Derecho Internacional Privado 2019
Derecho Internacional Privado 2019
Derecho Internacional Privado 2019
El DIPr hunde sus raíces en épocas antiquísimas ya que desde tiempos inmemoriales el hombre realiza
actividades fuera del lugar que constituye su hábitat natural. Si bien es cierto que primitivamente el grupo se
daba sus propias reglas y se cerraba a mantener contactos con individuos ajenos a su comunidad, poco a poco
cada sociedad particular fue abriéndose a las otras y a sus componentes, estableciendo relaciones con
personas de sociedades foráneas y generando situaciones conectadas con diversos territorios. Este hecho
trajo consigo la necesidad de regular tales situaciones y relaciones jurídicas pergeñándose las reglas que dan
nacimiento a la materia. Los antecedentes de las actuales construcciones doctrinales se sitúan entre los siglos
XII y XIV, girando en torno a un punto muy concreto: la aplicación de los estatutos de una ciudad para
determinar el régimen jurídico de los supuestos en que intervenía un sujeto de otra ciudad distinta.
Esta ciencia jurídica en la que por hipótesis se pone en contacto varios ordenamientos internos, reconoce a lo
largo de su historia frecuentes deformaciones formalistas, que generalmente se sustentan en una visión
excesivamente abstracta y conceptual de su cometido y de sus medios. Sucede que a partir de una concepción
instrumental del DIPr como "derecho para la aplicación del derecho" se llega a olvidar en ocasiones la
realidad material y concreta de los elementos y datos que deben considerarse para la articulación de las
soluciones.
El DIPr es una rama del Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con elementos
extranjeros y de sus soluciones. Esta rama del derecho aspira a reglamentar jurídicamente el tráfico externo,
es decir aquellas relaciones y situaciones cuyos elementos no se realizan en una sola esfera jurídica y por lo
tanto no quedan captadas por un solo ordenamiento.
En consecuencia la pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos aparece como presupuesto de la
existencia de esta asignatura que existe porque hay un orden internacional fuera del cual apenas sería
concebible.
Tradicionalmente se sostiene que el DI Pr tiene por objeto regular las relaciones jurídico-privadas con
elementos foráneos, caracterizándose por una actitud de comprensión y respeto hacia la existencia de grupos
humanos o comunidades que viven bajo órdenes jurídicos distintos, cuyos comportamientos en la vida de
relación pueden no coincidir con los que son propios de nuestra comunidad. Esta actitud de respeto se
concreta en la aplicación del derecho extranjero, frente a la virtualidad que poseen las relaciones jurídicas de
estar conectadas con más de un ordenamiento.
Se trata entonces de un sector del derecho que regula relaciones o situaciones jurídicas de particulares que en
su formación, desarrollo o extinción, trascienden la esfera espacial de un solo ordenamiento jurídico
conectándose con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios elementos extranjeros.
Para precisar esta ciencia desde una visión abarcativa de sus particularidades, a nivel de fuente autónoma,
podemos decir que se trata del conjunto de normas y principios que cada Estado brinda a su sistema jurídico
para solucionar los problemas que genera el tráfico jurídico externo entre particulares.
Una comparación superficial permite advertir que los presupuestos para establecer o extinguir una relación
son diversos en razón de los factores señalados y se reflejan en requisitos relativos, por ejemplo, a la edad o
a los impedimentos para contraer matrimonio, pues una misma institución se sustenta en principios
diferentes y unos ordenamientos admiten incluso una determinada institución jurídica, en tanto otros la
desconocen o la rechazan, los ordenamientos que regulan las técnicas de fertilización humana asistida y los
que deciden no hacerlo, o directamente no abordan el tema.
Desde esta perspectiva, podría afirmarse que los problemas del DI Pr desaparecerían si todos los Estados
legislaran de idéntica forma. Empero, no podemos desconocer aquellas posturas que sostienen que aun
cuando exista la misma legislación entre los distintos Estados, no desaparece el DIPr como disciplina jurídica,
puesto que los jueces de diferentes países pueden interpretar una misma norma de manera diversa
conforme a su cultura y su realidad social.
Existen determinadas materias que por su propia naturaleza se presentan como proclives a la uniformidad
legislativa. Tal es el caso de las materias comerciales. Sin embargo, en aquellas asignaturas que se vinculan
estrictamente con aspectos relacionados con la persona humana (capacidad, matrimonio, filiación,
sucesiones, entre otros) es muy difícil lograr la mentada uniformidad. De allí se desprende que a mayor
personalismo, mayor diversidad legislativa.
Otro punto a precisar es el alcance del "ordenamiento jurídico" en tanto no se identifica con el
"ordenamiento estatal". Estos conceptos no son equivalentes y se advierte frente a la existencia de
ordenamientos plurilegislativos. Estos son prueba de la coexistencia de varios sistemas jurídicos en un
Estado. Numerosos son los ejemplos que podemos brindar en este sentido, así cabe mencionar entre otros:
Estados Unidos, Canadá, México, Reino Unido, etc., que cuentan con ordenamientos propios de los Estados
federados.
En el mundo fragmentado en el que habitamos coexiste un pluralismo jurídico, y cada Estado cuenta con sus
propios tribunales que aplican su propio Derecho.
La consecuencia de esta situación es que hay una limitación territorial del poder coactivo por lo que cada
Estado solo puede garantizar la implementación coactiva de los derechos subjetivos dentro de su territorio.
De allí que cuando se plantea una situación jurídica de carácter privado que queda captada por dos o más
ordenamientos jurídicos, toca al DIPr intervenir para brindar la solución a dichas relaciones.
El caso jusprivatista debe incluir al menos un elemento extranjero para que surja el problema de la
aplicabilidad del Derecho propio o de un Estado extranjero. Es decir que para que el supuesto pertenezca al
DIPr debe haber al menos un elemento de la relación jurídica de carácter extranjero.
una relación jurídica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia de una relación jurídico-
privada nacional, regida en consecuencia por el derecho local.
En cambio, cuando se hace presente el elemento extranjero, estamos ante una relación jurídico-privada
internacional. Según este criterio las relaciones jurídicas privadas pueden ser: absolutamente nacionales,
relativamente internacionales o absolutamente internacionales.
Al DIPr le interesan las dos últimas. A continuación explicaremos cada supuesto:
a) Relaciones jurídico-privadas absolutamente nacionales: son aquellas en las cuales todos sus elementos
se vinculan a un mismo país, el caso en el cual se juzga la validez de un matrimonio celebrado en Argentina,
contraído entre dos personas de nacionalidad y con domicilio en la Argentina. Este tipo de caso es
irrelevante para el DIPr, pues carece de la presencia del elemento extranjero.
b) Relaciones jurídico-privadas relativamente internacionales: son aquellas que nacen como un caso
absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales. Se
juzga la validez de un matrimonio celebrado en España, entre dos españoles con domicilio en España, que se
trasladan a Argentina fijando su domicilio en el país e interponen demanda de divorcio ante los jueces de la
República.
c) Relaciones jurídico-privadas absolutamente internacionales: el caso ya desde su génesis muestra
elementos internacionales, reclamando la posible aplicación de varios Derechos. Controversia sobre la
validez de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española, primeramente domiciliados
uno de ellos en Alemania y el otro en Inglaterra; planteándose el juicio en Argentina en donde poseen su
domicilio conyugal. Reiteramos entonces que al DI Pr le interesan los dos últimos supuestos. Presentamos
aquí un ensayo de la "vinculación" que deviene en la internacionalidad del supuesto pues se analizarán más
adelante estos problemas a la luz de casos particulares
El DIPr está integrado por tres sectores que hacen a su esencia: la jurisdicción competente, la ley aplicable y
el reconocimiento de decisiones extranjeras.
Estos son los tres tópicos a los que habrá que dar solución frente a los interrogantes básicos que plantea la
materia, a saber:
1. ¿Qué tribunal es competente para entender en un conflicto generado a partir de una relación
jurídico-privada internacional?
2. ¿Qué Derecho resulta aplicable a dicha relación?
3. ¿Qué eficacia tendrá en otros Estados la eventual sentencia dictada por los tribunales que hayan
asumido competencia en la causa?
1. Los temas que integran la problemática de la jurisdicción internacional se aborda en el artículo 2601 del
C.C.y C., el cual establece: “la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados
internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de
jurisdicción, se atribuye conforma a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de
aplicación.
Entonces, el orden de prelación para determinar la competencia del juez argentino a fin de entender en la
situación jurídica – privada internacional reconoce en primer lugar el acuerdo de partes siempre que se trate
de materias disponibles. En segundo lugar, de no existir tal acuerdo, la jurisdicción debe estar establecida
por un tratado internacional y, en su defecto por normas internas del Estado. Es preciso resaltar, que integra
aquí el tratamiento de prórroga de la jurisdicción dado por las partes, facultado por la autonomía de la
voluntad.
2. La respuesta al segundo interrogante se obtiene a partir del análisis de las normas de DI Pr en sus diversas
manifestaciones, mayormente normas de conflicto que son las que nos alumbrarán el camino para llegar a la
solución material.
Nuestro ordenamiento argentino, establece en el artículo 2594 que, las normas jurídicas aplicables a
situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente
internacional, se aplican las normas de derecho internacional privado argentino de fuente interna.
Ante una hipótesis legal que conecta ordenamientos jurídicos nacionales de diversos países, el juzgador
debe buscar la solución del caso recurriendo, en primer lugar, a la fuente internacional (se de origen
institucional –Mercosur- o convencional –tratados bilaterales o multilaterales-) que enlaza a Argentina con el
Estado vinculado, en la materia en análisis. Solo en las situaciones en las que no existan normas
institucionales o convencionales aplicables, el juez debe buscar la respuesta en el DIPr autónomo. En
consecuencia, el DIPr contenido en nuestro Código se aplica únicamente con carácter subsidiario.
3. La solución al tercer planteo vendrá de la mano del análisis de las normas relativas al reconocimiento y
ejecución de las decisiones extranjeras.
Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, esta solo tendrá eficacia si reúne los
requisitos del artículo 21. Fuentes: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Argentina, art. 519.
Dichos laudos serán sometidos a reconocimiento y ejecución los laudos arbitrales dictados fuera del
territorio argentino y las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el
Estado y que tengan su origen en diferencias de carácter patrimonial e internacional entre personas
humanas o jurídicas. Dichos laudos podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos
anteriores siempre que:
2. Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje y
puedan ser objeto de transacción.
El estudio del DIPr no se agota en estos tres ítems ya que hay un tópico que, como hemos advertido al
enunciar los fenómenos que condicionan esta rama jurídica, ha cobrado un gran auge en los últimos
decenios: la cooperación jurisdiccional internacional.
Todas las técnicas necesarias para aportar soluciones puntuales a trámites o cuestiones internacionales se
llevan a cabo a través de la cooperación jurisdiccional internacional, y es indispensable considerarlas dentro
de lo que es el Derecho Procesal Internacional. Ejemplos que comprende la cooperación jurisdiccional son: la
notificación de documentos en territorio foráneo, la obtención de pruebas en el extranjero, etc.
El objeto del DIPr es la relación jurídico-privada internacional, y que los casos que se generan dando lugar
al surgimiento de estas situaciones se resuelven a través de determinados métodos que se corresponden
con las soluciones que históricamente se han ido propiciando. De este modo se comprende que el objeto no
se reduce a un conjunto de normas o técnicas normativas: las normas tienen un valor instrumental a los fines
de realizar las soluciones justas de las controversias jusprivatistas multinacionales.
La noción de un sistema dinámico, orientado por principios propios tendientes a concretar la solución justa
de la totalidad del caso jusprivatista multinacional, obliga a examinar la eventual intervención de las diversas
jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la controversia. Puesto que la jurisdicción
internacional condiciona el sistema de Derecho Internacional Privado aplicable al caso, debe reconocerse
una conexión fundamental entre las normas que deciden el fondo de la controversia y el procedimiento para
reconocer efectos y, eventualmente, ejecutar en el país sentencias o decisiones provenientes del extranjero
1) El carácter de estatalidad radica en reconocer que cada país tiene su propio DI Pr. En Argentina, las
normas contenidas en el Libro 6 Título 4 del nuevo Código Civil y Comercial reflejan este carácter, aunque no
de manera completa pues continúa existiendo cierta dispersión en el DIPr autónomo ya que son varias las
leyes especiales que completan la regulación jurídica de la materia.
2) La autonomía científica no plantea discusión alguna desde que se trata de una disciplina jurídica
diferenciada. Desde mediados del siglo pasado está reconocida su autonomía científica al tener un objetivo
propio, un método específico y un sistema propio de normas. La función que desarrolla esta ciencia se
proyecta en el ámbito internacional y capta supuestos de tráfico externo, a diferencia del Derecho Civil o
Comercial que se desenvuelven en un terreno meramente interno.
Ámbito y autonomía del DIPr
Literaria: podría decirse que si tiene por la cantidad de obras y tratados de DIPr
Legislativa: NO tiene porque sus disposiciones están dispersas en el cód. C Y C y leyes complementarias
Judicial: no tiene, ya que son los mismos jueces civiles y comerciales los que deben hacerse cargo y
aplicarlo.
3) La exclusividad del DIPr significa que a la hora de resolver los problemas o cuestiones jurídicas que
suscitan las relaciones jurídico-privadas internacionales, los tribunales del país aplican sus propias normas,
sean de la dimensión que fueren, pero se aplican con exclusividad las normas nacionales de DIPr.
Ello significa que los jueces argentinos aplican exclusivamente las normas nacionales de DIPr para:
Ello no significa que las autoridades jurisdiccionales argentinas no puedan aplicar Derecho extranjero. Por el
contrario, en numerosos supuestos tienen el deber de hacerlo, pero es en virtud de lo que expresa una
norma argentina. Es decir que la aplicación del Derecho extranjero deviene de lo dispuesto por el legislador
nacional.
-Tanto la exclusividad como la relatividad del DIPr traen consecuencias particulares. Se trata de resultados
adversos que surgen porque cada Estado tiene su propio DIPr y sus tribunales aplican exclusivamente su DI
Pr.
-Esta situación puede fomentar una crisis en la seguridad jurídica además de potenciar decisiones
claudicantes.
-Significa que una sentencia surtirá efectos en el país en que es dictada pero no será reconocida en otros,
porque puede no pasar el filtro que es la frontera. La existencia de decisiones claudicantes daña la
concepción de tutela judicial efectiva.
¿Cómo pueden paliarse estos efectos negativos derivados de los caracteres señalados?
Los mecanismos legales para combatir estas consecuencias son, por una parte, fomentar la unificación de las
normas de DIPr de los Estados, lo que se logra mediante la firma de tratados o instrumentos internacionales.
En este camino se enrolan los foros de codificación internacional. En tanto que contribuye también a
combatir estos efectos no deseados la formulación de criterios flexibles sobre la validez extraterritorial de
sentencias.
En este caso, ya no se trata de alcanzar la firma de tratados, lo que no siempre es sencillo, sino de construir
un sistema que brinde respuestas flexibles, amplias, a la hora de diseñar las reglas destinadas al
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
Así se torna posible la libre circulación de decisiones que favorece la tutela judicial efectiva y la verdadera
realización de justicia. Va de suyo que estos criterios flexibles o generosos tienen un límite en algunos
recaudos, principalmente en el respeto del orden público local y es en esta noción en la que debe trabajarse
a efectos de acotar las diferencias.
Los procesos de integración regional revisten significativa trascendencia en función de los cambios que traen
aparejados. La aparición en la arena regional del MERCOSUR ha producido mutaciones sustanciales en el
sistema jurídico de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes jurídicas de que se nutre
el DIPr. A las normas generadas en el ámbito del Estado en función de su particular concepción de la justicia
para reglamentar las situaciones internacionales (DIPr interno o dimensión autónoma del DIPr), las
disposiciones producidas como consecuencia de acuerdos con otros Estados (DIPr convencional) y las reglas
que aparecen en el marco del comercio internacional por obra de los particulares realizadas en el ámbito del
ius mercatorum (Derecho transnacional), se suman a partir de la puesta en marcha del esquema subregional
las que se crean en el marco del proceso de integración económica y que vienen a conformar la vertiente
que conocemos como Derecho Internacional Privado Institucional.
Estas fuentes jurídicas se adicionan a los ámbitos de producción normativa, conformando en su conjunto la
referencia ineludible de la faz normativa que capta la realidad del tráfico externo de nuestros días. La
importancia que detenta la fuente institucional se entiende si se piensa que un esquema de integración
suscita un crecimiento del comercio internacional por el mayor número de relaciones internacionales
generadas a partir de la libre circulación de personas, bienes, servicios y factores productivos. La viabilidad
de la experiencia depende en mucho de la seguridad jurídica, la certeza y la previsibilidad sobre las que se
construya el fenómeno de integración, cuestión que deriva en gran medida del Derecho creado para actuar
como soporte de su funcionamiento; pero, fundamentalmente, de la voluntad política que sustenta el
esquema y del modelo de integración adoptado. El interés del DIPr con relación a estos procesos es
consustancial en tanto busca soluciones ante cada realidad y no queda anclado en teorizar en torno al
campo doctrinal.
4. Aumento de los movimientos internacionales de las personas. Formación de una sociedad multicultural.
La importancia del incremento y la complejidad de las situaciones privadas internacionales operan desde
diversas aristas. Entre las consecuencias sociales trascendentes que se avizoran con mayor protagonismo en
las últimas décadas, asoma el fenómeno de la multiculturalidad. Bien se conoce que hay institutos jurídicos
que responden a modelos determinados, propios de cada país, que hoy sin embargo circulan por todo el
mundo y dejan sentir sus raíces en Estados de culturas diferenciadas. La coexistencia de culturas y su
interrelación es un fenómeno enriquecedor de las sociedades, y sus efectos se visibilizan particularmente en
el DIPr. Qué entender por justo en el Derecho cambia en el tiempo y en el espacio y al no existir en esta
ciencia verdades universales, el fenómeno instalado en el siglo XXI a causa de factores políticos, económicos
y sociales está modificando la realidad de los Estados, poniendo énfasis en la necesidad de brindar
protección a la diversidad cultural y jurídica existente en el mundo, así como a la convivencia pacífica entre
personas y comunidades sociales con culturas diferentes, sobre la base del respeto a los derechos humanos
fundamentales
Muchas de las cuestiones que hoy integran problemáticas del DI Pr reflejan la existencia del profundo
vínculo que une la asignatura con el DIPub. La interconexión ineludible entre ambas materias precisa ser
respetada en términos de brindar respuestas que contengan y consideren la articulación existente. Es cierto
que el vínculo entre el DIPr y el DI Pub no es nuevo ni original; aunque no desconocemos teorías que los
ubican en vértices totalmente diferenciados e incluso antagónicos. Sin embargo, en el contexto de la
situación mundial, su hermandad se despliega con visos de inusitada actualidad. Principalmente incardina en
la práctica del Derecho Internacional ya que una división tajante entre ambas ramas jurídicas pasa a diluirse
más que a matizarse, cuando los temas internacionales se abordan por jueces, árbitros, operadores del
Derecho e incluso legisladores.
Tanto el DIPr como el DIPub se nutren de la misma fuente axiológica: en efecto, los TDDHH impregnan los
contenidos de las normas y colman los vacíos legales revistiendo una envolvente influencia que se destaca
como fuente primigenia y principal de ambas vertientes jurídicas. De este modo, los legisladores nacionales
e internacionales, así como los tribunales nacionales, internacionales y supranacionales, encuentran un
límite a su capacidad decisoria que, sin embargo, no siempre actúa en consonancia con los valores y
principios que inspiran y orientan a los TDDHH.
El fenómeno de la interpenetración entre el DIPub y el DIPr se vuelve cada vez más tangible y para verificarlo
basta con atender a los procedimientos y métodos del primero en cuanto aseguran la eficacia del segundo.
Ante un mundo global solo pueden brindarse respuestas globales, y en este entendimiento se desdibuja la
separación entre ambas disciplinas en tópicos en los cuales, sea por los actores, por los objetivos o por el
espacio, no pueden transitar separadamente. La aplicación de normas imperativas de un tercer Estado,
como se verá oportunamente al abordar la temática contractual internacional, es un punto neurálgico que
ejemplifica la necesidad de dejar de lado las diferencias. Incluso, el carácter "privado" de la disciplina se
matiza a punto tal que la distinción en dos compartimentos -público y privado- tanto en el Derecho
Internacional como también en el interno, se ha tornado en algunos tópicos sumamente frágiles. Este hecho
no amerita sin embargo desconocer el objeto específico de cada una de las disciplinas en función de sus
caracteres propios que actúan como regla.
Las fuentes del Derecho aparecen como los medios a partir de los cuales surgen preceptos de conducta
impuestos socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del Derecho. Este concepto autoriza a encuadrar
en él no solo la regulación normativa sino también la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales y la
doctrina de los juristas. El estudio del DIPr plantea como primera y principal actitud introducirnos en los
diversos ámbitos de producción jurídica de normas de las que esta ciencia se nutre.
El DI Pr reconoce diversas dimensiones de producción normativa con una consiguiente dispersión, hecho que
no solamente afecta a nuestro país sino que es una de las características puntuales del DI Pr contemporáneo.
El Artículo 31 de la C.N., Establece que, esta Constitución, las leyes de la Nación, y Tratados con potencias
extranjeras, son ley suprema de la nación y las autoridades de cada provincia deben conformarse a ellas, no
obstante cualquier disposición en contrario.
La Constitución nacional se define como una ley suprema que fundamenta todo el orden jurídico argentino y
establece la supremacía de las leyes nacionales siempre que sean sancionadas en consecuencia con la
Constitución y en virtud del modo establecido en ella; los Tratados Internacionales que gozan de supremacía
luego de ser negociados y firmados por el Ejecutivo y aprobados por el Congreso; el Derecho Federal: las
leyes y constituciones provinciales, deben necesariamente ajustarse a la Constitución Nacional y al derecho
de orden federal que no desconozca las facultades propias de las provincias.
Tratados de Integración: art.75, inc. 24, establece que corresponde al Poder Legislativo aprobar tratados que
deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Estos tendrán jerarquía superior a
las leyes.
Si son tratados con países de Latinoamérica, será necesaria la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de ambas cámaras para aprobarlos.
Si son tratados con otros países, es necesario declarar la conveniencia de la aprobación mediante la mayoría
absoluta de los miembros presentes de cada cámara y 120 días después, se votará la aprobación del tratado
con las 2/3 partes del total de miembros de cada cámara requerida para la aprobación.
Los Tratados y Concordatos Comunes: son aprobados por el Congreso, y tienen jerarquía superior a las leyes,
son de cualquier índole y se aprueban como una ley normal.
CIDIP
A la fecha se han realizado seis Conferencias de CIDIP en varias ciudades de las Américas. La Asamblea
General de la OEA recientemente convocó la fecha y lugar de la cual se determinarán en el futuro próximo.
El proceso de CIDIP ha producido 26 Instrumentos Interamericanos (incluyendo 20 Convenciones, 3
Protocolos, 1 Ley Modelo y 2 Documentos Uniformes). Estos instrumentos cubren una variedad de temas y
fueron diseñados para crear un marco jurídico efectivo para la cooperación legal entre estados Americanos,
para dar certeza a transacciones civiles, y comerciales entre personas, así como para dar certeza a los
aspectos procesales a los negocios de personas en el contexto Interamericano.
El Código de Derecho Internacional Privado (también conocido como Código de Bustamante) es
un tratado que pretendió establecer una normativa común para América sobre el derecho internacional
privado. Es meramente un conjunto de normas las cuales pretenden regular las relaciones jurídicas de tráfico
externo entre los países partes del tratado. La idea de dicha normativa común fue promovida por Antonio
Sánchez de Bustamante y se concretó durante el 6° Congreso Panamericano celebrado en Cuba en 1928,
adjuntándose como anexo al documento final del Tratado de La Habana, se adjunta en el anexo el Código de
Derecho Internacional Privado.
El código en cuestión no tuvo gran aceptación; los Estados Unidos se retiraron a mitad de las
negociaciones, México y Colombia no firmaron dicho tratado, Argentina, Uruguay y Paraguay decidieron
regirse por las normas de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Internacional Privado, y el resto de los
países ratificaron con grandes reservas. Las reservas mencionadas previamente se refieren a varios de los
Estados discrecionando el uso de este código en los casos que contradiga la legislación interna del país, por
lo cual el propósito en sí del mismo se ve ciertamente desvirtuado.
Tratados de Montevideo: Convenciones internacionales: en cuanto a los tratados, urge destacar los
convenios de Montevideo de 1889 y de 1940. Cualquier país americano puede adherirse a los convenios. Los
tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados universales; solo se aplican
exclusivamente por los países para los que rigen, y también solo se aplican a casos procesales de países en
los que rigen.
El primer congreso sudamericano de derecho internacional privado fue un congreso internacional sobre
derecho internacional privado y un foro codificar ad- hoc celebrado en Montevideo, Uruguay en los años
1888 y 1889, donde se aprobaron 8 tratados y un protocolo adicional, ratificados por varios de los países
participantes.
Los temas sobre los que se firmaron convenios fueron: Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial
Internacional; derecho Procesal Internacional; Derecho Penal Internacional; sobre propiedad Literaria y
Artística; marcas de comercio y de fábrica; Patentes de Invención y sobre el Ejercicio de las Profesiones
Liberales.
El segundo congreso de Montevideo se celebró en los años 1939 y 1940, donde se aprobaron 8 tratados
independientes referidos a diversos temas del derecho y 1 protocolo adicional. Tienen un ámbito de
aplicación espacial muy limitado, solo están vigentes seis de los tratados a saber: Convención sobre ejercicio
de profesiones liberales; derecho procesal; navegación comercial internacional; derecho civil; derecho
penal.-
y art. 99 inc. 3). Cumplidas las condiciones establecidas, las normas que emanan de los tratados son
consideradas parte del Derecho argentino. Los tratados vigentes influyen desde diversas perspectivas.
Desde una arista, es importante enfatizar que tienen jerarquía por sobre las leyes internas, en tanto que
desde otra, las convenciones actualizan y modernizan el DIPr autónomo y, al tener primacía, coadyuvan
a brindar soluciones a los casos concretos, siendo útiles asimismo para desarrollar el diálogo de fuentes
que prevé el Código Civil y Comercial en sus Fundamentos.
2. La dimensión institucional es la que se genera a partir de los tratados de DIPr propios de un proceso de
integración regional. En Argentina, corresponden a esta vertiente los acuerdos y protocolos de DIPr del
MERCOSUR que se suponen construidos sobre axiomas propios de los procesos de integración, como
son principalmente la confianza integracionista, la no discriminación por nacionalidad y el respeto a la
identidad nacional.
3. La dimensión trasnacional comprende los usos y costumbres y la Lex mercatoria. El ejemplo clásico
para ilustrar esta dimensión son los Incoterms. Esta vertiente se reconoce como un "derecho blando",
soft lawy no tiene coactividad porque emana de instituciones sin capacidad normativa. Solo pueden ser
coactivas si las partes en un contrato declaran que resulta aplicable, o si son incorporadas por los
Estados a su ley positiva, por medio de una ley interna.
4. La dimensión autónoma es la que se conforma con el Derecho interno generado en el país por los
órganos que establece la CN o las regulaciones internas. Las normas que integran esta dimensión
expresan necesariamente la particular concepción de justicia sobre la disciplina del legislador nacional, o
sea del Estado.
Esta clasificación se corresponde con los fenómenos que se desarrollan en la sociedad de naciones que
coexisten en el mundo y las necesidades que se advierten con el transcurso del tiempo. El DIPr, está
destinado a cumplir una función social y los fenómenos políticos, sociales, económicos y culturales ejercen
su influencia en esta rama del Derecho.
Se comprende que la coexistencia de Estados independientes requiera un marco de cooperación para
regular las situaciones jurídicas de carácter privado internacional, y que se hayan generado acuerdos
internacionales y foros de codificación que contribuyen a la realización de este valor. Así como también, se
razona que a partir de la interdependencia política y económica entre los Estados desarrollada
principalmente desde mediados de siglo pasado e incrementada en el actual, los Estados hayan conformado
bloques regionales y hoy gran número de ellos sea parte de procesos de integración regional.
Estos esquemas requieren una usina propia de DIPr que respete los principios sobre los cuales las
asociaciones económicas se construyen. Empero, no todas las situaciones jurídico-privadas internacionales
quedan captadas por los tratados internacionales, sean de fuente convencional o institucional. En
consecuencia es imprescindible contar con normas de DIPr internas que actúen de manera subsidiaria.-
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptación sustancial de diversos derechos aplicables a
diferentes aspectos de un caso.
Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como cláusula de reserva en la norma de conflicto,
ciertamente los principios de orden público inherentes al derecho vigente en una jurisdicción estatal
siempre rigen los casos, pues aun tratándose de la aplicación de un derecho extranjero, la solución que éste
asigne al caso debe respetar aquellos principios.
Siempre será necesaria la comparación material, entre la solución proyectada por el derecho aplicable y los
principios de orden público.
Dicha exclusión del derecho extranjero normalmente competente, y su sustitución por el derecho propio
excepcionalmente competente, es lo que caracteriza la índole excepcional de la cláusula. Es decir que los
principios siempre funcionan controlando, críticamente y sustancialmente, la solución del caso proyectada
por el sistema jurídico extranjero competente según las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios señalados, creemos
poner en evidencia que ningún D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solución sustancialmente justa del
caso, ni aun cuando lo someta, mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero.
Se podría decir, entonces, que el D.I.Pr. de un país, cuando somete el caso a un derecho extranjero, acepta la
solución foránea derivada de la reglamentación del derecho extranjero competente que se pueda juzgar
como una conclusión o determinación derivada de los principios del derecho material propio-, tanta, es la
importancia valorativa de los principios fundamentales de la lexfori. Se requiere, pues, una armonía de
principios materiales en la lex causae y la lexfori. Aviniendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar
que todos los casos jusprivatistas multinacionales están regidos por los principios fundamentales de la
lexfori, determinados e individualizados, según las materias, por la solución que adopte la lex causae elegida
en la norma de conflicto de la lex fori. Es más: aquellos principios prevalecen frente a estas soluciones en
supuestos de conflicto material.
área del DIPr la jurisprudencia viene asumiendo un rol muy importante ya que obra de fuente de las normas
de DIPr del nuevo Código Civil y Comercial. Además, el Derecho de base legislativa no es de fácil
comprensión por abogados no especialistas en la materia y, en consecuencia, la jurisprudencia es un aliado
de gran utilidad.
Doctrina Aunque la doctrina no es fuente formal de Derecho interno, juega un importante rol en DIPr, y los
tribunales consideran doctrina legal aquella desarrollada por juristas y académicos. No es inusual que citen
en sus sentencias, libros y artículos escritos por profesores de Derecho en aras de sustentar las
argumentaciones que motivan los fallos. Más aún, de acuerdo al artículo 2 de la CIDIP sobre Normas
Generales de DIPr, los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el Derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo Derecho resuItare aplicable. Por lo tanto, debe ser
considerada la doctrina que resultaría de aplicación en el respectivo Estado del cual emana el Derecho
extranjero aplicable en el supuesto.
KLOR.
Es importante destacar como paso inicial que el DIPr autónomo se aplica de manera subsidiaria; es decir,
cuando el caso no queda captado por un tratado proveniente de la dimensión convencional o institucional
acude el DIPr autónomo a regular la hipótesis.
La prelación normativa en el ordenamiento argentino aparece de manera precisa a partir de la reforma
constitucional de 1994. El artículo 75 (incs. 22 y 24) establece que los tratados internacionales y las
convenciones de integración tienen primacía sobre el Derecho interno.
El nuevo Código Civil y Comercial en el Título destinado a reglar las situaciones jurídicas privadas de tráfico
externo reafirma dicha primacía como principio rector; el orden jerárquico de las fuentes del DIPr encuentra
también sustento normativo en el art. 2594 del Cód. Civ. y Com. que textualmente expresa: “Las normas
jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por
los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de
fuente internacional, se aplican las normas del Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna”.
Las fuentes de este artículo son: La Constitución Nacional art. 75 inc. 22 y 24; la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, 1980, art. 27; la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr (CIDIP
II), OEA, Montevideo 1979, art. 1; el Código Civil de Perú, art. 2047 y el proyecto de Ley General de DIPr,
Uruguay.
La normativa de la CN encuentra su raíz en la jurisprudencia ya que es a partir de precedentes judiciales que
opera la modificación introducida en la Carta Magna. A modo de ejemplo podemos citar "Ekmekdjian el
Sofovich" (1992).
A modo de síntesis cabe consignar que atendiendo a lo dispuesto en el art. 75 incs. 22 y 24 de la CN se puede
esquematizar la jerarquía conforme sigue:
- Tienen jerarquía constitucional: las Declaraciones, los Convenios y los Tratados de Derechos Humanos en
las condiciones de su vigencia al tiempo de la reforma de la Carta Magna. Los nuevos tratados y
convenciones sobre Derechos Humanos requieren el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara del Congreso para revestir igual jerarquía.
- Tienen jerarquía superior a las leyes: a) los tratados concluidos con Estados, con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede; b) los tratados de integración que deleguen
competencia legislativa y jurisdiccional a organizaciones supranacionales.
4.- Convención interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, Montevideo,
1979.
Esta Convención fue adoptada en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP-II), celebrada en Montevideo, Uruguay – Mayo 1979.
Objetivo: esta Convención establece normas de tipo general para la aplicación de las reglas de conflicto.
El ámbito de aplicación de esta convención establece de forma expresa la primacía del derecho internacional
sobre las normas de derecho internacional privado que resulten de fuente interna. La Convención se basa
sobre el principio de aplicación de oficio del derecho extranjero, excepcionados los casos en que la ley de un
Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no estén
contemplados en la legislación de otro Estado Parte. Esta Convención reconoce también, que la
interpretación deberá ceñirse al ordenamiento jurídico del cual es parte la ley aplicable y no a las normas de
interpretación propias del juez que conoce la causa. Otra excepción del ámbito de aplicación es la norma
que decide que en caso de fraude a la ley, los Estados parte tienen derecho de negarse a aplicar el derecho
de otro Estado Parte. La Convención establece que recursos procesales serán determinados conforme a la
ley del foro (lex fori) y da reconocimiento recíproco a situaciones jurídicas bajo la convención.
Finalmente, la Convención requiere la búsqueda de la solución más justa para el caso de que una misma
relación jurídica este sometida a la regulación de diferentes leyes.
ONU: La intención manifiesta de la ONU es mayormente la compilación paulatina del Derecho Internacional
Público. Son diversos los organismos que actúan en su seno como ámbitos productores de normas. En 1966,
por Resolución de la Asamblea General, se crea la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) con la finalidad de unificar y armonizar el Derecho Comercial
Internacional. Se han elaborado regulaciones jurídicas diferenciadas para las relaciones domésticas y las
transnacionales. De este modo se estimula un Derecho sustantivo, uniforme y único, destinado a integrarse
a los ordenamientos internos; pero que es internacional por su origen, por su articulación y por la materia
regulada. La prioridad que se fija la CNUDMI es la regulación uniforme de la compraventa internacional de
mercaderías aunque elabora, además, numerosos convenios de relevancia.
CNUDMI/UNCITRAL
Su origen se remonta a 1966 cuando la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional fue establecida por la Asamblea General.
La Comisión reconoció que las disparidades entre las leyes nacionales que regían en el comercio
internacional creaban obstáculos para ese comercio y consideró que mediante la Comisión de las Naciones
Unidas podría desempeñar un papel más activo en la reducción o eliminación de dichos obstáculos.
Está integrada por 60 miembros elegidos por la asamblea. Su composición es representativa de las diversas
regiones geográficas y los principales sistemas económicos y jurídicos. Entre los textos logrados destacan
aquellos sobre arbitraje y conciliación internacionales, transporte internacional de mercaderías, insolvencia,
entre otros. Emplea para el logro de sus objetivos métodos tradicionales de codificación y métodos de soft
law como leyes modelos, guías, entre otros.
Bajos retomó la iniciativa a propuesta del gran jurista holandés Asser y cursó invitaciones a los gobiernos
europeos con excepción de Grecia, Turquía y Serbia, para que enviaran a sus delegados sus delegados a una
Conferencia sobre temas de DIPr a celebrarse en 1893.
Luego de la Segunda Guerra Mundial se produce una importante apertura de la Conferencia de La Haya que
aumentó significativamente los miembros, y este incremento continúa en forma paulatinamente.
El detonante que condujo a una apertura definitiva de la Conferencia de La Haya se produce por la necesidad
de brindar soluciones a los problemas suscitados por el comercio internacional en un mundo globalizado,
aunque el interés por regular cuestiones relativas al comercio internacional se remonta a mediados del siglo
pasado. Hoy, como se puso de manifiesto, sus integrantes pertenecen a culturas jurídicas diferentes ya que
participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common lawy países con sistemas codificados,
desarrollando su trabajo unidos por un objetivo común cual es la unificación progresiva de las normas de
DIPr.
La Conferencia de La Haya estructuralmente es una organización intergubernamental de carácter
permanente. En sus comienzos se planteó la disyuntiva entre elaborar convenios que unifiquen normas de
conflicto o aprobar leyes uniformes, optándose por el empleo de la primera de estas técnicas legislativas.
Se trata de una codificación sectorial que se vale de una metodología mixta, a través de la utilización de
reglas conflictuales y materiales. La mecánica de trabajo es la siguiente: El tema a tratar se elige a propuesta
de un gobierno, de una organización internacional o de la propia Conferencia en sesión plenaria; esa
propuesta se eleva a la Comisión de Estado Holandesa; para ser aprobada, se requiere que el organismo
eleve la propuesta en consulta a los países miembros; una vez aprobada, la Oficina Permanente con sede en
La Haya realiza un estudio preliminar y un informe que pasa a los organismos nacionales de los Estados
Parte; se redacta luego un Anteproyecto de Convenio que es expuesto por un relator; ese anteproyecto, con
las nuevas observaciones de los Estados partes obra como documento base en la sesión plenaria, y se
convierte en un proyecto de convenio, que se abre a la firma de los Estados. En la evolución de La
Conferencia de La Haya se observa el incremento del recurso progresivo a la técnica de la cooperación de
autoridades, complementando o sustituyendo a las normas sobre ley aplicable o tribunal competente y,
desde su operatoria, consigna el abandono paulatino de la regla de la mayoría fijada por votación para dar
mayor paso al consenso.
2. Dimensión convencional regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. OEA (Conferencias
Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado - CIDIP).
Tratados de Montevido de 1889 y 1940:
Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitación de Argentina y Uruguay, tiene lugar
en Montevideo un congreso sudamericano del que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile,
Paraguay, Perú y los Estados convocantes. Por primera vez, estos países consienten en obligarse a través de
un cuerpo normativo por el que se unifican normas de conflicto; se trata del primer intento de codificación
internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanza vigencia efectiva. Como resultado de la labor desarrollada,
surgieron ocho tratados y protocolo adicional, en los que prevale el método conflictual.
En 1939, al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se celebra nuevamente en esa ciudad un
segundo Congreso de DIPr con el fin de revisar los tratados y actualizar los contenidos. Los trabajos se
realizan en dos etapas; en la primera, que se extiende entre el 18 de julio y el 4 de agosto de ese año, se
suscriben tres tratados, y en el segundo período, comprendido entre el 6 y el 19 de marzo de 1940, se
suscriben cinco tratados. Aunque no se celebran nuevos convenios en materia de patentes de invención y de
marcas de comercio y de fábrica, al dividirse los antiguos tratados de Derecho Mercantil y Penal, aparecen
instrumentos separados relativos a la navegación comercial y al asilo y refugio políticos, resultando así un
total de diez convenios y un protocolo adicional; se mantiene el método conflictualista evidenciándose un
reducido avance hacia el método material. Estos tratados quedaron acotados a un pequeño espacio
subregional al no haberse cubierto las expectativas generadas respecto a las ratificaciones de que serían
objeto por los Estados participantes.
El primer congreso sudamericano de derecho internacional privado fue un congreso internacional sobre
derecho internacional privado y un foro codificar ad- hoc celebrado en Montevideo, Uruguay en los años
1888 y 1889, donde se aprobaron 8 tratados y un protocolo adicional, ratificados por varios de los países
participantes.
Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889
Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889
Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1889
Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889
Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de 1889
Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de 1889
Tratado sobre Patentes de Invención de 1889
Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales de 1889
Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889
El segundo congreso de Montevideo se celebró en los años 1939 y 1940, donde se aprobaron 8 tratados
independientes referidos a diversos temas del derecho y 1 protocolo adicional. Tienen un ámbito de
aplicación espacial muy limitado, solo están vigentes seis de los tratados.
Convención sobre el ejercicio de profesiones liberales de 1939
Tratado de derecho procesal internacional de 1940
Tratado de derecho de navegación comercial internacional de 1940
Tratado de derecho comercial terrestre internacional de 1940
Tratado de Montevideo de derecho civil internacional de 1940
Derecho penal internacional
Asilo y refugiado político
Propiedad intelectual
Protocolo adicional a los tratados de Montevideo de 1940
OEA (Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado - CIDIP):
Los trabajos sobre la codificación del DIPr en América cobran un nuevo impulso a partir de la iniciativa de la
OEA de convocar a los países a participar de las CIDIP. El Comité Jurídico Interamericano asumió en esta
instancia un rol protagónico. El objetivo no pasa por elaborar una codificación global sino que, inspirándose
en la metodología adoptada por la Conferencia de La Haya, prospera la idea de formular de modo parcial y
progresivo convenios sectoriales sobre temas específicos previamente identificados.
La Conferencia se caracteriza por emplear el conflictualismo como método de reglamentación; de tal modo,
puede afirmarse que en este aspecto no se producen mayores innovaciones respecto de los precedentes
señalados, sin perjuicio de utilizar el materialismo en algunas regulaciones. Así algunas normas que avalan
esta afirmación son las incorporadas en las siguientes convenciones: CIDIP sobre Restitución Internacional
de Menores: "Para los efectos de esta Convención se considera menor a toda persona que no haya cumplido
dieciséis años de edad" (art. 2); CIDIP sobre Tráfico Internacional de Menores: "Para los efectos de la
presente Convención: a) Menor significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años. b) Tráfico
internacional de menores significa la sustracción, el traslado o la retención, o la tentativa de sustracción,
traslado o retención de un menor con propósitos o medios ilícitos.
Merece destacarse la inclusión en todos los convenios de una serie de cláusulas comunes, entre ellas: la
plurilegislativa, la diplomática, la referida al orden público y la de compatibilidad con otros instrumentos, si
bien esta última no es receptada en todas las convenciones. La carencia de un órgano permanente hizo
necesario prever un reparto de las tareas tendientes a la preparación de cada conferencia entre diversos
órganos de la OEA. A estos órganos se adicionan grupos creados para desempeñar funciones específicas y se
prevé la reunión de expertos. Las reuniones, de las que participan especialistas de los países miembros,
constituyen el marco en el que se debaten los proyectos y/o lineamientos que obrarán como documento-
base de las conferencias. En orden a las materias abordadas por las conferencias especializadas, en un
principio hubo un marcado predominio de temas relativos al Derecho Procesal Civil Internacional y al
Derecho Comercial Internacional. El Derecho Civil Internacional aparece a partir de la CIDIP III, cobrando
gran fuerza en las subsiguientes reuniones. En la CIDIP V se amplía notoriamente el campo de legislación
material al incluirse temas de Derecho Penal Internacional. En cuanto a la CIDIP VI, se aprueba entre otros
instrumentos jurídicos, una recomendación a los Estados Miembros a fin de que procedan a adoptar
documentos jurídicos signados en otros foros de codificación.
La CIDIP I se celebró en Panamá en 1975; en esa ocasión se acordó que las conferencias se llevarían a cabo
cada cuatro años, aunque esta premisa no se cumplió exactamente. La CIDIP II se celebró en Montevideo en
1979; la CIDIP III tuvo lugar en La Paz, Bolivia en 1984; la CIDIP IV se reunió nuevamente en Montevideo en
1989; la CIDIP V se llevó a cabo en México, en 1994, la CIDIP VI se celebró en Washington, en febrero de
2002 y la CIDIP VII fue celebrada en Washington del 7 al 9 de octubre de 2009 en su primera sesión.
2. Dimensión convencional bilateral.
Argentina no solamente participa de forma activa en la elaboración de tratados internacionales
multilaterales, siendo parte de codificaciones globales y de codificaciones parciales y progresivas tanto a
nivel continental como universal. También ha ratificado numerosos convenios bilaterales. Sin pretender ser
exhaustivos, se mencionan seguidamente los principales tratados bilaterales vigentes en el país: Tratado
para el Establecimiento del Estatuto de Empresas Binacionales argentino-brasileñas; Convención sobre
Tramitación de Exhortos Judiciales, con Chile; Acuerdo para promover la Formación de Empresas
Binacionales, con China.
Metodología adecuada al Derecho Internacional Privado Institucional Un trámite de integración como el que
encaramos en el MERCOSUR, requiere un sistema concordante, con pautas jurisdiccionales, de ley aplicable
y de apoyo procesal, adecuadas a la aproximación entre los países que se integran. La necesidad de sentar
las bases de una fuente de derechos responde a que el DIPr es a su vez, un marco integrado de coexistencia
de diversas culturas que buscan sus sentidos a través de los problemas de las calificaciones, la cuestión
previa, la determinación del Derecho extranjero y los límites a su aplicación.
Frente a las actuales circunstancias, resulta ineludible un replanteo sobre los principios inspiradores de la
nueva regulación a fin de lograr la remoción de los obstáculos jurídicos que impiden el avance de la
integración subregional. Empero, lo apuntado se relaciona con los intentos de integración desarrollados con
poco éxito en la subregión. En la experiencia MERCOSUR son varios los Protocolos que se aprobaron por el
CMC y que están, poco a poco, abriéndose paso entre los Estados integrados. Principalmente interesa
destacar que el Derecho del MERCOSUR es aplicado por los jueces nacionales, y este fenómeno viene
pergeñando una jurisprudencia cuyo significado es sentar las bases del proceso desde la arista judicial que
influye en todo el esquema subregional.
5. Dimensión transnacional.
El DIPr transnacional es el que surge en el ámbito del comercio internacional -ius mercatorum- por la acción
de los particulares o de organizaciones privadas. Esta fuente se caracteriza por la carencia de coercibilidad al
no existir sanción por un poder público con potestad legislativa.
Se caracteriza por ser un Derecho espontáneo, producto de la práctica comercial internacional organizando
fuentes propias basadas en los usos comerciales y en las costumbres. Este Derecho encuentra receptividad
en mecanismos de solución de conflictos extrajudiciales, al sustraer los intereses específicos del poder
judicial de los Estados y de los tribunales internacionales a través del arbitraje.
Sin embargo, el ordenamiento transnacional no puede considerarse totalmente autónomo en el sentido de
eludir por completo el control estatal o internacional. La conexión con estos ordenamientos se refleja en
ciertas modalidades de control; este se manifiesta tanto en los contratos internacionales que se apoyan en
un ordenamiento estatal, como en la posibilidad de recurrir a los tribunales nacionales para la ejecución de
los laudos arbitrales. Con frecuencia estos usos que nacen de manera espontánea son luego objeto de
codificación privada.
Generalmente, son incorporados a instrumentos normativos vinculantes de carácter estatal. La Lex
mercatoria descansa en el regazo de los Estados y su importancia deriva del grado de admisibilidad y
permisividad de los Estados a la autonomía material en la contratación internacional y en el recurso al
arbitraje, pero nunca exento de todo control.
Los usos de este ámbito trasnacional sobreviven de forma autónoma a modo de soft law o normas
narrativas.
Esta fuente se materializa en recomendaciones, dictámenes, códigos de conducta y principios, entre otros
instrumentos que no tienen poder de vinculación directa, aunque influyen tanto en el desarrollo legislativo
futuro, como así también en calidad de referentes específicos en la actuación judicial. El soft law
directamente aplicable al DIPr se manifiesta en la proliferación de leyes modelo elaboradas en foros
internacionales, las que pueden ser tenidas en cuenta por el legislador nacional y por el intérprete. En
principio, la función de esta fuente transnacional es la de constituir axiomas –proposiciones- interpretativos,
si bien en la práctica, y particularmente en una ciencia caracterizada por las lagunas normativas como es el
DIPr, actúan o pueden actuar de fundamento básico de una decisión judicial.
6. Dimensión autónoma.
El Código Civil derogado fue durante más de un siglo el cuerpo normativo que contenía lo que podría
calificarse como la columna vertebral del DIPr interno. A la época de su sanción, tanto el objeto, como el
contenido y la metodología de la disciplina, diferían ostensiblemente de la concepción que impera en la
actualidad. Soluciones que bien podrían considerarse de avanzada al momento de su entrada en vigencia,
hoy están superadas.
El 7 de octubre de 2014 se promulgó la Ley 26.994, aprobada por el Congreso el 1 º de octubre de 2014, por
la que se sanciona el nuevo Código CiviI y Comercial que entró en vigor el 1º de agosto de 2015, conforme lo
dispuesto en la Ley 27.077.-
Las normas de DIPr están compiladas en el Libro Sexto, Título 4 del nuevo Código Civil y Comercial. Es cierto
que no se logra aún la aspiración de máxima de los jusprivatistas internacionalistas de contar con una
legislación autónoma contenida en un código de DIPr o una Ley Especial. Sin embargo, el hecho de agrupar
buena parte de la materia bajo un único Título, aunque dedicado solo a dos de sus tres sectores un avance
importante en tal dirección. Lamentablemente, temas relevantes quedan fuera del Título 4, Libro Sexto. Así,
el sector del reconocimiento de decisiones extranjeras que fuera diseñado por el Equipo Colaborador y
elevado a la Comisión de Reforma, no se incorpora al Título. Lo mismo ocurre con las normas sobre
sociedades constituidas en el extranjero, y con la regulación de contratos laborales en el ámbito
internacional. En lo que hace al tercer sector de la disciplina, continúan vigentes las normas contenidas en el
CPCCN y en los ordenamientos procesales provinciales, en tanto que la regulación de las sociedades
constituidas en el extranjero sigue sometida a lo dispuesto en la Ley de Sociedades Comerciales. Otros
ámbitos que integran el DIPr no fueron objeto de tratamiento por el EC, pues ab initio se nos anticipó que no
debíamos incluir -al menos en esta etapa- normas sobre situaciones internacionales plasmadas en leyes
especiales que reciben una regulación autónoma. Asimismo, el EC no abordó la problemática de las
inmunidades jurisdiccionales de Estados y organizaciones internacionales.
Resulta menester hacer mención a los principios inspiradores del nuevo Código Civil y Comercial desde esta
perspectiva autónoma, pues adquieren especial relieve en la materia, el desarrollo de principios tales como
la igualdad, la no discriminación, la libertad, el debido proceso, la protección del interés superior del niño,
entre otros incorporados con rango constitucional.
La idea que obra como premisa en la elaboración de las normas que integran el sistema nacional de DIPr de
fuente interna es que las reglas incorporadas deben favorecer una coordinación adecuada entre nuestro
Derecho y los sistemas de los demás Estados, con el propósito de tender a la mejor inserción global del
sistema argentino y respetar la articulación con los países de la región a la que pertenecemos.
Los principios sobre los que se edifica el DIPr enraízan en el espíritu posmoderno y, en la adopción de criterios
flexibles; en asumir la cooperación jurisdiccional internacional como un deber; en la incorporación expresa de
la autonomía de la voluntad destacando así la posibilidad de reconocer a la persona humana una facultad
que le compete, y en optar por incluir conexiones que responden a la vinculación de las relaciones con los
ámbitos espaciales desde una perspectiva lógico-axiológica, dotando al sistema de razonabilidad a la vez que
facilitando la armonización de las soluciones.
Principio de igualdad: Todas las personas humanas son iguales ante la ley y ninguna diferencia ni distinción
será reconocida (art. 16, CN).
Principio de no discriminación de extranjeros: Contenido en el art. 20 de la CN se conjuga en forma paralela
con el principio de igualdad. Llevado al campo del DIPr puede entenderse que Argentina considera a todos
los sistemas legales foráneos de igual manera. Pero si el resultado de la aplicación del Derecho extranjero es
contrario al espíritu de nuestra legislación por vulnerar el orden público, la ley extranjera no será aplicada
(art. 2600 Cód. Civ. y Com.).
Principio de protección del interés superior del niño: conforme lo dispuesto en la Convención de Derechos del
Niño que tienen hoy rango constitucional.
Autonomía de las partes: el silencio del Código no debía interpretarse como la prohibición de reconocer la
autonomía de la voluntad de las partes. En este sentido, ya se manifestaba expresamente el CPCCN que
admite la prórroga de jurisdicción en cuestiones personales de carácter patrimonial. Actualmente el art.
2651 recepta la autonomía de la voluntad en materia contractual.
Principio de justicia: implica respetar los intereses que existen en las relaciones de tráfico externo, en las
que el orden público inclinado a favor de las concepciones nacionales solo debería ser considerado de forma
excepcional y concebirlo como único camino que conducirá a la armonía internacional de las soluciones.
Debido proceso: tutelado por la CN (art. 18) se recepta para que ilumine la solución de las relaciones
privadas internacionales, resguardando axiomas procesales tales como la igualdad de las personas frente a la
ley, la bilateralidad y la defensa en juicio, en tanto son instrumentos para garantizar el acceso a la justicia de
todas las personas. En igual sentido se incorpora la obligación de prestar cooperación jurisdiccional (art.
2611), que debe presidir la asistencia procesal internacional entre las autoridades estatales (art. 2612).
Principio favor debilis: Es el supuesto previsto al regular acerca de una relación sujeta a diversos
ordenamientos jurídicos, priorizando el que favorece los intereses del vulnerable de la relación.
Principio "una vez mayor de edad - siempre mayor de edad" cuando una persona humana es reconocida
como mayor de edad bajo una legislación, sea la ley argentina sea una extranjera, no pierde ese status legal,
aunque cambie su domicilio a un Estado que no lo reconozca como tal.
NORMA DE CONFLICTO: se caracteriza por dar una MÉTODO INDIRECTO O DE ELECCIÓN: brinda indirectamente la
solución al caso multinacional por medio de la solución material al caso designando el derecho que decidirá
elección indeterminada del derecho material sustancialmente el mismo. Establece una relación jurídica entre la
nacional o del derecho material extranjero. situación jurídica y el ordenamiento. Encuentra fundamento en el
principio de proximidad, pero también en el de soberanía o el de
autonomía de la voluntad.
NORMA MATERIAL: en ella el caso jusprivatista MÉTODO DIRECTO O DE CREACIÓN: Aquí el caso multinacional
multinacional está conectado a varios sistemas está conectado a varios sistemas jurídicos nacionales, y que puede
jurídicos nacionales, cuya solución se puede dar ser resuelto mediante la creación de un derecho nacional
por un derecho nacional elegido, una solución especialmente aplicable a casos multinacionales. Cuando estemos
material o individual. frente a principios idénticos, el legislador elegirá el método de
creación.
2. Método conflictualista. Procedimiento. Características esenciales. Insuficiencia del método conflictual. Principales
limitaciones. (Fuente: TP realizado con autores entre ellos BOGGIANO – UZAL – KLOR)
Proporciona una solución al caso en Forma indirecta, designando a través de la norma de conflicto un
derecho nacional que lo regula sustancialmente, una ley interna donde la relación en cuestión quede
localizada por tener en él su sede o centro de gravedad.
La elección de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse entonces a favor del derecho
nacional del país con el cual el caso se encuentra más relacionado, donde esté su centro de gravedad.
En la elección del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera están en plano de igualdad, ya que
el derecho elegido puede ser tanto el derecho del foro como el derecho extranjero; de allí su carácter
bilateral.
La elección puede ser rígida o flexible. Será rígida cuando somera el caso estrictamente al derecho
designado por la conexión; será flexible, en cambio, cuando el juez cuente con un margen de libertad
para determinar el derecho aplicable al caso, tomando en consideración el contexto en que se
desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen.
Insuficiencia del método conflictual: no regula directamente el supuesto de tráfico externo, sino que
cumple su función mediante la designación del derecho material competente para reglamentarlos.
4. Método material.
METODO DE CREACIÓN O SUSTANCIALISTA: (material)
Para Antonio Boggiano el método sustancialista consiste en crear un nuevo derecho, adaptado a la
naturaleza internacional de la relación a regular, el cual muchas veces podrá incluso resultar contrario al que
el ordenamiento jurídico del foro tiene previsto para las relaciones y situaciones internas.
-Este método provee al derecho internacional privado de normas sustantivas especiales que regulan de
modo directo las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho con elementos extranjeros jurídicamente
relevantes, dotando así a la relación jurídica internacional de una regulación material directa específica y
propia; en contraposición al método conflictualista, que no regula directamente el supuesto de tráfico
externo, sino que cumple su función mediante la designación del derecho material competente para
reglamentarlos.
-En el método de creación o sustancialista se busca proporcionar una solución preventiva que adelantándose
a la generación del problema prevea su solución material y directa de manera anticipada, evitando así que
ocurrido el problema se produzca un conflicto de leyes entre los ordenamientos jurídicos en presencia y que
se tenga, por tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable.
Mientras que el método clásico juega con la diversidad, en tanto considera que lo relevante de la
relación jurídica internacional es su vínculo con los diferentes órdenes materiales vinculados, el cual
es visto desde el ángulo de los derechos nacionales; el método material deja de lado esta diversidad
y propone soluciones concretas para una cierta y decidida temática jurídica internacional.
El tema de los métodos no debe ser planteado en términos de sustitución o reemplazo de uno de
ellos por el otro, sino de complementariedad entre los mismos. Desde un marco de operatividad
funcional, percibimos que existe un importante elemento de contacto entre normas de conflicto,
entre derecho unificado y derecho formal: La internacionalidad.
Norma de conflicto: se caracteriza por dar una solución al caso multinacional por medio de la elección
indeterminada del derecho material nacional o del derecho extranjero.
Características de las normas de conflicto:
Neutralidad ya que el legislador no da preferencia a designar derecho argentino al dictarla.
Abstracción ya que el legislador se desentiende del contenido del derecho de fondo determinado.
Bilateralidad ya que el legislador da la posibilidad de aplicar otro derecho, es decir, hay más de una
opción. Si solo tuviéramos una sola, estaríamos en presencia de una norma de policía.
Características negativas: fraude a la ley y el orden público.
Norma material Se trata de la creación de un nuevo derecho privado nacional (de ahí que su método sea el
de creación), adaptado a los casos jusprivatistas multinacionales, creándose una solución material para el
caso en cuestión. En su estructura, el tipo legal de la norma de conflicto del DIPr enfoca un caso jusprivatista
multinacional y la consecuencia jurídica de dicha norma la resuelve mediante una disposición directa y
sustancial que establece las conductas de solución definitiva de la controversia. Es decir, crea directamente
una solución especial considerando la multinacionalidad del caso.
* Crea una solución directa y sustancial * No crea soluciones nuevas y especiales para el caso
específicamente aplicable al caso multinacional. multinacional, sino que lo trata como si fuera
absolutamente interno.
* Adquiere relevancia la conexión espacial por su
* Contemplan, en sus tipos legales, descripciones de relación exclusiva con la lex fori.
casos multinacionales sin atender exclusivamente a
conexiones del caso con el derecho propio.
Domicilio: es el primer punto de conexión de la historia del DIPr, es el más importante del DIPr Argentino,
antes de la entrada en vigencia del código civil, lo era la nacionalidad. (es el preponderante en nuestro
derecho y en los Tratados de Montevideo). Puede ser:
Real: es el lugar donde las personas tienen establecido el siento principal de su residencia.
De Origen: es el lugar del domicilio del padre, el día del nacimiento del hijo.
Legal: es el lugar donde la ley presume que, sin prueba en contra, que una persona reside de una
manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque
de hecho no esté allí presente.
Residencia: es el lugar de la habitación real de la persona que puede estar en el lugar del domicilio o
en otro.
Crea entre la persona y el lugar, una relación de hecho semejante a la derivada del domicilio, pero menos
estable y menos duradera.
En el derecho comparado, varios países lo consagran como punto de conexión subsidiario.-
El Tratado de Montevideo señala que habrá residencia cuando una persona no tiene o no se le conoce
domicilio.-
B) REALES: se refiere a los objetos: cuando la cosa o negocio jurídico, se encuentren en el extranjero o
estén registrados allí. Se trata sobre la situación de las cosas (lex situs). Para problemas relacionados con
bienes.-
C) CONDUCTISTAS: son los que se enfocan en los sucesos. Como por ejemplo: el lugar de la celebración o
de ejecución del contrato, el lugar de la perpetración del delito.
a) No Acumulativos:
I. Simples: consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinados textos o aspectos.-
ej.: Art. 11: Lex Situs: se aplica a los derechos reales sobre muebles con situación permanente, el
derecho de su situación.-
II. Condicional:
- Subsidiario: consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto. Pero acude a un
segundo o ulterior, si el primer punto fracase.-
Ej: Art. 90 Inc. 5 C.C., que declara aplicable el derecho del domicilio y no existiendo este, el de la residencia.-
Ej: se declara aplicable el derecho elegido por las partes (autonomía de las partes), que de no haberse
elegido, se aplica el derecho del lugar de cumplimiento del cont.
- Alternativo: consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto.
Le elección se debe llevar a cabo según la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho determinado:
a favor de aquel derecho que sea más beneficioso. (favor legis).
Ej: Art. 1181 C.C., que considera el derecho más favorable a la ley formal de un contrato celebrado entre
ausentes.-
b) Acumulativos:
I. Iguales: consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que la resuelven cada
uno con independencia del otro y el acuerdo entre todos los derechos aplicables permite llegar a una
solución positiva.-
Ej: la adopción para ser válida, debe ser válida según el derecho domiciliario del adoptante y del adoptado
(Art. 23 Trat. De Montevideo de derecho Civil Int. De 1940).
II. Desiguales: consiste en aplicar a una cuestión un solo derecho que puede ser completado o disminuido
por otro derecho que funciona:
- Como Máximo: procede, por Ej: cuando el Art. 15 de la Ley de Prop. Intelectual, que estatuye que la
protección que la Ley Argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un periodo mayor
que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una
protección mayor regirán los términos de la presente Ley.-
- Como requisito Mínimo: de la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero la ausencia de los
impedimentos dirimentes del Art. 9, citado por el Art. 2 de la Ley 2393.-
Indicadoras de una ley: cuando el factor de conexión de la norma sea simple. Ej. Art. 16 LDIP.
Indicadoras de varias leyes: si el factor de conexión de la norma es complejo o, en algunos casos, aquellos
simples de aplicación distributiva. Ej. Arts. 180 y 187 del Código Bustamante
¿Cuál es la intención del legislador en estos casos y cómo debe proceder para plasmarla?
A través de estas normas se pretende favorecer la eficacia de un determinado acto o derecho y para lograrlo
se puede recurrir a un sistema de conexiones alternativas que resulta suficiente para alcanzar el resultado
material querido, esto es, que uno de los ordenamientos designados por cualquiera de las conexiones
atribuya validez a dicho acto o derecho.
Esta orientación material favorable a la validez de un acto o al interés de determinados sujetos o a la
consecución de un derecho es factible de alcanzar mediante conexiones subsidiarias que se ordenan
jerárquicamente en función del grado de localización del supuesto.
ESTRUCTURA: La norma directa o material está compuesta de dos elementos, por una parte, el supuesto de
hecho que consiste en una situación o relación jurídica en la que existe una especial referencia al elemento
extranjero y, por otra, una consecuencia jurídica, que es la solución, la respuesta a la situación planteada en
el supuesto de hecho, las normas de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías.
Funcionamiento. La fuente convencional es rica en normas materiales cumpliendo un doble cometido. Por
una parte constituyen un complemento necesario para el funcionamiento correcto de las normas de
conflicto incluidas en los convenios internacionales ya que desempeñan en los acuerdos una función similar
a la que cumplen las normas materiales de fuente interna. En tanto que desde otra arista, acudir a esta
metodología encuentra cauce en el deseo de unificar la regulación aplicable en una normativa que puede
adaptarse a las exigencias del tráfico jurídico internacional.
Estructura
El tipo legal puede contemplar o no la internacionalidad del caso, en tanto que la consecuencia jurídica se
caracteriza por aplicar siempre el Derecho nacional, ya sea a través de una solución directa o de una solución
indirecta. Un clásico ejemplo de norma internacionalmente imperativa era el art. 10 del Código derogado que
rezaba "Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país", con lo
que impedía al juez interviniente considerar un Derecho extranjero a los fines de la regulación de la situación
de los inmuebles situados en Argentina. En la misma línea, el nuevo Código en el art. 2667 primera parte,
textualmente establece: "Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación".
A diferencia de lo que acontecía en el sistema argentino de DIPr anterior a la reforma, el Código actual se
hace eco expresamente del pluralismo metodológico que implica una construcción sobre los distintos
métodos y las técnicas de reglamentación y contempla las normas internacionalmente imperativas que se
articulan con las demás reglas de esta materia para el logro de soluciones justas en el caso concreto.
-De tal modo, el art. 2599 establece:
Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del Derecho argentino se imponen por
sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del Derecho extranjero elegido por
las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un Derecho extranjero también son
aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan
vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
La función esencial que reconocen las normas de jurisdicción internacional es determinar si los tribunales de
un Estado son o no competentes para conocer de un litigio o asunto internacional, es decir si son
competentes para entender en un supuesto que presenta vínculos entre dos o más Estados. Analizado el
tema desde la perspectiva de los operadores jurídicos en el tráfico internacional estas normas señalan ante
qué tribunales habrá que concurrir para reclamar la tutela de sus derechos, en qué condiciones y bajo qué
recaudos sus tribunales son competentes en causas conectadas con más de un ordenamiento jurídico. La
competencia judicial internacional alude a la determinación de cuestiones o litigios que derivan de las
relaciones jurídico-privadas de tráfico externo cuyo conocimiento concierne a los órganos jurisdiccionales de
un Estado considerados en su conjunto. Esta aclaración es necesaria para discernir la noción de competencia
judicial internacional, de la jurisdicción internacional y de la competencia judicial interna.
I.ASPECTOS GENERALES.
en las normas atributivas de DIPr sean de la dimensión convencional, institucional o autónoma, en tanto que
la competencia judicial interna se consigna de conformidad con las normas distributivas del Derecho interno.
- Independencia: se trata de un principio del derecho de gentes del que gozan todas las naciones en
cuanto a que tienen jurisdicción sobre los “habitantes, hechos que ocurren en su territorio, y casos
judiciales que se produzcan a consecuencia de los mismos”
1. Concepto. Fundamento.
¿Qué son los foros en tanto criterios atributivos de competencia judicial internacional? Los foros son
circunstancias fácticas o jurídicas presentes en las cuestiones o litigios derivados de las situaciones
jurídico-privadas de tráfico externo que sirven al legislador para determinar la competencia judicial
internacional de sus órganos jurisdiccionales. Los foros, como criterios atributivos de jurisdicción, pueden
clasificarse en atención a diferentes parámetros. Atendiendo a su naturaleza y alcance, se distinguen los
foros generales de los foros especiales. De acuerdo al sistema de atribución de competencia, los foros se
clasifican en exclusivos, concurrentes y puede agregarse aquí el criterio del paralelismo. También se destaca
la relevancia del foro de necesidad, a los fines de evitar la denegación de justicia.
2. Clasificación.
A. Según la naturaleza de los criterios utilizados:
b) Foros territoriales: Se basan en una relación con el territorio y facilitan la ejecución de la decisión, ya
que permiten un rápido acceso al registro y pruebas, por encontrarse casi todo en el mismo lugar. Es
el forum rei sitae que es donde están los bienes, el forum celebrationis que es donde se celebró el
contrato; el forum executionis que es donde se ejecuta el contrato; el forum delici comici que es
donde se cometió algún ilícito
d) Foros funcionales: No se los puede catalogar específicamente bajo una categoría, abarcan los
siguientes sub foros:
Paralelismo
El paralelismo consagra la competencia del juez del país cuyo Derecho resulta aplicable al fondo del proceso;
este principio no se formula como competencia exclusiva pues ello implicaría la negación de la
extraterritorialidad de la ley extranjera.
En Argentina se aplica a los casos captados por los TDCIM (Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional) ya que lo recepta el art. 56 de ambos Tratados: "Las acciones personales deben entablarse
ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio".
A este criterio se le reconoce una base de conveniencia y practicidad ya que el juez cuyo Derecho resulta
aplicable es quien mejor conoce su ordenamiento; también se esgrime como ventaja que se evitan los
problemas de calificación, reenvío y orden público.
Sin embargo, se ha señalado como desventaja del paralelismo que en muchas ocasiones puede dar lugar al
llamado "forum shopping", en virtud del cual si las partes pudieran elegir la ley aplicable al caso,
indirectamente estarían accediendo a alguna jurisdicción más ventajosa o más conveniente para alguna de
ellas. Otro problema que plantea este foro surge cuando al iniciarse el proceso no se conoce cuál es el
Derecho aplicable; dicha situación tiene lugar, por ejemplo, en un contrato internacional al que debe
aplicarse el Derecho del lugar de su cumplimiento y las partes manifiestan desacuerdo sobre el lugar
convenido; en esta hipótesis sólo la sentencia, evaluando la prueba, determinará el Derecho aplicable.
En otros casos es frecuente que en una sola relación iusprivatista internacional deban aplicarse varios
Derechos resultando obvio que la jurisdicción no puede sino residir en el juez de uno solo de los países cuyos
ordenamientos jurídicos habrán de aplicarse.
Foro de necesidad;
Como principio general, la jurisdicción argentina para entender en un caso jusprivatista internacional debe
derivar siempre de una norma de competencia cuyo foro se localiza en el territorio nacional.
Excepcionalmente y a los fines de evitar la denegación internacional de justicia, el Estado puede avocarse al
conocimiento del caso siempre que el mismo presente un mínimo de contacto con la Nación y se garantice la
tutela judicial efectiva de todas las partes.
En este sentido, el artículo 2602 del nuevo Código consigna en su texto un dispositivo claro a seguir. Dice el
artículo: “Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces
argentinos, estos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia,
siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación
privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz”.
La jurisdicción internacional se entiende como el poder de los jueces de un Estado para decidir casos
jusprivatistas internacionales y se estructura sobre la base de foros constitutivos.
Estos foros responden a circunstancias o elementos presentes en la relación jurídica, relevantes para
conectar el caso con el Estado.
Se requiere, entonces, para que un juez esté investido de jurisdicción a nivel internacional, una relación
razonable entre el caso y el foro, que es lo mismo que afirmar que el caso está sustancialmente relacionado
con el tribunal del Estado.
La exigencia de dicha conexión, que implica un límite a la atribución de jurisdicción, se explica en función del
principio de efectividad, vinculado a la jurisdicción indirecta en tanto atiende a las posibilidades de
reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en países extranjeros.
Los pronunciamientos serán reconocidos y eventualmente ejecutados fuera del foro, siempre que el Estado
requerido entienda que la sentencia o laudo proviene de un tribunal investido de jurisdicción, por mantener
una vinculación relevante con los elementos del caso.
El sistema elaborado como dimensión autónoma descarta atribuir jurisdicciones exorbitantes, y esto se
logra en la medida en que se determina la competencia en virtud del relacionamiento del tribunal con el
instituto y el respeto de los derechos fundamentales de las partes. Si bien la atribución de jurisdicción
internacional se realiza sobre la base de foros, la figura del forum necessitatis permite que el juez amplíe su
competencia judicial internacional cuando no está prevista legalmente, con sustento en el principio de la
tutela judicial efectiva que es la contracara de la prohibición de denegación de justicia.
Dado que la utilización del foro de necesidad implica una ampliación justificada y necesaria de la
competencia, el pronunciamiento debiera ser respetado y ejecutado en cualquier otro Estado.
Forum non conveniens: un tribunal competente goza de la discrecionalidad necesaria para declinar su
jurisdicción sobre la base de que el tribunal apropiado se halla fuera del país o bien que el foro local es
inapropiado. El órgano o tribunal declina el ejercicio de su jurisdicción para conocer un determinado asunto,
al considerar que existe otro tribunal que también tiene jurisdicción para tratar el mismo ya que, en función
de las consideraciones de orden práctico, lo considera como mejor foro.
Para su adopción es necesario que se cumplan determinados requisitos sustantivos o materiales. En un
primer lugar, que exista un foro alternativo adecuado para llevar la acción y, de ser así, la concurrencia de
intereses públicos y privados en presencia. En definitiva, se trata de analizar la existencia de un equilibrio de
intereses que determinará la conveniencia de llevar la acción a un foro más adecuado.
Foros de protección: Implican una defensa de la posición más débil de una de las partes de la controversia
(consumidor, acreedor de alimentos, asegurado, etc.), facilitando el acceso a estos sujetos.
Foros neutros: implican el establecimiento de competencia sin favorecer en principio a parte alguna del
proceso.
A. Foros exclusivos
Los foros exclusivos se fundamentan en razones de la especialidad de la materia en que versa la cuestión
judicial y en el fuerte vínculo que existe entre el litigio y el país que los torna exclusivos.
Se trata de los casos en que el tribunal argentino es el único que debe intervenir, a punto tal que la
competencia de un tribunal extranjero resulta inaceptable para nuestro país pues así lo ha decidido el
legislador nacional.
En la legislación anterior a la reforma, la jurisdicción exclusiva del Estado argentino en materia de derechos
reales sobre inmuebles no surgía expresamente de norma alguna del DI Pr autónomo. Sin embargo, era
reconocida por los tribunales en función del art. 10 del antiguo Código al establecer que las cuestiones
relativas a bienes raíces situados en Argentina solamente podían ser regidas por las leyes del país.
Así, aplicando el paralelismo, que consiste en que la ley aplicable determina la jurisdicción competente, se
arrogaban jurisdicción exclusiva los jueces nacionales.
Actualmente, el nuevo Código elimina toda duda y evita la necesidad de acudir a interpretaciones judiciales
y doctrinales, estableciendo explícitamente la jurisdicción exclusiva de Argentina en la materia, en el texto
del art. 2609 que dispone:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para
conocer en las siguientes causas: a) en materia de Derechos Reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en
materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o
efectuado o tenido por efectuado en Argentina”.
El primer supuesto refiere a los derechos reales sobre inmuebles situados en Argentina, por lo que todo
asunto referente a la adquisición, la transferencia y los derechos de las partes sobre bienes inmuebles
localizados en el territorio nacional debe ser planteado antes los tribunales argentinos. De esta suerte, si las
partes llevan el asunto ante jueces extranjeros, la consecuencia será la falta de reconocimiento de la
sentencia foránea por los tribunales nacionales.
El segundo supuesto asigna jurisdicción exclusiva a los jueces argentinos en materia de validez o nulidad de
las inscripciones practicadas en un registro público argentino. La razón que justifica la exclusividad del foro
nacional se encuentra en la función que cumplen los registros públicos. Los funcionarios de los registros
están investidos de la fe pública registral la cual es garantía de autenticidad y legitimidad que emana del
Estado, con respecto a los actos y contratos otorgados por las personas humanas y jurídicas.
Finalmente, la tercera hipótesis reglada, en tanto derecho que da lugar a acciones reales justifica el carácter
exclusivo del foro por la materia en conflicto.
La competencia exclusiva se sustenta en que el Estado que concede o reconoce los derechos de propiedad
intelectual tiene competencia exclusiva para entender en las demandas respectivas.
En sentido equivalente, es decir atendiendo al carácter exclusivo del foro, debe mencionarse la norma del
art. 2635, relativa a la adopción internacional, según la cual: En caso de niños con domicilio en la República,
los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adaptabilidad,
decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Es decir, la norma establece la jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos tanto para emitir la
declaración en situación de adaptabilidad del niño, decidir la guarda con fines de adopción como para
otorgar la adopción de niños domiciliados en la República.
B. Foros concurrentes
La jurisdicción internacional es concurrente cuando las respectivas reglas la confieren de manera alternativa
a dos o más países.
En Argentina el artículo 2650 CCyC es ilustrativo al efecto dado que en materia contractual, a opción del
actor, resultan competentes para entender en el litigio, no habiendo elección de foro, los jueces del
domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados, o los jueces del lugar de cumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contractuales, o los jueces del lugar donde hay una agencia, sucursal o
representación del demandado.
Esta alternancia se justifica en abrir la posibilidad al actor de interponer su acción ante jueces de otros países
siempre que la conexión sea razonable o derive del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
El fundamento de la norma radica en primer término en establecer un foro general con sus consiguientes
ventajas ya explicitadas, seguidamente se trata de foros especiales sustentados por los principios de
proximidad y razonabilidad ya que el lugar de cumplimiento de la obligación en litigio responde a la
proximidad que existe entre el tribunal competente y el objeto de la disputa.
Es en este lugar donde se encontrarán las pruebas y en general los elementos fácticos de la relación, por lo
que el proceso puede ser más fecundo o eficiente.
Por otra parte, y en beneficio del demandado, el foro de cumplimiento de la obligación en el Estado en el
cual está materialmente obligado a cumplir es totalmente comprensible.
La inclusión de foros alternativos o concurrentes se encuentra también en el supuesto de la interposición
de una demanda por deuda de alimentos, incluye la concurrencia de foros en el nuevo art. 2629
que establece: “Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de
quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o
residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso,
pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes”.
Se tiende a proteger a la parte débil de la relación, hecho que se comprende fácilmente dada la importancia
de flexibilizar al máximo las respuestas ante un derecho fundamental de la persona humana.
C. Foros generales
Son foros generales aquellos que atribuyen competencia a los jueces de un Estado, cualquiera sea la materia
afectada, sobre la base de criterios comunes que conectan al caso con los jueces nacionales.
Se trata de foros que toman como criterio para determinar la jurisdicción un elemento que existe en todos
los casos, con independencia de cuál sea el objeto del proceso, el tipo de demanda o la localización espacial
de los hechos o derechos en conflicto.
En el DIPr el domicilio y la residencia habitual son dos de los foros generales predilectos; en el Derecho
convencional revisten particular importancia tanto en los TDCIM, como en las Convenciones de CIDIP y en las
de La Haya; también son adoptados en la dimensión institucional.
En la legislación argentina la conexión domiciliar así como la residencia habitual priman sobre la
nacionalidad.
En esta línea, el art. 2608 prescribe: “Excepto disposición particular, las acciones personales deben
interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado”
Por lo tanto, en los casos relacionados con materias en las que no hay una norma que determine la
jurisdicción competente, las acciones personales deben iniciarse en el lugar del domicilio o residencia
habitual del demandado, sumando a los argumentos ya esgrimidos a favor de este foro que es donde el
accionado tiene mejores posibilidades de ejercer su derecho de defensa.
A su vez, la importancia del domicilio y/o residencia habitual en el sistema argentino de jurisdicción
internacional se deduce de los numerosos institutos que los habilitan como foros de competencia
internacional únicos o alternativos. En el Código Civil y Comercial el domicilio determina la jurisdicción
internacional, concurriendo en algunos casos con otras bases en las acciones personales, separación,
divorcio y nulidad de matrimonio, alimentos, ausencia, tutela, contratos y sucesiones. Hay que tener en
cuenta que este foro admite excepciones que se configuran principalmente frente a los supuestos de
jurisdicción exclusiva, cláusulas de elección de foro o de sumisión a arbitraje. En el sentido enunciado, es
foro general el que responde a la elección de las partes, esto es, a la prorrogatio fori en los casos que está
expresamente permitido según se establece en el artículo 2605 del Cód. Civ. y Com.: “Acuerdo de elección de
foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces
o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la
prórroga estuviese prohibida por ley”.
Para finalizar, el domicilio del demandado como foro general, se trata de una regla prácticamente universal,
común a todos los sistemas de jurisdicción internacional, que se mantiene en el Derecho Comparado
vigente.
E. Foros exorbitantes
Lo opuesto a razonable es lo que se conoce como un foro exorbitante, mediante el cual un Estado atrapa
bajo su jurisdicción un supuesto que no le corresponde.
Lo fundamental de un foro exorbitante es, en primer lugar, que el elemento que se toma en consideración
para fundar la competencia es la relación meramente tangencial o accidental, y eso cuando no es totalmente
ajeno a la misma.
En segundo lugar, resulta considerar que la razón de ser de su consagración suele ir emparentada con la
intención de beneficiar a la parte que tiene una conexión local, la que presenta un vínculo con el país cuyo
ordenamiento incluye la norma de jurisdicción exorbitante, en desmedro de la parte foránea.
Dos son los fundamentos que sirven de respaldo para impedir, que se establezcan reglas exorbitantes en
materia jurisdiccional internacional:
a) Como garantía esencial del sujeto: desde el punto de vista activo cada persona tiene derecho a
recurrir a una jurisdicción que guarde vinculación con la relación que se juzga.
b) Porque hay que lograr sentencias eficaces internacionales que se puedan ejecutar en el extranjero y
para ello el juez foráneo que reciba el pedido de ejecución, verificará la jurisdicción que se atribuyó
el juez sentenciante y de ser excesiva o exorbitante la desconocerá, le negara reconocimiento.
F. Foros razonables
Cualquier foro de jurisdicción internacional puede ser sometido a un análisis en cuanto a su razonabilidad.
De esta forma, los foros del lugar de cumplimiento de la obligación contractual en esa materia, o del lugar de
la situación del bien en un litigio en el que se discute acerca de un derecho real sobre el mismo, reúnen las
características exigidas para ser considerados como razonables.
Un estado puede situar antes sus tribunales una situación privada internacional si tiene vinculación o
contacto con el país. Caso contrario debe abstenerse a juzgar, porque sería ilícito determinar competencia
internacional ante circunstancias donde no presente nexo que lo justifique. Toda persona tiene derecho a la
jurisdicción o efectiva tutela de justicia, previsto en el art. 18 de la CN y art. 8 de la convención americana de
derechos humanos, por lo tanto lo lógico es que cada estado atribuya jurisdicción con eficacia, donde tenga
acceso a una justicia efectiva, que no se daría si se fija una competencia alejada a su domicilio o residencia o
de algún lugar territorial donde no pueda exponer sus argumentos, ofrecer prueba al respecto, obtener una
decisión fundada, y recurrir la sentencia adversa.
