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LA FAMILIA EN LOS 150 AÑOS

DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO*

HERNÁN CORRAL TALCIANI**

RESUMEN: La regulación de la familia que estableció Andrés Bello a partir de los mode-
los del derecho castellano y el Código francés, experimentó sucesivas reformas, las que no
obstante, hasta fines del siglo XX, no afectaron la fisonomía de la familia que el autor del
Código chileno había concebido originalmente. Sin embargo, las reformas de los últimos
años han modificado seriamente las instituciones en que se funda el Derecho de familia
planteando un desafío en orden a discernir la identidad jurídica de la familia y que nos
sugiera nuevo y más adecuado modelo jurídico.

Palabras clave: Derecho de Familia, Código Civil, matrimonio.

ABSTRACT: Andrés Bello legislated upon family from the models existing in Spanish law
and in the French Code. His framework underwent several reforms, though none of those
affected family as designed by the author of the Chilean Civil Code, much unlike the late
reforms, which critically modified the existing Family law institutions. These reforms
challenge us to find out the legal identity of family and to build up a new and more
appropriate legal framework.

Key words: Family law, Civil Code, Marriage.

I. DE LA FAMILIA CASTELLANA A LA FAMILIA CODIFICADA

Si echamos una rápida mirada a la regulación de la familia en el Código Civil de
Bello, podemos advertir que en esta materia, como en otras, el codificador hizo una
síntesis entre la legislación castellana vigente y la concepción del matrimonio institucio-
nal y burgués establecido por el Código napoléonico.
No siguió al Código francés, sino al Derecho vigente al mantener la remisión a las
normas canónicas en todo lo referido a los requisitos, celebración, nulidad y disolución
del matrimonio. Tampoco lo siguió al rechazar el divorcio vincular y establecer el matri-
monio como un contrato que se celebra por toda la vida de los cónyuges.
El Código francés no fue el modelo seguido en materia de regímenes de bienes. El
Código Civil chileno, al establecer como régimen único y legal el de sociedad conyugal,
simplificó y clarificó las normas que ya se aplicaban en Chile del derecho castellano.

* El texto corresponde al comentario que realizara el autor a la exposición del profesor Luis Díez-Picazo y
Ponce de León, en el Simposio Internacional de Derecho Civil “El Código Civil chileno. Vigencia y
proyección de sus instituciones fundamentales en conmemoración de los 150 años de su promulgación.
Visita del profesor Luis Díez-Picazo y Ponce de León”, organizado por la Universidad de Valparaíso, y
realizado en Valparaíso los días 17 y 18 de octubre de 2005.
** Decano y profesor de Derecho Civil. Universidad de los Andes.
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En otras materias, Bello adoptó, si bien con matices de originalidad, la regulación

del Code que establecía una familia fuertemente jerarquizada, basada en el poder del
varón, que ostenta sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos nacidos en matri-
monio (donde distinguió la autoridad paterna de la patria potestad). En materia de
investigación de la paternidad, dejó de lado los criterios castellanos más indulgentes con
los hijos, y negó prácticamente dicha posibilidad. Solo el reconocimiento era capaz de
producir el vínculo filial. Los hijos ilegítimos podían legitimarse por posterior matrimo-
nio de los padres, pero en cuanto tales no gozaban de los mismos derechos que los
legítimos, en materia de alimentos o derechos sucesorios. El Código distinguió además
los hijos de dañado ayuntamiento (nacidos de uniones ilícitas como las incestuosas,
adulterinas y sacrílegas), los hijos naturales (reconocidos por el padre o la madre con el
propósito de otorgarles tal calidad) y los hijos ilegítimos con derecho a alimentos nece-
sarios (los que resultaban de un cierto reconocimiento tácito por no concurrir el padre a
citaciones para confesar paternidad)1.
Es un hecho que esta regulación gozó de amplia aceptación social, pues no se
tienen noticias de que se hayan presentado dificultades o críticas en su aplicación. Por lo
demás, en sus diseños fundamentales perduraría por más de un siglo.
El anhelo de reforma solo vino a sentirse cuando se agudiza la controversia entre
conservadores y liberales, a fines del siglo XIX, en el conflicto que culminaría con la
dictación de las llamadas leyes laicas.

