Problemas relativos a la Jurisdicción, la Competencia y el Derecho Aplicable en materia

de Arbitraje Internacional entre particulares

Sebastián Ramos
Aspirante Docente del Instituto de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho,
Universidad de la República.

SUMARIO
1. Introducción | 1.1. ¿Por qué el Arbitraje? | 1.2. El Arbitraje Internacional | 1.3. Jurisdicción vs.
Competencia | 2. La Jurisdicción en el arbitraje internacional | 3. Competencia | 4. Derecho
Aplicable al Fondo de la Cuestión | 5. Conclusiones | 6. Bibliografía

1. Introducción

Este trabajo tiene como objetivo el abordaje del arbitraje internacional de particulares como
medio de solución de controversias. Esto se debe a su importancia, cada vez mayor, en un
mundo globalizado y necesitado de garantías jurídicas ampliadas. Especialmente, aproximará
definiciones de dos elementos relevantes, la jurisdicción y la competencia, al tiempo que
sopesa la dimensión del Derecho aplicable a la cuestión, sirviéndose de ejemplo en el
reglamento de la Cámara de Comercio Internacional.

1.1 ¿Por qué el Arbitraje?

La globalización es un proceso en el que el mundo se encuentra sumergido desde hace

décadas. Distintos autores estudian el fenómeno e intentan delimitarlo, precisarlo, para
encauzar su objeto de estudio en márgenes susceptibles de ser analizados. Algunos teóricos
clasifican el proceso y datan su origen hace cientos de años, otros consideran que apenas
cuenta con unas escasas décadas de vida. No obstante, la mayoría de los expertos coinciden
en algunos caracteres esenciales que definen a la globalización como proceso histórico que
moldeó, moldea y moldeará nuestra realidadi.
El aumento de la población mundial, los avances tecnológicos, el abaratamiento del
transporte, el incremento de la productividad y del comercio internacional, la caída de las
barreras arancelarias y obstáculos a los intercambios de mercancías y demás elementos
relacionados con la globalización, suponen eslabones centrales de la actual situación de
absoluta interdependencia entre individuos en opuestas esquinas del planeta. Todo esto, por
más positivo tono que contengan sus significados para el desarrollo económico y social de la
humanidad, entraña dificultades inherentes. La más grande de ellas, y especial fundamento
del objeto de estudio de este trabajo, es la conflictividad, de inexorable crecimiento en los
últimos años, entre actores privados del mundoii.
Con los mayores intercambios comerciales en la historia de la humanidad, tanto cualitativa
como cuantitativamente, resulta apenas lógico el incremento exponencial de los conflictos
entre las partes que participan activamente de estos intercambios, y al tratarse estos de
individuos o corporaciones ubicados en y regidos por distintas jurisdicciones nacionales, se
puede percibir claramente qué tan complicado resulta la solución de dichos diferendos. La
búsqueda de estas soluciones resulta imperativa, si la sociedad internacional posee -que lo
hace- como prioridad el continuado aumento de estos intercambios comerciales. Como
respuesta ha surgido, de la mano de sendas organizaciones internacionales, y acompañando
a todo un movimiento estructurador de la realidad internacional, el arbitraje, como eficiente
forma para la solución de los conflictos entre partes.
Carlos Fernández Rozas nos aporta un breve racconto histórico del instituto:

“El arbitraje internacional para la solución de controversias entre Estados fue el

primer mecanismo de resolución pacífica de controversias, después de la natural
negociación diplomática y previo a la histórica lógica de las guerras. Su época de oro
fue en el siglo XIX y la primera mitad de XX. Dentro de los modos de arreglo pacífico
de controversias internacionales, el arbitraje en el Derecho internacional público es un
procedimiento jurisdiccional que históricamente ha tenido un papel preeminente en la
solución de conflictos; sus normas reguladoras fueron codificadas por primera vez en

1
 las Convenciones de La Haya sobre arreglo pacífico de conflictos internacionales de
1899 y 1907”iii