Por lo tanto el espacio donde se concreten esos derechos tiene que guardar relación con la situación privada
internacional, tanto para poder ser sujeto activo de una demanda como pasivo para defenderse.
El presupuesto para que un foro sea razonable es, que permita hacer efectivo el debido proceso legal y en
ese sentido la Corte Federal siguiendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el
debido proceso es el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancia procesales a efectos de
que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier, acto del
estado que pueda afectarlas.
La razonabilidad de la jurisdicción responde a las siguientes directivas:
a) Las acciones personales deben interponerse ante los tribunales del domicilio o residencia habitual
del demandado, o el lugar de cumplimiento de la obligación reclamada;
b) En las acciones reales sobre inmuebles, ante el lugar de situación;
c) En el lugar del derecho aplicable;
d) Los tribunales elegidos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad siempre que la
elección guarde conexión con la situación privada internacional;
e) En las acciones de nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas en el lugar de su
constitución o sede social;
La manera idónea de obtener foros razonables es celebrar tratados entre los Estados, donde se acuerden
distribuir jurisdicciones. En primer lugar atendiendo el criterio que el acceso jurisdiccional es un derecho
fundamental de todo sujeto, tanto físico como jurídico. En segundo lugar, se brinda más eficacia al proceso
una vez logrado el veredicto, facilita el reconocimiento o ejecución de la sentencia. Por último ajustar
competencias internacionales brinda mayor seguridad jurídica ya que es una garantía de previsión por parte
del sistema internacional.
La jurisdicción directa
Cuando se va a presentar una demanda en el ámbito interno es necesario previamente consultar las normas
de competencia para conocer ante qué tribunal iniciar el juicio. El juez aceptará avocarse al caso si entiende
que tiene competencia.
Este planteo se efectúa al inicio, o sea en el primer momento del proceso. Suponiendo que la contraparte la
acepte, la competencia del tribunal que actúa queda firme a partir de ese momento.
En el ámbito internacional la jurisdicción también se pondera al inicio del proceso o con miras a su iniciación
pues en primer lugar se debe determinar ante los jueces de qué país habrá que presentar la demanda, y el
juez examinará su propia competencia internacional a los fines de asumir o denegar jurisdicción en el asunto
que se intenta someter a su decisión.
En el Derecho Procesal Internacional este supuesto se conoce como jurisdicción internacional directa para
diferenciarlo del supuesto de la jurisdicción internacional indirecta. Ambos tienen lugar en diferentes
momentos.
La jurisdicción directa es la que analiza el juez ante quien se presenta un caso con elementos conectados a
distintos ordenamientos nacionales para determinar si su Estado es competente o no en la esfera
internacional. El juez analiza su propia competencia con vistas a asumir o no jurisdicción en el caso concreto.
Las normas que regulan la jurisdicción directa tienen por objeto fundar la competencia de los tribunales de
un Estado. El juez argentino utiliza su norma para fundar su jurisdicción y entender en el litigio. En este
supuesto el juez se interroga a sí mismo: ¿soy competente para entender en este caso?
Jurisdicción indirecta
Responde a un segundo momento ya que es la que debe analizar el juez del foro, respecto de un juez
extranjero que le solicita cooperación. En esta última hipótesis, el juez del foro analiza si la autoridad
extranjera es competente para entender en la causa para la cual le está solicitando la medida de asistencia
judicial internacional.
La jurisdicción indirecta como queda dicho supra, es un presupuesto de eficacia de las sentencias
extranjeras.
En este caso el juez se interroga del siguiente modo: ¿es competente el tribunal que solicita el auxilio judicial
internacional ante mi tribunal?, o ¿es competente el juez que me solicita el reconocimiento y/o ejecución de
la sentencia por él dictada?
La respuesta a este interrogante puede darse desde dos aristas muy diferenciadas. La evaluación de la
competencia internacional se confía a las reglas de jurisdicción del Estado requerido, es decir del país cuyo
tribunal debe cumplir con el acto de cooperación, o se sujeta a la ley del Estado requirente, esto es a la ley
del Estado del juez que solicita la asistencia.
La diferencia que existe entre jurisdicción directa e indirecta es muy importante por varias razones. Se
refieren a momentos, circunstancias y finalidades diferentes y, principalmente, responden a normas que
pueden ser muy distintas.
procesal, deberán ser el norte de la decisión”i. En otras palabras: se analice la suerte práctica que correrá el
veredicto cuando se proceda a su reconocimiento o ejecución en el extranjero.
Por su parte, nuestro Código concede una definición en su artículo 1649, en el cual determina que: “Hay
contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas
de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden
público”.
Características
Neutralidad, ya que se desarrollará en un foro neutral para las partes y ante un organismo y personas
especializados para ello. Es uno de los mayores beneficios del arbitraje, reside en elegir un foro neutral,
las partes alejan la percepción de creer que si litigan ante los tribunales estatales de la otra parte se
sentirán menos protegidas en sus derechos.
La especialización, pues podemos nombrar árbitros especialistas en la materia objeto de la disputa.
La rapidez, ya que se tata de procedimientos más rápidos que los desarrollados por la propia
administración de justicia, además de no ser susceptibles de ser recurridas (salvo circunstancias muy
tasadas y concretas), lo que implica que la resolución final del conflicto será mucho más rápida. Se
prevén plazos breves que los establecidos en el procedimiento estatal.
La confidencialidad, ya que podemos optar por una absoluta confidencialidad con respecto a nuestra
disputa, en contra de la publicidad obligatoria de los procesos judiciales.
La flexibilidad y antiformalismo, ya que podemos elegir, desde el idioma en el que se celebrará el
arbitraje, como la sede del mismo, el número de árbitros que queremos que resuelvan nuestra
controversia y quienes, así como el procedimiento en sí, para hacerlo si cabe mucho más rápido y
dinámico, acortando fases.
La ejecutabilidad, equiparable al de una sentencia, con el valor añadido de que gracias al amplísimo
número de Estados que han ratificado el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales, el laudo dictado podrá ser aceptado y ejecutado en cualquiera de estos
Estados.
Entre las instituciones arbitrales en el extranjero con mayor reconocimiento tenemos entre otras, la Cámara
de Comercio Internacional de París (CCI), la Corte de Arbitraje de Londres (LCIA) y la Cámara de comercio de
Suiza en Ginebra (SCCAM), y por lo que respecta a las instituciones españolas tenemos: la Corte de Arbitraje
de Madrid (CAM), así como la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), entre otras.
Por otro lado, si no queremos convertir nuestro arbitraje internacional en institucional, y simplemente lo
queremos hacer ad hoc, lo más recomendable y seguro es llevarlo a cabo bajo las normas establecidas en el
Reglamento de UNCITRAL.
CLASES DE ARBITRAJE Existen diferentes clases de arbitraje, según destaca la doctrina, los cuales se pueden
clasificar según sus procedimientos; según sus principios; y según el ámbito en que éste tiene lugar:
1. Según sus procedimientos: Según esta característica el arbitraje puede ser:
A. institucional: Los administrados por instituciones, conocidos como arbitrajes institucionales, son aquellos
acreditados por la intervención de una institución especializada a la que las partes, con apoyo en el principio
de autonomía de la voluntad, acuden encomendándole la realización de una serie de funciones relacionadas
con el arbitraje, que sus propias normas prevén (FERNANDEZ ROSA, 2008:321).
B. Arbitraje Ad-hoc: En los arbitrajes ad-hoc son las mismas partes las que se encargan de seguir el proceso.
No existe institución alguna que administre el sistema. Son las propias partes las que suministran las normas
sobre las que deben actuar y todo lo necesario para que el arbitraje proceda. Así proveen los mecanismos de
elección de los árbitros, indican el lugar, el idioma, los procedimientos a aplicar, métodos de coerción en
caso de incumplimiento, plazo para dictar el laudo y los recursos pertinentes contra el mismo.
2. Según sus principios: Según los principios que se aplican el arbitraje puede ser:
A. En derecho: Significa que el tribunal arbitral se fundamentará en las leyes y reglamentos que aplican al
contrato. La decisión en derecho implica que las partes deponen la contienda para que el árbitro la defina
según el derecho. La ley nacional ordena en el arbitraje en derecho el árbitro sea abogado.
B. En equidad: En este tipo de arbitraje, el tribunal arbitral no aplica ni leyes ni reglamentos para resolver la
disputa sino su entendimiento de lo que es justo y equitativo. Ante esto, el árbitro obra con discrecionalidad,
que es lo que le permite en últimas formarse un juicio de valor fundado en la apreciación racional y
ponderada de los hechos. La decisión en equidad exige que el árbitro asuma un papel diferente al de
juzgador, caracterizado por la búsqueda de una solución que con recto criterio componga y avenga el estado
o la relación jurídica que se presenta entre las partes. La regla que adopta la Ley Modelo de Arbitraje
Internacional propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
CNUDMI es que, ante el silencio de las partes, se entienda que el arbitraje es de derecho. En
Latinoamérica, solo Ecuador, Bolivia y Uruguay contemplan un sistema contrario.
3. Según el ámbito en el que se desarrolle: Este criterio aplica dependiendo en el lugar que tiene lugar el
arbitraje:
A. Internacional: Aquel en el que las partes pertenecen a Estados diferentes, siendo factores esenciales el
lugar de celebración y ejecución del contrato, así como el domicilio de las partes. Se aplica tanto entre
particulares, personas naturales o jurídicas o entre Estados y empresas. Es fundamental escoger las normas
que rigen al Arbitraje Internacional.
B. Nacional o interno: Se discute dentro de un solo sistema jurídico con un ordenamiento jurídico específico.
La facultad de dictar medidas cautelares por los árbitros es uno de los aspectos más cuestionados
doctrinaria, legislativa y jurisprudencialmente. Surge de la ley Modelo sobre arbitraje comercial
internacional, que en el 2006 incorpora la posibilidad que los árbitros dicten, bajo ciertas circunstancias, no
solo medidas cautelares durante el proceso sino que se encuentran autorizados a adoptar medias
preliminares.
Artículo 1656.-Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo
estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje,
excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser
manifiestamente nulo o inaplicable.
En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.
Este es el llamado efecto positivo del acuerdo arbitral, que obliga a las partes que han pactado a recurrir a
este método de solución de controversias en caso de desavenidas. El efecto negativo obliga al tribunal
estatal en la hipótesis que una de las partes que haya pactado el arbitraje recurriera a él, a remitir a las
partes al arbitraje declarándose incompetente.
Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para
prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan
jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el
cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien
acude. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto.
Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al
demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
Fuente convencional
Universal: UNCITRAL o CNUDMI se encuentra abocada a lograr una actualización de las definiciones
contenidas en las convenciones internacionales y se ha pensado que ello habrá de canalizarse a través de un
acuerdo interpretativo que en forma simplificada precise, complete términos tales como documento, firma,
escrito que aparecen en los instrumentos internacionales en vigor para adaptarlos a los requerimientos de
los tiempos actuales.
Regional: CIDIPI 1975 (ley 24.322) en su ART. I establece que es válido el acuerdo de las partes en virtud del
cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre
ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constara en el escrito fundado
por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicación por télex”.
Institucional
MERCOSUR de 1998 (ley 25.223) dispone en el ART.: I la convención arbitral deberá constar por escrito… las
comunicaciones realizadas por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deberán ser confirmadas por
documento original”.
A su turno en el numeral 5 se establece que si no hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos
por el derecho del lugar de celebración, la convención arbitral se considerara valida si cumpliere con los
requisitos formales del derecho de alguno de los estados con el cual el contrato base tiene contactos
objetivos de acuerdo a lo establecido.
Recepta el principio de la “separabilidad o autonomía de la cláusula arbitral” y de la “competencia de la
competencia”.
Permite el arbitraje ad hoc o institucionalizado, de equidad y de derecho, estableciendo que en ausencia de
disposición será de derecho.
Autonomía del contrato de arbitraje: Este artículo es un reflejo de lo expresado en las Convenciones y
Reglamentos de los que Argentina es parte, ya que determina un elemento fundamental en todo arbitraje: la
independencia del contrato de arbitraje o cláusula compromisoria del contrato con el que se relaciona. Esto
implica que la ineficacia de este último no obsta a la validez del contrato de arbitraje por lo que son los
mismos árbitros quienes, al conservar su propia competencia, incluso en el caso que se declare la nulidad y
podrán determinar y pronunciarse sobre los derechos, pretensiones de las partes.
visión diferencial respecto de los actos del Estado. Inicialmente, el Decreto 1285/58 establecía un
mecanismo a los fines de valerse de la facultad de inmunidad.
La demanda a un Estado extranjero exigía comunicarle que había sido iniciada una demanda en su contra, a
fin de que:
- Oponga la inmunidad de jurisdicción, en cuyo caso el particular debía recurrir ante los tribunales del
Estado extranjero.
- Manifieste la voluntad de someterse a la jurisdicción del Estado en donde se lo demandó. Se
advierte que de acuerdo a lo dispuesto en el decreto, no se distinguía entre los dos tipos de actos,
adhiriendo conforme a su tenor a la teoría clásica.
Posteriormente la jurisprudencia, a través del caso "Granda", consagró una morigeración de la teoría
anterior. El conflicto versa sobre un industrial italiano que realizó actividades comerciales en nuestro país. El
señor Gronda contrató con el Estado argentino, y como Argentina no le abonó su crédito procedió a
demandar al Estado ante los tribunales de Italia. El juez de aquel país, en aplicación de la tesis diferencial
que recepta Italia, hizo lugar a la demanda sin haberle comunicado previamente del litigio a la Argentina y
dispuso el embargo de un buque argentino que se encontraba en el puerto de Génova.
Cuando fue notificada del embargo, Argentina reclamó alegando que no se le había comunicado de la
demanda para que pudiera oponer la inmunidad de jurisdicción. Ante el planteo de Argentina, el juez
italiano levantó el embargo entendiendo que no existía reciprocidad entre ambos países, toda vez que
Argentina acogía la teoría clásica por la cual un Estado siempre podía oponer la inmunidad de jurisdicción, en
tanto Italia adoptaba la teoría moderna que diferenciaba los actos del Estado a los efectos de habilitarlo a
oponer la inmunidad.
A raíz de este precedente, Argentina dicta el Decreto 9015/63, introduciendo la llamada "Cláusula Gronda",
que establece que el Estado argentino podrá declarar, respecto de un Estado en particular, la falta de
reciprocidad, y como consecuencia se podrá demandar al Estado extranjero ante nuestros tribunales. La
cláusula "Gronda" dejaba varios flancos sin cubrir: no especificaba los casos en que se podía declarar, ni los
mecanismos. La jurisprudencia entonces fue elaborando supuestos en los que no se permitía alegar la
inmunidad de jurisdicción, y a través de las elaboraciones jurisprudenciales se llega a la sanción de la Ley
24.488. De esta forma la Ley 24.488, del año 1995, establece expresamente las hipótesis en las cuales no
puede alegarse la inmunidad de jurisdicción, solucionando el problema de vaguedad que afectaba al
Decreto 9015/63. A continuación se realizará un análisis de su contenido normativo.
1. Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y
condiciones establecidos en esta ley. En este artículo se observa que, como regla general, Argentina sigue
adoptando la teoría clásica. Sin embargo, el art. 2 morigera el ámbito de aplicación de la teoría tradicional,
estableciendo excepciones a la regla de la inmunidad de los Estados extranjeros. De esta forma también
elimina la facultad que tenía el juez para determinar, en cada caso concreto, si se trataba de un acto de
imperio o de gestión.
2.- Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos
(Excepciones):
C) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del Derecho
internacional. La jurisdicción argentina surge tácitamente del contrato, o bien de una norma de
competencia cuyo foro se sitúa en nuestro Estado.
D) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el
país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren
efectos en el territorio nacional. Se entiende que en la relación laboral, la parte más débil es el
trabajador por lo que sería atentatorio contra sus derechos obligarlo a demandar en el Estado
extranjero
E) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en
el territorio.
F) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en el territorio nacional.
Lo cual se deriva del principio de jurisdicción exclusiva del Estado argentino en materia de derechos
reales sobre inmuebles.
G) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario
de bienes que se encuentran en el territorio nacional.
H) Cuando habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos
en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento
arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.
Siendo que las partes acuerdan el sometimiento a arbitraje, va de suyo que no puede el Estado
modificar unilateralmente la decisión acordada.
3. Si se presentasen demandas ante los tribunales argentinos contra un Estado extranjero invocando una
violación al Derecho internacional de los Derechos Humanos, el tribunal interviniente se limitará a indicar al
actor el órgano de protección internacional en el ámbito regional o universal ante el que podrá formular su
reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo y adopte las medidas que
correspondan en el orden internacional.
Este artículo fue posteriormente observado por el Decreto 849/95, porque se trata de una norma que es
contraria a lo dispuesto por el art. 16 inc. 1 apart. a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
incorporada con rango constitucional, que dispone que para la admisión por parte de la Comisión de una
petición o comunicación se exige que previamente se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción
interna.
Además, según surge de dicho Decreto, la Comisión Internacional de Derechos Humanos ha sostenido que
el proyecto de ley sancionado (Ley 24.488) distingue entre actos de imperio y actos de gestión, y que las
violaciones a los derechos humanos constituyen normalmente actos de imperio; pero la violación de alguno
de los tratados sobre derechos humanos incorporados a nuestra CN puede dar lugar a responsabilidad civil,
por lo cual parece impropio denegar el acceso a la justicia para demandar respecto de tales supuestos.
Como puede observarse del breve sobrevuelo efectuado por los artículos de la Ley 24.488, Argentina no se
enrola en la teoría moderna, sino que adopta la teoría clásica acotada. Asimismo, cabe destacar que el
Decreto 1285/58 no se encuentra derogado, hecho que motiva la vigencia del mecanismo previsto, respecto
de las previsiones de la Ley 24.488; es decir, cuando el Estado pueda oponer la inmunidad de jurisdicción, se
le debe comunicar previamente la demanda iniciada en su contra. En cambio la comunicación no es
necesaria cuando se trate de alguno de los supuestos contemplados en el art 2, porque en dichos casos no
gozan de la inmunidad de jurisdicción por lo que están obligados a someterse a los tribunales argentinos.
Los estados extranjeros, también, tienen inmunidad para que no se les ejecute sentencias en su contra, ni
experimenten medidas cautelares o restricciones en la disposición de sus bienes, o en el uso que de ellos
realicen. Para proceder forzosamente contra propiedades de un estado extranjero, es necesario acreditar
que el bien no está destinado a cumplir con la finalidad de la delegación diplomática o asuntos de estado o
que la embajada renuncie a la inmunidad de ejecución protegida por la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas de 1961.
La inmunidad de ejecución hace referencia a la imposibilidad de ejecutar o hacer valer una sentencia dictada
contra otro Estado soberano, por lo tanto esta restricción es un límite al cumplimiento compulsivo o forzoso
de un pronunciamiento. La corte suprema ha sentado la doctrina que las medidas ejecutorias contra los
bienes de un estado extranjero que implica el empleo de la fuerza pública del estado del foro afecta
gravemente la soberanía e independencia del estado extranjero, por lo que no cabe, extender las
soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución. La inmunidad de
ejecución guarda estrecha relación con el derecho internacional público por ello el rol o función que hacen
los órganos judiciales nacionales son de intérpretes de la legalidad internacional.
b) que por alguna razón termine o se extinga el proceso extranjero sin que haya llegado a dictarse un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, o
c) que la sentencia dictada por el tribunal extranjero no sea pasible de reconocimiento en nuestro país.
En cualquiera de dichas hipó-tesis, el proceso nacional debe continuar para garantizar la tutela judicial
efectiva de los derechos del actor.
Al igual que sucedía con muchos institutos del DIPr, la litispendencia internacional no estaba regulada por la
dimensión autónoma en el Derecho argentino. Su inclusión en el nuevo Código, además de contribuir a la
determinación de la jurisdicción internacional, garantiza la economía procesal y evita el dictado de
sentencias contradictorias.
Conexidad internacional
En aquellos casos en que exista identidad de objeto y de causa pero no identidad de partes no existe
litispendencia, por ello, el demandado no puede presentar una excepción procesal por litispendencia. En
este caso hay que aplicar la conexidad.
Por ejemplo, si una empresa contrata con varias empresas la ejecución de una obra y finalmente estas
incumplen lo acordado, aquella puede interponer demanda a todas juntas o bien a cada una de ellas por
separado. Existe identidad de objeto y de causa pero no de partes; no hay litispendencia. Los demandados
pueden solicitar que conozca un único tribunal por existir conexidad.
El art. 19 indica que la solicitud de reconocimiento o ejecución se tramita por exhorto o autoridad central.
El art. 20 establece los requisitos:
- que contenga las formalidades externas del estado de procedencia;
- que este traducida;
- que emane de órgano jurisdiccional competente según la normativa del estado requerido.
Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional, Jurisdicción directa y Prorroga de Jurisdicción
ART. 4 dispone que la jurisdicción internacional regulada por el art. 20, inc. c del protocolo de Las Leñas se
someterá a lo dispuesto por el Protocolo de Buenos Aires.
El art. 1 dice que este protocolo aplicará para contratos civiles y comerciales celebrados entre personas
físicas o jurídicas…: con domicilio o sede social en diferentes estados partes del Tratado de Asunción; cuando
al menos una de las partes tenga su domicilio o sede social en un estado parte del Tratado de Asunción, y
además se haya hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un estado parte y exista una
conexión razonable según las normas de jurisdicción de este protocolo.
El art. 4 indica que en los conflictos surgidos de contratos internacionales en materia civil o comercial serán
competentes los tribunales de los Estados parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado
someterse por escrito.
El art. 5 establece que el acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la
celebración del contrato, durante su vigencia o una vez iniciado el litigio. La validez y los efectos del acuerdo
de elección de foro se regirán por el derecho de los estados parte.
El art. 7, dispone que en ausencia de acuerdo, tendrá jurisdicción a elección del actor: el juez del lugar de
cumplimiento del contrato; el juez del domicilio del demandado; el juez de su domicilio o sede social cuando
demostrase que cumplió con su prestación.
Fuente normativa interna:
1. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART. 517: las sentencias de tribunales extranjeras
tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando
no hubiese tratado será ejecutable si:
2. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART. 518: la ejecución de sentencia se pide ante el
juez de primera instancia mediante testimonio legalizado y traducido.
3. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART. 519: la sentencia extranjera será eficaz
siempre que cumpla con los requisitos del art. 517.
Procedimiento para el reconocimiento y ejecución de sentencias:
4. Hay que ver, en primer lugar, si existe tratado internacional entre el estado que emite la
sentencia y el que debe reconocerla.
5. Si no hay tratado internacional aplicable se utiliza la ley del foro, sea código procesal
nacional o provincial.
6. En caso de que se utilice la ley interna, se deberá cumplir con una serie de requisitos
formales y procesales para que la sentencia extranjera produzca efectos.
Requisitos formales:
- Testimonio de la sentencia dictada por el juez extranjero.
- Legalización: sea por apostillado, o por la firma del cónsul argentino del lugar donde se dictó.
- Autenticación: certificación de firmas en el consulado.
- Traducción por traductor publico matriculado.
Requisitos procesales:
- Que se trate de una sentencia firme que determine cosa juzgada. En el caso de que tenga
apelaciones o recursos pendientes se suspenderá el trámite hasta su resolución.
- Control de competencia del juez de origen por aplicación del Protocolo de Las Leñas.
- Que no haya conflicto de decisiones.
- Que la demanda en el extranjero haya sido notificada fehacientemente y el demandado haya tenido
posibilidad de ejercer su derecho de defensa.
- ¿Cómo se controla la competencia del juez de origen?
- En principio no puede hacerlo utilizando las normas de DIPR puesto que son directas y solo
determinan la competencia de los jueces argentinos.
BILATERALIDAD: en este caso el juez requerido controla la jurisdicción del juez extranjero según sus propias
normas de competencia, jurisdicción internacional. El principal problema es que puede producirse el
desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexión jurisdiccional razonable, pero no
admitida o regulada por las normas de jurisdicción del juez requerido.
MULTILATERALISMO CRÍTICO: este método, cuyo impulsor es el Dr. Boggiano, propone flexibilizar los
criterios de la bilateralidad.
AUTONOMO O FLEXIBLE: en este caso debe haber relación entre el caso y el foro. Se controla la jurisdicción
internacional en función a las conexiones (proximidad) del asunto con el juez que falle. El magistrado debe
analizar si: … la sentencia fue dictada por un juez de un estado que tenía algún lazo de proximidad con el
caso? SI… esa competencia, afecta en algo mi jurisdicción? NO Entonces en este caso el juez del estado “X”
será competente, y su sentencia reconocida.
Argentina aplica la teoría de la bilateralidad, pero no forma rígida por el forum causae y por el
reconocimiento de la prorroga y por el reconocimiento de la prórroga. Existe una tendencia a introducir un
sistema flexible basado en las conexiones del asunto con el juez que falla.
Requisitos sustanciales:
La sentencia NO puede ser contraria al orden público internacional argentino (art. 517 inc. 4). El juez
argentino no puede revisar el fondo de la cuestión por un tema de respeto a la decisión extranjera; se toma
el resultado en bloque y se busca una que coincida con el orden público internacional argentino.
NORMAS DE POLICIA: en este caso, si la sentencia extranjera es contraria a lo que impondría una norma de
policía argentina no se la reconocería. Se revisa la solución de fondo, y si esta es contraria a lo que impone
una norma de policía de DIPR argentino, entonces se hace respetar la norma de jurisdicción nacional.
ORDEN PÚBLICO ARGENTINO: la sentencia extranjera no puede afectar nuestros principios de orden público.
El principio del debido proceso integra nuestro orden público, pero la garantía de defensa en juicio es un
requisito del art. 517.
Prorroga de jurisdicción
La prórroga de jurisdicción es la posibilidad de las partes de elegir en determinados actos jurídicos, el
tribunal que resolverá futuras controversias entre ellas con motivo de dicho acto, o elegir el tribunal arbitral
determinado.
El art. 1 CPCCN permite prorrogar la jurisdicción territorial de los jueces argentinos a favor de jueces o
árbitros que actúen fuera de la República Argentina dejando a salvo lo que pueda disponerse en tratados
internacionales siempre que se trate de supuestos patrimoniales, y que no haya supuesto de jurisdicción
exclusiva a favor del juez argentino, o que su prórroga no esté prohibida por ley.
En virtud del art. 2607 CCCN, puede ser expresa cuando es acordad por las partes, o tacita cuando una de las
partes interpone una demanda, y la otra al contestar no opone excepción de incompetencia “aceptando” la
competencia del juez interviniente.
BOLILLA Nº IV PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO
I. CALIFICACIONES
Toda norma indirecta será definida por el ordenamiento del que forma parte, ya sea por la convención el
DIPr nacional; pero el verdadero problema consiste en saber a qué ordenamiento normativo acudiremos
como último refugio, ya que será el definido de las términos empleados en la norma indirecta.-
La “Calificación” es definir los términos establecidos en la norma. Por ejemplo, definir ¿qué es matrimonio?,
para nosotros en Argentina, es un acto jurídico por el cual dos personas independientemente del sexo se
unen; pero en Paraguay es diferente, ya que ellos no aceptan al matrimonio igualitario, atento a esto contra
su Orden Público, es considerado una deshonra.-
Otra situación se presenta por ejemplo, con el matrimonio a distancia (art. 2623) donde en nuestro país esto
está regulado, mientras que en otros, como en Canadá, esto no está permitido. En Argentina por ejemplo, el
lugar del casamiento es el lugar donde se presta el consentimiento, ¿qué ordenamiento jurídico aplicamos?
Bueno… de esto se trata el problema de las calificaciones, quien define qué derecho aplicamos. Es en el Caso
“La viuda de Maltesa” con el que se sienta jurisprudencia para iniciar este tipo de planteos.
La doctrina nos provee de tres Teorías que intentan resolver el problema de las Calificaciones.
2. Técnicas posibles de solución: a) Teoría de la "lex civilis fori"; b) Teoría de la "lex civilis causae"; c) Teorías
eclécticas; d) soluciones autárquicas.
a.- Teoría Lex Fori (ley del fuero – ley del juez). Esta teoría sostiene que hay que aplicar la Ley del Juez, este
resuelve el caso que se le presenta con su ordenamiento jurídico, el juez resuelve con su código. Hay que
tener en cuenta que no es lo mismo el derecho definidor, que el derecho regulador. Goldschmidt lo
ejemplifica diciendo, que cuando el profesor se despide de los alumnos y le dice “que tengan un buen fin de
semana alumnos”, para este es un buen fin de semana es leer un libro, mientras que para los alumnos,
puede ser ir a bailar, salir a practicar algún deporte. El problema en otro ejemplo, se presenta de la siguiente
manera en Grecia el matrimonio religioso es válido, en nuestro país no lo es, por ende es inaceptable ese
matrimonio en nuestro derecho, este es el problema de eta Teoría de la Lex Fori, el juez no podrá aplicar el
derecho argentino a una figura inexistente (se aplica cuando no está determinado el punto de conexión).
Crítica: este divorcio entre dos ambos derechos, es contradictorio; es abusiva, y niega al derecho extranjero,
porque el juez de la causa puede ser cualquiera, siempre que sea un juez internacional, debe aplicar el
derecho correspondiente, si no lo hace se coarta el derecho extranjero, y se niega la posibilidad de aplicarlo.
El juez competente no tiene por qué aplicar solo su derecho, sino que puede aplicar otras.
b.- Teoría Lex Civile Causae (Ley Civil que sirve de Causa): la idea de esta teoría es fusionar el derecho
definidor con el derecho reglamentario. A este efecto la doctrina distingue entre la definición de los puntos
de conexión y la de los términos contenidos en el tipo legal.
La definición de los Puntos de Conexión incumbe al derecho civil del juez (L. Fori) pero una vez determinado
gracias a los puntos de conexión, el derecho aplicable al problema, o sea la “Causa” de la norma, éste no sólo
lo reglamenta sino que previamente también lo define. Es decir que se usa únicamente el derecho del juez
para dar el punto de conexión que lo llevará a encontrar el derecho aplicable, el que va a dar la definición y
la reglamentación.
Crítica: es incompleta, porque no aclara cómo se hará la primera calificación, y si no podemos determinar
previamente la lex fori aplicable la teoría no es viable.
cual resulta aplicable en virtud de la norma de colisión, llamada calificación secundaria y a la que se le debe
aplicar las de derecho civil aplicable.
En vista de diferentes grupos de casos: Se refiere a grupos tomando en cuenta: la clasificación de las normas
indirectas en atención al tipo legal, la clasificación en cuanto a los efectos jurídicos y las condiciones para
que se produzcan. Se clasifican con arreglo a la lex civilis fori y tanto los efectos como condiciones (en forma
conjunta), en virtud de la lex civilis causae.
Critica: Desintegra el problema unitario.
c.- Teoría Autárquica: Sostiene que hay que aplicar a cada Punto de Conexión, un derecho diferente. En
atención a su autonomía esta ciencia reclama principios propios. Proclama la necesidad de que las normas
indirectas tengan sus propias definiciones. La terminología del DIP no puede depender del D Civil, ni
Procesal, ni de la teoría general del derecho. Cabe aclarar que esta teoría dogmática es de tendencia
empírica, tendencia apriorística.
Críticas: dice Goldschmidth que en vez de brindar soluciones es un mero método. No aclaran si la
comparación debe fundarse en todos los derechos del mundo o solo en los afectados al litigio.
La cuestión previa o también denominada Incidental, es cuando un aspecto es condición de otro. Las
cuestiones previas deberán resolverse antes que las principales.
Goldschmidt señala que el problema principal lo forma el objeto de la pretensión de las partes; resultando
previos todos aquellos que sean obstáculos, impedimento, o estén conectados con aquel y requieran
solución previa (que sean condición de otros).
Drezyn de Klor sostiene que, es posible encontrar que en un caso jusprivatista internacional existan
diversos aspectos conectados entre sí. Cuando uno de esos aspectos es lógicamente condición del otro, al
primero se lo denomina cuestión previa.
Dicho en otros términos, puede suceder que en una determinada hipótesis jurídica una de las condiciones
predicadas por la norma involucre otra relación legal distinta. También puede presentarse que la existencia
de una cierta relación de Derecho Privado evite la creación válida de otra relación legal. Estas son
situaciones en las que la relación legal que condiciona la producción del efecto jurídico previsto por la
norma, es conocida como cuestión previa o preliminar. Por ejemplo, para decidir sobre la vocación
sucesoria del cónyuge supérstite, la validez del matrimonio con el causante es lógicamente una cuestión
previa. En los litigios sucesorios se presenta con frecuencia la necesidad de regular cuestiones previas, pues
antes de adjudicar la herencia debe resolverse como cuestión preliminar cuál es la ley aplicable al
matrimonio del causante, a la filiación adoptiva, biológica o por fertilización humana asistida. Esto se
entiende pues solo heredará el cónyuge supérstite si el matrimonio fue válido, y heredará el hijo si quien
alega serlo efectivamente lo es.
2. Condiciones de existencia de la cuestión previa.
Se habla de cuestión previa en sentido técnico cuando concurren los siguientes elementos:
a. la norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestión principal de un Derecho Extranjero.
b. para dar respuesta a esa cuestión jurídica es necesario responder antes a otra cuestión jurídica. Es preciso
determinar la ley aplicable a esta cuestión previa, porque constituye un supuesto de Derecho Internacional
privado que podría haberse presentado como cuestión principal.
c. para dar respuesta a esa cuestión previa, las normas de conflicto del foro se remiten a un ordenamiento
distinto de aquel al que se remiten las normas de conflicto del Derecho extranjero que rige la cuestión
principal, de manera que el resultado de aplicar un ordenamiento u otro diferente.
3. Alternativas de solución.
Hay básicamente dos soluciones que dan respuesta a la pregunta generada en virtud de la cuestión previa.
¿Cuál es el Derecho que se aplica para regularla? Las teorías desarrolladas son: la teoría de la equivalencia y
la teoría de la jerarquización.
Teoría de la equivalencia: A través de esta teoría se considera que ambas cuestiones están en pie de
igualdad; solo se diferencian por una cuestión terminológica. No se reconoce jerarquía entre ellas, por lo que
deben ser resueltas de manera independiente. De esta premisa se desprende que para la cuestión previa, el
juez consulta las normas del DIPr del foro que determinan el Derecho nacional que resulta aplicable. Y,
obviamente, procede así con relación a la cuestión principal. Por lo tanto, el resultado es que ambos
aspectos de la relación jurídica pueden resultar regulados por el mismo o diferente Derecho, de acuerdo a
las normas indirectas que rijan cada supuesto. A modo de ejemplo, tomando la hipótesis de la validez del
matrimonio como condición de la sucesión, la cuestión principal es la sucesión, en tanto que la cuestión
previa es la validez del matrimonio. Con relación a la cuestión principal, según el Derecho argentino la
sucesión se rige por el Derecho del domicilio del causante al tiempo del fallecimiento (art. 2644). Por su
parte, el art. 2622 establece que la validez del matrimonio se regula de acuerdo a la ley del lugar de
celebración. Como resultado de la aplicación de la teoría de la equivalencia, las normas que regulan la
cuestión previa y la cuestión principal tienen diferentes puntos de conexión, los que pueden no localizarse
en el mismo Estado.
Teoría de la jerarquización: A diferencia de la anterior, esta teoría asume como punto de partida que ambas
cuestiones están vinculadas, por lo que no pueden ser resueltas de manera independiente. La teoría de la
jerarquización se divide en dos vertientes que postulan diferentes criterios para encontrar la solución:
a) Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Privado: Esta corriente teórica resuelve la cuestión
principal consultando el DIPr del foro, el cual determina el Derecho que resulta aplicable. Dada la estrecha
vinculación con la cuestión previa, a esta última corresponde aplicarle el mismo Derecho material que rige la
cuestión principal, que es aquel que señala el punto de conexión de la norma indirecta.
b) Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Internacional Privado: Esta postura entiende que si
bien entre ambas cuestiones existe vinculación, esta no es tan estrecha como considera el otro enfoque. Por
lo tanto, la cuestión principal debe resolverse consultando las normas de conflicto del foro, las cuales
determinan el Derecho aplicable. En tanto que para resolver la cuestión previa hay que consultar las normas
indirectas del Estado cuyo Derecho resulta aplicable a la cuestión principal.
Antonio Boggiano definió al conflicto móvil como “la mutación del elemento de la situación fáctica
problemática subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto”.
Dartín señala en su doctrina que habrá conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de conexión,
esto es, nacionalidad, domicilio o situación de un bien mueble, es sometida sucesivamente a dos sistemas
jurídicos diferentes. Por ejemplo: una mujer suiza contrae matrimonio con un colombiano en España, y fijan
su domicilio en Holanda.
Según la terminología introducida por Dartin hay conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de la
conexión domicilio, nacionalidad situación del bien mueble una situación dada es sucesivamente sometida a
dos sistemas jurídicos diferentes. El problema del conflicto móvil presupone que la regla de conflicto admite
la movilidad del factor de conexión decidiendo, por ejemplo, que la capacidad se rige por la ley del
domicilio. Pero existen ciertas reglas de conflicto que fijan el factor de conexión en un momento del tiempo:
"El régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la competencia para regir las relaciones
de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio.
Aquí se está frente a cuatro legislaciones, la de los cónyuges respectivamente, la del país donde se ha
celebrado el matrimonio y la del domicilio que ha elegido.
En palabras de Goldschmidt, los puntos de conexión requieren, para su completa precisión, una
determinación temporal. El problema de la determinación temporal es denominado a veces “problemas del
cambio de estatuto”. Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia.
Otro de los problemas suscitados por los puntos de conexión consiste en encontrar el Derecho competente
para proporcionar sus definiciones (calificaciones).
Se puede sostener que cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento “crítico” de la
controversia; pero a fin de saber cuál es este momento, hay que examinar los diversos géneros de
supuestos. Y aún así puede haber numerosas dudas.
Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no ser tenido en consideración: en el
primer supuesto, se habla de su mutabilidad; en el segundo, de su inmutabilidad. Con respecto al patrimonio
matrimonial de muebles, comulga, por ejemplo la Ley matrimonial con el principio de la mutabilidad,
mientras que los Tratados de Derecho Civil Internacional proclaman el principio de la inmutabilidad con
miras a la totalidad del patrimonio matrimonial mueble e inmueble. Nuestra jurisprudencia no se ha
ocupado, al parecer, del punto de cambio de los estatutos.
Solución en los Tratados Código Bustamante de 1928. El Tratado de La Habana, en su Título Preliminar
referido a las reglas generales, trata la temática de los derechos adquiridos en el artículo 8° de Los derechos
adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados
contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público
Internacional. En lo que respecta al cambio de estatuto, puede inferirse como regla general que al ocurrir
un cambio de estatuto los hechos consumados con anterioridad se regirán por el derecho que le era
aplicable hasta el momento del cambio; mientras que los hechos futuros quedaran sometidos, el nuevo
estatuto. Así por un lado, Bustamante consideraba que la posición jurídica del propietario era un derecho
adquirido que no se modificaba por el paso a distinto territorio: y por otro lado el Código Bustamante
contiene diversas normas que sujetan los bienes a partir de un cambio de situación al nuevo derecho local.
2. El fraude a la ley.
Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes de los
puntos de conexión, desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a
la ley. El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal: los hechos subyacentes a los
puntos de conexión y consiste en su “manipuleo fraudulento”, en el intento de los interesados de vivir en un
país con la legislación de otro, lo cual les permite lo que aquel les prohíbe.
Fraude a la ley: Puede ser definido como la alteración maliciosa y voluntaria del punto de conexión
establecido por la norma de conflicto, con el fin de evadir el derecho coactivo aplicable al caso. Si se
determina la existencia de fraude, la sanción que corresponde es la no aplicación del derecho seleccionado
maliciosamente, esto es en virtud de la manipulación realizada, y debe restablecerse la vigencia del derecho
evadido.
El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, puesto que es evidente que, si bien el
legislador asocia al acto jurídico una consecuencia sin tener en cuenta la voluntad de los protagonistas,
como su voluntad interviene, esta puede organizar los hechos de modo tal que se desencadene la
consecuencia deseada. Por ejemplo, el fraude consistiría en que las partes, previamente a la celebración, se
buscaran el país cuya legislación les convendría, para luego celebrar el contrato en ese país y obtener
mediante esa maniobra su aplicación.
Otro ejemplo de manipuleo frecuente es el domicilio. La maniobra fraudulenta consiste en que por ejemplo,
la persona previamente se informa sobre el derecho que más le place que se aplique a su sucesión, y que
luego allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte.
El fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación de causa y efecto en una relación de
medio y fin: los fraudulentos a fin de obtener una legislación divorcista emplean como medio celebrar el
matrimonio en un país que tenga tal tipo de legislación. Se puede sostener que el fraude a la ley aplicable
consiste en que los protagonistas transforman en la norma indirecta los puntos de conexión que el legislador
no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.
Distintos tipos de fraude a la ley: los fraudes a la ley se pueden clasificar según la relación temporal entre la
maniobra fraudulenta y su propósito:
a) El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el
pasado con total sinceridad.
b) El fraude simultáneo falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias
inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.
c) El fraude a la expectativa manipula los hechos, no porque le acto sincero por el momento produciría
consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en lo porvenir puedan darse
tales secuelas que, por ello, previsora y eventualmente, resuelve apartar.
Es muy complicado encontrar en la jurisprudencia argentina conflictos en los que aparezca esta figura del
fraude a la ley en la arena internacional, fundamentalmente por la gran dificultad de probar el elemento
intencional, y sin dicho elemento no es posible hablar de fraude. A la hora de querer ilustrar esta figura se
acude inevitablemente al caso "Mandl, F. S/ sucesión". En el conflicto planteado se invoca la aplicación de la
teoría sobre el fraude a la ley extranjera si bien se resuelve por la vulneración del orden público.
Es importante señalar que no todas las normas de conflicto son aptas para el juego del fraude. Este funciona
únicamente en los casos en que el punto de conexión es plausible de modificarse, no siendo posible
tampoco en relación a aquellas en que atendiendo al juego de la autonomía de la voluntad se permite a las
partes la elección de la ley aplicable, sobre todo en materia de contratación internacional.
Art 2598 CCyC establece que “Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran
derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de
eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.”
La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta
inaplicable a los hechos artificialmente creados. Todo ellos como consecuencia de que el acto fraudulento no
tiene protección legal bajo el amparo del derecho elegido y debe aplicarse la ley imperativa que se pretendió
excluir con la actuación.
Los efectos del fraude legal se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la
maniobra y así aplicar el Derecho que se pretendió evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la
elección fraudulenta. El país cuyo Derecho ha sido evadido, aplicará la sanción por tal conducta maliciosa.
Los efectos que se producen en el país a cuyo Derecho se acoge el fraudulento, difieren en la medida que se
considere la excepción como un concepto autónomo o como una especie dentro del orden público. En el
primer supuesto, los Estados tienen que reconocer la noción dado que es su propia ley la que se invoca; en el
caso que se incluya el problema en el orden público, indudablemente no podrán quebrantar su propia
concepción desconociéndose así la eficacia del fraude.
Con respecto a los terceros países, los efectos dependen del fundamento y el fin que se le asigne a este
instituto. Si le reconocen autonomía, deben sancionarlo y aplicar la ley imperativa eludida. Antes bien, si
asimilan el problema del fraude a la ley con el orden público, los terceros países procurarán restablecer el
imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público.
REENVÍO. Concepto: Es cuando un País debe aplicar una Ley Extranjera, teniendo en cuenta las remisiones
que hacen sus normas a la Ley de ese país.
El reenvío normal es el internacional, porque también hay reenvío interno, donde primero se caracteriza por
referirse al DIPr de un país al DIPr de otro.-
El “Reenvío”, consiste en saber si la Norma Indirecta nos dice que debemos aplicar:
- el DIPr Extranjero y su derecho interno, o
- solamente su Derecho Interno.
Entonces, el reenvío nos mandará a aplicar el Derecho Privado Extranjero solamente, o todo su
derecho.
Presupuestos para que se produzca el reenvío.
Para que exista reenvío deben configurarse tres condiciones: distintos ordenamientos legales con normas de
Derecho Internacional Privado, diferentes puntos de conexión para la misma situación jurídica adoptados
por cada sistema, y que el Estado del foro se enrole en la teoría de la referencia máxima.
A. Distintos ordenamientos legales con normas de DIPr. Las normas de DI Pr son la porción del ordenamiento
legal de un Estado que contempla la internacionalidad de las situaciones jusprivatistas internacionales, ya
sea brindando una solución directa o remitiendo al Derecho que finalmente resolverá la cuestión. Por lo
tanto, el reenvío es posible siempre que existan diferentes ordenamientos legales con normas de Derecho
Internacional Privado indirectas, de modo tal que pueda efectuarse la remisión normativa de uno a otro.
B. Diferentes puntos de conexión. Asimismo, para que sea aplicable el instituto del reenvío es también
necesario que los diversos sistemas nacionales de DIPr contemplen diferentes puntos de conexión para las
mismas materias. Por ejemplo, para el caso del Derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte
Argentina consagra el último domicilio del causante, lo cual puede remitir al ordenamiento legal de otro
Estado. Si ese país, a su vez, contempla cualquier otro punto de conexión diferente (ejemplo: nacionalidad
del causante), puede dar lugar al reenvío hacia un tercer país, y así sucesivamente.
C. Teoría de la referencia máxima. Cuando la norma de conflicto remite a un sistema legal foráneo, surge el
interrogante sobre qué cantidad de aquel ordenamiento extranjero resulta aplicable.
Respecto de este último, debemos reseñar las respuestas que intentaron dar al problema del Reenvío,
desarrollándose tres posiciones doctrinarias.
Si por el contrario, el DIPr Extranjero indica aplicable el DIPr propio, lo abandonamos y buscamos en nuestro
propio DIPr un punto de conexión que nos resulte afortunado.-
3. Teoría de la Referencia máxima: en este impuesto se sostiene que se aplica todo el DIPr Extranjero,
tanto sus normas de importación, como de exportación.-
Es decir que el DIPr del juez indica como aplicable el DIPr Extranjero y luego el derecho que aquel indique.-
Nuestro CCyC en su ART. 2596, recepta la TEORIA DE LA REFERENCIA MAXIMA.-
2596.-“Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable
el derecho internacional privado de ese país.
Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho
interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el
derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.”
Hay que tener en cuenta que en el Reenvío, se manda la aplicación de un Derecho de otro país, no se manda
el caso al otro país para que sea resuelto, traigo el derecho extranjero para aplicarlo acá.
Estamos ante un juego normativo, donde el juez aplica el derecho extranjero.-
El Reenvío tiene un límite, y está dado por la Autonomía de la Voluntad de las Partes.-
Tenemos diferentes grados de reenvío: Reenvío de Retorno y de Primero y Segundo o Ulterior Grado.-
Arts. 2595 inc. c) y 2597: Método Sintético – Judicial. Excepción:
Artículo 2595 inc. c: método sintético judicial: amortización del derecho
Artículo 2597: cláusula de excepción para el juez
Ejemplo:
Un Juez argentino resuelve la “Sucesión” de un muerto argentino domiciliado en Roma (Italia)
DIPr argentino: la sucesión se rige por la ley del domicilio del causante. Se envía. El DIPr Italiano quien aplica
la “nacionalidad del causante”, por lo que reenvía nuevamente al Derecho Civil Argentino.-
3. Reenvío de segundo grado: el DIPr extranjero declara aplicable un 3er derecho civil (envío)
Ej: juez Argentina Resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid, (DIPr.
Argentina, DIPr Español, Derecho Civil Alemán) ya que el DIPr alemán a imagen y semejanza del español,
somete igualmente la sucesión al derecho nacional del causante.-
4.- Reenvío doble: este supuesto no contiene un nuevo género de casos, es igual al segundo caso lo que si
destaca es una nueva solución de él: El DIPr extranjero declare aplicable el DIPr Argentina, y este al tocarle el
turno por segunda vez, indica como aplicable el Derecho Civil Extranjero, al que la primera vez no lo utilizo
porque lo bloqueaba el DIPr Extranjero (DIPr Argentina; DIPr Español, DIPr Argentina, Derecho Civil
Español).-
2. Argumentos favorables al reenvío. Críticas.
El reenvío ha sido objeto de diversas posiciones mereciendo desde una suerte de rechazo visceral hasta una
aceptación fervorosa. A nuestro entender, debe considerarse un instrumento de armonización entre los
Derechos que colaboran en la obtención de la respuesta jurídica. Este es uno de los argumentos que
clásicamente se han brindado a favor de este mecanismo. Se trata de una herramienta que coadyuva al
respeto de la unidad del ordenamiento jurídico extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del
juez del foro. Principalmente se ha dicho que favorece la armonía internacional de las soluciones. El
argumento que actualmente tiene más aceptación pasa por consignar que el reenvío funcional o reenvío
corrector de la localización es una herramienta que debe emplearse para mejorar las soluciones
proporcionadas por las normas de conflicto y para proporcionar soluciones más justas (Calvo Caravaca:
Carrascosa González). Dado que el fundamento de la norma indirecta es el principio de proximidad, se
entiende que la norma pretenda la aplicación del Derecho del Estado que presenta los vínculos más
estrechos con la situación privada internacional, empero no todas las reglas respetan este principio. Hay
normas en los sistemas jurídicos nacionales que no receptan este axioma y para estas normas de conflicto
que se valen de puntos de conexión que conducen a la aplicación de la ley de un país con el cual la situación
privada internacional no presenta los vínculos más estrechos, el reenvío puede utilizarse como instrumento
apto para redireccionar la localización que efectúa la norma de conflicto a favor de ese Derecho. O sea que
el reenvío redirige la localización, la corrige, la afina y la mejora.
Ciertamente, el reenvío no es una solución integral, ni general, tampoco es un mecanismo automático, es
solamente un instrumento al servicio de una mejor aplicación de las normas de conflicto y así lo entendió el
legislador nacional cuando incorpora una norma en el sistema argentino que lo recepta con limitaciones. Se
sostiene que "el reenvío es un mecanismo al servicio de los conflictos de leyes del siglo XXI que sirve para
corregir los defectos de ciertas normas de conflicto elaboradas en la Edad Media" (P. Courbe). De allí que el
problema con este instituto no consiste en negar siempre y en todos los casos su vigor o aceptarlo siempre
pues esto puede resultar riesgoso. Lo que importa es precisar en qué casos resulta conveniente admitirlo y
en qué casos es mejor negar su intervención. Bajo este prisma, es importante la interpretación sistemática y
teleológica que propicia el nuevo Código a tenor del art. 2 que textualmente expresa: La ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre Derechos Humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente
con todo el ordenamiento.-
3. Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen varios sistemas legislativos
(sistemas plurilegislativos). Caracterización. (OBSERVAR QUE SE REPITE EN DERECHO EXTRANJERO????)))
ART. 2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que
ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.
Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado
al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los
vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
art. 2595 inc. c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o
a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de
ellos.
Análisis del art. 2595 del Nuevo CCyC: Sustituye al art. 13 del Código Civil:
Antes de la reforma, se podía hablar del Derecho Extranjero en dos partes antes iba a ser imposible aplicar el
Nuevo CCyC, como luego veremos.
a. Derecho extranjero como un hecho: significaba que iba a ser aplicado solamente cuando fuese
invocado, alegado y probado por las partes.
Siempre que las partes lo establezcan y la probaran, se aplicaba.
Derecho Extranjero se consideraba como un “hecho” en el derecho extranjero se requería que las partes
demuestren la forma la celebración y el derecho por el cual rigieron para que éste se aplique.-
Art. 13 del CC: "La aplicación de las leyes extranjeras en los casos en que este código autoriza, nunca tendrá
lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por Convenciones diplomáticas
o en virtud de ley especial".
(…) el juez debía ir más allá y aplicar el derecho extranjero, conociéndolo o no, debía aplicarlo; para ello el
DIPr remite al derecho que va a resolver el conflicto.-
Esta es la concepción que sigue hoy nuestro Nuevo CCyC.- El nuevo CCyC nos dice que hay que ir a otros
principios generales del derecho extranjero para resolver el caso, y si no llegamos, debemos recién, recurrir
a nuestro derecho interno.
Antes, siempre y cuando lo solicitaban y probaban se aplicaba el derecho extranjero, porque se lo
consideraba como un hecho, y por ende, como se dijo, solo se aplicaba si las partes o invocaban y lo
aprobaban.
ART. 13 de Código Civil de Vélez
Rechaza la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez, expresando que:
ART 13: La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar
sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense
las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud
de ley especial.
Mientras que otras legislaciones, como la de Paraguay, decían que se debía aplicar de oficio el derecho
extranjero, siempre y cuando no se viole el orden público; o bien, cuando las partes podían solicitar la
aplicación del derecho extranjero y probarlo.
Todas esas jurisprudencias giraban en torne del art 13 de CC, donde el tratamiento de los casos y la
Legislación aplicable era por los Jueces del Foro si eran normas dispositivas. Donde la parte podía invocar y
probar, el juez recién aplicaba. Las normas donde se afectaba el orden público, el juez donde veía que
violaba este orden público, debía tutelar a favor de la parte débil, como en materia laboral y familiar, no veía
el art 13 del CC, sino que aplicaba de oficio y subsidiariamente aplicaba la LEX FORI.-
Medios de Prueba:
En cuanto a los medios de prueba, que se pueden utilizar para probar el derecho extranjero, puede utilizarse
cualquier medio, entre otros:
1. Jurisprudencia.
2. Opiniones doctrinales.
3. Opiniones de embajadores.
4. Opiniones de Cónsules.
5. Opiniones de Ministro de Relaciones Interiores.-
Algunos tribunales sostuvieron que las opiniones de los Cónsules, vertidas en un caso sobre matrimonio, no
eran válidas, ya que no se había transcripto la Legislación, y solo contaba con la opinión del Cónsul, siendo
que antes, como hoy, había libertad probatoria.
Entro caso, sobre un testamento, se había rechazado la opinión de un Cónsul, porque no había sido
transcripto la norma donde trataba el testamento.
Artículo 2595 del CCyC, y sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, por que fija la obligación de
los Jueces del Foro, el deber de entender al derecho extranjero “como hecho notorio”, en cuanto a la
calidad, todo esto no quiere decir que los jueces deben conocer todos los derechos, o sino que, se basa en el
principio de que hoy en día es fácil conocer cualquier derecho extranjero (en otras palabras, es de fácil
conocimiento, cualquier derecho extranjero).
c) el Derecho extranjero como "hecho notorio": teoría del uso jurídico. Características.
Hoy se aplica la “teoría del uso jurídico”, donde se establece que le juez debe respetar el derecho
extranjero, y debe llegar a una solución más justa, en el caso en que deba dirimir.
El nuevo CCyC, obliga al juez de imitar lo que haría el juez extranjero a la hora de resolver un similar caso en
su país, debe imitarlo de la mejor manera, como lo hubiera hecho el juez extranjero.
2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que
ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.
Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
El juez tiene la obligación de aplicar el derecho extranjero “de oficio”, establece su contenido y lo interpreta
como lo haría el juez extranjero a la hora de resolver el caso. Tiene la “obligación”, de aplicar el derecho
extranjero de oficio.
Este inciso, toma la Teoría del uso jurídico, el juez debe conocer el derecho extranjero, debe leer el derecho
de otro país, no se puede escudar en que no lo conoce; no es necesario que lo sepa, pero es fácil que lo sepa
hoy en día.
Las partes, igualmente, pueden invocar y probar el derecho extranjero.
Los jueces, dejaran de lado el derecho extranjero y aplicaran la Lex Fori, cuando no se pueda establecer el
derecho extranjero que debe ser aplicado para resolver el caso. Esto lo pueden hacer subsidiariamente, en
última instancia cuando ya no tengan posibilidades de aplicar el derecho extranjero, cuando agoten todas las
etapas y no haya justicia en el derecho extranjero, deberán aplicar la ley argentina.-
Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen varios sistemas legislativos
(sistemas plurilegislativos). Caracterización.
Artículo 2595 inc. b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o
se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro
del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
Este inciso trata el problema o la resolución a través de los jueces del foro, cuando deben aplicar varios
ordenamientos, varios sistemas jurídicos, donde este puede aplicar todos o algunos de ellos solamente. El
juez deberá ir resolviendo estos problemas, en cuanto se le vayan presentando todos los ordenamientos
jurídicos.
Se deberán sentar las reglas del Estado que nos digan cual es el derecho aplicable y quien resolverá el caso,
se aplica entonces, las reglas del Estado que establecen ese derecho extranjero aplicable al caso. Estamos
hablando de derechos, aparecen muchos y se debe aplicar uno como regla; teniendo en cuenta las reglas de
ese Estado que resulta aplicable. Todo esto dentro de la Teoría del uso jurídico, respetando el elemento
extranjero.-
Si no hay reglas claras dentro del derecho extranjero aplicable, se debe recurrir a la búsqueda de una
legislación más acorde, que tenga relación con el vínculo jurídico.
Entonces en conclusión:
1. Se debe aplicar las reglas del Estado, al que ese derecho elegido pertenece.
2. Cuál es el derecho extranjero que más vinculación tenga con la relación jurídica, en el caso de que
fracase el primer punto.
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Este inciso trata sobre las diferentes normas materiales que son reenviadas por la norma indirecta que son
aplicables al caso, a resolver un solo caso. Este es el método de adaptación, donde busca la armonización y
en caso de no hacerlo, se alejara del principio de justicia.-
El juez lo que hace es desmenuzar el caso y plantea a cada fragmento un ordenamiento jurídico
posiblemente aplicable, y lo resuelve para llegar a una solución más justa por medio de la armonización.-
1. Concepto. Caracteres.
El Orden Público puede ser definido como: el conjunto de principios inalienables que prohíben la aplicación
del Derecho Extranjero cuando contraríe a las leyes o espíritu de nuestra legislación, o ponga en peligro la
moral y las buenas costumbres.
Es la vía clásica para excluir la aplicación del derecho extranjero al proceso, cuando el derecho foráneo
sea incompatible con los principios y valores fundamentales de la comunidad y del estado.
Para habilitar su funcionamiento la ley extranjera debe contrariar de modo grave el derecho del juez y así
justificar la inaplicabilidad del derecho designado por la regla de conflicto. Es un remedio de carácter
excepcional. Tiene efectos negativo y positivo, el primero produce la inaplicabilidad de la ley extranjera
mientras que el segundo produce la aplicabilidad del derecho nacional.
Articulo 2600 CCCN “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando
conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino.”
La norma no establece una solución legal, sin embargo, en virtud que el CCCN prioriza soluciones
respetando la internacionalidad del caso, debe darse una solución prescindiendo del derecho nacional y
aplicar otra regla próxima del derecho aplicable u otra fuente en un tratado internacional que ordene la
materia en cuestión, dejándose acudir como última solución al derecho nacional.
Tratados de Montevideo: “las leyes de los demás estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
El concepto de orden público supone dos circunstancias:
1) Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos derechos.
2) El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero.
Escuela italiana estatutaria: Existía la segunda circunstancia; pero no se daba la primera, puesto que
todos los pueblos cuyos derechos estaban en tela de juicio, convivían unidos por la misma ideología: el
catolicismo. Solo los infieles vivían fuera de la comunidad; pero su derecho nunca era aplicado. : reinaba
entre cristianos e infieles “la guerra perpetua”.
Escuela holandesa: Se daba la primera circunstancia a causa de la escisión ideológica producida por la
reforma, pero entretanto dejo de existir la segunda, ya que la doctrina de la comitas, no reconoce una
obligación de aplicar derecho extranjero. Y el reconocimiento se hacía cada vez más difícil cuando el 31 de
octubre de 1517, día del estallido del conflicto religioso por la publicación de la tesis de Lutero y luego en
1848 año en el en Londres de publica el Manifiesto Comunista, que proclama las discrepancias económicas.
Savigny: La situación descrita en la escuela holandesa cambia cuando Savigny estatuye en el octavo volumen
de su obra sistema del derecho romano actual, publicado en 1849, de nuevo la obligación de cada país de
aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, concibiéndola como un deber comunitario, en razón de que
dimana de la comunidad internacional. En 1849 se reúnen por primera vez en la historia de la comunidad las
dos circunstancias básicas del orden público. La obligación comunitaria de aplicar el derecho extranjero cesa
si el país extranjero abusa en su derecho a reglamentar el caso.
Al Orden Público se lo puede considerar como un (Naturaleza jurídica del orden público)
1. Conjunto Disposiciones: considera al orden público como de aplicación apriorística, es decir, a priori.
Primero debe aplicarse nuestro Derecho Interno, nuestros principios orientadores, luego el Derecho
Extranjero.
Nos dice que solo va a importar el derecho Propio de nuestro Estado, todo se soluciona a través de las
normas del Derecho Propio. Para esta teoría no debería existir el Derecho Extranjero. Goldschmidt nos da un
excelente ejemplo sobre ello: según la leyenda el profeta Omar cuando ordenó incendiar la biblioteca de
Alejandría, sus generales le pidieron una explicación de su orden, Omar contestó: “una de dos: ¿O los libros
coinciden con el Corán, entonces sobran; o ellos discrepan con el Corán, entonces son nocivos?”.
En resumen, aplicamos a priori, siempre aplicamos el Derecho Propio, diga lo que diga el Derecho Extranjero,
no hay casi posibilidades que se aplique el Derecho Extranjero.
2. Conjunto de Principios, Considera al Orden Público de aplicación a posteriori. Ve al orden público como
el conjunto de principios fundamentales y no de disposiciones; se analiza y se aplica, luego se ve si es
contrario al Orden Público.
Esta posición se da a través de un binomio, que son los principios y las disposiciones. Se cala más hondo,
tratando de entender los principios que inspiraron a esas normas; sosteniendo como se dijo, una aplicación a
posteriori.
Podemos explicar mejor de la siguiente manera: primero, vemos que derecho debemos aplicar por medio del
Derecho Internacional Privado; segundo, ver cómo soluciona el caso del Derecho Extranjero; y tercero, a
posteriori vamos a estudiarlo y tratar de compatibilizarlo con nuestro propio derecho. Si no compatibiliza con
nuestro derecho, recién lo desechamos.
El orden público marca la excepción de la aplicación del Derecho Extranjero, porque afecta nuestro Orden
Público, no compatibiliza con él. Lo que inspira a la norma de Orden Público es el espíritu de la Legislación,
de los principios es en lo que se inspiran las disposiciones, y de estas disposiciones de Orden Público. El
Orden Público no es más que el conjunto de valores sociales y principios fundamentales de todo el Estado.
Estos principios surgen de la Constitución Nacional y de los Tratados de Derechos Humanos que son la base
de nuestra pirámide.
La cláusula de Reserva, opera cuando el Orden Público es entendido como un conjunto de principios y con
aplicación a posteriori. Puede estar en forma:
a. Expresa: es lo que se expresa en la cláusula y se entenderá como un principio aplicable a priori.
b. Tácita: no resuelve si será a posteriori o a priori.
Comulgando con la tesis del orden público como conjunto de principios, el orden público no aparece entre
las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta sino que constituye una
excepción, una característica negativa, el derecho extranjero se aplica con tal de que no conculque nuestros
principios, en este orden de ideas se habla también del orden público como cláusula de reserva (Zitelmman)
De las dos concepciones del orden público la justa es la que lo concibe como un conjunto de principios y por
ello lo aplica a posteriori, en otras palabras la que coloca el orden público “cláusula de reserva” en el lugar
de la característica negativa de la consecuencia jurídica.
ARTÍCULO 2600 del Nuevo Código Civil y Comercial. Orden Público: “las disposiciones de derecho
extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el orden jurídico argentino”.
Hoy tenemos una norma restrictiva en el artículo 2600 del nuevo CCyC, el orden público tiene como finalidad
ser un límite general que va a establecer que cuando una norma extranjera es incompatible no sea aplicada.
Es un remedio legal, que es la excepción a la aplicación del derecho extranjero.
Antes, teníamos dispersas varias disposiciones, que hoy podemos tenerlas en cuenta a modo de
antecedentes: art. 14 inc 2 del Ex CC: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:…2. Cuando su aplicación
fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código…” Acá vemos un caso de la legislación
como principio.- 949 del Ex CC “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios
sustanciales que puede contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código”. No
se aplicará el Derecho Extranjero cuando el contrato por ejemplo, sea malicioso o pudiera afectar a las
partes.
El orden público es la vía clásica para excluir la aplicación del Derecho extranjero al proceso, cuando
el Derecho foráneo sea incompatible con los principios y valores fundamentales de la comunidad y el
Estado.
La cláusula o excepción de orden público es la excepción al normal funcionamiento de la norma de
conflicto en cuya virtud se descarta la aplicación del Derecho extranjero que resulta contrario a los
principios fundamentales del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto -lex fori- que garantizan
la cohesión jurídica de la sociedad de dicho país.
La excepción de orden público resulta aplicable cuando el Derecho extranjero vulnere en el caso
concreto la estructura jurídica básica del Derecho nacional, que es lo mismo que decir que haya una
vulneración de los principios fundamentales sobre los que se asienta el Derecho argentino.
Boggiano enseña que, en cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional, pueden
resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así, la influencia del principio de
defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la carga de la prueba. Sobre la jurisprudencia alemana
que somete el D.I.Pr. alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación concreta a los derechos
fundamentales de la Bundes.
Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio constitucional argentino, infringiría la
cláusula de reserva del D.I.Pr. argentino. Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada
frente a una ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento dirimente
para contraer matrimonio.
El orden público campea entre dos de los sectores del DIPr, a saber: el Derecho aplicable y el
reconocimiento de sentencias, si bien su alcance como excepción se ha visto atemperada pues la
incorporación de los Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional favorecen una concepción
universal de orden público que en el Derecho de Familia resulta altamente beneficiosa a los protagonistas
desde la mirada axiológica que impregna el instituto.
En cambio es menos intensa la intervención de la cláusula de orden público en aquellos sectores en los
que existen escasos principios reguladores básicos y la autonomía de la voluntad puede desarrollarse dentro
de un amplio campo de acción. V.gr., en materia contractual, responsabilidad civil por daños, etcétera.
El orden público se erige en una excepción a la aplicación de las normas extranjeras, ya que cuando el
examen de compatibilidad entre la norma foránea y los principios y valores del ordenamiento argentino
muestra que ambos Derechos se repelen, se excluye la aplicación del Derecho extranjero. Es decir que
constituye una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto, en cuya virtud se descarta la
aplicación del Derecho extranjero por no pasar el test al que se somete en función de no vulnerar los
principios fundamentales del ordenamiento argentino.
Sin embargo, este instituto no es la única barrera a la aplicación de Derecho extranjero. Codificaciones
modernas prevén reglas diferenciadas concernientes al orden público y a la aplicación de disposiciones
imperativas, así como también una cláusula de excepción a la aplicación del Derecho extranjero en razón de
la conexidad del caso con otro ordenamiento, hecho que se explica en atención a los fundamentos distintos
que sustentan cada hipótesis de no aplicación del Derecho extranjero. En esta línea se enrola el nuevo
Código Civil y Comercial siguiendo la adoptada por el Código de Derecho Internacional Privado belga, la Ley
Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza y el Código Civil de Quebec, Libro 10.
Ya hemos referido dos normas que se articulan en este sentido. Son: el art. 2597 y el art. 2599. Normas
internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del
Derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación
del Derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un
Derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando
intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente
imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el
caso.
La aplicación de Orden Público produce siempre un efecto doble:
Efectos Negativos (eliminación del derecho extranjero nocivo o violatorios a nuestros principios)
Efectos Positivos (sustituye el derecho extranjero por derecho saludable; cuando la ley local impone
aplicación de la lex fori)
Para Goldschmidt no es correcto hablar de efectos positivos o negativos, puesto que siempre se dan los dos.
Lo que debe analizarse es el resultado, que puede ser positivo o negativo.
Ejemplo, si lo nocivo del derecho extranjero es la reglamentación de una incapacidad y el derecho local lo
sustituye por una capacidad, el efecto es positivo; si lo nocivo es la reglamentación de una capacidad y el
derecho local lo sustituye por una incapacidad el efecto es negativo.
Lo primero que debemos considerar es que, la norma de policía presenta la estructura de una norma de
conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para
el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes.
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por conexiones especiales que
extienden su campo de aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas de conflicto. Se llaman
normas de policía, de aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de aplicación exclusiva o
perentoria.
Ahora bien: hemos señalado ya que estas normas de policía son especiales en el sistema normativo del
D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, excluyen absolutamente la
posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes
de toda otra regulación. ¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo?; la defensa de la organización
política, social, familiar o económica del país.
La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada de política legislativa. Las normas de
policía, obviamente, deberán estar adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales. Dichas
finalidades de las normas de policía deben concretarse en estructuras normativas de la mayor precisión
posible.
Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación del derecho material del juez (lex fori). La
finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger determinados intereses mediante la aplicación de la lex
fori común. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa solución uniforme al caso multinacional.
Aquí no consideramos la justificación de ambas.
Es la circunstancia del caso que nos permite determinar el derecho aplicable. Es la característica positiva de
la consecuencia jurídica. Goldschmidt lo define como el medio técnico de la descripción abstracta del
derecho aplicable.
Se clasifican en:
Personales (nacionalidad – domicilio – residencia)
Reales (artículo 10 y 11 del C.C.) hoy 2644, 2663 – 2667
Conductistas en los que encontramos a: la autonomía de la voluntad; Lugar de celebración del contrato;
Lugar de ejecución del contrato; Lugar de perpetración de un acto ilícito.
1. Puntos de Conexión personales. Cuando uno de los protagonistas del caso posee:
a.- Nacionalidad: es el vínculo de pertenencia, es la relación entre una persona y un territorio. Una persona
es nacional de un territorio por haber nacido allí o haber adquirido nacionalidad en la forma que allí se
reglamenta. Mancini introduce el principio de la nacionalidad en el Derecho Privado sosteniendo que cada
legislador confecciona las leyes a imagen y semejanza de sus nacionales, por ende cada individuo debe ser
tratado en cualquier lugar en el que esté, conforme a estas leyes.
El primero en receptar como punto de conexión fue el Código Francés de Napoleón, y más allá de ello, la
mayor parte de los países de Europa Continental adoptan la nacionalidad como en Punto Conexión.
En nuestro derecho, el Código de Comercio utilizó a la nacionalidad como punto de conexión, luego la
corriente cambió al domicilio, gracias a las influencias de Savigny, que fueron seguidas por Vélez Sarsfield
cuando redactó el código civil.
La Nacionalidad es la relación de las personas el Estado y el Territorio, es el vínculo político – jurídico del
Estado y sus súbditos. Cabe aclarar que el concepto varía de acuerdo a los Estados, ya que algunos adoptan a
la nacionalidad desde el nacimiento, por naturalización, por herencia de sangre, o bien, por matrimonio; tal
es el caso de la pareja de chinos que tiene un hijo en Argentina, donde acá se sostiene que toda persona que
nace en Argentina, tiene nacionalidad argentina, en China por la herencia de sangre, se lo considera como un
nacional de China también. Lo que define a la nacionalidad, es el domicilio.
La nacionalidad es anti funcional para el derecho internacional privado, recepta el Derecho Extranjero, lo
que no se podría hacer con la Nacionalidad, ya que no recepta al derecho Extranjero.
Código Civil:
Al elegir el sistema del domicilio Vélez (que se aparta de la corriente dominante y de su propio pensamiento
expresado en el código de Comercio) tuvo en cuenta sin duda la realidad de nuestro país, como país de
inmigración. En este sentido no habría podido implantarse otro sistema en la República, sin comprometer la
existencia misma de la nación.
Lo dicho precedentemente no significa que la nacionalidad sea ignorada en el derecho argentino, aunque
como punto de conexión solo tiene significado excepcional. Por lo tanto en cuanto a las personas jurídicas no
la admite de ninguna manera.
En cuanto a las personas físicas se encuentra la excepción en las formas testamentarias…
En los tratados de Montevideo la Nacionalidad nunca es de Punto de Conexión.
b.- Domicilio: Es la residencia habitual y permanente de una persona, con la intención de permanecer allí.
El “Domicilio” como punto de Conexión es receptado por el Derecho Argentino, por el Derecho Anglosajón,
también por el Tratado de Montevideo. Rige el domicilio todo lo referido a la capacidad, la existencia de la
vida humana, el matrimonio en todos sus aspectos (SALVO: Celebración), el ejercicio de la responsabilidad
parental, filiación, derecho sucesorio, adopción, fecundación in vitro, casos concretos de los contratos.
Para que exista se deben tener en cuenta dos requisitos: 1.-residencia efectiva; 2.- animus.
Tipos de Domicilio:
-Domicilio Legal: el lugar donde la ley presume que la persona reside para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.
-Domicilio especial: es el elegido por las partes en los contratos para la ejecución de sus obligaciones.
Artículo 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional
privado la persona humana tiene:
a.- su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él.
b.- su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que la tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.
Artículo 2614.- Domicilio de las personas menores de edad.- El domicilio de las personas menores de edad
se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y
sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas
donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos,
fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Artículo 2615.- Domicilio de otras personas incapaces.- el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro
instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.
Artículo 77.- Cambio de domicilio.- El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede
ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica
instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en
ella.
Artículo 2616.- capacidad.- la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
Domicilio Diplomático: los funcionarios del servicio exterior y que desempeñan funciones en el exterior
conservan su domicilio legal en la República.
País al que una persona presta su servicio: se suele decir que en este supuesto se aplica la ley fori (ley del
juez). En realidad la lex fori no es la ley del país en el cual la autoridad actúa, sino que es la ley del país al que
la autoridad consagra sus servicios
c.- Residencia. Es el lugar en el cual vive una persona. Es el punto de conexión subsidiario del domicilio.
Tanto el domicilio como la residencia establecen una relación entre una persona y un lugar, pero se
diferencia por la habitualidad, permanencia, exteriorización (se reputa conocido por tercero) del domicilio.
Los tratados de Derecho Civil Internacional reconocen la residencia como punto de conexión condicional
subsidiario. En defecto de domicilio, se aplica la ley de residencia.
Los tratados de Montevideo desconocen la residencia como punto de conexión principal.
El DIPr usa igualmente la residencia como punto de conexión condicional subsidiario, quien no tenga
domicilio es tratado en virtud de la ley de su residencia (art. 90 inc. 5).
El DIPr interno coincide con los tratados al considerar la residencia un domicilio fingido, pero tampoco en
aquel puede la ficción alterar la realidad, o sea, que en el DIPr a diferencia de los tratados, aparece la
residencia como punto de conexión principal, en efecto los derechos personales entre cónyuges se rige por
el derecho de su residencia Argentina (art. 3 de la ley matrimonial).
T.M.D. Civil de 1889: las condiciones para que la residencia constituya domicilio se rigen por la ley del lugar
de su residencia.
T.M.D. Civil de 1940: en su artículo 5 inc. 4 el domicilio de la persona física se determina en última instancia
por la simple residencia.
El DIP interno también lo utiliza (art. 62 de la Ley 23.515 que habla del domicilio efectivo en cuanto al
matrimonio; en caso de duda, la de última residencia).
BIENES INMUEBLES ARTÍCULO 2663 anterior art. 10 derogado: La calidad de bien inmueble se determina
por la ley del lugar de su situación.
El C.C. incluye dos tipos de bienes inmuebles ya que no incorpora los inmuebles por accesión moral. En
efecto, en el art. 225 C.C. establece que “Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a
él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre”. En el art. 226
dispone que “Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su
adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble
y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles
por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario.”
Lugar de su situación y derecho real: la norma al fijar la ley del lugar de su situación para calificar el bien
inmueble, también aplica qué derechos pueden constituirse sobre el inmueble, tanto su posesión, dominio y
demás derechos reales. Aquellos que están situados en la República serán definidos por el derecho nacional
y sus titulares podrán invocarlos frente a todos ya que se trata de un poder jurídico que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y
preferencia.
Artículo 2667. Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles: Los derechos reales sobre inmuebles se
rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en
instrumentos públicos y se presenten legalizados.
El derecho real sobre el bien inmueble se constituye según el derecho del lugar de situación que abarca en el
derecho argentino al dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, superficie,
usufructo, uso, habitación, servidumbre y los derechos reales de garantía. También, el lugar de situación del
inmueble determina el contenido, los modos de adquisición, registración, publicidad, alcance y extinción.
La segunda parte de la norma contempla el supuesto de que por medio de un contrato celebrado en el
extranjero se transfieran derechos reales sobre inmuebles situados en la República. En ese caso, impone
como forma obligatoria el instrumento público y que se presente legalizado, quedando por cumplimentar las
exigencias que refieren a la inscripción registral ante el registro de la propiedad inmueble y la tradición para
ejercer la posesión. La capacidad para adquirir los inmuebles se regula por el derecho del domicilio de la
persona ya que se trata de cualidades personales que carecen de aspecto jurídicos reales.
Artículo 2668. Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables: Los derechos reales sobre
bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
El C.C. consagra el derecho aplicable a los bienes registrables al del Estado del registro. Están comprendidos
en esta categoría los automotores, aeronaves, barcos, buques, aerodeslizadores, caballos de carrera, ganado
y bienes muebles sometidos a leasing, entre otros. Esa previsión evita el problema del conflicto móvil,
porque aunque se trata de bienes que son susceptibles de traslado de un país a otro, la radicación petrifica
el derecho aplicable en el Estado del registro.
Anterior artículo 11, actual art. 2669. Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de
situación: Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos
sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo
el imperio de la ley anterior.
La disposición emplea el criterio de conexión en el lugar de locación material de los bienes muebles con
situación permanente. Es un concepto fáctico que no presenta dificultad alguna porque al mantener una
situación, no se presenta conflicto móvil con relación a la ley aplicable. Ahora bien, la relación jurídica real
una vez constituida se mantiene aquilatada con el derecho vigente al momento de celebrarse, por lo tanto
se mantiene el criterio de la ley del lugar de situación.
En la parte final se contempla el supuesto de desplazamiento del bien y en virtud de que la conexión jurídica
real es regulada por el derecho donde se encontraba el bien al momento del acto, esa relación se mantiene
ante el traslado. La norma entonces, fija la localización del lugar de situación cuando no se presenta
intención de transportarlos y la conserva pese al desplazamiento.
Artículo 2670. Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente: Los derechos reales
sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de uso personal, esté o no en su
domicilio, como también los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, se rigen por el
derecho del domicilio del dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del
lugar de situación.
El primer supuesto de la norma contempla los muebles que el propietario lleva consigo: se trata de
elementos personales que generalmente no representan gran valor económico siendo su característica,
precisamente, que son llevados siempre consigo. El segundo supuesto examina la situación jurídica real de
los bienes que están destinados a ser vendidos o que deberán ser transportados de un lugar a otro.
Generalmente esta situación revela que se trata de bienes que están en tránsito o que ya tienen un destino
cierto o eventual de ser trasladados al extranjero. Ante estos supuestos, el C.C. brinda una solución sencilla,
que se rigen por el derecho del domicilio de su dueño.
jurídicas, etc. Todo lo que una parte quiere, puede hacerlo, siempre y cuando no atenten sus actos con la
moral, las buenas costumbres y el orden público, cuando atente contra algo de esto, no podrá ser aprobado
el acto, se considera irrealizable.
Como sabemos tenemos dos tipos de Orden Público, el Nacional y el Internacional, la Autonomía de la
Voluntad pertenece al “Orden Público Nacional”.
Hoy, con nuestro C.C. y C. podemos dividir a nuestros contratos en dos tipos: 1º Contratos de Consumo, y 2º
Contratos de No Consumo, donde solamente en este último “Contratos de No Consumo”, las partes pueden
pactar haciendo uso de la Autonomía de la Voluntad.
Esta facultad de pactar libremente, convenir libremente sus pautas haciendo uso de la Autonomía de la
Voluntad, puede ser dirigida a la elección del juez competente, para entender en los problemas que se
puedan suscitar como también en el derecho aplicable al caso.
En caso de que surja un problema entre las partes y deba intervenir el juez que estos decidieron, este juez
intervendrá y aplicará el derecho local, su derecho. Entonces, interviene el juez pactado y aplica su Derecho
Privado. El interrogante que se plantea acá es: ¿qué normas aplicará el juez? ¿Directas o indirectas?, si las
partes nada pactaron sobre ello, el juez que interviene en el caso, es quien deberá deducir esto, mediante la
interpretación de si se aplica también su derecho, o si no lo hará.-
El juez siempre lo que hará primero es ver si es competente, si no lo es, no aceptará resolver el conflicto, y
definido esto, y considerándose competente, buscará como segundo paso, el Derecho Aplicable al caso para
darle una solución.-
La Autonomía de la Voluntad Material (de creación de la norma), nos encontramos aquí con dos grados
diferentes.
a.- Autonomía de la Voluntad de “Primer Grado” o “Universal” (universal, porque no se someten a ninguna
legislación en particular). Es la que utilizan generalmente los Organismos Internacionales, donde las partes
no se quieren someter a ninguna legislación específica y por ende redactan un contrato para que el mismo
no se pueda calificar. El Derecho es el Contrato. En estos contratos las partes convienen la sanción de su
incumplimiento, la pena, las indemnizaciones, entre otras cláusulas, con tal de que no resulte aplicable
ninguna legislación, y se rijan pura y enteramente por lo dispuesto en el contrato, para que no intervenga
ningún juez o árbitro en la cuestión. Igualmente, es obvio, que interviene un juez o un árbitro para hacer
operativa al contrato cuando una de las partes incumple alguna de las cláusulas del contrato.
Estos contratos generalmente se conforman con alrededor de 400 o 500 artículos o cláusulas. El juez que
interviene aplicará estas cláusulas en caso de que surja algún conflicto entre las partes. Los Organismos
internacionales utilizan este tipo de contrato, ya que realizan convenio con varios países, y de esta forma
evitan conflictos con los diferentes derechos.
