de la jurisprudencia del C E D H , nm. Il.l.b), y
la bibliografa all citada. Por encima de las evidentes razones d e fondo que fundamentan esta doctri-
na y q u e all se apuntan, ha de notarse asimismo que, tcnicamente, desde el test de lo razonable, no
es posible ir mucho ms lejos en el control, y menos an cuando d e un juez europeo se trata, habida
cuenta su mayor lejana y su ms limitada funcin institucional de mnimo de mnimos, esto es, de un
mnimo comn denominador europeo, un solar comn. Vid. infra, nm. VIII.
40
El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
y2
A ttulo de ejemplo en relacin con el derecho de propiedad, valga la remisin a la obra colec-
tiva Propiedad, expropiacin y responsabilidad(nota 25), pgs. 37-38.
41
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y3
Desde esta perspectiva ms amplia, parecen deshacerse ciertos equvocos, como el creer ver en
la proporcionalidad la reina de todas las garantas, o, en una direccin contraria, una nebulosa, imper-
meable a la tcnica y cuyo mero uso lleva anudados graves peligros.
94
Nos alineamos abiertamente con la tesis ms clsica, hoy quiz en retroceso, del carcter abso-
luto del contenido esencial del derecho. No es posible dar cuenta aqu deldebate ni de los argumen-
tos que la avalan. Para la tesis relativa, si una medida resulta proporcionada y, en general, ponderada,
es, sin ms, respetuosa con ese contenido esencial.
Sucede, en efecto, que, bien por una concepcin relativa del contenido constitucionalmente ga-
rantizado, bien, ms sencillamente, por la dificultad que entraa una indagacin ms profunda en el
caso concreto, no faltan, dentro y fuera de nuestras fronteras, pronunciamientos que parecen moverse
en la direccin contraria, y para los que todo se resuelve, con renuncia explcita a un previo anlisis
acerca del contenido garantizado con carcter absoluto por cada derecho, en una suerte de pondera-
cin con ingredientes, ms o menos explcitos, de proporcionalidad. Por ser grficos: se trata de con-
cepciones o de praxis, que ante la colisin de dos o ms derechos, o de uno frente al inters general,
no se plantean si una de las partes en conflicto ha podido invadir la calzada ajena (hiptesis no admi-
tida), sino, tan slo, las circunstancias del caso, para resolver tambin ad casum (v. gr.: a dnde se di-
riga cada uno, cul era su finalidad, etc.). Por el contrario, aqu entendemos que, ante una colisin,
ha de indagarse previamente quin ha ocupado el espacio ajeno, esto es, cul es la parcela de libertad
que a cada uno le corresponde y que, en ningn caso, puede ser suprimida aun cuando el sacrificio o
su total ablacin pudiera estar justificada por altos fines.
y5
Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente nmero
de la Revista.
96
Cfr. fundamento jurdico 7 (inviolabilidad del domicilio).
42
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En el contexto del entero sistema de garantas constitucionales, no es suficiente en pala-
bras de la propia STC 50/1995 con que la medida limitadora sirva a un fin perfectamente legtimo,
que sta se haya motivado y, en relacin con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, haya sido
adoptada por el juez e, incluso, que respete el contenido esencial, sino que, adems, debe ser propor-
cionada. Es claro, pues, que no es suficiente hacer valer un inters general (STC 57/1994, funda-
mento jurdico 6), pues bien se comprende, como se ha dicho en la STC 37/1989 (fundamento jur-
dico 7), que si bastara, sin ms, la afirmacin de ese inters pblico para justificar el sacrificio del de-
recho, la garanta constitucional perdera, para relativizarse, toda eficacia. Si se admite que cada una
de esas garantas tiene un mbito que le es propio, una funcin especfica, la lesin de una no tiene
que acarrear la de la otra y, a la inversa, la legitimidad del fin y el respeto del contenido esencial del
derecho no empece a la eventual infraccin del principio de proporcionalidad.
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105
Cfr. STC 66/1991, fundamento jurdico 4.
106
STC 199/1987, fundamento jurdico 12.
107
Cfr. S T C 5 5 / 1 9 9 6 , fundamento jurdico 6. Estas palabras, referidas a la poltica criminal del
legislador, son plenamente trasladables a otros muchos mbitos. A esta S T C se refieren tambin las 7 6
y, sobre todo, 88/1996.
108
Cfr. STC 11/1981, fundamento jurdico 7; doctrina conocida que reiteran las SSTC
55/1996, fundamento jurdico 6, o 88/1996, fundamento jurdico 4, que se han ocupado del alcance
del juicio de proporcionalidad de las medidas legislativas.
109
Cfr. SSTC 55/1996, fundamento jurdico 6; 88/1996, fundamento jurdico 4. Vid., asimis-
mo, la STC 75/1992, fundamento jurdico 2.
Estas declaraciones son plenamente congruentes con otros pronunciamientos del Tribunal (v. gr.,
SSTC 66/1985, fundamento jurdico 1, y, en iguales trminos, 99/1987, fundamento jurdico 4.b),
slo en apariencia an ms proclives al reconocimiento de un mayor margen de apreciacin en favor
del legislador, apariencia que se desvanece si se hace una atenta lectura del caso concreto enjuiciado y
de las alegaciones formuladas por los recurrentes, en suma, de los antecedentes de esas Sentencias. Al
margen de que no se encontraba ningn derecho en juego con la supresin del recurso de inconstitu-
cionalidad previo, que era el asunto que all se ventilaba, el argumento del recurrente, en sntesis, se
resolva en afirmar que existen otros medios alternativos menos lesivos. En efecto, el Tribunal respon-
di que la desproporcin de los medios empleados por el legislador para alcanzar el fin que se le atri-
buye es, en los trminos en los que el recurrente la ofrece, resultado de un juicio poltico, en cuyo m-
rito este tribunal no puede entrar y slo podr hacerlo cuando esa falta de proporcin implique un sa-
crifico excesivo e innecesario de derechos que la Constitucin garantiza {ibidem). Pertenece al
terreno de la libre valoracin poltica, segn nos consta, la eleccin de unos medios u otros para la
persecucin de un fin previamente fijado y, en consecuencia, la mera existencia de un medio alterna-
tivo menos restrictivo no convierte en desproporcionado al primero.