Tras esto el arbitraje continuó por un camino marcadamente evolutivo, desarrollando

distintas manifestaciones, especialidades y categorías. Así es como encontramos, en la
actualidad, ejemplos tales como el arbitraje interno, el arbitraje internacional, el arbitraje
comercial, el arbitraje de inversiones, el arbitraje entre Estados y el arbitraje en organizaciones
internacionales de integración económica, entre otros. Estas calificaciones no resultan
taxativas, no se agotan en lo mencionado, y no responden tampoco a una categorización
absoluta: estas no excluyen a otras ni se excluyen entre sí.
En este contexto introductorio tan amplio, definimos el objeto de estudio de este trabajo,
como ya lo hemos venido haciendo en líneas precedentes: centraremos nuestro análisis en el
Arbitraje Internacional entre particulares, que reviste en su generalidad un carácter mercantil o
de inversiones.

1.2 El Arbitraje Internacional

El Arbitraje Internacional entre particulares ha venido ganando fuerza desde la década de

1920, tas la fundación de la Corte Permanente de Arbitraje. En las últimas dos décadas, el
arbitraje entre particulares radicados en distintos Estados se ha transformado en un
instrumento de importancia gracias a algunas de las características que conforman el actual
paisaje de nuestra realidad internacional; varias de ellas abordadas ut supra.
La importancia del arbitraje se consolida tras definirse en contraposición de las lentas y
poco especializadas jurisdicciones nacionales, que carecen de los recursos, humanos y
económicos, como para dar solución a diferendos surgidos del mundo comercial y que
requieren, por el dinamismo de los intercambios actuales, de prontas y asequibles soluciones.
Una opinión disidente es la vertida por el Dr. Opertti:

“De igual manera, cabría reconocer que el arbitraje comercial es un espacio donde
la aproximación de las dos familias jurídicas clásicas es mayor que en otras categorías,
a lo que contribuye sin duda alguna la universalidad del mecanismo y su utilización por
agentes económicos de todo calado –de preferencia los mayores–, como la predilecta
respecto de una justicia, de la que se ha dicho, es “lenta, impredecible, cara, sin
especialización técnica suficiente, etc., etc.” Me resisto a ver las cosas de esta manera
y me pronuncio decididamente por el carácter forzosamente complementario de los
distintos escenarios”iv

Paralelamente, un segundo gran pilar del éxito del arbitraje ha sido su neutralidad con
respecto a dichas jurisdicciones nacionales. Esto se comprende mejor al observar que estos
diferendos se dan usualmente entre partes en distintos Estados, que, al tiempo de la firma del
contrato, recelan de las garantías que la jurisdicción de su contraparte pueda otorgarles en el
caso de que surja una ulterior diferencia. Por ello, buscando garantizar la neutralidad del
tercero que juzgue el caso, es que se recurre al arbitraje como medio predilecto para la
solución de estos conflictos.
En síntesis, la eficiencia y la neutralidad son los caracteres esenciales que revisten la
receta del éxito de los tribunales arbitrales privados.

1.3 Jurisdicción vs. Competencia

Pero más allá de las bondades que entraña el arbitraje, que la evidencia empírica señala
como verdaderas, de otra forma no se explicaría el pronunciado incremento del uso del
instrumento en las últimas décadas, existe otra cara, con falencias y obstáculos muy bien
delimitados por los expertos en el tema.
En primer lugar, cabe realizar la importante distinción entre dos términos jurídicos muchas
veces confundidos: competencia y jurisdicciónv. En el ámbito internacional, y en ocasiones en
el interno, ambos vocablos parecen encerrar significados equivalentes, pero ciertamente
poseen definiciones diversas y bien diferenciadas. De todas sus acepciones, solo una contiene
el sentido real y propio de la palabra, el que será entendido en este trabajo y el que encierra el
término jurídico apropiado al cual queremos llegar.