Siempre que haya una de las partes desfavorecidas, el juez argentino puede intervenir para procurar justicia.
b.- Autonomía de la Voluntad de “Segundo Grado”: Las partes en este caso pueden pactar el derecho
aplicable al caso y el juez que intervendrá en caso de conflicto. Pueden pactar para todo el contrato, o para
cada parte del contrato el derecho aplicable y el que intervendrá en caso de problemas entre las partes.
Incluso, las partes pueden pactar un derecho subsidiario para aplicar para el hipotético caso de que el
derecho elegido cambie sustancialmente. Esto de elegir un derecho subsidiario puede ser importante para
los casos como hoy en el Derecho Argentino, que poseíamos un código, y hoy tenemos ya otro código
unificado, y no se sabrá si aplicar el viejo o el nuevo código, o bien otros problemas convergentes, como el
caso de EE.UU. que posee un derecho civil nacional, y los estados pueden redactar su propio código; o bien
España que poseen el Código Español y el Código de Cataluña; o el caso de Bosnia, que invade Serbia y
cambia su legislación, para todos estos problemas convergentes, es bueno pactar un derecho subsidiario.
Esto se basa en el principio de que la Ley del Lugar, rige la forma de los actos.-
Si el acto es válido donde fue celebrado, es válido en todas partes, aún en los lugares donde este es inválido
de acuerdo a su forma. Lo mismo ocurre por ejemplo, en el caso del matrimonio, en la celebración de un
poder. Estos siempre hablando con independencia del contenido que estos actos jurídicos posean, el
contenido es otra cosa, acá hablamos de la forma del acto. Hoy en día, la Celebración del Contrato quedó
relegada, y es subsidiario en el caso de que no se pueda aplicar el derecho del lugar de Ejecución, o en otros
supuestos donde no se pueda determinar el lugar de Ejecución del Contrato.-
Artículo 2649. Formas y solemnidades. “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad
y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado,
realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad
formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto
se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al
fondo de la relación jurídica”
Si hubiere dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito habrá de recurrir al Tratado
de Derecho Penal Internacional ratificado en 1889, que establece:
1.- Los hechos de carácter delictivo, perpetrado en un Estado que serían justiciables por las autoridades de
éste, si en él produjeran sus efectos, pero que solo dañan derechos e intereses garantizados por las leyes de
otro Estado, serán juzgados por los Tribunales y penado según las leyes de este último. (El delito se produce
en un estado pero daña a otro).- ejemplo: falsificación de la moneda (dólares)
2.- Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlos la competencia de los tribunales
del país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. (Daña a varios países pero es competente
quien capture al delincuente)
3.- Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto a los damnificados prevalecerá la competencia de los
Tribunales del país que si tuviese la prioridad en el pedido de la extradición. (Es competente quien prioriza
para extradición)
Conclusión: - El lugar de la perpetración de un acto ilícito se halla en cuantos países el hecho produzca sus
efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que se desarrolla exclusivamente la actividad
(repudio a la ley de ubicuidad).
Ejemplo: si por lo tanto, desde la Argentina se envía carne congelada en malas condiciones al Paraguay,
Uruguay y Perú, donde sus consumidores caen enfermos, el delito solo se ha cometido en éstos tres últimos
países. Rigiéndose el acto ilícito, en cada uno de ellos por la ley respectiva.-
Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo, la competencia de los tribunales del
país damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente. Si este se refugiase en Estado distinto, el país
que tuviese prioridad en el pedido de extradición.-
Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Los principios generales determinarán la
solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos que la lexfori ejerce un dominio indiscutible sobre las
cuestiones procesales. Pero nunca estará demás advertir sobre el peligro de calificar como procesal una
cuestión con el fin de secuestrarla para la lexfori.
II. DELIMITACIÓN DE MATERIAS INCLUIDAS Y EXCLUIDAS DE LA REGLA LEX FORI REGIT PROCESSUM
Las cuestiones relativas a la situación de las partes en el proceso, es decir la capacidad para ser parte y la
capacidad procesal, quedan bajo el imperio de la ley personal, en nuestro caso, la ley del domicilio.
“También, en casos excepcionales, las cuestiones procesales muy conectadas con el fondo del asunto,
relativas a la legitimación procesal o al objeto y carga de la prueba, pueden quedar reguladas por la ley que
rige el fondo del litigio.
Se presenta una primera cuestión importante: ¿qué personas pueden estar en juicio en la Argentina?
¿Quiénes pueden ser parte? En general con relación a las personas humanas su capacidad para acceder a la
jurisdicción argentina se funda en principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con relación a los
extranjeros su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades históricas, ciertamente
con el fin de favorecerlos y de reforzar sus garantías de defensa. Consideraremos, en particular, el
tratamiento privilegiado
2. La prueba: objeto de la prueba, carga de la prueba, presunciones legales, admisibilidad de los medios de
prueba y fuerza probatoria.
La admisibilidad y apreciación de la prueba, nos dice Boggiano que, según los Tratados de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que está sujeto el acto materia de proceso",
salvo las que no están autorizadas por la ley del lugar donde se sigue el juicio. La admisibilidad y apreciación
se rigen por la lex causae, siempre que la lexfori no autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por
razones de orden público. La apreciación de un documento puede quedar regida por la ley que rige el
contrato en discusión (lex causae). La imposición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta a la lex
causae. En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria debe regirse por la
ley del juez requerido (art. 32, Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero de
1975, CIDIP-II. También ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondo para quien triunfa o sucumbe en
la prueba debe regirse por la lex causae. Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso;
deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la prueba son
procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la de- cisión. La lex causae se aplica con
sus normas procesales decisivas del fondo del asunto. Las presunciones también afectan el derecho material
controvertido.
Medios de la prueba:
Prueba Instrumental, está sometida a la ley del lugar donde se verificó el hecho o acto que se trate de
probar. Esta prueba es admitida en todas las legislaciones, lo que en cierta forma asegura su validez
extraterritorialidad, pero en su otorgamiento debe cumplirse determinados requisitos en cuanto a la forma
de su otorgamiento y en lo relativo a los elementos de cada Estado.
Prueba Testimonial: Algunos opinan que debe ser sometida a la lex fori, porque interesa a Orden Público,
otros apoyan la idea de que se debe aplicar la ley del contrato o del hecho que se pretende probar Prueba
Juramento: La forma como debe presentarse el juramento se somete a la ley del Juez, pues se trata de una
forma ordenatoria, pero su resultado está sometido a la ley que regula el hecho sobre el cual se jura.
Prueba de Presunciones e Indicios: Son las consecuencias para la ley o el Juez sacan de un hecho conocido
para establecer un desconocido, las presunciones pueden ser legales o judiciales. La presunción legal está
sometida a la ley el lugar en el cual se ha producido el hecho conocido, no existe una ley que con un mayor
rigor jurídico pueda ser aplicada.
Prueba de Confesión: Es cuando una persona reconoce que es cierto u hecho, que produce en su contra
consecuencias jurídicas. La forma como ha de proveerse y evacuarse, corresponde a la lex fori.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de
ciudadano o residente permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas
constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en el extranjero es el costo
de su defensa. Dicho costo o peso económico tiene que ver con situaciones diversas: desde los traslados,
que pueden ser reiterados, pasando por los tributos, y llegando al tema de los honorarios profesionales, son
todos temas de trascendente significación cuando se producen los supuestos.
En la mayoría de los Estados, los diversos actos procesales están gravados: diversos tributos, timbres, tasas,
aportes de distinto valor, que se abonan de manera diferente, a veces en atención a la importancia de la
causa; y en otras ocasiones hay tributos fijos.
A su vez, es importante señalar que en todos los Estados existen sistemas de exención respecto de estos
tributos para casos especiales, en general vinculados con la situación económica o de ingresos del litigante,
como lo son, por ejemplo, la posibilidad de litigar con carta de pobreza o el beneficio de litigar sin gastos.
Sin embargo, el problema es que los Estados que brindan exenciones tributarias o sistemas de asistencia
gratuita, conciben y organizan estos beneficios pensando en los habitantes del propio país, y solamente
cuando deben litigar ante los tribunales nacionales, y no en los litigantes extranjeros.
Empero, existe la tendencia hacia el reconocimiento extraterritorial de estos beneficios, tanto de exenciones
tributarias como de defensa legal gratuita, cuando el litigante, por más que sea extranjero o se domicilie en
el extranjero, justifique su condición, o demuestre que ha obtenido el beneficio en el país de su residencia.
Los códigos Procesales Civiles y Comerciales dicen que quienes carezcan de recursos, podrán solicitar, antes
de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos. El
beneficio puede ser invocado tanto por nacionales como por extranjeros, domiciliados o no en la República.
El litigante contrario podrá fiscalizar la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos.
Cuando el que invoca el beneficio se encuentra domiciliado en el extranjero, y por lo tanto, la prueba debe
producirse fuera de la República, el juez señalará el plazo extraordinario que considere suficiente.
La excepción a la regla, es cuando el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles, según el art. 348
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN). Es notoria la contradicción con lo expuesto
párrafos anteriores, para lo cual debemos acudir a la jurisprudencia que ha interpretado el art. 2610, CCyCN,
en los siguientes términos: "Gozando los extranjeros de los mismos derechos que los nacionales deben tener
un acceso igualmente fácil a los tribunales en demanda de justicia... Este impedimento de acceso directo a la
justicia en virtud de carácter de ciudadano o residente permanente en otro Estado, debe considerarse hoy
derogado frente a la vigencia del art. 2610 del CCyC..."
4. Embargo preventivo.
Inés Weinberg señala que, no es procedente el embargo sobre la prestación jubilatoria obtenida según ley
18.038, a la que luego, por opción del beneficiario, se aplicó el convenio de seguridad social entre Argentina e
Italia, desde que la total igualdad entre las legislaciones de ambos países que sienta dicho convenio permite
asimilar la inembargabilidad alimentariaque favorece las prestaciones otorgadas según la ley nacional a sus
similares regidas por la ley italiana, pues la procedencia del embargo se rige por la ley de procedimientos
del Estado al que pertenezca el juez que entiende en la causa.
Son competentes los jueces del lugar donde se sustancia el proceso, lo que varía es donde se ejecuta, el lugar
donde se debe dar cumplimiento. Esto ya lo establecía la Convención Interamericana s/ cumplimiento de
medidas cautelares (Montevideo 1974).
Las modificaciones y sanciones se rigen por el lugar de cumplimiento de la medida.
El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no aplicará el compromiso de
reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictase en el mismo proceso.
En el ámbito del MERCOSUR el Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994, tiene por finalidad
reglamentar el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en
relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer. Pueden ser solicitadas en todo tipo de
juicios de naturaleza civil, comercial, laboral y en procedimientos penales en cuanto a la reparación civil.
La admisibilidad de la medida será regulada por las leyes y resuelta por los jueces o tribunales del Estado
requirente. El juez requerido puede rehusar el cumplimiento de la medida o disponer su levantamiento
cuando sea improcedente de conformidad con el protocolo.
El cumplimiento de la medida cautelar no implica compromiso de reconocimiento o ejecución de la
sentencia definitiva extranjera.
Derecho extranjero como un hecho: significaba que iba a ser aplicado solamente cuando fuese invocado,
alegado y probado por las partes. Siempre que las partes lo establezcan y la probaran, se aplicaba. Derecho
Extranjero se consideraba como un “hecho se requería que las partes demuestren la forma, la celebración y
el derecho por el cual rigieron para que éste se aplique.
La concepción que sigue hoy nuestro Nuevo CCyC.- El nuevo CCyC nos dice que hay que ir a otros principios
generales del derecho extranjero para resolver el caso, y si no llegamos, debemos recién, recurrir a nuestro
derecho interno.
ART. 13 de Código Civil de Vélez Rechazaba la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez,
expresando que: “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca
tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas,
o en virtud de ley especial”.
Medios de Prueba:
Existía libertad probatoria del derecho extranjero, puede utilizarse cualquier medio, entre otros:
Jurisprudencia; Opiniones doctrinales; Opiniones de embajadores; Opiniones de Cónsules; Opiniones de
Ministro de Relaciones Exteriores, etc.
Artículo 2595 del CCyC, y sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, por que fija la obligación de
los Jueces del Foro, el deber de entender al derecho extranjero “como hecho notorio”, en cuanto a la
calidad, todo esto no quiere decir que los jueces deben conocer todos los derechos, o sino que, se basa en el
principio de que hoy en día es fácil conocer cualquier derecho extranjero (en otras palabras, es de fácil
conocimiento, cualquier derecho extranjero).
Teoría del uso jurídico: sostenida por Goldschmidt, el Derecho extranjero aplicable al proceso es un hecho
notorio, lo que no significa que todo el mundo lo conozca sino que todo el mundo puede informarse de
manera fidedigna. En consecuencia, el juez debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan
alegarlo o aportar todas las pruebas que consideren oportunas. Asimismo, además de su aplicación oficiosa,
el respeto al elemento extranjero y el logro de la justicia consiste en darle al caso igual tratamiento que el
que le darían los jueces del país al cual el Derecho aplicable corresponde. Por lo tanto, lo que ordena la
norma de conflicto es "imitar" la probable sentencia del juez extranjero. En otras palabras, se busca imitar
con el máximo grado de probabilidad, la sentencia que dictaría el juez extranjero si le hubiese tocado
resolver el caso en su jurisdicción.
2. Información del derecho extranjero.
Cuando el Juez, o incluso las partes, quieren tener auxilio o la ayuda de alguien que les facilite aplicar la
prueba del Derecho extranjero, para esa situación hay dos convenios: el convenio de Londres de 7 de junio
de 1968, y para el ámbito latinoamericano la Convención de Montevideo de 8 de mayo de 1979.
Mediante la CIDIP II, llevada a cabo en Montevideo en 1979, en la convención sobre prueba e información
acerca del derecho extranjero, han acordado lo siguiente, a tales efectos:
Regirán normas sobre cooperación internacional entre los estados parte;
las autoridades de cada uno de los Estados parte proporcionaran a las autoridades de los demás que
lo solicitaren, los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal
de su derecho.
Serán considerados medios idóneos:
a. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o
precedentes judiciales;
b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia;
c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre
determinados aspectos.
El Estado que recibe los informes no estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el
contenido de la respuesta recibida.
En el campo del Derecho Penal rige el Principio de la Territorialidad del Derecho Penal según el cual ningún
Estado aplicará en su territorio las leyes penales de los demás, en oposición a la extraterritorialidad del
derecho privado. Es aplicable a cuantos delitos se cometan en el territorio de la República.
El Derecho Penal Argentino se aplica siempre a los delitos perpetrados en Argentina (por el principio de
territorialidad); a los delitos que producen efectos no tipificados en Argentina (por el principio real o de
defensa); a los delitos cometidos por un argentino en el extranjero cuya extradición se niega (por el principio
de la personalidad); y a los delitos llamados internacionales donde quiera que se cometan (por el principio
cosmopolita) que enfoca el bien protegido por la disposición penal como de interés universal.
Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación, o en lugares
sometidos a su jurisdicción. PRINCIPIO TERRITORIAL.
¿Dónde debe realizarse para que le sea aplicable el Derecho argentino? Principio Territorialidad; Principio
Real o de Defensa; Principio de la personalidad; Principio Cosmopolita.
En el campo de la justicia penal rige, en principio, la regla estatuida en el código Bustamante de 1928, en el
sentido de que ningún Estado aplicará en su territorio las leyes penales de los demás, lo cual significa la
interdependencia de la jurisdicción y del derecho aplicable; “la territorialidad del derecho penal”.
Ámbito pasivo: el concepto de territorialidad tiene otro sentido; no se refiere a la relación entre tribunal y
derecho por él aplicado, sino a la relación entre derecho y casos a él sometidos.
Jurisdicción y ley aplicable van siempre de la mano porque la ley se aplica en jurisdicción propia. Pero podrá
haber una ley penal común unificada por Tratados Internacionales para ciertos delitos. Para realizar estas
soluciones se requerirá la cooperación internacional y esto se logra a través del iuris gentium.
Jurisdicción internacional argentina como consecuencia de la aplicabilidad del derecho penal argentino.
Constituye un supuesto enfocado en la primera parte del art 1 inc. 1 del CP; y se da en cuanto el derecho
penal resulta aplicable en virtud de algunos de los principios adoptados por él.
Principio real o de defensa: un delito cometido fuera de la jurisdicción argentina puede quedar sometido a
la ley penal argentina cuando sus efectos deban producirse en Argentina, he aquí un conflicto de leyes
penales:
No debe tenerse en cuenta si son bienes argentinos o de sus nacionales, sino que debe tratarse de efectos
que lesionen un interés institucional argentino como por ejemplo falsificación de monedas. Se trata de los
efectos que necesariamente deben producirse en el país.
La jurisdicción internacional argentina funciona como fundamento de la aplicabilidad del derecho penal
argentino. Esta segunda hipótesis contemplada en la parte segunda del inc. 1 del Código Procesal se refiere a
casos en los cuales la Argentina ejerce jurisdicción sobre lugares que, no obstante, no forman parte de su
territorio nacional.
Ley nacional del acusado: cuando se deniega la extradición de nacionales por delitos presuntamente
cometidos en el exterior habrá de juzgarlos ante los tribunales del país. Este criterio de conexión con el
derecho penal argentino por razones de la nacionalidad del procesado no solo afecta el sistema de
solidaridad entre las naciones y su enjuiciamiento, y a una jurisdicción exorbitante y débil que, al denegar la
entrega del nacional, torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el extranjero. El foro de
nacionalidad puede convertirse así en un injustificable foro de refugio.
Esta Ley fue derogada por la Ley 24.767 de 1996
Delitos Iuris Gentium: los delitos contra la humanidad, pueden considerarse delitos convencionalmente
uniformes, en decir, común a todas las naciones. Son delitos contra el derecho de gentes según el art. 118 de
la CN. La norma penal material uniforme puede aplicarse por un tribunal supranacional o por un tribunal
nacional. Cualquier jurisdicción puede condenar el delito. Estas normas materiales uniformes de derecho
penal generalmente son objeto de una convención internacional.
La norma penal sustancial uniforme puede aplicarse por tribunal nacional o supranacional, cualquier
jurisdicción puede condenar el delito.
Estas normas materiales uniformes generalmente son objeto de una Convención Internacional por ejemplo
La Convención sobre Genocidio de 1948 o la Convención sobre la Tortura donde sus normas deben ser
sometidas al principio de jurisdicción universal y forzosa y no solo respecto de delitos cometidos después de
su entrada en vigencia sino también de aquellos delitos continuos que iniciaron antes pero que continúan.
EL ASILO: Es el derecho de toda persona física de solicitar protección o refugio en una embajada o territorio
extranjero cuando es perseguido por motivos: Políticos; religiosos; ideológicos o raciales.
En ella se establece que el asilo es un derecho del Estado, que todos los Estados tienen derecho a admitir en
su territorio a las personas que juzguen convenientes y que el asilado dentro del territorio del Estado, se
asimila totalmente a los propios nacionales, por ello goza de toda protección para no ser entregado sino por
medio de la extradición. (Convención de Caracas, integra el Derecho Interno)
Concepción Amplia: ve al Asilo como un derecho del hombre de buscar protección cuando se pone en
riesgo su vida, su libertad, su integridad física, o la de su familia.
Clases de Asilo:
- Asilo Diplomático: es el que concede las embajadas o delegaciones de los Estados extranjeros. Asilado
allí el individuo, el jefe de la delegación está obligado a informar a su superior de esa circunstancia y a
otorgarle al asilado la facultad de salir del país, garantizándole el salvoconducto. El Asilo diplomático solo
procede en las embajadas y no en los consulados.
El asilo cesa cuando es denegado, con la entrega del delincuente al Estado que lo pretenda; con la salida
del individuo de la Embajada; cuando el asilado no cumple con las condiciones bajo las cuales se le
concedió el asilo o cuando comete un nuevo delito.
- Asilo Territorial: es el que se concede a un individuo dentro del territorio de un Estado determinado. El
individuo sale del Estado de donde es perseguido y se introduce en el territorio de otro Estado,
solicitando protección.
El asilo cesa por medio de la extradición y entrega, ya que ninguna persona puede ser traída o sacada
del territorio de otro Estado, sino por medio de las normas de la extradición.
LA EXTRADICIÓN: es el acto por el cual un Estado entrega a una persona acusada o condenada de un crimen
o delito al Estado que tiene el derecho de juzgarla o castigarla.
Consiste en el auxilio judicial internacional que se prestan los diversos Estados, por el cual se solicita la
entrega de un presunto delincuente para:
Someterlo a un proceso penal o
En el caso de que ya esté condenado para someterlo al cumplimiento de la pena impuesta.
Tiene por fin el juzgamiento y si correspondiere, se le aplica el castigo de los delincuentes comunes.
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 establece que, los hechos que autorizan la
entrega del reo, son: 1. Respecto a los presuntos delincuentes, las infracciones que según la ley penal de la
Nación requirente se hallen sujetas a una pena privativa de la libertad que no sea menor de dos años, u otra
equivalente; 2. Respecto de los sentenciados, las que sean castigadas con un año de la misma pena como
mínimum. Asimismo, establece que no serán susceptibles de extradición los reos de los siguientes delitos: El
duelo; El adulterio; Las injurias y calumnias; Los delitos contra los cultos. Los reos de delitos comunes
conexos con cualquiera de los anteriormente enumerados, están sujetos a extradición.
Clases de extradición: se encuentran enunciadas en la Ley Nº 24.767 sobre Ley de Cooperación Internacional
en Materia Penal, a saber:
Pasiva: proceso jurisdiccional a través del cual se sustancia la petición que hace un Estado a la República
Argentina para que una persona le sea entregada privada de su libertad con el objeto de ser sometida a
proceso para cumplir una pena privativa de la libertad ya impuesta por autoridades jurisdiccionales
extranjeras. Estado Extranjero solicita a Argentina.
En tránsito: cuando en cumplimiento de una extradición concedida por otro país, la persona extraditada
deba transitar por el territorio argentino. Si el medio de transporte empleado fuere el aéreo, la autorización
será necesaria solamente cuando tuviere alguna escala prevista en el territorio argentino.
Activa: es el proceso fundamentalmente jurisdiccional a través del cual se sustancia la petición que hace la
República Argentina a otro Estado para que una persona le sea entregada privada de su libertad con el
objeto de ser sometida a proceso para cumplir una pena privativa de la libertad ya impuesta por autoridades
jurisdiccionales argentinas. Argentina solicita a Estado extranjero.
a) El trámite administrativo
b) El trámite judicial
c) La decisión final
El trámite administrativo es reservado, tiene lugar ante la cancillería que dictaminara sobre cuestiones de
índole práctica de relaciones entre los Estados (reciprocidad) y cuestiones formales de pedido. Si la
cancillería determina que corresponde denegar el pedido, el Poder Ejecutivo debe decidir si dará o no curso
a la extradición. Si la cancillería decide dar curso a la extradición se abre el trámite judicial por la
intervención del Ministerio Publico Fiscal que representara el interés por la extradición y habrá una parte
que requiere la extradición y otra que se opone a ella. Cuando la justicia declare procedente la extradición, la
decisión final estará a cargo del Poder Ejecutivo.
Procedimiento convencional
Contempla la etapa administrativa a través de agentes diplomáticos o consulares, la etapa judicial, y la etapa
final de intervención del Poder Ejecutivo. El acusado podrá oponerse a la extradición dentro de los 3 días
perentorios contados desde el siguiente de la notificación alegando:
El reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras integra el tercer sector del Derecho Internacional
Privado. El tema, que ha cobrado un impulso significativo independizándose de la cooperación aunque es su
grado más profundo, abarca los documentos y actos jurídicos real izados en el extranjero. Se trata de anal
izar los efectos que producen en Argentina las decisiones que son resultado de un proceso abierto,
desarrollado y concluido fuera del país.
La concreción del reconocimiento de resoluciones y documentos provenientes del extranjero impide
situaciones claudicantes y compendia la función del DIPr, que no es otra que dar continuidad a las relaciones
jurídicas en el espacio.
Las decisiones extranjeras, dado que provienen de actos y negocios jurídicos llevados a cabo más allá de las
fronteras nacionales, pueden producir en Argentina un conjunto de efectos dependiendo del tipo del
documento o acto que se trate. Así, son susceptibles de generar efectos probatorios y registrales y aquellos
documentos públicos que sean ejecutivos según la ley de su país de origen pueden gozar de efectos
equivalentes en el nuestro, siempre que cumplan con los recaudos exigidos. Esta categoría de efectos que
reconoce un marcado tinte procesal, se vincula al régimen de reconocimiento y ejecución de decisiones
judiciales extranjeras en el entendimiento de que, finalmente, son documentos públicos extranjeros. La
eficacia queda subordinada entonces a la satisfacción de determinados recaudos de diversa índole
receptados en la legislación nacional.
La expresión "documentos extranjeros" tiene una amplitud tal que abarca las sentencias, los laudos
homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras públicas y demás documentos
auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias. Cuando hablamos
de "resolución", que empleamos como sinónimo de "decisión", nos referimos a los documentos que
emanan de una jurisdicción. En cuanto a su naturaleza, pueden provenir de una jurisdicción voluntaria lo que
significa que expresa un acto de voluntad de su autor (v.gr., adopción), o de una jurisdicción contenciosa.
El ejercicio de la potestad jurisdiccional fue siempre considerado como una manifestación de soberanía del
Estado de modo tal que la administración de justicia que conlleva toda resolución judicial poniendo fin a un
litigio entre partes, resulta válida y tiene eficacia en el territorio en que se dicta.
La situación que se presenta es la siguiente: concluido el proceso con elemento extranjero ante un tribunal
con la pertinente resolución judicial, se plantea el problema de la eficacia extraterritorial de la decisión
dictada en otro Estado ya que una resolución judicial solo produce efectos en el territorio del Estado del cual
emana. Tanto la exigencia de continuidad de las relaciones jurídicas como la coexistencia de diferentes
ordenamientos jurídicos abogan por la necesidad de que dicha resolución no se circunscriba al Estado en el
que fue dictada. A ello se suma la necesidad de que los derechos adquiridos al amparo de un tribunal
extranjero puedan desplegar sus efectos en otro Estado.
Antes de avanzar, podríamos detenernos a diferenciar los tipos de documentos:
Documentos privados: es toda escritura que lleva la firma de los otorgantes hace plena fe de su contenido,
respecto a las partes y a sus sucesores a titulo universal, luego de que la firma haya sido reconocida.
En el estado que los origino, los instrumentos privados no gozan de autenticidad por sí mismos, como los
públicos, carecen de valor, hasta el reconocimiento de la firma por el interesado o declarada por el juez.
Documentos públicos: es la escritura tenida por autentica por estar rodeada de todas las formalidades
requeridas por la ley, y por emanar de quien, según el derecho, es persona idónea y competente para darle
fe por sí mismo a los actos donde interviene. En el estado que los origino, los instrumentos públicos que
gozan de autenticidad, prueban su contenido por si solos, sin necesidad de reconocimiento de parte.
Requisitos de validez:
a) Autenticidad, que haga plena fe de sí mismo.
b) Otorgado por oficial publico idóneo y competente
c) Que se cumplan las formalidades requeridas firma, o firma a ruego, testigos.
Conferencia de la Haya de 1961:
Se aplicará a los documentos públicos que hayan sido extendidos en el territorio de un Estado contratante y
que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.
Serán considerados documentos públicos los documentos emitidos por una autoridad o un funcionario
perteneciente a un tribunal del estado, inclusive los extendidos por un fiscal de justicia, un secretario o un
oficial de justica; los documentos administrativos, las actas notariales, las certificaciones oficiales en
documentos firmados por personas privadas, tal como la certificación del registro de documentos o de una
fecha determinada y la autenticación de firmas en documentos de carácter privado.
Cada Estado eximirá de la legalización a los documentos a los que se aplique la presente convención y que
deban ser presentados en su territorio. La legalización, según la presente convención sólo consistirá en la
formalidad por la cual los funcionarios diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio deba ser
presentado el documento, certifican la autenticidad de la firma, el carácter con que actuó el signatario del
documento y de corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento.
La única formalidad que podrá ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha
actuado el signatario del documento, y de corresponder, la identidad del sello o del timbre que lleva el
documento, será una acotación que deberá ser hecha por la autoridad competente del estado en el cual se
originó el documento de conformidad con lo previsto en el art. 4 (la formalidad mencionada en el párrafo
precedente no podrá ser exigida cuando la legislación, los reglamentos o las costumbres vigentes en el
estado, en el que se presenta el documento, o un acuerdo entre dos o más estados contratantes que
rechace, simplifique o exima al documento del requisito de la legalización).
La acotación deberá ser hecha en el mismo documento o en una extensión del mismo, la cual podrá ser
hecha en idioma oficial de la autoridad que la expide. Las indicaciones que figuren en la misma podrán ser
hechas en otro idioma, pero el título Apostille- Convención de la Haya de 5 de octubre de 1961 deberá ser
escrito en idioma francés.
La acotación deberá ser hecha ante solicitud del signatario o de cualquier otra persona portadora del
documento. Debidamente cumplimentada, la acotación deberá dar fe de la autenticidad de la firma, del
carácter con que el signatario haya actuado y de corresponder de la identidad del sello o el timbre que lleva
el documento.
La firma, el sello o el timbre que figuren en la acotación quedaran exentos de toda certificación.
Cada Estado contratante designará a las autoridades con competencia para hacer la acotación prevista, y
deberá, notificar esa designación al Ministerio de Asuntos Extranjeros de los países bajos en el momento del
depósito del correspondiente instrumento de ratificación o de adhesión o de su declaración de extensión.
También deberá notificarle toda modificación que se produzca en la designación de esas autoridades.
En argentina el procedimiento es a través de la Cancillería y la firma de la autoridad competente da fe al
documento.
El reconocimiento y/o la ejecución de una sentencia extranjera requieren previamente que el juez nacional
asuma como propia la decisión dictada por un juez extranjero. Bajo esta óptica, acordamos que el acto
recubre un especial significado pues implica un renunciamiento del magistrado local a la potestad soberana
que le otorga el Estado en el cual ejerce su competencia, al hacer suya la sentencia dictada por el tribunal
foráneo.
De ello se sigue que desconocer decisiones provenientes de un Estado extranjero es una solución contraria a
la continuidad de las relaciones y a la seguridad jurídica, pues obligaría a las personas que obtuvieron una
resolución favorable a sus intereses a tener que reiniciar el proceso en el Estado en que quieren hacer valer
sus derechos. Este problema trae consigo no solo el desgaste jurisdiccional sino un grave inconveniente cual
es la posibilidad de decisiones contradictorias; el grave riesgo de generar la duplicidad de soluciones. Los
motivos alegados para proceder al reconocimiento basado en el principio de cooperación, se sustentan,
asimismo, en razones de utilidad y economía procesal.
De Klor inicia la temática con un interrogante: ¿cómo se supera el principio de soberanía territorial para
articular mecanismos garantizadores de la eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales?
La validez extraterritorial de las decisiones extranjeras arranca en el principio de tutela judicial efectiva. Este
axioma exige que el DIPr ofrezca un sector de normas que fijen las condiciones que una decisión extranjera
debe cumplir para poder ser importada al país requerido y producir en su territorio efectos jurídicos. El
pedido efectuado por un tribunal extranjero a otro no responde solamente a una proyección de asistencia
en sentido estricto, sino a las reglas escritas y a la interpretación teleológica en aras de "hacer justicia"
desarrollada en los últimos años. Hacer justicia es un concepto que no puede acotar el alcance a un territorio
nacional. Sobre todo, cuando hablamos de derechos fundamentales cuyo reconocimiento y vigencia no
puede quedar limitado por fronteras nacionales. Es necesario superar el principio de soberanía territorial y
articular mecanismos que garanticen la eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales dado que no
existen reglas universales que obliguen a los Estados a reconocer estas decisiones más allá de las fronteras
en que fueron dictadas.
En consecuencia, el legislador deberá decidir si es necesario que se lleve a cabo un procedimiento ante sus
tribunales así como fijar las condiciones que deben cumplirse para que la resolución despliegue eficacia en
su territorio. En todos los casos el reconocimiento de la eficacia está sometido a ciertos requisitos básicos,
por ejemplo: la competencia del tribunal que dicta la resolución, debida notificación y posibilidad de defensa
del demandado, no oposición al orden público, entre otros.
Asimismo, cabe señalar que el reconocimiento de la decisión foránea resulta necesario para realizar la
armonía internacional de las decisiones, principio considerado sustancial en el DIPr comparado. Los recaudos
que tornan posible dicho reconocimiento importan controlar el fallo al deducir que es razonable que no se
re- conozca cualquier decisión judicial extranjera.
3. Declaración de ejecutividad:
Las dos vías por las cuales las sentencias y laudos dictados por una autoridad extranjera adquieren eficacia
dentro del territorio argentino son: el reconocimiento y el exequatur.
En el caso de sentencias declarativas y constitutivas basta su reconocimiento por un tribunal extranjero para
que tengan eficacia, en tanto que las sentencias de condena precisan ejecución a través del trámite del
exequátur. "Reconocer" es un término genérico, que significa dar efectos procesales en el foro a una
decisión extranjera, como son por ejemplo el efecto de cosa juzgada -positiva y negativa- y el efecto
ejecutivo. En tanto "declarar ejecutiva" una sentencia es una fórmula específica que trae consigo el
reconocimiento en el foro de uno de los posibles efectos procesales que implica una decisión extranjera: el
efecto ejecutivo. De esta forma esa decisión pasa a ser un título ejecutivo para las autoridades nacionales.
Entendida esta distinción puede comprenderse el dicho tantas veces reiterado: "puede haber
reconocimiento sin ejecución pero no puede haber ejecución sin reconocimiento".
El empleo del reconocimiento o del exequátur depende de varios factores. En primer término, habrá que
tener presente el efecto jurídico que se intenta que despliegue la decisión foránea en el país requerido y en
segundo lugar, dependerá del tipo de decisión extranjera de que se trata.
El reconocimiento procede con la aceptación por el Derecho del foro de la decisión extranjera que puso fin al
objeto de la controversia, y por tanto puede desplegar efectos en su territorio. Conceder eficacia a una
resolución foránea no significa su aceptación lisa y llana en el Estado requerido; en todo caso, para lograr
dicha eficacia es preciso realizar ese control de recaudos aludido supra destinado a verificar que la
resolución dictada cumple con determinadas condiciones de regularidad. Las normas que componen el
sector de la validez extraterritorial de decisiones son las que establecen en su articulado distintas reglas
acerca de cómo llevar a cabo el reconocimiento.
En tanto que si se pretende ejecutar en otro Estado (Estado requerido) el mandato de una resolución, es
necesario convertirla previamente en título ejecutivo ya que la resolución extranjera no lo es. El exequátur
es el procedimiento que se emplea para declarar la ejecutividad de la resolución foránea en el Estado
requerido. Una vez convertida en título ejecutivo se podrá proceder a la ejecución propiamente dicha. En
consecuencia, se hará efectiva la sanción que contiene la decisión e incluso se adoptarán las medidas
coactivas si el demandado no cumple voluntariamente.
Para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera es necesario este trámite incidental. En tanto que
se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando el cumplimiento de los requisitos a
tal efecto sin necesidad de promover el incidente del exequátur.
Efectos de la invocación del fallo fuera del Estado que lo dicta La doctrina diferencia tres tipos de efectos al
analizar la invocación de un fallo en un Estado extranjero, a saber:
a) el efecto probatorio por el cual la decisión hace fe en cuanto a la circunstancia de haberse otorgado su
fecha, existencia del proceso, comparecientes, etc.
b) el efecto secundario en el sentido de reconocer, además del efecto que genera por sí misma, que produce
efectos reflejos derivados de su eficacia imperativa, y
c) la eficacia imperativa de la decisión como su efecto típico y específico. Esta eficacia imperativa es el caso
más frecuente que se plantea en torno a las decisiones extranjeras. Se pretende que la sentencia dictada en
un Estado tenga eficacia en otro y según sea el tipo de sentencia -declarativa, constitutiva o de condena- la
eficacia, como hemos visto, se presenta de modo distinto, exigiendo el exequátur solo para las sentencias de
condena.
Sentencia declarativa: En sí, agota su contenido cuando determina la voluntad de la ley en el caso concreto,
es decir, esta clase de sentencias no da lugar a la ejecución forzosa como sucede con las de condena.
Llamase sentencias declarativas, o de mera declaración, a aquellas que eliminan la falta de certeza acerca de
la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico. La declaración contenida
en este tipo de sentencias puede ser positiva o negativa: es positiva cuando afirma la existencia de
determinado efecto jurídico a favor del actor; es negativa cuando afirma, ya sea a favor del actor o del
demandado, la inexistencia de un determinado efecto jurídico contra ellos pretendido por contraparte. La
característica fundamental es esta clase de sentencias, reside en que la actividad del juez se agota en la
declaración de certeza. Se auto ejecutan por su mero pronunciamiento.
Sentencia constitutiva: Cuando la sentencia, en vez de reconocer simplemente una situación jurídica
anterior, crea una situación jurídica nueva, se dice que es constitutiva. Sus efectos se producen desde el día
en que es pronunciada. Se auto ejecutan por su mero pronunciamiento.
Sentencia de condena: Son sentencias de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación
(de dar, hacer, o no hacer).
Es el tipo de sentencia más corriente, y en ella fijaron primordialmente su atención quienes, en tiempo
pasado, al concebir la acción como un elemento o función del derecho subjetivo, consideraban que aquella
no existía si no mediaba la efectiva lesión a un derecho.
Además de declarar la existencia cumplimiento de ésta por parte del obligado, las sentencias de condena
aplican la sanción que la ley imputa a ese incumplimiento, y crean, por ello, a favor del titular del derecho, la
acción tendiente a obtener su ejecución coactiva. Pueden ser reconocidas y ejecutadas.
Los recaudos exigidos para el reconocimiento de las decisiones judiciales extranjeras. Como regla general, las
decisiones de los tribunales foráneos son ejecutables de acuerdo con las disposiciones de los tratados
internacionales que vinculan a Argentina con los Estados requirentes. La dimensión convencional cuenta con
tratados multilaterales y bilaterales sobre este importante sector de DIPr. Por otro lado, Argentina es parte
del proceso de integración MERCOSUR que en este ámbito tiene en su haber el Protocolo de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, o sea que también existen
instrumentos jurídicos en la dimensión institucional. Desde la dimensión transnacional es ilustrativo citar los
Principios ALI/UNIDROIT que receptan en una de sus normas la problemática del reconocimiento y ejecución
de sentencias extranjeras.
Plasmar en convenios internacionales normas de reconocimiento y ejecución de actos y decisiones
extranjeras implica la puesta en común entre los Estados contratantes de una serie de valoraciones de
fondo, al resignar estos potestades jurisdiccionales para garantizar a los particulares el acceso a una justicia
efectiva.
Ante la ausencia de tratados internacionales que vinculen a nuestro país con otros Estados, corresponde
aplicar las normas de los Códigos Procesales provinciales o el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La dimensión convencional: se integra con las normas de los TMDPcsal de 1889 y 1940 (Título 3), la
Convención sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (CIDIP II) y por
tratados bilaterales. Con relación a los TM, diremos que prácticamente han perdido vigor en esta materia ya
que los países ratificantes estamos vinculados por la CIDIP y, en el marco del MERCOSUR, por el PLL.
La Convención sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias se firma en Montevideo, y Argentina la
aprueba por Ley 22.921. Se aplica a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles,
comerciales o laborales, pudiendo los Estados Parte acotar su ámbito a las sentencias de condena en materia
patrimonial. También se permite ampliar su ámbito de aplicación a las resoluciones que terminen el proceso,
a las provenientes de autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sentencias penales que
condenen al pago de la indemnización de daños y perjuicios derivados del delito (art. 1).
Con relación a los laudos arbitrales, la propia Convención se encarga de establecer la prevalencia normativa
de la CIDIP I sobre Arbitraje Comercial Internacional precisando que se acudirá a la CIDIP II solo en lo no
previsto por aquella.
La vía de transmisión no surge expresamente del articulado del Convenio, pero siendo el exhorto el medio
ordinario para la tramitación de la asistencia entre autoridades jurisdiccionales de los EP, puede optarse por
esta vía. Ello, sin perjuicio de la presentación de la sentencia directamente por un particular. En este caso,
deberá acompañar a la sentencia, la documentación correspondiente ante la autoridad judicial competente
en el Estado en el que pretenda obtener la eficacia de la resolución. A lo largo de su articulado la Convención
no distingue entre reconocimiento y ejecución refiriéndose a la eficacia de la sentencia extranjera.
Los recaudos para cumplimentar la solicitud en los instrumentos jurídicos provenientes de las diferentes
dimensiones normativas del DIPr no difieren mayormente en su categorización. En todos los casos deben
observarse condicionamientos de carácter formal, procesal y sustancial.
Los recaudos formales consisten en cumplir formalidades externas para que la decisión sea considerada
auténtica en el Estado del cual emana. También debe cumplimentarse con la legalización y traducción en su
caso, tanto de la sentencia como de la documental anexada. Cuando se tramita por exhorto diplomático o
consular, o por la autoridad central de los EP, se exime de legalización.
Se deben cumplir requisitos de carácter documental, esto es, acompañar los documentos considerados
indispensables para el pedido de ejecución. Así, se deberá presentar la copia auténtica de la sentencia, todas
las piezas necesarias para acreditar que se respetan las garantías del debido proceso, a saber:
emplazamiento del demandado, posibilidad de defensa del mismo, y constancia de que la sentencia cuya
eficacia se pretende ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Los requisitos procesales son los relativos a la
competencia internacional del juez que dicta la sentencia; el cumplimiento de las garantías del debido
proceso: emplazamiento debido y posibilidad de defensa del demandado; que la sentencia cuya eficacia se
pretende tenga el carácter de ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada.
En lo referido al control jurisdiccional, esto es, el tema que gira en torno a cuáles son las reglas que deben
determinar la competencia inter-nacional del juez que dicta el fallo, existen dos momentos en que un
tribunal debe evaluar la jurisdicción, cuando asume el caso ante sus estrados y cuando se solicita un acto de
cooperación jurisdiccional internacional, particularmente el reconocimiento de una sentencia extranjera. La
evaluación adoptada es conforme a las reglas del Juez del Estado requerido, es decir, la ponderación queda
sujeta a la ley del Estado donde las sentencias deban surtir efectos.
La garantía del debido proceso es un recaudo de carácter sustancial en tanto es parte del acervo
constitucional. Las bases del concepto hacen a la regularidad de la notificación y emplazamiento del
demandado, a los fines de asegurar la debida defensa de las partes. Al analizar el tema relativo a la
notificación, señalamos que la forma del emplazamiento se regula por la ley del Estado en que se realiza. La
Convención exige además, que la notificación o el emplazamiento se efectúen "de modo sustancialmente
equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional deban
surtir efecto".
No puede exigirse la comparecencia del demandado, sino que es necesario comprobar que haya sido
debidamente citado; si no comparece en tiempo y forma se lo declarará rebelde, en razón que se protege al
indefenso, pero no al contumaz.
La debida defensa de las partes se vincula a la comprobación de la posibilidad que estas tienen de ejercer sus
derechos en cuanto a contestar la demanda, producir pruebas y ejercer todos los actos que engarzan con el
derecho de defensa conforme a la ley del Estado en que se desarrolla el proceso.
Debe tratarse de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o que tenga el carácter de ejecutoriada
en el Estado del cual emana. El fallo debe ser ejecutoriado en origen y, siendo así, es también ejecutable en
el extranjero. La comprobación de que se trata de una sentencia firme se acredita con la certificación del
tribunal del cual proviene la decisión. Puede adjuntarse también el texto legal por el cual se establecen los
plazos para interponer recursos con la constancia de que no han sido interpuestos.
El recaudo sustancial se encuentra receptado en todos los convenios y Códigos Procesales; la Convención
adopta la fórmula que se encuentra en la CIDIP II sobre Normas Generales, al establecer que las sentencias
cuyo reconocimiento se solicita "no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público
del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución"; la vulneración al instituto no admite gradación
alguna.
Para oponer la excepción debe tratarse de una circunstancia absolutamente excepcional ya que no puede
ser invocado de manera infundada.
Con respecto a la ley aplicable a la tramitación del pedido, siguiendo el principio general de Derecho
Procesal, corresponde aplicar el Derecho del Estado en que se solicita el cumplimiento (lex fori). Idéntica ley
rige las facultades del tribunal requerido a fin de garantizar la eficacia de la sentencia; esta solución implica
sostener que el tribunal acudirá a las mismas reglas procesales que resultan de aplicación para la ejecución
de las sentencias nacionales.
La Convención permite el cumplimiento parcial de la sentencia cuando sea imposible admitir la eficacia en su
totalidad. Para que proceda es necesario que la parte interesada efectúe la petición.
Dimensión institucional:
El reconocimiento y la ejecución de sentencias y laudos arbitra- les dictados en un Estado diferente de aquel
en que se solicita su efectividad, constituye un pilar esencial sobre el cual se edifica el MERCOSUR desde una
doble perspectiva. Por una parte, dotar de eficacia extraterritorial a las decisiones extranjeras es una clara
señal de confianza para los operadores ya que implica credibilidad recíproca entre los sistemas jurídicos de
los Estados Parte, los que a su vez reflejan la coincidencia existente entre ellos sobre la concepción que
tienen de justicia.
En tanto que desde otra óptica, facilitar el reconocimiento de las decisiones obra como contracara de la libre
circulación de bienes, personas, capitales y servicios en virtud de que esta quinta libertad de carácter jurídico
funciona correlativamente a las libertades económicas mencionadas, ante virtuales conflictos suscitados por
el incremento de las relaciones que la asociación regional debiera traer consigo.
Los operadores económicos y jurídicos comercian y contratan en el entendimiento de que sus negociaciones
están garantizadas jurídicamente y, por lo tanto, obstaculizar la eficacia de las sentencias y laudos arbitrales,
en razón de la discontinuidad jurisdiccional inherente a las situaciones jurídicas internacionales no condice
con la naturaleza de un mercado común y menos aún con los objetivos que el esquema se propone.
¿Se cumple en MERCOSUR con la premisa de la cual partimos?
Protocolo de Las Leñas. La naturaleza y los objetivos del modelo integracionista, marcan las pautas a
respetar en materia cooperante; digamos en primer lugar que para reconocer y ejecutar sentencias y laudos
arbitrales los recaudos exigidos debieran flexibilizarse en relación con la rigidez que detenta en muchos
casos la dimensión convencional. Las normas específicas están contenidas en el Capítulo 5 del Protocolo,
dedicando al reconocimiento y ejecución de sentencias y de laudos arbitrales siete artículos, de los cuales se
intentará reseñar:
El ámbito de aplicación son las sentencias y laudos arbitrales en materia civil, comercial, laboral y
administrativa, como así también las sentencias dictadas en sede penal en materia de reparación de
daños y restitución de bienes.
Condicionamientos establecidos para dotar de eficacia a los decisorios pronunciados en las jurisdicciones de
los Estados Parte: la vía de transmisión de los exhortos para cumplimentar el auxilio, se incorpora la
posibilidad de tramitación directa por los jueces en zonas fronterizas, inclusión sumamente positiva ya que
los tribunales afincados en áreas geográficas cercanas pueden verificar directamente y sin necesidad de
intermediación alguna los exhortos emanados de sus pares foráneos. Se advierte a todas luces que la vía
resulta muy expeditiva en tanto agiliza la cooperación. También se incorpora la vía diplomática o consular y
la gestión por las partes interesadas.
Las autoridades centrales son organismos administrativos que con razón se consideran un eficaz medio para
agilizar la comunicación entre las autoridades competentes de cada país, a la vez que facilitan las gestiones
de los particulares. En la práctica jurisdiccional resultan sumamente idóneas, pues mediante su intervención
se evitan traslados y disminuyen las costas y gastos que las actuaciones ocasionan. La tarea de la autoridad
central consiste en facilitar la tramitación de las rogatorias, derivándolas a las autoridades jurisdiccionales
correspondientes y coadyuvando en muchos casos a acelerar el cumplimiento de la medida solicitada, sin
que ello signifique asumir el rol que compete al órgano jurisdiccional.
La intervención de estos organismos evita las legalizaciones de los documentos que se tramitan por su
intermedio y entre las tantas ventajas que se le reconocen, se destaca la de ayudar a comprender la
voluntad y necesidades de los gobiernos de los Estados vinculados.
En orden a las condiciones que deben reunir las sentencias para tener eficacia en el territorio integrado,
el Protocolo reafirma las exigencias requeridas por otros convenios internacionales. La enunciación de la
trilogía de los recaudos formales, procesales y sustanciales en un todo equivalente a la recogida a nivel
interno por numerosas legislaciones nacionales y, en el marco convencional, por tratados bilaterales y
multilaterales, significa continuar con la solución clásica y tradicional en materia de reconocimiento de
sentencias. Directa consecuencia de las normas aprobadas es que no se suprimen mayormente los
obstáculos que restringen la circulación de las decisiones.
Requisitos formales El control de los requisitos formales de la sentencia extranjera se relaciona con dos
exigencias; en primer término se establece que los decisorios extranjeros "vengan revestidos de las
formalidades externas necesarias para ser considerados auténticos en el Estado de donde proceden". En
segundo lugar, se regulan las condiciones formales a constatar en el Estado donde la decisión se invoca.
Para la consideración del primer recaudo debe acudirse a la ley del juez que ha dictado el pronunciamiento.
Su cumplimiento debe surgir, conforme expresa previsión legal, del testimonio de la sentencia cuya eficacia
se pretende. En cuanto a la legalización, como quedó expuesto al referirnos a la vía de transmisión, esta no
es necesaria cuando se realiza a través de las autoridades centrales; utilizando este camino quedan liberados
de todo tipo de legalización, "apostilla" o formalidades análogas.´
En tanto que el requisito por el cual se dispone que la sentencia y la documentación adjunta estén
debidamente traducidas al idioma oficial del Estado en el que se solicita su reconocimiento o ejecución,
se funda en las hipótesis de sentencias provenientes de Brasil que persiguen la eficacia en los otros EP o
en el supuesto inverso. Este recaudo merece una acotación especial. Si lo comparamos con otras fuentes
convencionales podemos advertir, por ejemplo, que el Protocolo Adicional a la CIDIP sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias, al establecer los documentos que deben acompañarse, textualmente expresa: "Copia
no traducida de las resoluciones jurisdiccionales que ordenen el libramiento del exhorto o carta
rogatoria".
La legislación mercosureña debe responder a una "clara finalidad instrumental". En consecuencia, según
esta postura, el texto debiera modificarse adoptando recaudos que implican "[. .. ] ventajas de formas
más simplificadas y económicas en la prestación del auxilio internacional entre países con distintas
lenguas oficiales". Sin embargo, la comprensión por las partes en su propio idioma es un derecho
humano y por consiguiente consideramos que el PLL significa un avance sobre los convenios que no
exigen la traducción oficial de los instrumentos que se acompañan.
Requisitos procesales. El cumplimiento de estos recaudos tiende a asegurar, por una parte, el respeto de
las garantías procesales, esto es: el adecuado ejercicio del derecho de defensa de las partes y la
regularidad del procedimiento seguido en el extranjero y, por la otra, que el pronunciamiento emane de
un juez con competencia internacional para dictarlo.
En los Estados Parte del esquema subregional, aparecen los principios que garantizan la democracia y la
tutela de los derechos fundamentales. Estos principios enraízan en los TDDHH incorporados a la CN, que vino
a enriquecerse por los instrumentos internacionales ratificados. Los recaudos en análisis a los que se
reconoce naturaleza procesal, en su valoración integran el orden público procesal, siendo éste de carácter
sustancial, en el sentido de que su finalidad es lograr el respeto de DDHH como son la garantía de la defensa
y tutela judicial efectiva.
En cuanto al otro condicionamiento, el criterio clásicamente establecido respecto al órgano emisor de la
sentencia -que se trate de una autoridad con jurisdicción internacional- el Protocolo adopta el mismo criterio
que la CIDIP III al expresar que las normas a las que se sujeta la evaluación de la jurisdicción internacional
son las del juez requerido.
La competencia debe investigarse de acuerdo a los criterios atributivos de jurisdicción internacional vigentes
en el Estado en el cual la demanda se presenta –lex causae-
El control jurisdiccional, la solución actual del PLL de neto tinte territorialista no se compadece con los
principios de la integración. Se atenúa de alguna manera, a través de la aplicación del Protocolo de Buenos
Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, en los supuestos captados por dicho Convenio.
En efecto, el art. 20 inc. c, queda desplazado por la norma del Protocolo de Buenos Aires que prevé su
propio sistema de atribución de jurisdicción. Sin embargo, las hipótesis contempladas son sumamente
específicas y no solucionan la gran gama de problemas que pueden presentarse.
Por su parte, el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de
Consumo, además de establecer reglas de jurisdicción, regula particularmente la jurisdicción indirecta
considerando que: “El requisito de la jurisdicción internacional para la eficacia extraterritorial de las
sentencias, establecido en el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa se considerará satisfecho si la sentencia o decisión emana de un órgano
Dimensión autónoma
Las normas reguladoras del reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros fueron
elaboradas por el Equipo Colaborador de la Comisión reformadora, bajo un capítulo específico que la
Comisión Reformadora entendió que no correspondía incluir en el Libro Sexto, Título 4, del Código Civil y
Comercial, los cuales forman parte del proyecto de normativa vigente, ubicados en el Capítulo 3:
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y de Laudos Arbitrales, cuyo tratamiento se da a conocer a
continuación:
-Ámbito de aplicación Sin perjuicio de lo dispuesto en convenciones internacionales, las disposiciones del
presente Capítulo serán aplicables al reconocimiento y ejecución de las sentencias y de los laudos arbitrales
pronunciados en jurisdicciones extranjeras en materia civil, comercial y laboral. Las mis- más serán
igualmente aplicables a las sentencias en materia de reparación de daños y restitución de bienes
pronunciadas en jurisdicción penal. Fuentes: Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia
Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Las Leñas, art. 18.
- Conversión en título ejecutorio Las sentencias de tribunales extranjeros y los laudos arbitrales extranjeros
tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país del cual provengan. Cuando
no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción
internacional o de tribunal que guarde lazos de relevante proximidad con el caso;
2) que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado;
3) que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente
citada y se haya garantizado debidamente su defensa en juicio;
4) que la sentencia no afecte los principios de orden público del Derecho argentino;
5) que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente,
por un tribunal argentino. Asimismo, no se reconocerá ni se procederá a la ejecución, cuando se
hubiere iniciado un procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre
el mismo objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional argentina con anterioridad a la presentación
Eficacia de sentencia extranjera: Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, esta
solo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 21. Fuentes: Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, Argentina, art. 519.
Laudos extranjeros: Serán sometidos a reconocimiento y ejecución los laudos arbitrales dictados fuera del
territorio argentino y las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el
Estado y que tengan su origen en diferencias de carácter patrimonial e internacional entre personas
humanas o jurídicas. Dichos laudos podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos
anteriores siempre que:
2. Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje y
puedan ser objeto de transacción.
Eficacia parcial: Si una sentencia o un laudo arbitral no pudiesen tener eficacia en su totalidad, la autoridad
jurisdiccional competente podrá admitir su eficacia parcial mediando solicitud de parte interesada.
Ley aplicable al proceso: Los procedimientos, incluso la competencia de los órganos jurisdiccionales del país,
a los efectos del reconocimiento y ejecución de las sentencias o de los laudos arbitrales, se regirán por la ley
del Estado. Si un tribunal extranjero requiriera la aplicación de procedimientos no pre- vistos en el
ordenamiento procesal argentino y éste no contemplase instituciones o procedimientos funcionalmente
equivalentes podrá denegarse la aplicación.
¿En qué cuerpo legislativo se encuentran las normas que rigen hoy la materia?
El CPCyC dedica un capítulo a las sentencias y los fallos arbitrales extranjeros, cuyo reconocimiento y
ejecución en el territorio nacional queda condicionado al cumplimiento de los siguientes recaudos:
- El pronunciamiento extranjero debe ser definitivo en el Estado donde fue dictado;
- La decisión debe ser dictada por un tribunal competente de acuerdo con las previsiones del Derecho
argentino sobre jurisdicción internacional;
- La decisión debe resultar de acciones personales o reales sobre bienes muebles;
- El demandado debe ser citado y se debe garantizar su legítima defensa;
- La decisión debe ser válida de acuerdo a los requerimientos del Derecho extranjero y debe cumplir
con los requisitos de autenticidad exigidos por la ley argentina;
- La decisión no debe ser contraria con los pronunciamientos argentinos actuales ni anteriores;
Los requisitos exigidos para el reconocimiento de documentos extranjeros, pueden clasificarse según su
carácter en formales (legalización, autenticación y eventual traducción), procesales y sustanciales (ausencia
de contradicción con el orden público del Estado en el cual se pretenden hacer valer.
Recepción Jurisprudencial:
P.C.G. solicitó se conceda el exequátur a la sentencia de divorcio y tenencia dictada por el tribunal
competente del Estado de Indiana, Estados Unidos de Norteamérica, y a tales efectos acompañó, solicitando
se ordene la inscripción de la sentencia de divorcio en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
y se convalide la tenencia de los tres hijos del presentante a su favor. El tribunal de grado dictó sentencia en
la que halló reunidos los recaudos del art. 517, CPCCN, y ordenó la inscripción de la sentencia de disolución
del matrimonio celebrado en esta ciudad el 19/11/1999, entre P.C.G. y S.M.H., dictada el 14/10/2009 por la
Corte Superior Nº 2 del Condado de Tippecanoe, Estado de Indiana, Estados Unidos de Norteamérica. La ex
cónyuge H apeló la sentencia atento que no había incluido la cuestión de la tenencia asignada al padre de los
menores.
La Cámara confirma la resolución de primera instancia. Señala el tribunal: [...] sabido es que el trámite
preparatorio para el reconocimiento de una sentencia extranjera que culmina con el exequátur, puede ser
definido como la declaración en cuya virtud se acuerda a aquella la misma eficacia que revisten las
sentencias dictadas por los jueces nacionales. Ese trámite se halla constituido por un breve proceso de
conocimiento cuyo objeto no es la relación jurídica substancial litigiosa sino la sentencia extranjera, a cuyo
respecto solo se trata de comprobar si reúne los requisitos a los que el ordenamiento interno supedita sus
efectos ejecutivos. Los recaudos que se deben observar para ello son los que indica el art. 517, CPCCN, todos
los cuales de algún modo permiten advertir que a lo que se apunta a través de este juicio es a convalidar la
letra de la sentencia que se dictó y no a analizar la causa de la obligación que quedará reservada a los jueces
con competencia en el lugar de la que emanó. El objetivo del exequátur es examinar el pronunciamiento
extranjero, revisado solo a fin de verificar su idoneidad para producir sus efectos ejecutorios. La declaración
judicial en materia de exequátur versará básicamente sobre tres puntos: autenticidad, legalidad y orden
público internacional. El primero se inferirá desde que el documento debe hallarse debidamente legalizado
(y, en su caso, traducido), con intervención del agente consular o diplomático respectivo; el segundo
requiere la intervención de un órgano jurisdiccional y no debe aparecer menoscabada la garantía de defensa
en juicio, por lo cual debe hacerse constar esta circunstancia en la rogatoria; el tercer aspecto versa sobre la
comprobación de que la sentencia extranjera no afecta normas de orden público internacional del país. Los
requisitos procesales exigidos tienen por finalidad asegurar la tutela judicial efectiva de las partes y
especialmente del demandado, asegurando que el juez que dictó el fallo sea internacionalmente
competente, que el demandado haya sido debidamente citado y notificado, que haya podido ejercer su
derecho de defensa, que la decisión sea ejecutoria en el Estado de origen y que no genere inconsistencias en
el sistema del foro por contraponerse a una decisión propia o de un tercer Estado que pueda desplegar
efectos. Entre los recaudos que el sistema jurídico argentino impone para el reconocimiento de sentencias
extranjeras se encuentra aquel que exige que la misma haya sido dictada por un juez internacionalmente
competente
El tráfico regular externo puede subsistir en la medida en que sea captado por el Derecho; se torna
imprescindible entonces contar con disposiciones normativas generadas en foros o ámbitos internacionales,
aunque a falta de estas reglas se intenta regular la problemática brindando pautas al juez nacional para que
considere a la cooperación jurisdiccional internacional como un deber.
Las relaciones jurídicas con elementos extranjeros podrán desenvolverse y solucionarse con mayor fluidez
bajo la normativa convencional e institucional que bajo la sola existencia de la regulación de la cooperación
jurisdiccional internacional a nivel interno. Justamente, entre las notas características de la comunidad
internacional contemporánea se destaca la expansión del fenómeno del auxilio en todos los órdenes. La
elaboración de convenios internacionales facilita la asistencia en la práctica jurisdiccional al evitar traslados y
disminuirse las costas y gastos, creándose lazos entre los países que ven de este modo fortalecidas sus
relaciones.
Consiste en la ejecución de un acto procesal por un órgano judicial de un Estado distinto de aquel ante el
cual se sigue el proceso. Su existencia se justifica en la necesidad de la realización de tal acto en una
circunscripción territorial ajena a la del Estado en que tramita el litigio o la situación judicial.
La entreayuda que se prestan los órganos jurisdiccionales de los Estados con el propósito de no interrumpir
la continuidad de un proceso incoado ante un tribunal que, a ese efecto, se ve necesitado de solicitar
asistencia a otro tribunal foráneo. Entonces, la hipótesis fáctica que da lugar a la cooperación jurídica
internacional ocurre cuando el juez de un Estado, con motivo de un proceso que tiene lugar ante su
jurisdicción, se ve precisado a solicitar la colaboración del juez de otro Estado, a fin de que lleve a cabo
determinados actos procedimentales que, una vez cumplidos, pasarán a integrar aquel.
Dicho instituto nace ante la necesidad imperiosa de fomentar que los Estados trabajen juntos en la solución
del caso común que los vincula. Ahora incluido en el código impone al juez argentino el deber de considerar
la cooperación jurisdiccional internacional. Su regulación institucional y convencional, cubre el espacio vacío
que adolecía la regulación autónoma, coordinando los niveles de regulación bajo un mismo principio.
El auxilio judicial internacional, fórmula que empleamos como sinónimo de CJI o de asistencia jurisdiccional
internacional, pertenece al ámbito del DIPr en general y, en particular, al Derecho Procesal Civil
Internacional, entendido este como la regulación atributiva de eficacia de determinados actos del proceso
extranjero.
La cooperación comprende el cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por la judicatura
de un Estado y el reconocimiento y la ejecución extraterritorial de las sentencias pronunciadas por jueces de
un Estado extranjero.
Si bien en principio la solicitud de la asistencia debe partir y recibirse por organismos judiciales, ello no es
estrictamente así, pues igualmente pueden intervenir organismos administrativos. Esto motiva que parte de
la doctrina prefiera hablar de auxilio jurídico internacional.
A modo de premisa digamos que la cooperación entre los Estados es una exigencia fundamental para prestar
tutela judicial efectiva en un mundo fraccionado jurídicamente. Las Constituciones Nacionales reconocen el
derecho a la tutela judicial efectiva y en nuestro país se alza como un principio rector que hoy es receptado
en el Código Civil y Comercial constitucionalizando el Derecho Privado, por lo que resulta una garantía
constitucional el deber prestacional del Estado de proporcionar la asistencia que le es requerida.
Si bien esta afirmación parece tener bases sólidas, es indudable que el Estado por sí mismo no puede
asegurar una tutela judicial internacionalmente eficaz de los derechos más allá de sus fronteras. El Estado
coexiste con otros Estados y ni la Constitución ni las leyes desconocen este hecho. Entonces, ¿cuál es la
situación frente a las aristas planteadas? En la plataforma internacional signada por el fraccionamiento
territorial y jurídico puede ofrecerse una tutela eficaz; lo que no puede hacerse es garantizarla como en
cambio sí se garantiza a nivel nacional. En primer término, la forma de ofrecer dicha tutela exige de manera
imprescindible partir de los límites que para cada Estado derivan de la división del mundo en Estados
independientes y tener en cuenta el principio de mutuo reconocimiento de sus ordenamientos y de sus
autoridades. Ello es así porque en muchos casos resulta fáctica y jurídicamente necesaria la cooperación con
las autoridades de otro Estado. La CJI depende de nuestro Estado en relación con los demás Estados. Al ser
significativa la actitud del Estado frente a la cooperación, el Estado debe ofrecer cooperación o, mejor dicho,
establecer condiciones unilaterales razonables de cooperación. Esta posición es así sin perjuicio de contar
con instrumentos idóneos para instalar la asistencia a nivel internacional. Estos son los acuerdos signados
entre los Estados.
Va de suyo que el recurso a los tratados se justifica por sí mismo. Presenta innumerables ventajas frente a la
cooperación espontánea que se plantea cuando los países actúan solo desde la dimensión autónoma. La CJI
a partir de los tratados no solo beneficia a las partes por la seguridad jurídica que implica, sino por la
reducción de costas y gastos que quedan librados a las más variadas normas internas.
Enrolados en la posición que considera que el auxilio jurisdiccional es un requisito indispensable para lograr
la tutela judicial efectiva de los derechos de las partes en un escenario internacional caracterizado por la
discontinuidad legal, se entiende que el nuevo Código establezca en el art. 2611 que: “Sin perjuicio de las
obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia
cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.”
Teniendo en cuenta que, se trata de toda actividad procesal realizada por un juez de un estado al servicio de
un proceso incoado o a incoarse en otro estado, su importancia deriva de tratar de evitar fronteras jurídicas,
para que los países puedan relacionarse y para que los individuos puedan gozar en todos los países de
acceso a la justicia y de reconocimiento de sentencia.
Fundamento: antes la cooperación se llevaba a cabo por reciprocidad entre los estados, uno colaboraba con
otro estado para que este colabore a su vez. Ahora dentro del ámbito del Mercosur con el Protocolo de las
Leñas, la cooperación se torna una especie de deber por eso, el juez al que se le ha solicitado auxilio y no lo
presta, debe especificar los motivos de su negativa.
¿Cuál es el derecho que se aplica a la cooperación? La regla es que se aplique la lex fori o sea la ley procesal
del requirente para cuestiones de legitimación activa y pasiva; solicitud, pedido y valoración de pruebas y
todo otro procedimiento especial para llevar a cabo una prueba por no estar reglado ese medio de prueba
en el país requerido.
El código civil establece que sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los
jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral art
2611 y el articulo 2612 referido a la asistencia procesal internacional expresa: sin perjuicio de las
obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhortos. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están
facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto
se respeten las garantías del debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público
del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y si demora, de acuerdo a las leyes argentina,
sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.
La CJI consiste en la ejecución de un acto procesal por un órgano judicial de un Estado distinto de aquel ante
el cual se sigue el proceso. Su existencia se justifica en la necesidad de la realización de tal acto en una
circunscripción territorial ajena a la del Estado en que tramita el litigio o la situación judicial. El instituto de la
CJI consiste en la entreayuda que se prestan los órganos jurisdiccionales de los Estados con el propósito de
no interrumpir la continuidad de un proceso incoado ante un tribunal que, a ese efecto, se ve necesitado de
solicitar asistencia a otro tribunal foráneo. Entonces, la hipótesis fáctica que da lugar a la cooperación
jurídica internacional ocurre cuando el juez de un Estado, con motivo de un proceso que tiene lugar ante su
jurisdicción, se ve precisado a solicitar la colaboración del juez de otro Estado, a fin de que lleve a cabo
determinados actos procedimentales que, una vez cumplidos, pasarán a integrar aquel.
El auxilio judicial internacional, fórmula que empleamos como sinónimo de CJI o de asistencia jurisdiccional
internacional, pertenece al ámbito del DIPr en general y, en particular, al DPCI, entendido este como la
regulación atributiva de eficacia de determinados actos del proceso extranjero.
La cooperación comprende el cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por la judicatura
de un Estado y el reconocimiento y la ejecución extraterritorial de las sentencias pronunciadas por jueces de
un Estado extranjero.
Es preciso introducir una salvedad a los fines de superar concepciones restrictivas o insuficientes de la CJI: si
bien en principio la solicitud de la asistencia debe partir y recibirse por organismos judiciales, ello no es
estrictamente así, pues igualmente pueden intervenir organismos administrativos. Esto motiva que parte de
la doctrina prefiera hablar de auxilio jurídico internacional. La cooperación entre los Esta- dos es una
exigencia fundamental para prestar tutela judicial efectiva en un mundo fraccionado jurídicamente. Las
Constituciones Nacionales reconocen el derecho a la tutela judicial efectiva y en nuestro país se alza como
un principio rector que hoy es receptado en el Código Civil y Comercial constitucional izando el Derecho
Privado. De este modo está sellando, tanto para nacionales como para extranjeros domiciliados en la
República, una garantía de la que deriva un correlativo deber prestacional del Estado de proporcionar la
asistencia que le es requerida. El Estado por sí mismo no puede asegurar una tutela judicial
internacionalmente eficaz de los derechos más allá de sus fronteras. El Estado coexiste con otros Estados y ni
la Constitución ni las leyes desconocen este hecho. Entonces, ¿cuál es la situación frente a las aristas
planteadas? En la plataforma internacional signada por el fraccionamiento territorial y jurídico puede
ofrecerse una tutela eficaz; lo que no puede hacerse es garantizarla como en cambio sí se garantiza a nivel
nacional. En primer término, la forma de ofrecer dicha tutela exige de manera imprescindible partir de los
límites que para cada Estado derivan de la división del mundo en Estados independientes y tener en cuenta
el principio de mutuo reconocimiento de sus ordenamientos y de sus autoridades. Ello es así porque en
muchos casos resulta fáctica y jurídicamente necesaria la cooperación con las autoridades de otro Estado. La
CJI depende de nuestro Estado en relación con los demás Estados. Al ser significativa la actitud del Estado
frente a la cooperación, el Estado debe ofrecer cooperación o, mejor dicho, establecer condiciones
unilaterales razonables de cooperación. Esta posición es así sin perjuicio de contar con instrumentos idóneos
para instalar la asistencia a nivel internacional. Estos son, a no dudarlo, los acuerdos signados entre los
Estados. Va de suyo que el recurso a los tratados se justifica por sí mismo. Presenta innumerables ventajas
frente a la cooperación espontánea que se plantea cuando los países actúan solo desde la dimensión
autónoma. La CJ I a partir de los tratados no solo beneficia a las partes por la seguridad jurídica que implica,
sino por la reducción de costas y gastos que quedan librados a las más variadas normas internas. Enrolados
en la posición que considera que el auxilio jurisdiccional es un requisito indispensable para lograr la tutela
judicial efectiva de los derechos de las partes en un escenario internacional caracterizado por la
discontinuidad legal, se entiende que el nuevo Código establezca en el art. 2611 que: “Sin perjuicio de las
obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia
cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.”
El DIPr nace para regular situaciones jurídicas que se extienden en el espacio y se vinculan con diferentes
Derechos. En tales casos, a pesar de la unidad fáctica del supuesto, subsiste la fragmentación jurisdiccional
ya que cada Estado conserva dentro de su territorio soberanía plena para decidir cómo actuar en relación a
la situación jurídica concreta. Ante la necesidad imperiosa de fomentar que los Estados trabajen juntos en la
solución del caso común que los vincula, se desarrolla entre las naciones el instituto de la cooperación
jurisdiccional internacional. La novedosa incorporación de esta norma en el Código resulta muy útil ya que
brinda una pauta esencial al juez argentino para considerar la cooperación jurisdiccional internacional como
un deber, en respuesta al contexto actual del mundo. Asimismo, al estar expresamente regulada en el marco
institucional y convencional, aunque no aún con el alcance deseado, vino a cubrir el vacío que adolecía la
La CJI admite diferentes niveles en razón de la extensión o profundidad del acto que se solicita. Según sea el
grado de cooperación peticionado, serán los recaudos que deben observarse para su cumplimiento. O sea
que la incidencia que la medida solicitada produzca en el territorio del juez exhortado, determina los
requisitos exigidos.
3. niveles o grados de cooperación jurisdiccional internacional: La CJI admite diferentes niveles en razón de
la extensión o profundidad del acto que se solicita. Según sea el grado de cooperación peticionado, serán los
recaudos que deben observarse para su cumplimiento. O sea que la incidencia que la medida solicitada
produzca en el territorio del juez exhortado, determina los requisitos exigidos.
a) La cooperación de primer grado. Este grado de cooperación comprende los pedidos para cumplir
providencias de mero trámite, que son aquellas que no deciden la cuestión controvertida sino que impulsan
el proceso a través de citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones, rendición de prueba y otras
semejantes. No obstante ser las de menor envergadura, desde el punto de vista cuantitativo son las más
importantes, siendo que en el Derecho Comparado abarcan el mayor porcentaje de la cooperación judicial.
La concepción general en materia de CJI admite la realización de actos de cooperación de primer grado sin
un control riguroso de competencia, en virtud de la escasa entidad de los mismos y la no generación de
efectos perjudiciales para terceros. Los actos procesales más frecuentes como objeto de la CJI son, sin duda,
la notificación de documentos y la obtención de pruebas en el extranjero.
b) La cooperación de segundo grado: Las medidas provisionales y cautelares son internacionales cuando,
adoptadas por el juez de un Estado, están destinadas a ser cumplidas en otro. Dado el tiempo que suelen
insumir los procesos, se intenta prevenir el riesgo de una alteración que impida el cumplimiento del fallo
dictado en el juicio principal. O sea que a través de estas medidas se evita la frustración del derecho de
quien acciona y, a modo de un anticipo de la garantía jurisdiccional, se asegura que el pronunciamiento será
cumplido. La traba de medidas cautelares en el extranjero es, quizás, el aspecto más difícil de la CJI, por
cuanto supone el ejercicio de medidas de coerción sobre las cosas y las personas sin que se haya dirimido
definitivamente la controversia de fondo, todo ello con una potencialidad generadora de perjuicios respecto
de quién padece la medida y de terceros. Estas medidas, conocidas también como medidas de seguridad o
medidas de garantía, se caracterizan por ser:
a) Provisionales: El auto o proveído del tribunal que dispone una medida cautelar no causa estado, por
lo que puede solicitarse el cambio, sustitución o levantamiento, siempre que hayan sido modificadas
las circunstancias que las fundamentaron en su origen.
b) Inaudita parte: Se decretan sin noticia a la contraria, la cual es notificada luego de la efectivización
de la medida.
c) Accesorias: No tienen un fin en sí mismas, sino que se disponen para asegurar los intereses
discutidos en otro proceso ordinario o ejecutivo.
En el ámbito del Derecho Internacional, las medidas cautelares pueden dividirse en tres categorías
a) Medidas tendientes a asegurar bienes: son las que tienden a asegurar la ejecución forzada o bien a
mantener un status qua, y comprenden el embargo preventivo, el secuestro, la inhibición general de
bienes, la prohibición de innovar.
b) Medidas tendientes a asegurar pruebas: comprenden la recepción de prueba anticipada.
c) Medidas tendientes a asegurar personas: tienen por finalidad la guarda provisional de ellas o la
satisfacción de sus necesidades urgentes. Esta categoría comprende medidas tales como la custodia,
la tenencia, los alimentos, etcétera. Su cumplimiento está sujeto a las reglas que la dimensión
institucional y convencional establecen y en subsidio de éstas, a las normas que integran la
dimensión autónoma.
En el ámbito procesal la notificación es un acto formal destinado a comunicar a las partes o a cualquier otra
persona a la que se dirija, una resolución judicial, una actuación relacionada con el pro- ceso o un
documento determinado. Este elemento es básico para el desarrollo de un proceso con las debidas
garantías. Se vincula directamente con el principio de tutela judicial efectiva y es esencial determinar el
Derecho que rige la notificación en el proceso. En los actos de comunicación del tribunal con las partes o con
terceros, la regla general es la misma, rige la ley del Estado en que se lleva a cabo el proceso; pero teniendo
en cuenta las eventuales restricciones o condiciones fijadas por la ley del Estado en que se efectúa. A los
fines de garantizar los derechos de defensa es importante que los actos de comunicación transmitidos al
extranjero y desde el extranjero se redacten o traduzcan al idioma del Estado de destino. De otro modo, no
puede asegurarse que el acto se lleve a cabo de forma adecuada. Así se exige en las normas que integran las
diversas dimensiones jurídicas de DIPr, hallando total sustento en el respeto a la garantía de los derechos de
defensa de los destinatarios, objetivo que se logra asegurando el conocimiento efectivo de la persona a la
que se dirige.
presentar como prueba estén en otro país o sea preciso realizar un reconocimiento judicial o un dictamen
pericial fuera de fronteras nacionales.
¿Cuál es la parte decisoria o sustancial en la prueba?, ¿Cuál es la parte procedimental de la prueba? Como
respuesta al primer interrogante debemos decir que la parte decisoria es toda la cuestión vinculada a la
admisibilidad y valoración de la prueba. Esto es así porque las cuestiones de admisibilidad y valoración se
vinculan estrechamente con la parte decisoria del juicio. El tema es saber si determinados medios de prueba
pueden o no ingresar al proceso. Admitir una prueba de ADN, suministrar el suero de la verdad, grabaciones
telefónicas, videos, wattsapp, son pruebas admitidas en algunos países; pero no así en otros. Puede
entenderse que la admisión o no de una prueba determinada integre la faz sustancial.
En cuanto a la valoración el problema que se plantea es similar, pues generalmente los sistemas de
valoración de la prueba se combinan, y como ejemplo tenemos la sana crítica racional, la libre convicción del
magistrado, el sistema de valoración legal rígida, entre otros. La cuestión de la valoración de la prueba es
entonces una temática engarzada en los aspectos sustanciales del proceso.
En tanto que para responder al segundo interrogante, cabe aseverar que la faz procedimental de la prueba
es la que atañe a los plazos que deben cumplirse, a la oportunidad de presentar la prueba, si debe o no ser
acompañada a la demanda, los términos probatorios, etc.
En el caso de las pruebas y su calificación -formas decisorias o formas ordenatorias habrá que ponderar su
categorización, en determinadas ocasiones, frente al caso concreto.
La autoridad requerida deberá responder a cada uno de los puntos consultados conforme lo solicitado y en
la forma más completa posible. Las solicitudes serán redactadas en el idioma oficial del Estado requerido o
redactados en el idioma del estado requirente.
Cada estado parte quedará obligado a responder las consultas de los demás estados partes conforme a esta
convención a través de su autoridad central, la cual podrá transmitir dichas consultas a otros órganos del
mismo estado.
Frente a los modelos americanos clásicos, Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de
1889 y 1940, artículos 11 y 13 respectivamente y Código de Bustamante de La Habana de 1928, art. 391, que
someten el procedimiento a seguir en el cumplimiento de los exhortos a la “lex fori” del país requerido, las
regulaciones más recientes, sin perjuicio de mantener como principio dicho criterio, admiten que a solicitud
del tribunal rogante se observen procedimientos especiales a condición que no resulten inconciliables con el
orden público internacional del Estado exhortado. Solución que atiende adecuadamente la verdadera índole
de la actividad cooperacional, destinada a tener trascendencia en el Estado rogante y a cuyos efectos puede
resultar necesario observar en su tramitación formas procesales propias del Derecho requirente, es acogida
por el actual Derecho de cooperación internacional.
Extra jurisdiccional: el trámite se efectiviza a través de agentes diplomáticos o cónsules, o bien por las
propias partes interesadas.
Jurisdiccional: se presta mediante funcionarios judiciales u organismos administrativos, como son las
autoridades centrales designadas por los Estados.
Ahora bien, salvo que exista un Acuerdo especial entre los Estados, la petición debe realizarse en el idioma
del Estado requerido o debe traducirse al mismo.
El instrumento por el cual se realiza la cooperación, el exhorto, debe proceder de una autoridad judicial
propiamente dicha, o de un organismo administrativo de carácter jurisdiccional cuyos pronunciamientos
queden sujetos a control judicial suficiente para impedir que tales órganos ejerzan un poder absolutamente
discrecional sustraído a toda revisión ulterior. No obstante ello, cuando el exhorto emana del tribunal de un
Estado con el que el Estado del juez exhortado mantiene relaciones diplomáticas, es suficiente cumplimentar
lo dispuesto por los acuerdos diplomáticos que refieren condiciones sencillas a los fines de cumplimentar la
rogatoria, salvo que lo solicitado atente contra el orden público.
La necesidad del auxilio judicial internacional se fundamenta en el hecho de que la jurisdicción del juez se
circunscribe a su territorio y no puede ejercerla más allá, en consecuencia cuando es necesario practicar un
acto procesal en algún lugar diverso de su territorio, es forzoso acudir a la autoridad judicial competente en
el Estado en el cual debe realizarse, solicitando a las autoridades jurisdiccionales correspondientes su
cooperación. Los exhortos, los despachos y las cartas rogatorias, son el instrumento por medio del cual se
vehiculiza o efectiviza el auxilio judicial internacional.
El auxilio jurisdiccional comprende, en definitiva, actividades de naturaleza procesal llevadas a cabo en un
procedimiento judicial o administrativo tramitado o a ventilarse ante un Estado extranjero, de modo que
incluye la información del Derecho extranjero, los actos de mero trámite como las intimaciones, citaciones,
el diligenciamiento de pruebas por solicitud de autoridades extranjeras, la traba de medidas cautelares y el
reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
Los requisitos que deben contener dichos instrumentos pueden provenir de fuentes diferentes
(convencional, institucional o autónoma) y si bien varían de acuerdo al objeto de la cooperación, en líneas
generales todos los exhortos deben cumplimentar tres grupos de requisitos:
a) Formales: Aseguran la autenticidad, comprensión y correcta aplicación de las medidas. Como ejemplo de
los requisitos formales pueden mencionarse las legalizaciones y las traducciones de los documentos
redactados en otro idioma.
b) Procesales: Aseguran las garantías del debido proceso y la mejor protección de los intereses del afectado.