II. LA GRAN REFORMA DEL SIGLO XIX:

LA SECULARIZACIÓN DEL MATRIMONIO
La gran reforma del siglo XIX al diseño del Código de la familia es la seculariza-
ción formal del matrimonio operada por la Ley de Matrimonio Civil de 1884.
Decimos que se trató de una secularización formal, porque la nueva regulación
solo impuso la celebración obligatoria del matrimonio ante el Oficial del Registro Civil,
pero reguló los requisitos o impedimentos matrimoniales, el divorcio no vincular y la
nulidad del matrimonio siguiendo fielmente las normas del Derecho canónico de la
época.
Curiosamente la causal de nulidad fundada en la incompetencia del Oficial del
Registro Civil que, a partir de 1925, comenzaría a ser utilizada como válvula de escape a
la indisolubilidad que se mantiene, fue copiada de las normas de competencia de los
párrocos establecidas por la legislación eclesiástica2.

1 Una comparación entre el Code y el Código de Bello en esta materia puede verse en Corral Talciani,
Hernán, “La familia en el Código Civil francés y en el Código Civil chileno”, en Corral, H. y Henríquez I.
edits., El Código Civil francés y el Código Civil chileno de 1855. Influencias, confluencias y divergencias.
Escritos en conmemoración del bicentenario del Código Civil francés, Cuadernos de Extensión Jurídica (U. de
los Andes) 9, Santiago, 2004, pp. 51-67.
2 El Derecho canónico vigente disponía que era competente el cura párroco del lugar donde la mujer

tuviere su domicilio al menos con un mes de anterioridad al matrimonio. Cfr. S OMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel, Evolución del Código Civil chileno, Nascimento, 1955, p. 79.
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De esta manera, la Ley de 1884 no determinó un cambio de fondo en la regula-

ción de la familia3. Solo a comienzos del siglo XX comenzarían a propiciarse reformas al
Código Civil que comenzaron a modificar el diseño legal original, aunque todavía man-
teniendo la estructura fundamental del modelo de familia.
Debe mencionarse como uno de los pioneros de estas reformas a don Luis Claro
Solar, el más importante de los tratadistas del Código Civil. Como senador presentaría
en 1915 un proyecto de ley para modificar el Código en materia de familia y en
beneficio de la mujer, y que vendría a hacerse realidad recién en 1925.

III. LAS REFORMAS DEL SIGLO XX QUE MANTIENEN EL MODELO

INSTITUCIONAL
A) MEJORÍA DE LA POSICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA
La primera gran corriente de reformas legales al Código sobre la familia es aquella
que busca mejorar la situación y los derechos de la mujer, y sobre todo la de la mujer
casada en sociedad conyugal. Así, por el D.L. 328, de 29 de abril de 1925, perfecciona-
do por la Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, se establece la independencia de la
mujer para gestionar los bienes que adquiera como producto de su trabajo, profesión u
oficio, y el derecho de optar entre mantener ese patrimonio, renunciando a los ganancia-
les de los bienes sociales administrados del marido, o aceptar estos pero colacionando los
bienes reservados a los sociales. Nadie puede dudar de la importancia de esta mejoría del
régimen de sociedad conyugal que le ha garantizado su subsistencia hasta el día de hoy.
La misma reforma (D.L. 328 y Ley Nº 5.521) otorga a la madre la patria potestad
en subsidio del padre, que inexplicablemente el Código le había negado. Más tarde, la
Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, estableció varias restricciones al marido como
administrador de la sociedad conyugal y exigió para los actos dispositivos más importan-
tes el consentimiento de la mujer. Finalmente, con la Ley 18.802, de 9 de junio de
1989, se suprimió la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital que se
le atribuía al marido como representante legal de aquella. Con todo, la sociedad conyu-
gal siguió siendo administrada ordinariamente por el varón en calidad de “jefe” de dicha
sociedad, si bien sus poderes de gestión sobre los bienes sociales y sobre los bienes
propios de la mujer fueron nuevamente disminuidos al condicionarse su ejercicio a la
autorización de la mujer.