2
 La Jurisdicción, por tanto, es la facultad del Estado para administrar justicia mediante sus
órganos judiciales, los cuales aplicarán el Derecho al caso concreto. Llevado al órgano judicial
o arbitral, la jurisdicción es la capacidad de juzgar. Al tratarse de una facultad del propio
Estado, esta es indivisiblevi.
Por otro lado, tenemos la definición de Competencia. Esta es la limitación funcional de la
exención del poder jurisdiccional, es decir, de esta facultad del Estado (o del juez) de aplicar
justicia. Esta limitación funcional puede ser clasificada de diversas formas, desde un espacio
territorial hasta la materia litigiosa, pasando por la instancia judicial en la que se encuentre el
diferendo o incluso la cuantía de la pretensión. Todas estas son condicionantes que
determinarán qué órgano judicial será el encargado de atender el litigio, basado en estas
limitaciones funcionales a la extensión de su poder jurisdiccional vii.
En consecuencia, se trata de una simple relación de género a especie: un juez puede ser
competente o incompetente para conocer en un pleito pero siempre poseerá jurisdicción -a
priori, si decimos que siempre actúa dentro de los límites territoriales de su Estado-. La
confusión parte de conceptos, palabras mal empleadas y conceptos confusos que no han
tenido suficiente definición en el plano de las ideas.

2. La Jurisdicción en el arbitraje internacional

La Jurisdicción para un Arbitraje emana netamente de la Autonomía de la Voluntad, es

decir, de la capacidad de las partes para subsumirse a una jurisdicción extraña, convenida
entre ellas en el contrato que han celebrado. El instrumento jurídico que es utilizado para esta
sumisión se denomina Cláusula Arbitral, inserta en el contrato, y sobre ella gravitan las más
importantes consideraciones teóricas y prácticas sobre el arbitraje. Se trata de la piedra de
toque del arbitraje y sobre ella recae la validez de todo el proceso, incluido el Laudo Arbitral.

“En suma, podemos concluir que siendo de general aceptación en todos los ámbitos
que el arbitraje se basa -y debe su existencia misma- a la autonomía de la voluntad de
las partes, resulta incuestionable que la existencia y validez del consentimiento de
todas las partes involucradas en el arbitraje debe quedar demostrada en forma clara,
cierta e indubitable”viii

Esta forma cierta e indubitable no es otra que una Cláusula Arbitral explícita, reflejada en el
contrato, que evidentemente no posea vicios de consentimiento.

¿Pero dónde encontramos, de hecho, el origen de la Autonomía de la Voluntad? Como bien

nos responde Quintín Alfonsín “se funda en el derecho de libre contratación acordado por cada
legislación nacional” ix . Actualmente, las legislaciones nacionales aceptan, tras un largo
desarrollo histórico, la existencia de dicha Autonomía de la Voluntad de las Partes, incluyéndola
dentro del Derecho Positivo nacional. No obstante, el Estado interpone algunas limitaciones a
dicha autonomía, la cual no puede alcanzar cuestiones de orden público x . Como ejemplo,
resulta evidente que entre partes es imposible pactar un arbitraje en cuestiones de Derecho
Penal.
Ahora bien, la Autonomía de la Voluntad como piedra fundamental del sistema supone un
obstáculo insalvable: si el arbitraje se basa en la voluntad de las partes, ¿eso quiere decir que
todo lo que no fue pactado no se encuentra bajo la égida del arbitraje? ¿Cuál es el alcance de
esta voluntad? ¿Cuál es el alcance del poder del árbitro para solucionar estos problemas?
Tribunales tales como la Corte Internacional de Arbitraje, órgano de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI), han establecido, al igual que la doctrina internacional al respecto,
respuestas a estas interrogantes en sus reglamentosxi. Resulta evidente el contrasentido que
supondría la incapacidad de llevar a cabo un arbitraje porque sus partes no pactaron en su
momento cada uno de sus elementos. Desde importantes “detalles” como el idioma o la sede
del arbitraje, hasta sustanciales temas de fondo como el derecho aplicable pueden no haber
sido contemplados por las partes durante la negociación del contrato, y por lo tanto, haber
celebrado una Cláusula Arbitral de pobre riqueza normativa.
Siendo la eficiencia uno de los principios rectores del arbitraje, resulta impensable que todo
el proceso, diseñado para salvar obstáculos y solucionar diferendos de forma predecible y
rápida, se vea paralizado e impedido de continuar por una situación extremadamente probable
como lo es la ausencia de estas estipulaciones. Como respuesta, y a modo de ejemplo, el
Reglamento de Arbitraje de la CCI otorga la capacidad al árbitro de dictaminar sobre estas

3
cuestiones, muy especialmente, sobre las materias que se abordaremos más adelante: la
competencia y el derecho aplicable.