V.gr., el ofrecimiento de contracautela en los casos de solicitud de medidas cautelares.
c) Sustanciales: Aseguran el respeto a los valores inderogables del Estado requerido, por lo que este grupo
de requisitos se relaciona con la necesidad de comprobar que el exhorto y la medida a través de él solicitada,
no vulneran el orden público
Vía particular: es la más rápida. Se retira el exhorto del tribunal rogante y se lleva a cabo la legalización (la
última firma será la del cónsul del estado exhortado en el país exhortante); se envía a la persona encargada
(profesional o corresponsal) en el país requerido, y esta, después de completar la legalización (cancillería de
su país corroborará la autenticidad de la firma del Cónsul del Estado exhortante), lo presentará directamente
en el tribunal rogado, pidiendo su cumplimiento. Es necesario tener un corresponsal en el Estado requerido
por ello es oneroso.
Vía Consular Diplomática: supone la utilización de embajadas y consulados que tramitarán los exhortos, es la
vía más tradicional, pero va dejándose de lado por el sistema de autoridad
Vía judicial: Consiste en la comunicación directa entre el Poder Judicial del Estado requirente y el del rogado,
y normalmente, excepto la comunicación entre jueces de zonas fronterizas, se lleva a cabo entre los
tribunales superiores de cada Estado. En esta vía, el juez rogante envía el exhorto a la cabeza de su Poder
Judicial, que lo remitirá a su vez a la autoridad superior del Poder Judicial rogado para que ésta adopte las
medidas pertinentes para su diligenciamiento. En el ámbito subrregional no es frecuente el empleo de esta
modalidad consagrada por diversas normas convencionales y de fuente nacional, pues usualmente los
tribunales recurren a las vías de autoridad central, diplomática, consular o particular, evitándose de este
modo la carga del diligenciamiento del exhorto.
Vía autoridad Central: el Estado crea un organismo técnico administrativo encargado de la transmisión,
envió y recepción de exhortos, posibilitan una ágil comunicación entre los tribunales rogante y rogado,
eliminando encadenamientos burocráticos propios de la vía diplomática. Esta vía se encuentra exenta de
legalización, dado el carácter oficial de la modalidad.
1. Fundamento. Requisitos:
El cumplimiento de una medida cautelar por un tribunal dispuesta por un juez extranjero, supone para el
tribunal cooperador un altísimo grado de compromiso, pues la medida afecta el orden público local, ya que
puede significar la imposibilidad de disponer de un bien de alguna persona.
Este nivel de cooperación aumenta las exigencias en materia de requisitos. Se requiere que el juez
requirente tenga competencia internacional.
Las medidas cautelares, providencias cuya finalidad es prevenir el daño derivado del retardo de una decisión
jurisdiccional definitiva asegurando la eficacia de la misma, abarcan todas aquellas medidas dispuestas por
los tribunales.
MEDIDAS CAUTELARES
Con relación a las medidas provisionales y cautelares, el DIPr del nuevo Código Civil y Comercial establece
que los tribunales argentinos tienen competencia para ordenar medidas accesorias (cautelares y
provisionales) a un proceso principal, en el marco de la cooperación internacional, ya sea para exhortar su
cumplimiento al juez del Estado donde se encuentran las personas o bienes objeto de la medida; en
cumplimiento de un requerimiento foráneo del juez que interviene en el fondo del asunto; o para asegurar
los derechos de las partes cuando la sentencia condenatoria extranjera deba ser reconocida o ejecutada en
nuestro territorio.
Por su parte, las medidas provisionales pueden ser adoptadas por el juez y tienen efectos similares a la
decisión que se espera sobre el fondo, no obstante lo cual la decisión final puede invalidar o confirmar estas
medidas provisionales.
Ambas categorías aluden a medidas que se adoptan antes del pronunciamiento sobre el fondo, es decir, son
instrumentales por cuanto no tienen un fin en sí mismas; sino que constituyen un accesorio de otro proceso
principal del cual dependen, siendo el propósito de la habilitación de competencia preservar derechos que
constituyen el objeto de la acción principal. Tienen lugar porque el bien sobre el que recaen o la persona que
es objeto de la medida están en un Estado distinto de aquel en que tramita el expediente; en consecuencia
se necesita de un exhorto que libra el juez que decreta la medida al juez de otro Estado para que la
efectivice.
El artículo en análisis contempla también la situación de urgencia que se verifica cuando el juez argentino, en
cumplimiento de la solicitud de un juez foráneo -cooperación judicial internacional-, lleva a cabo la medida
aunque no sea internacionalmente competente; pero la realiza porque el bien objeto del pedido está
ubicado o puede llegar a estarlo en el país, o la persona sobre la que recae la medida está o va a estar en el
país. Esas medidas son también conocidas como medidas urgentes.
El Código regula tres supuestos en los cuales los jueces argentinos son competentes en la esfera
internacional para disponer medidas provisionales o cautelares. El primer caso se presenta cuando
entienden en el proceso principal, sin perjuicio que los bienes o las personas no se encuentren en la
República. En esta hipótesis el juez nacional tiene asignada la competencia internacional para entender en la
situación jurídica planteada, pero las medidas provisionales o cautelares que debe disponer recaen sobre
personas o bienes que se encuentran fuera de su jurisdicción. Por lo tanto, debe recurrir al auxilio judicial de
los jueces del Estado donde dichas personas o bienes se localizan, a fin de hacer efectivas las medidas.
El segundo caso plantea la situación inversa a la anterior. El juez nacional es requerido por un juez
extranjero que entiende en el fondo del asunto, para que se efectivicen en el país las medidas provisionales
o cautelares allí dispuestas, por encontrarse -cierta o presumiblemente- en nuestro territorio los bienes o
personas objeto de las respectivas medidas.
La efectivización de medidas cautelares o provisionales por parte del juez requerido no implica
necesariamente reconocer la competencia del juez requirente. El Estado que hace lugar a una medida de tal
naturaleza obra a los fines de preservar el status qua o evitar el daño a un derecho, pero con reserva de
analizar la competencia indirecta en caso de una posterior solicitud de reconocimiento y/o ejecución de la
sentencia extranjera en su territorio.
En el tercer caso contemplado por la norma, el juez argentino tiene facultades para disponer medidas
provisionales o cautelares siempre que la sentencia dictada por un juez extranjero deba ser reconocida o
ejecutada en el país a los fines de asegurar los derechos de los nacionales afectados por el requerimiento
foráneo. Destaca el artículo en su último párrafo que:
El cumplimiento de las medidas cautelares de que trata esta Convención se hará mediante exhortos o cartas
rogatorias que podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía
judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del
Estado requirente o requerido, según el caso. Cada Estado Parte informará a la Secretaria General de la
Organización de los Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente para recibir y
distribuir exhortos o cartas rogatorias.
Las convenciones de DIPr vigentes en la República sobre CJI, pueden distinguirse según: 1. El ámbito en que
se originan y 2. El ámbito material que se regula.
Dimensión convencional
Dimensión institucional
¿Por qué el legislador mercosureño elabora instrumentos jurídicos sobre temas que ya habían sido objeto de
regulación normativa en el marco convencional? Sucede que el entramado convencional vinculaba tan solo a
tres de los entonces cuatro Estados que integran el MERCOSUR. Brasil se mostraba renuente a
comprometerse mediante convenios internacionales, aunque ratificó el Código de Derecho Internacional
Privado o Código de Bustamante (La Habana, 1928) con reservas. Subrayamos esta actitud, pues a su influjo
el legislador mercosureño decide elaborar instrumentos cooperantes que obliguen a los EP en el área de la
asistencia. Actualmente, merced a la modificación de la política de Brasil, se advierte que los cuatro países
fundantes del esquema se encuentran entrelazados por un importante número de acuerdos. Es más, cabe
destacar, en orden a la actitud brasileña, que este país se ha ubicado a la vanguardia de sus socios del
MERCOSUR, al ratificar convenciones que aún no han sido objeto de ratificación por los demás Estados. La
primera manifestación concreta de la política legislativa asumida en el seno del bloque, en el ámbito de la
CJI, es la aprobación del Protocolo de Las Leñas. Nace de este modo la dimensión institucional de Derecho
Internacional Privado del MERCOSUR, denominada así porque el Derecho emana de una organización con
personalidad jurídica de Derecho Internacional que aspira a la conformación de un mercado común entre un
grupo determinado de Estados. Por cierto, los procesos de integración regional requieren la elaboración de
disposiciones legales que plasmen normativamente mecanismos para operativizar, desarrollar y garantizar
sus objetivos. Así, cuando se trata de constituir un mercado común es reconocida la necesidad de
implementar las cuatro libertades de circulación -personas, bienes, capitales y servicios- enraizadas en
fundamentos económicos. Sin embargo, para que estén debida- mente protegida desde la faz legal, como
contracara de las mismas despliega su impronta la quinta libertad de circulación de neto corte jurídico: esto
es, la libre circulación de documentos, que requiere normas comunes en materia de Derecho Procesal
Internacional. En el marco del MERCOSUR, desde sus primeros momentos se dedicaron ingentes esfuerzos a
legislar en el tema. Si bien reiteramos conceptos vertidos al referirnos a las fuentes de DIPr, particularmente
a la vertiente institucional, es relevante traerlos nuevamente a escena, de cara al tratamiento de la CJI en
virtud de la importancia que tiene esta fuente en este ámbito material. Sería importante que los
instrumentos jurídicos de la integración contengan cláusulas que faciliten la cooperación en todos sus grados
y no que sean espejo de los acuerdos elaborados en el ámbito convencional.
Dimensión convencional
Los tópicos sobre los que se han elaborado convenios son: legalización, poderes de abogados para ser
utilizados en el extranjero, recepción de pruebas, prueba e información de Derecho extranjero, intercambio
de información legal, asistencia legal, medidas preventivas, reconocimiento y ejecución de sentencias, cartas
rogatorias y jurisdicción internacional, entre otros. Presentamos una enumeración que no pretende ser
exhaustiva aunque abarca un importante número de los Acuerdos de cooperación jurisdiccional
internacional vigentes en Argentina, a saber: En el ámbito sudamericano, ambos Tratados de Montevideo de
Derecho Procesal Internacional (1889 y 1940) receptan normas de auxilio jurídico internacional.
Las Conferencias lnteramericanas Especializadas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) se han
ocupado intensamente de este sector habiéndose signado en el marco continental las siguientes
convenciones: Convención sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (CIDIP I) y su Protocolo Adicional (CIDIP II).
Convención sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (CIDIP I) y su Protocolo Adicional (CIDIP III).
Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II). Convención sobre
Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP II). Convención sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros (CIDIP II). La Conferencia de La Haya trabaja en la temática plasmando su labor
en convenciones que abarcan los diversos grados de la asistencia. Argentina ratificó varias convenciones;
además se contabilizan dentro de la dimensión convencional argentina numerosos convenios bilaterales
sobre este ámbito material que vinculan a la Argentina con Brasil, Bolivia, Chile, Para- guay, Perú y Uruguay.
Dimensión institucional
Desde el inicio de las actividades, la Reunión de Ministros de Justicia demostró preferencia por temas
procesales, tanto por la importancia que concitan en un proceso de integración como por la dinámica que
los caracteriza. Además, el hecho de que la integración haya mostrado desde su primera instancia que el
motor es económico-comercial, impulsó al legislador mercosureño a canalizar su preocupación en la
creación de herramientas que otorguen previsibilidad al sector empresarial en tanto contrata y comercia. En
el MERCOSUR, la cooperación jurídica internacional queda captada principalmente por los siguientes
instrumentos normativos: El Protocolo sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial Laboral y Administrativa, Las Leñas, 1992; MERCOSUR/CMC/Dec. Nº 5/92. El Protocolo de
Medidas Cautelares, O uro Preto, 1994, entre otros.
Vigente entre los cuatro EP fundantes del proceso. Ante las diferentes regulaciones existentes en cada
Estado, los representantes gubernamentales acreditados ante los órganos decisorios se plantearon la
necesidad de armonizar la temática de la cooperación en relación con los siguientes objetivos: elaborar los
instrumentos normativos aptos para facilitar la ayuda y dotar de eficacia operativa a tales instrumentos que
no podían quedar en meras expresiones declarativas. Por Dec. Nº 5/1991 (1) el CMC resolvió crear las
Reuniones de Ministros o de funcionarios de jerarquías equivalentes, para el tratamiento de los asuntos
vinculados al Tratado de Asunción, en sus respectivas áreas de competencia. En este contexto, se crea la
Reunión de los Ministros de Justicia dependiente del GMC cuya función es proponer al CMC, por intermedio
del GMC, medidas tendientes al desenvolvimiento de un marco común para la cooperación jurídica entre los
EP. En el ámbito de la cooperación jurídica internacional del MERCOSUR, se aprobaron además de los
enunciados otros instrumentos, tales como: el Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales y
los dos Acuerdos sobre Extradición: el primero entre los EP del Mercosur-CMC/Dec. Nº 14/98-y el segundo
entre estos, Bolivia y Chile -CMC/Dec. Nº 15/98-.
Dimensión autónoma
El CPCyC contiene en su regulación los recaudos que deben observarse a la hora de solicitar el auxilio
jurisdiccional internacional de primer grado. En los arts. 5 y 6 del Código adjetivo se contemplan las reglas
generales y especiales de competencia de los tribunales nacionales argentinos. La materia civil y comercial
comprende las acciones personales, las acciones reales sobre bienes muebles e inmuebles, las acciones
personales derivadas de delitos o cuasidelitos, las acciones que versen sobre rendición de cuentas, las
acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas, las acciones de separación personal, divorcio
vincular, de nulidad de matrimonio y las acciones referidas a los efectos del matrimonio, los pedidos de
segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, la protocolización de testamentos, las
acciones derivadas de las relaciones societarias y las pretensiones por cobro de expensas comunes de
inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, entre otras.
Este ordenamiento procesal se aplica con carácter subsidiario a otras ramas jurídicas que, si bien gozan de
una legislación adjetiva autónoma, establecen expresamente su aplicación en todo lo no previsto y en tanto
no resulte incompatible. La vía de transmisión de las solicitudes peticionando asistencia judicial internacional
por parte de nuestras autoridades a sus pares de otros Estados, se efectúa por exhorto conforme dispone el
art. 132 del CPCyC. También en los supuestos inversos, es decir, cuando las medidas se solicitan por
autoridades judiciales extranjeras a los tribunales nacionales. Aun cuando no se haya establecido
expresamente la vía de transmisión para esta hipótesis, el exhorto es el medio por el cual se canaliza la
petición.
¿Quiénes pueden peticionar CJI? La petición debe ser efectuada por autoridades judiciales extranjeras. Así lo
establece el art. 132 del CPCyC a diferencia de otros instrumentos; v.gr., la CIDIP I sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias que se refiere a "órganos jurisdiccionales".
Sujetos legitimados para intervenir en el diligenciamiento Dado el silencio que mantiene el CPCyC en este
punto, hay que bucear en la práctica judicial para encontrar una respuesta. El pedido de asistencia de un
juez extranjero a las autoridades nacionales se efectúa a través de la intervención del MRREE, que remite el
exhorto al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; este, a su vez, envía la petición al tribunal con
competencia interna para intervenir. Una vez cumplimentada la medida, se devuelve por la misma vía.
Cuando el pedido es realizado por autoridades locales a las extranjeras, cumplimentados los recaudos de
índole formal, se remite el exhorto al MRREE, a los fines de su legalización.
Traducción Con relación al idioma, la regulación nacional establece:
Todo documento que se presente en idioma extranjero ante reparticiones, entidades u organismos públicos,
judiciales o administrativos del Estado nacional, de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, o del
Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sud, debe ser acompañado
de la respectiva traducción al idioma nacional, suscripta por traductor público matriculado en la jurisdicción
donde se presente el documento (Ley Nº 20.305, B.O. 3/5/73, art. 6).
La firma extendida en el documento traducido está sujeta a la legalización que realiza el Colegio de
Traductores Públicos, legalización que solo acredita la autenticidad de la firma e inscripción en el Registro de
Traductores Públicos, pero que no juzga sobre el texto ni la forma del documento (art. 10 inc. d). En efecto,
la necesidad de la traducción se erige como una garantía esencial cuando se trata de resguardar el Derecho
constitucional de defensa en juicio que ampara a ambas partes del pro- ceso, así como también es un
requisito ineludible para que el juez interviniente en el proceso pueda meritar la prueba en aras de una
debida valoración. Así lo entiende la jurisprudencia al sostener que: [. .. ] La manda para traducir los
documentos en idioma extranjero adjuntados por la actora debe confirmarse, pues no obsta a ello la
circunstancia de que los profesionales del estudio jurídico contrario dominen dicha lengua, ya que el juez y
sus colaboradores son quienes deben comprender el proceso, y no están obligados a conocer otro idioma que
no sea el nacional" (Conf. "Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa el Rabo- bank (Coiper.
Cent. Raiffeisen Boerenleenbank B.A.) si ordinario').
Posibilidad de denegar el cumplimiento ¿Se puede denegar el cumplimiento de un acto de cooperación de
primer grado? en la asistencia de primer grado se prioriza la cooperación por encima de cuestiones
soberanas o defensa de intereses nacionales que son muy respetados en otros grados del auxilio. Sin
embargo, también en este nivel se reconocen casos en que es posible denegar el cumplimiento de la
petición emanada de autoridades foráneas.
Hay dos supuestos en que las autoridades argentinas deben denegar la asistencia: cuando la autoridad
requirente no resulta competente según las reglas argentinas de jurisdicción internacional, y cuando la
resolución que las ordena afecte el orden público. La subordinación del control jurisdiccional a nuestro
Derecho no se justifica cuando se trata de medidas de mero trámite en las que corresponde priorizar el valor
cooperación; piénsese que la jurisdicción nacional quedará plenamente garantizada ante la solicitud
concreta de reconocimiento y ejecución de la sentencia dictada en el proceso que motiva el pedido de
asistencia; la mera eventualidad no legitima la denegación del auxilio. Esta línea en la que nos enrolamos es
asumida por la jurisprudencia al entender que: [. .. ] Teniendo en cuenta que el juez argentino exhortado
presta un mero auxilio procesal al juez extranjero, la cuestión relativa a la competencia internacional debe
ser planteada ante el juez requirente o eventualmente en la oportunidad a que se refiere el art. 132 del Cód.
Procesal
solicita cooperación en una medida probatoria, la cooperación es gratuita; pero la ejecución de la prueba
genera costos que deben ser cubiertos por el exhortante.
Las Personas de Existencia Visible: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones. Las Personas de existencia visible son: todos los entes que presentasen signos
característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes.
Hoy nuestro C.C. y C. no provee un concepto de lo que es persona, pero lo que interesa saber sobre la
persona es básicamente sobre su existencia, estado y capacidad.
Existencia, estado y capacidad de las personas humanas: Se considera persona humana a toda aquella que
presente signos característicos de humanidad sin distinguir de cualidades o accidentes.
Las cuestiones relativas a la existencia, estado de las personas y su capacidad se rigen por el estatuto
personal, ya sea la ley de nacionalidad o la del domicilio y según los países hayan adoptado para su
regulación un criterio ius sanguinis o ius soli (Argentina).
Estado: es el conjunto de condiciones o cualidades jurídicas que le dan una posición a la persona dentro de
la familia o sociedad.
Capacidad: es el conjunto de condiciones puesto en acción, una vez cumplidos los requisitos de ley. Es la
aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Existencia: consiste en determinar la aparición de la persona tanto en su comienzo como en su fin.
1. Domicilio y residencia habitual. Domicilio de personas menores de edad. Domicilio de los incapaces.
Domicilio:
En lo referente al domicilio, su configuración requiere tanto el factum como el animus. Para adquirir
domicilio en Argentina, la persona debe estar físicamente presente en el país y además debe tener la
intención de residir en el Estado por un período indefinido de tiempo. Para que se configure el domicilio, la
residencia debe estar seguida de la intención de quedarse permanentemente en el lugar, aunque la persona
no esté presente momentáneamente.
El domicilio es el criterio que identifica formalmente a la persona con un territorio, habiendo en él un
elemento volitivo o intencional.
En tanto que desde la perspectiva política se coloca en un pie de igualdad a quienes viven en un país con
independencia de su nacionalidad.
Residencia habitual:
La residencia habitual es corpus despojado de enimus, es decir, el lugar donde la persona se asienta por un
tiempo prolongado, pero sin la intención de establecerse allí de manera permanente. La residencia habitual
no es muy utilizada como punto de conexión para determinar el Derecho aplicable, porque prácticamente
no demuestra relación entre la persona y el Estado, aunque no deja de acudirse a esta localización en
algunos supuestos. Desde una óptica política, esta conexión representa el ánimo de integración de los
extranjeros en el país en el que verdaderamente habitan, y en consecuencia implica la no discriminación con
los nacionales.
Simple residencia
La simple residencia, en tanto, muy poco interviene como contacto localizador ya que cuando se analiza el
Derecho que va a regir la situación jurídica se busca que tenga conexión con la persona y el hecho de estar
en un lugar -en un determinado momento- no demuestra tal conexión, si bien se recurre a él a fin de
garantizar protección en caso de medidas urgentes.
En este Tratado el domicilio se define a través de una norma material, que establece cuál es el domicilio de
la persona humana en cuanto atañe a las relaciones jurídicas internacionales en que interviene.
Como puede advertirse, se soluciona el problema de las calificaciones a través de un criterio autárquico,
pues la interpretación del factor de conexión domicilio no queda sujeto a otra legislación sino que está
expresamente determinada en la norma, a diferencia del criterio que adoptara el TDCI M de 1889. Este
Convenio deja la interpretación del "domicilio" a expensas de lo que entienda por tal el ordenamiento
jurídico del país en que la persona reside (art. 5). Asimismo, el TDCIM de 1940 plasma los principios de
unidad y necesidad de domicilio (art. 6) que recepta el DIPr autónomo actual.
definiera el domicilio y la residencia habitual, En consecuencia, la solución se debía buscar recurriendo a los
conceptos del Derecho Privado interno. Es decir, se calificaba según la lex fori, que es la ley del juez que
entiende en la causa, o sea el juez argentino, contemplando las diversas categorías de domicilio.
El nuevo Código Civil y Comercial introduce un cambio relevante en este punto ya que el DIPr interno adopta
una solución autónoma para resolver el problema de las calificaciones en materia de domicilio y residencia
habitual de las personas humanas.
Ahora bien, para los supuestos de personas sujetas a tutela, curatela, ausencia e inhabilitaciones
especiales -art, 48 del Código Civil y Comercial referido a la prodigalidad-, dado que no se crean relaciones
personales ni patrimoniales entre representantes e inhabilitado, las personas incapaces se consideran
domiciliadas en el lugar donde residen con carácter estable, conforme lo dispone el art. 2615 del Código Civil
y Comercial.
En este supuesto, se adopta la conexión que estipula el Convenio sobre Protección Internacional de los
Adultos, signado en La Haya el 13 de enero de 2000, cuyo ámbito material concierne a las personas que, por
una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de velar por sus
intereses. Sin embargo, Argentina aún no lo ha ratificado.
El Código Civil y Comercial regula el derecho al nombre por la ley del domicilio de la persona al tiempo de su
imposición, atendiendo a que esta conexión muestra lazos muy estrechos entre el Estado y el individuo. Más
aún, dadas las connotaciones subjetivas de la elección del nombre, también aparece pertinente la ley del
domicilio ya que, en gran medida, la elección está determinada por elementos socioculturales imperantes en
el contexto en el que la persona se desarrolla y ese bagaje sociológico está vinculado con su centro de vida
más que con cualquier otra localización.
En la misma línea argumentativa, se hace regir el cambio de nombre y apellido por la ley del lugar donde se
domicilia la persona al tiempo de la solicitud. Es el lugar en que el individuo reside con ánimo de
permanecer, el Estado a cuyo Derecho se somete voluntariamente, dado que allí se encuentran los
elementos culturales que influencian la elección y que, a su vez, informan la ley que regula el nombre.
Por lo tanto, las fuerzas sociales actúan como un vínculo inescindible entre el sujeto y el Derecho del Estado,
legitimando el punto de conexión domicilio.
La norma abordaba una cuestión de política pública fundada en concepciones internacionales de orden
público. Por lo tanto, el Derecho extranjero no se aplica mientras una interpretación restrictiva era
necesaria.
En este sentido, la doctrina mayoritaria, haciendo uso de la teoría separatista que diferenciaba entre
capacidad de hecho y de ejercicio, concibió que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se regían
por la ley del domicilio, en tanto que las incapacidades especiales de derecho eran alcanzadas por la ley
territorial. Esta teoría era conocida como posición cosmopolita.
En tanto que la posición que ampliaba el radio de acción de la ley territorial respondía a la teoría chauvinista.
Un ejemplo ilustrativo al supuesto lo brinda el art. 450 del CCD, que prohibía al tutor adquirir bienes del
pupilo. Se advierte que integra las reglas especiales relativas a la incapacidad o prohibiciones para llevar a
cabo determinados tipos de actos jurídicos.
En última instancia, la capacidad para realizar actos jurídicos y para establecer la tutela, la responsabilidad
parental y la ausencia se rigen por la ley del domicilio. Este ordenamiento establece el momento exacto en
que comienza la personalidad jurídica y la condición del concebido en el vientre de la madre. Sin embargo,
se puede traer a colación como excepción el ex art. 10 CCD para el cual la capacidad de adquirir o transferir
bienes inmuebles situados en Argentina se regía exclusivamente por las leyes del país donde se ubican los
inmuebles.
A manera de corolario, cabe señalar que la teoría unitaria de la capacidad simplifica el sistema al adoptar sin
distinción y como regla, el Derecho del domicilio de la persona humana para regular el instituto.
de la persona humana. Empero, para el DIPr el domicilio es un concepto autónomo e independiente del
concepto de Derecho interno, lo que queda claramente de manifiesto en el párrafo segundo del art. 2613
Cód. Civ. y Com., cuando señala de forma expresa la imposibilidad de que una persona tenga más de un
domicilio al mismo tiempo, a los efectos del DIPr.
Ahora bien, si la persona ha adquirido capacidad según la ley del domicilio, no la pierde por mudarse a un
Estado para cuyo Derecho aún es incapaz.
En la hipótesis en que una persona muda su domicilio a otro Estado en el que las condiciones para adquirir la
capacidad son diferentes a las del país donde residía anteriormente, se produce un conflicto móvil.
Frente a este supuesto se plantean los siguientes interrogantes: una persona capaz ¿mantiene ese estatus o
lo pierde?, ¿un incapaz se torna capaz al cruzar las barreras jurisdiccionales? Analicemos la respuesta a la luz
de estos tiempos, esto es, una época signada por los desplazamientos migratorios que requiere que el
legislador se adecue a la realidad de la sociedad para la cual legisla. El Código, siguiendo la solución brindada
por Vélez Sarsfield y por buena parte de la legislación comparada, responde al conflicto móvil a través del
principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida.
Es decir que desde la mirada del DIPr autónomo, si una persona mayor de edad o un menor emancipado,
muda su domicilio a un Estado cuyas leyes lo consideran incapaz, será igualmente considerado capaz en
Argentina aun cuando no lo sea según el Derecho de su nuevo domicilio. Por el contrario, si una persona con
capacidad según las leyes de su domicilio anterior se muda a Argentina, en donde las leyes lo consideran
incapaz, prevalecerán las normas del Estado en el cual adquirió la capacidad. De este modo, mediante el
principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, se vela por la seguridad de las relaciones jurídicas.
incapaz, prevalecerán las normas del Estado en el cual adquirió la capacidad. De este modo, mediante el
principio de la irrevocabilidad adquirida, se vela por la seguridad de las relaciones jurídicas.
Personas incapaces:
El art. 2617 del Cód. Civ. y Com. regula algunos supuestos de personas incapaces, estableciendo que: La
parte en un acto jurídico que sea incapaz según el Derecho de su domicilio, no puede invocar esta
incapacidad si ella era capaz según el Derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la
otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos
relativos al Derecho de Familia, al Derecho Sucesorio ni a los Derechos Reales Inmobiliarios.
A través de esta norma cuya fuente se encuentra en la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de
Suiza y el Código Civil de Quebec, se pretende resguardar el principio de buena fe.
El contenido de la disposición capta el supuesto por el cual una persona que celebra un acto jurídico en un
Estado cuyas leyes la consideran capaz, no puede luego invocar su incapacidad derivada de la ley de su
domicilio.
Las excepciones a esta regla son tres: las circunstancias en que la parte contratante supo o debió saber de la
incapacidad; las materias no relacionadas al comercio internacional (Derecho de Familia y de Sucesiones); y
las materias alcanzadas por la lex fori, o sea por el Derecho interno del juez argentino (Derechos Reales
Inmobiliarios).
Entrando al análisis de la norma, se advierte que en el primer párrafo del artículo el planteo esgrimido es
una excepción a la regla del art. 2616, que se nutre de la teoría de la irrevocabilidad de la capacidad
adquirida. Es decir, en algunas materias específicas el DI Pr autónomo se aparta del factor de conexión por
excelencia, esto es, el domicilio, para reconocer vínculos diferentes y considerar válidos los actos celebrados
cuando la persona es capaz de conformidad con las normas del Estado conectado por dichos vínculos.
Siguiendo esta línea, cuando una persona realice un acto jurídico siendo capaz de conformidad con las
normas del Estado donde el acto se celebra, no puede invocar una eventual incapacidad derivada de las
normas del lugar de su domicilio. Es decir, en materia de actos jurídicos, la capacidad se rige por la ley del
lugar de celebración, la cual prevalece por sobre la del domicilio, solución fundada en el principio de buena
fe y en la necesidad de dotar a las transacciones comerciales de la necesaria seguridad jurídica.
Ahora bien, cuando la otra parte contratante del acto jurídico conocía de la incapacidad o debía conocer de
ella actuando con diligencia procede una excepción a esta regla, porque en esas circunstancias tuvo pleno
conocimiento y decidió realizar la negociación sobre esa base.
En materia de Derecho de Familia, Sucesiones e Inmuebles, el Código contempla también una excepción, ya
que en los supuestos en que una persona incapaz según la ley de su domicilio celebra actos jurídicos
relativos al Derecho de Familia, Sucesiones o Inmuebles, en un Estado en el que se la considera capaz para
realizar tales actos, es posible invocar la incapacidad derivada de su domicilio. El fundamento de esta
disposición reside en el hecho de que el art. 2617 Cód. Civ. y Com. busca asegurar las transacciones para
proteger el comercio internacional, en tanto que las disposiciones relacionadas con el Derecho de Familia,
Sucesiones y Bienes Inmuebles responden a fundamentos de diferente naturaleza.
4. Ausencia y presunción de fallecimiento:
La ausencia de la persona humana y la presunción de fallecimiento son dos institutos de naturaleza
diferente.
La ausencia se vincula a todos los ámbitos de la personalidad humana y es necesario aplicar un único
Derecho. No sería razonable bajo- óptica alguna que a una persona se la juzgue presuntivamente fallecida en
un país y se la tenga por viva en otros Estados.
b) Derecho aplicable
Con arreglo al art. 2620 del Cód. Civ. y Com. se prescribe que: La declaración de ausencia y la presunción de
fallecimiento se rigen por el Derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su
defecto, por el Derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen
regulándose por el Derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables
del ausente se determinan por el Derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.
De ello se sigue que el Derecho aplicable a la declaración de ausencia es en principio el del juez del Estado
donde el causante tenía su último domicilio conocido, y en caso de que su determinación fuera imposible, se
aplicará subsidiariamente el Derecho del lugar de la última residencia habitual.
Con respecto a la elección del factor de conexión domicilio, la doctrina ha explicado que no es coherente con
el objetivo del DIPr que una persona pueda ser juzgada presuntivamente fallecida y viva según diferentes
leyes aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal están regidos por la ley domiciliaria, es admisible
inferir el principio general domiciliario en el sistema argentino, para luego aplicar este principio a otros
aspectos que no se encuentran particularmente regulados, tales como la ausencia simple y la ausencia con
presunción de fallecimiento.
En cuanto a las relaciones personales del causante -ausente o presunto fallecido- que pudieren surgir de la
misma sucesión, de los contratos que ha suscripto, del matrimonio, entre otras, la norma dispone que se
continuarán rigiendo por sus respectivos Derechos, o sea que no se sustraen al Derecho al que estaban
sometidas con anterioridad a producirse la ausencia.
La excepción se vincula a los bienes inmuebles y muebles registrables del causante, adoptándose en estos
tópicos la teoría del fraccionamiento, ya que se somete su regulación al Derecho del Estado en el que cada
uno de los bienes se encuentra situado o registrado siendo fiel así a la regla lex rei sitae que tiene un
carácter predominante en la mayoría de las legislaciones.
los comerciantes puedan perfeccionar sus transacciones con facilidad, a la vez que contar con sistemas de
resolución de disputas ágiles y eficaces que garanticen la tutela efectiva de los derechos de las personas,
tanto humanas como jurídicas, en situaciones en las que se vinculan dos o más sistemas de justicia.
A tal efecto, la labor que realiza el DIPr es fundamental, pues contribuye al desarrollo económico al clarificar
y armonizar las normas y los principios aplicables a las transacciones internacionales, removiendo obstáculos
jurídicos, facilitando la conclusión de transacciones exitosas, y evitando la generación de conflictos a través
de las mismas.
Al momento de armonizar soluciones, adecuar las prácticas en el comercio internacional y, en particular,
regular la actuación de las sociedades extranjeras para que inviertan en los diferentes Estados, es preciso
contar con la labor que vienen desarrollando los diversos foros de codificación, especialmente en cuanto
concierne a una regulación moderna para que rija la actividad internacional de las sociedades comerciales.
Fallo Manauta: Hechos: Juan José Manauta y otros demandaron a la Embajada de la U.R.S.S en la República
Argentina, básicamente reclamando por los daños y perjuicios sufridos ante el incumplimiento en materia de
aportes provisionales, sindicales y asignaciones familiares por parte de la demandada, fundando dicha
pretensión en la relación de dependencia que tuvieran con la Oficina de Prensa de la Embajada.
La primera instancia resuelve que al no haber en la causa un pronunciamiento expreso por parte de las
autoridades de la Embajada a la aceptación de competencia para que el juez interviniente entendiera en
esas actuaciones, no podría continuar dando curso a las peticiones efectuadas, sin menoscabo de haber
arbitrado los medios para lograr dicha aceptación.
La alzada, Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, confirmó el decisorio
de la instancia argumentando que los estados extranjeros sólo pueden ser sometidos a los órganos
jurisdiccionales del estado en el supuesto de que mediara la conformidad, que en este caso no existía, pues
el silencio sólo podía ser interpretado como negativa tácita. Frente a esta resolución las partes interpusieron
recurso extraordinario federal.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, deja
sin efecto la resolución apelada y declara al juez de primera instancia competente para entender en estos
actuados, fundando esta decisión en que este mismo Tribunal, en numerosos antecedentes aplicó siempre el
principio de inmunidad de los Estados soberanos frente a los tribunales de otro estado, inclusive en casos
laborales, como el que resulta materia de estudio.
- Se puede reconocer una sociedad sin por ello otorgarle el beneficio del derecho de establecimiento.
Pero a la inversa, una persona jurídica no se podrá beneficiar con el derecho del establecimiento si
no ha sido previamente reconocida.
Por ende, la función del reconocimiento no se agota en servir de base al derecho de establecimiento, de
sede principal o secundaria, por ejemplo; sino que implica en sí mismo ciertas consecuencias inmediatas
como el poder de invocar la existencia jurídica de la sociedad cada vez que deba actuar como titular de
derechos y obligaciones, estar en juicio en otra jurisdicción y adquirir la calidad de parte en contratos
internacionales.
En consecuencia, para que una sociedad constituida en el extranjero pueda ser reconocida en un Estado
distinto al de constitución, será imprescindible que el DI Pr del país donde pretenda actuar contenga una
norma que admita su validez de constitución extranjera. Este derecho ha brindado diversas soluciones para
posibilitar que la sociedad actúe internacionalmente.
accionista en una sociedad local, y 6) habilitar a la sociedad cuando tenga su sede en la República y quiera
desarrollar su principal objeto en esta.
realizados en el país por la sociedad constituida en el extranjero y la reiteración de los mismos, sino también
si los mismos integran o no una actividad societaria profesional" (Rouillon).
Además "actos aislados" no implica actos únicos; pueden ser varios, de lo contrario la ley no hubiera
utilizado el vocablo en plural. Estos actos se refieren sin duda a la capacidad genérica de la sociedad y
evidencian su personalidad jurídica. Son actuaciones que "no generan permanencia societaria alguna,
asiento, sucursal, no importando grado alguno de radicación. Esto no significa que puedan mantener activos
o patrimonios dentro del territorio si para su explotación o conservación no requieren asignar una
representación permanente" (Benseñor-Ceravolo).
Tratado de Montevideo de 1889: La existencia y capacidad se rigen por las leyes del país donde fueron
reconocidas como personas jurídicas.
Tratado de Montevideo de 1940: La existencia y capacidad se rigen por las leyes del país de su domicilio,
entendiendo este como el asiendo principal de los negocios.
El Tratado de Der. Civ. Civ. de 1889 estatuye, en su art. 4, primer párrafo, que la existencia y capacidad de
las personas jurídicas de carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como
tales. Esta disposición comulga con la llamada teoría de la incorporación, que impera en los países
anglosajones y que sostiene que la ley concesionaria de la personalidad jurídica es la que rige sobre su
capacidad de derecho y de hecho.
Esta doctrina permite, en cierto modo, a los fundadores de la persona jurídica elegir la ley bajo cuyo amparo
anhelan que ella despierte a la vida; consagra, por ende la autonomía de las partes; lo que pasa es que
puede ocurrir que los fundadores elijan un país cuya legislación condiciona la concesión de la personalidad
jurídica por requisitos que los fundadores no pueden cumplir: por ejemplo, levantar el capital o ejercer el
comercio en el país elegido. La teoría de la incorporación se relaciona con la tesis de la ficción, ya que, si la
persona jurídica carece de todo sustento real y no es sino una ficción legal, cualquier ordenamiento
normativo dispuesto a crearla, puede hacerlo mediante la ficción de sus normas. Nada se dice del domicilio
de las personas jurídicas, puesto que la realidad brutal de este concepto no condice con la existencia
espectral de la persona jurídica. El Tratado de Der. Com. Int. de 1889 es más realista (arts. 5 y 6).
El Tratado de Der. Civ. Int. de 1940 ha cambiado de frente. Somete la existencia, y la capacidad de las
personas jurídicas de derecho privado a las leyes del país de su domicilio (art. 4). Con ello, el Tratado adopta
la doctrina continental del domicilio, que, a su vez, jusfilosóficamente se asocia a la tesis organicista.
Esta estima que la persona jurídica tiene un aspecto social y, por ello, real. Es este aspecto el que brinda la
conexión con el Derecho aplicable. El Tratado define a continuación el domicilio como el lugar donde está el
asiento principal de los negocios (art. 10).
No es muy claro si el Tratado opta entre asiento principal de negocios y sede principal de la administración,
por el primero, o si mezcla ambos lugares. De todas maneras, los fundadores no pueden elegir
libertinamente el Derecho al que quieren someterse, porque están cercenados evidentemente por las
necesidades económicas. En el Tratado de 1940, tanto la capacidad de derecho (existencia), corno la
capacidad ce hecho (capacidad), se regulan por la ley domiciliaria de la persona jurídica. Hay que traer a
colación también las disposiciones pertinentes (arts, 3 y 8) del Trat. de Der. Com. Int. Terrestre de 1940.
(Goldschmidt)
El art. 3 dispone: Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de
pleno derecho en los demás Estados.
El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la
existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución.
En ningún caso; la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la
capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último.
Además, regula el reconocimiento de pleno derecho de las sociedades con relación a los demás Estados
Parte y admite la realización en los demás Estados de actos comprendidos en su objeto social, exigiendo en
este supuesto que la sociedad se someta al cumplimiento de las diversas formalidades para la realización de
dichos actos, demostrando que se enrola en la teoría de la extraterritorialidad parcial, con criterio
cualitativo.
El TDComlM de 1940 adopta el criterio domiciliar como conexión jurídica relevante para regir a las
sociedades comerciales, lo cual incorpora una calificación autárquica para definir domicilio entendiendo
como tal el lugar donde la sociedad tiene el asiento principal de sus negocios (art. 3).
Ese criterio domiciliar queda nuevamente reflejado efectuando una interpretación sistemática de los
artículos 6, 7 y 8 TDComl M 40, que sostienen que será el Derecho del domicilio comercial el que regirá a las
sociedades comerciales, los aspectos referidos al contenido del contrato social, la calidad de documentos, las
relaciones jurídicas entre los socios, de estos con la sociedad y de ella con los terceros.
El TDComlM 40 se completa con una regulación expresa de algunos de los aspectos de la actuación
internacional de las sociedades, sentando el principio de reconocimiento de pleno derecho para las
actuaciones aisladas y la comparencia a juicio. Mientras que reconoce la posibilidad de la realización habitual
de actos comprendidos en su objeto social en un país distinto en el que obtuvo su personería debiendo
sujetarse a la ley del Estado donde pretendan realizarlos, cumpliendo con los requisitos que dicho Estado
establezca para los mismos, es decir recepta la teoría de la extraterritorialidad parcial con criterio
cualitativo-cuantitativo (arts. 6, 7 y 8).
4. Dimensión autónoma.
El reconocimiento en la dimensión autónoma
El reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras proviene del art. 150 del Código Civil y Comercial
cuando dispone:
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero, se rigen por lo dispuesto en la Ley general
de Sociedades.
Por lo tanto, debemos acudir a la Ley General de Sociedades 19.550, que regulará: a) la existencia, es decir,
la personalidad jurídica y por ende su capacidad, y b) la forma, ya sea entendida desde el punto de vista de
su tipología social, o como el conjunto de solemnidades prescriptas por la ley que deben observarse al
tiempo de la constitución de la sociedad, completando de esta manera el reconocimiento de la personalidad
jurídica efectuada por el art. 150 Cód. Civ. y Com.
En este sentido, la CSJN desde antaño, en los fallos del 20/05/1932 y 31/07/1963, ha sostenido que "las
sociedades extranjeras tienen personería jurídica en el país bajo las mismas condiciones que las nacionales, y
gozan de todos los derechos otorgados por la ley argentina".
Así, una sociedad constituida en el extranjero, conforme al art. 118 de la Ley 19.550, se rige en cuanto a su
"existencia y forma por la ley de lugar de constitución".
La norma localiza los supuestos previstos en el tipo legal, en el lugar de constitución de la sociedad cuyo
Derecho declara aplicable, es decir, realiza una calificación lex causae. De tal manera que "existencia"
significa aquí "capacidad de derecho", personalidad jurídica, por ende, la ley del lugar de constitución
indicará si el grupo societario en cuestión "es o no" una sociedad.
La internacionalidad de la familia se presenta en la actualidad como una realidad cada vez más frecuente. En
este escenario, y con el devenir del desarrollo familiar, suelen suscitarse algunas situaciones conflictivas en
las que distintos Estados pueden tener vocación para atender a estos conflictos. Es decir que, frente a la
presencia de elementos de un caso en distintos países, las soluciones en este ámbito deberán provenir
desde el derecho internacional privado. Así, es que esta disciplina deberá afrontar las problemáticas relativas
al juez con competencia internacional para resolver tales cuestiones, al derecho que corresponderá aplicar
para ello y, finalmente, deberá enfrentarse la posibilidad de que deba solicitarse, y asegurarse, el
reconocimiento y la ejecución de la decisión o del acuerdo que se alcance en la especie ante los jueces de un
Estado distinto de aquel que intervino en el supuesto. Es decir que el derecho procesal internacional
también cobrará un rol protagónico en las diversas etapas de estos procedimientos. En este contexto, la
cooperación jurídica internacional devendrá en una herramienta que no solo coadyuvará a hallar las
soluciones a estos conflictos, con especial énfasis en la efectividad de aquellas, sino que en muchos
supuestos será indispensable para alcanzar dicha meta.
La vida familiar se relaciona con los Derechos humanos ya que la construcción de la subjetividad de la
persona precisa de un sistema de derecho que patrocine los actos y hechos que realiza un sujeto. Además,
cuando esos actos o hechos se producen en un lugar, lo importante es que sean capaces de producir efectos
en otro territorio. Esas condiciones vinculan jurídicamente a dos Estados y por ende a dos sistemas jurídicos;
de allí que las relaciones jurídicas que se despliegan internacionalmente deben recibir un trato especial. Las
situaciones familiares internacionales han de albergar respeto en cada Estado nacional, porque el sistema
internacional consagra como inherente a la humanidad el sistema de protección del derecho para la
persona. Cada Estado está obligado a reconocer relaciones de derechos producidas en Estados extranjeros
pues, los derechos, son cualidades esenciales para la persona. El Derecho internacional privado acompaña al
sujeto cuando crea vínculos en un territorio, le brinda carta de identidad a sus derechos como categoría para
que su cultura y existencia le sean reconocidas.
(…). En definitiva, creemos que deberá analizarse cada uno de los institutos que se encuentran afectados y
sobre los cuales la disolución del vínculo matrimonial pueda producir efectos, para responder al interrogante
en cada supuesto adecuadamente. De este modo, se estará a la naturaleza propia de cada uno de ellos y a
los derechos fundamentales que se encuentran afectados en cada caso, tanto si corresponden únicamente a
los cónyuges o si repercuten también en los de otros sujetos -sobre todo, en los derechos de los niños que se
encuentren en juego-. En ese marco deberán encontrarse las repuestas que brinden soluciones justas, que
resulten más apropiadas y respetuosas y que promuevan la protección integral de la familia.” (Rubaja).
Asimismo destaca que “Claramente, estos foros o criterios [en relación con los foros de protección] en los
que la necesidad de una de las partes se privilegia para determinar o habilitar la jurisdicción serán frecuentes
en materias propias del derecho de familia. Específicamente, con relación al acceso del menor y del
adolescente a las autoridades judiciales y extrajudiciales se ha sostenido que es una tarea urgente una
reconstrucción jurídica en el derecho internacional privado que permita fijar reglas de competencia judicial y
de autoridades sobre el plano internacional, acercando y ampliando estas posibilidades. En tal inteligencia,
además, se ha entendido que en varias convenciones internacionales, en el ámbito interamericano en
materia de competencia internacional, el “interés del menor” se plasma otorgando intervención a la
autoridad más próxima al niño, que de modo general es la de su residencia habitual aunque también se
prevén soluciones que flexibilizan el precepto, atendiendo a las exigencias del caso concreto(...)”
I.- Jurisdicción internacional, criterios o foros, derecho aplicable, particularidades del derecho de familia.
Las partes, igualdad, gratuidad, interés superior del niño, cooperación internacional, compatibilidad de las
fuentes, soft law. (De Klor)
El siglo XXI refleja un incremento notorio de casos jusprivatistas internacionales en materia de Derecho
Internacional de Familia a partir del desarrollo de la familia internacional.
Debemos recalar en las desigualdades normativas que observan los Estados en un tema tan "nacional" como
es el Derecho de Familia, generando situaciones que suman elementos a la natural fragmentación de las
relaciones en el espacio. La armonización del Derecho de Familia no resulta posible de manera general pues
se trata de un campo que refleja el ser de cada Estado; si acaso pudiera avanzarse por esa dirección en
algunos de sus sectores, subsistirían diferencias porque no concurren los principios sobre los que cada
ordenamiento normativo basa la interpretación de sus propios axiomas.
De todos modos, es utópico posicionarse en la unificación del concepto de familia, en ello incide la vigencia
de los TDDHH en una gran extensión del planeta así como los avances científicos y tecnológicos, que
contribuyen a desencadenar situaciones novedosas a través de la prolongación de la esperanza de vida de
las personas, el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción asistida (TRA) y las prácticas de
adecuación sexual. Las consecuencias más notorias en este sentido se plasman en la visión de la persona
como eje de protección y no de la institución familia en sí. Según esta tendencia, el centro de atención
padece un giro según el cual la familia deja de ser el núcleo protegido por la legislación, desplazándose éste
hacia la persona en sus diversas relaciones familiares.
La velocidad que se observa en las transformaciones a nivel social, político y económico en los años
transcurridos, confluyó para adecuar numerosas legislaciones internas a tan profundas mutaciones. Sin dejar
mayor espacio para el debate, esta circunstancia que adjetiva el devenir se debe a causas que si bien acusan
recibo de la globalización, se despliegan enraizadas en los TDDHH signados una vez finalizada la segunda
conflagración mundial.
Estas profundas mutaciones proceden en el sustrato mismo del Derecho al modificarse la concepción
tradicional de soberanía que revierte en considerar una necesidad impostergable atender jurídicamente los
cambios producidos en institutos de larga data que no desaparecen sino que responden a nuevos
paradigmas.
La constatación del rol que asumen en la actualidad los DDHH y la influencia que ejercen en la ciencia jurídica
ocupa un espacio de enorme significación. Una simple mirada al legado recibido a partir de mediados del
siglo pasado, conduce a señalar la existencia de una suerte de vocación universal de proteger los derechos
fundamentales entendidos como un atributo del individuo en su calidad de tal, esto es un carácter que la
persona posee por su propia naturaleza, como un signo vital que se identifica con la existencia.
El Derecho Internacional de Familia que integra el DIPr, es un sector en el que las transformaciones reflejan
un alto grado de visibilidad. El argumento no requiere detenernos en justificar la importancia que plantea la
adecuación de la normativa a los nuevos modelos desplegados en un escenario que, entre otras variables, es
caracterizado por la dinámica que reviste la movilidad de las personas.
Si bien un balance tempo-espacial-material permite afirmar que este acervo jurídico nos encolumna en el
haber, no podemos pasar por alto un dato negativo que surge de considerar que los acuerdos que receptan
los derechos de dignificación del ser humano obtienen tardíamente carta de ciudadanía en América Latina.
Hoy la aplicación de los instrumentos internacionales de defensa de los DDHH optimiza las legislaciones
internas de los Estados y los Convenios de DIPr son un avance radical, principalmente atendiendo a que los
objetivos de estos cuerpos legales deben manifestarse plenamente compatibles con los principios
plasmados.
Partimos de una premisa: el objetivo principal de los TDDHH consiste en establecer y ampliar una barrera
que obre como límite meridiano a los regímenes nacionales amparados en la impunidad que ellos mismos
generan, en cuanto vulneran sin escrúpulos derechos individuales y colectivos. En tanto que el DIPr, como
ciencia jurídica dedicada y comprometida con la situación privada internacional, capta la problemática
vinculada a las relaciones jurídicas, conectadas a diversos ordenamientos legales.
En esta línea es necesario comprender las mutaciones que se están sucediendo y los caminos emprendidos
para adecuar las soluciones legales a la vez que brindar nuevas respuestas, coherentes con la actual
plataforma.
La interrelación entre los TDDHH, las Constituciones Nacionales y el DI Pr reconoce jerarquías en tanto que
son ratificados por los países y en numerosos Estados se incorporan a las Constituciones Nacionales -
Argentina desde 1994- reconociéndoles el mismo rango que a estas Cartas, con derivaciones latentes desde
su vigencia y constitucionalización. Para mejor expresarlo, el fenómeno que tiene lugar es la universalización
de estos derechos que asumen el carácter de vertiente primaria de los ordenamientos jurídicos. La
proposición lejos está de consistir en un pragmatismo exacerbado o un abandono de valores. Los axiomas
sobre los cuales estructurar el sistema jurídico se encuentran receptados en los TDDHH que obran como
orientadores de las propuestas.
Este conjunto de principios y reglas son constitutivas de derechos y no pueden tenerse por simples
formulaciones. Pues bien, los DDHH y la protección brindada por los Tratados y Declaraciones de vigencia
universal desde una arista, y el DIPr - particularmente en lo que se refiere al Derecho Internacional de
Familia- desde la otra, obran como base de esta introducción a un tema tan caro cual es la protección
internacional de niños.
El Derecho Internacional de Familia en su contexto. La institución de la familia, considerada eje en torno al
cual gira la sociedad y plataforma sobre la que se construye y desarrolla, es actualmente centro de embates
profundos en tanto se debate incluso acerca de su propia existencia. A nuestro juicio, su calidad de
institución no está en peligro; es más, las importantes modificaciones que protagoniza recrean el concepto
para dar lugar a un sinnúmero de modelos que coexisten en el universo social. Esta afirmación se vincula
derechamente con lo dispuesto en los TDDHH, en tanto a través de estos se promueve la libertad individual y
la igualdad de la persona humana, "sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición" conforme establece la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2, inc. l.
Las discrepancias instaladas a partir de las modificaciones de la concepción tradicional y los
cuestionamientos que el hecho genera, son altamente fortalecedores del núcleo familiar en la medida que
se comprenda que no todas las familias son iguales, pero en cambio todas merecen gozar de reconocimiento,
de derechos, y obviamente, de tutela judicial efectiva.
Un breve recorrido por las legislaciones de fuente autónoma de los Estados occidentales, habilita a expresar
que la incorporación y el reconocimiento de efectos jurídicos a la unión civil -heterosexual y homosexual-, al
matrimonio homosexual, a la filiación asistida, a la subrogación materna, a la adopción de un niño por el
compañero homosexual o heterosexual de uno de los padres biológicos o adoptantes, a la familia
monoparental y a las familias ensambladas, integran el laxo abanico que permeabiliza este sector de la
ciencia jurídica contemporánea.
Los rasgos de heterogeneidad que observa el instituto conducen directamente a encuadrar la concepción de
familia desde la perspectiva jusprivatista internacional en la posmodernidad, cuyo margen de acción enraíza
en valores tales como el pluralismo y el respeto a la identidad cultural. Ello no excluye, sino por el
contrario, intensifica, la necesidad de análisis de las relaciones jurídicas y los vínculos que se pergeñan a fin
de dar debida consideración a un cúmulo de situaciones no legisladas o que requieren de adecuación
normativa.
En todo caso, el hecho que preocupa actualmente es la construcción de respuestas legales acordes a las
situaciones y el am-paro jurídico a los efectos que generan. De esta forma el DIPr, enmarcado en la
concepción axiológica, indaga en los valores de esta sociedad multicultural y pluralista respetuosa de las
diversidades, a la vez que echa mano del diálogo de las fuentes a nivel vertical y horizontal.
Esta imagen involucra la coordinación de las distintas vertientes jurídicas, sea por establecer una suerte de
jerarquía entre las mismas, o entablando la concatenación necesaria. La alternativa entraña influencias
recíprocas que permeabilizan las normas al punto de poder aplicarlas al mismo tiempo, complementaria o
subsidiariamente, logrando soluciones que satisfagan a las partes y flexibilicen las respuestas frente al caso
concreto.
Desde nuestra mirada, y a partir de una suerte de equivalencia que se plantea entre los Estados en tanto
confluyen en el rango de jerarquía de esta regulación sustentada en principios esenciales comunes, no
sorprende apuntalar un DIPr iluminado por identidad de axiomas. Bien se afirma que esta rama jurídica al
igual que todo el Derecho, es fruto de las transformaciones de la sociedad y, siendo así, no es inmune a los
cambios constitucionales, como no lo es a la apertura de los mercados ni tampoco a los flujos migratorios.
La universalización de los DDHH y el Derecho Internacional de Familia. A partir de la incorporación de los
Convenios de Derechos Humanos a los ordenamientos nacionales, las soluciones de DIPr, sea que provengan
de la legislación, sea de fallos judiciales, responden a lo dispuesto en el proceso de humanización encarado
por los países. La protección de los derechos humanos lejos de ser un asunto limitado a la esfera de la
competencia doméstica de los Estados se convierte en una cuestión internacional, dado su valor esencial en
la comunidad internacional.
Cabe traer a colación la tarea que se lleva a cabo sobre los acuerdos de subrogación internacional, el trabajo
gira en torno a los aspectos de DIPr en tales acuerdos, hecho que es fruto del avance en las investigaciones
en el campo de la medicina reproductiva, que presentan distintas opciones de tratamiento para parejas
infértiles. Bien conocemos que acudir a la maternidad subrogada en los su puestos en que una pareja no
puede tener un niño, dejó de constituir una rareza.
El planteo integra el nuevo Derecho Internacional de Familia desde que estos acuerdos se producen hoy con
frecuencia, dando lugar incluso a lo que se ha dado en denominar "turismo procreativo". Si bien el núcleo de
la cuestión radica en las amplias diferencias existentes entre las leyes nacionales que rigen la subrogación -y
en consecuencia una vez más la tarea comparativa resulta esencial en la elaboración de respuestas globales-
es a partir de la cooperación interjurisdiccional que hallará remedio a los problemas que se producen.
Empero, la raíz de los nuevos modelos se halla en una formulación claramente señalada en los TDDHH que
establecen de forma llana el derecho de todas las personas a constituir una familia y a recibir protección
para ella, sin ningún tipo de restricción. En esta línea se pronuncian la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, Capítulo Primero, art. VI, y la Declaración Universal de Derechos Humanos,
art. 16.
Los vacíos legales no causan asombro ante la complejidad de las situaciones que se manifiestan en el día a
día, aunque el argumento no puede utilizarse a modo de excusa. En orden a los acuerdos de subrogación y la
identificación de las cuestiones atinentes al DIPr, las investigaciones que se llevan a cabo hacen especial
alusión a la importancia que reviste la metodología para establecer la ley aplicable a la filiación o a la
nacionalidad del niño.
Cierto es que estos tópicos son relevantes pues bien conocemos que la búsqueda del Derecho aplicable es
uno de los pilares que se enhebran a la hora de analizar las relaciones jurídicas internacionales; empero, a
nuestro entender, se ha visto eclipsada por la arista que incardina en la perspectiva que reviste dicha
aplicación a la hora actual como resultado del intercambio de valores y de culturas jurídicas que caracteriza a
la materia. Asimismo, han pasado a tener un rol relevante los sectores de la competencia judicial y
principalmente la cooperación jurisdiccional internacional, en tanto influye en la eficacia de las sentencias
extranjeras, y es la vía por la que canaliza el diálogo, el intercambio al que hemos referido supra.
Esta aseveración no implica negar entidad a la determinación del Derecho aplicable ya que resulta
fundamental en los conflictos jusprivatistas internacionales y, de hecho, constituye uno de los objetivos que
hacen a la materia. Numerosas teorías fueron sucediéndose y coexistiendo en el tiempo sobre este sector,
empero lo que nos interesa es destacar que el DIPr funciona en la medida que se avanza en la circulación de
los pronunciamientos entre los Estados.
La eficacia de los fallos se vincula principalmente a la interpretación judicial, y en mucho a la concepción de
soberanía, al alcance de la excepción de orden público y, muy especialmente, al rol de la cooperación
jurisdiccional, como venimos destacando. Ahora bien, en esta materia cobra especial importancia el empleo
de normas materialmente orientadas y el método de reconocimiento, tal como se verá oportunamente a lo
largo del desarrollo de los temas que integran este sector. Este método alcanza a documentos, actos
públicos, sentencias o situaciones, en el sentido de que no se indaga la ley competente, y el control basado
en el límite del orden público es excepcional y relativo en el espacio y en el tiempo. La valoración concreta
sería en el momento actual e in casu del impacto o de los efectos nocivos que produciría la recepción de tal
decisión en el foro, en tanto país de reconocimiento.
El objetivo es que el principio de efectividad no sea tan solo una enunciación o una simple disquisición
teórica, que termine difuminándose por la defensa del valor soberanía en desmedro del valor cooperación.
Asimismo, axioma nuclear que ejerce su impronta en el marco en análisis, de alto contenido sustancial por
su naturaleza y efectos que aparece en el campo procesal por su margen, es el respeto a las reglas del
"debido proceso". En los procesos de familia internacional, particularmente en los casos de sustracción
internacional en los que está en juego el interés de los niños, se plantea el equilibrio entre el respeto de
estas reglas y la celeridad que exige el supuesto. El hecho de respetar un axioma no funciona en desmedro
del otro; ambos son de jerarquía equivalente, y por tanto se articulan de forma complementaria, son
convergentes en la finalidad y la esencia. Hemos señalado ya que la tutela judicial efectiva campea en todas
las situaciones jurídicas y afirmar que especialmente en temas de familia internacional sería plantear un
desvaloren relación a otras. De todos modos, no estamos refiriéndonos a cuestiones patrimoniales aunque
ello no autorice a inclinar la balanza.
Con la mirada puesta en el Derecho Internacional Privado actual. Bajo el desarrollo que denota el DIPr, el
fenómeno de la multiculturalidad, tanto el respeto a la pluralidad como a la jurisprudencia de valores,
reconducen los objetivos y los emprendimientos legislativos cualquiera sea la dimensión en que se originen
los instrumentos reguladores. En efecto, se plantea la prioridad de llevar a cabo un ajuste consistente en
realizar una reformulación centrada en dotar de eficacia universal a las decisiones.
En este orden de ideas, no es casual que se trabaje sistemáticamente en la conformación de redes
jurisdiccionales internacionales, entre cuyos propósitos se destaca apuntalar el camino para afianzar la libre
circulación de sentencias o, al menos, bajar los decibeles de las exigencias que hoy traban dicha libertad. Las
redes están también dirigidas a favorecer el intercambio en todos los sectores jurídicos. Se proyectan buscar
soluciones adecuadas, coherentes y sensatas, siendo imperioso propiciar directivas globales que ameritan
posicionarnos en la justicia material, aceptada como la respuesta legítima del universo interconectado.
Cabe resaltar nuevamente que, tener al interés superior del niño como consideración primordial impone
organizar los institutos jurídicos de manera de permitir y garantizar el desarrollo de su personalidad como
sujeto de derechos y no como mero objeto de tutela.
Exhortos: La CIDIP-I, celebrada en la Ciudad de Panamá en 1975, adoptó seis convenciones sobre comercio
internacional y derecho procesal, entre las que se hallan: la Convención Interamericana sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia Recepción de
Pruebas en el Extranjero.
La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatoria hecha en la ciudad de Panamá, faculta a
los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica para que puedan acordar
directamente entre sí procedimientos y trámites particulares más expeditos que los previstos en esta
Convención.
Con el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr
el fortalecimiento del proceso de integración; deseosos de promover e intensificar la cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, a fin de contribuir de este modo al
desarrollo de sus relaciones de integración en base a los principios de respeto a la soberanía nacional y a la
igualdad de derechos e intereses recíprocos; convencidos de que este Protocolo coadyuvará al trato
equitativo de los ciudadanos y residentes permanentes de los Estados Partes del Tratado de Asunción y les
facilitará el libre acceso a la jurisdicción en dichos Estados para la defensa de sus derechos e intereses; se
han acordado sobre los siguientes ítems:
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional Los Estados Partes se comprometen a prestarse asistencia mutua y
amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. La asistencia
jurisdiccional se extenderá a los procedimientos administrativos en los que se admitan recursos ante los
tribunales.
Cada Estado Parte designará una Autoridad Central encargada de recibir y tramitar los pedidos de asistencia
jurisdiccional, debiendo las mismas comunicarse directamente entre ellas, dando intervención a las
respectivas autoridades competentes, cuando sea necesario.
Igualdad de Trato Procesal: Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los Estados Partes
gozarán, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanente de otro Estado Parte, del
libre acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la defensa de sus derechos e intereses. El párrafo
precedente se aplicará a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes
de cualquiera de los Estados Partes.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, podrá ser impuesta en razón de la calidad de
ciudadano o residente permanente de otro Estado Parte. El párrafo precedente se aplicará a las personas
jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de cualquiera de los Estados Partes.
(Gratuidad)
Cada Estado Parte deberá enviar a las autoridades jurisdiccionales del otro Estado, según la vía prevista en el
artículo 2, los exhortos cuando tengan por objeto: a. diligencias de mero trámite, tales como citaciones,
intimaciones, emplazamientos, notificaciones u otras semejantes; b. recepción u obtención de pruebas.
Los exhortos deberán contener: a. denominación y domicilio del órgano jurisdiccional requirente; b.
individualización del expediente con especificación del objeto y naturaleza del juicio y de nombre y domicilio
de las partes; c. copia de la demanda y transcripción de la resolución que ordena la expedición del exhorto;
d. nombre y domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido, si lo hubiere; e.
indicación del objeto del exhorto precisando el nombre y domicilio del destinatario de la medida; f.
información del plazo de que disponen la persona afectada por la medida para cumplirla; g. descripción de
las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada; h. cualquier otra
información que facilite el cumplimiento del exhorto.
Si se solicitare la recepción de pruebas, el exhorto deberá además contener: a. una descripción del asunto
que facilite la diligencia probatoria; b. nombre y domicilio de testigos u otras personas o instituciones que
deban intervenir; c. texto de los interrogatorios y documentos necesarios.
La ejecución de los exhortos deberá ser diligenciada de oficio por la autoridad jurisdiccional competente del
Estado requerido y sólo podrá denegarse cuando la medida solicitada, por su naturaleza, atente contra los
principios de orden público del Estado requerido. Dicha ejecución no implicará un reconocimiento de la
jurisdicción internacional del juez del cual emana.
La autoridad jurisdiccional requerida tendrá competencia para conocer de las cuestiones que se susciten con
motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada. Si la autoridad jurisdiccional requerida se declarare
incompetente para proceder a la tramitación del exhorto, remitirá de oficio los documentos y antecedentes
del caso a la autoridad jurisdiccional competente de su Estado.
Los exhortos y los documentos que los acompañen deberán redactarse en el idioma de la autoridad
requirente y ser acompañados de una traducción al idioma de la autoridad requerida.
La autoridad jurisdiccional encargada de la ejecución de un exhorto aplicará su ley interna en lo que a los
procedimientos se refiere. Sin embargo, podrá accederse, la solicitud de la autoridad requirente a otorgar al
exhorto una tramitación especial o aceptarse el cumplimiento de formalidades adicionales en la diligencia
del exhorto, siempre que ello no sea incompatible con el orden público del Estado requerido. La ejecución
del exhorto deberá llevarse a cabo sin demora.
Al ejecutar el exhorto, la autoridad requerida aplicará las medidas coercitivas previstas en su legislación
interna, en los casos y con el alcance en que deba hacerlo para ejecutar un exhorto de las autoridades de su
propio Estado o un pedido presentado a este efecto por una parte interesada.
Los documentos en los que conste la ejecución del exhorto serán comunicados por intermedio de las
Autoridades Centrales.
Cuando el exhorto no haya sido ejecutado en todo o en parte, este hecho, así como las razones que
determinaron el incumplimiento, deberán ser comunicados de inmediato a la autoridad requirente,
utilizando el medio señalado en párrafo precedente.
Cuando los datos relativos al domicilio del destinatario del acto o de la persona citada están incompletos o
sean inexactos, la autoridad requerida deberá votar los medios para satisfacer el pedido. Al efecto, podrá
también solicitar al Estado requirente los datos complementarios que permitan la identificación y la
localización de la referida persona.
La prueba en el Extranjero: para abordar dicha temática nos remitiremos a la Convención Interamericana
sobre recepción de pruebas en el extranjero, celebrado en La Paz, Bolivia en el año 1984, del cual se
extraerán los artículos o consideraciones más relevantes:
*Los exhortos o cartas rogatorias en que se solicite la obtención de pruebas se elaborarán según el
formulario A del Anexo de este Protocolo, y deberán ir acompañados de la documentación a que se refiere el
artículo 4 de la Convención y de un formulario elaborado según el texto B del Anexo a este Protocolo.
Si un Estado Parte tiene más de un idioma oficial, deberá declarar, al momento de la firma o ratificación de
este Protocolo, o de la adhesión a él, cuál o cuáles idiomas han de considerarse oficiales para los efectos de
la Convención y de este Protocolo.
La parte que haya pedido las pruebas o la información deberá, según lo prefiera, indicar la persona que
responderá por las costas y gastos correspondientes a dichas actuaciones en el Estado Parte requerido, o
bien adjuntar al exhorto o carta rogatoria un cheque por el valor fijado, o el documento que acredite que,
por cualquier otro medio, dicha suma ya ha sido puesta a disposición de la autoridad central de ese Estado.
La Convención no será obstáculo para que un agente diplomático o consular de un Estado Parte, en el
ámbito de su competencia territorial, reciba pruebas u obtenga informaciones en el Estado Parte donde
ejerce sus funciones, sin que pueda emplear medidas de apremio.
Sin embargo, cuando se trate de la recepción de pruebas u obtención de información de parte de personas
que no sean de la nacionalidad del Estado acreditante del agente diplomático o consular, los Estados Partes
podrán limitar a determinadas materias las facultades de los agentes diplomáticos o consulares de los otros
Estados Partes y establecer las condiciones que estimen necesarias o convenientes en la recepción de
pruebas u obtención de información, entre otras, aquellas condiciones relativas al lugar y tiempo en que ello
deba practicarse.
En la recepción de pruebas u obtención de información, pueden observarse las reglas y procedimientos
vigentes en el Estado Parte requirente.
Las personas de quienes se reciban pruebas o se obtenga información pueden estar asistidas por abogados
y, si fuere pertinente, por intérpretes y auxiliares de su confianza.
Esta última conexión ha encontrado fundamento en que allí es donde se encuentra la persona a proteger,
sobre todo cuando se trata de padres separados que viven en distintos países en los cuales no es posible
determinar en cuál de ellos se considerará que se domicilia el hijo.
Derecho aplicable a la responsabilidad parental El art. 2639 CCyC contiene una norma de conflicto cuyo
objetivo es abarcar en su tipo cualquier situación que se suscite como consecuencia de la responsabilidad
parental y de la cotidianeidad que caracteriza a estos vínculos; por ello, comienza con “Todo lo atinente…”.
De este modo quedarán comprendidos los deberes y facultades de los progenitores y la comunicación entre
cada uno de ellos y el hijo. El derecho elegido para regir estas cuestiones es de la residencia habitual del hijo
que, generalmente, será el que encuentre lazos más estrechos con la facticidad del supuesto y ha sido
interpretado como el centro de gravedad de este tipo de casos. Además, es la tendencia recogida en las
legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño
(”Fundamentos”).
Para solucionar el problema del conflicto móvil se determina el corte temporal al momento de suscitarse el
conflicto; ello permitirá conseguir mayor precisión en la proximidad de la situación conflictiva y el derecho a
regirla frente a la mutabilidad que caracteriza a la residencia habitual. Esta determinación traerá como
consecuencia la seguridad jurídica y la prevención de conductas unilaterales por parte de los progenitores
que podrían alterar la conexión. Es importante destacar que para la aplicación del derecho extranjero
elegido deberán atenderse a las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC; asimismo, al control del orden público
internacional que surge del art. 2600 CCyC, especialmente en una materia en la que los derechos
fundamentales del niño se encuentran en juego.
Incorporación de la cláusula escapatoria. En la segunda parte la disposición incorpora una cláusula
escapatoria que facultará al juez a considerar la aplicación del derecho de un Estado distinto del de la
residencia habitual del niño con el que la situación tenga vínculos relevantes. La flexibilidad en el criterio
para determinar el derecho aplicable encuentra su fundamento y límite tanto en el beneficio del interés
superior del niño como en la proximidad del supuesto con el derecho de ese tercer Estado. El empleo de este
recurso del derecho internacional privado encuentra su razón de ser en la naturaleza de esta materia y,
consecuentemente, en la versatilidad de cada supuesto; asimismo, en la vulnerabilidad de los sujetos a
quienes se procura proteger. Evidentemente la directiva que brinda esta disposición implica abandonar el
razonamiento de reenvío.
Deducción de la jurisdicción internacional La conexión elegida por la norma tiene como fundamento su
proximidad —la residencia habitual del niño como centro de gravedad—; esta es la solución adoptada en la
fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional
(Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Así, debe interpretarse que el juez argentino será competente
para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente con
la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme
el art. 2608 CCyC.
La primera de estas alternativas, es decir, que el juez argentino se declare competente en materia de
responsabilidad parental cuando la residencia habitual del niño esté en el país, traerá aparejadas las ventajas
de que el juez que intervenga aplique su propio derecho y que el caso resulte de mayor proximidad con el
foro —salvo que se opte por recurrir a la cláusula escapatoria—.
La jurisprudencia ya había hecho consideraciones en este sentido cuando entendía que considerar que la
patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, la residencia habitual del hijo, representa múltiples
ventajas: privilegia la actuación del juez de la comunidad en la cual ese menor tiene su centro de vida con
suficiente inmediatez, atiende al interés superior de los niños y su derecho a ser oído, sigue la tendencia
jurisprudencial y doctrinal del derecho civil y del derecho internacional privado, propende a un mínimo de
conflictos, entre otras.
1.Tutela e institutos similares. El artículo 2640 del C.C. y C. establece que: “La tutela, curatela y demás
instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del
domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la
determinación del tutor o curador. Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente
constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país,
siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.”
En la fuente internacional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 regulan la ley
aplicable a la tutela y curatela que se rigen por el derecho del domicilio de los incapaces. Luego, y en cuanto
a los derechos y obligaciones que imponen estas figuras, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el
cargo (1889) o por la ley del domicilio de los incapaces (1940).
De este modo, el criterio incorporado por la reforma resulta novedoso aunque acorde a los parámetros
establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y a la tendencia que recoge la legislación
extranjera y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La fuente del art. 2640 CCyC son
los arts. 3º, 5º y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento,
la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de
1996; art. 117 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003; y art. 35.1 de la Ley de
Derecho Internacional Privado de Bélgica.
Tutela, curatela y demás institutos de protección de los sujetos amparados. El ámbito de aplicación material
de la disposición contempla a la tutela, la curatela y demás institutos de protección de la persona incapaz o
con capacidad restringida. Luego, mediante una norma de conflicto se determina que se regirán por el
derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate. La proximidad entre el caso y el derecho
elegido resulta coherente con el fin de la protección pretendida. El corte temporal elegido —al momento de
los hechos que den lugar a la designación del tutor o curador— persiguen dicha protección.
La calificación del término “domicilio” deberá realizarse a partir de los arts. 2614 y 2615 CCyC para cada
supuesto. La remisión al derecho elegido se hace de modo integral sin aludir específicamente a las
cuestiones relativas al discernimiento, ejercicio, administración, rendición de cuentas, ni en torno a los
bienes de la persona a proteger, entre otras.
Otros institutos de protección constituidos conforme al derecho extranjero. La segunda parte de este artículo
establece el principio de reconocimiento y el despliegue de efectos en el país de otros institutos de
protección de niños, niñas y adolescentes que hubieran sido regularmente constituidos según el derecho
extranjero aplicable, fijando como límite para ello la compatibilidad con los derechos fundamentales del
niño. Se ha interpretado que la norma no resulta excluyente de otros institutos que puedan existir respecto
de sujetos con capacidades restringidas o incapaces aunque no se trate de menores de edad.
alterar los vínculos biológicos). La inserción de estos institutos resulta sumamente respetuosa del derecho a
la identidad de los sujetos protegidos puesto que no se requiere, necesariamente, la asimilación del instituto
creado en el extranjero a las propias del foro.
Jurisdicción internacional. Este artículo no determina expresamente cuándo los jueces argentinos resultarán
competentes para entender en esta materia. Sin embargo, en atención al fundamento de proximidad que
caracteriza a la conexión elegida, a la inmediatez del juez de la causa con el sujeto a proteger y a la tutela
judicial efectiva de este último, el juez argentino será competente para entender en los asuntos
comprendidos en el primer párrafo de la norma si el domicilio de la persona cuya protección se trate se
encuentra en el país (en el sentido de los arts. 2614 y 2615 CCyC). Sumado a ello, en el caso de menores de
edad esta alternativa redundará en beneficio de su interés superior. Además, esta solución resulta acorde a
la propiciada en el ámbito convencional que sirve de fuente a este artículo y a los Fundamentos. En tal
sentido, durante la vigencia del CC se sostuvo: “Más allá de que el art. 400 del Cód. Civil estipula que ’el
discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio (...)
esta regla no es absoluta y debe ser interpretada a la luz del ’interés superior del niño’ contenida en el art. 3º
de la citada Convención sobre los Derechos del Niño”, por lo cual resulta competente para entender en las
actuaciones el juez del lugar donde los menores viven efectivamente.-
2.Medidas urgentes de protección. Art. 2641: “La autoridad competente debe aplicar su derecho interno
para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores
de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su
territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su
caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo
dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.”
La incorporación de esta norma en nuestro ordenamiento jurídico viene a cubrir una evidente necesidad
para la protección de los derechos fundamentales de los sujetos alcanzados de un modo más eficiente y con
esencia en el principio de cooperación internacional, art. 2611 CCyC y ”Fundamentos”.
La fuente de este artículo es el art. 11 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el
Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de
Protección de Niños de 1996 y el art. 118 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003.
Soluciones para la determinación de la jurisdicción internacional y el derecho aplicable. En el artículo se
contempla la jurisdicción para adoptar medidas urgentes y necesarias de protección prescribiendo la
competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores
incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio. También comprende aquellos
supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la
norma del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas
medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.
Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que se
aplicará la lex fori. La remisión que efectúa el legislador al derecho interno del juez que entienda en el
asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación a un eventual reenvío obteniéndose una solución
más próxima y efectiva en atención a la urgencia que caracteriza a estos casos.
Las medidas propiamente dichas deberán ser fijadas artesanalmente por el juez —entre ellas podría
decretarse la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país, comparecencia regular ante
autoridades judiciales o administrativas, protección del patrimonio—.
Obligación de comunicar las medidas adoptadas. La disposición deja expresamente asentada la obligación
del juez que dicte estas medidas de poner en conocimiento de aquellas al Ministerio Público y, si
III.FILIACIÓN
1.- Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida
La visión que planteamos sobre el tema de la filiación en el DI Pr, deviene directamente de la introducción
efectuada en el Capítulo sobre responsabilidad parental, referida a la articulación entre los TDDHH, el DIPr y
el DIPr de Familia en particular.
Tanto la filiación por su naturaleza como la adoptiva han sido objeto de importantes cambios a partir de la
irradiación recibida de los TDDHH y nuestro país recepta estas modificaciones en su actual legislación que
influyen en reconocer las tres fuentes de filiación imbuidas de principios tales como la no discriminación, el
derecho a la identidad, y la estabilidad de los vínculos filiatorios.
A la hora actual, en materia de filiación según expresa Lamm, se reconocen muchas "verdades": la afectiva
(verdadero padre es el que ama); la biológica (los lazos sagrados); la sociológica (que genera la posesión de
estado); la de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la del tiempo (cada
nuevo día la paternidad o maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo).
Siendo así que la relación jurídica de filiación tenga autonomía propia desprendiéndose en alguna medida de
su soporte biológico. No puede afirmarse que haya siempre concordancia entre realidad biológica y vínculo
jurídico filiatorio.
Los sistemas jurídicos de numerosos Estados diferencian entre filiación natural y filiación artificial originada
por la adopción. A su vez, hasta hace épocas no muy lejanas se distinguía en la filiación derivada de vínculos
de sangre, entre la filiación legítima y la ilegítima, las que se conocen también como filiación matrimonial y
extramatrimonial, nominación más acorde con una situación fáctica que supera el carácter discriminatorio
que podría atribuirse a la primera.
Argentina reconoce en su Derecho interno la filiación por naturaleza, mediante técnicas de reproducción
humana asistida y la adopción, y sin diferenciar entre la filiación matrimonial y extramatrimonial, acuerda
expresamente los mismos efectos aunque admitiendo las particularidades que devienen de cada caso.
La Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, brinda claridad al tema
sosteniendo el derecho a reconocer "iguales derechos a los niños nacidos dentro o fuera del matrimonio".
En tanto que la Ley 23.264 materializó el deber prescripto en la Convención Americana de Derechos
Humanos y fortaleció el principio de filiación. Asimismo, equiparó los efectos de la filiación en casos de niños
adoptados y nacidos dentro o fuera del matrimonio.
Sin embargo, desde el DIPr se continuaba sin normas que se refirieran de forma específica a la filiación.
Legislar este instituto en la arena internacional no resulta tarea sencilla porque por una parte los Derechos
nacionales regulan jurídicamente la filiación de modo muy diferente, respondiendo a los criterios con que se
entiende la estructura del Derecho de Familia en el mundo.
La filiación es un instituto en el que se engloban intereses particulares e intereses generales, por lo tanto se
debe buscar una solución equilibrada entre estos.
Interesa reiterar lo que ya hemos afirmado en cuanto a la coexistencia de diversos modelos de familia.
Así, un esquema se construye en torno al modelo clásico de familia que opera a partir del nacimiento de un
hijo, filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, que se articulan en torno a una
única institución: las relaciones paterno-filiales. Hay otros modelos de familia como es el que se edifica
artificialmente ante la hipótesis de riesgo y desamparo del niño que gira en torno a institutos tales como la
guarda, el acogimiento familiar o la tutela y aquel que consiste en reconstruir jurídicamente el modelo de la
filiación natural por la vía de la adopción permitiendo diseñar un marco jurídico equivalente al vertebrado en
los dos primeros casos.
Al considerar legalmente estos modelos y la articulación que surge de los mismos, se está conformando un
círculo de protección del menor que se encuentra primordialmente confiado a los particulares sin que ello
signifique dejar de lado la labor del Estado, que asume un papel residual. De alguna manera puede decirse
que obra de guardián de los intereses del menor.
Estas breves anotaciones sobre el tema sirven de introducción a la problemática que reviste la filiación en el
DIPr, la que gira en torno a las cuestiones relativas a determinar la jurisdicción frente a casos alcanzados por
la existencia de elementos extranjeros, a la legislación que corresponde aplicar cuando el supuesto es
captado por al menos dos ordenamientos jurídicos nacionales y al reconocimiento del emplazamiento filial
constituido en el extranjero.
ART. 2632 DERECHO APLICABLE: el establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho
del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las
acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.
Dimensión convencional
La carencia de normas sobre esta materia llevo a ampliar el campo de aplicación de los Tratados de
Montevideo a casos no captados por los EP en virtud de una aplicación analógica. Ambos tratados disponen
de igual manera sobre este instituto.
Conforme a estas normas es la ley que rige la celebración del matrimonio la que determina la filiación
legitima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.
En orden a las cuestiones relativas a la legitimidad de la filiación que resultan ajenas a la validez o nulidad del
matrimonio se aplica la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo.