B) OPCIONALIDAD EN MATERIA DE REGÍMENES DE BIENES

Una segunda serie de reformas ha tendido a diversificar los estatutos de las rela-
ciones económicas entre los cónyuges. En primer lugar, se abrió paso como régimen
alternativo a la sociedad conyugal susceptible de originarse por convención el de separa-

3 Sin embargo, generó una fuerte resistencia en la población. Ello motivó que se sancionara con penas de
multa y presidio a quienes contraían matrimonio religioso sin celebrar matrimonio civil (art. 43 ley Nº
4.808, de 10 de febrero de 1930). Los problemas se disiparían al imponer la Iglesia Católica, como criterio
práctico y general, la realización del acto civil antes de la celebración del matrimonio canónico.
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ción total de bienes. El Decreto-Ley 328 y la Ley Nº 5.521 permitieron que se pactara la
separación en las capitulaciones anteriores al matrimonio. La Ley Nº 7.612, de 21 de
octubre de 1943, permitió dicho pacto durante la sociedad conyugal mediante una
convención matrimonial que pasó a regularse en el art. 1723 del Código. La Ley Nº
10.271, finalmente, posibilitó el pacto en el acto del matrimonio, sin otra solemnidad
de dejar constancia de él en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.
La evolución se cierra con la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que
introduce como segundo régimen alternativo convencional el de participación en los
gananciales en su modalidad crediticia, que posteriormente, en virtud de una edición del
texto refundido del Código, es agregado como nuevo título XXII-A al libro IV del
Código, dividiéndose el art. 1792, en 27 nuevos preceptos.
La multiplicidad de opciones es, sin embargo, restringida por esta ley por medio
de un estatuto protector de la vivienda familiar que se aplica como régimen primario,
independientemente del régimen de bienes elegido por los cónyuges.

C) MEJORÍA DE LOS DERECHOS DE LOS HIJOS NACIDOS FUERA DE MATRIMONIO

Una tercera corriente de reformas legales realizadas en este período dice relación
con la mejoría de la situación de los hijos naturales o ilegítimos.
Por una parte, se facilita la investigación de la paternidad por vía judicial, primero
para obtener alimentos (Ley Nº 5.570, de 2 de diciembre de 19354) y luego para lograr
la calidad de hijos naturales (Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1935). Por otro lado, se
incrementan los derechos de los hijos: se suprimen así las categorías de hijos de dañado
ayuntamiento, permitiendo su acceso a la calidad de hijos naturales (Ley Nº 5.570), se
facilita la legitimación por subsiguiente matrimonio que permite el paso de hijo natural
a la calidad de legítimo (Ley Nº 10.271, Ley Nº 18.802, Ley Nº 19.089), y se incre-
mentan los derechos alimenticios y los sucesorios de los hijos naturales, aunque en este
último caso sin llegar a igualar la porción de los hijos legítimos (Ley Nº 10.271).

D) INTRODUCCIÓN DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA

Por último, hemos de mencionar como reforma a la estructura de la familia del
Código la introducción legal de la adopción. Primero, como una forma de contrato de
familia que no genera estado civil (Ley Nº 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por
la Ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943), y luego como relación análoga a la filiación
legítima (Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, sobre legitimación adoptiva). Más
tarde, se añadiría a las anteriores la adopción simple, pasando la legitimación adoptiva a
denominarse adopción plena, con la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988. Es de
notar, que en todas estas leyes cuando se establece un vínculo filiativo se atribuye
exclusivamente la posibilidad de la adopción a los matrimonios.