Otro gran problema de la Autonomía de la Voluntad, es la afectación que posee sobre la

Cláusula Arbitral, muy especialmente sobre su validez y eficacia xii. La centralidad de esta idea
se basa en el riesgo de invalidez del Laudo Arbitral, que consecuentemente, resultaría en la
pérdida de todos los recursos económicos y temporales invertidos en la causa y en la nueva
ausencia de una solución al conflicto.
Para dar respuesta a esto, es necesario que la cláusula arbitral cumpla con ciertos
requisitos de forma y de fondo, sobre el que pesa muy especialmente el libre acuerdo de las
partes, pero que no se ve limitado a él.
La Convención de Nueva York de 1958 establece en su artículo II que la Cláusula Arbitral
debe estar formulada por “acuerdo escrito”, detallada de forma explícita entre las partes.
Debe haber resultado de un “acuerdo”, ergo, una situación libremente consentida entre las
partes. Cualquier forma de vicio en el consentimiento resultará en la invalidez de la cláusula,
más allá de la validez del resto del contrato. Noodt Taquela afirma que “…si el acuerdo arbitral
es el fundamento para excluir la actuación de los tribunales estatales y abrir la jurisdicción
privada, la voluntad de las partes debe expresarse de un modo indudable”xiii.
Un tercer requisito es la firma de ambas partes o el intercambio de notas entre ellas. Dice
Herbert: “La firma de ambas partes, es requerida en el documento escrito habiéndose
desechado la validez de las cláusulas “semifirmadas” como proposición hábil que pueda ser
aceptada tácitamente”xiv.
Si la cláusula arbitral cumple con estos requisitos será válida y logrará superar cada etapa
de revisión, usualmente acaecida cuando un juez nacional debe tratar con ella, ya sea para
determinar la validez del laudo, como para su ejecución y reconocimiento, así como para la
aplicación de medidas compensatorias y demás instancias en las que el órgano jurisdiccional
interno deba conocer en el caso.

3. Competencia

La competencia del tribunal arbitral es un tópico muy relacionado con el apartado anterior.
En este sentido, competencia y jurisdicción son términos estrechamente relacionados.
El Reglamento de Arbitraje de la CCI establece en su artículo 6, inciso 5, que será el propio
tribunal arbitral quién decida sobre su propia competencia cuando ésta se encuentre en duda.
Incluso, en el inciso 9 del mismo artículo, la Cámara va más allá, estableciendo que una vez
considerada válida la cláusula arbitral, el tribunal no perderá su competencia a pesar de la
nulidad o inexistencia del contrato.
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estadosxv en su artículo 41, inciso 1, recoge el mismo primer concepto
señalado previamente: “El Tribunal resolverá sobre su propia competencia”.
Resaltamos este concepto debido a su relevancia en materia de competencia, refiere a un
elemento de carácter preceptivo. Se trata del principio de Competencia de la Competenciaxvi
que afirma la capacidad de un árbitro de conocer sobre su propia competencia.
Según Matheusxvii el principio posee dos efectos que denomina como positivo y negativo. El
primero refiere a lo expuesto: la facultad del tribunal de dirimir su propia competencia, principio
recogido por los principales instrumentos convencionales internacionales así como en la
mayoría de las legislaciones nacionales xviii . El segundo efecto, por otro lado, excluye a las
jurisdicciones locales de esta posibilidad, de pronunciarse sobre las cuestiones de fondo que
determinan la competencia del árbitro hasta que éste lo haya hecho.
Esto supone una prioridad cronológica y no jerárquica, otorgando al tribunal arbitral la
posibilidad de expedirse sobre su propia competencia sin intervención, para que luego los
órganos jurisdiccionales realicen una labor de contralor de dicha decisión.