En tanto el TDCIM 1940 establece que los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegitima se
rigen por la ley del estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
La lectura de la norma refleja que se trata de disposiciones diseñadas para regir el instituto en una época en
la que la concepción del DIPr era distinta a la actual.
HOY las relaciones jurídico privadas se sustenta en una filosofia fundada en valores y principios impregnados
por los TDDHH y la biomedicina ha contribuido a modificar la plataforma sobre la cual se desarrolla la
realidad.
Estado de hijo
La filiación es la institución mediante la cual el Derecho establece vínculos jurídicos entre el hijo y sus
progenitores, creando para el primero una situación jurídica que se denomina estado de hijo.
En el escenario mundial signado por la globalización, los desplazamientos familiares, los divorcios o
separaciones y la constitución de nuevas parejas han dado lugar a las familias ensambladas con hijos de
diferentes progenitores.
En caso de suscitarse conflictos, estas situaciones devienen en planteas referidos al interés que debe ser
objeto de protección; por una parte está el interés de los progenitores en tanto que, por la otra, el de los
hijos menores de edad.
La solución es prácticamente indiscutida y en las relaciones progenitor/a-hijo/a es un principio de política
legislativa atender siempre al mejor interés del menor, situación que se conoce internacionalmente como
principio favor filii y que encuentra su inspiración en los TDDHH en los que el interés superior del niño es una
regla sin excepción posible.
Las soluciones propuestas en materia de filiación por naturaleza y por Técnicas de Reproducción Humana
Asistida siguen la tendencia basada en el principio favor filii, que revierte en la posición favorable a fijar
foros concurrentes a elección de la parte actora. A través de normas con conexiones alternativas se prevé
que el actor opte por el foro ante el cual se proteja la petición, dentro de las opciones fijadas que responden
al criterio de localizar la relación atendiendo también a la proximidad entre el supuesto y los foros atribuidos
para cada hipótesis.
Este criterio flexible adoptado por el Código, se entiende en función de la importancia de la determinación
de la filiación en tanto adquiere importancia jurídica por los efectos que se reconocen.
En Argentina el DI Pr de fuente interna ha optado por el foro del domicilio, brindando al actor la posibilidad
de elegir entre los jueces de su domicilio o los del domicilio del presunto progenitor, con el objetivo de
viabilizar al demandante accionar ante los tribunales que considere que le brindan mejores posibilidades de
ejercer sus derechos.
Se pretende favorecer a quien reclama el emplazamiento o a quien impugna el emplazamiento que tiene, y
en función de ello se recoge la idea de abrir el forum actoris a favor del hijo. En este orden de ideas, los
jueces argentinos deben asumir competencia en los casos en que quien reclame el emplazamiento filial se
domicilie en el país así como en aquellos supuestos en que el progenitor o quien alega serlo tenga su
domicilio en la República.
Acto de reconocimiento
El segundo supuesto planteado por la norma es el del reconocimiento de las filiaciones constituidas en el
extranjero sin condicionamientos respecto a la edad de quien solicita dicho reconocimiento. Tal como fuera
consignado, el Derecho de fondo en cuestiones de filiación se encuentra en plena evolución, con grandes
diferencias en las legislaciones nacionales. De esta suerte, se ha incluido una norma específica que sienta el
principio del reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el Derecho extranjero,
en tanto sea compatible con los principios de orden público de Argentina, especialmente los que imponen la
consideración del interés superior de niños y niña.
Dicha norma tiende a la estabilidad del vínculo filial, y también a posibilitar que se satisfagan los derechos de
las personas en cuanto a conocer su identidad, permitiendo el control del orden público que el juez
apreciará en el caso concreto.
A los fines de hacer efectiva la protección de estos derechos fundamentales, el legislador se ha decidido por
una norma con foros concurrentes que permiten elegir entre los tribunales del domicilio del actor, los del
domicilio del hijo o los del lugar de nacimiento del hijo.
Las soluciones adoptadas para ambas hipótesis se inspiran en la tendencia que se observa en el Derecho
Comparado en cuanto a establecer foros alternativos favorables a los derechos del hijo.
El instituto amerita la adopción de normas de conflicto materialmente orientadas distinguiendo dos
categorías: en la primera parte del artículo se regula el "establecimiento y la impugnación de la filiación", en
tanto que en la última, se aborda el "acto de reconocimiento de hijo".
La diferenciación efectuada se debe a que cada uno de los supuestos presenta suficiente entidad en su
configuración fáctica para justificar conexiones distintas, si bien todas ellas fundadas en el mismo valor en
resguardo: el favor filii.
En consecuencia, a través de normas con conexiones alternativas se prevé que el actor opte por el foro ante
el cual se proteja su petición, en atención a que las alternativas fijadas responden, asimismo, al criterio de
localizar la relación en función de la proximidad entre el supuesto y el foro atribuido para cada caso.
En definitiva, prevalece el domicilio como elemento localizador, sea el del reclamante, el del progenitor o
pretendido progenitor para las relaciones enunciadas en primer término, en tanto que para el
reconocimiento la alternativa se da entre los jueces de quien lo efectúa, los del hijo o los del país del
nacimiento.
En este sentido, para una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del
nacimiento de todo ser humano-sea filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida-
el emplazamiento asignado contribuye a dotar a la relación de la máxima seguridad jurídica, considerando a
tal efecto al domicilio superador de la conexión residencia habitual. Se adopta de forma meridiana una
respuesta que tiene como objetivo resguardar el derecho a la identidad, a la estabilidad de los vínculos
filiatorios y el principio de igualdad.
El cambio legislativo que involucra esta reforma es trascendente, tanto por la consagración de normas de
jurisdicción como por la inclusión de una norma específica que recepta el principio del reconocimiento de
todo emplazamiento filial constituido en el extranjero siempre que no vulnere el orden público argentino.
Alcance de la norma
Una tendencia generalizada en el Derecho Comparado, es distinguir la ley aplicable a la determinación de la
filiación de la ley aplicable a los efectos del instituto. No obstante esa pauta común, el Código se independiza
de esta inclinación, fijando una sola norma con puntos de conexión alternativos, para regir el conjunto de
todas las cuestiones.
Es decir, la facultad del juez competente para elegir el Derecho aplicable (entre las tres opciones
mencionadas en el apartado anterior) se extiende a su competencia para decidir sobre el emplazamiento o
el desplazamiento filial, la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para
interponer la demanda, y los requisitos y efectos de la posesión de estado.
Como característica común al tema filiatorio, también en este sector cabe resaltar que la innovación del
Código consiste en elaborar una norma de conflicto para la determinación del Derecho aplicable a los casos
de filiación que presenten elementos extranjeros relevantes.
Tal como se explica en los fundamentos de la sección respectiva de DI Pr, en atención a que la realidad a
regular es muy compleja, se prefirió localizar la situación en el domicilio, si bien junto con otras alternativas
que buscan la mayor adecuación a la situación del eventual supuesto. Esta ubicación brinda mayores visos
de certeza que la residencia habitual, precisamente en una problemática que comprende las consecuencias
jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano, sea filiación por naturaleza o por técnicas
de reproducción humana asistida.
El CCyC dedica una norma expresa al reconocimiento filial el ART. 2633 señala que: las condiciones del
reconocimiento se rigen por el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del
acto o por el Derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el Derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el Derecho del lugar del acto o por el Derecho que lo rige en
cuanto al fondo.
Se trata de un acto voluntario ya que cuando no existen presunciones legales para establecer la filiación, el
padre puede voluntariamente reconocer al hijo. De ello se deduce que el reconocimiento de la filiación es un
acto trascendente porque afecta al establecimiento de la relación. En el marco en análisis, esto es desde la
perspectiva internacional, implica la vinculación de al menos dos ordenamientos jurídicos.
En este punto carecíamos de regulación obrando de fuente de la nueva regla la Ley italiana de Derecho
Internacional Privado. Su inclusión se justifica frente a la necesidad de cubrir el vacío que existía para
determinar el Derecho que debe regir los distintos aspectos que integran el acto de reconocimiento.
Se diferencian tres aspectos: las condiciones, la capacidad y la forma del reconocimiento, sometiendo cada
cuestión al Derecho acorde con el ámbito de que se trata.
En cuanto a las condiciones del reconocimiento, el legislador opta nuevamente por ponderar soluciones
materialmente orientadas ya que el principio que informa esta norma de conflicto no es otro que satisfacer
los derechos fundamentales del hijo, sea menor o mayor de edad.
A los efectos de cumplimentar con las condiciones del reconocimiento las alternativas que se presentan al
juez para determinar el Derecho aplicable son tres, a saber:
a) el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento;
b) el Derecho del domicilio del hijo al tiempo del acto;
c) el Derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
El domicilio sigue siendo la conexión elegida en función de las ventajas que se le atribuyen y que fueran
señaladas supra. En esta norma hay aspectos diferenciales que deben advertirse y se relacionan con el
conflicto móvil.
La norma considera dos cortes temporales en relación con la conexión "domicilio del hijo", comprendiendo
tanto el que tenía al nacer como el domicilio que tiene al tiempo del acto.
En tanto que para el punto de conexión referido al autor del reconocimiento solo se tiene en cuenta el
Derecho vigente al momento del acto.
El supuesto fáctico se produce cuando se plantea ante el juez nacional la acción de reconocimiento de un
hijo nacido en el extranjero. Las opciones ofrecidas importan considerar la valoración concreta que produce
el reconocimiento en el país en el momento actual. Las alternativas plasmadas combinan en los dos casos la
localización espacial con la determinación temporal.
Así, localización: domicilio del hijo-tiempo: nacimiento o momento del acto; en tanto que la otra posibilidad
para el acto de reconocimiento establece como localización: domicilio del autor - tiempo: momento del acto.
Esta solución responde a la intención de brindar mayores rangos de certeza a las conexiones elegidas, a la
vez que proporciona al juez la posibilidad de constatar los resultados que ofrecen las respuestas materiales
de cada Derecho y elegir la que sea más favorable al interés del hijo, interés que inspira y prevalece a lo
largo de todo el instituto de la filiación y que sea expresamente o subliminalmente orienta toda la normativa
plasmada.
En orden a la capacidad del autor del reconocimiento se elige la solución que adopta el Código a modo de
regla, es decir la sujeta al Derecho de su domicilio.
En tanto que la forma del reconocimiento puede respetar el Derecho del lugar del acto o el Derecho que lo
rige en cuanto al fondo. La razón de admitir tal alternativa radica en la importancia que se reconoce a estar
por la validez del acto.
Por otra parte, la solución puede concordarse con lo dispuesto en el art. 2649 del CCyC referido a las formas
de los actos jurídicos, en tanto se somete a la ley y usos del lugar en que se celebren, realicen y otorguen, si
bien expresamente admite la ley aplicable al fondo de la relación jurídica en los supuestos que exija
determinada calidad formal. Conforme a ese Derecho se determinará la equivalencia entre la forma exigida y
la forma realizada.
Por esta vía, que se vale del método de reconocimiento, evita tener que acudir al procedimiento establecido
en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sus equivalentes provinciales. Como punto de partida
digamos que sienta el principio del reconocimiento en el país de todo emplazamiento filial constituido bajo
las reglas de un ordenamiento extranjero, sea que se trate de filiación por naturaleza o proveniente de
técnicas de reproducción asistida. El límite se encuentra en la compatibilidad con los principios de orden
público entendiendo su direccionamiento a la salvaguardia del interés superior del niño.
los Estados a ejercer mayor control en los últimos decenios con el fin de contrarrestar sus vicios y
desviaciones.
De esta suerte no sorprende el interés de foros internacionales especializados en establecer una regulación
que responda a sus verdaderos fundamentos. Así, desde 1960 procede una intensa actividad destinada a
preparar instrumentos jurídicos sobre bases acordadas entre diversos Estados para regular el instituto desde
una perspectiva internacional. El texto más importante fue la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y Bienestar de los Niños con Particular referencia a la
Adopción, adoptada por la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986 de la Asamblea General de
Naciones Unidas.
Los principios inspiradores del Convenio quedaron posteriormente plasmados en la Convención de los
Derechos del Niño de 1989, texto que en nuestro país es Derecho vigente de jerarquía constitucional y que
cobra enorme impacto en las legislaciones y decisiones judiciales de la comunidad internacional. Sus reglas
ponen de relieve directrices esenciales de los derechos del niño como sujeto de Derecho, siendo el principio
rector de la Convención el axioma relativo al respeto al interés superior del menor que debe obrar como
guía de toda regulación jurídica y toda decisión judicial.
En este orden, la adopción del niño sólo será otorgada por autoridades competentes que conceden un
marco de legalidad y siempre que sea un medio de cuidado de su persona.
El Convenio impone como principio directriz la necesidad de mantener al niño en su familia y si es posible en
su país. De allí que rige en las adopciones internacionales el criterio de subsidiariedad que se refiere a la
necesidad de resguardar al niño principalmente en la familia de origen y solo excepcionalmente otorgar la
adopción si no puede ser atendido en su país. Convenio:
Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el
caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no
pueda ser atendido de manera adecuada en su país de origen [ ... ].
La adopción internacional será así una medida subsidiaria de la adopción nacional. Por tanto, se concederá
prioridad a colocar a un niño en el propio país o en un entorno cultural, lingüístico y religioso próximo a su
entorno de procedencia. De esta suerte, una decisión de adopción internacional no deberá producirse hasta
constatarse la imposibilidad de encontrar una solución para el niño en su país de origen. Teniendo en la mira
el interés superior del niño, las autoridades competentes procurarán que esta búsqueda se haga sin demoras
injustificadas.
-El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de
1993, fundado en la necesidad de otorgar ubicación familiar al menor desamparado cuando adoptante y
adoptado tienen residencia habitual o domicilio en diferentes países. Su regulación compromete el
seguimiento de las autoridades estatales respondiendo así a normas de cooperación administrativa y judicial
en el campo del Derecho Internacional Privado.
También hay que destacar la labor ejercida en otros foros de producción convencional. La Organización de
Estados Americanos elaboró un texto en esta materia, la Convención lnteramericana sobre Conflictos de
Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984. Su objetivo consiste en armonizar las normas de
Derecho Internacional Privado de la región americana en la materia y a tal efecto contempló aspectos
centrales de la adopción internacional.
residencia, cuando adoptante y adoptado tienen domicilio o residencia en diferentes países al momento de
su otorgamiento; o cuando la adopción se realizó en el extranjero y se pide el reconocimiento de la misma
en otro país; o cuando se otorga la guarda del menor en un país con el fin de constituir la adopción en el
domicilio del adoptante).
ART. 2636 DERECHO APLICABLE los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio
del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o revocación de la adopción se rige por el
derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio adoptado.
Bajo la vigencia de esa norma era necesario acudir a las normas de reconocimiento de sentencias de las
adopciones conferidas en el extranjero por las cuales se requiere verificar los presupuestos formales,
procesales y sustanciales de procedencia de sentencias extranjeras.
Entre los recaudos exigidos son principalmente dos los que reaccionan ante el pedido de reconocimiento en
Argentina de una sentencia de adopción proveniente de otro Estado, a saber: el que se refiere a la
jurisdicción competente para dictar el fallo y el relativo a la compatibilidad con el orden público argentino.
Frente al silencio que existía en nuestro Derecho en materia jurisdiccional, resultaba muy complejo analizar
la competencia del juez foráneo que dictaba la sentencia.
Con relación a la compatibilidad de dicho pronunciamiento con el orden público argentino el problema no
era tan difícil de resolver, en tanto el examen se veía limitado por la regla de prohibición de revisar el fondo
del asunto que no posibilitaba un análisis sustancial del vínculo.
La normativa actual a través del sistema de reconocimiento incorporado resulta superadora de la regulación
anterior en este tema candente en que están en juego nada más y nada menos que los derechos de los niños
a la protección familiar, a ser adoptados por procedimientos legítimos sin que medien actos de tráfico, a la
estabilidad de los vínculos creados, y a la identidad, entre otros.
En esta materia el rol que asumen los jueces es esencial, ya que les corresponde llevar a cabo una trabajosa
a la vez que artesanal tarea para constatar el cumplimiento de cada uno de los pasos que deben darse para
asegurarse que se cumpla con los requisitos establecidos, y principalmente con aquellos que garanticen el
interés superior del niño, atendiendo a preservar su derecho a la identidad, especialmente en los supuestos
de adopción internacional en que los traslados hacen necesario poner especial hincapié en el tema.
El control que se exige para que proceda el reconocimiento es jurisdiccional; según la primera parte de la
norma debe haber sido otorgada por el juez del Estado del domicilio al tiempo del otorgamiento, aunque la
segunda parte de la norma introduce la posibilidad de que la adopción se confiera en el país del domicilio del
adoptante siempre que la adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
Esta hipótesis se admite en el Convenio de La Haya de 1993 y reiteramos que tiene la virtud de favorecer la
coordinación de los ordenamientos internos, tal como se enuncia en los Fundamentos elevados
oportunamente sobre el artículo en análisis. Tanto en el primer caso como en el segundo, las conexiones que
se adoptan responden al principio de proximidad que orienta el sistema seguido en este acervo normativo
incorporado al Código Civil y Comercial.
En orden a la observancia del orden público, éste se ciñe al interés superior del niño que se evaluará en cada
caso concreto. También en este punto la nueva norma muestra una superación de la regulación anterior, en
tanto prohibía la revisión del fondo. Actualmente, el juez ante el cual se plantea el reconocimiento deberá
detectar si ha existido algún vicio o ilicitud en el vínculo creado en el extranjero y siempre focalizándose en
el interés superior del niño. Va de suyo que deben observarse las formalidades prescritas para que de este
modo se cumplan las garantías exigidas para impregnar de seguridad jurídica las actuaciones.
El supuesto que contempla la norma material se refiere al caso de una adopción simple concedida en el
domicilio extranjero del adoptado, que puede ser transformada en el país con los efectos de la adopción
plena. Esa conversión requiere seguir los pasos previos del reconocimiento de adopción extranjera conforme
el art. 2637.
Jurisdicción
Al no contar el TDCI M de 1940 con normas sobre jurisdicción internacional para la adopción en forma
específica, las acciones se someten a las disposiciones del art. 56, párrafo primero, que establece la
competencia de los jueces a cuya ley está sometido el acto jurídico materia del juicio. En materia de
adopciones internacionales captadas por el Tratado articulando los arts. 56 y 23 del mismo, son
competentes para entender en un proceso de adopción internacional tanto los jueces del Estado del
domicilio del adoptante como los del domicilio del adoptado.
Derecho aplicable
El Derecho aplicable a la constitución del vínculo adoptivo como a sus efectos ha sido receptado en una
norma de conflicto de carácter acumulativa, que requiere la concordancia de las leyes del domicilio de las
partes, a fin de evaluar los requisitos que deben tener las personas involucradas en el proceso de adopción.
Establece el TDCIM de 1940 en su art. 23 que: La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las
personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las
partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.
Derecho aplicable
La Convención adopta una solución que oscila entre las mismas conexiones empleadas en materia de
jurisdicción. Distribuye la regulación de las condiciones de fondo entre una y otra legislación. Esta respuesta
a la adopción internacional es saludable pues se deja de lado un sistema de conexión única respetando cada
situación jurídica, en tanto los sujetos de la adopción están sometidos a leyes distintas, confiando a los
respectivos ordenamientos la regulación que perfile mejor el interés que se protege.
De esta suerte, la capacidad, el consentimiento y los requisitos para ser adoptado, así como los
procedimientos y las formalidades extrínsecas necesarias para constituir el vínculo, se someten a la ley de la
residencia habitual del adoptado (art. 3).
En tanto que la ley del domicilio del adoptante rige:
• la capacidad de ser adoptante,
• los requisitos de edad y estado civil del adoptante,
• el consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere del caso,
• demás requisitos para ser adoptante.
4. Dimensión autónoma.
Evolución y posición del Derecho argentino
El incremento de las adopciones internacionales, particularmente de menores procedentes del extranjero y
las cuestiones que suscita esta situación hizo necesario legislar el instituto atendiendo la realidad que
actualmente plantea. La adopción internacional pone en relación como mínimo dos ordenamientos: el del
país de acogida (Argentina) y el del Estado de origen.
Los sistemas jurídicos de los Estados que entran en relación pueden mantener criterios divergentes con
respecto a las características y función de la institución adoptiva, siendo necesario conocer ambos órdenes
jurídicos, esto es el de origen del niño y el de acogida, para que llegue a buen término el proyecto de
adopción. Todo ello de cara al principio sobre el que se debe sustentar este proyecto que no es otro que el
interés superior del menor.
El tratamiento que recibe legislativamente la adopción internacional tiene en cuenta que el instituto se
enmarca en el ámbito genérico de la protección del niño que, bien conocemos, es objeto de un significativo
desarrollo doctrinal, normativo y jurisprudencial en la mayor parte de los sistemas del mundo.
Prácticamente no entra en debate que el elemento que singulariza la adopción es el vínculo de filiación o
parentesco, o sea que la adopción es un modo de protección que genera una relación de parentesco entre
dos personas, el adoptante y el adoptado.
Nacida y desarrollada como una institución típica de Derecho Privado, ya no es una figura a la que se acude
de modo singular y poco frecuente, sino que a la hora actual es un importante instrumento de satisfacción
de plurales intereses que desbordan la utilidad puramente individual, sea del niño, sea de los padres, al que
actualmente se echa mano con inusitada frecuencia.
La expansión que se advierte no es solo a nivel interno sino que por efecto de la globalización y de las
permanentes migraciones, fenómeno ya señalado en varias oportunidades como característico de nuestra
realidad, la institución de la adopción muestra un incremento exponencial a nivel internacional.
En efecto, en este tiempo marcado por la multiplicación de las vías de comunicación entre los Estados, este
instituto aparece presidido por una marcada impronta social que condiciona la interpretación de la
regulación e impulsa a una relectura de las claves empleadas con el objetivo de afrontar el variado catálogo
de problemas de tipo conceptual y práctico que se operan.
En Argentina, dado el carácter público de la institución, la adopción resulta de una decisión judicial y
requiere la intervención del representante promiscuo. Esta dimensión es proyectada a la adopción
internacional desde la perspectiva interna. Asimismo, cabe reiterar una vez más que existe en el país una
posición enrolada en considerar negativamente la adopción internacional de niños domiciliados en el país.
Este hecho está claramente manifestado por las autoridades nacionales, que reflejan de manera nítida que
se trata de una figura de elevada complejidad jurídica.
En nuestros días, adquiere destacado relieve a raíz de los movimientos de población derivados de
migraciones, del desarrollo del transporte, de las profundas crisis laborales, sociales y políticas; pero también
de desastres imprevisibles como son, por ejemplo, los terremotos o las inundaciones.
Por estas razones se tornan cada vez más frecuentes las adopciones internacionales por personas residentes
eri un país, generalmente desarrollado, respecto de menores residentes en países menos desarrollados o
deprimidos desde la esfera socioeconómica o bélica o destruidos por desastres imprevisibles, siendo Estados
que no cuentan con medios para afrontarlos.
Este tráfico internacional ha devenido en una activa y progresiva intervención de los países implicados con el
fin de prevenir y evitar que se produzcan conductas ilícitas, y dicha intervención tiene como móvil particular
salvaguardar el interés de los menores. Es destacable la tarea desarrollada en las últimas décadas en torno a
la toma de conciencia sobre la necesidad de protección estatal e internacional de la infancia en paralelo con
el afianzamiento de los DDHH de menores y adultos. Cualquiera que tenga contacto con el universo de la
adopción, sea estudioso, aplicador u operador del Derecho, por no decir implicado directo, ha de tener
presente que el interés del menor es el eje central en torno al cual gira cualquier decisión que se tome sobre
el particular.
La regulación tiende principalmente a perseguir el tráfico de niños. De esta suerte, supone que los trámites
de la adopción se realizan en nuestro país bajo el control de las autoridades públicas pues el Estado debe
garantizar y asegurar la defensa de la infancia.
Cabe consignar que este sistema difiere de otros en que la adopción es netamente privada. Así, el caso de
los Estados Unidos en que se realiza mediante un contrato privado entre la madre biológica y los futuros
padres adoptivos sin la intervención en este primer paso de las autoridades públicas. Una vez cumplido el
contrato, la adopción se formaliza ante autoridad administrativa o judicial, cumpliendo de este modo lo que
es tan solo un trámite formal y externo a la dinámica del acuerdo contractual.
Hay países que directamente prohíben la adopción, por ejemplo aquellos inspirados en el Islam,
proporcionando el sistema de protección del menor a través de otros mecanismos jurídicos como la kafala.
Este instituto consiste en la adquisición voluntaria por quienes no son los padres biológicos de un
compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin
alterar los vínculos biológicos.
Jurisdicción
En todos los aspectos que involucren cuestiones sobre el procedimiento para una adopción internacional,
cuando el domicilio del niño se halla en la República, entenderán exclusivamente los jueces argentinos.
La respuesta al cuestionamiento sobre el juez que debe entender en el supuesto de niños domiciliados en el
país, esto es, a la jurisdicción internacional directa, es terminante. Solo los jueces argentinos son
El juez argentino no podría otorgar la adopción sin considerar los requisitos sobre plazos exigidos por el art.
600 CCyC que dispone:
a) Solo pueden adoptar las personas que residan por un período mínimo de cinco años anteriores a la
petición de guarda con fines de adopción, plazo que no se exige a las personas de nacionalidad argentina o
naturalizadas en el país;
b) Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.
Esta excepción que favorece a los nacionales argentinos encuentra un precedente jurisprudencial, anterior a
la sanción del CCyC. Se trataba de un matrimonio residente en Alemania, teniendo uno de los adoptantes
nacionalidad argentina. Los peticionantes tenían concedida previamente la guarda de una niña otorgada por
el Juzgado de Menores de la ciudad de Deán Funes, con quienes ya residía desde hacía más de dos años.
El tribunal sostuvo en la primera fase de su razonamiento los argumentos justificantes de la posición
negativa a la adopción internacional, fundado en la necesidad de conservar la identidad cultural del menor, y
a este efecto dijo:
Se le da una nueva familia, para evitar que no tenga familia, o que la que tenga sea nociva para él. Hay pues
razones para modificar su filiación natural, pero ¿por qué privar al adoptado de sus raíces, de su cultura, de
su nacionalidad, si existen en el país, es más, en la misma jurisdicción en que nació, innumerables
matrimonios dispuestos a adoptarlo, y a criarlo en las mismas condiciones sociales, religiosas, culturales,
idiomáticas e incluso ambientales, climáticas y geográficas en que de haber sido posible lo hubieran criado
sus padres biológicos? ¿Por qué privar al adoptado de todas sus raíces? ¿Si la adopción es una institución
para dar padres dignos al adoptado, por qué no dárselos en el ambiente cultural más semejante a aquel en
que nació? Estas razones son consecuentes con la premisa indiscutida de procurar siempre lo mejor para el
menor, ya que existen innumerables valores que son superiores a lo meramente económico, y que justifican
que sea preferido un matrimonio argentino a uno extranjero, puesto que quizás este último se encuentre en
mejores condiciones económicas, pero no podrá transmitir al adoptado los valores intrínsecos al lugar donde
él nació y donde tiene derecho a crecer y ser educado.
Seguidamente pone en evidencia la excepción a favor de la nacionalidad de uno de los adoptantes, que
justificó en los siguientes términos:
Por cierto que esto no implica que no puedan darse casos en que la adopción se otorgue a extranjeros, pero
por las razones dadas en estos dos considerandos, dichos casos deben ser la excepción. III. Que establecida en
los considerandos precedentes mi posición en abstracto, corresponde considerar el caso concreto que me
toca resolver. En primer lugar señalaré que conforme surge de autos, si bien el matrimonio peticionante
reside en Alemania, sólo uno de los adoptantes es extranjero {de nacionalidad alemana), puesto que la
adoptante es argentina, con lo cual la menor no perderá sus raíces, y tendrá parientes por parte materna en
el país. Es decir, que este caso tiene ya un matiz diferente al de una adopción internacional típica. [...] Que en
definitiva, en el caso de C.H.S., fundamentalmente por las razones expresadas en este considerando y por ser
uno de los adoptantes de nacionalidad argentina, es conveniente apartarme de mi criterio, expresado en los
considerandos 1º y 2º, pero que consideré importante dejar sentado, por ser éste el primer caso en que tuve
que considerar la cuestión. Cabe pues considerar a continuación si se cumplieron los requisitos de ley para la
procedencia de la adopción[...]. (Juzg. Civ.yCom. de Conciliación y Familia, Deán Funes, 07/04/95, "S., C. H.".)
El segundo supuesto que se aborda en la norma sobre jurisdicción internacional determina que para la
anulación de la adopción o la revocación, son competentes los jueces del lugar de otorgamiento o del
domicilio del adoptado. Se establece así una jurisdicción concurrente debiendo interpretarse la referencia al
domicilio actual del adoptado. El supuesto que ejemplifica la situación descripta es el del menor adoptado
en el extranjero que luego es trasladado a nuestro país. Si se pretende anular o revocar la adopción, las
competencias disponibles para la norma son la autoridad competente que otorgó la adopción y que verificó
las condiciones de la misma, o el tribunal del Estado en el que actualmente reside el adoptado, ya que podrá
constatar las circunstancias de la revocación o anulación.
Este párrafo encuentra su fuente en la Convención lnteramericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Adopción de Menores de 1984 (arts. 15 y 16), admitiendo una flexibilización que resulta razonable pues el
propósito es detectar adopciones viciadas en su origen o finalidad, y ello se facilita en atención a la
proximidad entre el centro de vida del menor una vez trasladado y la autoridad competente para decidir.
Ambas soluciones se consagran en aras del carácter tuitivo del sistema, que giran en torno al amparo de la
niñez.
Por otra parte, los jueces argentinos tendrán competencia internacional para disponer medidas urgentes
cuando se verifiquen circunstancias de ilicitud o de peligro que afecten al adoptado y que pudieren dar lugar
a la revocación o la anulación de la adopción. En este caso el foro de necesidad del art. 2602 y de medidas
urgentes del art. 2641 del Cód. Civ. y Com. habilitan la jurisdicción argentina por el domicilio actual del
adoptado.
Derecho aplicable
El Derecho aplicable al instituto se encuentra plasmado en el art. 2636 CCyC
En su primer párrafo, la norma utiliza un punto de conexión único que designa el Derecho que va a regir la
adopción, sometiendo los requisitos y efectos a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la
adopción. Se trata del Derecho que fija las condiciones sobre la capacidad de las partes, la edad del
adoptado y del adoptante y el consentimiento libre de adoptantes y familia biológica. También la existencia
del proceso que declara la adoptabilidad del menor.
La valoración de interés del menor se impone como patrón de evaluación judicial a los efectos de la
sentencia de adopción.
En este contexto, corresponde destacar la importancia dada por la legislación argentina que concede
derecho al adoptado a conocer su realidad biológica, a mantenerse en su familia de origen y resguardo de su
identidad, principios todos incluidos en normas específicas en el articulado establecido en la Convención
sobre los Derechos del Niño.
La norma supera a través de una redacción clara y precisa los inconvenientes que aparejaba la regulación
anterior en torno al alcance del tipo legal del art. 339 y la elección del domicilio del adoptado brinda altos
grados de certeza en armonía con el art. 2614 del Código Civil y Comercial.
El segundo párrafo contempla el caso de anulación o revocación de la adopción. Si la adopción de un niño
domiciliado en el extranjero hubiese sido otorgado ante una competencia razonable extranjera, por ejemplo
domicilio de los adoptantes, el juez argentino que asume jurisdicción en la revocación o anulación según lo
dispuesto por el art. 2635, deberá aplicar el Derecho del lugar de otorgamiento o el Derecho del domicilio
actual del menor.
Esta parte de la norma innova en el DI Pr argentino autónomo. Téngase presente que la atribución de
jurisdicción para las acciones de anulación o de revocación de una adopción recae en los jueces del "lugar de
otorgamiento" -solución tradicional que como se ha dicho al analizar la norma precedente, recoge la
Para abordar estos casos iusprivatistas multinacionales y a los fines de evitar este tipo de consecuencias, se
han diseñado mecanismos que pretenden restablecer la situación creada mediante vías de hecho e intentan
colocar a los niños en las condiciones que se encontraban originariamente, es decir, restituyéndolos a la
residencia habitual que poseían antes del desplazamiento. Será en esta instancia, y atendiendo
especialmente el interés superior de aquéllos, que se reorganizará el funcionamiento y la convivencia de ese
grupo familiar.
Por ello, la clave para el rendimiento de estas herramientas descansa en la cooperación internacional entre
las autoridades competentes de ambos ordenamientos jurídicos.
En definitiva, a los fines de garantizar los derechos fundamentales del niño, su derecho a la estabilidad y a
mantener contacto con ambos progenitores, el derecho internacional privado y el derecho procesal
internacional han estado pendientes tanto de su reconocimiento como de su materialización. Así, mediante
la creación de distintas herramientas, se ha conseguido reparar las situaciones descriptas y mantener la
efectividad de esos derechos. Simultáneamente, su correcto funcionamiento trae aparejado un fuerte factor
disuasivo a la hora de cometer este tipo de flagelo. Igualmente, y con un alto sentido crítico, la tarea
continúa mediante el perfeccionamiento, en el intento de superar los problemas y las dificultades que aún
persisten.
Nuestro país no resulta ajeno a esta realidad, por lo que se presentaron y siguen presentándose casos ante
nuestros tribunales en los que debe darse solución a este tipo de conflictos.
Todas estas cuestiones vertidas en los instrumentos señalados, se articulan con las regulaciones de cada
ordenamiento interno y la manera en que los jueces receptan un pedido de restitución internacional de
menores, atento que no es común que existan normas internas para la atención explícita de estos casos. De
tal modo, si bien deben aplicar los tratados vigentes, el Derecho Procesal que imprime trámite al pedido
puede variar y muchas veces, incluso, entorpecer el pedido y demorar el trámite previsto por el legislador
internacional.
Por último, en el tercer párrafo del artículo, se admite la posibilidad de disponer medidas anticipadas frente
al inminente ingreso de un niño o adolescente al país cuyos derechos puedan verse amenazados, ya sea a
pedido de parte legitimada o por requerimiento de autoridad competente extranjera.
La disposición no especifica las medidas a ordenar, lo que dependerá de la creatividad de los jueces en
función de las particularidades del caso. Ellas podrían comprender la retención de los pasaportes, el
apersonamiento ante una dependencia policial del adulto responsable, la fijación del domicilio en el que
deberá residir transitoriamente el niño en nuestro país, la custodia policial —si el caso lo requiriera—, entre
otras.
Tales medidas también pueden comprender, si correspondiera, la protección del adulto que acompaña al
niño, niña o adolescente.
Si bien el artículo requiere la petición de parte legitimada o requerimiento de autoridad competente para el
decreto de estas medidas, debe atenderse a que del art. 2641 CCyC se desprende la posibilidad de que la
autoridad competente disponga las medidas que considere pertinente —incluso si no mediara tal petición—
para asegurar su protección.
En esta especie, hasta tanto se defina si se trata de un supuesto de restitución internacional de niños o no.
En tal sentido, el art. 2614 CCyC refuerza los parámetros establecidos convencionalmente cuando dispone
que los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren el
domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
La posibilidad de que las autoridades de los Estados requirente y requerido mantengan este tipo de
comunicaciones pueden traer aparejadas numerosas ventajas en las diversas instancias de estos
procedimientos, ya sea: para conocer aspectos del derecho del Estado de la residencia habitual anterior al
traslado o retención para evaluar la licitud o no del desplazamiento; para conocer aspectos del vínculo o
procedimientos que se hayan ventilado en el otro Estado en relación a la integridad del niño, posibles abusos
o violencia; para asegurar los extremos necesarios para concretar la restitución, la estabilidad del niño y de
los vínculos con sus progenitores; entre otros. En definitiva, para garantizar la efectividad de los objetivos
convencionales y el interés superior del niño de que se trate.
Esta posibilidad es una extensión del principio de cooperación que debe primar y que resulta esencial en
estos procedimientos.
Cabe destacar que en esta norma no se han incluido de manera expresa las comunicaciones judiciales
directas. Sin embargo, el art. 2612 CCyC dispone “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse
mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer
comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías
del debido proceso”.
Entendemos que los casos de restitución internacional de niños son urgentes por definición, tanto porque se
trata de encausar los derechos fundamentales de los niños que han sido conculcados por decisión unilateral
de uno de sus padres como por la condición de vulnerabilidad de aquellos, sumada a la internacionalidad de
los supuestos.
Así, además de encontrarse habilitado este recurso por el principio de cooperación y de los principios del
soft law en la especie, el ordenamiento jurídico expresamente autoriza su empleo mediante el art. 2612
CCyC.
Argentina ratificó numerosos documentos sobre sustracción internacional de niños en tres niveles. A nivel
universal ratificó la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores; a nivel continental ratificó la Convención lnteramericana sobre Restitución Internacional de
Menores y, asimismo, nuestro país cuenta con un instrumento de carácter bilateral en la materia: el
Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores.
estos principios deben instalarse en la conciencia general de los operadores del derecho para ser empleados
en la búsqueda de soluciones a estas problemáticas. Además, ello resulta concordante con lo dispuesto por
el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en relación a las pautas interpretativas
de aquellos.
2. A nivel bilateral, el Convenio bilateral con la República Oriental del Uruguay sobre Protección
Internacional de Menores, aprobado por ley 22.546, en vigor desde diciembre de 1982. Este último
instrumento ofrece un esquema de cooperación distinto a los otros instrumentos internacionales
mencionados.
Sin embargo, en vigencia del Código Civil carecíamos en la fuente interna de soluciones para casos de niños
que habían sido desplazados a un Estado distinto del de su residencia habitual y a los fines de su reintegro.
Esta norma incorpora entonces una importante solución para los casos en la materia que nos vinculan con
Estados que no son partes en las convenciones vigentes —o que exceden su marco de aplicación— e,
incluso, aborda los conflictos que generan el regreso seguro del niño al momento de ejecutar la orden de
restitución como las medidas anticipadas o de protección que correspondan a estos supuestos en todos los
casos.
c) El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante
inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de
aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años.
d) Se proporcionan definiciones autárquicas de: "menor" (aunque indirectamente, al determinar la
oportunidad en que cesa la aplicación del Convenio); "derecho de custodia", que comprenderá el
derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de
residencia; y "derecho de visita" que consiste en el derecho de llevar al menor, por un período de
tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia.
e) Se prevé la designación de una Autoridad Central para la tramitación de las solicitudes, estableciendo un
procedimiento de cooperación entre dichas autoridades con el fin de asegurar el retorno del menor.
f) Se establece que los titulares de los derechos de guarda y de visita, incluyendo a las instituciones, son
quienes tienen legitimación activa para entablar la acción de restitución.
g) El plazo fijado para ordenar el retorno del menor es de seis semanas. Esta solicitud no debe confundirse
con el pedido de reconocimiento o ejecución de una sentencia. Se trata de un sistema de colaboración
fuera de lo normal, no de la ejecución de la sentencia (que puede existir o no), sino de asegurar la pronta
restitución del niño al lugar de su residencia habitual, con la menor dilación posible. Cuando expresa
"pronta restitución" está calificando algo más que el mero trámite ya que persigue evitar una maniobra
que puede implicar el traslado.
h) Las excepciones a la obligación de restituir constituyen un punto importantísimo en el funcionamiento
del Convenio, ya que la indebida utilización de las mismas por parte de los jueces desvirtúan el espíritu
del Convenio.
La primera excepción está relacionada con el tiempo que transcurre desde la fecha de iniciación del pedido
de restitución ante la autoridad judicial o administrativa del Estado donde se halle el menor. Si no hubiera
aún transcurrido un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, se debe
ordenar la restitución inmediata del niño.
El segundo párrafo del citado artículo está contemplando el caso de que hubiera transcurrido más de un año
sin que se hubiere iniciado el procedimiento restitutorio, disponiendo que se debe devolver al menor salvo
que se demuestre que el mismo ha quedado integrado a su nuevo medio.
La salvedad está dada por si se configuran algunas de las excepciones previstas en razón de la falta de
legitimidad de los titulares de la acción sobre el ejercicio del derecho de custodia al momento del traslado o
la retención ilícita, o bien existió un consentimiento posterior al traslado; o porque exista un riesgo grave de
que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico intolerable. Las excepciones son
taxativas y de interpretación restrictiva.
La comprensión del ámbito material de los Convenios, en función del alcance que se da a la cláusula de
reserva y la interpretación que se realiza del interés superior del menor, resultan primordiales a fin de evitar
que los jueces transformen un juicio de restitución en uno acerca de la aptitud de los padres y determinar
quién es el mejor para estar con el niño, olvidando que esa es tarea del juez del lugar de la residencia
habitual del menor.
El art. 21 resulta ser uno de los puntos flojos del Convenio; se refiere al derecho de visita/contacto, y tiene
escasa reglamentación. A ello se suman los problemas en la efectividad de las decisiones sobre la materia,
emanadas de un juez foráneo.
Sin embargo, acudiendo al informe explicativo de Pérez Vera se lee: En relación con el derecho de visita, la
letra b) de este artículo se limita a señalar que incluye el derecho de llevar al menor por un período de tiempo
limitado a otro lugar diferente de aquel en que tiene su residencia habitual (art. 5).
Se complementa con el art. 35 del Convenio de La Haya de 1996 sobre Responsabilidad Parental, el cual ha
tenido tratamiento legislativo en nuestro país, aunque aún no ha sido ratificado.
El Convenio de La Haya no incluye normas sobre jurisdicción internacional en materia de visitas aunque
implícitamente puede deducirse que son competentes las autoridades de la residencia habitual del niño. En
este tema el Convenio de La Haya de 1996 expresa entre sus objetivos "evitar conflictos entre los sistemas
legales en lo que concierne a la jurisdicción", a la vez que establece que ésta recae en cabeza de las
autoridades administrativas o judiciales del Estado del lugar de la residencia habitual del menor, en cuanto a
la determinación de los asuntos relacionados con el derecho de visita/derecho de tener contacto
transfronterizo.
Conferencia de La Haya, acercándose más a la utilizada en otros organismos como, por ejemplo, en
UNCITRAL.
Denominación
La denominación del Convenio dio lugar a un intenso debate. El término "Protección" que lleva por título el
Convenio Bilateral Argentino - Uruguayo, se consideró inadecuado pues el ámbito material de la Convención
se reduce a la restitución del menor. Se desistió, por otra parte, de utilizar el término secuestro por las
connotaciones de carácter penal que sugiere. No obstante ello, se incluye una norma según la cual: La
Convención no será obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata del
menor cuando el traslado o retención del mismo constituya delito (art. 26).
La incorporación de una norma de Derecho Penal es un hecho novedoso en este tipo de convenciones; inicia
una senda que profundiza la CIDIP V, en forma absolutamente incontrastable a pesar de las resistencias
ofrecidas por algunos países, especialmente Estados Unidos. La intención de la CIDIP tiene que ver con
lograr la pronta restitución del menor cualesquiera sean las circunstancias del caso.
Ámbito de aplicación:
ART. 1 de la Convención determina sus objetivos, que pueden enunciarse como los siguientes:
a) asegurar la pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado Parte
hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente trasladados,
hubieran sido ilegalmente retenidos,
b) hacer respetar el ejercicio de derecho de visita, y
c) hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de sus titulares.
Los límites están dados por el marco civil de la retención irregular de menores, quedando excluidos de su
tratamiento problemas de Derecho Penal -con la salvedad expuesta- como tráfico internacional y secuestro
de menores.
Las hipótesis positivizadas por la Convención pretenden dotar a los tribunales de una regulación apta para
atender este tipo de situaciones de difícil tipificación como delito por su carencia de antijuridicidad, al no
poner en principio en peligro al niño un traslado realizado por parientes y por la falta de espíritu de lucro.
Aun tipificadas, en tanto las conductas punibles son realizadas por familiares, las sanciones tienden a ser
mínimas y no resulta en consecuencia operable la extradición.
Titulares de la acción
Son titulares de la acción los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, enunciados por la
Convención al definir el traslado o la retención como ilegal. O sea, quienes ejercían su derecho "individual o
conjuntamente", inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual. Deben hallarse en ejercicio efectivo de su derecho al producirse el desplazamiento o la retención.
La ratio de la norma persigue de este modo evitar que quienes están legitimados para interponer la
restitución se valgan de esta vía rápida y sencilla para obtener la guarda en el Estado de la residencia
habitual del menor. Se pretende impedir que a través de una medida procesal se beneficien con la obtención
de la que es una cuestión de fondo.
Jurisdicción
La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores, se atribuye a "las autoridades
judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual" antes de su
desplazamiento o de su retención. La determinación acerca de la autoridad encargada -judicial o
administrativa- queda librada a la organización interna del Estado de la residencia habitual.
La conexión residencia habitual es recibida cada vez con mayor frecuencia por el DIPr con relación a la
minoridad, en cuanto supone una solución notoriamente más adecuada y tuitiva de la protección de los
niños que el domicilio legal. Sucede que muchas veces el domicilio legal no es coincidente con el país de
verdadera y estable residencia del menor, lo que puede determinar que un niño incorporado efectivamente
a una sociedad en la que se está formando jurídicamente, resulte ajeno a la misma.
Si bien la Convención no define qué se entiende por residencia habitual, entendemos no equivocarnos si
afirmamos que el sentido que inspira la conexión es la presencia efectiva del menor en un Estado, o la
definición que de residencia habitual proporciona el Convenio Bilateral Argentino - Uruguayo, es decir, que
se utiliza en el sentido de centro de vida del menor, y así lo ha sentado la jurisprudencia en la materia.
Autoridades centrales
La Convención señala la obligatoriedad de cada Estado Parte de designar una Autoridad Central,
nombramiento que se comunicará a la Secretaría de la OEA. El rol que le cabe desempeñar a la Autoridad
Central en el proceso de restitución del menor es comparable al que asumen las autoridades judiciales.
Las funciones de la Autoridad Central se equiparan en gran medida a las que corresponden a los jueces del
proceso, destacándose la colaboración que debe prestar para que la restitución se efectivice, obteniendo de
ser necesario datos que permitan localizar al menor, facilitando a los actores hacerse de la documentación
necesaria. Le corresponde cooperar con las Autoridades Centrales nombradas por los otros Estados Parte,
intercambiando información sobre el funcionamiento de la Convención. Está facultada para prescindir de los
requisitos exigidos por el procedimiento para la restitución si considera que puede obviarse la presentación
de los mismos. Además, es fundamental -ya que agiliza el resultado- el hecho de que los exhortos y la
documentación adjunta no requieran legalización cuando se remitan por intermedio de las Autoridades
Centrales, exigencia que también se omitirá si la vía empleada es la diplomática o consular.
El art. 10 establece que el juez exhortado, la Autoridad Central, u otras autoridades del Estado donde se
encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su Derecho" todas las medidas que sean adecuadas
para la devolución del menor".
Procedimiento
El procedimiento para la restitución está previsto en los arts. 8 a 17 y se caracteriza por la celeridad, al
establecer plazos acertadamente breves para las actuaciones, y por la flexibilidad de sus disposiciones en
cuanto conceden amplias posibilidades a las autoridades competentes para obrar con un prudente criterio
axiológico en aras de la efectivización del proceso.
Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que
cumplidos los requisitos básicos, establecidos en el propio interés del menor, asegura su reintegro al medio
en el cual está desarrollando su formación espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas para ello.
El art. 16 establece que las normas que le preceden, siempre que sean pertinentes, "no limitan el poder de la
autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución" del niño o la niña en cualquier momento.
La obligación de restituir cesa por dos causas:
1) si se demuestra que no se reúnen las condiciones de la Convención para el retorno del menor, y
2) hasta que un período razonable haya transcurrido sin que se inste el procedimiento de la misma.
¿Qué debe entenderse por período razonable y a cargo de quién está esa calificación?
Puede considerarse, por una parte, el plazo que se establece para instaurar los procedimientos previstos en
el instrumento -un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiera sido trasladado o
retenido ilegalmente-. En este caso se contempla la hipótesis anterior al procedimiento, tomándose como
punto de partida la fecha del traslado o la retención. Por otra parte, cabe acudir al art. 13, que estipula un
plazo de cuarenta y cinco días calendario, a contar desde que la autoridad requirente recibe la resolución,
disponiendo la entrega para que se cumplan los recaudos que harán efectivo el traslado del menor. De no
respetar este término, la restitución ordenada queda sin efecto. En este supuesto, la acción se ha iniciado,
pero no fue instada.
La razonabilidad del período a que se refiere el art. 16 se compadece con el supuesto del art. 14, pues tanto
en lo previsto por dicha norma como en la que se analiza, los tiempos comienzan a correr con anterioridad al
inicio del procedimiento, de allí que podría servir de parámetro para la apreciación de las autoridades
competentes.
El primero de los supuestos pretende no dar cabida a confusión entre el procedimiento de la restitución y el
de la guarda.
La causal señalada en el segundo apartado, al igual que en las otras hipótesis relacionadas, debe presentarse
dentro de los ocho días hábiles, contados a partir del momento en que la autoridad tomare conocimiento
personal del menor, notificando a quien lo retiene. Se exige una fundamentación cuya valoración en cuanto
a las circunstancias y pruebas aportadas está a cargo de las autoridades requeridas que, por cierto, no
quedan obligadas por la oposición planteada.
La importancia que se otorga a la opinión del menor, quien adquiere verdadero protagonismo en el proceso,
requiere de las autoridades competentes un meticuloso análisis de las circunstancias particulares, a la vez
que una muy prudente valoración de la madurez del menor frente a la posibilidad de que se descarte la
aplicación de la misma.
La otra posibilidad que admite la Convención para que las autoridades requeridas no den curso a la
restitución del menor es la dispuesta por el art. 25, que recepta la excepción de orden público internacional.
La CIDIP IV sobre Restitución Internacional positiviza el recaudo de manera acotada, estableciendo límites
precisos ante la posibilidad de apartarse de su aplicación. A la normalmente receptada calidad manifiesta de
la violación de los principios fundamentales del Estado requerido, se agrega la que pudiera producirse a
principios consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.
3. Dimensión autónoma.
La recepción en el Código Civil y Comercial
El art. 2642 recepta el instituto de la restitución internacional de niños (ya expuesto).
Este artículo orientado hacia una solución material, compromete al juez a extender los principios
consagrados por las convenciones internacionales a todos los casos relativos a la restitución de niños,
debiendo hacerlo en aquellos supuestos que se planteen con Estados no signatarios de los mismos.
En este sentido, la norma rescata el carácter subsidiario que ya aparece en otros artículos de este título,
reafirmando cuando resultan de aplicación las normas de DI Pr autónomo.
Sin embargo, es importante que en este caso la subsidiariedad va acompañada del afán de "extender los
principios contenidos en las convenciones internacionales vigentes para la República Argentina a todos los
supuestos que no entran en el ámbito de aplicación de tales tratados".
Esta norma se articula con el art. 2611 que contempla de modo genérico el deber de brindar cooperación;
tratándose de resguardar el interés superior del niño, se entendió conveniente regular explícitamente
algunas conductas de cooperación que se han revelado eficaces para garantizar la seguridad de los niños en
el proceso de regreso, tras una orden judicial de restitución, conforme surge del segundo párrafo de la
norma.
Esta disposición es importante para contribuir a cumplimentar sentencias dictadas al amparo de los tratados
pero que no han sido cumplidas conforme se ordena en el decisorio.
En cuanto a las medidas anticipadas de protección que quedan captadas en el último párrafo de la norma, el
legislador prefirió no listar las acciones que debe tomar por el juez interviniente para permitir que el
magistrado tenga la libertad de decidir en función de las necesidades que se plantean en el caso concreto.
Sin embargo, tanto de la práctica jurisprudencial como de la inteligencia del sistema, surge que en función
de su discrecionalidad los magistrados podrán adoptar una medida entre las tantas que se ofrecen al efecto
y que por brindar algunos ejemplos podrían devenir en la retención de pasaportes, la orden de apoyo policial
para ordenar una custodia, o para acompañar al niño o al adulto que está con él, la fijación de un domicilio
para residir temporalmente hasta que se produzca la restitución, u otras que artesanalmente habrá que
determinar en aras de proteger el interés superior del NNA. Este accionar encuentra también un respaldo en
el art. 2641 en cuanto se refiere a las medidas urgentes de protección que la autoridad competente está
habilitada a tomar cuando resulten necesarias para proteger a las personas menores de edad.
Un repaso de la jurisprudencia sobre el tema, poniendo especial énfasis en las decisiones provenientes de la
CSJN, permite advertir que el instituto trata de una de las obligaciones fundamentales asumidas por nuestro
país. Nos referimos a garantizar una restitución segura de los menores y vigilar la etapa posterior a una
orden judicial que haya ordenado su retorno.
Si bien la norma en análisis tiene por objetivo dotar de protección a los menores sustraídos de forma
ilegítima o retenidos ilegítimamente, es la interpretación que se efectúa de las disposiciones vigentes la que
opera en algunas oportunidades con efectos perniciosos. De esta suerte, resulta fundamental contar con una
jurisprudencia que sirva de guía, elaborada por el máximo cuerpo judicial.
En primer resulta esencial la cooperación internacional que se brinden los jueces al efecto, utilizando todas
las herramientas que se mencionaran en aras de procurar celeridad en el proceso. Es normal que surjan
inconvenientes y obstáculos, tanto para el retorno del menor como para el regreso del progenitor infractor.
En este hilo argumental consideramos primordial brindar a los casos de restitución internacional de niñas y
niños un enfoque multidisciplinar y, profundizando más aún, en orden al estudio del Derecho de Familia, el
tratamiento debe ir de la mano del análisis que realizan los profesionales de la psicología, ya que es evidente
la carga emocional que conllevan estos pleitos.
Es menester que las cuestiones de fondo sean analizadas por las vías pertinentes y ventiladas ante la
jurisdicción que corresponde en función de las reglas de competencia, dado que la sustancia de las
decisiones que se dicten en la materia se encuentra condicionada por la manera en que se asume
jurisdicción ante el pedido de restitución internacional de menores y el trámite que se le imprime.
La aclaración es oportuna ya que todavía se dictan resoluciones judiciales en las que los jueces asumen como
propia la decisión de determinar cuál de los progenitores es el más idóneo para ejercer la tenencia, con lo
que no limitan su competencia a ordenar o denegar la restitución, sino que deciden en función de la
valoración que realizan sobre un tópico que compete al juez natural, que es el de la residencia habitual del
menor. Sin embargo, son cada vez menos porque la CSJN ha fijado muy claramente su posición a favor de la
restitución.
Otros conceptos que requieren ser precisados para diferenciarlos del tráfico internacional de N NA son los
referidos a la sustracción y retención indebida o ilegal del niño. En este orden, la sustracción y retención
indebida o ilegal se produce como consecuencia del ejercicio abusivo de los derechos atribuidos dentro del
marco de la patria potestad, al ser violatorio a un derecho de guarda, de custodia o de visita ejercido
efectivamente por uno de los progenitores, derecho otorgado por la ley del Estado donde el menor tiene su
residencia habitual. Aquel que realiza esa sustracción o retención la lleva a cabo sin la necesidad de obtener
un fin de tipo lucrativo; el fin que lo moviliza es otro, ya que la concreta con el propósito de obtener un fallo
judicial en el Estado al que trasladó al menor a fin de legalizar la situación que ha provocado
intencionalmente. Mientras que el tráfico se vale de "medios" como la sustracción, retención o el traslado
ilícito del menor para obtener un fin de lucro con el mismo, comerciándolo en un mercado determinado.
Frente a los factores enunciados puede definirse el tráfico internacional de NNA como el comercio más o
menos clandestino, vergonzoso o ilícito que se asocia a la circulación y transmisión de mercancías, siendo
una de ellas los niños (Trillat - Nalbinger). Esta conceptualización permite afirmar que la figura se identifica
con el traslado de un menor a otro lugar a cambio de dinero o mercancía.
La CIDIP V prevé una causal de "nulidad por ilicitud del objeto". La misma se manifiesta en lo que respecta a
la adopción internacional, y procede cuando el origen o fin de ella fue o tuvo como base el tráfico jurídico
del menor.
Si bien la Convención brinda esta posibilidad, no deja de contemplar que se deberá hacer una valoración del
Estado en que se encuentra el menor, merituando el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la
adopción y la interposición de la acción de la nulidad.
Ello se debe a que siendo el objetivo resguardar el interés del menor y su protección, tanto material como
espiritual, es preferible no aplicar la sanción que corresponda al respecto, priorizando al verdadero titular
del derecho que es nada menos que el menor, cumpliendo con lo previsto en la CON como con la CIDIP. Es
necesario destacar que la apreciación concreta sobre cuál es el interés del menor en la acción de nulidad,
dependerá del Estado que se pronunció en la causa, sin especificar en ningún momento si la misma debe ser
judicial o no.
El art. 18 establece que: las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte serán
susceptibles de anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de menores.
En la respectiva acción de anulación, se tendrá en cuenta en todo momento el interés superior del menor. La
anulación se someterá a la ley y a las autoridades competentes del Estado de constitución de la adopción o
de la institución de que se trate.
ART. 19 señala que: La guarda o custodia serán susceptibles de revocación cuando tuvieren su origen o fin en
el tráfico internacional de menores, en las mismas condiciones previstas en el artículo anterior.
La CI DI P contempla la extradición cuando uno de los Estados Parte supedite la misma a la existencia de un
tratado y recibe una solicitud de extradición proveniente de un Estado Parte con el cual no ha celebrado un
tratado o en el caso de haberlo realizado, no esté contemplado en ese instrumento entre los delitos
extraditables.
En ambos supuestos, puede considerarse a la CIDIP TIM como la base jurídica necesaria para concederla en
caso de tráfico internacional de menores.
Al anterior supuesto, hay que agregar que los Estados Parte que no supeditan la extradición a la existencia
de un tratado, reconocerán el tráfico internacional como causal de extradición entre ellos. Y cuando no
exista un tratado de extradición, la misma estará sujeta a las demás condiciones exigibles por el Derecho
interno del Estado requerido (art. 10).
En el marco de esta Convención debe destacarse la separación del menor, víctima del ilícito, del
procedimiento penal propiamente dicho. En este sentido, se asegura la pronta restitución del niño,
independientemente de la intervención judicial respecto de la causa penal que involucra a la organización
delictiva o a los delincuentes.
Además, desde que los Estados Parte ratifican la Convención, deben crear nuevas figuras penales en la
materia en su Derecho interno, específicamente todas aquellas relacionadas con el tráfico internacional de
menores. Esas figuras penales deben tener como objeto agravar las penas de esos delitos.
2. La cooperación jurídica internacional entre los Estados parte para prevenir y sancionar el tráfico.
La cooperación jurisdiccional internacional consiste en la ejecución de un acto procesal por un órgano
judicial de un Estado distinto de aquel ante el cual se sigue el proceso. Su existencia se justifica en la
necesidad de la realización de tal acto en una circunscripción territorial ajena a la del Estado en que se
tramita el litigio o situación judicial.
Con relación al tráfico internacional de menores, la CIDIP V TI M contempla un sistema de CJI, por el cual los
Estados Parte se obligan a instaurar un sistema de cooperación jurídica entre ellos que consagre la
prevención y la sanción del tráfico, así como a adoptar las disposiciones legales y administrativas en aras
de cumplir con esta lucha.
A efectos de cumplimentar los objetivos plasmados en la Convención, los Estados Parte asumen como
compromisos fundamentales los siguientes:
- La prestación de asistencia mutua en forma pronta y expedita por intermedio de las Autoridades
Centrales, dentro de los límites de la ley interna de cada Estado Parte y conforme a los tratados
internacionales aplicables, para las diligencias judiciales y administrativas, la obtención de
pruebas y demás actos procesales necesarios para cumplir con las medidas.
- Por medio de las Autoridades Centrales, establecer mecanismos de intercambio de información
sobre legislación nacional, jurisprudencia, prácticas administrativas, estadísticas y modalidades
que haya asumido el tráfico internacional de menores en sus respectivos Estados.
- Adoptar medidas que sean necesarias para remover los obstáculos que puedan afectar la
aplicación de esta Convención.
- Evitar el requisito de la legalización u otras formalidades similares, en las solicitudes de
cooperación entre los Estados Parte.
- Información y colaboración de entrada y salida de menores a fin de evitar el tráfico.
- Actuar con la mayor celeridad posible para que las medidas sean de cumplimiento inmediato.
b) Concepto de menor
La Convención define: como aquel que no haya llegado a los dieciocho años de edad, ya sea que el mismo se
encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico contra el
niño.
Esta norma consagra el principio de uniformidad y efectividad de aplicación del Convenio para los Estados
Parte del mismo. Esta importante innovación que realiza el instrumento convencional al elevar la edad a los
dieciocho años, responde a que cuando se trata de delitos que surgen del tráfico internacional, la mayor
parte de los mismos tienen como víctimas los NNA entre quince y dieciocho años de edad. Además, al
precisar hasta cuándo se extiende la niñez, se asegura la efectividad y la aplicación de este Convenio.
d) Objetivos
Destaca la necesidad de que la lucha al tráfico sea acompañada por la adopción de medidas eficaces por
parte de todos los Estados a fines de asegurar la protección del menor y la pronta e inmediata restitución del
mismo que es víctima de este flagelo.
Esas medidas se convierten en eficaces si logran:
- La asistencia y prevención del tráfico de menores, debiendo los Estados tener políticas públicas aptas
para tal fin, medidas de protección y asegurativas, mayor control en lo relativo a la entrada y salida de
menores a sus territorios, intercambio de información, trámites de diligenciamiento administrativo y
judicial para la obtención de pruebas, y todos los actos procesales pertinentes para lograr esas medidas.
- la sanción del tráfico, contando con legislaciones modernas para castigarlo con la mayor severidad
posible. El término "severamente" que utiliza la Convención demuestra el interés por penalizar y
sancionar de modo agravado este delito.
e) Cláusulas de compatibilidad.
Pautas interpretativas La CIDIP consagra una cláusula de compatibilidad, conforme a lo señalado por el art.
32, cuando expresa: Nada de lo estipulado en la presente Convención se interpretará en sentido restrictivo de
otros tratados bilaterales o multilaterales u otros acuerdos suscritos entre las Partes.
Esta disposición admite una interpretación flexible de las normas que de este modo permiten al juez en cada
caso aplicar la solución más favorable al interés del menor. En tal sentido, se sustentan como pautas
interpretativas las siguientes:
- La prohibición de interpretar restrictivamente las cláusulas de la Convención con otros acuerdos o
tratados internacionales; y
- la de evitar crear por vía interpretativa, respuestas contradictorias o excluyentes que minen los fines
tuitivos de la misma. De esta manera, no se daría lugar a contradicciones entre sus cláusulas con
respecto a los demás convenios o tratados internacionales.
El Código Civil y Comercial dispone en el art. 2622 que: La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el Derecho del lugar de la celebración,
aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos
previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El Derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
Tanto las formalidades como la existencia, validez y prueba del matrimonio están reguladas por la ley del
lugar de su celebración aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no someterse a la ley allí
vigente.
Es importante tener presente que la adopción de esta regla por la cual las condiciones de validez del
matrimonio se rigen por el Derecho del lugar de celebración tuvo su razón de ser originariamente, cuando el
matrimonio era indisoluble. En aquel momento, el fundamento transitaba por la posibilidad de reconocer
matrimonios en tiempos en los que la legislación contemplaba prohibiciones que eran inexistentes en otros
Estados.
El sistema argentino concibe el matrimonio como un acto solemne que requiere para su validez la
manifestación del consentimiento en una cierta forma y con la intervención de oficial público del Registro
Civil y Capacidad de las Personas, en presencia de testigos.
El consentimiento de los contrayentes constituye el sustrato material sobre el cual se asienta la validez
intrínseca del matrimonio. Siendo ésta regulada por el Derecho del país de su celebración, es también el
ordenamiento que regirá los efectos del consentimiento cuando el mismo sea solo aparente, imperfecto en
virtud del error o cuando no se preste libremente por quienes contraerán matrimonio. En este orden de
ideas, la noción de matrimonio se ve apuntalada por los TDDHH ya que la existencia del consentimiento es
un principio de orden público que se positiviza en los tratados incorporados con rango constitucional.
La edad en la que se adquiere capacidad para contraer matrimonio es dieciocho años (conf. Ley 26.449 que
unifica la edad para hombres y mujeres). Cuando se pretende celebrar matrimonio por personas menores de
esa edad es requisito que los progenitores presten consentimiento, siempre que el menor de edad no haya
estado previamente casado.
Además, las formalidades que en cada país se establecen para celebrar un matrimonio, v.gr., la presencia de
testigos, la lectura de ciertas normas o frases sacramentales, entre otras, equivalen a la validez extrínseca, y
son de estricta observancia para quienes celebran el matrimonio en ese Estado. De ello se sigue que las
formas matrimoniales son territoriales.
En tanto que la inexistencia de impedimentos en los contrayentes que hagan nulo o anulable al matrimonio
hace alusión a la validez intrínseca del vínculo matrimonial.
Desde la óptica del DI Pr matrimonial los impedimentos que tornan nulo de nulidad absoluta al matrimonio
que los contraviene son: los impedimentos de parentesco, el ligamen y el crimen. En nuestro país no solo no
se puede contraer un matrimonio existiendo estos impedimentos, sino que tampoco se reconoce un
matrimonio celebrado en el extranjero existiendo esos impedimentos.
Como se desprende del tenor del artículo, se excusa expresamente la sanción al fraude a la ley que los
contrayentes puedan cometer si deciden cambiar su domicilio para sujetarse a un Derecho distinto de aquel
que los rige según su estatuto personal.
La primacía del punto de conexión "lugar de celebración" por sobre el Derecho que corresponde aplicar
según el estatuto personal de los cónyuges, por un lado (el art. 2616 que rige la capacidad como norma
general), y la excusación del fraude a la ley por el otro (según se capta en el art. 2598), demuestran
claramente la postura del legislador tendiente al fortalecimiento del principio favor matrimonii.
Para regular las formas matrimoniales es preciso indicar que quienes deseen contraer matrimonio en el
territorio de un Estado, deberán observar estrictamente las formas prescriptas por la legislación y
costumbres del lugar.
Cualesquiera que sean las formas instituidas, su observancia es inexcusable, ya que las formas matrimoniales
son territoriales. Esta territorialidad no es un obstáculo para el reconocimiento, sino que todo matrimonio
que es válido en cuanto a su forma según la ley del lugar de celebración, es válido en nuestro país.
Como se adelantara, el art. 2622 del Código Civil y Comercial somete la prueba del matrimonio al Derecho
del lugar de su celebración.
A los efectos de probar el matrimonio el art. 423 del Cód. Civ. y Com. establece que se prueba con el acta de
celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia y aclara que cuando exista
imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando
esta imposibilidad. En efecto, toda la documentación correspondiente se debe acompañar con las
legalizaciones exigidas, existiendo una gran variedad de medios probatorios, facilitándose el reconocimiento
de matrimonios celebrados bajo leyes, usos y costumbres distintas.
3. Matrimonio a distancia.
El Código Civil y Comercial regula el matrimonio a distancia en su art. 2623, que prescribe: Se considera
matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente,
ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa
días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que
perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes
no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
Jurisprudencia ilustrativa:
En un caso, en el cual el cónyuge se encontraba en Grecia, país que no es parte de la Convención de Nueva
York, la autoridad competente griega se negó a tomar el consentimiento, ya que no se acepta el matrimonio
a distancia. Frente a ello, el cónyuge presente pidió a la justicia argentina que se autorizara a prestar el
consentimiento ante el Consulado de Grecia o ante un notario, lo que fue autorizado por la Cámara
interviniente. Para decidir en este sentido, se argumentó que la ley griega vulnera el Derecho argentino en
su espíritu, al frustrar una forma razonable de contraer matrimonio (Cam.Nac. Civ., Sala 1, 27/12/1991,
"Lupiz, Enrique F. s/autorización").
a) Efectos personales. La definición de los efectos personales del matrimonio se presenta compleja, ya que
el concepto incluye una amplia gama de situaciones que se relacionan con la vida en común de los cónyuges.
Debido a la amplitud y heterogeneidad de su contenido la noción que se brinda de los mismos es, como
acabamos de exponer, de carácter negativo al sostenerse que todo efecto que no incida directamente sobre
el régimen de bienes del matrimonio es un efecto personal.
Entre los efectos personales se encuentran ciertos derechos y deberes impuestos a los cónyuges por la ley
como son la mutua fidelidad, la asistencia familiar y los alimentos, la cohabitación, la fijación de un lugar de
residencia familiar, entre otros.
Desde la perspectiva del DI Pr nos interesa el tema cuando existen elementos extranjeros, pues cada caso
puede quedar captado por un ordenamiento jurídico diverso.
a.1) Dimensión convencional: Los TDCIM de 1889 y 1940 regulan los efectos personales del matrimonio por
la ley del domicilio de los cónyuges. En el supuesto que muden su domicilio "dichos derechos y deberes se
regirán por las leyes del nuevo domicilio" (arts. 12 y 14, respectivamente).
Asimismo, el art. 8 del Tratado de 1940 proporciona una solución autárquica al problema de las
calificaciones, en tanto define el domicilio como el lugar en que los cónyuges viven de consuno. Al establecer
el cambio de regulación cuando los cónyuges mudan de domicilio, los Tratados se adscriben al principio de
mutabilidad de los efectos personales, axioma que encuentra sustento en el principio de proximidad entre el
Derecho aplicable y el domicilio actual de los cónyuges. Además, frente al conflicto entenderá el juez de
dicho domicilio, o sea que esta solución coadyuva a realizar la justicia en el caso concreto.
a.2) Dimensión autónoma: El Código Civil y Comercial somete las relaciones personales de los cónyuges al
Derecho del domicilio conyugal efectivo (art. 2624 Cód. Civ. y Com.). La fuente del artículo se halla en el CCD,
art. 162 primer párrafo.
En consecuencia, a los fines de resolver planteos que versen sobre cualquier efecto personal del matrimonio,
el tribunal deberá atenerse a lo que disponga el Derecho del Estado donde los cónyuges viven de consuno.
Siguiendo la línea que caracteriza al sistema de DI Pr autónomo en torno al factor "domicilio conyugal
efectivo", se opta una vez más por adoptar la solución autárquica que remite a la definición brindada en el
art. 2621 in fine, esto es el lugar de convivencia efectiva e indiscutida de los cónyuges.
Es un criterio mutable pues automáticamente cambia el régimen normativo cuando se muda el domicilio. Si
existen dudas sobre el domicilio conyugal o éste se desconoce, la norma debe interpretarse de forma
sistemática, lo que conduce a aplicar el Derecho de la última residencia conyugal. El legislador señala en los
fundamentos que conservar esta conexión es respetar el criterio que la misma reviste como centro de
gravedad para el Derecho aplicable.
b) Efectos patrimoniales. Las relaciones patrimoniales del matrimonio se conocen también bajo la
denominación de efectos patrimoniales del matrimonio. Se suele afirmar que esta última no sería una forma
correcta de nominarlas porque da lugar a pensar que se trata de una estructura matrimonial única con
efectos invariables; sin embargo, en el DIPr el estudio de los efectos patrimoniales del matrimonio hace
alusión al régimen que resulta aplicable a las relaciones de los contrayentes en los variados sistemas
jurídicos. En consecuencia, empleamos una u otra denominación de forma indistinta.
El primer interrogante al que daremos respuesta es: ¿Cuándo estamos frente a una hipótesis que concierne
a las relaciones patrimoniales de familia en el campo internacional?
Un conflicto atinente a las relaciones patrimoniales matrimoniales surge cuando varios ordenamientos
jurídicos se encuentran vinculados por dicha relación. Entre las cuestiones comprendidas podemos citar las
relativas a litisexpensas, levantamiento de las cargas del matrimonio, derechos sobre la vivienda habitual,
entre otras.
Los sistemas jurídicos que regulan estos efectos patrimoniales derivados del matrimonio captan
particularmente la regulación de la propiedad y administración de los bienes que los cónyuges aportan al
contraer matrimonio y los que adquieren luego de su celebración: la contribución del sustento de la familia y
la medida de la responsabilidad de los esposos por las obligaciones que contraen a favor de terceros. Los
problemas que aparejan estas situaciones pueden presentarse en una sucesión, en una filiación, etcétera.
La primera gran distinción en la que es necesario reparar se manifiesta entre los sistemas que adoptan el
régimen de comunidad de bienes y los que optan por el de separación de bienes. A la hora actual, la gran
mayoría de los ordenamientos nacionales receptan la posibilidad de los cónyuges de celebrar capitulaciones
matrimoniales, esto es de fijar el régimen económico del matrimonio.
A su vez, cada uno de los sistemas comprende modalidades diversas que se corresponden con el Derecho
interno y la filosofía que sustenta el instituto.
Otra cuestión que influye en el DI Pr es la diferencia entre las legislaciones que establecen la posibilidad de
cambiar el régimen elegido o efectuar modificaciones, y las que no admiten modificación alguna, basándose
en el argumento de la seguridad jurídica. En el primer caso, estamos frente a lo que se conoce como un
régimen mutable, mientras que en el segundo se trata de un régimen inmutable.
Desde la perspectiva internacional la ley declarada aplicable será valorada por el tribunal interviniente
debiendo ponderar el Derecho extranjero a la luz del orden público.
Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al
tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley del
lugar de su situación. (art. 40).
El artículo no se refiere al Derecho que debe regir la forma y la sustancia de las capitulaciones, carencia que
provocó diversas críticas doctrinales. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial
deben entablarse ante los jueces del Estado donde los miembros de la pareja viven de consuno y tienen su
centro de vida (domicilio efectivo) o, a elección del actor, ante los jueces del domicilio o residencia habitual
del demandado. Por un lado, se sostuvo que no se trata de una omisión dado que las convenciones se
consideran asimiladas a un contrato sin lugar de cumplimiento establecido, y bajo este entendimiento
corresponde aplicar el Derecho de los domicilios de los contrayentes. También se establece que resultaría
posible someter las capitulaciones al mismo Derecho que rige el régimen de bienes en defecto de
convenciones.
Por otro lado, otra interpretación lleva a consignar que este artículo del TDCI M tiene el valor de una cláusula
especial de orden público que obliga a los países participantes a admitir la licitud de las capitulaciones en
general.
Para el supuesto de no haberse celebrado convenciones matrimoniales, o a los efectos de cubrir las
cuestiones que no hayan sido previstas en el acuerdo, y en todo lo que no estuviera prohibido por la ley del
lugar de situación de los bienes, la relación patrimonial matrimonial sobre dichos bienes se somete a la ley
del domicilio conyugal, fijado de común acuerdo antes de contraer matrimonio. Asimismo, se prevé la
hipótesis de no haber fijado previamente un domicilio conyugal, en cuyo caso las relaciones en comentario
se regirán por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración.
El Título 11 del TDCIM 1889 destinado a regular las capitulaciones concluye con una norma que recepta el
criterio de inmutabilidad del régimen, en tanto sostiene que el cambio de domicilio no alterará las relaciones
de los esposos en cuanto a los bienes, sean estos adquiridos antes o después del cambio.
En el TDCIM de 1940 se introducen importantes modificaciones. Se determina como factor de conexión el
"primer domicilio conyugal", adoptándose tanto para el régimen patrimonial legal como para las
capitulaciones, con la salvedad de todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por
la ley del lugar de situación de los bienes. Del tenor literal de la norma surge que las capitulaciones no
quedan sometidas a las reglas del contrato.
Otro cambio que trae el TDCIM 1940 consiste en restringir la aplicación de la ley de situación a las cuestiones
de "estricto carácter real", preservando así la aspiración de unicidad del sistema legal aplicable al régimen de
bienes del matrimonio. En el TDCIM 1889 la fórmula utilizada no hacía hincapié en este aspecto fijando el
límite en "todo lo que no esté prohibido por su lugar de situación".
Además, esta postura armonizadora se funda en una visión comparatista sostenida de manera generalizada
por la doctrina y la jurisprudencia, la cual entiende que el orden público, salvo precepto legal expreso, se
encuentra en franca retirada.
Tanto si se trataba del régimen patrimonial legal como si existían convenciones, asumía conexión el primer
domicilio conyugal, determinándose que el cambio de domicilio que realizaran los cónyuges no modificaba la
ley aplicable a las relaciones patrimoniales del matrimonio (art. 163 CCD). La equivalencia entre la norma
interna y la adoptada en el TDCI M de 1940 no solamente se exhibe en el factor de conexión, sino también
en la limitación que procede. En efecto, el primer domicilio conyugal era el ordenamiento aplicable a
condición de que todo lo que sea materia de estricto carácter real quede sujeto a la ley del lugar de situación
de los bienes.
En definitiva, la dimensión autónoma al igual que el TDCIM 1940, se enrolaba en el principio de unidad por
una parte y de inmutabilidad por la otra.
Es conveniente efectuar una aclaración de la limitación "materia de estricto carácter real", que obra a
manera de excepción. No es lo mismo regular las convenciones por la ley del primer domicilio conyugal en
todo lo que no esté prohibido en materia de estricto carácter real por la ley del lugar de ubicación del bien,
que someter las capitulaciones a la ley del primer domicilio conyugal salvo en lo que esté prohibido por la ley
del lugar donde están situados los bienes.
Está determinación es relevante si por "materia real" se considera captada la regulación de los bienes
inmuebles situados en la Argentina que de manera extensiva somete todo lo relacionado a los bienes raíces
a la ley nacional (art. 10 CCD). Por un lado, existían fundamentos para sostener que si se trata de bienes
inmuebles, todo lo relacionado a estos -régimen sucesorio, régimen de bienes en el matrimonio, quiebra
internacional, etc., queda sujeto a la lex situs máxime cuando esta norma desplaza a priori todo Derecho
extranjero. Este carácter en no pocos casos se extendió al régimen de ganancialidad, aunque doctrina
calificada en el área iusprivatista internacional se ocupó de efectuar el correspondiente deslinde.
Desde esta corriente, poco o ningún espacio quedaba para la aplicación del Derecho extranjero (v.gr., el del
primer domicilio matrimonial, el del último domicilio del causante), al quedar captada la regulación por la ley
argentina. La sentencia de primera instancia del caso "Martoy" queda enrolada en la línea descripta. En
efecto, el juez de grado tras establecer como norma aplicable el hoy derogado art. 163 de la Ley 23.515, no
obstante concordarla con las disposiciones de los TDCI M de 1940, entendió que "encontrándose el
inmueble mencionado en la República Argentina, le son aplicables las normas del Código Civil y las leyes
dictadas al respecto". De esta suerte, concibe que, como el art. 1217 del CCD admite solamente la
designación de los bienes que cada esposo lleva al matrimonio y las donaciones que el esposo hiciera a la
esposa, y considerando que el art. 1218 reputa como de ningún valor toda renuncia de uno a favor de otro, o
del derecho de gananciales, concluye en que el bien inmueble -adquirido con posterioridad a la celebración
del matrimonio-- reviste carácter de ganancial.
Luce evidente en el razonamiento del magistrado que la legislación argentina en materia real regulaba como
excepción a la aplicación de la ley del primer domicilio conyugal, subsumiendo toda la ordenación legal
nacional vinculada al tópico, incluyendo, evidentemente en su razonamiento, a la ganancialidad. En
consecuencia, ésta aparecía como un instituto de orden público.
En el caso concreto, si por la convención matrimonial celebrada en el extranjero, donde también se radicó el
primer domicilio conyugal, se pactó el régimen de bienes propios, disuelta la sociedad conyugal y existiendo
inmuebles en nuestro país, no resultaba posible materializar el régimen acordado pues el art. 1 O del CCD
actuaba como una valla en su aplicación.
Frente a ello, la Cámara -vinculando el art. 163 con el art. 2503 del CCD- efectúa una aplicación restrictiva a
la excepción planteada en la norma. Esta metodología lleva a sostener que la limitación debe entenderse
referida al numerus clausus de los derechos reales, al modo de adquirirlos, transferirlos, a la publicidad
establecida por la ley de ubicación de los bienes y a los modos de extinción.
De esta suerte, los cónyuges están facultados a celebrar capitulaciones, cambio que implica incorporar la
autonomía de la voluntad en el DIPr. Esta modificación resulta saludable desde varias perspectivas,
concediendo a la legislación interna el talante progresista que hoy caracteriza al DIPr.
Las convenciones matrimoniales consisten en el acuerdo que celebran los cónyuges o futuros cónyuges para
determinar un régimen matrimonial al que quedarán sometidos, o para diseñar un régimen específico en
relación con la titularidad de sus bienes, la administración, la disolución del vínculo matrimonial, entre otros
aspectos susceptibles de incorporar al instrumento jurídico que plasma la voluntad de ambos.
Para el supuesto en que los contrayentes no celebren capitulaciones, el DIPr autónomo adopta el sistema de
unicidad, al no diferenciar entre muebles e inmuebles. Así, el régimen patrimonial del matrimonio se somete
al Derecho del primer domicilio conyugal, dejando a salvo todo aquello que sea de estricto carácter real que
no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Como se advierte de la simple lectura de la
norma, se continúa con la conexión "domicilio conyugal" que, conforme fuera dicho, obra de centro de
gravedad para la designación del Derecho aplicable, con la determinación del tiempo crítico en el "primer
domicilio conyugal". Se acoge, sin embargo, la facultad de los cónyuges de optar por el Derecho argentino en
el supuesto de "cambio de domicilio a la República", en tanto la voluntad sea expresada por instrumento
público y no afecte derechos de terceros. Es decir que se flexibiliza el factor de conexión a través de la
solución incorporada, plasmando el principio de igualdad de ambos cónyuges, receptado en los TDDHH. Así,
es la voluntad de ambos miembros de la pareja la que debe existir para que opere el cambio de domicilio
operado.
Otro punto de interés plasmado en el art. 2625 radica en diferenciar entre las convenciones celebradas
antes de contraer matrimonio y las que se signan con posterioridad. En el primer caso, se adopta un criterio
pétreo ya que se asigna una localización inamovible como modo de asegurar una mayor protección de los
derechos de los cónyuges y de terceros; o sea que se enrola en el sistema inmutable. Las capitulaciones que
se celebran antes de contraer matrimonio, se rigen por el Derecho del primer domicilio que fijen los
contrayentes.