4Cinco años antes, la Ley Nº 4.808, de 10 de febrero de 1930, había dispuesto que si, a petición del padre
o madre, se dejaba constancia de su nombre en la partida de nacimiento del hijo, este hecho permitía al
hijo ilegítimo reclamar alimentos.
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IV. EL DEBATE SOBRE LA FAMILIA EN LAS POSTRIMERÍAS DEL SIGLO XX

Y ALBORES DEL SIGLO XXI
Como puede observarse, en las últimas décadas del siglo XX, la concepción de la
familia del Código Civil de Bello se mantiene en sus líneas fundamentales. Las modifi-
caciones más importantes a ese diseño ha sido la imposición del matrimonio civil obliga-
torio, el establecimiento de una mayor autonomía de la mujer casada, y un incremento
de los derechos de los hijos extramatrimoniales.
Se deja sentir en estos años, sin embargo, un intenso debate sobre la estructura
tradicional de la familia, construida sobre el matrimonio indisoluble, monogámico e
institucionalizado. Es un debate que nos llega del resto del mundo occidental donde
desde los años 60, se comienza a producir una fuerte presión mediática, ideológica,
política y cultural, para sustituir los principios o paradigmas del Derecho de Familia que
habían perdurado durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. Influyen en este
cambio los tratados internacionales que incursionan en materias familiares, como la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la
Convención de los Derechos del Niño, y las nuevas Constituciones de la posguerra.
Ya no se trata de establecer reformas legales, sino una nueva comprensión jurídica
de la familia. En suma, esta nueva visión denuncia que la familia ya no puede ser una
institución, de orden público, indisponible para las partes, con una identidad objetiva,
conectada estrechamente con los conceptos de legitimidad y normalidad, y debe pasar a
ser un término elástico y amplio capaz de recubrir una enorme gama de asociaciones o
relaciones de carácter afectivo-sexual. Se habla así de que ya no existe un modelo único
de familia, sino un sistema plural de formas diversas de familia, todas igualmente valora-
bles. La familia pierde fisonomía propia y llega a ser un instrumento en función de los
intereses individuales de sus integrantes. La introducción del divorcio sin causal (el non
fault divorce) a partir de la década de los 70, contiene una forma muy expresiva de esta
nueva concepción ideológica de la familia: el interés individual del que desea romper el
compromiso matrimonial prima por sobre toda otra consideración (bien público, bien-
estar de los hijos, frustración y pobreza del otro cónyuge, etc.).
En el fondo, la reacción –en sí misma justa– contra el formalismo de lo que
podríamos llamar el “matrimonio burgués” de la época codificadora5, llega al extremo
opuesto de desintegrar la familia en un individualismo hedonista que solo valora la
unión familiar en términos de funcionalidad (si sirve para satisfacer los intereses o
derechos individuales), no como comunidad de personas con valor per se.

5 El matrimonio de los códigos decimonónicos deja de centrarse en la relación de justicia que nace del
consentimiento mismo del hombre y la mujer que deciden compartir sus vidas, para focalizarse en la
recepción legal y estatal de dicho consentimiento. La moral burguesa verá además en el matrimonio legal
una especie de cobertura institucional de las relaciones sexuales y procreativas, sin tener en cuenta que lo
decisivo para juzgar su dignidad o indignidad no son las formas legales, sino el acto personal de entrega y
compromiso que representan. En esto el puritanismo de antaño llega a coincidir en sus fundamentos con el
liberalismo sexual de nuestros tiempos: ambos niegan que la sexualidad tenga por sí misma una dimensión
de justicia. Cfr. CARRERAS, Joan, Las bodas: sexo, fiesta y derecho, Rialp, Madrid, 1998, pp. 117-118.
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Las reformas realizadas al Código Civil en materia de familia en los últimos seis
años están marcadas, ya no por el interés de perfeccionar la normativa del Código, sino
por una tensión entre estas dos formas de concebir la familia y, por ende, el matrimonio
y la filiación. Diríamos, sin embargo, que todas las nuevas leyes han sido el resultado de
un compromiso o transacción entre estas dos posturas, sin que hasta el momento pueda
decirse que haya primado una sobre la otra.
Veamos, de qué forma, se han producido estas reformas de transacción6.