46
El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
lugar de forma y con intensidad cualitativamente distinta a las aplicadas a los rganos
encargados de interpretar y aplicar las leyes...110. Al fin y al cabo, el legislador no se
limita a ejecutar o aplicar la Constitucin, sino que, dentro del marco que sta traza,
adopta libremente las opciones polticas que en cada momento estima ms opor-
tunas111.
110
Cfr. STC 55/1996, fundamento jurdico 6.
1
'' Ibidem. De ah cabra inferir a contrario y en teora una mayor intensidad en el control
de la Administracin en el ejercicio de sus potestades discrecionales. En relacin con el poder judicial,
el TC, ya desde poca temprana (v. gr., STC 62/1982), ha tenido ocasin de hacer alguna reflexin
acerca del tipo de control de proporcionalidad que le est permitido.
112
Tngase en cuenta que jueces y tribunales aplican ante todo la proporcionalidad que el le-
gislador haya establecido. La Administracin no puede utilizar ms medios tiles que los previstos en
las normas, ni elegir cualquier alternativa imaginable como el legislador, slo vinculado por la
Constitucin, sino seleccionar entre los medios que la ley ha predeterminado, etc., sin perjuicio,
claro es, de que a su vez los aplicadors del Derecho deban interpretarlo de conformidad con la Cons-
titucin.
113
As, p. ej., el TCF alemn {vid. el informe nacional, nm. III.3).
114
V. gr., la U.S. High Courten relacin con el derecho a la igualdad, para cuyo enjuiciamiento,
por encima del control normal o estndar (test de razonabilidad), ejerce un escrutinio o control ms
estricto, tanto porque exige la presencia de un inters general predominante, cuanto por la necesidad
de acreditar la inexistencia de un medio alternativo no discriminatorio {vid. informe nacional). Tam-
bin el TEDH ejerce un control ms severo respecto de ciertos derechos, como el derecho de asocia-
cin en relacin con los partidos polticos (as, STEDH, de 30 de enero de 1998, caso Partido Comu-
nista Unificado de Turqua v. Turqua, nm. 46); libertad de expresin {vid. el estudio correspondien-
te, nm. Il.l.b), etc. En Holanda y en Espaa (jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo), el juez no se limita a anular la sancin desproporcionada, sino que, en trminos positivos,
llega a determinar cul es la sancin ms proporcionada, lo cual, por otra parte, resulta discutible, etc.
' " Vid. los informes nacionales, particularmente el norteamericano, en el que se pone de mani-
fiesto que la proporcionalidad segn Europa es all conocida por este test o criterio (principio de la al-
ternativa ms favorable o menos restrictiva).
" fi Vid. supra, nm. II.2.
47
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vanta una barrera tan visible, al proscribir todo sacrificio absoluta y manifiestamente
intil, que su lesin resulta altamente improbable 117 .
El juicio de proporcionalidad en sentido propio es el utilizado, o invocado, con
mayor profusin por la jurisprudencia. Llevado a sus ltimas consecuencias, llama, en
rigor, a una previa escala de valores a cuyo trasluz realizar esa singular medicin, pues,
de lo contrario, no sera ms que una simple frmula o parmetro de control de ca-
rcter meramente formal, vaco de contenido material, sin criterio decisorio alguno
en su interior. Ha de tomar prestado alguna unidad de medida que permita utilizar
la balanza. Probablemnte la mxima concrecin que quepa hacer consista en medir la
relacin de medios y fines, en trminos de razonabilidady evidencia, a la luz de la es-
tructura de valores que asume cada Constitucin, del peso especfico que se le haya
atribuido a los intereses objeto de la ponderacin (pinsese as en los lmites necesa-
rios o propios de una sociedad libre y democrtica, a que alude la jurisprudencia del
convenio como unidad de medida). De hecho, tal parece ser la posicin de la juris-
prudencia europea y comparada cuando, en esta sede, sostiene, en expresin casi
idntica, que el medio y el fin elegidos deben guardar una proporcin razonable.
117
N o es, pues, q u e haya sido ignorado por la jurisprudencia constitucional o la del Convenio,
por ejemplo, sino, ms bien, que, adems de estar implcito en el de necesidad, tiene una importancia
menor. Por lo dems, es lgico q u e la jurisprudencia explicite slo aquellos aspectos o criterios que di-
cen directa relacin con el caso planteado.
118
Vid. supra, n m . III.
119
Vid. supra, nms. VI y VIH.
120
Vid. supra, nm. IV.
121
V . gr., n m . V I L
48
El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar
122
Cfr. STC 61/1997, fundamento jurdico 7.a), en relacin con el contenido esencial.
123
C o m o tampoco, y valga la imagen, cabe encerrar apriori la infinidad d e movimientos d e la
bola d e billar, sino tan slo advertir que ha desbordado sus lmites.
49