Cuando las convenciones son realizadas con posterioridad a la celebración del matrimonio, el elemento
localizador se combina con el factor temporal, lo que no sucede en la primera hipótesis. Así, la convención
matrimonial se regirá por el Derecho del domicilio conyugal al momento de celebrarla. Este ordenamiento
jurídico asume también carácter inmutable a los mismos fines.
b) Derecho aplicable. El TDCIM 89, en su art. 11, al igual que el TDCI M 40, en su art. 13, establecen que la
capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se
rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados ratificantes no quedan obligados a
reconocer el matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los
siguientes impedimentos: falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo catorce
años cumplidos en el varón y doce en la mujer; parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea
legítimo o ilegítimo, clasificación que en la actualidad ha devenido abstracta por no existir tal distinción;
parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como
autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite, y el matrimonio anterior no
disuelto legalmente.
Tal como surge de la lectura de las normas de ambos Tratados, la temática se aborda de modo equivalente,
siendo la conexión "lugar de celebración" la elegida para determinar el Derecho aplicable a todos los
aspectos señalados.
Con respecto a la prueba del matrimonio, ambos Tratados guardan silencio, por lo que dicha laguna se
integra con lo dispuesto en los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional (art. 2).
Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y
Registro de los Matrimonios, Nueva York, 1962
La Convención, signada en Nueva York en 1962, es Derecho vigente en nuestro país (aprobada por Ley
18.444 del 13 de noviembre de 1969).
Se trata de un Convenio que reglamenta la Declaración Universal de Derechos Humanos, y su objetivo fue
erradicar ciertas costumbres, leyes y prácticas antiguas referentes al matrimonio y la familia al considerarlas
incompatibles con la Carta de las Naciones Unidas y dicha Declaración.
Asimismo, tiene como propósito promover el respeto a la observancia universal de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de todas las personas, estableciendo que los hombres y las mujeres, a partir de
la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna, de casarse y fundar una familia, así como de disfrutar
de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio.
Promueve la abolición del matrimonio de los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la
edad núbil. Además, dispone que no se puede contraer matrimonio legal sin el pleno y libre consentimiento
de ambos contrayentes, expresado por los mismos en persona, después de la debida publicidad, ante la
autoridad competente para formalizar el matrimonio y en la presencia de testigos, de acuerdo con la ley.
Por su parte, la Convención también consagra el matrimonio a distancia, cuando la autoridad competente
esté convencida que las circunstancias del caso son excepcionales.
Asimismo, establece que los Estados Parte de la Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias
para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. Consecuentemente, no podrán contraer
matrimonio las personas que no hayan cumplido dicha edad, salvo que la autoridad competente por causas
justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad.
Establece la inscripción de los matrimonios por ante un registro oficial destinado al efecto.
7. Dimensión autónoma.
a) Jurisdicción Con relación a la jurisdicción, el Código Civil y Comercial prescribe en el art. 2621: Las acciones
de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual
del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida
convivencia de los cónyuges.
El legislador ofrece así al actor las conexiones jurisdiccionales para entablar acciones sobre la validez, nulidad
y disolución del matrimonio, así como acerca de los efectos del instituto. Los factores de conexión son el
último domicilio conyugal efectivo y el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Además, la norma adopta una solución autárquica para resolver el problema de las calificaciones. De este
modo, el domicilio conyugal efectivo se define como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges, que es lo mismo que decir último domicilio que tenían los cónyuges antes de la separación o en el
que vivían de consuno.
La fórmula adoptada proviene de un leading case dictado por la CSJN, se trata del fallo "Vlasov'', en que la
recurrente, Emilia Cavura de Vlasov, demanda a su esposo Alejandro Vlasov por divorcio y separación de
bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El
matrimonio se había celebrado en Rumania en 1925, y en 1941 los cónyuges fijan su domicilio en la ciudad
de Buenos Aires, en la que conviven hasta 1952 cuando el demandado viaja a Europa. El señor Vlasov no
regresa al país, ni tampoco se comunica en forma alguna con su cónyuge hasta unos días previos al inicio de
la demanda. Ante estas circunstancias, el demandado opone excepción de incompetencia de los tribunales
argentinos para entender en la acción incoada por su cónyuge sosteniendo que desde el año 1949 había
establecido su domicilio en Génova (Italia), suplantando el que tenía en Buenos Aires. En primera instancia
se rechaza el planteo de incompetencia y posteriormente la Cámara de Apelaciones le hace lugar. Sin
embargo, la CSJN expresó que son competentes para conocer en el juicio de divorcio los jueces del último
domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos. Se trata del último lugar de efectiva convivencia
indiscutida de los cónyuges, sin que importe a los fines de la competencia la calificación de su separación y,
menos aún, la oportunidad en que sobrevino el quebrantamiento definitivo de la armonía conyugal (CSJN,
"Cavura de Vlasov, Emilia el Vlasov, Alejandro si divorcio y separación de bienes", 25/03/60, Fallos 246:87).
En base a este célebre precedente, ya la Ley 23.515 adoptó la fórmula que se recepta en el Cód. Civ. y Com.
para regular la jurisdicción internacional en las acciones referidas. Al definir el domicilio conyugal efectivo
bajo ese prisma se salvaguarda el principio de acceso a justicia, propiciándose una interpretación que amplía
la competencia internacional de la Justicia argentina evitando el indeseable riesgo de una denegación o
privación de justicia. Como se advierte, el Cód. Civ. y Com. suma el foro de la residencia habitual, conexión
acorde a la época y a la vinculación de la relación jurídica con el foro incorporado.
Es importante que la norma adopte conexiones alternativas, pues de esta manera brinda a la persona la
facilidad de litigar en el lugar en que tiene todo a su alcance.
La unión convivencial se puede definir como la relación afectiva entre dos personas del mismo o distinto
sexo que tienen un proyecto de vida en común teniendo entre ellas una relación pública, estable y notoria y
no pudiendo ser parientes entre sí.
Jurisdicción internacional
El Código Civil y Comercial expresa en el art. 2627: Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o
del domicilio o residencia habitual del demandado.
En función de ello, las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial, deben entablarse
ante los jueces del Estado donde los miembros de la pareja viven de consuno y tienen su centro de vida
(domicilio efectivo) o, a elección del actor, ante los jueces del domicilio o residencia habitual del
demandado.
La norma es novedosa en la legislación argentina, y responde al principio rector que preside el Código a
partir de la constitucionalización del Derecho Privado. La democratización de la familia da lugar al "Derecho
de las Familias", que se traduce en brindar una protección integral sin quedar anclados en la postura
tradicional de familia.
Derecho aplicable
En cuanto al Derecho aplicable a la unión convivencial el Cód. Civ. y Com. establece que se rige por el
Derecho del Estado donde pretenda hacerse valer, por lo que es ese Derecho el que regulará todas las
cuestiones que se presenten. El art. 2628 prescribe que: La unión convivencial se rige por el Derecho del
Estado en donde se pretenda hacer valer.
Tanto las fuentes como los fundamentos de esta norma dejan al descubierto que su espíritu es brindar una
solución justa a todas las situaciones que se presenten ante el juez, relacionadas con estas uniones.
Por tanto, partiendo de dicha premisa, se deduce que la norma hace referencia a una variedad de hipótesis
que incluyen la calificación de la unión convivencial, las condiciones de validez de fondo y de forma, la
disolución de la unión y todos los efectos personales y patrimoniales que se deriven de esta institución, con
excepción de todo lo que por ser de estricto carácter real esté prohibido en el lugar de situación de los
bienes (conforme art. 2609, inciso a).
En materia de uniones convivenciales el Código ha optado por un sistema flexible que asigna una localización
mutable, esto es, el lugar donde la unión convivencial se quiera hacer valer. La adopción de tal punto de
conexión aparece razonable en el contexto de un escenario mundial globalizado, en el cual las familias no
basadas en vínculos matrimoniales se desplazan espacialmente y desarrollan lazos con diferentes derechos.
El factor localizador es mutable para estos casos ya que se tienen en cuenta dos aspectos: por un lado, esta
institución no reviste las mismas formalidades que tiene el matrimonio, mientras que por otro, no todos los
Estados que reconocen las uniones convivenciales exigen requisitos equivalentes para su reconocimiento.
Esta discontinuidad legal en el espacio trae aparejado que no resulte sencillo identificar un "lugar de
celebración" de la institución. Incluso en nuestro país la inscripción de la unión se hace solo a los fines
probatorios y no constitutivos.
Entonces, en razón de la falta de armonización legal en la materia y teniendo en cuenta la necesidad de
conjugar el respeto por los elementos extranjeros de la relación con la defensa del orden público del Estado,
la validez y efectos de la unión civil se sujetan al Derecho del lugar donde la institución pretenda hacerse
valer.
El vínculo matrimonial se extingue por diversos motivos determinados por la ley. En consecuencia, el
divorcio, la separación, la nulidad, la muerte de un cónyuge, o la presunción de fallecimiento son causas que
provocan la extinción del matrimonio y producen sus efectos en las relaciones personales y patrimoniales.
Así, en el Derecho interno la legislación argentina ha dispuesto que son tres las causas de disolución, a saber:
a) muerte de uno de los cónyuges; b) sentencia firme de presunción de fallecimiento, y c) divorcio declarado
judicialmente (art. 435 Cód. Civ. y Com.).
La ley aplicable a la disolución del vínculo regula los efectos que produce la muerte del cónyuge sobre el
patrimonio conyugal, o la distribución y adjudicación de los bienes en caso del divorcio o nulidad. También
en orden a las cuestiones personales los sistemas jurídicos prevén diferentes soluciones respecto a la
recuperación de la capacidad nupcial. Así por ejemplo, el Derecho mexicano considera que la ausencia con
presunción de fallecimiento no extingue el vínculo matrimonial, pero sí hace nacer el derecho del cónyuge
presente para casarse. Cuando esos efectos trascienden las fronteras de un Estado, suponen la existencia de
una relación jurídica privada internacional cuyas soluciones deben abordarse desde el DI Pr.
En el marco de esta disciplina nos interesa conocer los elementos extranjeros que inciden para caracterizar a
la relación como tal; así, por ejemplo, será necesario indagar sobre el lugar de la celebración del matrimonio,
el domicilio de los cónyuges, su nacionalidad, la ubicación de los bienes de la sociedad conyugal, entre otros
factores que conforme el sistema legislativo ante el cual se plantea la situación, resultarán determinantes de
la jurisdicción competente y del Derecho aplicable a la disolución del vínculo.
En este instituto las tres cuestiones que se plantean son: ¿Cuál es el Estado que debe asumir jurisdicción
para conocer en las acciones del divorcio o en los efectos de las causas de extinción del matrimonio? ¿Cuál
es el Estado cuya ley debe regular el divorcio o los efectos de las causas de extinción del matrimonio? En la
misma línea, ¿en qué condiciones se puede reconocer el divorcio que ha sido obtenido en otro Estado y, en
su caso, las causas de extinción de la relación jurídica internacional?
A los efectos de atribuir jurisdicción internacional, la posición dominante en la actualidad es la que adopta el
domicilio como factor de conexión. Este puede estar radicado en el Estado donde se domicilian los esposos
al momento de la disolución, o considerar como tal donde vive el demandado luego de la separación. Hay
legislaciones que se inclinan por el criterio de la nacionalidad a la cual pertenecen los cónyuges, otros
sistemas acuden a la residencia habitual de ambos o de uno de ellos, y también están los países que se
enrolan en la sumisión tácita o expresa al tribunal de un Estado para atribuir jurisdicción.
En tanto que en materia de legislación aplicable, en este instituto son varios los sistemas que se conocen en
el tablero internacional. Entre estos criterios están los sistemas que acuden al Derecho del juez que entiende
en la causa, esto es la lex fori las legislaciones partidarias de la ley del lugar de celebración del matrimonio al
considerar a éste como un contrato y, en consecuencia, hacer depender de esta ley que se admita o no la
causal invocada en la disolución y sus efectos. También otra corriente defiende la ley nacional que considera
al divorcio como un efecto personal del matrimonio y lo somete a dicha ley. Este último sistema presenta el
inconveniente de tener que determinar cuál de las nacionalidades prevalece cuando la de ambos cónyuges
no coincide.
El criterio del último domicilio matrimonial es el que cuenta con más adeptos a la hora de determinar el
Derecho aplicable al divorcio internacional. Es el Derecho que presenta mayor proximidad con la relación y
es el más interesado en conceder o no el divorcio. Al tratarse del lugar donde se desenvuelve la vida
personal de los cónyuges y de la familia, la relación presenta vínculos muy estrechos con la legislación de
este país.
1889 y 15 de 1940, respectivamente). Sin embargo, hay entre ambos una diferencia sustancial que se
vincula con el alcance territorial de la sentencia de divorcio.
El TDCIM 1889 señala que: La ley del domicilio matrimonial rige: a) La separación conyugal; b) La
disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se
celebró (art. 13).
Este artículo generó interpretaciones diversas del término "causal" contenido en el inc. b) de la norma. Por
una parte, se consideró que se trata de una norma acumulativa que exige la coincidencia de causales entre la
ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio para que la sentencia goce de
eficacia extraterritorial. Por otro lado se entendía que tal coincidencia debía pasar por admitir el divorcio en
la legislación interna de ambos países. Sea cual fuere la posición asumida para la interpretación de la norma,
tanto en uno u otro caso, se trataba de una postura rígida, antidivorcista y hoy carece de sentido dedicar
tiempo a su análisis; su estudio se ha vuelto abstracto ya que todos los Estados involucrados receptan el
divorcio.
Sin embargo, agreguemos a modo ilustrativo, ya que es un instrumento internacional vigente, que la postura
del TDCIM de 1889 se vio morigerada a la hora de aprobarse el TDCI M de 1940, con relación al inc. b), al
adicionar: [... ] pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró
si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal (art. 15).
De acuerdo a esta disposición, el reconocimiento de la disolución resulta obligatorio solamente para el
Estado en que se celebró el matrimonio, si la causal invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten.
3. Dimensión autónoma.
a) Jurisdicción
Las acciones relativas a la validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las que versan sobre los
efectos del matrimonio, se deben interponer conforme el art. 2621 del Cód. Civ. y Com. ante "los jueces del
último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado". De
este modo, se establece la competencia para las acciones enunciadas, definiendo expresamente en su última
parte, a través de una calificación autárquica, qué se entiende por "domicilio conyugal efectivo". Es una
definición brindada por la jurisprudencia -como se verá más adelante- que en un "leading case" estableció
que a los fines de determinar la jurisdicción internacionalmente competente, por domicilio conyugal decía
entenderse: "el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges".
De un análisis comparativo entre la nueva y la antigua legislación, se advierte que a los contactos que
contenía el Código Civil de Vélez se adiciona una alternativa: la residencia habitual del demandado.
Veamos cada una de las conexiones establecidas por la norma:
a) El último domicilio conyugal o de convivencia efectiva a los efectos de la jurisdicción
En orden a qué debe entenderse por domicilio conyugal efectivo, como adelantamos supra, la jurisprudencia
argentina definió este criterio en un célebre caso, "Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s. divorcio y separación
de bienes", considerado como un leading case en esta materia. En esta sentencia se esgrime la doctrina
diferencial respecto al domicilio conyugal señalando que es aquel lugar de efectiva convivencia de los
cónyuges. El tema surge a partir del cuestionamiento sobre el posible acceso a la jurisdicción de la cónyuge
domiciliada en Argentina ante el domicilio incierto del demandado en el extranjero. Los hechos del caso
fueron los siguientes: El matrimonio celebrado en Rumania en 1925 se trasladó a nuestro país en 1941,
fijando domicilio en Buenos Aires, lugar donde finalmente se separan por abandono del marido en 1952. El
esposo fijó una nueva residencia en el extranjero y no regresó al país. La mujer inició las acciones de divorcio
por abandono y adulterio del marido ante el tribunal argentino. En respuesta, el demandado Vlasov opuso
excepción dilatoria de incompetencia de los tribunales argentinos para entender en la demanda,
sosteniendo que desde el año 1949 había establecido su domicilio en Génova (Italia) suplantando el que
tenía en Buenos Aires, y que desde 1952-53 había instalado allí el núcleo familiar con excepción de la actora
que se negó a radicarse en aquel país.
En primera instancia se rechazó la incompetencia. Luego la Cám. Nac. de Apel. Civil de la Capital Federal la
admitió y revocó por tanto la sentencia de 1 ª instancia, hecho que motivó el recurso ante la CSJN, tribunal
que finalmente ordenó asumir competencia. Los fundamentos que avalan la sentencia del tribunal
consistieron en determinar qué domicilio debía considerarse a los efectos de establecer jurisdicción, esto es,
si era el fijado por el marido o donde habían convivido los cónyuges. Sostiene el fallo: [ ... ] En consecuencia,
no interesa, en el sub lite, precisar si la separación quedó consumada a fines de enero de 1952, cuando el
marido emprendió el viaje del que no regresaría, sino ocasionalmente, y por pocos días, después de iniciado
el juicio de divorcio, o si aquella quedó consumada, más tarde, como consecuencia de un hecho posterior,
que el a quo sitúa en 1954, cuando el marido había adquirido un nuevo domicilio. Lo importante es que, en
este último, no convivió con su mujer; que desde fines de enero de 1952 no hay domicilio compartido; y que el
último, al que corresponde esta calificación, es el que tenían establecido en esta Capital, desde 1941. En
mérito a lo expuesto considero que la sentencia apelada, al negar competencia a la justicia del país para
conocer en esta causa, viene a resultar frustránea de la garantía de los jueces naturales y que, por tanto,
corresponde revocarla declarando que el presente juicio es de la competencia de la justicia de la Capital
Federal.
El máximo tribunal destaca la necesidad de intervenir en el conflicto basándose en un fundamento
constitucional: la probable denegación internacional de justicia, que podría provocar la declaración de
incompetencia de los tribunales nacionales. La actora se encontraba frente a una grave dificultad -acceder a
la justicia en el extranjero- en tanto Vlasov podía cuestionar su competencia por cuanto tenía "sus negocios
en los centros financieros, industriales y comerciales más importantes del mundo": [...] en el ordenamiento
jurídico argentino, la efectiva privación de justicia a que puede dar lugar la decisión de problemas de
competencia autoriza el conocimiento de esta Corte en la causa en que ello ocurra. Tal intervención resulta,
por otra parte, consecuencia de la función por la que se mantiene la primacía constitucional. Según lo dicho,
la privación de justicia puede configurarse, ya a raíz del planteamiento meramente formal de contiendas de
competencia en los términos de los artículos [...].
Así, fundamentó en: [...] la posibilidad siempre presente de cuestionar la competencia de cualquier tribunal
extranjero ante el cual la causa se radique -máxime cuando la sentencia del a quo no indica concretamente a
qué tribunal italiano correspondería intervenir- y la imprevisibilidad de la sentencia de éste sobre su
jurisdicción la que, de ser negativa, escaparía a toda revisión por parte de esta Corte[ ... ] (CSJN, 25/03/60,
"Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s/ divorcio y separación de bienes").
b) El foro de la residencia habitual del demandado a los efectos de la jurisdicción. Las acciones también
pueden intentarse ante la residencia habitual del demandado. El fundamento de esta conexión radica en su
practicidad, porque facilita incoar la acción donde el cónyuge demandado efectivamente reside dotando de
jurisdicción a esos tribunales. La residencia habitual funciona como foro concurrente y alternativo con el del
último domicilio conyugal. La alternancia de foros a opción del actor le confieren la previsibilidad de obtener
una sentencia internacionalmente eficaz donde el demandado pudo ejercer debidamente su defensa.
Si bien la norma no define residencia habitual en materia de jurisdicción, tanto el domicilio como la
residencia habitual deben interpretarse a la luz del art. 2613 CCyC, que se refiere tanto al domicilio como a la
residencia habitual de la persona humana. De acuerdo a su tenor se consagran dos elementos: a) la
intención de establecerse en un lugar, y b) los vínculos durables por un tiempo prolongado.
En el orden convencional también encontramos referencias a la residencia habitual, que pueden resultar de
utilidad para su definición. En el Título 2 "Del domicilio" el TDCIM 1940 se sostiene que: En aquellos casos
que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física,
en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran: l. La residencia habitual en un lugar, con ánimo de
permanecer en él. 2. A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a
falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3. El lugar del centro principal de
sus negocios. 4. En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia
(art. 5).
c) El criterio de flexibilidad en foros razonables. Se considera que el criterio del foro es razonable cuando un
caso presenta una vinculación suficiente con los tribunales del Estado que deba juzgar el supuesto. El análisis
de razonabilidad es la contracara del foro exorbitante; es por este motivo que no se refiere a cualquier
contacto con el juez del foro sino a aquel que resulte apropiado fundado en la razonabilidad.
En casos internacionales, este principio se puede analizar frente al supuesto de competencia indirecta
cuando se pide reconocer una sentencia extranjera. En este orden de ideas, los supuestos, en la práctica, se
producen cuando en el examen de control de la jurisdicción foránea, el tribunal haya sido competente en su
país en base a sus normas, pero no hay correspondencia de criterios en el Derecho argentino.
En un caso resuelto por la CSJN quedó asentado el criterio de la flexibilidad jurisdiccional habida cuenta que
se daban circunstancias de razonabilidad. Los hechos fueron los siguientes: se trataba de una sucesión en la
que concurrían los descendientes del causante y la cónyuge casada en segundas nupcias con un ciudadano
alemán. Un juez argentino había dictado tiempo atrás el divorcio del matrimonio entre el ciudadano alemán
Behrens y su primera esposa que vivía en Argentina. La señora fue notificada vía diplomática del trámite de
divorcio iniciado en Alemania donde el causante había vuelto a fijar domicilio luego del divorcio, sin haber
hecho oposición. En el juicio sucesorio de Behrens, los descendientes cuestionaban la legitimación de la
segunda esposa en el juicio, alegando que existía vínculo de ligamen con relación a la primera mujer.
En este supuesto, el Máximo Tribunal fijó su posición sobre el criterio de flexibilidad jurisdiccional basado en
la razonabilidad: [...] Recuerdo que el criterio que afirma que el análisis de la jurisdicción foránea ha de
efectuarse en orden a las reglas del Derecho Internacional Privado del país en donde se reclama el
reconocimiento del pronunciamiento extranjero, ha sido atemperado. La morigeración obedece a que de
aplicarlo se desconocería una sentencia extranjera dictada al amparo de una conexión jurisdiccional
razonable. De allí que en ciertos casos se haya admitido la posibilidad de asumir la jurisdicción en un asunto
determinado no obstante la existencia de normas que no habilitaban el conocimiento de los tribunales del
país, cuando el seguimiento de estas últimas podía ocasionar una denegatoria de justicia internacional (CSJN,
in re "Vlasov", Fallos 246:87). También se ha postulado la declinación de la propia jurisdicción a favor de un
tribunal extranjero cuando la asumida por este último resulta más conveniente y cuenta con un contacto
razonable (forum non conveniens)
Aplicado este principio al reconocimiento de los derechos de la segunda esposa, como cuestión de orden
público, continúa señalando el Tribunal que: [...]Analizada la cuestión desde la perspectiva adoptada por el
sentenciante, el desconocimiento de efectos extraterritoriales del segundo enlace sólo habrá de operar en
tanto se juzgue que el obrar con falta de jurisdicción atribuible al tribunal alemán que concedió el divorcio
vincular del primer matrimonio ha contrariado el orden público [ ... ]. De ello se sigue que el repudio a la
sentencia extranjera ha de tener cabida en tanto con ella procure alterarse una jurisdicción exclusiva de la
Argentina. Por ello si hubiese jurisdicción concurrente cabría reconocer efectos a la sentencia dictada por un
país que, conforme nuestro Derecho Internacional Público interno, carece de jurisdicción.
b) Derecho aplicable
Con relación al Derecho aplicable, el art. 2626 del Cód. Civ. y Com. prescribe que: El divorcio y las otras
causales de disolución del matrimonio se rigen por el Derecho del último domicilio de los cónyuges.
Así, se recepta el factor de conexión que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es considerado el
más adecuado: el Derecho del último domicilio conyugal, entendido como el Derecho de la última e
indiscutida convivencia efectiva.
Esta localización se aplica tanto para determinar las causales de disolución admitidas, como el
procedimiento para obtener la disolución del matrimonio. El único motivo que desplaza su aplicación es la
vulneración del orden público. En este orden de ideas, téngase presente que para no aplicar el Derecho
extranjero o no reconocer una sentencia foránea debe existir una contradicción seria, importante y
manifiesta con relación a los principios jurídicos fundamentales del foro.
En este aspecto, el nuevo Código no se destaca por la innovación ya que continúa con la tradición seguida
desde la entrada en vigor de la Ley 23.515 que incorpora el divorcio vincular (art. 164 CCD). Se reconoce así
el fuerte lazo existente entre las situaciones de disolución matrimonial y el Estado en el cual los cónyuges
residen de consuno antes de la separación, al punto de entender que es el Derecho de ese Estado el que está
en condiciones de brindar la respuesta más acertada para regular la relación jurídica que capta la norma.
Habiendo explicitado qué se entiende por domicilio conyugal en el punto anterior relativo a la jurisdicción
internacional, cabe remitirse a dichas formulaciones y trasladarlas aquí, a efectos de determinar el
contenido de domicilio conyugal. Es dable advertir que en materia de Derecho aplicable no se utiliza como
factor de conexión a la residencia habitual.
otras opciones de la ley y de la competencia por medio de conexiones alternativas, o sucesivas en resguardo
de este principio.
El carácter autónomo de la obligación alimentaria encuentra también su correlato en los TDDHH.
Recordemos que a través de su incorporación a la Constitución Nacional, esos derechos han ingresado
explícitamente al ordenamiento jurídico argentino al estar incluidos en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.
Desde esta perspectiva constitucional, puede entenderse la relevancia jurídica del derecho alimentario. Y en
este marco, se destacan con especial reconocimiento las necesidades asistenciales hacia los niños.
Con este giro constitucional cabe mencionar, entre otros, La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, cuyo art. 30 dice: Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a
sus hijos menores de edad y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos,
alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.
A su vez, el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 concibe el
derecho a alimentos dentro de las necesidades básicas del hombre y su familia y, en este orden, pone su
mirada en la responsabilidad del Estado y la cooperación internacional. Así, señala: Los Estados Parte en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Parte tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a
este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento (art.
11.1).
En la misma línea, la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita por Naciones Unidas, Nueva York,
1989 (Ley 23.849), en varias disposiciones se refiere al Derecho Alimentario. De este modo, en la primera
parte del art. 18 se señala que: Los Estados Parte pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tiene obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza
y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del
niño (art. 18).
2. Dimensión convencional:
Dimensión convencional:
En el Derecho argentino de fuente convencional, los reclamos de alimentos internacionales son regulados
por dos convenios específicos que han sido ratificados por nuestro país: la Convención de Nueva York de
1956 sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos y la
Convención lnteramericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV). Otras fuentes a considerar aunque
no hayan sido aún ratificadas por nuestro país son los convenios sobre cooperación internacional aplicables
para actos procesales y reconocimiento de sentencias.
a) Jurisdicción.
La carencia de normas al efecto lleva directamente a la articulación de la norma general que encontramos en
el art. 56 de ambos TM. De esta suerte, a fin de determinar la jurisdicción internacional para entender en las
acciones personales, se acude a la teoría del paralelismo resultando competentes los jueces del Estado cuyo
Derecho resulte aplicable a la relación jurídica de que se trate.
Cuando se trata de acciones derivadas de las relaciones personales de los cónyuges, serán competentes los
jueces del domicilio conyugal (art. 62 del TDCIM de 1889 y art. 59 del TDCIM de 1940).
En cuanto a las acciones de alimentos que pueden estar referidas al ejercicio de la patria potestad, tutela y
curatela sobre menores e incapaces y de estos contra sus representantes legales, el TDCI M de 1889 nos
remite al juez del domicilio de dichos representantes legales (art. 59). En tanto que el TDCI M de 1940 no
tiene norma expresa de jurisdicción alimentaria en materia de niños, pero al regular los derechos y deberes
personales de la patria potestad por la ley del domicilio de quien pueden inferir que la ejercita (art. 18),
acudiendo a la teoría del paralelismo serán competentes los jueces del domicilio de quien se infiere que
ejercita la patria potestad. Con relación al juez competente para entender en las medidas urgentes, que
incluirían el reclamo de alimentos, dada la amplitud de cuestiones que pueden abarcar, será competente el
juez del lugar de residencia de las personas.
b) Derecho aplicable.
Como se ha expresado, no hay una norma expresa sobre el Derecho aplicable a alimentos. Por lo tanto, las
normas que pueden abarcar la institución se infieren de otras regulaciones. Así, si los alimentos tienen
origen en el vínculo matrimonial tanto el TDCM de 1889 (art. 12) como el TDCM de 1940 (art. 14)
determinan que los derechos y deberes de los cónyuges cuando afectan sus relaciones personales se rigen
por la ley del domicilio conyugal.
En lo que respecta a la obligación alimentaria derivada de los deberes paterno-filiales los TM se diferencian,
ya que mientras el TDCI M de 1889 establece que los derechos y deberes personales se rigen por la ley del
lugar en que se ejercitan (art. 14), en el TDCIM de 1940 se dispone que se rijan por la ley del domicilio de
quien las ejecuta (art. 18). Dado que los Estados Parte de estos Tratados han ratificado la CIDIP IV sobre
obligación alimentaria, pese a que los TM se encuentran vigentes, ya no resultan de aplicación. Teniendo en
cuenta la especificidad de la normativa americana y la época de su origen -1889-,un análisis mayor sobre el
tema en los TM no aparece necesario.
En orden a su objeto, el art. 1.1. señala que: [...] tiene como objeto la determinación de Derecho aplicable a
las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el
acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.
Se recepta también un principio que aparece en otros convenios internacionales como la CIDIP 11 y que
luego se tomará también en el Protocolo de Las Leñas de MERCOSUR sobre Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, en el sentido de que el otorgamiento de
la medida cautelar, en torno a la obligación alimentaria, no supone el reconocimiento de la competencia en
la esfera internacional del requirente, ni el compromiso de reconocer la validez o ejecutar la sentencia que
se dictare (art. 16).
El procedimiento se realiza por medio de los organismos designados. Cuando la parte reclamante debe
presentar su demanda, lo hace ante la Autoridad Remitente de su Estado, encaminada a obtener alimentos
del demandado en otro Estado Parte. Dicha solicitud debe ir acompañada de los elementos de prueba
pertinentes.
Por su parte, la Autoridad Remitente debe adoptar las medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento
de los requisitos exigidos por la ley del Estado de la Institución Intermediaria (art. 3 incs. 2 y 3).
La solicitud deberá expresar: a) El nombre y apellido del demandante, su dirección, fecha de nacimiento,
nacionalidad y ocupación, y, en su caso, el nombre y dirección de su representante legal; b) El nombre y
apellido del demandado y, en la medida en que sean conocidas por el demandante, sus direcciones durante
los últimos cinco años, su fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación; c) una exposición detallada de los
motivos en que se funda la pretensión del demandante y del objeto de ésta y cualesquiera otros datos
pertinentes, tales como los relativos a la situación económica y familiar del demandante y el demandado[ ... ]
(arts. 3.1, 2, 3 y 4, a); b); c)).
En relación con las funciones de la Institución Intermediaria el art. 6 expresa que: La Institución
Intermediaria, actuando siempre dentro de las facultades que le haya conferido el demandante, tomará
todas las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción, y podrá, en caso
necesario, iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u otro
acto Judicial[. .. ].
Se pretende obtener el pago de alimentos instaurando un sistema de Procuración a Distancia, que consiste
en tomar todas las medidas apropiadas para obtener el cobro de alimentos, e incluso iniciar acciones de
alimentos en el Estado del demandado. Una vez percibidas las pensiones alimentarias, se trasmiten entre
Autoridades Intermedias a las Remitentes quienes se las entregan al reclamante. En definitiva, el sistema
propuesto consiste en que estas autoridades asuman entre otras funciones, la de representar al acreedor
ausente mediante un poder que debe remitir la autoridad del Estado de su residencia a efectos de realizar
las gestiones para efectivizar el cobro de alimentos.
En el marco de este Convenio se reconoce únicamente la vigencia de la ley del domicilio del demandado: [ ...
] la Ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de la
misma será la Ley del Estado del demandado inclusive el Derecho Internacional privado de ese Estado.
En un caso jurisprudencial reciente, surge un claro ejemplo práctico de aplicación convencional, que aplica el
Derecho del domicilio del demandado. De los hechos del caso, surge que la actora reclamó la fijación de una
cuota alimentaria provisoria de quinientos euros mensuales hasta el dictado de la sentencia que fije
alimentos definitivos a favor de ambos hijos menores y expresó que el monto solicitado representaba
aproximadamente el cincuenta por ciento de lo que debería pagar el progenitor como alimentos definitivos,
según la legislación alemana. El demandado solicitó el rechazo de la pretensión, no consintió la jurisdicción,
sin perjuicio de lo cual realizó un ofrecimiento de mil pesos mensuales. Luego de diferentes avatares del
proceso el Tribunal se expidió aplicando el Convenio de alimentos de 1956, considerando que la referida
Convención no contiene una norma que aplique el criterio legal del favor alimentarii para determinar la
legislación aplicable. En cambio establece que: [ ... ] la ley aplicable a la resolución de las acciones de
alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado del demandado,
inclusive el Derecho Internacional Privado de ese Estado (art. 6.3).
De acuerdo con el texto de la Convención, entonces, a los fines de resolver sobre el Derecho alimentario de
los niños causantes de autos respecto de su progenitor extranjero, resulta aplicable el ordenamiento jurídico
alemán, no por ser éste más favorable a la pretensión alimentaria, sino por ser la ley del Estado del
demandado. (Cám.Civ.Com., de Paz, Minas, Trib. y Familia, San Rafael, "f., M.C. c. K., M. si alimentos
provisorios", 19/08/15).
Convenio de La Haya sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros miembros de la Familia y
su Protocolo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias
El Convenio y su Protocolo sobre ley aplicable fueron aprobados el 23 de noviembre de 2007. A la fecha -
mayo de 2017- no han sido ratificados por nuestro país.
Señala el Preámbulo que el Convenio se centra en la cooperación administrativa a través de Autoridades
Centrales y en el reconocimiento y ejecución de decisiones. Cabe aclarar que no aborda los temas relativos a
jurisdicción internacional y Derecho aplicable el que queda relegado a la sanción de un Protocolo particular.
De este Convenio se desprenden dos objetivos: a) la cooperación entre Estados para el cobro de alimentos, y
b) la necesidad de disponer procedimientos accesibles, rápidos y económicos que den resultado. Asimismo,
destacan en su Preámbulo los principios rectores de la CDN basados en los arts. 3, 6 y 27 de dicho
instrumento
jurídico, al principio del interés superior del niño, la responsabilidad de los padres de proporcionar medios
económicos para el desarrollo del menor y las obligaciones del Estado que deberá tomar medidas
apropiadas para el cobro de los alimentos, incluyendo la celebración de acuerdos internacionales.
3. Dimensión autónoma
Siguiendo estas previsiones, la jurisdicción alimentaria entre cónyuges y convivientes no modifica los
presupuestos señalados por aquellas normas, pero amplía su previsión al juez que haya entendido en la
disolución del vínculo.
• El tercer párrafo ofrece foros alternativos, pero sujetos o relacionados al acuerdo o convenio que regula
los efectos del matrimonio o convivencia. Siguiendo el criterio de voluntariedad, el actor en este caso puede
ejercer opciones y demandar donde se cumple la obligación o donde se celebró el acuerdo, siendo este
último un foro condicional porque se trata de una conexión acumulativa que exige coincidir con la residencia
del demandado.
a.2) Derecho aplicable: En orden al Derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, rige lo dispuesto en el
art. 2630 que, al igual que hiciera el legislador en materia jurisdiccional, incluye tanto la regulación de las
obligaciones alimentarias provenientes de la filiación y otras relaciones familiares, como las derivadas del
matrimonio y las uniones convivenciales que involucren elementos de internacionalidad.
El CCD regulaba el tema en el art. 162, sometiendo el derecho a percibir alimentos, la admisibilidad,
oportunidad y alcance del convenio alimentario al Derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se
regulaba por el Derecho del domicilio del demandado, si era el más favorable a la pretensión del acreedor
alimentario.
Actualmente el artículo expresa:
El derecho a alimentos se rige por el Derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a
juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el Derecho del domicilio o de la residencia
habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige
el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el Derecho del último domicilio conyugal, de
la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
El sistema de DI Pr autónomo relativo a la persona humana y su derecho alimentario no es de manera alguna
neutro, sino que procura proteger los derechos fundamentales del acreedor, para lo cual utiliza diversos
métodos que van desde la creación de normas de jurisdicción orientadas a lograr objetivos de protección,
hasta la inclusión de normas de conflicto que buscan direccionar la solución del caso hacia el Derecho
material que resulte más justo.
Se deduce de lo dicho que el resguardo del acreedor alimentario es el principio básico que orienta la norma
de Derecho aplicable. Se observa así una concordancia en este sentido con la disposición que establece los
foros atributivos de jurisdicción (art. 2629 Cód. Civ. y Com.), pues el objetivo que sustenta el instituto sólo se
puede efectivizar si se proyecta en ambos ámbitos: el jurisdiccional y el legislativo. No obstante ello, hay una
diferencia.
En el Derecho Comparado existen diversas soluciones para determinar la ley aplicable a las cuestiones
alimentarias. En el sistema de DI Pr autónomo actual, las conexiones establecidas para regular el derecho a
alimentos, los acuerdos alimentarios y la obligación legal entre cónyuges o convivientes, se inspiran en el
axioma del favor creditoris o favor debilis, el cual tiene por fin resguardar los derechos del acreedor
alimentario, quien es claramente la parte débil de la relación. Se omite una especificación mayor del sujeto
activo de la relación con la finalidad de evitar definiciones que en la arena internacional pueden generar
problemas de calificación.
Tal como se desprende del tenor de la norma, el principio orientador es el favor creditoris, arraigado en todo
el cuerpo legal actual. En función de ese pluralismo metodológico al que hacemos referencia, en el primer
párrafo el legislador se vale de una norma de conflicto materialmente orientada al establecer la posibilidad
de que el juez decida en función de los intereses favorables del acreedor alimentario.
Como hemos señalado al analizar la CIDIP II sobre el tema, Convenio que sirvió de inspiración a este sector,
la elección del magistrado encuentra un límite que está dado por favorecer el interés del acreedor
alimentario. En este orden, deberá decidir articulando la solución a partir de la respuesta que brinda la
aplicación del Derecho extranjero (art. 2595 Cód. Civ. y Com.), así como tener en cuenta un posible reenvío
(art. 2596 Cód. Civ. y Com.). Esta operación conlleva una tarea de carácter comparativo, pues deberá
verificar las posibles soluciones de los ordenamientos jurídicos que pueden ser aplicables. Las conexiones
flexibles requieren un proceso de análisis del caso concreto que está a cargo del juez o del operador. Se
definen como fórmulas que no establecen soluciones predeterminadas, sino simplemente enumeran los
factores que habrá que tomar en consideración en el proceso judicial de crear una solución al caso concreto.
Jurisprudencialmente, en la línea expuesta, la aplicación de un Derecho más favorable quedó reflejada en el
caso ya comentado" F., M.C. c. K., M. si alimentos provisorios", en el cual el tribunal aplicó el monto de las
tablas de Düsseldorf vigentes para la fecha de la resolución de primera instancia del Derecho alemán del
domicilio del demandado. En dicha resolución, el tribunal entendió que: [. .. ] no debemos dejar de lado que
a la fecha de esta resolución se encuentra vigente el Código Civil y Comercial que contiene un título completo
(el 4) sobre disposiciones de Derecho Internacional Privado. En el capítulo 3 "Parte Especial" regula los
alimentos en la Sección 4, sin distinguir según cuál sea el vínculo que da origen a la obligación asistencial. La
nueva normativa aplica el criterio de favor alimentario tanto para determinar la jurisdicción (art. 2629) como
el Derecho aplicable (art. 2630). El último artículo citado dispone que el derecho a alimentos se rige por el
Derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte más favorable al interés del acreedor alimentario[. .. ].
En el segundo párrafo de la norma se recepta la autonomía de la voluntad en la materia al admitir que las
partes puedan elegir el Derecho aplicable a los acuerdos alimentarios. Esta no es una facultad ilimitada sino
que podrá someterse al Derecho del domicilio o la residencia habitual, de cualquiera de las partes, y hay
también un corte temporal dado por el momento en que se celebra el acuerdo alimentario.
El fundamento de estas conexiones enraíza en elegir derechos que responden al criterio de razonabilidad y
proximidad entre la normativa y el supuesto. Para el caso en que la elección no se hubiere efectuado se
acude a una conexión subsidiaria que no puede ser otra que la ley que rige el derecho a alimentos, o sea lo
dispuesto en esta misma norma.
El tercer párrafo del artículo en análisis contempla el derecho a alimentos que se deben los cónyuges o
convivientes sometiendo la relación jurídica internacional al Derecho del último domicilio matrimonial, de la
última convivencia efectiva o del país cuyo Derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo. El
párrafo debe interpretarse a la luz de lo dispuesto en el art. 2624 del Cod. Civ. y Com. en cuanto refiere al
domicilio conyugal efectivo en materia de relaciones personales de los cónyuges y domicilio común cuando
se trata de unión convivencial (art. 2627 del Cód. Civ. y Com.). En este último caso, cabe advertir que la
conexión difiere de la propuesta para regular la unión, en tanto el art. 2628 recepta la conexión
territorialista del lugar donde se invoca su validez. El resultado de la articulación de estas normas podría
conducir a que el juez ante el cual se solicita validar la unión deba aplicar un Derecho distinto para regular el
derecho alimentario. Esta posibilidad en nada significa una contradicción sino, por el contrario, atendiendo a
los principios de razonabilidad y proximidad recién mencionados, la solución que podrá brindar el tribunal es
perfectamente compatible con el respeto a los mismos.
A los fines de proteger e incentivar el intercambio de bienes en el escenario internacional el DIPr está
llamado a contribuir, proporciona herramientas que son útiles para asignar con la máxima claridad los
derechos reales a sus titulares, a través de determinar los tribunales competentes para entender frente a un
potencial conflicto y el Derecho aplicable en materia de derechos reales.
El régimen de bienes tradicionalmente queda atrapado bajo la concepción del "estatuto real". Esta expresión
se utiliza para hacer referencia al Derecho que deberá aplicarse a las cosas consideradas individualmente.
a) los bienes materiales diferencian por su naturaleza según sean muebles o inmuebles.
b) Los bienes inmateriales, (derechos de propiedad industrial e intelectual) dado el desarrollo que
revisten en el plano económico internacional, ameritan un abordaje desde el Derecho del Comercio
Internacional.
El régimen conflictual de los derechos reales que pueden recaer sobre los bienes materiales, desde el punto
de vista uti singuli, es decir, la creación, modificación, transmisión y pérdida de los derechos reales; la
existencia y tipos de derechos reales que pueden ser constituidos y su titularidad.
La noción descrita se contrapone con la de "estatuto patrimonial" (uti unversitas) es decir, con la que capta
el Derecho que rige los bienes considerados no ya individualmente, sino como integrantes de un conjunto,
de una comunidad patrimonial determinada (como puede ser, por ejemplo, una herencia o el régimen
patrimonial surgido del matrimonio).
El estatuto real determina el contenido y los efectos de los derechos reales, el conjunto de prerrogativas y
facultades que su titular puede ejercer con relación a la cosa y las limitaciones imperantes.
Los bienes considerados singularmente son, en principio, sometidos a la ley del lugar de su situación (lex reí
sitae) (escuela estatutaria italiana) en materia de derechos sobre bienes inmuebles, partiendo de la premisa
que estos integran el territorio del Estado y hacen a la vida económica de este, fue en cambio cuestionada
en lo atinente a la propiedad y otros derechos sobre bienes muebles.
Los inmuebles estaban sometidos a la ley de su situación, mientras que a los muebles se les aplicó la ley
personal del titular, es decir, la ley del domicilio del dueño, ya fuera por virtud de una ficción que suponía
que tales cosas estaban situadas en dicho lugar, aunque de hecho no se encontraran allí, ya fuera por
aplicación del adagio mobilia sequntur personam.
Para Savigny esta distinción entre muebles e inmuebles no tenía fundamentos relevantes, sostenía que los
objetos caen bajo el dominio de nuestros sentidos y ocupan un lugar determinado en el espacio,
constituyendo dicho lugar la sede o el asiento de la relación jurídica. Explicaba que cuando una cosa era
común a varias personas y cada una tenía un domicilio diferente, sería un inconveniente difícil de superar
decidir cuál era el domicilio cuyo Derecho era aplicable. La incertidumbre desaparecía cuando se adoptaba la
ley de situación que, por su naturaleza, es siempre simple y exclusiva. En ciertos casos (cosas muebles que el
propietario lleva consigo, o que están destinadas a permanecer constantemente en el mismo lugar) Savigny
consideró que al ser dificultosa la localización, debían ser regidas por el Derecho del domicilio de su
propietario.
Story propició una regla diferente, estableciendo para los bienes inmuebles la ley del lugar de situación y
para los muebles, la del domicilio del dueño. También incluyó excepciones, tales como los bienes muebles
anexos a un inmueble y los fondos públicos o títulos de renta, cuya naturaleza requería que se llevaran a
ejecución conforme la ley local.
Lo que Savigny admitía por regla general, Story lo hacía por vía de excepción y viceversa.
97. La disposición, en el Derecho Privado interno, comprende a aquellos que lo son por su naturaleza y
también a los inmuebles por accesión, tal como surge de los arts. 225 y 226 del Código Civil y Comercial.
2.- Derecho aplicable: Definida la jurisdicción en materia de acciones reales, corresponde ingresar al
tratamiento de las normas relativas al Derecho aplicable.
izados. A su vez, disponía que si las mentadas convenciones tenían por objeto la transferencia del dominio
de bienes raíces situados en nuestro país, la tradición de ellos no podía hacerse con efectos jurídicos hasta
que los contratos se encontraren protocolizados por orden de juez competente. La norma incardinaba en el
régimen internacional de las formas de los actos jurídicos, y aparecía como un intento nada desdeñable de
conciliación entre los principios que fundamentan la regla "locus regit actum" y los que imponen la primacía
del “locus reí sitae". El art. 2667 del Cód. Civ. y Com. principia la regulación del Derecho aplicable en materia
de derechos reales, considerándose a los bienes "ut singuti", Así, la primera parte del art. 2667 señala que:
Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
En efecto, la norma indirecta referida establece en su primera parte como punto de conexión el lugar de
situación, al igual de lo que ocurre con el foro atributivo de competencia en la norma de jurisdicción (art.
2664 Cód. Civ. y Com.). Por otro lado, se advierte que el dispositivo confina su extensión exclusivamente a
los derechos reales y, consecuentemente, otras cuestiones vinculadas a dichos bienes ahora se encuentran
sujetas a sus respectivas leyes. Así, por ejemplo, la capacidad para adquirirlos que tantas "antipatías"
generaba en el antiguo régimen (en función de los predicados de los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil), en la
actualidad se sujeta a la ley del domicilio (art. 2616 Cód. Civ. y Com.).
HOY. La segunda parte del art. 2667 dispone que: Los contratos hechos en un país extranjero para
transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los
hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten
legalizados.
La norma reproduce, aunque con algunas variantes, la manda legal del art. 1211 del Código Civil de Vélez
Sarsfield.
En esta línea, el legislador ha establecido para los contratos hechos en un país extranjero con el objeto de
transferir derechos reales sobre inmuebles situados en el territorio argentino, el requisito de que se
vuelquen en instrumentos públicos y se presenten legalizados. Si bien la norma no menciona
específicamente a la escritura pública, toda vez que la misma (que es el documento en que se materializan
las transferencias de derechos reales) debe ser suplida por la especie de instrumento público conocida y
utilizada en el país en el que se celebró el contrato para la misma clase de actos.
-Ello es así por imperio del principio "locus regit actum", que establece que la ley del lugar de celebración del
acto impone la forma en que éste debe ser instrumentado y la ley que rige los aspectos sustanciales del
negocio es la que reglamenta la forma establecida por la ley de celebración (art. 2649 CCyC)
La clave para interpretar el sistema de régimen de inmuebles en DIPr se asienta sobre datos certeros. Tanto
la propiedad como los derechos de uso se sustentan en el negocio jurídico en el que traen la causa y el
derecho real que configuran. La cristalización de la regla "Lex rei sitae" como principio básico para regular los
derechos reales en DIPr es aceptada de manera unánime por las legislaciones nacionales. Se trata de un
instrumento jurídico que utiliza el Estado para efectivizar el interés que le asiste en definir el régimen legal
de los derechos reales en su territorio.
Los bienes muebles están destinados a cambiar de lugar de situación. Ahora bien, esta característica que en
general los distingue se ve "relativizada" cuando se alude a los bienes muebles registrables.
En efecto, la ubicación o localización, en estos casos, tiene notas de permanencia que están dadas por la
radicación en el lugar del registro. El registro es considerado el situs del bien mueble registrable. Por tanto,
el Código entiende que la mayor vinculación de dicho bien, no obstante ser por naturaleza móvil, es con el
Estado donde tiene su radicación, es decir, donde se encuentra registrado. Y de tal manera entiende que el
Derecho más apto para regir las acciones reales relacionadas con este tipo de bienes es el Derecho del
Estado del registro.
El art. 2668 prescribe que: Los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el Derecho del Estado
del registro. En este sentido, la norma determina que las acciones reales que comprenden a los bienes
muebles registrables se encuentran sometidas a la ley del lugar del registro, quedando subsumidos en dicho
Derecho, aun cuando luego puedan ser trasladados de un Estado a otro.
Integran esta categoría los automotores, los barcos, los caballos de carrera, el ganado, por citar solo algunos
ejemplos. Esta norma implica una adecuada innovación desde el punto de vista de técnica legislativa, ya que
si bien con anterioridad a su sanción esta era la interpretación prevaleciente con relación al art. 11 del CCD,
en la actualidad la norma sienta un criterio claro que no admite confusiones.
ANTES. El precepto normativo posee su antecedente en el art. 11 del CC. La norma citada establecía que los
bienes muebles que tuvieran situación permanente y que se conservaran sin intención de transportarlos,
eran regidos por las leyes del lugar en que estaban situados. Agregaba que, no obstante, los muebles que el
propietario llevara consigo o que fueran de su uso personal, esté aquél o no en su domicilio, como también
los que se tuvieran para ser vendidos o transportados a otro lugar, eran regidos por las leyes del domicilio
del dueño.
El artículo captaba tres hipótesis:
1. Por un lado regulaba los bienes muebles de situación permanente, que quedaban atrapados por el
Derecho del lugar de situación.
2. Establecía que los muebles que el propietario llevara consigo y fueran de uso personal, se regían por
la ley del domicilio del dueño y, finalmente,
3. los muebles destinados a la venta o al transporte, también eran regulados por la "Lex domicilil" de su
propietario.
HOY. El art. 2669 CCyC reglamenta las acciones reales sobre bienes de "situación permanente". Se dispone
que:
Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el Derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se
plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos. El desplazamiento de
estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley
anterior.
En este sentido, se adopta una calificación autónoma propia del DI Pr en lo que la doctrina venía llamando
"muebles inmóviles".
Al igual que en el régimen anterior, la norma indirecta establece que todo lo relativo a los derechos reales
sobre este tipo de bienes queda sometido al Derecho del lugar de situación, estableciéndose de este modo
un punto de conexión simple y real (nos referimos a conexión de carácter real).
Cabe observar que el lugar de situación queda definido en el momento de los hechos sobre los que se plantea
la adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos reales. De esta forma, se recogen
prescripciones contenidas a nivel convencional, en la jurisprudencia y en el Proyecto de Ley de Derecho
Internacional Privado.
La problemática del conflicto móvil que suscitan los bienes muebles, entonces, ostenta recepción legislativa
y, consecuentemente, el cambio de los hechos que determinan el lugar de situación (justamente por el
movimiento o traslación que caracteriza a los bienes muebles) queda superado. De allí que el
desplazamiento de estos bienes, al no influir sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo
el imperio de una ley anterior a dicho traslado, elimina toda posibilidad de alteración del Derecho aplicable,
pues aquel está definido siempre por el lugar de situación que tenían en el momento en que se empezaron a
generar efectos jurídicos sobre ellos. La norma consagra así la irrevocabilidad de los derechos reales
constituidos válidamente de acuerdo al Derecho del lugar de situación, no obstante que dichos bienes sean
luego desplazados hacia otro Estado.
El art. 2670 CCyC: Los derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que
son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar se rigen por el Derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la
calidad de dueño, se aplica el Derecho del lugar de situación.
De ello se sigue que en cuanto a los bienes muebles que el propietario lleva siempre consigo, los que son de
su uso personal y los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por la ley del
domicilio del propietario, ya que no es posible, con relación a ellos, identificar un situs.
Sin embargo, cuando se trate de bienes muebles "móviles", si el propietario es desconocido o si se discute
qué persona reviste el carácter de propietario, corresponde aplicar la ley de situación del bien por resultar
inaplicable la ley personal del propietario.
Tratados de Montevideo
La asignatura relativa a Derechos Reales, a nivel convencional, se encuentra receptada en los TDCI M de
1889 y de 1940. Al legislarse sobre el estatuto real, en ambas fuentes jurídicas no se diferencia en torno a la
calidad de mueble o inmueble de los bienes, sino que los dos Tratados establecen una regulación idéntica en
la materia.
Jurisdicción: en lo que a juez competente se refiere, el TDCIM de 1889 establece que las acciones reales y las
denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre la que recae
la acción. Además, determina que si se trata de cosas situadas en diferentes lugares, el juicio debe ser
articulado ante los jueces del lugar de cada una de ellas. De su lado TDCI M de 1940 reproduce idénticas
reglas, otorgando jurisdicción igualmente- a los jueces del lugar en que se hallaren ubicados los bienes. En
consecuencia, las acciones reales sobre inmuebles se plantean ante un foro exclusivo, esto es, únicamente
se puede accionar en materia de derechos reales inmobiliarios ante los tribunales del país donde el inmueble
en cuestión está situado.
Derecho aplicable: tanto en el TDCIM de 1889 como en el de 1940 se establece que los aspectos relativos a
la calidad de los bienes -esto es, si son muebles o inmuebles-, su posesión, su enajenabilidad absoluta o
relativa y todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles, serán exclusivamente
regidas por la ley del lugar en donde existen los bienes.
Los bienes de compleja localización: tanto en lo relativo a la jurisdicción como en lo atinente al Derecho
aplicable, no realiza distinción alguna entre bienes muebles e inmuebles. Sin embargo, en los artículos 27, 28
y 29 del TDCI M de 1889 se regula un sector de bienes que pueden considerarse de "difícil localización",
determinando en cada uno de esos casos cuál es la ubicación que debe tomarse en consideración, de modo
de clarificar cuál será el punto de conexión que deberá atenderse al momento de determinar la ley que debe
aplicarse en esos supuestos se estipula que los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el
lugar de su matrícula; los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se deben considerar
situados en el lugar de destino definitivo de los mismos, y los derechos creditorios se estiman situados en el
lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse. En este último aspecto, el art. 33 del TDCIM de
1940 dispone idéntica regulación para los derechos sobre créditos, agregando que si el lugar de
cumplimiento de la obligación no pudiera ser determinado al tiempo del nacimiento de tales derechos, se
reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor. Finalmente, el
precepto mencionado dispone que los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple
tradición, deben ser considerados situados en el lugar en el que se encuentran.
El cambio de situación de los bienes: tanto en los arts. 30 y 31 del TDCIM de 1889, como en sus correlativos
34 y 35 del TDCI M de 1940, se hace referencia a que el cambio de situación de los bienes muebles no afecta
los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin perjuicio
de ello, se ordena que los interesados están obligados a cumplimentar los requisitos de fondo y de forma
exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. Se
establece que los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de conformidad con la ley del
lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos requeridos,
ostentan prioridad sobre los del primer adquirente.
La prescripción: prescripción se encuentra regulado en los arts. 52 al 55 de ambos TM. En este sentido, tanto
la prescripción extintiva de acciones reales, como también la adquisitiva, quedan regidas por la ley del lugar
de situación del bien gravado. Seguidamente se agrega que si aquel fuere mueble y hubiese cambiado de
situación, la prescripción se regirá por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para
prescribir.
ANTES. Código Civil de Vélez Sarsfield proporcionaba definiciones sobre las cosas, los bienes y el patrimonio.
Expresaba que las cosas eran todos los objetos susceptibles de tener un valor, agregando que las
disposiciones referentes a las cosas eran aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación. Añadía que los objetos materiales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes,
y que el conjunto de los bienes de una persona, constituye un patrimonio. Luego, desde el art. 2313 hasta el
2323 Vélez Sarsfield se encargó de calificar los bienes inmuebles por su naturaleza, los bienes inmuebles por
accesión, los bienes inmuebles por su carácter representativo y las cosas muebles. El art. 10 del CCD, en la
parte que aquí nos interesa, determinaba que los bienes raíces situados en la República eran exclusivamente
regidos por las leyes del país respecto a su calidad de tales. La doctrina sostuvo que la norma adoptaba una
metodología unilateralista, pues sólo refería a bienes inmuebles situados en la Argentina, y que la
interpretación literal del artículo conducía a sostener que no puede aplicarse otro Derecho que el argentino
a los aspectos regulados en ella. También se adujo que el artículo 10 CCD era una norma típica de policía,
que "auto elegía" el Derecho propio para regular el régimen de los bienes inmuebles situados en nuestra
República y que, como norma de aplicación exclusiva, debía ser interpretada de forma restrictiva.
El régimen patrimonial de matrimonio comprende las reglas que, en virtud de una convención expresa o
tácita de la ley, gobiernan desde la celebración del matrimonio los bienes de uno o ambos cónyuges, desde
el punto de vista de la propiedad, el goce y la administración.
Art 2625. Efectos patrimoniales del matrimonio. “Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los
esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el
derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al
momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio
conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de
situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento
público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los
derechos de terceros.”
El Tratado de Montevideo de 1889 regula las capitulaciones matrimoniales en los arts. 40 a 43. Establece
que las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones matrimoniales en todo lo que no esté prohibido por
la lex rei sitae. Admite la autonomía de la voluntad. Obliga a los países parte a aceptar la licitud de las
convenciones matrimoniales. En su defecto, las relaciones patrimoniales se rigen por la ley del lugar del
domicilio conyugal fijado de común acuerdo. Si las partes no hubieran fijado el domicilio conyugal, rige la ley
del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. El cambio de domicilio no altera las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. Este
tratado pretendió dotar al régimen de bienes de estabilidad, al cometerlo a un derecho elegido y conocido
por las partes antes de casarse.
La inmutabilidad, receptada en el Tratado de 1940 tiene por finalidad proteger a la mujer de eventuales
cambios propiciados por el marido en previsión de una disolución. No se logró sin embargo la unidad del
régimen de bienes, ya que el ámbito de las capitulaciones matrimoniales cesa en caso de ser contrario a la
ley del lugar de la situación de los bienes. Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre
los esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales los jueces del lugar donde
estén situados los bienes. El Tratado de 1940 establece que las convenciones matrimoniales y las relaciones
de los esposos respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre la
materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. El cambio
de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya
sean adquiridos antes o después del cambio.
Del texto de 1940 surge que la licitud de las convenciones matrimoniales ya no se impone a los Estados parte
sino que es determinada por la ley del primer domicilio conyugal. Consagra la unidad y la inmutabilidad de
manera más efectiva, ya que restringe el ámbito de aplicación de la lex rei sitae a materia de estricto
carácter real.
DERECHO SUCESORIO
La cuestión relativa a la transmisión de bienes por causa de muerte de la persona fallecida a sus herederos,
desde la perspectiva internacional, se adscribe a diferentes concepciones.
Se trata de una materia en la que, a la normal complejidad que plantea la presencia de un elemento
extranjero en una situación, a la hora de tener que determinar la autoridad competente para entender en
ella y a los problemas para designar el Derecho aplicable a la misma con miras a la fijación de la eficacia
extraterritorial de las decisiones adoptadas al respecto, se suman las dificultades propias que se suscitan en
el ámbito sucesorio.
Estas dificultades enraízan principalmente en las siguientes razones que se advierten con solo virar la mirada
a lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos.
-El Derecho Comparado refleja las profundas diferencias existentes entre las legislaciones en función del
sistema que adoptan los diversos ordenamientos nacionales. La adopción de sistemas disímiles genera
dificultades a la hora de dar tratamiento a los casos iusprivatistas internacionales, sobre todo porque la
mayoría de las veces las regulaciones internas se encuentran impregnadas de la noción de "orden público".
En consecuencia, presentan cauces más estrechos que en otras asignaturas en las que las facultades de
decisión de los particulares permiten una participación más relevante de la autonomía de la voluntad.
-Reflexionemos sobre los problemas que suscita la transmisión sucesoria relativos a la herencia y a todo el
conjunto de cuestiones que incluye, como las referidas a la vocación para suceder a determinadas personas;
a la aptitud o capacidad para suceder; a los derechos que puedan corresponder en la herencia a los llamados
a la sucesión, etc.
-En este instituto los sistemas jurídicos suelen diferenciarse también respecto a la admisión o no de la
sucesión contractual, a la admisión o no de la legítima y a la porción de ésta, a la existencia de ciertas
reservas legales a favor de los herederos o en cuanto a la atribución de derechos sucesorios al cónyuge
supérstite, debiendo considerar también el sector concerniente a la adquisición o perfección de los derechos
sucesorios que abarca los puntos referidos a la aceptación de la herencia, administración, partición y
atribución definitiva de la masa hereditaria, por citar solo algunos de los temas que integran el largo listado
que genera la sucesión.
-Las divergencias mencionadas tienen su raíz en el desigual desarrollo político, social y económico de los
Estados, aunque principalmente se debe a la diferente tradición histórica de los países, a la concepción de
herencia y consecuentemente de la sucesión mortis causa.
De esta suerte, no llama la atención la coexistencia de diferentes culturas jurídicas en materia sucesoria que
en el DI Pr se circunscriben principalmente a dos:
a) El adscrito a la concepción personalista deviene del sistema romanista que considera que el heredero es
continuador de la persona del difunto. La sucesión supone no solo la adquisición de un patrimonio por
parte de aquel, sino también la asunción de todas las relaciones jurídicas activas y pasivas de las que era
titular el causante, produciéndose una subrogación de tipo universal. Para los partidarios de esta
concepción, entre quienes destaca F. K. Von Savigny, se produce una transformación puramente
subjetiva en las relaciones jurídicas, de tal modo que el heredero se sitúa en la misma posición que
ocupaba el causante en las situaciones jurídicas. Esta tesis deriva en el sostenimiento de la necesidad de
que sea una única ley la llamada a regular la trasmisión mortis causa y que un solo juez entienda en la
sucesión.
b) La tesis patrimonialista, de neta raigambre germánica, hoy extendida a los países anglosajones, entiende
que la sucesión importa la alteración de la titularidad de bienes que conforman la masa hereditaria. La
herencia está compuesta por una pluralidad de bienes, y el interés patrimonial es el fundamento jurídico
de la sucesión, que consiste en una atribución de los que integran el acervo hereditario. Bajo esta
concepción la sucesión debe regirse por tantas leyes como bienes relictos con situación territorial
diferente existan en el caso. Es, como se advierte, un sistema territorialista.
De esta suerte, se observa la "puja" entre dos grandes sistemas conocidos como el de la "unidad", conforme
al cual se aplicará una sola ley y la sucesión será regulada por el derecho personal, sea la ley de la
nacionalidad o la del último domicilio del causante, abriéndose un único proceso sucesorio; y el de
"fraccionamiento" o "pluralidad", en función del que habrá tantos juicios sucesorios como bienes presentes
haya en los diferentes Estados y a los que, por efecto transitivo, se les aplicarán también diferentes leyes.
Los argumentos en pos del sistema de la unidad pasan no solo por el énfasis que se pone en que el
patrimonio de una persona es una universalidad jurídica, es decir, es un todo que debe ser regido por una
única ley; también se sostiene que la sucesión involucra la voluntad presunta del causante cuando éste no ha
testado, por lo que si se aplicara el sistema del fraccionamiento habría tantas voluntades presuntas como
derechos aplicables.
Se apunta hacia la conveniencia de los acreedores, ya que sería mucho más complicado que un crédito tenga
que ser analizado conforme a tantos derechos como resulten aplicables. Por otro lado, en sustento de la
teoría del fraccionamiento (lugar de situación de los bienes) se argumenta la defensa de la soberanía del
Estado, ya que ésta podría verse perjudicada si respecto de sus bienes inmuebles se aplicara el Derecho de
otro Estado. El aspecto principal a tener presente con relación a los bienes es el régimen de derechos reales,
afianzado en la tradición jurídica nacional, en todo cuanto regula sobre la transmisión de estos derechos.
Ahora bien, tal como enseña la doctrina, la realidad de los sistemas nacionales vigentes no siempre muestra
el acogimiento absoluto y con exclusividad a uno de ambos sistemas y, en este sentido, se aprecian muchos
casos de sistemas intermedios o "mixtos" que combinan ambas concepciones.
3. Sucesiones testamentarias (KLOR lo desarrolla al punto dentro del tema “dimensión autónoma”)
Las sucesiones pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: intestadas y testamentarias. Dentro de las
segundas, se plantean una serie de cuestiones que deben ser resueltas, además de las tradicionales referidas
al juez competente y al Derecho aplicable que alcanzan a todas las sucesiones.
En el marco de las sucesiones testamentarias, un problema muy importante al cual el DI Pr autónomo debe
dar respuesta es a la calificación de lo que debe entenderse por "testamento" ya que este concepto está
íntimamente ligado a la validez del documento en el proceso sucesorio. Si se califica lex fori, hay que tener
en cuenta las condiciones que el Derecho argentino impone para que un acto jurídico sea considerado
testamento, mientras que si se califica lex causae puede suceder que en el extranjero se admita una forma
testamentaria que nuestro país no admite.
En esta materia, a la pregunta sobre la calificación, el nuevo Cód. Civ. y Com. responde consagrando el
principio "favor testamentii", el cual propone una interpretación siempre a favor de la validez del
testamento.
Es como se refleja en la norma de conflicto con puntos de conexión múltiples, alternativos, que requieren
del juez el análisis de la validez de las formas testamentarias del instrumento extranjero a la luz de las
exigencias del lugar de su otorgamiento, de la ley del domicilio, de la residencia habitual, de la nacionalidad
del testador al momento de testar o de las formas legales argentinas, la que favorezca más a la validez del
acto.
legislativa utilizada concentra todos los factores de conexión que en el Código anterior estaban dispersos en
diferentes hipótesis y en distintas normas relativas a los testamentos, en una única disposición.
ANTES el art. 3607 del CCD principiaba calificando la noción de testamento, para luego, desde el punto de
vista del Derecho Internacional, establecer disposiciones específicas en relación con las formalidades, para
los testamentos hechos en la Argentina, los realizados en el extranjero y los hechos por un extranjero fuera
de su país.
HOY. El art. 2645 CCyC introduce una regla en relación con la posibilidad de que se presente un "conflicto
móvil" en la determinación de las conexiones domiciliarias, de nacionalidad o de residencia habitual,
estableciendo la fijación temporal de aquellas en el "momento de testar". Finalmente, cuando se mencionan
las "formas legales argentinas" para determinar la validez del testamento otorgado fuera de la República, se
hace alusión a las formas estipuladas en el presente Código, es decir, el testamento ológrafo y por acto
público. En efecto, el gran avance en la nueva norma del art. 2645 reside en respetar los factores flexibles y
amplía el margen de discrecionalidad para el juez, fortaleciendo el principio favor testamentii.
c) El testamento consular
En una extensa regulación, que halla su fuente en el CCD, el art. 2646 CCyC establece los requisitos de
validez del testamento consular.
En esta línea, el referido precepto dispone que: Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por
un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de
la República, un encargado de negocios o un cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue
el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de
legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de
él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al
principio y al fin de cada página, o por el cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una
legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o cónsul de una Nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la carátula
del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del jefe de la
legación o del cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para
que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro de
Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de la
escribanía que el mismo juez designe.
-Del texto de esta norma se sigue que tanto los ciudadanos argentinos que se encuentran en un país
extranjero, como los extranjeros con domicilio en nuestro país, pueden testar ante un ministro, encargado
de negocios o cónsul en presencia de dos testigos, que pueden ser argentinos o extranjeros, domiciliados en
el lugar del otorgamiento.
Conforme la doctrina estamos ante una categoría testamentaria especial que hay que considerar por
separado, ya que requiere de otros requisitos para dar seguridad a esta clase de testamentos.
En efecto, el artículo reseñado se erige en la misma línea que los arts. 3636 y 3637 del CCD que obran de
fuente, reproduciendo en forma casi idéntica las soluciones brindadas en el anterior régimen, observándose
como primera diferencia que la norma actual refiere sólo a "testigos", sin hacer mención a la calidad de
locales o foráneos que pueden ostentar aquellos. Se trata de una norma material, por la cual se establece
que el instrumento debe contar con la "autenticación" de la legación o consulado, cuando el texto anterior
en su redacción aludía al requisito del "sello" en estos casos. En esta línea, se observa que la disposición no
hace más que abrevar en la orientación de su predecesor, indicando minuciosamente los pasos a seguir para
que el testamento consular sea válido, atendiendo a los supuestos de que sea hecho ante el mismo ministro
plenipotenciario en la legación respectiva o que, por el contrario, no haya sido otorgado ante el jefe de una
misión diplomática.
El art. 2648 CCyC introduce una nueva regla, relativa a la herencia vacante, que trata los derechos del Estado
Nacional o provincial del lugar de ubicación de los bienes relictos, en el excepcional supuesto de ausencia de
herederos en caso de sucesión regida por un Derecho extranjero. Desde esta perspectiva, se advierte que la
norma parte de la premisa de una sucesión en la cual no hay herederos y determina que por aplicación del
Derecho local los bienes pasan al Estado, como ente en quien se delega el ejercicio del poder soberano. En
una palabra, en las sucesiones intestadas al momento de seleccionar el Derecho aplicable a la sucesión, por
imperativo del art. 2644 deberá acudirse a la ley personal del causante. No obstante, la norma en
comentario determina los casos en que el Estado es llamado como ocupante de "res nullius", pues hay
ausencia de herederos y en consecuencia la solución para esos casos es aplicar el Derecho local.
5. - Dimensión Convencional
Tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 como su similar de 1940, se ubican
en fiel seguimiento de la doctrina del fraccionamiento, sea a nivel jurisdiccional, como en relación al Derecho
aplicable.
Jurisdicción: En el art. 66 del TDCI M de 1889 y en el art. 63 del TDCI M de 1940, se establece que los juicios
a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen
situados los bienes hereditarios. Así, se observa que en materia de jurisdicción internacional sucesoria se
sigue el camino de la teoría del "fraccionamiento", estableciéndose que habrá tantas sucesiones abiertas en
distintos Estados, como bienes ubicados haya en cada uno de sus territorios.
Derecho aplicable: La ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte del causante rige la
forma del testamento, la capacidad para suceder del heredero y del legatario, la validez sustancial y los
efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, la
existencia y proporción de las legítimas, la existencia y el monto de los bienes reservables y todo lo relativo a
la sucesión legítima o testamentaria. Esta línea es la seguida en los arts. 44 y 45 de los TDCI M de 1889 y de
1940. Ahora bien, a la aplicación de la lex rei sitae que funciona como la regla se le presentan algunas
excepciones en virtud de las cuales se observa cierta "concesión" a la teoría de la "unidad".
En primer término, debe resaltarse que en materia de formas, sendos arts. 44 de ambos Tratados, reconocen
validez al testamento abierto o cerrado otorgado por acto público en cualquiera de los Estados Parte. Por
otro lado, con relación a las deudas, se establece que si los créditos no pueden ser satisfechos en el lugar de
su cumplimiento, se pueden cobrar los saldos proporcionales en otros países, lógicamente ante el supuesto
de que quede superávit luego de satisfechos los acreedores locales.
En lo atinente a los legados de bienes determinados por su género, que no tuvieren lugar designado para su
pago, se establece la aplicación de la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte, haciéndoselos
efectivos sobre los bienes existentes en ese lugar y pudiendo -de quedar saldo- acudirse proporcionalmente
sobre los demás bienes.
Finalmente, la obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión de la cual el bien en cuestión
depende, y si consiste en una suma de dinero se reparte proporcionalmente entre todas las sucesiones a las
que concurra el heredero obligado.
6.- Dimensión autónoma
Las normas que regulan la sucesión mantienen absoluta coherencia y están en sintonía con el sistema de
jurisdicción sucesoria y Derecho aplicable sostenido por la jurisprudencia nacional.
Sucesión ab intestato
Jurisdicción
ANTES. En el Código de Vélez la jurisdicción internacional en materia sucesoria se encontraba regida en el
art. 3284. A su vez, el art. 90 inc. 7, también contenía una regla relativa a jurisdicción en las sucesiones. En
tales artículos, el foro atributivo de jurisdicción establecido era de tipo personal (domicilio) y el sistema que
se consolidaba a partir de ellos era el de la "unidad de jurisdicción", pues la sucesión se abría ante el juez del
último domicilio del causante.
HOY. En la nueva regulación, el art. 2643 CCyC prescribe que: Son competentes para entender en la sucesión
por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos.
Como cabe apreciar, se mantiene el criterio jurisdiccional del anterior Código, señalando como juez
competente al del último domicilio del causante, aunque se agrega, como segunda alternativa, la posibilidad
de articular la pretensión sucesoria por ante el juez del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país,
siempre respecto de tales bienes.
-Se incluye un nuevo foro atributivo de jurisdicción, que es el forum reí sitae. Desde esta perspectiva se
observa que entre los dos sistemas absolutos imperantes -unidad y fraccionamiento-, la cuestión de la
jurisdicción en materia sucesoria se ha ubicado en un sistema "mixto".
-Ahora bien, resulta prudente destacar que la conjunción disyuntiva "o" que el legislador incorpora, da
surgimiento a una norma de jurisdicción concurrente, dejando de lado la exclusividad que planteaba el
anterior precepto. Si bien el art. 2643 del CCyC establece un foro patrimonial, lo hace con un alcance que
podría considerarse "restringido", toda vez que sólo alude a los "bienes inmuebles".
-Sin embargo, la interpretación que debe efectuarse alcanza a los bienes muebles de situación permanente
en el país que se asimilan a los bienes inmuebles.
-Asimismo, es de considerar la norma del art. 2669 del CCyC en tanto se refiere a los derechos reales sobre
los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de ser transportados,
los cuales se rigen por el Derecho del lugar de situación al momento de los hechos sobre los que se plantea
la adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos reales.
-De tal modo, entonces, la norma señalada podría ser de aplicación no sólo a las transmisiones entre vivos
sino también hacerse "extensible" a las habidas mortis causa, toda vez que la sucesión también implica un
modo de transferir bienes. Así, aun cuando el artículo integra al sector del Derecho aplicable y no los
aspectos relativos al juez competente, podría eventualmente ser utilizada para identificar la jurisdicción en
los casos de la existencia de bienes muebles con situación permanente en el Estado. Por último, corresponde
resaltar que la jurisdicción atribuida a los jueces del lugar de situación de los bienes inmuebles, no implica
atribuir competencia sobre los bienes de esta calidad localizados en el extranjero sino que, por el contrario,
solamente hace extensiva la jurisdicción a los jueces argentinos respecto de los bienes inmuebles situados
en nuestro país.
Derecho aplicable
ANTES. El Código Civil de Vélez sometía la sucesión tanto testamentaria como abintestato a la ley del
domicilio del causante al tiempo de su muerte. En esta línea, se observa que el principio adoptado por
nuestra ley era el de la "unidad sucesoria", es decir, una sola ley regía las sucesiones y esa ley era la lex
domicilii del causante. Ahora bien, a partir de lo dispuesto en la nota a los arts. 3283 y 3598 del CCD, lo
establecido en los arts. 1 O y 11 CCD y la posición sentada en sucesivas decisiones jurisprudenciales, se
presentaron algunos enfrentamientos entre los sostenedores del principio de la "unidad" y aquellos que se
inclinaron por el "fraccionamiento", propiciando la apertura de tantas sucesiones como bienes se
encontraran en los diferentes territorios. Estos últimos, haciendo hincapié en las disposiciones relativas a los
bienes argumentaron que dichas normas regían no sólo para las transmisiones "ut singul]" sino también para
aquellas "ut universitas", ciñendo y limitando el alcance del sistema de la unidad consagrado en los arts.
3283 y 3612 CCD. Desde otro costado, los partidarios de la "unidad" consideraron que la aplicación de los
arts. 10 y 11 CCD reglamentaban exclusivamente las transmisiones singulares y que eran ajenas a la
regulación universal propia del régimen sucesorio.
A su vez, la nota al art. 3598 CCD, que a partir de un ejemplo afirmaba que los bienes que estaban en la
República se regían por nuestras leyes y los que estaban en Francia por las de aquel país, habiendo tantas
sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen quedado bienes del difunto, también generó polémicas.
En efecto, los defensores del fraccionamiento asentados en esta prescripción hallaron una diáfana
confirmación de su posición, mientras que, en la otra vereda, los partidarios del sistema de la unidad
entendieron que la nota hacía referencia únicamente al problema de la institución de la legítima y sus
connotaciones de orden público, no presentando trascendencia en relación con la disputa entre unidad y
fraccionamiento imperativo de las normas precedentemente citadas, se afirmó la unidad de la ley aplicable
estableciendo como punto de conexión el último domicilio del causante, con la excepción -vía jurisprudencial
y doctrinaria- de los bienes inmuebles y los muebles de situación permanente, que quedaban sometidos a la
ley de situación.
HOY. En la actualidad, el art. 2644 CCyC establece que: La sucesión por causa de muerte se rige por el
derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados
en el país, se aplica el derecho argentino.
Podría decirse que la disposición normativa en comentario posee dos segmentos perfectamente
diferenciables.
La primera parte, con una técnica absolutamente conflictualista, deja librado el Derecho aplicable a la
sucesión al Derecho del domicilio del causante al tiempo de su deceso, a través de la fijación de un punto de
conexión personal y apoyándose en el sistema de la "unidad". La segunda parte, que reproduce el predicado
del art. 10 del CCD, al disponer que respecto de los bienes inmuebles situados en el país se aplica el Derecho
argentino, se erige en una norma internacionalmente imperativa, de policía o de aplicación inmediata, que
tiene su basamento en razones de orden público y soberanía estatal.
De esta suerte, el régimen sucesorio en materia de Derecho aplicable queda sujeto a la ley domiciliar, a
excepción de los bienes inmuebles radicados en el territorio de la República, a los cuales forzosamente se les
aplica la Lex fori.
Se establece un sistema mixto que combina un factor de conexión personal (último domicilio del causante)
con uno territorial (lex rei sitae). Así, puede decirse que se trata de un régimen ecléctico o de universalidad
mitigada, que se presenta legislativamente como la continuidad del argumento ideológico seguido tanto
jurisprudencial como doctrinalmente.
En definitiva, dentro de este marco de conexiones concurrentes, se adopta una universalidad mitigada
consistente en la aplicación del Derecho del último domicilio del causante como regla general, y la
regulación por la ley argentina a los inmuebles situados en el país.
I.- FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS.- 1. Reglas locus regi tactum: soluciones- KLOR
La forma es el conjunto de solemnidades que deben observarse en la celebración del acto para que este
tenga validez (formas ad solemnitatem) o para que pueda ser probado (formas ad probationem). Según lo ha
expresado Von lhering, "la forma es aquello que por definición es inútil a la existencia misma del acto,
aquello que se agrega únicamente para revelarlo, para sacarlo del dominio intelectual y hacerlo pasar al de
los hechos concretos".
En esta línea, puede concluirse que la forma de un acto consiste en la manifestación exterior de la
declaración de voluntad de las partes que le dan nacimiento al acto.
Sin embargo en ciertos negocios jurídicos, por sus implicancias económicas o sociales, se exigen condiciones
de forma como requisitos para su posterior validez. Uno de los objetivos del DI Pr es solucionar los conflictos
que pueden derivarse de la colisión de diversos Derechos nacionales vinculados con el caso.
Teniendo en cuenta esta premisa, el DI Pr debe determinar cuál es el Derecho más próximo y más razonable
a fin de regular la forma. Así, tradicionalmente se ha aceptado que la máxima locus regit actum hace
referencia a la ley aplicable a las formas extrínsecas del acto con abstracción del Derecho que rige el fondo
de la relación jurídica. La expresión latina significa que la observancia de las formas establecidas por la ley
del lugar en que se celebra el acto jurídico, es suficiente para otorgarle a dicha actuación validez
internacional.
Se trata de una regla de aceptación prácticamente unánime cuyo reconocimiento se remonta a los orígenes
del DIPr.
Esa adhesión tan considerable descansa en una variedad de fundamentos que pueden sintetizarse en las
siguientes ideas:
a) el principio de soberanía, por el cual toda persona que realiza un acto en un determinado Estado
acepta tácitamente la ley de ese lugar;
b) el orden público, ya que las leyes relativas a las formas revisten íntima vinculación con axiomas sobre
los que se sustenta la legislación nacional;
c) el consenso universal que ha transformado la regla en una costumbre generalmente aceptada;
d) razones de índole práctica, dado que la regla se basa en razones de utilidad y comodidad;
e) la necesidad fundada en la dificultad de conocer las formas vigentes en lugares diferentes al de
realización del acto; y
f) fundamento complejo que compendia los elementos anteriores al que cabe sumar que las
condiciones de forma externa de un acto tienden a proteger a las partes de posibles fraudes.