4. Derecho Aplicable al Fondo de la Cuestión

Este es otro de los grandes problemas del arbitraje internacional, el encontrar,

satisfactoriamente, un Derecho aplicable acertado y conveniente. La labor del árbitro en este
sentido es la más desafiante de todas, ya que refleja el núcleo duro de su tarea.

4
 El Reglamento de Arbitraje de la CCI, nuevamente tomado como ejemplo, en su artículo 21,
condensa en resumidas palabras el conflicto al cual se enfrenta todo órgano arbitral y todo el
sistema arbitral mundial en la actualidad: la dificultad de establecer el Derecho de Fondo.
En primera instancia, el tribunal deberá referirse a lo pactado entre las partes. Este caso no
tiene solución porque no plantea un problema. Lo convenido en el contrato, sea el derecho que
sea, será lo aplicable, basados en el principio de la Autonomía de la Voluntad.
Tampoco plantea solución si las partes acuerdan, al momento de la disputa, el Derecho
aplicable. Esta diferencia cronológica entre lo establecido en la celebración del contrato y lo
establecido en el momento del diferendo no reviste importancia ya que no menoscaba el
principio rector de la Autonomía de la Voluntad.
El problema surge cuando el contrato nada establece y las partes no logran ponerse de
acuerdo sobre el Derecho aplicable, en este caso, quien decide es el tribunal. ¿Pero qué
criterios son los que aplicará? El árbitro tendrá acceso a varias soluciones potenciales, que
muchas veces no resultan en la aplicación de figuras puras, sino en variantes, mezclas,
remisiones y aportes de algunas de ellas.
El tribunal podrá decidir “ex aequo et bono”, es decir, en base a la Equidad, si las partes así
lo convienen. Esta opción resulta interesante, especialmente por la importancia que ha ganado
la equidad en la solución de controversias internacional, pero posee la característica de que
debe ser pactada por las partes. Si estas no lo consienten, el tribunal no puede fallar en base a
equidad.
El tribunal podrá decidir, también, en base a la lex mercatoria, o los usos y costumbres
comerciales. Dentro de esta clasificación encontraremos normas tales como los principios
UNIDROIT y normas de la UNCITRAL, todos ellos aceptados y referidos. Sin embargo, esta
opción ha sufrido varias críticas. En primer lugar, sobre la validez de estas normas como
sistema jurídico. Parte de la doctrina entiende que no es un sistema jurídico y que no posee
respaldo alguno a nivel internacional para su aplicación, ningún organismo internacional
propone las normas como vinculantes ni estas se encuentran respaldadas en instrumentos
convencionales intergubernamentales. Por otro lado, analizando los casos resueltos en la Corte
Internacional de Arbitrajexix, resulta lógico concluir en la importancia de los instrumentos, sin
embargo, esta importancia refiere a ellos a modo de guía y no de Derecho de fondo. Son
relativamente pocos los casos cuyos laudos se sustentan solamente en la lex mercatoria como
sistema jurídico. La mayoría se basan en dichas normas como guías para llegar a una solución,
generalmente de un sistema jurídico nacional.
Finalmente, la última opción -última en el sentido ordinal en que hemos planteado este
trabajo- a la que tiene acceso el tribunal, y la más importante de todas ellas, al menos en la
magnitud de su aplicación, es la regla “iura novit curia”xx reflejada en el artículo 21, inciso 1, del
Reglamento de Arbitraje de la CCI. Esta regla establece la facultad del tribunal de determinar
cuál es el Derecho aplicable más conveniente al caso concreto. Para ello, el tribunal deberá de
estudiar el caso y los alegatos de las partes, determinar los puntos de conexión, y en base a
eso remitirse al Derecho que mejor se adapte. Esto no limita su actuación al Derecho Interno
de algún Estado, el tribunal cuenta con la total libertad como para remitirse a otras normas,
como las determinadas en la lex mercatoria. Finalmente, lo importante a la hora de redactar el
laudo arbitral, será la profundidad, certeza jurídica y convencimiento de los argumentos que
emplee para justificar su posición.