Tratados de Montevideo de 1889-1940 El TDCIM 1889, contiene dos normas relativas al tema de la forma de
los actos jurídicos (arts. 32 y 39). El Tratado de 1940 sólo contiene una norma (art. 36). El TDCI M 1889
rechaza la regla de la locus y adhiere a la teoría según la cual la forma de los actos jurídicos se rigen por la
/ex causae. El art. 32 dispone: La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse deciden si es necesario
que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
Esto significa que por ejemplo las formas a observarse en un contrato celebrado en la Argentina que deba
cumplirse en Uruguay serán las determinadas por la ley uruguaya.
La excepción a este principio la constituyen los instrumentos públicos; así lo establece el art. 39: Las formas
de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la
ley del lugar de cumplimiento de los contratos respectivos.
De esta manera, en el sistema de los TDCIM de 1889 la ley del lugar de celebración rige las formas de los
instrumentos públicos y las formas matrimoniales, en tanto que la ley del lugar de ejecución o cumplimiento
rige los instrumentos privados. Sin embargo, el TDCIM de 1940 morigeró la exclusión de la regla locus regit
actum al disponer en el art. 36: La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se
celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.
Es decir que la exigencia y la calificación de la forma dependen de la ley del lugar de ejecución, que es la ley
que rige el acto jurídico en cuestión.
Las formas en sí mismas, por la regla locus regit actum y los medios de publicidad por la ley de cada Estado.
El régimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla locus regit actum,
manteniéndose el principio de que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse es la que decide
respecto de si es necesario que se hagan por escrito y, en su caso, sobre la calidad del documento
correspondiente, agregándose una nueva disposición relativa a las formas de publicidad. Así, por ejemplo, si
se trata de un contrato celebrado en nuestro país que deba cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de
esos países decidirán si el acto debe revestir determinada formalidad; pero las formas se rigen por las leyes
del lugar de celebración, o sea, la ley argentina.
ANTES. El Código Civil de Vélez consagró la regla universal locus regit actum, sometiendo las formas y
solemnidades de los contratos y de todo instrumento público a las leyes del país donde se hubieren
otorgado. Lo mismo hizo en el art. 950 para la validez o nulidad formal de los actos jurídicos, con una
pequeña variante: a la elección de las leyes, el Codificador le agregó los usos del lugar en que se realizaren
los actos. Y, finalmente, volvió a fijar la misma regla para la forma de los contratos entre presentes
sometiéndolos a las leyes y usos del lugar en que hubieran sido concluidos. Describió un par de supuestos de
contratos hechos por instrumento privado entre ausentes, eligiendo la ley del lugar indicado en la fecha del
documento o, en última instancia, la ley más favorable a su validez formal.
HOY. El nuevo art. 2649 CCyC prescribe: Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o
nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren
celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese
Derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto
se rige por el Derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el Derecho aplicable
al fondo de la relación jurídica.
En el nuevo Código, la regulación de los actos jurídicos comienza con este único artículo relativo a la forma,
el cual recoge soluciones muy arraigadas en la tradición civil nacional, y que aparecen asimismo en proyectos
de reforma anteriores.
Es decir que según la novel legislación la regulación de la forma y solemnidades que pueda requerir el
negocio jurídico será juzgada conforme las leyes y los usos del lugar donde los actos se otorgaron.
Cuando la ley que resulta aplicable al fondo de la relación jurídica privada internacional requiera una forma
determinada, la equivalencia entre dicha forma y la realizada deberá interpretarse conforme a la ley de
dicho país.
De este modo, en el segundo párrafo se adopta la conocida trilogía del art. 15 del Proyecto de Código de DI
Pr de 197 4 (Proyecto "Goldschmidt"), basada, a su vez, en el art. 36 del TDCIM de 1940: ley que impone una
forma determinada; ley que reglamenta la realización de la forma; ley que juzga la equivalencia entre la
forma impuesta y la forma realizada.
Como puede observarse, el protagonismo es adjudicado a la ley que rige el fondo del acto otorgándole la
potestad de exigir una forma determinada y controlar su realización. Si la forma exigida (por ejemplo,
instrumento público) se realiza en un país diferente (lugar de celebración, de realización, de otorgamiento),
el Derecho (o la "ley") que rige el fondo decide si acepta como equivalente al instrumento público hecho
bajo la ley del lugar de realización. En el caso en que los contratantes estén en distintos Estados al momento
de celebración del contrato, la forma del acto será regida por el Derecho del cual procedió la oferta que ha
sido aceptada, o a falta del mismo por el Derecho que se designe para resolver el fondo de la situación
jurídica internacional. En los supuestos en que las partes contratantes del acto se encuentran en diferentes
Estados, el Derecho que rige la forma es el del lugar donde se perfecciona el acto -es decir, el lugar de donde
parte la oferta aceptada- o, en su defecto, por el Derecho aplicable al fondo de la relación jurídica. Entonces
cuando la ley aplicable al aspecto sustancial del asunto (Lex causae) impone la calidad formal exigida, está
actuando como ley que comprueba o controla la equivalencia entre la forma reclamada y la forma realizada.
De este instrumento se valen tanto las empresas, como los particulares/comerciantes y los Estados.
La caracterización del contrato internacional requiere, preliminarmente, su distinción del contrato nacional o
interno.
Un contrato es nacional cuando todos sus elementos (personales, reales o conductistas) tienen contacto con
un único ordenamiento jurídico. Sin embargo, la definición del contrato internacional no conviene plantearla
por oposición al contrato nacional.
No basta cualquier contacto de los elementos del contrato con diversos ordenamientos jurídicos para que
exista contrato internacional; debe tratarse de un contacto internacionalmente relevante. De esta manera,
calificar al contrato como internacional excede dicha alineación, toda vez que su caracterización puede
derivar de la ponderación de elementos jurídicos (domicilio o nacionalidad de las partes, lugar de
celebración o ejecución del contrato, lugar de situación de los bienes) o económicos diversos (intereses del
comercio internacional).
En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre el punto. A nuestro juicio, la
calificación como internacional de un contrato depende de dos condiciones:
b) la relevancia de los vínculos que existen entre los elementos del contrato y estos ordenamientos
jurídicos (internacionalidad relevante).
Las vinculaciones que el supuesto contractual presente con diferentes Estados deben ser de suficiente
intensidad para permitir atribuirle el rango de internacional.
No todo elemento extranjero convierte al caso (en este supuesto al contrato) en multinacional; en definitiva,
ello dependerá de la perspectiva jurídica de cada ordenamiento.
-Así, por ejemplo, la nacionalidad extranjera de las partes que celebran un contrato en Argentina,
contrayendo obligaciones a cumplir íntegramente en nuestro país, no convierte al contrato en internacional;
sigue siendo interno.
- En este sentido, bien se conoce que la nacionalidad para nuestro país es un punto de conexión neutro.
Consideramos, en abstracto y al margen de las normas positivas concretas, que cualquiera de los elementos
(personal, real o conductista) del contrato podrían determinar su internacional id ad, en la medida que sean
susceptibles de incidir en la formación (tracto constitutivo) y cumplimiento (tracto ejecutivo) del contrato,
determinando potenciales conflictos de leyes o concurrencia de jurisdicciones.
El criterio de relevancia de los elementos internacionales del contrato deviene del criterio normativo que se
emplea en la calificación, y en este orden se distinguen diversas soluciones. Así, la calificación de contrato
internacional varía en las distintas fuentes normativas y algunas no especifican los criterios para su
determinación.
-Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980 y de la Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercadería (ratificada, pero no vigente), coexisten en nuestro Derecho dos calificaciones
diferentes de contrato internacional.
-Si bien en el DIPr de fuente interna (tanto en el Código Civil de Vélez como en el Código Civil y Comercial),
no contamos con una definición expresa de contrato internacional, de las normas aplicables al caso se infiere
que el contrato será internacional cuando el lugar de celebración, el lugar de cumplimiento, o el domicilio de
alguna de las partes, se encuentren en Estados diferentes; en tanto que en el DI Pr de fuente convencional -
corno hemos visto- se considera que el contrato es internacional cuando las partes tienen sus
establecimientos en Estados diferentes.
En la jurisprudencia nacional podemos citar como ejemplo un caso en que se considera internacional un
contrato extranjero por el solo hecho de tener que demandar en un Estado diferente al estipulado
(Cám.Nac.Civ., Sala G, 6/4/1998, "Moka S.A. v. Graiver, David si sucesión y otros si cobro de pesos", ED 179-
140).
2. Autonomía de la voluntad
KLOR la explica desde los 2 puntos de vista.
la voluntad en forma expresa y de Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del
manera amplia, establece que: [ ... ] las contrato original ni los derechos de terceros;
partes podrán excluir la aplicación de b) elegida la aplicación de un Derecho nacional, se debe
la presente Convención, o [. .. ] interpretar elegido el Derecho interno de ese país con
establecer excepciones a cualquiera de exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto
sus disposiciones o modificar sus pacto en contrario;
efectos. c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido
La Convención de Roma sobre Ley material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones
aplicable a las Obligaciones contractuales que desplacen normas coactivas del Derecho
Contractuales de 1980 (hoy sustituida elegido;
por el Reglamento Roma 1 sobre Ley d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las
aplicable a las Obligaciones costumbres y los principios del Derecho Comercial
Contractuales), establecía la facultad Internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
de las partes de elegir la ley aplicable incorporado al contrato.
al contrato. e) los principios de orden público y las normas
Esta facultad también ha sido recogida internacionalmente
por el Reglamento Roma l. a) imperativas del Derecho argentino se aplican a la relación
La Convención de La Haya de 1985 jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
sobre Ley Aplicable a la Compraventa imponen al contrato, en principio, las normas
Internacional de Mercaderías internacionalmente imperativas de aquellos Estados que
establece que "el contrato de presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
compraventa se regirá por la ley que f) los contratos hechos en la República para violar normas
elijan las partes [ ... )". internacionalmente imperativas de una nación extranjera de
Recepta de esta manera la autonomía necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
de la voluntad en forma expresa y g) la elección de un determinado foro nacional no supone la
amplia. La Conferencia Interamericana elección del Derecho interno aplicable en ese país. Este
sobre Derecho Internacional Privado, artículo no se aplica a los contratos de consumo.
que celebró su quinta Conferencia
(CIDIP V) en México aprobó la El Código sancionado recepta la tendencia consagrada
Convención sobre Derecho Aplicable a internacionalmente a partir de la dinámica de los intercambios de
los Contratos Internacionales, que si tráfico externo, adoptando de manera expresa el principio de la
bien no es Derecho Positivo para autonomía de la voluntad. Incorporar el principio significa receptar
Argentina, en la mayoría de los uno de los axiomas rectores de la contratación internacional ya
Estados latinoamericanos se considera que aporta no solo previsibilidad, sino mayor certeza y seguridad a
que cualquier planteamiento referido las partes en sus relaciones comerciales. Si bien la autonomía de la
a la necesidad de armonizar las voluntad reconoce carta de ciudadanía en la República desde hace
normas contractuales sobre Derecho mucho tiempo por el peso de la doctrina y la vasta recepción
aplicable en la región no puede jurisprudencial, el hecho de haber sido plasmada normativamente,
prescindir del análisis de las líneas es un avance notorio y de significativo alcance.
directrices contenidas en la CI DI P V. Debe ser expresa, realizarse a través de una cláusula contractual o
Una de las innovaciones más mediante un acuerdo. Puede resultar de manera cierta y evidente
importantes de la CIDIP V es de los términos del contrato,
justamente el papel asignado a la También prevé el Código Civil y Comercial que la elección pueda
autonomía de la voluntad. resultar de las circunstancias del caso. Es decir, se exige una
Con res-pecto a la normativa aplicable interpretación restrictiva que no puede reducirse a una voluntad
a los contratos internacionales la que esté implícita ya que se pretende incrementar efectivamente,
Convención, en primera instancia, como ya se ha afirmado, el nivel de seguridad jurídica en la
confiere a las partes contratantes el relación.
derecho de escoger cuál será la ley Del articulado y la interpretación propuesta se desprende la
aplicable a su relación o vínculo consagración de la autonomía de la voluntad en sentido
contractual; el Derecho aplicable conflictual, es decir la facultad que tienen las partes de establecer
puede ser elegido en forma expresa o el Derecho aplicable para su relación contractual.
tácita, requiriéndose que la voluntad Se admite que los contratantes echen mano de esta autonomía
tácita se manifieste o surja de manera antes de celebrar el contrato, al momento de celebrarlo e incluso
evidente de la conducta de las partes y luego de iniciada la relación jurídica, pudiendo convenir la elección
de las cláusulas contractuales de una ley distinta a la decidida en un comienzo. Puede abarcar la
consideradas en su conjunto. La totalidad del contrato o partes del mismo, o sea que se acepta el
elección del Derecho puede referirse llamado dépécege, dado que los contratantes están habilitados
ya sea a la totalidad del contrato o sólo para convenir la aplicación de varios Derechos a distintos aspectos
a una parte de éste posibilidad de del contrato divida en partes, con el objeto de aplicar una ley
elección de la ley es amplia, sin distinta a cada parte del contrato.
orientación alguna y la CI DI P V no Ello no implica producir una ruptura de la unidad de la relación
exige un "contacto razonable" de la ley contractual, sino una regulación diferente para las distintas
elegida por las partes. relaciones contractuales que constituyen el negocio jurídico
unitario. O sea que el dépecege del contrato aparece como una
lógica conclusión del principio de autonomía conflictual
El propósito que se persigue a través del depecege es que los
contratantes tengan la posibilidad de buscar y seleccionar
diferentes Derechos que resulten particularmente adecuados a sus
intereses concretos. El límite que juega para este caso es la
coherencia contractual.
Cabe señalar que los derechos y obligaciones de cada contratante
no se rijan por diferentes derechos o en la cuestión de sujeción a
leyes diferentes de los elementos necesarios para la existencia del
contrato ya que estos deben quedar sujetos a la misma ley estatal
que es la que otorga al acuerdo la calidad de contrato.
Reiteremos que el depeage no impide en ningún caso la aplicación
al contrato de las normas internacionalmente imperativas.
4.- Derecho aplicable. klor desarrolla estos temas cuando trata la dimensión autónoma de los contratos
internacionales.
El Derecho aplicable a los contratos internacionales
Al igual que ocurre en materia de jurisdicción, en el caso del Derecho aplicable a los contratos
internacionales existen dos hipótesis:
a) Derecho aplicable escogido por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad;
b) Derecho aplicable cuando las partes han omitido su elección o dicha elección resulta inválida,
debiendo recurrirse a las reglas legislativas supletorias. Analizaremos ambas situaciones.
-La autonomía conflictual admisible respecto a contratos internacionales importa la potestad que tienen las
partes de elegir el Derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicará el
Derecho sustantivo aplicable. Implica una "elección", que impone atenerse al Derecho elegido tal cual es, sin
modificar sus normas coactivas, y excluyendo in totum el Derecho excluido.
-La autonomía material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar el contenido normativo
del contrato en el ámbito del Derecho Privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco
material competente para regular dicho contrato, tal es el elegido por las propias partes al ejercer su
autonomía de la voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la "creación" de la
normativa sustancial, material del contrato. No puede dejar de señalarse que Goldschmidt alude a una
tercera clase de autonomía de la voluntad, de naturaleza muy particular: la autonomía universal.
Consistiría en el derecho de las partes de convenios "cuasi-internacionales" (entre Estados o empresas
públicas, por un lado y empresas privadas por el otro) a crear un ordenamiento normativo para aquellos,
pudiendo aplicarse, a título de subsidiariedad, cualquier Derecho Positivo de acuerdo a lavoluntad real o
hipotética de las partes, sin derivarse de ningún Derecho Positivo.
La autonomía universal se desenvuelve, por ende, por encima de cualquier Derecho Positivo, aunque se
encuentra limitada por los principios de la justicia y la equidad. Una corriente doctrinal considera que la "ley
de la autonomía" no constituye una norma de conflicto basándose, entre otros argumentos, en que el
elemento que conduce a la designación de la ley aplicable al contrato es la voluntad de las partes cuyo
objeto directo consiste en la elección de ley; de esta forma constituye un "acto jurídico" y no "un acto
material de localización". Agrega está línea que la voluntad de las partes, a diferencia de la norma de
conflicto de leyes, no se erige respecto de un vínculo objetivo. Por este motivo, si el principio de la
autonomía se constituye como norma de Derecho Positivo, es innecesario e indiferente la búsqueda de su
justificación ya que una regla de Derecho Positivo encuentra en sí misma su justificación (Kassis). En tanto
que otro grupo de autores, en el que nos enrolamos, estima que las normas de conflicto cuyo punto de
conexión es la autonomía de la voluntad constituyen normas de conflicto materialmente orientadas. Estas
normas de conflicto tienen en cuenta el contenido material de los potenciales Derechos estatales aplicables;
se comparan tales contenidos y resulta aplicable el Derecho estatal que mejor realice un determinado valor
material. De este modo, los particulares pueden comparar los posibles Derechos aplicables eligiendo aquel
cuyo contenido material les resulta más adecuado a sus intereses-
Entre las ventajas que reconoce este criterio de autonomía de la voluntad, podemos mencionar las
siguientes:
Tales ventajas devienen en posibilitar entre otras situaciones que una empresa pueda estandarizar los
aspectos de la ley aplicable de todos los contratos de su empresa, y así abaratar costos que provienen de la
redacción de sus contratos; también facilita a las partes la elección de un Derecho neutral, lo que incentiva la
celebración de intercambios de tráfico externo evitando suspicacias nacionalistas de las partes. También -
como se ha dicho supra-, la elección conjunta por las partes de la ley aplicable torna previsible las
consecuencias pues conocen su contenido y generalmente la elección recae en un Derecho con arreglo al
cual están habituados a comportarse desde la perspectiva jurídica. En función de los datos señalados las
ventajas de este criterio son propicias para un desarrollo del comercio internacional. En tanto las críticas que
recibe el criterio "autonomía de la voluntad" se basan en los siguientes argumentos:
1) La fuente de una obligación no puede encontrarse en la voluntad de los contratantes, sino en la ley. Esta
argumentación es fácilmente rebatible en tanto que es la norma de conflicto la que otorga a las partes la
facultad de efectuar la elección del Derecho aplicable a su situación jurídica internacional, en cumplimiento
de los límites establecidos.
2) La voluntad de las partes deroga las disposiciones imperativas de ciertas leyes nacionales, hecho que no
puede admitirse en tanto tales disposiciones imperativas no admiten derogación por los contratantes. Esta
apreciación también queda superada pues al diferenciar dos tipos de normas imperativas, esto es, las
normas simplemente imperativas de las normas internacionalmente imperativas, el argumento queda
descartado. Recordemos a tal efecto que las normas imperativas se aplican únicamente si la ley de ese país
rige el contrato, sea porque se trata de un contrato interno o porque el contrato se regula por dicha ley
estatal. Mientras que las normas internacionalmente imperativas se aplican al contrato con independencia
de la ley elegida por las partes contratantes, en la medida en que sea necesaria su aplicación para proteger
los intereses públicos o colectivos (Ortiz Vidal).
c) Límites
La concepción de la autonomía de la voluntad en el DIPr ha evolucionado de una primera etapa en que se la
consideraba ilimitada, a su caracterización actual, conforme la cual se entiende que si bien las partes pueden
elegir la ley reguladora, esta regla tiene sus límites. Este marco limitativo es imprescindible, aun en los
sistemas que receptan ampliamente el principio, a los fines de una aplicación mínimamente razonable y
justa, incluso cuando pueda alegarse que el costo de tal control sea la disminución de la previsibilidad y
certeza en las transacciones. Los límites a la autonomía de la voluntad pueden agruparse en dos categorías:
a) aquellos que acotan la libertad de las partes en la elección del Derecho, estableciendo pautas a las que
deberán atenerse: así, por ejemplo, imponiéndoles la elección de un único Derecho con prohibición del oé
pecege, la elección dentro de un catálogo de leyes preestablecido, la elección de una ley vinculada
razonablemente con el contrato, la imposición de elecciones en un cierto tiempo, etc.; b) aquellos que
privan total o parcialmente de efectos a la elección del Derecho realizada por las partes, sea en protección
del tráfico jurídico internacional y el Derecho local (el orden público, el fraude a la ley, las normas de policía
o normas locales internacionalmente imperativas, etc.), sea en protección de alguno de los contratantes (la
protección de la parte débil en el contrato y la regulación de imposiciones por posiciones dominantes).
Ahora bien, existen diferencias en cuanto a los límites de la autonomía conflictual y la material. La primera
se encuentra limitada por el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden público de la lex
fori, las normas coactivas del Derecho Privado elegido y las normas de policía. La segunda tiene limitaciones
mucho menores, comprendiendo exclusivamente los principios del orden público y las normas de policía del
Derecho elegido por las partes. Aquí no juegan rol alguno las normas internas coactivas, que pueden ser
suprimidas por la voluntad autorreguladora de las partes
comercial; seguros; transporte terrestre y los Estados y de los tribunales internacionales a través
fletamento. La ley del lugar de celebración del arbitraje. Se advierte entonces que el núcleo
del contrato se aplica en forma subsidiaria central de esta vertiente reposa sobre los contratos
para regir aquellos contratos cuyo lugar de internacionales, la lex mercatoria y el arbitraje
cumplimiento no pueda ser determinado al comercial internacional. De esta manera, la
momento de ser celebrados, según las reglas significativa trascendencia de los usos del comercio
de los arts. 37 y 38 del Tratado (art. 40 del internacional ha determinado que se constituyan en
Tratado de 1940). 4.1.2. La CIDIP V sobre una fuente del Derecho Internacional bajo el concepto
Derecho aplicable a los Contratos de lex mercatoria. Esta comprende el conjunto de usos
Internacionales de 1994 Esta importante y y costumbres profesionales utilizados en el comercio
novedosa Convención, que reiteramos no ha internacional que, independientemente de las
sido ratificada por nuestro país, establece legislaciones nacionales, se erigen en una suerte de
que cuando las partes no elijan Derecho del comercio común internacional. Esto
expresamente la ley aplicable al contrato o significa que tanto para la concreción (interpretación y
desarrollen conductas que pauten aplicación) de la lex fori como para la concreción de la
inequívocamente su voluntad en tal sentido, lex causae, eventualmente extranjera, los jueces
el acuerdo de voluntades queda sometido a deben tomar en cuenta los principios del comercio
la ley del Estado con el cual tenga vínculos internacional, por ejemplo los principios de UNIDROIT,
más estrechos. Es decir que, ante la ausencia para evitar cualquier interpretación parroquial que
de elección por las partes -como principio conduzca a un resultado disfuncional, a un resultado
general subsidiario- se adopta un criterio de inocuo, tomando en cuenta las necesidades del tráfico
conexidad flexible, como es el principio de mercantil internacional. En definitiva, las normas,
proximidad. La CIDIP V acepta la autonomía costumbres y principios del comercio internacional,
de las partes -como hemos visto- para luego sus usos y prácticas (lex mercatoria) no pueden
remitirse al Derecho del Estado con el que el deslindarse de una regulación contractual moderna y,
contrato tenga los vínculos más estrechos. de esta suerte, se advierte su inclusión en el nuevo
Resulta importante destacar que este sistema con la finalidad de realizar las exigencias
Convenio no echa mano de presunciones; la impuestas por la justicia y la equidad en la solución de
doctrina de la "prestación característica" no los casos.
aparece en su texto, ni como criterio para 4.2.4. Contratos entre ausentes Cuando oferta y
determinar el Derecho aplicable ni como aceptación del contrato se producen en un lugar único
presunción de vínculo más estrecho con el e indivisible (resultando su carácter internacional de
contrato. Bien se advierte que no ha incluido otro de sus elementos o componentes) y en un mismo
presunción alguna que guíe al intérprete en momento, estos aspectos no resultan problemáticos.
el proceso de determinación del país con el Por el contrario, cuando ambas declaraciones
adoptada deja totalmente libre al intérprete contractuales difieren en el lugar o en el tiempo,
en su apreciación de la realidad negocial -que estamos en presencia de la categoría de contratos
en la mayoría de los casos no puede ser entre ausentes, que sí presenta dificultades desde el
subsumida en rígidos criterios ángulo visual de la formación del contrato
hermenéuticos-. El art. 9.2 establece que el internacional. El quid del momento de celebración del
tribunal tomará en cuenta todos los contrato ha sido resuelto por diversos sistemas, entre
elementos objetivos y subjetivos que se los que mencionamos el de la manifestación, el de la
desprendan del contrato para determinar el expedición, el de la recepción y el del conocimiento.
Derecho del Estado con el cual presenta Aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser
vínculos más estrechos, y los principios juzgado en cuanto al momento de perfeccionamiento
generales del Derecho Comercial por las reglas relativas a los contratos entre presentes
Internacional aceptados por organismos cuando existe inmediatez entre oferta y aceptación
internacionales. Con relación al principio de (contratos telefónicos, por altavoces, on fine,
proximidad desarrollado por Lagarde etcétera). El lugar de celebración será aquel en que
recordemos que el jurista sostiene que la ocurra la circunstancia que determina el momento de
"flexibilidad" y la "vitalidad" constituyen dos celebración, conforme la teoría que se adopte
de sus características. La idea es que la ley del (expedición, recepción, conocimiento). En ese
Estado con la que una situación jurídica momento, existirá contrato, quedando localizado el
privada internacional presente los vínculos lugar de celebración. En el caso de los contratos
más estrechos, tiene que resultar aplicable a celebrados a distancia, la existencia de aceptación
la misma con independencia del contenido suficiente dependerá del sistema adoptado por la
material de dicha ley, o sea que en el ámbito legislación aplicable en cuanto al momento de
contractual el contrato internacional se rige perfeccionamiento del contrato. A la aceptación como
por la ley del Estado con el que presente manifestación de voluntad se adicionan diversos actos
vínculos más estrechos. Esto es así dado que materiales complementarios, exigidos para que
el principio de proximidad proporciona produzca efectos (envío, recepción, etcétera). Los
justicia conflictual en la cuestión sistemas internacionales expresan diferencias sobre el
controvertida del conflicto de leyes. La norma punto, apareciendo como dominante la tendencia de
de DIPr aplicable al contrato internacional no asumir la teoría de la recepción, muchas veces
contempla un punto de conexión abstracto, complementada con un sistema de ofertas
no se trata de un factor de conexión irrevocables. En el sistema de los TDCIM, la legislación
inadecuado a la concreta relación jurídica que resolverá cuándo existe aceptación suficiente es la
privada de tráfico externo, sino un punto de del lugar en que se produjo la oferta (arts. 37 y 42,
conexión concreto específico de la situación respectivamente). El nuevo Código Civil y Comercial se
jurídica privada internacional. El párrafo final aparta de la solución contenida en el art. 1214 del
del art. 9 dispone que si una parte del Código de Vélez Sarsfield optando ahora por la
contrato fuera separable del resto del respuesta que a nivel convencional brindan los TDCIM
contrato y tuviese una conexión más estrecha de 1889 (art. 37) y de 1940 (art. 42).
con otro Estado, podrá aplicarse, a título 4.2.5. Cláusula de excepción como vínculo más
excepcional, la ley de este otro Estado a esta estrecho Finalmente, el sistema contractual
parte del contrato. Este es el fraccionamiento internacional cuenta con una norma específica que
o depe~age legal al que ya se hiciera funciona como cláusula escapatoria. Así, en el art.
referencia en párrafos anteriores. De acuerdo 2653 del Cód. Civ. y Com. se contempla la llamada
a lo que establece el art. 11 de la Convención, Cláusula de excepción en los siguientes términos:
se aplicarán necesariamente las disposiciones Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en
del Derecho del foro cuando tengan carácter cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que
imperativo y será discreción del foro, en los se desprendan del contrato, el juez está facultado para
supuestos en que lo considere pertinente, disponer la aplicación del Derecho del Estado con el
aplicar las disposiciones imperativas del cual la relación jurídica presente los vínculos más
Derecho de otro Estado con el cual el estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las
contrato tenga vínculos estrechos. De esta partes han elegido el Derecho para el caso. Las fuentes
norma se deduce la diferencia entre i) de este artículo son las siguientes: PCDIPr, Argentina,
normas imperativas cuya aplicación es 2003, art. 72 primer párrafo; Convención de Roma del
"dispositiva", y ii) normas imperativas de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las
carácter "imperativo" o de aplicación Obligaciones Contractuales, art. 4.1.; Convención
"imperativa". Surge de forma meridiana que lnteramericana sobre Derecho aplicable a los
se contempla tanto la aplicación de normas Contratos Internacionales (CI DI P V), OEA, México,
de policía del juez como de normas de policía 1994, art. 9; Ley Federal sobre Derecho Internacional
extranjeras: las primeras, de cumplimiento Privado, Suiza, art. 117; Código Civil de Quebec, Libro
obligatorio y necesario, las segundas de 10, art. 3112; Código de Derecho Internacional
cumplimiento facultativo. Por su parte, el art. Privado, Bélgica, art. 98, remite a la Convención de
18 dispone que el Derecho designado por la Roma de 1980; Ley ltaliana de Derecho Internacional
Convención solo podrá ser excluido cuando Privado, 1995, art. 57, remite a la Convención de Roma
sea manifiestamente contrario al orden de 1980; Acta Introductoria del Código Civil alemán,
público del foro. 1994, remite a la Convención de Roma de 1980; Ley de
Derecho Internacional Privado, Venezuela, 1998, art.
30. En otras palabras, la norma establece que para
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. La cuestión está regulada en el art. 56 de ambos TDCI M que se
refieren a la jurisdicción en materia de acciones personales, dentro de las cuales están comprendidas las
derivadas de contratos, y por el art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940. Los
criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia de contratos son el principio del paralelismo y el
domicilio del demandado. Ambos TM de 1889 y 1940 (art. 56) atribuyen jurisdicción internacional a los
jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica (principio del paralelismo) o a los jueces del
domicilio del demandado, a elección del actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relación
jurídica para conocer el juez competente. El art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1940
impide pactar la jurisdicción al momento de celebrar el contrato, pero la autonomía de la voluntad tiene
posibilidad de ejercerse si el Derecho aplicable a la relación jurídica de que se trate, por remisión de la
norma de conflicto (y por tanto "ley competente"), autoriza a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal
diferente al previsto en el art. 56 del TDCI M de 1940. No obstante, el Tratado de 1940 permite la prórroga
post-litem o sumisión tácita, que requiere la presentación en el juicio del demandado, sin cuestionar la
jurisdicción (art. 56, último párrafo del Tratado de 1940). En casos de rebeldía, no hay prórroga de
jurisdicción, ya que se impone una expresión positiva y no ficta de la voluntad del demandado.
8. Dimensión institucional
El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual de 1994 establece
reglas comunes en materia de jurisdicción contractual para los países del MERCOSUR, a efectos de promover
y asegurar el desarrollo de las relaciones económicas en el sector privado de los Estados Parte, garantizando
la regulación de un tema sumamente conflictivo en la negociación internacional.
El Protocolo no regula acerca de la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos, tratada por el
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de
Las Leñas de 1992, y tampoco tiene normas referidas a la determinación del Derecho aplicable a los
contratos. Esta falta de regulación en el instrumento mercosureño ha sido señalado como una de las
falencias más significativas de las que adolece.
Aborda exclusivamente la jurisdicción directa (determinación del juez competente) y contenciosa en materia
de contratos civiles y comerciales, en los siguientes casos:
a) contratos celebrados entre particulares (personas físicas o jurídicas) de los cuales al menos uno se
encuentre domiciliado o tenga su sede social en un Estado Parte del Tratado de Asunción;
b) contratos que contengan un acuerdo de elección del foro a favor de un juez de un Estado Parte;
c) contratos que tengan una conexión razonable según las normas de jurisdicción que el Protocolo
establece (art. 1).
Debe considerarse que existe "conexión razonable" según las normas de jurisdicción del Protocolo, en todos
los supuestos de jurisdicción subsidiaria que el mismo prevé (arts. 7 a 12). Se ha considerado que por los
términos del art. 1 inc. b) no podrían admitirse otras conexiones razonables que no fuesen estos supuestos.
Correlativamente a la determinación del ámbito material del Protocolo, se establecen las exclusiones a su
aplicación, que pueden clasificarse en relación con los sujetos (excluye los actos gubernativos o estatales),
las materias (comprende los actos concursales, de familia, sucesorios, de seguridad social, administrativos,
laborales, de venta al consumidor, de transporte, de seguro y derechos reales) y el objeto (excluye los actos
de jurisdicción voluntaria, no contenciosa).
El protocolo recepta ampliamente la autonomía de la voluntad en la elección de la jurisdicción, procurando
unificar criterios ante las diversas soluciones de los Derechos internos de los integrantes del MERCOSUR. Se
manifiesta en el contrato preliminar, en el compromiso y en la voluntaria sumisión a la decisión de los
árbitros.
Se exigen cuatro condiciones para que los acuerdos de elección de fuero resulten comprendidos en su
ámbito de aplicación espacial:
Cuando no existe acuerdo de jurisdicción, se requiere que ambos contratantes estén domiciliados en Estados
Parte (art. 1 inc. a), para que el Protocolo sea aplicable; sin perjuicio de que opera el criterio seguido para
regular los supuestos de jurisdicción subsidiaria (arts. 7 a 12).
Por otro lado, debe tenerse presente que si se tratara de un domiciliado en un Estado que no es miembro
del MERCOSUR, no podría aplicarse el Protocolo de Buenos Aires.
Se ha observado que el art. 4, al regular la elección de jurisdicción, no exige conexión razonable,
invalidándola sólo cuando resulte abusiva.
Si el Protocolo autoriza el pacto de jurisdicción sin que se requiera conexión razonable con ese país ¿por qué
se exige este requisito para determinar el ámbito de aplicación del Protocolo? La sumisión voluntaria es
admitida pre o post-litem a condición de que esa competencia no haya sido establecida en "forma abusiva"
(arts. 4 y 5). El ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en la elección del foro, encuentra su
límite en la calidad del acuerdo, obrando el Protocolo como marco de admisión de su ejercicio.
Consecuentemente con el criterio de celeridad que requiere el moderno tráfico comercial y la necesidad de
asegurar al máximo la neutralidad, imparcialidad y eficacia en las negociaciones internacionales, el Protocolo
admite la prórroga efectuada por las partes conjuntamente a favor de tribunales arbitrales. A los fines de
atribuir jurisdicción, el Protocolo recepta el criterio de prórroga en razón de la admisión procesal expresa,
voluntaria y positiva. No considera suficiente la admisión ficta. Para el supuesto de que las partes no
hubieran hecho uso de la facultad de elección de la jurisdicción, se establece la opción del actor de
demandar ante los jueces de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y
los tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación, efectuando
el Protocolo la calificación autárquica de estos lugares.
9. dimisión transnacional
Los Principios de UNIDROIT En su intensa labor de unificación del Derecho Privado, en el año 1994
UNIDROIT compiló los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales" elaborados por un grupo
de juristas expertos, de primer orden en el dominio del Derecho de los Contratos y del Derecho Comercial
Internacional, los cuales tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales
aplicables a los contratos mercantiles internacionales, destinadas a ser empleadas a nivel mundial
independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los
países en que se apliquen. En la elaboración de los Principios se prescinde de las técnicas normativas
tradicionales del DIPr, empleándose una metodología material. La vigencia depende de que las partes hayan
previsto su aplicación a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad, la que no debe ser expresa
necesariamente ya que puede inferirse cuando aceptan que el contrato se sujete a los principios generales
del Derecho o de la lex mercatoria.
Se ha sostenido que los Principios de UNIDROIT no son un convenio internacional propuesto a la firma de los
Estados sino que se trata de una compilación puramente privada, que podría compararse por ejemplo a los
Restatements de los Estados Unidos. Del mismo modo que los Restatements, los Principios de UNIDROIT se
componen de artículos bastantes breves, seguidos de comentarios; se inspiran en el Derecho Positivo de
varios países cuyos sistemas jurídicos pueden ser considerados como los principales del mundo, tales como
el Derecho alemán, el Derecho francés o el Derecho inglés, pero no son la emanación directa del Derecho
Positivo de esos países, a diferencia de los Restatements de los Estados Unidos. Precisamente, por tratarse
de una compilación con vocación internacional, era _evidente que no podrían tomar abiertamente como
Principios de UNIDROIT las soluciones de Derecho Positivo de tal o cual país. Probablemente se parecen más
a las reglas elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional. En el Preámbulo de la compilación de 1994
se expresa que los Principios son pasibles de proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no
sea posible determinar cuál es la regla de Derecho aplicable al contrato, pudiendo servir de modelo para la
legislación a nivel nacional o internacional. Se trata de las reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales que rigen cuando las partes acuerdan someter su contrato a ellas o,
simplemente, si los contratantes acordaron regirse por los principios generales del Derecho o lex mercatoria.
Los principios UNIDROIT también pueden utilizarse para interpretar o complementar otros instrumentos
internacionales o el Derecho nacional. Su primera norma es la libertad de contratación (art. 1.1): las partes
son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido. A continuación, regulan la libertad
formal por la que no se requiere ninguna formalidad en particular para celebrar un contrato, declaración o
acto; su carácter vinculante (todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes); el deber de
las partes de actuar con buena fe y lealtad negocial: y el comportamiento contradictorio (una parte no
puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte y conforme al
cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja, venire contra factum
propium).
Posteriormente, se regula la formación y prevención de representantes (como el deber de confidencialidad)
y su apoderamiento; la capacidad de las partes; la interpretación de los contratos; su contenido,
estipulaciones y obligaciones condicionales; el cumplimiento (incluyendo la llamada "excesiva onerosidad" o
hardship del art. 6.2.2); los incumplimientos y los derechos a reclamar el cumplimiento y al resarcimiento; las
condiciones de compensación; y la cesión de créditos y contratos así como la transferencia de obligaciones.
La valoración y utilidad de estos Principios a nivel transnacional ha sido sumamente positiva, por lo que
durante la 90ª Reunión del Consejo de Gobierno, que se celebró el 10 de mayo de 2011, el Instituto aprobó
la tercera edición de los Principios UNIDROIT (2010).
La cuestión merece ser analizada en función de si existe un acuerdo de elección de foro (prórroga de
jurisdicción) o bien si no lo hay, en cuyo caso regirán las reglas de jurisdicción subsidiarias.
Acuerdos de elección de foro El Código Civil de Vélez no contenía una norma expresa sobre la admisión de-
elección de foro en la contratación internacional, aunque esta laguna fue suplida por la jurisprudencia y
consagrada por la doctrina, que desde hace tiempo admitían la sumisión de los contratantes a jueces y
árbitros extranjeros. Por otra parte, la prórroga de jurisdicción ya estaba expresamente incorporada en el
CPCCN (art. 1).
Del juego de los arts. 1215 y 1216 CCD surgía que los jueces argentinos eran competentes:
a) si el contrato debía cumplirse en la República -aun cuando el deudor se domicilie en el extranjero-, y
b) si el domicilio del deudor se encontraba en la República. Sin perjuicio de ello, consideramos que no
faltaron desinteligencias para determinar el foro de cumplimiento del contrato, cuestiones que con la
redacción actual quedan superadas. ·
Conforme ya se encontraba aceptado por el art. 1 del CPCCN, el nuevo Cód. Civ. y Com. recepta la prórroga
de jurisdicción en materia de acciones personales de carácter patrimonial, en consecuencia las partes
pueden elegir el tribunal ante el cual dirimir los conflictos suscitados a raíz del contrato internacional. Los
acuerdos de elección de foro están admitidos y se establece el carácter exclusivo de la competencia del juez
elegido (conf. art. 2606 Cód. Civ. y Com.); sin embargo, las partes pueden decidir expresamente lo contrario.
Se reconocen dos excepciones, a saber: a) cuando los jueces argentinos tienen jurisdicción exclusiva, y b)
cuando la prórroga está prohibida por ley. Se aclara expresamente, a fin de aventar toda duda, que la
elección de foro no supone la elección del Derecho aplicable en ese país.
Reglas de jurisdicción subsidiarias En ausencia de acuerdo, sea que las partes no hagan uso de esta facultad,
sea que resulte nulo, el legislador establece conexiones alternativas que coinciden en buena parte con las
contempladas en los arts. 1215 y 1216 del Código de Vélez. Es opción del actor iniciar las acciones ante los
jueces del domicilio del demandado y en caso de varios demandados, ante el domicilio de cualquiera de
ellos, o bien ante los tribunales del lugar de cumplimiento. El domicilio o residencia habitual del demandado
es el foro general por excelencia. Sumar la residencia habitual a la conexión domiciliar comulga con los
modernos criterios adoptados a nivel convencional y de legislación comparada en los que la residencia
habitual con sobrados motivos ocupa un lugar relevante dentro de las conexiones personales. La posibilidad
de elegir el domicilio o la residencia habitual de uno de los demandados cuando son varios los obligados no
es novedosa, pues enraíza en la legislación procesal interna y se extiende a este ámbito por ser una fórmula
de razonable y adecuada aplicación para el supuesto en comentario. En orden al segundo inciso, a fin de
facilitar la interpretación, se dispone que el lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contractuales es viable para habilitar el foro. De este modo se evita toda confusión que pueda suscitar la
interpretación de "lugar de cumplimiento" por una parte y además, al emplear en plural el término
"obligaciones" se aclara el alcance que corresponde asignar a la conexión. El tenor de la norma se
compadece con lo dispuesto por la jurisprudencia en sentencias paradigmáticas (C.N.Com., Sala E, 10/10/85,
"Antonio Espósito e hijos S.R.L. el Jocqueviel de Vieu"; LL 1986-D, 46; CSJN, "Exportadora Buenos Aires S.A. el
Holiday lnn's Wor/wide lnc.", 29/10/1998). Por último, la tercera opción -referida a la localización de
agencia, sucursal o representación del demandado-, funcionando alternativamente con las enunciadas en los
incisos anteriores, condiciona la competencia del juez del Estado al hecho de que la agencia, sucursal o
representación del demandado haya sido el lugar en que se negocia o celebra el contrato.
Elección de las partes del derecho aplicable: El DIPr se caracteriza por estar integrado por normas de
colisión que indican cual derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual, estas normas se
aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable. Podemos, en
principio, afirmar que la autonomía de la voluntad rige en materia laboral.
Este principio debe ser aplicado en materia laboral contemplando la compatibilidad con el carácter tuitivo
del derecho del trabajo. Nada obsta, pues, a que las partes pueden elegir el derecho aplicable. Sin embargo,
parecería que el limite sigue siendo el favor operari, que sería una manifestación del orden público
internacional argentino en una materia en la cual opera el principio in dubio pro operari.
Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes sea que el contrato de
trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio.
Analizando el art. 3 de la ley 20.744 encontramos que éste contemplaba las siguientes situaciones: -
Contrato de trabajo celebrado en nuestro país para su cumplimiento en territorio nacional. - Contrato de
trabajo celebrado en país extranjero para ser ejecutado en territorio nacional. - Contrato de trabajo
celebrado en el país para su cumplimiento en territorio extranjero. A estas hipótesis, el antiguo art. 3
suministraba soluciones precisas en cuanto la ley aplicable a cada una. Instituía el principio lex executionis y
agregaba como elemento nuevo la aplicación aún de oficio de la ley extranjera en medida que ella resultara
más favorable al trabajador.
La ley 21.297 produjo un cercenamiento del originario art. 3 de la LCT derogando la disposición que
expresamente consideraba intrascendente la nacionalidad de las partes -no por esa derogación podemos
decir que actualmente sea considerada un elemento relevante-, la aplicación del principio lex executionis, y
la del principio lex favoritatis. La doctrina considera que la lex favoritatis quedó excluida sólo en cuanto a su
aplicación de oficio. Dejó sin resolver el supuesto del Contrato celebrado en el país para su cumplimiento en
territorio extranjero y también omite solucionar los conflictos que pueden ocurrir respecto de: contrato
celebrado en el país que de hecho se ejecute en el extranjero; contrato celebrado en el extranjero para ser
ejecutado en nuestro país, pero de hecho no ejecutado; así como el caso de contrato celebrado en el país o
en el extranjero que deba ejecutarse o de hecho se haya ejecutado en varios países, uno de los cuales sea la
República Argentina. El texto actual dificulta la solución de las cuestiones sub studio y poco coopera a la
idea-fuerza. “ Fortalecimiento del proceso de integración". Es necesario contar con normas más precisas que
la reseñada, para poder insertarnos con mayor facilidad en la comunidad internacional. La meta más
próxima es la comunidad interamericana.
Como consecuencia de la reducción del ámbito de aplicación de la norma de conflicto contenida en la LCT,
en los casos no previstos por ella, debe recurrirse al sistema general que en materia de derecho aplicable a
los contratos rige en el derecho internacional privado argentino.
La OIT interviene en la protección del trabajador a nivel internacional por medio de convenios que acuerda
con otros organismos por medio de recomendaciones y sugerencias. También en tratados de ddhh se apela a
la protección del trabajador, a la seguridad social, la igualdad de trato entre hombre y mujer y la protección
de los menores.
Conclusiones: si bien el contrato de trabajo internacional es una especie del género contrato internacional,
la posibilidad de las partes de elegir el derecho que regulará sus relaciones, encuentra su límite en el orden
público internacional y en el reconocido principio pro operario.
12. contrato de transporte internacional. Tratado de Varsovia. UNCITRAL. UNIDROP. Funciones
competencias.
Los contratos de transporte internacional se rigen por el Convenio de Varsovia de 1929 Dicho Convenio nos
provee del concepto de transporte internacional: “Son aquellos en los que el punto de partida y el punto de
destino se hallan en diferentes Estados, o estando en el mismo Estado, se realiza una escala en otro
Estado”
Calificación: Son aquellos en los que el punto de partida y el punto de destino se hallan en diferentes
estados, o estando en el mismo estado, se realiza una escala en otro estado.
Convención de Varsovia de 1929: Es el transporte en el cual el punto de partida y el punto de destino están
situados en diferentes Estados contratantes o en territorio de un solo si hay alguna escala prevista en el
territorio de otro Estado aunque no sea contratante.
Riesgos del transporte: El transportista corre con los riesgos normales de la expedición y la expropiación de
mercaderías en destino no puede considerarse comprendida para ser cubierta por los daños que se
produzcan durante el mismo.
Art. 1286 “En el transporte de cosas, el transportista se excusa de responsabilidad probando causa ajena.”
Según el art 151 de código aeronáutico, en el transporte aéreo, el viajero solo estará habilitado a reclamar
daños y perjuicios al porteador que hubiese efectuado el transporte en el cual se produjo el accidente ya que
no autoriza a formular reclamo contra la compañía emisora del billete.
En el caso de transporte de bienes se debe realizar el reclamo al primer porteador por parte del expedidor,
mientras que el comprador, debe reclamar al último porteador.
Tratado de Montevideo:
Artículo 17: El porteador es responsable del daño ocasionado, que en caso de muerte, herida o cualquier
otra lesión corporal sufrida por cualquier viajero, cuando el accidente que ha causado el daño se haya
producido a bordo de la aeronave o en el curso de todas las operaciones de embarque y desembarque.
Artículo 18: El porteador es responsable del daño ocasionado en caso de destrucción, pérdida o avería de
equipajes facturados o de mercancía, cuando el hecho que ha causado el daño se produzca durante el
transporte aéreo. El transporte aéreo, con arreglo al sentido del párrafo precedente, comprendería el
período durante el cual los equipajes o mercancías se hallen bajo la custodia del porteador, sea en un
aeródromo o a bordo de una aeronave o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera de un
aeródromo.
El período del transporte aéreo no comprende ningún transporte terrestre, marítimo o fluvial efectuado
fuera de un aeródromo. Sin embargo, cuando dicho transporte se efectuare en ejecución del contrato de
transporte aéreo para fines de carga, entrega o transbordo, todo daño se presumirá, salvo prueba en
contrario, como resultante de un hecho acaecido durante el transporte aéreo.
Artículo 19: El porteador es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de viajeros,
mercancías o equipajes.
Artículo 20: El porteador no será responsable si prueba que él y sus comisionados han tomado todas las
medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas. En el transporte de mercancías y
equipajes, el porteador no será responsable, si prueba que el daño proviene de falta de pilotaje, de
conducción de la aeronave o de navegación, y que, en todos los demás aspectos, él y sus agentes han
tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño.
Artículo 21: En el caso de que el porteador probare que la persona lesionada ha sido causante del daño o ha
contribuido al mismo, el Tribunal podrá, con arreglo a las disposiciones de su propia ley, descartar o atenuar
la responsabilidad del porteador.
En el ámbito del Mercosur, el "Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional entre los Estados Partes del
Mercosur", se aplica a los contratos de transporte multimodal cuando el lugar en que el operador tome o
entregue la mercadería se encuentre en un estado parte. La responsabilidad del operador comienza cuando
recibe bajo custodia la mercadería y hasta su entrega al destinatario y lo obliga a extender un documento de
transporte multimodal; además fija el plazo de prescripción en 2 meses.
El acuerdo dispone que las controversias que surjan entre los estados parte como resultado de la aplicación,
interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el mismo serán resultas mediante
negociaciones técnicas directas. En su defecto se aplicarán los procedimientos previstos en el sistema de
solución de controversias vigente entre los estados parte del Tratado de Asunción.
Autonomía de la voluntad: La Cámara Federal Civil y Comercial entendió que en materia contractual las
normas de colisión del derecho internacional privado son aplicables en forma subsidiaria para el supuesto en
que las partes no hayan pactado el derecho que mejor se adapte a sus necesidades. El Tratado de
Montevideo determina como ley aplicable el del lugar de ejecución, lugar del desembarco de personas o
entrega de mercaderías.
El art. 2651, CCyCN, inc. d), admite que las partes incorporen al contrato los usos y prácticas comerciales
generalmente aceptadas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional. Esta
disposición introduce en el derecho internacional privado contractual argentino a uno de los conceptos más
difíciles de definir en el ámbito de nuestra disciplina, como es la lex mercatoria, sobre la cual ya hemos
trabajado en el capítulo 2.
Adviértase que, como señala Iud, las partes deberían ser muy claras a la hora de individualizar debidamente
estas "reglas", "usos y prácticas", "costumbres", "principios", ya que todo indica que la incorporación debe
ser expresa. En efecto, "la norma parece demasiado estrecha y no muy coherente con el amplio rol
conferido en el sistema a la autonomía de la voluntad".
1) Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales: fueron publicados por primera
vez en 1995, por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, una organización
intergubernamental independiente con sede en Roma, Italia. La última versión publicada es de 2010. De
acuerdo con el preámbulo, los principios de UNIDROIT establecen reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales y son de aplicación cuando las partes del contrato hayan decidido que el mismo
se rija por estos principios (autonomía de la voluntad). También serán de aplicación cuando las partes hayan
acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones
semejantes. Estos principios han alcanzado un rol relevante a la hora de interpretar o complementar
instrumentos internacionales de derecho uniforme del comercio internacional por parte de jueces y
tribunales. También pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales. Los
Principios UNIDROIT no tienen carácter vinculante per se. En cambio, son reglas de soft law una serie de
principios, costumbres, usos, prácticas reconocidos como habituales en la práctica diaria del comercio
internacional. El art. 1.4 señala que no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de
origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de
derecho internacional privado.
2) Los INCOTERMS: los International Commerce Terms son un conjunto de reglas aplicables
internacionalmente destinadas a facilitar la interpretación de los términos comerciales comúnmente
utilizados en comercio exterior.
La Cámara de Comercio Internacional (CCI) publicó por primera vez en el año 1936 una serie de reglas de
interpretación de dichos términos comerciales; los cuales fueron modificados en los años 1953, 1967, 1976,
1980, 1990, 2000, 2010, conforme a las necesidades que generaba la evolución del comercio mundial. Se
caracterizan por abreviaturas o siglas que indican su contenido (por ejemplo, FOB, CIF, etc.).
Cada una de ellas encierra un conjunto de obligaciones a ser asumidas por el comprador y por el vendedor
en la compraventa internacional. La utilización de los Incoterms no es obligatoria para las partes de un
contrato de compraventa.
Asimismo, las partes pueden adaptar la cláusula a ser utilizada a sus necesidades introduciendo las
modificaciones que consideren conveniente. Los aspectos más importantes de la compraventa internacional
que son tratados en los Incoterms, se refieren a:
• La entrega: las condiciones de entrega de la mercadería obligan a especificar el lugar y el momento en que
se verificará dicha circunstancia, evitándose establecer toda condición que sea de difícil o imposible
cumplimiento. La obligación de entrega estará extinguida cuando el vendedor haya cumplido con todos los
actos que le incumben para poner la mercadería objeto del contrato a disposición del comprador. Sin
embargo, las condiciones de entrega deben ser negociadas entre las partes. La mayor o menor experiencia
en comprar o vender puede llevar al comprador a importar en condición CIF y al vendedor a exportar en
condición FOB. Los compromisos de entrega son casi absolutos y la causal de incumplimiento por fuerza
mayor sistemáticamente es rechazada por los tribunales. La entrega de la mercadería y la de los documentos
pertinentes están íntimamente relacionadas, pese a efectuarse en momentos distintos. Este último acto es
el que extingue la obligación de la entrega.
• Los riesgos: los riesgos que corre la mercadería pueden producirse desde que se perfecciona el contrato de
compraventa hasta el momento de la entrega. Las distintas cláusulas que componen los Incoterms eliminan
toda incertidumbre respecto del momento en que los riesgos se transmiten del vendedor al comprador. Los
Incoterms brindan una solución al respecto cuando en los contratos no se trata el tema de la transmisión de
los riesgos.
• Los gastos: la distribución de los gastos está especialmente tratada en los Incoterms. Es el vendedor quien
debe soportar los gastos originados por la mercadería hasta el momento en que, según el contrato, se
verifique la entrega de la misma. En determinadas cláusulas el vendedor también puede tomar a su cargo los
gastos de envío. Todos los demás gastos que el vendedor pueda asumir son accesorios a la operación de
entrega.
se le preste toda la ayuda necesaria para obtener los documentos requeridos en destino y/o el tráfico
posterior de la mercadería.
• Incoterms GRUPO E — Salida: El exportador coloca las mercancías a disposición del importador dentro de
su propia fábrica o local. En este caso, el importador se encarga de todo el trayecto y documentos hasta su
país.
• Incoterms GRUPO D — Llegada: El exportador asume todos los gastos y riesgos necesarios para llevar las
mercancías a un lugar específico dentro del país de destino. El importador tiene menos obligaciones y recibe
los bienes en su propia bodega. 3) Los Principios de La Haya sobre la elección del Derecho aplicable en
materia de contratos comerciales internacionales: estos principios, aprobados el 19 de marzo de 2015 por la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, según su preámbulo contienen enunciados
generales relativos a la elección del derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales.
Afirman la autonomía de la voluntad como regla general, y pueden utilizarse como modelo para
instrumentos nacionales, regionales, supranacionales o internacionales; y para interpretar, completar y
desarrollar normas de derecho internacional privado. Además, pueden ser aplicados por tribunales judiciales
o arbitrales. Establecen lineamientos para la elección del derecho aplicable al contrato por las partes, con
exclusión de los contratos de consumo y de los contratos de trabajo. Contienen un calificación amplia de lo
que ha de entenderse por contrato internacional, de manera que "un contrato es internacional salvo si las
partes tienen sus establecimientos en el mismo Estado y la relación entre las partes y los demás elementos
relevantes, independientemente del Derecho aplicable elegido, está vinculada únicamente con dicho
Estado" (art. 1.2).
Estos Principios admiten que las partes, de manera expresa, o que resulte claramente de las disposiciones
del contrato o de las circunstancias (art. 4°), puedan elegir el derecho aplicable a la totalidad o a una parte
del contrato; pueden elegir diferentes derechos para diferentes partes del contrato; salvo la validez formal
del contrato y los derechos de terceros, pueden realizar o modificar su elección en cualquier momento, y
pueden elegir un derecho que no esté vinculado con el contrato ni con las propias partes (art. 2°). En su art.
3°, brindan la posibilidad a la elección de "normas de Derecho generalmente aceptadas a nivel internacional,
supranacional o regional como un conjunto de normas neutrales y equilibradas, salvo estipulación en otro
sentido del Derecho del foro". Otros principios se ocupan de la validez formal del acuerdo de elección (art.
5°); de la determinación de si hubo elección del derecho aplicable (art. 6°); de la separabilidad del acuerdo
de elección (art. 7°); de la exclusión del reenvío (art. 8°); del ámbito de aplicación del derecho elegido (art.
9°); de la cesión de crédito (art. 10); de la aplicación de las normas de policía y orden público del foro (art.
11), y de la determinación del establecimiento (art. 12). Cabe destacar que estos Principios han servido de
modelo para el legislador paraguayo que aprobó el 15 de enero de 2015 la ley 5393 sobre Derecho Aplicable
a los Contratos Internacionales.
1.- Caracteres:
Ante el fenómeno socioeconómico de la debilidad y asimetría negocial en que se encuentra el consumidor
(lego) frente al proveedor (profesional), el Derecho Contemporáneo ha respondido con mecanismos
jurídicos sustantivos y adjetivos de protección al consumidor.
Sin perjuicio y más allá de la situación de “vulnerabilidad” en la que se encuentra el consumidor en general,
debemos destacar que los contratos de consumo en el ámbito internacional presentan particularidades o
especificidades que han llevado a la reformulación de las reglas y los principios característicos del DIPR
clásico (la autonomía de la voluntad, el apartamiento de determinadas reglas generales de jurisdicción, el
establecimiento de normas imperativas y de orden público entre otras).
-Siguiendo a Lima Marques la especificidades, propias de las relaciones de consumo internacionales son; el
desequilibrio informativo (falta de conocimiento del consumidor frente al proveedor empresario), la
discontinuidad (contratos de exigua duración), la masificación (se trata de un fenómeno colectivo y de masa)
y la por el exiguo valor de estas transacciones.
Estas especificidades propias de las relaciones de consumo internacional, sumado a la práctica inexistente
legislación y lagunas en el sistema interamericano en general y en el Mercosur en particular en la materia,
han llevado a la doctrina a proclamar de una manera imperativa la creación y construcción de un régimen
protectorio al consumidor internacional.
-Precisando el ámbito contractual, podemos decir que nos encontramos ante un contrato de consumo
internacional cuando la celebración del contrato o la adquisición del bien o servicio se contrate o se
establezca entre partes que tengan su residencia en diferentes Estados; o bien cuando la parte contratante
publicita en el domicilio del consumidor incitando la compra, o cuando el lugar de cumplimiento de la entrega
del bien o servicio se deba realizar en el domicilio o residencia del consumidor.
Más allá de los esfuerzos de la Convención de la Haya de 1980 y de las convenciones europeas, el tema de
los consumidores ha sido poco debatido en el ámbito americano. Y si bien es cierto que las relaciones
jurídicas internacionales de consumo solamente representan una parte del comercio internacional, no es un
dato menor que las mismas poseen una gran especificidad y un protagonismo cada vez más creciente.
Visto el panorama desde la perspectiva convencional, no existe ningún tratado internacional específico sobre
el tema que vincule a todos los países miembros del MERCOSUR, ni tampoco las conferencias
Interamericanas de derecho internacional privado han impuesto conexiones más favorables ni específicas
sobre la protección del consumidor.
En la mayoría de los países de América Latina las leyes nacionales de defensa o protección de los
consumidores no incluyen normas especiales para tutelar de manera efectiva a las partes más débiles en
supuestos internacionales, por otra parte, las normas de DIPR de fuente autónoma, por lo general suelen ser
antiguas y no contienen regulaciones específicas para los contratos de consumo.
El código civil de Vélez Sarsfield no contenía reglas, ni de derecho material ni de DIPR, sobre los contratos de
consumo. Eso era lógico en la versión original, dado el carácter relativamente reciente del desarrollo de la
materia. Después de la reforma constitucional de 1994 (art42), empero existe una exigencia y necesidad de
regulación. Así primero por ley 24.240 y sus modificatorias y ahora por el código civil y comercial, se
desarrolla una normativa particular sobre los contratos de consumo. El reciente CCYC, además, incorpora
una sección específica de DIPR, incorporación sumamente importante y acertada teniendo en cuenta la
internacionalidad creciente de las relaciones de consumo, producida, entre otros, por fenómenos como el
turismo masivo y la utilización de medios electrónicos de contratación.
ARTICULO 2654 CCyC.-Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden
interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del
cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de
garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la
celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier
forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando
el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los
jueces del Estado del domicilio del consumidor.
El TDCIM 1940 permite la del presente Protocolo en el ámbito para entender en litigios
prorroga tacita post litem de cada uno de los Estados Parte, contractuales internacionales los
natam. con las adecuaciones que fueren del lugar de cumplimiento o
necesarias, sólo podrá iniciarse ejecución del contrato y los del
- Es decir que los criterios
después de la aprobación del domicilio o residencia del
atributivos de jurisdicción
"Reglamento Común MERCOSUR demandado.
internacional en materia de
para la Defensa del Consumidor"
contratos son el principio del - Si bien las normas mencionadas
en su totalidad, incluidos sus
paralelismo y el domicilio del no admitían expresamente la
anexos, si los tuviere, por el
demandado. jurisdicción internacional del juez
Consejo del Mercado Común”.
del domicilio extranjero del
- Ambos TDCI M de 1889 y -Siendo que en la actualidad dicho
demandado, se la entendía
1940 atribuyen jurisdicción Reglamento no ha sido aprobado,
implícitamente aceptada.
internacional a los jueces del el Protocolo no ha entrado en
Estado cuya ley resulta vigor. - El criterio dominante autorizaba
aplicable a la relación jurídica al actor a demandar ante los
-El instrumento jurídico establece
(principio del paralelismo) o a tribunales del lugar de
como regla general la jurisdicción
los jueces del domicilio del cumplimiento de la obligación de
de los jueces del domicilio del
demandado, a elección del una u otra parte, además de
consumidor; pero permitiéndole a
actor. poder hacerlo ante los jueces del
éste demandar ante otros jueces. A
-Es necesario determinar la domicilio del demandado. Sin
cambio, el Protocolo autoriza al
ley aplicable a la relación embargo, las normas
"proveedor", bajo ciertas
jurídica para conocer el juez contractuales contenidas en el
restricciones, a desarrollar su
competente. CCD estaban previstas para las
actividad procesal ante los jueces
- El art. 5 del Protocolo relaciones internacionales
de su propio domicilio.
Adicional al Tratado de contractuales que mantenían un
Montevideo de 1940, impide -Permite que el consumidor -y sólo equilibrio sinalagmático. Siendo
pactar la jurisdicción al él- deje de lado el "foro que el consumidor se encuentra
momento de celebrar el preferencial" y prorrogue la en una situación de debilidad
contrato; pero la autonomía jurisdicción a favor de otros estructural con relación al
de la voluntad tiene tribunales. Ahora, en el supuesto proveedor, la doctrina entendía
posibilidad de ejercerse que la parte demandada tuviese que las normas contractuales de
siempre y cuando el Derecho domicilio en un Estado Parte y en los arts. 1215 y 1216 eran
aplicable a la relación jurídica otro Estado Parte una filial, inadecuadas para asegurar una
de que se trate, por remisión sucursal, agencia o cualquier otra protección eficaz del consumidor.
de la norma de conflicto (y especie de representación con la De esta manera, se consideraba
por tanto "ley competente"), cual realizó las operaciones que imprescindible una reforma al
autorice a las partes a elegir generaron el conflicto, el actor CCD que contemplara
un tribunal arbitral o estatal podrá demandar en cualquiera de expresamente la situación del
diferente al previsto en el art. dichos Estados - Debido a que la consumidor internacional.
56 del TDCI M de 1940. normativa de este acuerdo no
-En esa inteligencia el flamante
contiene disposición alguna
- No obstante, el TDCI M de Código Civil y Comercial
expresa que prohíba a las partes
1940 permite la prórroga contempló expresamente los
elegir un tribunal para dirimir sus
poslitem o sumisión tácita, contratos de consumo en el
controversias, se ha discutido si en
que requiere la presentación ámbito del DI Pr, regulándolos en
dicho ámbito resulta factible
en el juicio del demandado sin el Título 4 "Disposiciones de
admitir la autonomía de la
cuestionar la jurisdicción. Derecho Internacional Privado",
voluntad jurisdiccional. Podría
Capítulo 3 de la Sección 12. ART.
el derecho a la reparación de
daños, el derecho a acceder a la
organización colectiva para la
defensa de derechos de
consumidores y usuarios y el
acceso a la justicia de manera
fácil y eficaz.
Al conceder un importante
número de foros alternativos
para que el consumidor pueda
optar conforme a su
conveniencia, el legislador
responde bajo la orientación
proporcionada por los principios
de razonabilidad y previsibilidad,
cuyo respeto demanda el actor
débil de esta relación jurídica. Así
también, la solución brindada
para el supuesto en que el
consumidor sea demandado por
la otra parte contratante, opera
acertadamente para facilitar la
proximidad entre foro y
accionado.
DERECHO APLICABLE
-No existe por el momento, Los Estados Parte del MERCOSUR En el CC surgía que la ley
una normativa en el ámbito cuentan con leyes internas de aplicable a los contratos
interamericano y a nivel protección al consumidor, pero su internacionales en general era la
institucional; tampoco se aplicación a casos internacionales ley del lugar de cumplimiento, o
cuenta con reglas sobre la ley lejos de una aceptación pacífica el lugar de celebración. No se
aplicable a los contratos con plantea innúmeras discusiones. contemplaba expresamente la
consumidores. En cambio, en situación de los contratos de
-Por el momento no existe una
materia de contratos en consumo.
normativa a nivel institucional
general hay tratados y sobre ley aplicable a los contratos -La reciente legislación nuestro
convenciones que vinculan a con consumidores. país no sólo incorpora normas
Estados Parte del MERCOSUR, específicas en materia de
- A su vez en el ámbito del DI Pr se
pero no a todos en su jurisdicción para las relaciones de
constatan divergencias nacionales
conjunto. consumo, sino también con
importantes pues las normativas
relación al Derecho aplicable.
- La CI DI P V sobre Derecho de DI Pr de fuente interna de los
Aplicable a los Contratos países involucrados en este ART 2655 establece: Derecho
Internacionales de 1994: proceso de integración no son aplicable. Los contratos de
Remisión: Si bien la coincidentes en materia de consumo se rigen por el Derecho
Convención Interamericana Derecho aplicable a los contratos del Estado del domicilio del
sobre Derecho Aplicable a los internacionales en general: Brasil consumidor en los siguientes
Contratos Internacionales no regula los contratos casos:
es Derecho Positivo para internacionales por la ley del lugar
a) Si la conclusión del contrato
Argentina, en la mayoría de de celebración, mientras que
los Estados latinoamericanos Paraguay, Uruguay y Argentina lo fue precedida de una oferta o de
se considera que cualquier hacen por la ley del lugar de una publicidad o actividad
planteamiento referido a la ejecución. A su turno Venezuela, en realizada en el Estado del
necesidad de armonizar las defecto de la autonomía de la domicilio del consumidor y éste
normas contractuales sobre voluntad, recurre al Derecho con el ha cumplido en él los actos
Derecho aplicable en la región cual el contrato se encuentre más necesarios para la conclusión del
no puede prescindir del directamente vinculado. La otra contrato
análisis de las líneas temática en cuestión es la
directrices contenidas en la recepción de la autonomía de las b) si el proveedor ha recibido el
CIDIP V. A pesar de que la partes como fuente de regulación pedido en el Estado del domicilio
Convención no regula de los contratos internacionales: del consumidor
materialmente los contratos mientras Argentina y Venezuela
de consumo internacionales, sostienen la plena validez de los c) si el consumidor fue inducido
resuelve conflictos de leyes pactos de lege utenda, Brasil por su proveedor a desplazarse a
que se plantean en este desconoce el valor de tales un Estado extranjero a los fines
ámbito. acuerdos y la República Oriental de efectuar en él su pedido
del Uruguay coincide -aunque no
d) si los contratos de viaje, por un
en forma total-, con los criterios de
la autonomía brasileña precio global, comprenden
prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento. En su
defecto, los contratos de consumo
se rigen por el Derecho del país
del lugar de cumplimiento. En
caso de no poder determinarse el
lugar de cumplimiento, el
contrato se rige por el Derecho
del lugar de celebración.
1.Análisis del Convenio de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de
1980:
La finalidad de esta Convención es prever un régimen moderno, uniforme y equitativo para los contratos de
compraventa internacional de mercancías, por lo que contribuye notablemente a dar seguridad jurídica a los
intercambios comerciales y a reducir los gastos de las operaciones.
El contrato de compraventa constituye el fundamento del comercio internacional en todos los países,
independientemente de su tradición jurídica o de su nivel de desarrollo económico. Por esta razón, se
considera que la Convención sobre la Compraventa es uno de los instrumentos clave del comercio
internacional que debería ser adoptado por todos los países del mundo.
La Convención sobre la Compraventa es fruto de un esfuerzo legislativo que se inició a principios del siglo XX.
En su texto se compaginan cuidadosamente los intereses del comprador con los del vendedor. Además, la
Convención ha inspirado reformas del derecho de los contratos en varios países.
Los Estados que adoptan la Convención disponen de una legislación moderna y uniforme que rige la
compraventa internacional de mercancías y que se aplica a toda operación de compraventa concertada
entre partes que tengan un establecimiento en alguno de los Estados Contratantes. En tales casos, la
Convención se aplica directamente, sin necesidad de recurrir a las reglas de derecho internacional privado
para determinar la ley aplicable al contrato, lo cual contribuye notablemente a dar certeza y previsibilidad a
los contratos de compraventa internacional.
Además, la Convención puede aplicarse a un contrato de compraventa internacional de mercaderías cuando
en virtud de las reglas de derecho internacional privado la ley aplicable al contrato sea la de un Estado
Contratante, o cuando las partes hayan convenido en ello, independientemente de si sus respectivos
establecimientos se encuentren en un Estado Contratante. En tal caso, la Convención prevé un conjunto de
normas neutrales que pueden ser de fácil aceptación habida cuenta de su carácter transnacional y de la
existencia de abundante material interpretativo.
Por último, las pequeñas y medianas empresas y los comerciantes de países en desarrollo suelen tener poco
acceso a asesoramiento jurídico al negociar un contrato. Esto los hace más vulnerables a los problemas
causados por los contratos que no regulan adecuadamente las cuestiones de la ley aplicable.
Esas empresas y esos comerciantes también pueden encontrarse en situación de desventaja como partes
contratantes y experimentar dificultades por la falta de equilibrio entre las partes. Por consiguiente, esos
comerciantes se beneficiarían especialmente de la aplicación a título supletorio del régimen equitativo y
uniforme de la Convención sobre la Compraventa a los contratos que entraran en su ámbito de aplicación.
La Convención sobre la Compraventa rige los contratos de compraventa internacional de mercancías entre
empresas privadas, con excepción de las ventas a consumidores y las ventas de servicios, así como las ventas
de tipos concretos de mercancías. La Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercancías
concertados entre partes cuyos establecimientos se encuentren en distintos Estados Contratantes o cuando
en virtud de las reglas de derecho internacional privado deba aplicarse la ley de un determinado Estado
Contratante. La Convención también puede ser aplicable cuando las partes hayan convenido en ello.
Determinadas cuestiones de la compraventa internacional de mercancías, como la validez del contrato y los
efectos del contrato sobre la propiedad de los bienes vendidos, no entran en el ámbito de la Convención. La
segunda parte de la Convención regula la formación del contrato, que se concierta mediante una oferta y su
aceptación. La tercera parte de la Convención trata de las obligaciones de las partes en el contrato. Entre las
obligaciones de los vendedores figuran las de entregar las mercancías conforme a la cantidad y la calidad
estipuladas en el contrato, así como en documentos conexos, y la de transferir la propiedad de los bienes.
Por su parte, los compradores están obligados a pagar el precio estipulado y a recibir las mercancías
entregadas. Además, esta parte de la Convención prevé reglas comunes sobre las vías de recurso aplicables
en caso de incumplimiento del contrato. La parte agraviada puede exigir el cumplimiento del contrato,
reclamar daños y perjuicios o declarar resuelto el contrato en caso de incumplimiento esencial. En
disposiciones suplementarias se regula la transmisión del riesgo, el incumplimiento previo del contrato, los
daños y perjuicios, y la exención del deber de cumplir el contrato. Por último, si bien la Convención deja en
manos de las partes la forma que ha de revestir el contrato, los Estados pueden formular una declaración en
la que requieran que el contrato figure por escrito.
Antecedentes de suscripción y estructura: Durante una considerable parte del siglo XX la comunidad
internacional ha buscado en distintos ámbitos de creación jurídica la forma más efectiva de regular los
contratos de compraventa internacional de mercaderías debido a su importancia y volumen en el conjunto
del comercio internacional. Los intentos convencionales en este sentido (producto primordialmente de la
labor de UNIDROIT, primero, y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, luego) habían
gozado de escaso éxito.
Entre marzo y abril de 1980 tuvo lugar en Viena, Austria, la Conferencia de Plenipotenciarios convocada por
la Asamblea de la Organización de Naciones Unidas con el objeto de examinar el "Proyecto de Convención
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías" elaborado en el seno de UNCITRAL (Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). En el marco de esta Conferencia se aprobó la
CVCI M, pero el instrumento entró en vigor el 1 º de enero de 1988 con la adhesión o ratificación de
Argentina, China, Egipto, Estados Unidos, Francia, Hungría, Italia, Lesotho, Siria, Yugoslavia y Zambia.
A julio de 2017 la Convención contaba con ochenta y seis Estados Parte, de diversos grados de desarrollo,
disímiles sistemas jurídicos y económicos, representantes de todas las zonas geográficas del mundo. Nuestro
país la ratificó a través de la Ley 22.765/83, publicada el 30 de marzo de 1983, efectuando reserva de no
aplicar la disposición que autoriza que la celebración, modificación o extinción por mutuo acuerdo, o la
oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención no sean formuladas por escrito, cuando
cualquiera de las partes tengan su establecimiento en Argentina. El Tratado consta de 1 O 1 arts. y está
estructurado en cuatro partes:
l. Ámbito de aplicación y disposiciones generales (normas de interpretación). 2. Formación
del contrato.
3. Compraventa de mercaderías (Derechos y Obligaciones de las partes).
4. Disposiciones finales.
a) ámbito de aplicación material, espacial y temporal:
Se trata de una cuestión fundamental cuando se pretende encuadrar una situación jurídica como contenida
dentro de las previsiones de cualquier texto convencional. El artículo inaugural de la CVCIM puede definirse
técnicamente como una norma de conflicto unilateral que delimita el ámbito de aplicación espacial y
material de la Convención.
En efecto, el art. 1 prescribe que:
La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan
sus establecimientos en Estados diferentes:
a) Cuando esos Estados sean Estados contratantes; o
b) Cuando las normas de Derecho Internacional Privado prevean la aplicación de la ley de un Estado
contratante.
No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes
cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas ni de información revelada por las partes en
cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.
A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención no se tendrán en cuenta ni la
nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.
Ámbito espacial
El contrato debe celebrarse entre partes con establecimientos en Estados diferentes
• Partes: Al estar fuera de lo regulado será el Derecho nacional aplicable el que definirá qué se entiende por
partes según sus parámetros.
• Establecimiento: Es toda instalación de cierta duración, estabilidad y con determinadas competencias para
dedicarse a los negocios. No necesariamente debe ser el establecimiento principal, puede ser una sucursal o
filial. En caso de establecimientos múltiples se tendrá en cuenta aquel que guarde una relación más estrecha
con la operación de que se trate. Si la parte no tuviese establecimiento (por ejemplo si es una persona física)
se debe acudir a su residencia habitual.
• Estados diferentes: Resulta indiferente el lugar de conclusión, situación de las mercaderías o cumplimiento
del contrato. Todos estos actos podrían hasta ocurrir en el mismo Estado. Lo que hace encuadrar la
compraventa en la CVCIM es el hecho de que los establecimientos de las partes se encuentren en Estados
diferentes.
Esta circunstancia debe ser un hecho conocido por las partes: El conocimiento de tener los establecimientos
en Estados contratantes diversos puede obtenerse por distintos medios y no puede ser posterior a la
conclusión del contrato.
Modalidades de aplicación:
• Inmediata: Cuando esos Estados sean Estados contratantes (art. 1.1.a). Es un criterio objetivo y único
mediante el cual se ha buscado evitar los conflictos de calificaciones y simplificar la aplicación por parte de
los órganos estatales.
• Mediata: Cuando las normas de Derecho Internacional Privado prevean la aplicación de la ley de un Estado
contratante (art. 1.1.b). Este precepto se introdujo con la clara intención de ampliar el radio de acción de la
CVCIM. Aquí nos encontramos con una particularidad de la Convención que a pesar de ser un convenio inter
partes o particular, cuenta con cierta vocación de universalidad (más propia de los convenios aplicables erga
omnes), pues extiende su vigencia a aquellos supuestos en los que la CVCIM forme parte del Derecho
nacional del Estado cuyo Derecho rige el contrato según las reglas de Derecho Internacional Privado
pertinentes.
Ante la resistencia de algunos países a aceptar esta norma se permitió presentar una reserva con respecto a
ella, lo que significa que los órganos judiciales de los países que firmen el Tratado bajo esas condiciones ante
un caso en que las partes no posean establecimientos en Estados contratantes diferentes, aplicarán el
Derecho al que lo remitan sus normas de conflicto, sin tener en cuenta la CVCI M si aquel fuera el de un
Estado contratante. La aceptación de esta posible reserva reduce el afán de simplicidad que animó a los
redactores y le otorga una naturaleza híbrida con respecto a la eficacia que tendrá.
Ámbito temporal:
Entre las disposiciones finales de la Convención, el art. 100 especifica que la CVCIM se aplicará a los
contratos que se celebren en la fecha de entrada en vigor del instrumento respecto de los Estados
contratantes donde se sitúen los establecimientos de las partes, o de aquel cuyo Derecho resulta aplicable, o
con posterioridad. Este artículo determinó la inaplicabilidad de la CVCIM en el caso "Mayer, Alejandro el
Onda Hofferle Gmbh & C. si Ordinario", en razón de la data de ratificación del instrumento internacional por
Alemania, país de situación del establecimiento de una de las partes. Para ser aplicable a la formación de los
contratos, la propuesta de celebración del contrato debe ser simultánea o posterior a la vigencia de la
Convención en los Estados involucrados.
b) caracteres:
La CVCIM regula con método predominantemente material lo atinente a: a) la formación del contrato, así
como los derechos y obligaciones de vendedor y comprador. Expresamente excluye la Convención su propia
aplicación, la validez del contrato, alguna de sus estipulaciones, o algún uso, los efectos de la contratación
sobre la propiedad de las cosas vendidas.
Todas estas exclusiones dejan a salvo alguna disposición en contrario convenida por las partes intervinientes.
La CVCIM tampoco se ocupa de regular la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales
causadas a una persona por las mercaderías (art. 5).
• Manera expresa: Mediante acuerdo especial. Deberá tenerse en cuenta la reserva hecha por nuestro país
en cuanto al requerimiento de la forma escrita.
• Manera tácita: Se desprende del conjunto de circunstancias que rodean el contrato, las que deberán ser
interpretadas según las pautas o principios que la misma Convención proporciona.
El ejercicio de esta autonomía de la voluntad puede materializarse designando la aplicación del Derecho de
un Estado no contratante, o de un Estado contratante en cuyo caso la discusión se centrará en saber si la
remisión es a todo su ordenamiento jurídico sólo a su DIPr interno, o remitiéndose a los lncoterms, lo que
significará la supresión de la parte de la Convención que regula esos aspectos específicos. La consecuencia
de la exclusión de la aplicación de la CVCIM implicará el recurso al DIPr del foro. Si se ha hecho uso de la
autonomía de la voluntad, la validez de dicha cláusula será dirimida por las normas fori. A su vez, podríamos
inferir la validez del acuerdo por el cual dos partes que no tienen establecimientos en Estados contratantes
se someten a la regulación de la CVCI M. En todo caso, habrá que dirimir si estamos ante el uso de la
autonomía material o conflictual para determinar los límites y alcances de esa facultad de las partes, de
acuerdo al Derecho designado por las normas de DIPr del foro.
La CVCIM no señala como pauta hermenéutica los métodos, sino los principios que habrán de tenerse en
cuenta, procurando una interpretación autónoma de los términos empleados y no subordinada al significado
que tales expresiones tengan en los ordenamientos internos de los Estados contratantes. Se impone de esta
forma en cabeza de los tribunales la carga de efectuar una interpretación holística de la CVCIM, que
considere todos los métodos interpretativos con las particularidades propias del instrumento de derecho
uniforme a aplicar.
Internacionalidad del texto: Los criterios interpretativos de esta clase de convenios se encuentran hoy
codificados en la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados de 1969.
Uniformidad del texto objeto de aplicación: Tratando de desvirtuar los problemas que acarrearía un
particularismo extremo por parte de los distintos Estados a través de los problemas de calificaciones y orden
público internacional, se debe buscar la interpretación conforme a criterios internacionales para lograr una
aplicación uniforme de la CVCI M.
Observancia de la buena fe en la interpretación y ejecución: Los redactores tomaron el principio jurídico de
buena fe de los diversos ordenamientos nacionales traduciendo las ideas de lealtad y diligencia como
rectoras de la contratación.
Integración de lagunas (auto integración): El mismo artículo brinda criterios de solución al intérprete en
caso de vacío regulatorio respecto de algún aspecto vinculado a la transacción.
Principios generales en que se basa la Convención
Para Boggiano se corre el riesgo de una integración peligrosamente influida por los criterios prevalecientes
en la lex fori. A fin de prevenir la misma se deberían juzgar a la luz de lo dispuesto por el primer párrafo del
mismo artículo. Todo esto, debido a que la individualización de estos principios se presenta como tarea
harto difícil. Para este jurista, se desprenderían los principios de autonomía de la voluntad, uniformidad
internacional y buena fe, entre otros. Se mencionan además los de prohibición de abuso de derecho,
proporcionalidad, seguridad jurídica y libertad de formas (no vigente para nuestro país en razón de la
reserva efectuada con respecto al art.
Derechos nacionales: Para colmar una laguna que no puede ser integrada ni a través del texto de la
Convención, ni acudiendo a sus principios generales, el juez o el árbitro competente deberán aplicar el
Derecho nacional que hubiera resultado competente de no existir la CVCIM.
A estas hipótesis, el antiguo art. 3 suministraba soluciones precisas en cuanto la ley aplicable a cada una.
Instituía el principio lex executionis y agregaba como elemento nuevo la aplicación aún de oficio de la ley
extranjera en medida que ella resultara más favorable al trabajador.
La ley 21.297 produjo un cercenamiento del originario art. 3 de la LCT derogando la disposición que
expresamente consideraba intrascendente la nacionalidad de las partes -no por esa derogación podemos
decir que actualmente sea considerada un elemento relevante-, la aplicación del principio lex executionis, y
la del principio lex favoritatis.
La doctrina considera que la lex favoritatis quedó excluida sólo en cuanto a su aplicación de oficio. Dejó sin
resolver el supuesto del Contrato celebrado en el país para su cumplimiento en territorio extranjero y
también omite solucionar los conflictos que pueden ocurrir respecto de: contrato celebrado en el país que
de hecho se ejecute en el extranjero; contrato celebrado en el extranjero para ser ejecutado en nuestro país,
pero de hecho no ejecutado; así como el caso de contrato celebrado en el país o en el extranjero que deba
ejecutarse o de hecho se haya ejecutado en varios países, uno de los cuales sea la República Argentina.
El texto actual dificulta la solución de las cuestiones sub studio y poco coopera a la idea-fuerza. “
Fortalecimiento del proceso de integración".
Es necesario contar con normas más precisas que la reseñada, para poder insertarnos con mayor facilidad en
la comunidad internacional. La meta más próxima es la comunidad interamericana.
Como consecuencia de la reducción del ámbito de aplicación de la norma de conflicto contenida en la LCT,
en los casos no previstos por ella, debe recurrirse al sistema general que en materia de derecho aplicable a
los contratos rige en el derecho internacional privado argentino.
Estructura
La OIT realiza su trabajo a través de tres órganos fundamentales, los cuales cuentan con representantes de
gobiernos, empleadores y trabajadores:
La Conferencia Internacional del Trabajo establece las normas internacionales del trabajo y define las
políticas generales de la Organización. La Conferencia, que con frecuencia es denominada el parlamento
internacional del trabajo, se reúne una vez al año. Es también un foro para la discusión de cuestiones
sociales y laborales fundamentales.
El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la OIT y se reúne tres veces al año en Ginebra.
Toma decisiones sobre la política de la OIT y establece el programa y el presupuesto, que después es
sometido a la Conferencia para su adopción.
La Oficina internacional del trabajo es la secretaría permanente de la Organización Internacional del
Trabajo. Es responsable por el conjunto de actividades de la OIT, que lleva a cabo bajo la supervisión del
Consejo de Administración y la dirección del Director General.
El Consejo de Administración y la Oficina son asistidos en su labor por comisiones tripartitas que se ocupan
de los principales sectores económicos. Además reciben apoyo de los comités de expertos en materia de
formación profesional, desarrollo de la capacidad administrativa, seguridad y salud en el trabajo, relaciones
laborales, educación de los trabajadores y problemas específicos que afectan a las mujeres y a los jóvenes
trabajadores.
La OIT organiza periódicamente reuniones regionales de los Estados miembros con el fin de analizar los
asuntos que revisten especial interés para las respectivas regiones.
Funcionamiento
Un aspecto esencial en las actividades de la OIT es la importancia de la cooperación entre gobiernos y
organizaciones de trabajadores y empleadores en la promoción del progreso social y económico.
El objetivo de la OIT es responder a las necesidades de los hombres y mujeres trabajadores al reunir a
gobiernos, empleadores y trabajadores para establecer normas del trabajo, desarrollar políticas y concebir
programas. La estructura de la OIT, en la cual trabajadores y empleadores tienen el mismo derecho a voto
que los gobiernos en sus deliberaciones, es una muestra del diálogo social en acción. De esta manera se
garantiza que las opiniones de los interlocutores sociales queden fielmente reflejadas en las normas
laborales, políticas y programas de la OIT.
La OIT fomenta el tripartismo dentro de sus mandantes empleadores , trabajadores y Estados miembros , al
promover el diálogo social entre las organizaciones sindicales y de empleadores en la formulación – y
cuando es pertinente – en la aplicación de las políticas nacionales en el ámbito social y económico, así como
respecto a muchas otras cuestiones.
Calificación: Son aquellos en los que el punto de partida y el punto de destino se hallan en diferentes
estados, o estando en el mismo estado, se realiza una escala en otro estado.
Convención de Varsovia de 1929: Es el transporte en el cual el punto de partida y el punto de destino están
situados en diferentes Estados contratantes o en territorio de un solo si hay alguna escala prevista en el
territorio de otro Estado aunque no sea contratante.
Riesgos del transporte: El transportista corre con los riesgos normales de la expedición y la expropiación de
mercaderías en destino no puede considerarse comprendida para ser cubierta por los daños que se
produzcan durante el mismo.
Art. 1286 “En el transporte de cosas, el transportista se excusa de responsabilidad probando causa ajena.”
Según el art 151 de código aeronáutico, en el transporte aéreo, el viajero solo estará habilitado a reclamar
daños y perjuicios al porteador que hubiese efectuado el transporte en el cual se produjo el accidente ya que
no autoriza a formular reclamo contra la compañía emisora del billete.
En el caso de transporte de bienes se debe realizar el reclamo al primer porteador por parte del expedidor,
mientras que el comprador, debe reclamar al último porteador.
El tratado de derecho de la navegación comercial de Montevideo en los contratos de fletamento y de
transporte de mercaderías o de personas que tenga por objeto esos transportes entre puertos de un mismo
estado, se rigen por sus leyes cualquiera sea la nacionalidad del buque, cuando los mismos contratos deben
tener ejecución el algunos de los estados, se rige por la ley vigente en dicho estado. Se entiende por lugar de
ejecución el del puerto de descarga de la mercadería o desembarco de la persona.
En los contratos de transporte multimodal que se celebren para realizar un transporte en el ámbito nacional
y en los contratos de transporte multimodal internacionales en los que el lugar de destino previsto esté en
jurisdicción argentina, es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales
federales argentinos competentes. Sin embargo, es válido el sometimiento a tribunales o árbitros
extranjeros si se acuerda después de producido el hecho generador de la causa.
Tratado de Montevideo:
- Transporte en un mismo estado: se rige por la ley de éste.
- Transporte internacional: por la ley de ejecución del contrato.
3) Desembarco de personas.
4) Entrega de las mercaderías.
En el ámbito del Mercosur, el "Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional entre los Estados Partes del
Mercosur", se aplica a los contratos de transporte multimodal cuando el lugar en que el operador tome o
entregue la mercadería se encuentre en un estado parte. La responsabilidad del operador comienza cuando
recibe bajo custodia la mercadería y hasta su entrega al destinatario y lo obliga a extender un documento de
transporte multimodal; además fija el plazo de prescripción en 2 meses.
El acuerdo dispone que las controversias que surjan entre los estados parte como resultado de la aplicación,
interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el mismo serán resultas mediante
negociaciones técnicas directas. En su defecto se aplicarán los procedimientos previstos en el sistema de
solución de controversias vigente entre los estados parte del Tratado de Asunción.
El art. 2651, CCyCN, inc. d), admite que las partes incorporen al contrato los usos y prácticas comerciales
generalmente aceptadas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional. Esta
disposición introduce en el derecho internacional privado contractual argentino a uno de los conceptos más
difíciles de definir en el ámbito de nuestra disciplina, como es la lex mercatoria, sobre la cual ya hemos
trabajado en el capítulo 2.
Adviértase que, como señala Iud, las partes deberían ser muy claras a la hora de individualizar debidamente
estas "reglas", "usos y prácticas", "costumbres", "principios", ya que todo indica que la incorporación debe
ser expresa. En efecto, "la norma parece demasiado estrecha y no muy coherente con el amplio rol
conferido en el sistema a la autonomía de la voluntad".
Garro y Zuppi, en referencia a esta disposición en el ámbito de la compraventa internacional de mercaderías,
sostienen: "Interpretando esta disposición contrario sensu, parecería que dichos usos y prácticas no se
aplican a menos que se incorporen al contrato, lo que constituye un verdadero despropósito. Son
precisamente dichos usos, prácticas y costumbres, 'ampliamente conocidos y regularmente observados por
las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate', y que las partes 'tenían o
debían haber tenido conocimiento', los que serán traídos a colación justamente para resolver conflictos
aunque las partes no los mencionen en el contrato. Estos usos, prácticas y costumbres se consideran
implícitamente incorporados al contrato de compraventa internacional".
Por otra parte, cabe señalar que en materia contractual, se han codificado, compendiado estos principios
por parte de foros de vocación universal que expresan el fenómeno de privatización de la codificación
internacional del derecho comercial, a través de reglas de soft law.
Entre estas obras, se destacan:
1) Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales: fueron publicados por primera
vez en 1995, por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, una organización
intergubernamental independiente con sede en Roma, Italia. La última versión publicada es de 2010. De
acuerdo con el preámbulo, los principios de UNIDROIT establecen reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales y son de aplicación cuando las partes del contrato hayan decidido que el mismo
se rija por estos principios (autonomía de la voluntad). También serán de aplicación cuando las partes hayan
acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones
semejantes. Estos principios han alcanzado un rol relevante a la hora de interpretar o complementar
instrumentos internacionales de derecho uniforme del comercio internacional por parte de jueces y
tribunales. También pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales. Los
Principios UNIDROIT no tienen carácter vinculante per se. En cambio, son reglas de soft law una serie de
principios, costumbres, usos, prácticas reconocidos como habituales en la práctica diaria del comercio
internacional. El art. 1.4 señala que no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de
origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de
derecho internacional privado.
2) los llamados INCOTERMS, que son términos internacionales de Comercio, generalmente utilizados en el
tráfico marítimo de mercaderías. Es así que las obligaciones y responsabilidades de las partes se
establecerán según qué clausulas elijan. Si la entrega es directa al comprador se utilizan los términos ED.
Cuando la entrega es indirecta se entrega a un intermediario (transportista) se utilizan los términos CF.
Costo y Flete (CF): El vendedor se hace cargo de todos los costos incluido el transporte principal. Sin
embargo, el riesgo se transfiere al comprador en el momento en que la mercadería se encuentra
cargada en el buque en el país de origen.
Costo, seguro y flete (CIF): El vendedor se hace cargo de todos los costos incluido el transporte y
contrata a un seguro. Aunque el seguro lo ha contratado el vendedor, el beneficiario del seguro es el
comprador, es uno de lo más usados en el comercio internacional.
Franco a bordo (FOB): El vendedor se obliga a entregar la mercadería a bordo del buque y
corresponde al comprador: pagar el precio pactado, contratar el transporte y pagar el flete y el
seguro.
conducirá a conectar el conjunto de daños con un mismo tribunal que, bajo un rigor lógico, será aquel en
cuya jurisdicción se produjo el daño inmediato o más importante.
Criterio del paralelismo: el cual el juez del Derecho aplicable al caso es quien tiene jurisdicción para
intervenir en el litigio. Esta posición observa ventajas y desventajas. La principal ven- taja radica en que el
juez del país cuyo Derecho es aplicable al caso es el que mejor conoce el Derecho a aplicar, pero sólo
funciona debidamente cuando, al iniciarse el proceso, se sabe con certeza cuál es el Derecho que se va
aplicar al fondo del asunto. Su principal desventaja estriba en el hecho de que de su aplicación puede derivar
el temido forum shopping.
4.Dimensión convencional:
Tratado de Montevideo 1889-1940:
El TDCI M de 1940 no contempla reglas específicas en materia de jurisdicción referidas a las obligaciones
extracontractuales. En consecuencia, resulta aplicable el art. 56 del Tratado que la confiere a los tribunales
del país cuyo Derecho es aplicable al caso. El precepto citado consagra el denominado principio del
paralelismo. A su vez, el TDCIM de 1940 a diferencia del de 1889 admite el ejercicio de la autonomía de la
voluntad de manera expresa después de surgido el litigio, siempre que se trate de acciones referidas a
derechos personales patrimoniales -prórroga de la jurisdicción En orden a la ley aplicable, los TDCI M de
1889 y 1940 plasman la regla por la cual las obligaciones nacidas sin convención se rigen por la ley del lugar
en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden (art. 38, TDCI M de 1889). El art. 43 del TDCI M
de 1940, agrega: "y en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden".
5.Dimensión institucional:
Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad emergente de accidente de tránsito entre los estados
partes del Mercosur, 1997: en un ámbito específico y delimitado, rige el convenio sobre responsabilidad
emergente de accidente de tránsito, entre la República del Uruguay y la República Argentina. Este convenio
bilateral (aprobado por Uruguay por ley 16522 y por la Argentina por ley 224106) fue ampliado a todos los
estados partes del Mercosur a través del Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil
emergente de accidente de tránsito entre los estados partes del Mercosur, que fue aprobado por decisión
del Consejo de Mercado Común 1/96. Este tratado recoge, con pocos agregados, las soluciones del convenio
bilateral de 1991.
En cuanto al ámbito material de aplicación, el art 1 del Protocolo dispone que su objeto es determinar el
derecho aplicable y la jurisdicción internacionalmente competente, en casos de responsabilidad civil
emergente de accidente de tránsito ocurrido en territorio de un estado parte, en lo que participen o resulten
afectadas personas domiciliadas en otro estado parte.
El siguiente articulo califica “domicilio” a los fines de aplicación del Protocolo. Respecto a las personas
físicas, se considerará la residencia habitual, en subsidio el centro principal de sus negocios, y en su defecto
el lugar donde se encontrare la simple residencia. Cuando se tratare de personas jurídicas, su domicilio es la
sede principal de la administración; y si poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra
especie de representación, el lugar donde de estas funciones.
En relación con el derecho aplicable, el art 3 establece que la responsabilidad civil por accidente de tránsito
se regula por el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente. Pero si en el
accidente participaren o resultaren afectados únicamente personas domiciliadas en otro Estado parte, el
mismo se regula por el derecho interno de este último.
La ley que resulte aplicable determinará especialmente entre otros aspectos:
a) Las condiciones y la extensión de la responsabilidad;
b) Las causas de exoneración así como toda delimitación de responsabilidad
c) La reparación
d) La responsabilidad del propietario del vehículo por los actos o hechos de sus
dependientes, subordinados, o cualquier otro usuario a título legítimo
e) La prescripción y la caducidad (art6).
Razonablemente, cualquiera fuere el derecho aplicable a la responsabilidad, serán tenidas en cuenta las
reglas de la circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente (art5).
En lo que concierne a la jurisdicción, el art 7 dispone que el actor, a su elección, podrá interponer la acción
correspondiente ante los tribunales del estado parte:
a) donde se produjo el accidente
b) del domicilio del demandado
c) del domicilio del demandante
Tratado de Roma:
El 11 de julio de 2007 se dictó el reglamento (CE) Nº864 relativo a la ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma II) que dispone el carácter universal de la norma por cuanto establece en su artículo 3
que la ley designada por el presente reglamento se aplicara aunque no sea la de un estado miembro de la
Unión Europea.
Como regla general establece la aplicación de la ley del país donde se produce el daño y no el hecho que lo
genero. Como conexión alternativa establece la residencia habitual común de las partes al momento en que
se produzca el daño.
Establece que no obstante los criterios atributivos de la ley asignados, si el hecho dañoso presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otros país, se aplicara dicha ley.
El ART. 4 del reglamento otorga a las partes la facultad de elegir la ley aplicable mediante acuerdo post
litem, o bien antes del hecho generador del daño cuando todas las partes desarrollen una actividad
comercial. La elección está vedada en caso de la existencia de una ley imperativa del derecho comunitario o
del país.
Establecido el criterio general el reglamento se aboca a establecer la ley aplicable a supuestos concretos
como:
- responsabilidad por daños causados por productos defectuosos
- competencia desleal y actos que restrinjan la libre competencia
- daño ambiental
- infracción de los derechos de propiedad
- acción de conflicto colectivo
6.Dimensión autónoma
El Código Civil de Vélez Sarsfield y sus reformas:
El Código Civil en su versión originaria elaborada por Vélez Sarsfield, dedicaba diversas normas a la
regulación del régimen de responsabilidad civil.
Eran sus características preponderantes: el dualismo (la ya mentada división entre responsabilidad
contractual y extracontractual) y el subjetivismo (al articular todo el sistema de responsabilidad sobre la
base de reproches morales a título de culpa o dolo).
Sin embargo, no contenía normas expresas de responsabilidad civil de DIPr, todo lo cual frente a la
presencia de casos jusprivatistas con elementos extranjeros, planteaba dudas al intérprete y la necesidad de
integrar el sistema con criterios o principios no positivos.
La reforma de la Ley 17. 711, si bien modernizó algunos aspectos del régimen (incorporando la
responsabilidad objetiva y acordando mayores facultades a los magistrados), no innovó en DIPr, subsistiendo
la laguna legal.
Tampoco lo hicieron otras leyes modificatorias del CCD, que retocaron aspectos puntuales
-En orden a la jurisdicción internacional, la doctrina se pronunció en favor de la analogía, es decir, sugirió la
aplicación de normas de Derecho interno. De esta manera, se propuso acudir al art. 5 inc. 4, del CPCCN, el
cual prevé que en materia de acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos es competente, a
opción del actor, el juez del lugar del hecho o el magistrado del domicilio del demandado.
-Otra propuesta gravitó en la aplicación, también por analogía, de la norma de competencia contenida en el
art. 7 del Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito.
-Se entendió que las reglas tradicionales de jurisdicción debían flexibilizarse a fin de facilitar el acceso a la
justicia a los sectores más débiles, evitando de esta manera la denegación internacional de justicia.
-Con relación al Derecho aplicable, la situación era aún más complicada, puesto que no sólo no existían
reglas expresas en la materia -al igual que con la jurisdicción- sino que además la vigencia del entonces art. 8
del CCD había provocado mucha polémica. De esta suerte, las posiciones doctrinales abarcaban desde
aquellas que proponían su aplicación al tópico hasta las que planteaban su inaplicabilidad, pasando por las
que bregaban por su derogación, mientras que la jurisprudencia, en su momento, se inclinó por evitar su
aplicación.
-Boggiano asumió una postura interesante al considerar que la norma contemplaba los actos otorgados
fuera del domicilio, dando a entender que se trataba de actos en el sentido de "negocios jurídicos" (2dª
parte art.), y que la comprensión intra sistemática del precepto llevaba a entender que el mismo no regía
específicamente para los actos ilícitos.
Ante esta laguna legislativa se propone la aplicación analógica de la solución prevista en el PSL que hemos
referido (arts. 3 a 6). Asimismo, se interpretó que el punto de conexión "lugar donde ocurrió el hecho" debía
ser matizado atendiendo, por ejemplo, a la relación especial que el caso presente por vínculos más
significativos de proximidad que haga viable una solución más justa.
En esta inteligencia eran atendibles conexiones significativas con otros países en cuanto a personas,
materias, espacio y tiempo.
En definitiva, la doctrina consideraba que el DIPr interno debía actualizarse y dar un paso adelante en
materia de responsabilidad extracontractual. En esa dirección resultaba imprescindible una reforma
tendiente a incorporar normas de DI Pr específicas, tanto de jurisdicción como ley aplicable.
Jurisdicción internacional
Fiel a la metodología seguida por el Código Civil y Comercial en materia de DIPr se regula la jurisdicción en
primer término y, en segundo lugar, el Derecho aplicable. El art. 2656 CCyC:
Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las acciones fundadas en
la existencia de responsabilidad civil:
a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste
produce sus efectos dañosos directos.
-La norma en estudio atribuye jurisdicción a opción del actor, alternativamente, a los tribunales del domicilio
del demandado o a los tribunales del lugar donde se ha producido el hecho generador del daño o donde éste
produce sus efectos dañosos directos, abriendo un espectro de foros con proximidad justificada con los
hechos del caso o con la comisión del hecho ilícito.
-La reforma recepta la tendencia hacia la apertura de la jurisdicción internacional, estableciendo normas de
carácter concurrente o alternativas, a fin de brindar comodidad al actor y evitar el denegamiento de justicia.
Asimismo, la disposición resulta digna de ponderación por cuanto la solución receptada es la que mejor
armoniza en atención a la índole de los intereses involucrados, en los que se encuentra ampliamente
justificada la tutela de quien es considerada la persona jurídicamente más débil de la relación (la víctima). -
Consideramos que resulta razonable la amplitud de foros alternativos escogidos y cuya elección se pone en
cabeza del actor, puesto que de esta manera se materializa la realización de los derechos y de esta suerte se
efectiviza la consecución del valor justicia.
Derecho aplicable
Con relación al Derecho aplicable, el art. 2657 prevé:
Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el Derecho aplicable a
una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean
el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. No obstante,
cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo
país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el Derecho de dicho país.
-La reforma opta por el criterio actualmente prevaleciente en el Derecho Comparado que asigna la mayor
relevancia como contacto determinante, al Derecho del país donde se produce el daño, independientemente
de aquel donde haya tenido lugar el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países
en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
Sin embargo, siguiendo una línea flexible inaugurada por la jurisprudencia y receptada legislativamente, se
admite también que si la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tuviesen su
domicilio en el mismo Estado, se aplique el Derecho de dicho país.
-Como hemos ya analizado, más allá de las bondades y ventajas que otorga la regla lex loci delicti comissi -
sistema que perduró durante largo tiempo- ésta realizó un viraje a partir de los desarrollos doctrinales que
se sucedieron en el tiempo. En esa línea, la reforma adopta como regla la ley del Estado en el cual se
produce el daño.
-La solución escogida pone fin a las dudas interpretativas existentes acerca de qué debe interpretarse por
"lugar de comisión del hecho", entendiéndose por tal aquel en el cual se producen los efectos (daños) del
hecho generador, siendo a este efecto absolutamente irrelevante el lugar de producción del hecho
generador, situación que se aclara en forma expresa.
-Sin embargo, la reforma va más allá, puesto que además afirma el artículo en comentario: "y cualesquiera
que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión".
-Consideramos que esta última expresión clarifica aún más el panorama, puesto que por lugar de producción
del daño deberá entenderse aquel donde se produzcan las consecuencias "directas e inmediatas"
(inminentes) del hecho generador del daño, no teniendo ninguna incidencia localizadora el lugar en el cual
se produzcan las consecuencias indirectas (mediatas) del daño.
-No obstante esta solución, la reforma consagra también el "sistema lex communis", en virtud del cual si las
partes se encontraran domiciliadas en el mismo Estado, se aplica la ley de dicho país. La ventaja indudable
de esta solución reside en reconocer el contexto común de las partes y la aplicación del Derecho de éstas
implica tomar en cuenta sus propios intereses.
-Es importante hacer hincapié en que el Proyecto elevado a la "Comisión para la elaboración del Proyecto de
Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación" contemplaba más
soluciones con relación al tema de la responsabilidad civil extracontractual que luego fueron eliminadas en
el texto definitivamente sancionado.
-Así, el Proyecto contemplaba dentro del Derecho aplicable a estos supuestos no sólo las soluciones hoy
vigentes en el actual art. 2657, sino que, además, establecía que si del conjunto de circunstancias del caso se
desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del
país de producción del daño o del país del domicilio común de las partes, se aplicará el Derecho de ese otro
país.
Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país puede estar dado por una relación preexistente
entre las partes que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión, en cuyo caso el
Derecho aplicable al daño será el que regula las relaciones jurídicas a que responde.
Ver página 315 cuadro comparativo.
para la hipótesis de conflictos de leyes en el tiempo, debe acudirse a la regla en vigor al momento del acto
ilícito, ya que es el Derecho que el presunto responsable conoce cuando tiene lugar dicho acto.
La ventaja indiscutible del sistema radica en que otorga seguridad sobre la ley aplicable, permitiendo que se
reparen los daños ocasionados en el territorio de un Estado conforme a las reglas en él establecidas. Este
punto de conexión clásico es utilizado por diversas legislaciones como única conexión a fin de determinar el
Derecho aplicable.
No obstante las bondades del sistema, el mismo no está exento de ataques.
En tal sentido, se critica esta solución en razón del carácter accidental y fortuito que puede presentar el
lugar de ocurrencia del hecho, dando lugar a una falta de relación entre la legislación convocada por la lex
loci delicti y aquella a la cual resultan ligados los damnificados. También aparece como censurable en razón
de que puede no coincidir el lugar de ocurrencia del hecho con el lugar donde se localizan los efectos
dañosos. Igualmente, es criticable por un problema de calificaciones al no existir uniformidad en cuanto a
qué debe entenderse por lugar de comisión del acto ilícito. Por otra parte, la lex loci delicti se encuentra en
crisis en virtud de que en la actualidad, ante la multiplicidad de daños, la problemática de la responsabilidad
extracontractual en el ámbito internacional no se presenta como una materia homogénea (no es lo mismo
un daño ocasionado por un producto defectuoso o por contaminación transfronteriza que el acaecido en un
accidente de circulación). Las características de cada caso ameritan un tratamiento particular y la necesidad
de establecer, juntamente al criterio tradicional de la lex loci delicti, otros puntos de conexión que respeten
más la realidad del caso y las vinculaciones más estrechas que pueden existir entre el damnificado y el
responsable del daño. Las críticas vertidas a este factor de conexión han determinado que se presente en
muchas legislaciones como alternativo a otras soluciones, como la ley lugar en que se producen los efectos
del daño.
Sistema mixto
Existe también un sistema ecléctico o mixto que combina la ley del juez y la del lugar del hecho. Según esta
tesis se somete la existencia de la obligación y su monto, cuando no excede de la ley del tribunal, a la ley del
lugar donde ocurrió el hecho. Por el contrario, si la ley del hecho concede un monto indemnizatorio superior
a la ley del tribunal, aquella se reduce a lo que determina esta última. El razonamiento que realizan sus
seguidores pasa porque la indemnización civil por delito o cuasi delito está vinculada al orden público.
Dentro del sistema mixto, una variante reside en invertir la relación entre la lex loci delicti y la lex fori. Es
decir, "en lugar de partir de la lex loci delicti extranjera -y limitar su aplicación en un cierto grado por la
influencia de la lex fori- se aplica ésta, pero se concede una cierta importancia a la lex loci dellcti',
El sistema Proper Law Una moderna tendencia -de origen anglosajón- postula tomar en consideración la
conexión más significativa. Esta tesis conocida bajo la denominación de Proper Law of the Tort- se originó en
el Derecho Contractual, siendo Morris quien propuso importarla al ámbito del Derecho de Daños. De esta
manera, se deja de lado una conexión rígida como la lex loci delicti, adoptando un criterio de conexión más
directamente relacionado con el caso. Se acoge la doctrina del centro de grave- dad que se inclina por la ley
del lugar que tiene la conexión más significativa con el objeto del litigio, lo que permite al juez hallar la
solución más adecuada a la vez que puede evitar tanto el carácter fortuito de la lex loci delicti commissi
como la dificultad que plantea su localización en los supuestos de ilícitos transfronterizos.
Además, dentro de esta posición se plantean variantes supera- doras de la rigidez que plantea la fórmula
"lex loci delicti commissi", transitando por conexiones flexibles, como la elección del Derecho de la relación
más significativa; la determinación del con- texto social y económico en que se inserta el caso, o el lugar
sobre el cual la disputa se proyecta fácticamente en mayor cantidad de veces. La recepción de este tipo de
conexiones en ordenamientos propios del sistema continental europeo es producto de la globalización y la
mundialización de los negocios, que en la esfera jurídica han hecho que ya no existan modelos legales
químicamente puros (Common Law y Derecho Continental) o que se observe una "difuminación de los
sistemas legales".
La ventaja que ostenta esta conexión radica en presentarse como un criterio realista que toma en
consideración las circunstancias del caso concreto. No obstante, la crítica que puede formularse es que la
determinación del vínculo más próximo implica un pro- ceso de valoración por parte del juez que puede ser
fuente de in- seguridad. La determinación de cuál, entre varios, es el vínculo más estrecho o significativo
contiene una importante cuota de subjetividad. En razón de esta circunstancia, se ha considerado que dicho
punto de conexión reviste carácter excepcional y nunca podría funcionar como única conexión; sino que
deberá presentarse alternativamente con otros criterios, funcionando como una "cláusula de escape". Este
sistema es adoptado por el art. 3 del Reglamento Roma 11 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
Extracontractuales, que establece una cláusula de tal tenor a efectos de introducir flexibilidad en base al
principio de proximidad.
Conexión con la relación preexistente
Siguiendo con la exposición de las alternativas posibles en materia de Derecho aplicable, recordemos la de
someter el acto ilícito al Derecho que rige la relación jurídica preexistente. Al respecto, se ha señalado que el
acto se conecta esencialmente con el Derecho propio de aquella relación, siendo este vínculo más estrecho
aún que el que observa con la lex loci acti e incluso con la misma lex communis. Esta tesis presupone que el
hecho ilícito se presenta en el marco de una relación preexistente. En tal sentido, es usual aplicar esta
solución a los casos en que la pretensión resarcitoria se funda conjuntamente en normas de responsabilidad
contractual y delictual, por ejemplo, en el ámbito de los contratos de transporte, mandato y trabajo.
También puede presentarse en la esfera de las relaciones de familia.
Lex actus
El término latino lex loci actus quiere decir: ley del lugar donde ocurrió el acto que da nacimiento a un
derecho. Este término suele confundirse con lex loci delicti commissi que es el lugar donde se cometió el
perjuicio (tort). Aunque por lo general ambos indican al mismo lugar, en los casos de responsabilidad por
productos, por ejemplo, la lex loci actus será el lugar donde este se manufacturó, mientras que la lex loci
delicti commissi será el lugar donde se cometió el perjuicio
4. Solución en fuente interna del actual código civil y comercial de la nación. (arriba)
DERECHO CAMBIARIO: Es el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan los actos y las relaciones
jurídicas inherentes a los títulos de crédito.
Títulos valores: según Vivante, son documentos necesarios para ejercer el derecho literal y autónomo que
en él se menciona.
Caracteres:
Jurisdicción internacional y derecho aplicable a las obligaciones resultantes del título valor.
JURISDICCIÓN: Art. 2658: “Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del
domicilio del demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las controversias
que se susciten en materia de títulos valores.
En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del domicilio del
demandado”
LA LEY APLICABLE: ART. 2660: Las obligaciones de un título valor se rigen por la Ley del lugar en
fueron contraídas.-
FORMA: ART. 2659: del giro, endoso, aceptación, aval, del protesto por la ley del estado en que se realiza
dicho acto.- Forma y Derecho aplicable a los títulos valores
Con relación a la forma, el Cód. Civ. y Com. prescribe en el art. 2659: La forma del giro, del endoso, de la
aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los
derechos sobre títulos valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.
Son fuentes de la norma: TDComlM de 1940, art. 23; Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (CIDIP 1), OEA, Panamá, 1975, art. 8; Proyecto de Ley
General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art. 50 inc. 3, párr. segundo.
El Decreto-ley 5965/63, que regula la letra de cambio y el pagaré no tiene normas indirectas que solucionen
la cuestión, por lo que, al igual que en la temática de la determinación de la jurisdicción internacional, había
una laguna normativa. En este caso la doctrina y la jurisprudencia también habían resuelto completar la
laguna con las normas pertinentes contenidas en los Tratados ratificados por Argentina (CI DI P I Letras de
Cambio y TDComl M de 1940), aun a los casos provenientes de países no ratificantes de dichas
Convenciones.
La incorporación de esta norma al DIPr autónomo además de cubrir un vacío de la legislación interna, lo
ubica en sintonía con el DI Pr convencional; pues tanto la Convención Interamericana sobre Conflictos de
Leyes en materia de Letra de Cambio, Pagarés y Facturas (art. 2) como el TDComl M de 1940 (art. 23) que le
sirven de fuente, consagran igual solución.
La norma recepta la fórmula clásica que rige en materia de formas, esto es la regla "locus regit actum", que
refleja en mayor medida el carácter autónomo reconocido a cada acto del proceso cambiario. En
consecuencia, se somete la forma del giro al Derecho del lugar donde el título ha sido emitido, la forma del
endoso al Derecho donde el acto fue realizado, e igual solución para cada uno de los actos cambiarios.
Si bien el precepto no contempla una solución para el caso en que no constare en el título el lugar donde el
acto se realizó, entendemos que debe integrarse con la solución establecida en la última parte del art. 2660
del Cód. Civ. y Com., es decir, recurrir a la ley del lugar de cumplimiento de la obligación o, en su defecto, a
la ley del lugar de emisión del título. Es en materia de cheque cuando el nuevo texto se aparta de la solución
de la anterior regulación, que sometía todos los aspectos del cheque al Derecho del domicilio del banco
girado, incluyendo la forma del título.
Con relación al Derecho aplicable a los títulos valores, el Cód. Civ. y Com. prescribe en el art. 2660: Las
obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la ley del lugar en que fueron contraídas. Si una o más
obligaciones contraídas en un título valor son nulas según la ley aplicable, dicha nulidad no afecta otras
obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del lugar en que han sido suscriptas.
Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, esta se rige por la ley del
lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si este tampoco consta, por la del lugar de emisión del título.
Fuentes: TDComl M de 1940, art. 24; Convención I interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (CIDIP 1), OEA, Panamá, 1975, arts. 3, 4 y 5; Proyecto de Código de
Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, arts. 83 y 84.
El primer párrafo de esta norma establece como aplicable la ley del Estado en el cual la obligación cambiaría
es contraída, lo cual importa reconocer que es en este lugar en el que se genera el acto autónomo y que en
consecuencia es la única ley que resulta apta para regularlo. De esta manera, y siguiendo con el criterio de
receptar la autonomía internacional cambiaría, como principio rector de los títulos valores, el segundo
párrafo del artículo independiza el régimen jurídico de cada una de las obligaciones en cuanto a su validez o
nulidad. En consecuencia, y al no determinar cuestión alguna sobre el origen de la nulidad, recepta la
absoluta autonomía de los actos cambiarías no solamente en relación con las formas (art. 2659 Cód. Civ. y
Com.) sino también en orden a la faz sustancial. De esta suerte, asienta el valor que por sí misma detenta
cada obligación contraída al margen de la validez o nulidad de la anterior o las anteriores.
En materia de títulos valores a efectos de respetar los caracteres propios de este documento -literalidad,
autonomía, formalidad- se localiza la obligación cartular en el Estado de suscripción para determinar la ley
que le resulta aplicable. Solo subsidiariamente se acude a la ley del país en que la obligación debe cumplirse
y ante la hipótesis de que ninguno de estos lugares pueda identificarse, la obligación contraída se regulará
por la del Estado en que el título es emitido, pretendiendo el legislador cubrir todas las posibilidades, ya que
en última instancia un título tendrá siempre un lugar de emisión.
La determinación del Derecho aplicable a las obligaciones nacidas del título valor despeja toda duda sobre la
ley que corresponde aplicar a las obligaciones contraídas, dudas que se planteaban ante la falta de
regulación específica en el DIPr autónomo.
Títulos Valores Internacionales:
Para que un cheque, pagaré, o letra de cambio sea internacional, este debe tener vínculos con varios
ordenamientos jurídicos, ello lo desprendemos del art. 2595 del Nuevo CCyC.-
Por ejemplo, cuando se lo emite desde Argentina, se lo endosa en Senegal, se lo vuelve a endosar en
Kazajistán, luego se lo avala en Nigeria.-
La ONU por medio de la Uncitral establece que a los Títulos Valores internacionales se les debe titular como
tales “Cheque Internacional” o “Pagaré Internacional”, según el caso.-
En Argentina el problema que teníamos era que no poseíamos legislación interna sobre estos instrumentos
cuando eran internacionales, por ende la doctrina se dividió en distintas posiciones:
- Goldschmidt sostenía que se debía aplicar el Tratado de Montevideo de 1940
- Por otro lado, otros autores sostenían que había que aplicarse el Decreto Ley 5965/63, éste obtiene sus
fundamentos de la Convención de Ginebra, no ratificado por Argentina.-
Hoy, con el Nuevo CCyC, tenemos un capítulo dedicado a ello que se extiende del art. 2658 al art. 2662 del
nuevo instrumento. Sus normas se basan en cierta parte al Tratado de Montevideo, solo que este
instrumento internacional es más acotado que nuestro Nuevo CCYC, y posee un par de modificaciones.-
La segunda parte del art. 2661, no prevista en la legislación interamericana ni en los Tratados de
Montevideo, pero sí en los dos últimos proyectos de reforma, determina como ley aplicable a las medidas a
tomarse ante el desposeimiento del título valor, la del lugar de emisión.
Esta conexión se aplica solamente en los supuestos en los que los títulos valores sean emitidos en serie y
ofertados públicamente. Se consideran como títulos en masa aquellos emitidos en cantidades, ya sea en
razón de un solo acto jurídico o varios relacionados entre sí, pero que representan un mismo derecho para
sus tenedores o beneficiarios cambiarios. Los títulos en serie deberán guardar igualdad entre sí, más allá que
el valor nominal y numeración los distinga. Quedan incluidos en la norma las acciones de las sociedades
comerciales, los bonos y las obligaciones negociables.
Finalmente es importante tener presente que las cuestiones relativas a la sustracción, pérdida y destrucción
de los cheques internacionales, se encuentran reguladas en el art. 2662, inc. j) Cód. Civ. y Com.,
aplicándoseles las leyes del domicilio del banco girado, que en la práctica brinda la misma solución que el
punto de conexión lugar de pago tratado en este artículo.
CIDIP I sobre Conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, Panamá, 1975.
Esta Convención ha sido ratificada por nuestro país por Ley 22.691 del 10 de marzo de 1983. En su art. 1 la
Convención somete la capacidad para obligarse mediante una letra de cambio a la ley del lugar donde la
obligación ha sido contraída. Esta solución difiere de la propuesta por la doctrina para llenar la laguna que
presenta el Decreto-Ley 5965/63.
El segundo párrafo del art. 1 inspirado en la teoría del favor del negocio, dispone que si la obligación hubiere
sido contraída por quien fuere incapaz según dicha ley (ley del lugar donde la obligación ha sido contraída),
tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro Estado Parte de esta Convención cuya ley
considerare válida la obligación.
El art. 2 coincide con el art. 23 del TDComl M de 1940, sobre la base del principio de la autonomía de la
voluntad internacional cambiaria -respecto de la forma de cada acto cambiario- tampoco soluciona el
problema de qué debe entenderse por "lugar en que cada uno de dichos actos se realice".
Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido
contraídas (art. 3).
A continuación, el art. 4, con igual criterio que el que inspira el art. 24 del TDComlM de 1940, declara que la
invalidez de la que adolecen una o más obligaciones no afectará aquellas otras obligaciones, válidamente
contraídas de acuerdo con la ley del lugar donde hayan sido suscriptas (art. 4).
Cuando en una letra de cambio no se indicare el lugar en que se hubiere contraído una obligación cambiaria
(v.gr., un endoso) éste se regirá por la ley del lugar donde la letra deba ser pagada, y si no constare ese lugar,
por la ley del lugar de emisión de la letra.
En materia de jurisdicción, el actor puede optar-en virtud del art. 8- entre los tribunales del Estado Parte
donde la obligación deba cumplirse o los del Estado Parte donde el demandado se domicilie.
Las disposiciones de esta Convención se aplican a los pagarés y a las facturas que tengan el carácter de
documento negociable.
El art. 11 autoriza a los Estados Parte a no aplicar la ley declarada aplicable por la Convención, y con una
fórmula idéntica a la utilizada en las otras Convenciones lnteramericanas, requiere que la considere
"manifiestamente contraria a su orden público".
El carácter excepcional de la noción de orden público se enfatiza con el adverbio "manifiestamente", con
miras a imponer una actuación restringida de la excepción, si bien entendemos que el orden público se
vulnera o no se vulnera; no existen grados a este respecto.
5. Dimensión autónoma.
Jurisdicción internacional: El Código Civil y Comercial en el art. 2658 prescribe con relación a la jurisdicción
lo siguiente: Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del domicilio del demandado, a
opción del actor, son competentes para conocer de las controversias que se susciten en materia de títulos
valores…
En lo que respecta a las letras de cambio, el artículo comentado recepta las soluciones en materia de
jurisdicción internacional establecidas en el art. 8 de la CI DI P I Letras de Cambio, estableciendo la
jurisdicción internacional de los tribunales del Estado donde la obligación deba cumplirse y los del domicilio
del demandado, en forma concurrente.
El legislador incorpora foros concurrentes, pues de este modo se confiere mayor facilidad para la obtención
del pago de la letra o el cumplimiento de la misma. Igual motivo justifica la solución adoptada en materia de
cheques, como se verá, puesto que este criterio es relevante para favorecer la circulación y eficacia de los
documentos considerados.
En atención a que el Código unifica la legislación civil y comercial, se incorpora en el Título 4 como Sección
14 la regulación normativa de aplicación a los títulos valores. Iniciando el acápite y siguiendo con la
estructura prevista para el tratamiento de todos los institutos, se aborda en primer término la temática
referida a la jurisdicción internacional para el caso en que el conflicto no quede captado por tratados
internacionales que regulan este ámbito material.
Con esta norma se cubre la carencia que adolecía la temática hasta la sanción del nuevo Código adoptando
tanto para los títulos valores como para la hipótesis del cheque una jurisdicción concurrente que permite al
actor ejercer la opción establecida para cada supuesto.
El TDComlM de 1889 regula la letra de cambio, pero no contiene disposición alguna sobre el cheque.
Por su parte, el TDComlM de 1940, luego de establecer que las disposiciones sobre la letra de cambio rigen
también para los cheques (art. 33), dispone que:
La ley del Estado en que el cheque debe pagarse determina:
a) El término de presentación.
b) Si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado y los efectos de esas operaciones
Jurisdicción La jurisdicción internacional competente para promover las acciones cambiarias está
claramente determinada por ambos Tratados de Montevideo. El TDComl M de 1940 dispone en su art. 34:
Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en la negociación de la letra de cambio, un
cheque u otro papel a la orden o al portador, se ventilarán ante los jueces del domicilio de los demandados
en las fechas en que se obligaron, o de aquel que tengan en el momento de la demanda.
Se trata de una norma igual a la del art. 34 del TDComl M de 1889, con el agregado de la referencia al
"cheque u otro papel a la orden o al portador", no contenida por el primer Tratado de Montevideo.
Como se advierte, se deja librada a la elección del actor la alternativa de una doble jurisdicción
internacional; la del domicilio que tenía el demandado en el momento de obligarse, o bien la del domicilio
de éste al promoverse la acción.
Reitera el Tratado de 1940 en este punto la solución dada en varios preceptos que instituye dos
jurisdicciones internacionales para que el actor escoja la que más le convenga. Se facilita así la posibilidad de
que el demandante logre una sentencia efectiva al elegir, dentro de la opción que se le brinda, los jueces del
Estado en que el demandado posea bienes; de este modo el actor puede obtener la ejecución de la
sentencia en los mismos tribunales del juez que la pronuncia, sin verse obligado a tener que acudir a los
jueces de otro Estado, con la substanciación previa del trámite del exequátur.
5. Dimensión autónoma.
Jurisdicción. El segundo párrafo del art. 2658 Cód. Civ. y Com. prescribe con relación a la jurisdicción lo
siguiente: [ ... ]En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del
domicilio del demandado.
Al igual que en materia de títulos valores en general, en materia de cheques se contempla una
jurisdicción concurrente, pudiendo el actor optar entre los jueces del domicilio del banco girado o los del
domicilio del demandado. Como ya hemos indicado, esta solución es la que confiere mayor facilidad para la
obtención del pago del cheque y a los fines de favorecer la circulación y eficacia de los documentos
cartulares.
Con esta norma se cubre la carencia que adolecía la temática hasta la sanción del nuevo Código adoptando
una jurisdicción concurrente que permite al actor ejercer la opción establecida para cada supuesto.
Derecho aplicable. Con relación al Derecho aplicable al cheque el art. 2662 Cód. Civ. y Com. prevé:
e) si puede girarse para "abono en cuenta", cruzado, ser certificado o confirmado, y los efectos de estas
operaciones;
f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;
h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el
librador u otros obligados;
j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o inutilización
material del documento; y
k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.
Dentro de la jurisdicción territorial de nuestro país se ha admitido el fuero electivo a que se ha hecho
referencia, reconociendo al titular de un pagaré o un cheque el derecho de demandar ante los tribunales del
lugar del domicilio del deudor, que viene así a prevalecer sobre el lugar del pago o emisión de dichos
documentos comerciales, argumentándose a esos efectos que nadie puede sentirse agraviado [... ] de que se
demande ante los tribunales de su domicilio.
Asimismo consideramos que es aplicable la ley del lugar de realización del acto a las formas que deben
revestir los endosos, avales y actos necesarios para la conservación del cheque, según lo previsto por el art.
2659 Cód. Civ. y Com. A otros aspectos sustanciales del cheque, no incluidos en el art. 2662, le son aplicables
las leyes del lugar donde se contrajo la obligación en virtud del art. 2660. La capacidad de las personas
obligadas por el documento se rige por el Derecho de sus domicilios, según las normas de DIPr de los arts.
2616 y 2617.
La capacidad queda vinculada al reconocimiento de la calidad de sujeto de Derecho por parte del
ordenamiento jurídico territorial, reconocimiento que excede las limitaciones del propio objeto social, el
cual, lejos de limitar la capacidad del ente societario, conforma solamente un mecanismo de imputación.
Constituye el referente de los actos celebrados por quien ejerciera la representación para obligar a la
sociedad frente a terceros, y siempre que los actos no fueren notoriamente extraños al objeto social, tal
como lo señala el art. 58 de la Ley 19.550 cuando dispone:
Eficacia interna de las limitaciones. Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto
de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su
infracción.”
La personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según circunstancias
de conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa y, por consiguiente, otras normas legales que
pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes.
En consecuencia, el aspecto nuclear de la regulación se dirige a establecer el perfil de las personas
jurídicas privadas reconociendo la fuerza de la voluntad para constituirlas dentro del marco de las formas
admitidas, de manera tal que la personalidad jurídica nace con el acuerdo de voluntades.
La esencia de la personalidad consiste en la capacidad jurídica y la misma es general, todos los derechos
pueden pertenecerle, salvo aquellos para cuya existencia le falten supuestos de hecho; por ejemplo el
parentesco es una relación entre personas físicas y sus efectos, como la prestación alimentaria, la sucesión
hereditaria, que no puede existir para las personas jurídicas. La capacidad de las personas jurídicas se
manifiesta en los derechos patrimoniales (Von Tuhr).
Cuando la sociedad es meramente local por su constitución y actuación, el sistema societario local es
autosuficiente para brindar todas las respuestas; mas cuando la sociedad está constituida o domiciliada en
otro Estado, será necesario tener en cuenta no sólo el Derecho del país donde la misma se ha constituido o
domiciliado; sino el Derecho de aquél donde la sociedad pretende actuar, el país receptor de la sociedad.
Es aquí donde surge el problema del reconocimiento de las sociedades y eventualmente de otras formas
de agrupación, lo que implica admitir su existencia jurídica como entidad autónoma resultante de una
legislación extranjera.
La función del reconocimiento no se agota en servir de base al derecho de establecimiento, de sede
principal o secundaria, por ejemplo; sino que implica en sí mismo ciertas consecuencias inmediatas como el
poder de invocar la existencia jurídica de la sociedad cada vez que deba actuar como titular de derechos y
obligaciones, estar en juicio en otra jurisdicción y adquirir la calidad de parte en contratos internacionales.
En consecuencia, para que una sociedad constituida en el extranjero pueda ser reconocida en un Estado
distinto al de constitución, será imprescindible que el DI Pr del país donde pretenda actuar contenga una
norma que admita su validez de constitución extranjera. Este derecho ha brindado diversas soluciones para
posibilitar que la sociedad actúe internacionalmente.
● Su reconocimiento como tal en un país extranjero: 1- Inhospitalidad Absoluta (nunca se reconoce a una
persona jurídica extranjera); 2- Hospitalidad Absoluta (siempre se admite libremente el reconocimiento);
3- Hospitalidad Limitada (art. 165 Argentino) donde se reconoce a una persona jurídica extranjera para
determinados actos o asuntos; y por último, 4- Hospitalidad Condicionada: donde se reconoce a una
persona jurídica extranjera si cumple con ciertos actos o requisitos.
Derecho aplicable.
La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se rige "por las leyes del lugar de constitución"
(art. 118, primera parte). He aquí la norma de conflicto. Existencia significa aquí capacidad de derecho
(personalidad jurídica). Las leyes del lugar de constitución indican si el grupo social en cuestión es o no una
sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de constitución podrían conferir la personalidad de la sociedad
conforme al derecho del lugar en que se establecerá la sede social o el establecimiento de su actividad
principal. En tales supuestos, en la Argentina reconoceríamos a la sociedad constituida en el extranjero ya
sea según el derecho comercial del lugar de constitución, ya sea según el derecho comercial de la futura
sede o establecimiento de negocios aplicado por las autoridades del lugar de constitución. En suma, rige el
uso jurídico efectivo en el lugar de constitución para reconocerle personería en la República.
Empero, no rige el derecho del lugar de constitución de una sociedad comercial que se constituyó en el
extranjero teniendo su sede en la Argentina, o cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en el
país. En tales casos rige la norma de policía argentina del art. 124 de la ley 19-550, que considera sociedad
argentina a la que con aquella finalidad se constituyó en el extranjero sometiéndola exclusivamente al
derecho comercial argentino (autolimitación de la norma de policía).
La LSC, en forma expresa, permite que la sociedad pueda estar en juicio sin cumplir requisito alguno,
gozando de lo que se da en denominar "hospitalidad absoluta".
Estar en juicio es poder accionar y defenderse de acciones que se intenten en su contra. Esta aptitud
inmediata tiene fundamento constitucional, conforme lo preceptuado en el art. 18 CN, y en los tratados con
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN). De este modo se permite ejercer la legitimación derivada de
cualquier tipo de acto o contrato realizado independientemente del carácter con el cual pueda ser calificado.
La LSC establece un régimen especial de emplazamiento en juicio para las sociedades comerciales
constituidas en el extranjero, en el que efectúa una diferenciación según se trate de actos aislados o de
ejercicio habitual de los mismos, estableciendo para el primer caso que la notificación de la demanda puede
cumplirse en la persona del apoderado que intervino en aquellos y para el segundo, es decir, cuando existe
sucursal, asiento o cualquier otra clase de representación, en la persona del representante. Es decir, que el
emplazamiento importa la citación judicial de la sociedad extranjera para que pueda comparecer ante un
tribunal nacional y dé razón de los hechos que se le imputan en la demanda.
Al mismo tiempo, el emplazamiento en el país de la sociedad constituida en el extranjero supone la
existencia de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para entender en la causa,
independientemente del supuesto de que se trate. Ello es así atento a que no existen impedimentos en
nuestro ordenamiento para que las partes de común acuerdo prorroguen en sus contratos la competencia
judicial internacional a favor de jueces extranjeros, especialmente en asuntos de índole internacional,
siempre que se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales y que exista foro de conexidad con la
jurisdicción elegida, tal como lo dispone el art. 1 del CPCCN y los arts. 2605 al 2607 del Código Civil y
Comercial. El art. 122 LSC prescribe que: “El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero
puede cumplirse en la República: A. Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que
intervino en el acto o contrato que motive el litigio. B. Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación, en la persona del representante.” En la Ley de Sociedades 19550, recepta el
Emplazamiento en juicio en el artículo 122, sosteniendo que, El emplazamiento a una sociedad
constituida en el extranjero puede cumplirse en la República; a) Originándose en un acto aislado, en la
persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio; b) Si existiere sucursal,
asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.
La norma no establece ni tácita ni implícitamente la jurisdicción argentina en ninguno de los supuestos que
contempla. En efecto, lo que dispone el precepto son reglas de emplazamiento, no citación. Más todo
emplazamiento debe originarse en una resolución judicial emanada de un tribunal competente. Pese a ello,
el art. 122 LSC parece suponer que existe jurisdicción argentina en todos los casos; pero no siempre que
procede el emplazamiento dentro de sus términos existe necesariamente jurisdicción internacional de los
jueces argentinos.
De tal manera, la norma abre la posibilidad de emplazar a juicio a una sociedad constituida en el extranjero,
ofreciendo una buena gama de posibilidades a opción, según se trate de negocios derivados de actos
aislados o del ejercicio habitual de la actividad empresarial. Esta opción emana de la norma con el uso del
término "puede", lo que implica que está prevista a favor de la parte litigante que procura el
emplazamiento. No debiera entenderse como una facultad del tribunal, la concesión o denegación de la
petición. Una vez que esté configurado el supuesto del emplazamiento en juicio a una sociedad constituida
en el extranjero, el juez "debe" ordenar la notificación de acuerdo con el pedido de la parte.
Tampoco puede entender que se trata de una elección dejada al arbitrio de la parte demandada, esto es,
que la sociedad constituida en el extranjero pueda o no aceptar el emplazamiento. Una vez que éste se
produzca, es obligación de la emplazada comparecer a estar a derecho, contestando la demanda, oponiendo
excepciones o diciendo lo que le corresponda, como por ejemplo la concesión de un beneficio de litigar sin
gastos.
Esta operatoria comercial y financiera consiste en constituir una sociedad en países con legislaciones
específicas, mediante las cuales se regula y contempla la posibilidad de constituir sociedades en sus
territorios bajo la condición o requisito de que su actuación estará limitada a la realización de actos fuera del
territorio de ese país, prohibiéndole la práctica de actos vinculados a su objeto social y el desarrollo de
actividad comercial dentro del propio territorio del país de su constitución.
Estas "sociedades off shore" son entes ideales, generalmente de propiedad anónima, cuyo propósito es una
actuación exclusivamente extraterritorial; están creadas para actuar en cualquier lugar del planeta menos en
el propio país de su creación. Pese a que la actividad permitida es "fuera de casa", ese país de origen las
protegerá, a las entidades y a sus socios, con el secreto y anonimato frente a las preguntas que cualquier
tercero o un Estado desee hacer sobre ellas.
Gozan, en algunos casos, de protección diplomática, y en ningún momento las interrogarán en relación a
cómo, dónde y cuándo obtienen las ganancias e ingresos que acumulan en cuentas bancarias de
instituciones financieras. Los países en que actúan, al permitir que estas sociedades se constituyan en sus
territorios, se benefician recibiendo un monto anual de impuestos pre-acordados o porcentajes en relación
con el volumen de operaciones que realicen dichas sociedades, que implican importantes ingresos
financieros y comerciales.
Las operaciones financieras llevadas a cabo por estas entidades off shore encubiertas dentro de andamiajes
de entidades locales autorizadas a operar, cuando se produce una crisis y no pueden enfrentar los
compromisos asumidos, desaparecen sin perjuicio de que los inversores, empleados y contratantes realicen
reclamos contra ellas en la jurisdicción de su lugar de constitución, incluyendo pedidos de quiebra.
Constituyen, en cierta forma, una perversa manera de crear sujetos dentro de una jurisdicción para
remitirlos como "enviados" a ejercer su actividad "fuera de casa", bajo la esperanza de que podrán obtener
en el país de destino un reconocimiento para poder realizar allí todo aquello que no les es permitido realizar
en su propio país de origen; sin embargo ese país de origen, que no les permite actuar dentro de su
territorio, los protegerá tal como lo señaláramos supra.
Para la existencia de este fenómeno existen muchas razones, entre las que podemos mencionar: escapar a
los controles y la fiscalización que puedan ejercer las autoridades de los Estados en los que actúan;
búsqueda y obtención de ventajas fiscales, logrando una evasión real de tributos frente a la actividad
desarrollada en el territorio donde actúan; la garantía del anonimato en cuanto a los reales propietarios del
capital; colocar a los acreedores y eventuales damnificados en la difícil situación de tener que tramitar
cualquier reclamo en caso de quiebra o de graves incumplimientos en el lejano país donde la sociedad fue
constituida, lo que les genera casi una completa impunidad.
Actos Aislados: Por actos aislados de sociedades extranjeras: “competente” el juez del Domicilio del
Apoderado de la Sociedad.
Sucursales: Para establecerlas se debe acreditar ante el Juez del Registro, que se ha constituido conforme a
la ley de su país de origen;
- Se debe inscribir en el Registro Público de Comercio:
*su contrato social,
*su documentación habilitante,
*fijar domicilio en la República.
-Por actos de sus Sucursales: es “Competente” el Juez del domicilio de la Sucursal.
-Si se tratare de una Sucursal, se determinará, además el capital que se le asigne cuando corresponda por
leyes especiales.
Si se tratare de Sucursales de S.A.: es suficiente la inscripción de los estatutos sin su publicación con tal que
el Estado donde la sociedad tenga su sede, guarde reciprocidad; no habiéndola, deberá seguir la regla
general de la inscripción y publicación.-
Grupos Societarios.-
El concepto de grupo de sociedades no es pacífico en la doctrina. No obstante, pueden señalarse tres notas
características:
a) La existencia de una pluralidad de sujetos de derecho (sociedades) con personalidad jurídica diferenciada.
Dentro de la jurisdicción territorial de nuestro país se ha admitido el fuero electivo a que se ha hecho
referencia, reconociendo al titular de un pagaré o un cheque el derecho de demandar ante los tribunales del
lugar del domicilio del deudor, que viene así a prevalecer sobre el lugar del pago o emisión de dichos
documentos comerciales, argumentándose a esos efectos que nadie puede sentirse agraviado [. .. ] de que
se demande ante los tribunales de su domicilio (CNCom., Sala B, 16/05/1969, ED, 29-665). –
En el caso de autos, tratándose de documentos librados en Porto Alegre, Brasil, la forma del giro, los
requisitos exigidos para que sea considerada letra de cambio y por ende de calificación del documento,
quedan sometidos al Derecho brasileño [ ... ]. La misma ley es aplicable a la forma de la aceptación y a las
obligaciones del aceptante, único demandado en autos, ya que no se indica en los documentos el lugar
donde se realizó la aceptación, ni tampoco lugar de pago de las letras, por lo que, en principio, debe acudirse
al Derecho brasileño, por ser el lugar de emisión [ ... ]. Que las relaciones jurídicas derivadas del endoso de la
letra deben juzgarse de acuerdo a la ley del lugar en que la negociación se realiza (art. 27 del Tratado
referido y art. 738 CCom.), es decir que las del caso de autos se rigen por la ley argentina; en tanto que las
formas y eficacia del protesto y notificación serán decididas según las leyes y usos comerciales de los lugares
donde esos actos fuesen practicados[. .. ].
- La prescripción extintiva de una acción personal afecta la sustancia misma de la relación obligatoria y se
rige por la ley a la cual la obligación se halla sujeta. Por tanto, en caso de una acción ejecutiva incoada sobre
la base de un cheque girado contra un banco con domicilio en Nueva York[. .. ] se aplicará el Derecho del
lugar del domicilio del banco girado. –
Respecto de la ley aplicable al caso, aun cuando el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940 nunca
fue ratificado por Brasil, al aplicarlo analógicamente para resolver el supuesto de autos, se ha optado por
una de las soluciones factibles que permiten aplicar la norma internacional ratificada como norma interna a
cualquier otro Estado no ratificante. Dicha aplicación se realiza considerando a tal norma, no como una
norma convencional entre los países involucrados, sino como Derecho interno del país (Decreto-ley
7771/56), que emerge de fuente convencional. Pero aun en la hipótesis de que se utilice el mismo criterio de
analogía efectuado por el tribunal de alzada sobre otra de las normas internacionales específicas en la
materia (Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y
Facturas -CIDIP I ratificada por Argentina-) el resultado final de tal interpretación sería idéntico: la normativa
aplicable al caso resultaría ser la brasileña, puesto que las letras fueron libradas y aceptadas en Brasil por la
demandada, así el art. 3 de la CIDIP 1 establece que las obligaciones que de estos actos resulten serán
regidas por la ley del lugar en donde hubieran sido contraídas. Así, de manera concordante, el art. 26 del TM
de 1940 sostiene: "Las obligaciones del aceptante (en el caso: demandada) con respecto al portador (en el
caso: Actora Banco ejecutante) y las excepciones que puedan favorecerle (en el caso: prescripción), se
regularán por la ley del lugar en donde se ha efectuado la aceptación (en el caso: la República Federativa del
Brasil) (Suprema Corte de Justicia de La Plata, Acuerdo 2078 in re: "Banco de la Provincia de Buenos Aires c.
Melendi, Omar Daría y otra si cobro ejecutivo", 12/12/2014).
IV- I. CONCURSOS Y QUIEBRA INTERNACIONAL 1. Aspectos generales.
El tratamiento de la quiebra internacional ha pasado a ser en nuestros días uno de los tópicos más discutidos
y de mayor relevancia dentro del DIPr, consecuencia ineludible de la incidencia de la globalización en el
comercio internacional y su impacto en los ordenamientos jurídicos.
El aumento del volumen de operaciones jurídicas trasnacionales potenció las posibilidades de intercambio
comercial, vinculando más estrechamente la realidad interna y externa de las relaciones entre países.
Otra forma de manifestarse este fenómeno en el orden mundial es el crecimiento y desarrollo económico de
los Estados que conforman bloques económicos. En función de esta coyuntura los movimientos del comercio
surgidos en el seno de un marco integrado al cual, salvo contadas excepciones de países, como por ejemplo
los paraísos fiscales, ningún Estado puede dejar de reconocer su interés como base de la expansión de la
economía local, que debe marchar en el contexto de un mundo de globalización empresarial y financiera.
El constante incremento del tráfico internacional del comercio es una causal importante del progreso
económico de finales del siglo XX y albores del siglo XXI en casi todas las regiones del planeta. En
consecuencia, la influencia de la globalización considerada como un fenómeno irreversible en la historia, se
caracteriza por el hecho de ignorar cada vez más las delimitaciones políticas y geográficas de los pueblos y
alentar como objetivo triunfalista la circulación ilimitada de bienes, servicios, capitales y capacidad
tecnológica entre los países.
No obstante, el comercio internacional encuentra enormes dificultades para su avance en los mercados
estatales, a raíz de la contraposición entre dos realidades antagónicas y excluyentes en sus efectos: la
existencia de un mundo jurídicamente fragmentado entre Estados y su propia aspiración de ver al mismo
como un "mercado sin fronteras". De estas variables deriva la búsqueda de su expansión, intentando
establecer acciones en el orden jurídico y económico desde organismos internacionales con el propósito de
superar las barreras estatales que imponen limitaciones a su desarrollo impulsando fuerzas para atenuar
esos impactos negativos a sus inversiones.
Dentro de la esfera de restricciones que afectan las transacciones privadas internacionales atribuidas a la
territorialidad del Derecho, se manifiestan dos aspectos como fundamentales: 1) los límites de entrada en
un mercado derivado de barreras jurídico-públicas, aranceles, derechos aduaneros, etc., y 2) los límites
institucionales derivados de barreras jurídico-privadas, plano en el cual se aprecian lagunas y conflictos
normativos, así como problemas de implementación.
El desarrollo normativo de la materia concursal es una de esas barreras jurídicas estatales que menoscaban
la expansión del tráfico mercantil internacional, afectando en forma directa a la sociedad por su proyección
sobre los bienes locales y los factores productivos, razón por la que se impone su reflejo en la economía
nacional.
El instituto de la quiebra y sus categorías jurídicas plantea problemas en orden a la autoridad competente y
a la determinación de los efectos personales y patrimoniales en los diferentes países involucrados por la
existencia de bienes del deudor, así como de créditos y deudas, cuestiones que al estar íntimamente ligadas
a intereses públicos y privados de los Estados determinan la necesidad de lograr una regulación
internacional sobre la materia. Más aún, cuando las normas de protección territorial implican el abordaje de
una conjunción de materias de orden procesal, sustancial, laboral y fiscal, en consonancia con objetivos
nacionales o a lo sumo convencionales, con determinados países con los cuales se han podido armonizar las
reglas que rigen procedimientos concursales, pero que no cubren las necesidades normativas de una quiebra
transfronteriza.
Los problemas que se advierten son, entre otros, los requisitos para el inicio de los procesos, los efectos
personales con relación al fallido, la igualdad de trato de los acreedores locales y extranjeros, la prioridad de
los créditos, el grado de retroacción que provoca y las potestades de la sindicatura. Todos estos puntos
evidencian los distintos criterios antes señalados, los que han hecho que el instituto sea poco proclive a la
codificación en foros internacionales, existiendo proyectos aunque con escasas adhesiones nacionales.
En ambos TM se atribuye competencia judicial internacional exclusiva para conocer de los juicios de quiebras
a los jueces del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona declarada en quiebra practique
accidentalmente actos de comercio en otro Estado o mantenga en él agencias o sucursales que obren por
cuenta y responsabilidad de la casa principal. Estas normas aluden a la hipótesis de inexistencia de
establecimientos independientes.
En ambas normativas se contempla el supuesto en que se siga un solo juicio de quiebra, porque así
corresponda o porque los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho concedido, tal
como lo prevén los arts. 39 del TDComl M 89 y 45 del Tratado de 1940.
Por lo tanto, esta opción que dan a los acreedores locales en ambas Convenciones les permite disociar la
quiebra, aplicándose la ley territorial, en la jurisdicción territorial, y para los acreedores y bienes existentes
en el país con independencia de las secuelas de la previa quiebra declarada en el extranjero. Además, en el
TDComl M de 1940 se admite la disociación procedimental que permite que también pueda llegarse
independientemente a un concordato preventivo u otra institución análoga. Esto lo incorpora el art. 45 del
TDComlM de 1940 y no así el art. 39 del TDComlM de 1889. Estos Tratados reglamentan cuándo puede
proceder una pluralidad de juicios de quiebras, es decir, no seguir una quiebra única, en la que un solo juez
será competente y una única ley será la aplicable, sino que permite el sistema de la pluralidad.
Ambos Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940 establecen ciertos
aspectos de la quiebra internacional sin referirse al concurso preventivo y otros procedimientos concursales
tendientes a reestructurar la empresa o a liquidar los bienes del deudor.
En ambos se determina un doble sistema: el de la unidad de la quiebra, con pluralidad de masas; y el de
comunicación de la quiebra con comunicación de saldos, estableciéndose la diferencia de acuerdo a la
circunstancia de que el fallido con domicilio en un país tenga o no casa comercial independiente en el otro.
En el primer caso, habrá quiebra única y los bienes existentes en cada país se destinarán a satisfacer,
preferentemente, los créditos pagaderos en cada país; mientras que en el segundo caso, habrá pluralidad de
quiebras, pero el sobrante de la misma de un país quedará a disposición del juez de la otra; por lo tanto los
bienes existentes en los países donde no haya declaración de una quiebra, concurrirán a la formación de la
masa de la quiebra cuyo juez haya prevenido.
5. Dimensión transnacional.
Ley Modelo de Derecho Mercantil Internacional sobre la insolvencia Transfronteriza - UNCITRAL - 1997 La
finalidad de UNCITRAL (CNUDMI, según su sigla en español) es fomentar la armonización y unificación
progresiva del Derecho Mercantil Internacional, para cuyo fin recurre a la preparación de nuevas
convenciones internacionales, leyes modelo y leyes uniformes. En ese contexto, el trigésimo período de
sesiones de la Comisión, que tuvo lugar en Viena, Austria, del 12 al 30 de mayo de 1997, albergó las
negociaciones finales que condujeron a la aprobación de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza, en
adelante, LM. Poco después, la Asamblea General de las Naciones Unidas sancionó la Resolución 52/158, en
la que expresó su reconocimiento a UNCITRAL por el fruto del trabajo obtenido. En dicha oportunidad, luego
de un análisis exhaustivo, llegaron a los siguientes aspectos que debían solucionar: a) la insuficiente
coordinación y colaboración que existía en los casos de insolvencia transfronteriza, reduciendo la posibilidad
de rescatar empresas que son viables, pero con dificultades financieras; b) que muchos Estados no tienen
establecido un régimen jurídico que posibilite o facilite la coordinación y cooperación transfronterizas; c) que
era necesario contar con una legislación equitativa e internacionalmente armonizada sobre la insolvencia
transfronteriza, que sea respetuosa de los regímenes procesales y judiciales nacionales y aceptable para
Estados con diferentes ordenamientos jurídicos, sociales y económicos, que coadyuvaría al desarrollo del
comercio y de las inversiones internacionales, y d) que era imprescindible contar con un cuerpo de
disposiciones legales modelo, internacionalmente armonizadas en materia de insolvencia transfronteriza, a
fin d~ ayudar a los Estados a modernizar sus legislaciones en la materia. Como resultado de la tarea llevada a
cabo, se legisló para aprobar una "ley modelo", que importa un método indirecto de uniformidad. Ello
implica que no estamos ante un instrumento internacional que los Estados se obligan a integrar en sus
respectivos ordenamientos, pues su texto tiene el valor de un ejemplo orientativo destinado a los
legisladores nacionales con la recomendación de que lo adopten como tal, a la hora de dictar leyes internas
en la materia. Obra facilitando la labor del legislador y su autoridad deriva del prestigio del organismo que la
formula o recomienda. El resultado final de la ley modelo depende, en definitiva, de dos factores: el número
de Estados que la adopten y el grado de flexibilidad con que la adapten al Derecho interno correspondiente.
La LM recepta la excepción de orden público, aunque llame la atención el texto de la norma. Se expresa:
Nada en esta ley excusa al tribunal para denegar una actuación según esta ley, si esa actuación fuera
manifiestamente contraria al orden público de su Estado.
Conclusiones: Como primera medida, no podemos sino reconocer la necesidad de la adopción de un régimen
moderno y eficiente que contemple los verdaderos intereses nacionales -aumentando la previsibilidad y
disminuyendo la tasa de riesgo país-, y los de sus empresas en dificultades cuando ellas acuden a
procedimientos de insolvencia buscando la reorganización, la preservación de valor y el mantenimiento de
empleos, para lo cual es menester introducir en la legislación interna reglas que posibiliten la cooperación
internacional, el reconocimiento de los procesos concursales, y el acceso de los funcionarios y de los
acreedores foráneos a estos últimos, así como el de nuestros funcionarios concursales y acreedores
domésticos a los procesos extranjeros.
Además, la LM configura una propuesta realista, alejada de las fantasías inalcanzables de la legislación
sustantiva concursal unificada o de la universalidad o unidad concursal más allá de las fronteras nacionales.
Su realismo finca, sobre todo, en ofrecer soluciones modestas, pero significativas y alcanzables, ya que
pueden ser fácil y rápidamente adoptadas por todos los países, cualquiera fuese la orientación, objetivos y
principios inspiradores de sus respectivos Derechos internos sobre insolvencia.
Es importante hacer hincapié en el énfasis dado a la cooperación. En dicha línea de pensamiento, UNCITRAL
ha podido apreciar que el reconocimiento del valioso y práctico sistema de cooperación entre los países
puede parecer irreal, pero se basa en la idea de que al menos algún principio de universalidad de los
procedimientos de insolvencia es factible de ser alcanzado, a nivel global o incluso regional. Esta concepción
permite explorar de manera internacionalmente coordinada soluciones preventivas o de reorganización de
empresas en crisis, lo que redunda en beneficio de los acreedores, aumentando la posibilidad de rescatar
empresas viables, maximizándose su valor y fomentando el empleo.
6. Dimensión autónoma.
Ley de Quiebras de la República Argentina El régimen legal previsto por la Ley 24.522, pese a sus posteriores
modificaciones por las Leyes 26.684 y 27 .170, no ha cambiado lo dispuesto con relación a la quiebra
internacional, ya que no fueron modificados los artículos 1, 2, 3 y 4, que son los que analizaremos en el tema
que nos ocupa.
Así lo dispone el art. 3: Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de
acuerdo a las siguientes reglas: 1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la
administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio. 2) Si el deudor tuviere varias
administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento
principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido. 3) En caso de
concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en
que el Estado Nacional provincial o municipal sea parte-con las exclusiones previstas en el artículo 2-
entiende el juez del lugar del domicilio. 4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende
el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal. 5)
Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta
de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.
Este último inciso está regulando la competencia del juez dentro del territorio argentino ante el supuesto de
insolvencia transfronteriza. Es una forma de distribución de la potestad jurisdiccional interna en materia
concursal, ya que la norma que establece el criterio atributivo de jurisdicción internacional está contenida en
el art. 2 inc. 2 LCQ, en la que permite el concursamiento de bienes de un deudor domiciliado en el
extranjero.
De esta manera, los sujetos de existencia visible o ideal pueden acceder a los procedimientos regulados por
esta ley, e incluye dentro de su previsión la susceptibilidad de concursamiento de los deudores con domicilio
en el extranjero respecto de los bienes situados en territorio nacional.
El art. 2 inc. 2, dispone que: Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de
existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, provincial o
municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación. Se consideran comprendidos: [ ... ]
2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.
Este artículo contiene una norma de DI Pr que prevé el supuesto de que un deudor, con domicilio en el
extranjero, que tenga bienes en el país, pueda ser concursado ante los tribunales argentinos. Es una norma
de competencia judicial internacional, delimitadora de la soberanía jurisdiccional de los jueces argentinos,
que reviste naturaleza federal; por ello su interpretación y aplicación es revisable ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación por vía de recurso extraordinario.
En este sentido, la apertura de proceso concursal respecto de uno o varios bienes existentes en el país, de
propiedad del deudor extranjero o con domicilio en el extranjero, habilita la posibilidad de una pluralidad de
concursos respecto de la misma persona.
Se trata del foro internacional del patrimonio que posibilita la apertura de un concurso en el país sin
necesidad de concursamiento previo o simultáneo del mismo deudor en el extranjero. Esta concursabilidad
del patrimonio situado en Argentina no excluye la existencia de un concurso abierto en el extranjero, puesto
que estamos en presencia de una jurisdicción concurrente, a diferencia del supuesto en que el deudor tenga
su domicilio en el país, donde la jurisdicción internacional de los jueces argentinos será exclusiva y
excluyente (art. 2609 Cod. Civ. y Com.).
El art. 4 LCQ consta de cuatro párrafos claramente diferenciados entre sí; a los fines prácticos analizaremos
por separado cada una de las hipótesis que se plantean en la norma. 6.1.3.1. Concursos declarados en el
extranjero El art. 4 señala que: La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del
concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República
Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no
puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para
disputarles derechos que estos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos
que hayan celebrado con el concursado.
La declaración de quiebra en el extranjero es uno de los supuestos de hecho determinantes de la declaración
de concurso local. En este artículo aparece un avance del principio de la extraterritorialidad que se halla
restringido por el número de sujetos que tienen legitimación activa para solicitar el concurso: el propio
deudor o los acreedores cuyos créditos deban hacerse efectivos en la República, es decir, sigue la regla de la
extraterritorialidad limitada, por lo tanto la declaración concursal extranjera puede producir efectos propios
sin necesidad de exequátur (Rouillon). Este concurso derivado sólo puede ser provocado por el propio
deudor y por los acreedores locales, siendo indiferente que en los hechos el lugar de pago pudiera ser otro o
que se logre ejecutarlo forzosamente en un lugar distinto del de pago. Basta sólo un acreedor para
formalizar la petición, quien puede actuar mediante apoderado, no exigiéndose facultad especial en el
mandato ya que no lo pide la ley para la apertura de la quiebra. Ello importa, por un lado, el efecto
extraterritorial de la declaración del tribunal extranjero en sí mismo y, por el otro, lleva implícito el
reconocimiento de la extraterritorialidad del hecho generador del concurso. En este supuesto no se exige
que la cesación de pagos sea el presupuesto condicionante de aquella declaración, sino que basta la
declaración judicial firme del tribunal extranjero competente, aceptándose como suficientes y válidos los
presupuestos por él admitidos a ese fin, aunque no coincidan con los previstos por nuestro sistema jurídico.
Tal sentencia extranjera debe tener por efecto instrumentar en el lugar donde se la dictó un procedimiento
colectivo de concurrencia de acreedores sobre el patrimonio del deudor, o sea, un procedimiento de tipo
concursal aunque, como ya dijimos, no se ajuste estrictamente a los que reconoce la ley argentina.
Específicamente, cuando la ley habla de concurso en el extranjero no está aludiendo a un procedimiento
preventivo de la falencia, sino a un procedimiento de tipo liquidativo, como la quiebra. Desde la
jurisprudencia se ha entendido que: Cuando el primer párrafo del art. 4 alude a la posibilidad de admitir el
concurso nacional -refiriéndose en rigor, como sostiene la doctrina mayoritaria, no a un procedimiento
preventivo sino a uno de tipo liquidativo-, faculta en definitiva al juez argentino a declarar la quiebra local,
independiente y autónoma de la extranjera. Los procedimientos respectivos en nada inciden
recíprocamente, y a tal punto ello es así que, como sostiene Heredia, la quiebra local podría continuar para
liquidar los bienes situados en el país aun en el caso de que la extranjera concluyera - por ejemplo- por
concordato[. .. ] ("People and Partners S.R.L. s/ quiebra", CNCom., Sala F, 24/02/11, en El Dial 09/05/11 y en
LL 07 /09/11, 8).
Asimismo, la sentencia extranjera para tener eficacia en nuestro país debe estar dictada contra un sujeto
que sea concursable de acuerdo al ordenamiento jurídico interno. No es necesario comprobar que el
concursado se encuentra en estado de cesación de pagos en nuestro país, ni acreditar la concurrencia de
otros requisitos exigidos por la ley argentina. La declaración de concurso en el extranjero opera como un
"verdadero hecho de quiebra" frente al cual el juez está obligado a decretarla en el país, sin verificación
alguna sobre la existencia o no del estado de insolvencia. Por otro lado, la norma señala que: Sin perjuicio de
lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que estos
pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado. Debe quedar claro que no se extraterritorial iza la quiebra extranjera sino el hecho generador
de dicha falencia, cesación de pago o insolvencia; de este modo, aun en el supuesto de probar el deudor que
en Argentina no se encuentra in malis, el juez debe declarar la quiebra a instancias del acreedor local. Por lo
tanto, no es la sentencia dictada en el extranjero la que abre la quiebra argentina, sino un nuevo
pronunciamiento judicial emanado de un órgano internacionalmente competente conforme lo estipulado
por el art. 3 inc. 5 LCQ. La consecuencia de lo anteriormente expuesto importa que la propagación de los
efectos no se retrotrae a la fecha de la quiebra extranjera, sino a la de la resolución de falencia dictada en
nuestro país.
Por una parte, si hubiese o no concurso abierto en nuestro país, los acreedores cuyos créditos deben hacerse
efectivos en la Argentina tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos créditos deban pagarse
exclusivamente en el extranjero, lo que equivale a establecer una suerte de fraccionamiento del patrimonio
del deudor domiciliado en el extranjero, ya que se reconoce a los acreedores locales una protección especial
en cuanto sus créditos pretendan hacerse efectivos sobre bienes de ese patrimonio sitos en el territorio
nacional. Mientras que por otra parte, implica que el concurso extranjero no puede ser invocado para anular
actos que los acreedores locales hubieran celebrado con el concursado antes de la formación del proceso
concursal argentino, aun cuando el fundamento sea que tales actos fueron otorgados durante el período de
sospecha, ya que la acción pertinente sólo compete a los acreedores locales. Ni la resolución extranjera de
concurso, ni los acreedores de ese concurso foráneo, ni quienes los representen, pueden invalidar los actos
o negocios realizados entre el deudor y los acreedores locales, antes, al tiempo, o después de esa resolución.
El fundamento de esta norma radica en que el patrimonio del fallido en el país constituye la garantía
exclusiva de los acreedores locales. Podemos afirmar que en esta parte del artículo se ha producido un giro
del sistema de la extraterritorialidad manifestada en su primer párrafo hacia el sistema de la territorialidad
estricta (Massé). Pluralidad de concursos El párrafo segundo del art. 4 señala el supuesto por el cual,
además de la quiebra declarada en Argentina, existen concursos o quiebras abiertos en el extranjero. Dicho
párrafo señala que: Declarada, también, la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en
aquélla. De este párrafo se desprende el sistema de las "preferencias nacionales", que pospone a los
acreedores del concurso extranjero frente a los del concurso nacional y sustenta un criterio opuesto al de la
universalidad propia del DIPr, en la defensa de los intereses de los acreedores radicados en nuestro país.
Esta regla de la preferencia local subordina o posterga a los créditos pagaderos en el extranjero. De esta
manera, los acreedores del concurso formado en el extranjero serán tenidos en consideración únicamente
en caso de que sean satisfechos los créditos verificados en nuestra quiebra; solo entonces se les permitirá
actuar sobre el saldo. La norma alude a los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero,
lo cual se da tanto en el caso del acreedor que logró verificar su crédito en el concurso extranjero, como en
caso contrario, pues aun cuando no verificase su crédito, se podría interpretar que igualmente pertenece al
concurso extranjero porque puede verificar allí. El acreedor perteneciente al concurso extranjero está sujeto
a la carga de la verificación de su crédito conforme el principio general del art. 200 LCQ, y le es suficiente
probar que el crédito ha sido declarado legítimo por el tribunal foráneo. En esta materia rige el principio
prior tempore potior in iure, es decir, la actuación de los acreedores pertenecientes al concurso extranjero
respecto del saldo se sujeta a la prioridad según el tiempo, para lo cual tendrá especial relevancia el
momento en que se produzca la traba de los embargos sobre aquél.
Reciprocidad El art. 4 expresa en su tercer párrafo que: La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero
en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se
demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede
verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es
pagadero. Esta hipótesis supone un concurso abierto en Argentina, al cual concurren acreedores con
créditos pagaderos en el exterior o bien en el exterior y en nuestro país. Dicho concurso abierto en la
Argentina podrá ser una quiebra o un concurso preventivo y puede existir también concurso en el
extranjero, pero en este caso ello es indiferente, pues lo relevante para hacer jugar la norma es que el
acreedor no pertenezca a ese concurso.