5. Conclusiones

El complejo mundo actual requiere cada vez más de una justicia que intervenga con
efectividad y eficiencia en las vidas de los particulares. Esto resulta esencial en el mundo de los
negocios, donde la viabilidad de un emprendimiento mercantil depende en gran medida de las
garantías que tengan los privados sobre el sistema de solución de controversias.
En este contexto, los tribunales arbitrales privados resultan en una herramienta de
excelentes prestaciones y capacidades para cumplir con estos requerimientos. De hecho,
podrían considerarse como un engranaje fundamental del comercio internacional y de la
economía global. Sin estas certezas muchos intercambios caerían por faltas de garantías.
No obstante, la necesidad de estos instrumentos y sus bondades, no les privan de aspectos
negativos inherentes o perfectibles, los cuales deben ser analizados, estudiados y abordados.
En este trabajo y de forma muy sucinta, hemos intentado aprehender los principales problemas
que radican en el sistema, refiriéndonos a sendos especialistas en cada una de las áreas y
abordando textos de absoluta vigencia.

5
 En ocasiones la discusión del presente trabajo parece virar hacia latitudes más teóricas,
elevadas e intangibles; otras, adquiere ribetes de insólito realismo. Lo importante es haber
logrado aprovechar en escuetas palabras una humilde síntesis de los tres elementos más
susceptibles del arbitraje internacional. Cabe aclarar, que este no es un estudio sobre las
críticas o falencias del sistema, tampoco es un análisis sobre sus bondades o su desarrollo
histórico. Simplemente hemos intentado realizar un abordaje teórico-pragmático de tres grande
áreas: la Jurisdicción, la Competencia y el Derecho Aplicable.

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iHarlan, E. y Rahschulte, T., History of Gobalization, Insights to a Changing World Journal, N°2,
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v Velloso, A., Jurisdicción y competencia, Revistas ICDP, Vol. 3, No. 3, 1985, pp. 26-47.

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vii Tullio Liebman, E., Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América,
1980, pp. 41-42; Palacio, L., Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perroit, 17ª ed., 2003,
pp. 191-193.
viii Fresnedo de Aguirre, C., “El Acuerdo Arbitral Como Piedra Angular del Arbitraje: El rol de la

judicatura en el control de su validez” en Organización de los Estados Americanos, op. cit., p.

184.

ix Alfonsín, Q., Régimen Internacional de los Contratos, Facultad de Derecho y Ciencias

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xPenco, A. A., El orden público actual como límite a la autonomía de la voluntad en la doctrina
y la jurisprudencia, Anuario de la Facultad de Derecho, No 14, 1996, pp. 323-392.

xi Cámara de Comercio Internacional, Reglamento de Arbitraje, 2017.

xii Fresnedo de Aguirre, op. cit., p. 190.

Noodt Taquela, M. B., El Arbitraje en Argentina, Centro de Conciliación y Arbitraje, Corte de

xiii

Arbitraje Internacional para el MERCOSUR, Bolsa de Comercio de Uruguay, 2000, p. 134.

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xiv

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xvConvención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras,

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xvi Kompetenz-Kompetenz en alemán.

Matheus, C. A., Asuntos sobre el principio de la competencia de la competencia, Arbitraje

xvii

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Pereira, S., Autonomía de la Cláusula Arbitral y la Competencia del Tribunal Arbitral para
xviii

resolver sobre su competencia en el Arbitraje Interno uruguayo, Revista de Derecho de la

Universidad de Montevideo, No 4, 2003, pp. 81-92.

7
 Rivero, J. M., El Arbitraje Internacional en el marco de la Cámara de Comercio Internacional
xix

(C.C.I.), Consejo Uruguayo de Relaciones Internacionales, Estudio No. 03/14, 2014, ap. 7.

xxMeroi, A. A., Iura novit curia y decisión imparcial, Ius et Praxis, Vol. 13, No 2, 2007, pp. 379-
390.