V. REFORMAS DE TRANSACCIÓN
A) LA LEY DE FILIACIÓN
La primera ley que establece una modificación transaccional o de compromiso es la
Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, en vigor desde el 27 de octubre de 1999, que
reformó el Código en materia de filiación y derechos sucesorios. Sin duda es la reforma de
mayor envergadura que ha sufrido el Código de Bello en sus 150 años de historia. La ley
tuvo por objeto suprimir la distinción entre hijos legítimos y naturales e igualar la condi-
ción jurídica de todos los hijos, al mismo tiempo que abrir la investigación de la paterni-
dad o maternidad regulando la presentación en juicio de las nuevas pruebas biológicas.
La ley, por cierto, puede ser interpretada como un triunfo de la concepción
individualista y minusvaloradora del matrimonio, ya que, se establece que “la ley consi-
dera iguales a todos los hijos” (art. 33 CC); norma que, aisladamente y fuera del
contexto de la regulación en la que se inserta, podría interpretarse como un desinterés
del legislador por las formas de uniones procreativas, sean matrimoniales o no.
Pero ello no es así. La ley es de compromiso y, si bien declara en una parte la
consideración de igualdad de todos los hijos, mantiene la distinción legal entre filiación
matrimonial y filiación no matrimonial (así como la filiación no determinada que susti-
tuye a los antiguos hijos simplemente ilegítimos). Por lo tanto, la igualdad se refiere a
los efectos de la filiación (derechos alimenticios y hereditarios), pero no al estado civil
en sí mismo considerado, que continúa teniendo una estructura interna diferenciada (de
allí las diferentes formas de determinación, de impugnación, reclamación y repudiación
que se observan para los hijos matrimoniales y para los hijos no matrimoniales).
Por otro lado, incluso respecto de los derechos, el legislador previó un considera-
ble aumento de los derechos sucesorios del cónyuge, con lo que podría decirse que
favoreció indirectamente a los hijos matrimoniales que heredarán a ambos padres casa-
dos. Así, si bien mermó la relevancia jurídica del matrimonio para distribuir los dere-
chos de los hijos, la realzó al aumentar los derechos del cónyuge sobreviviente7.

6 T APIA R ODRÍGUEZ , Mauricio, Código Civil 1855-2005. Evolución y perspectivas, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 2005, pp. 409 y ss., siguiendo a Jean Carbonnier, destaca la existencia y actualidad de las
leyes de compromiso en el Derecho civil contemporáneo.
7 La ley tiene varias otras fórmulas de transacción, como por ejemplo la que atribuye, a falta de acuerdo

entre los padres, el cuidado personal de los hijos menores a la madre (art. 225 CC), pero la patria potestad
al padre (art. 244); o la que renuncia a la primacía de las pruebas biológicas en favor de la posesión notoria
del estado de hijo (art. 201 CC).
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B) LA LEY DE ADOPCIÓN
Junto con la ley de filiación, entró en vigencia la Ley Nº 19.620, de 5 de agosto
de 1999, que reformó la adopción. Esta ley suprimió las adopciones que no constituían
estado civil para regular únicamente una forma de adopción que solo se aplica a menores
de edad y que siempre constituye el estado civil de hijo. Nuevamente podemos apreciar
la tensión entre las diversas formas de concebir la familia al discutirse quienes pueden
ser adoptantes.
La opción del legislador es, una vez más, de compromiso. Se reserva la adopción
preferentemente para los matrimonios, sean residentes en Chile o en el extranjero. Solo
a falta de ellos puede considerar hábil para adoptar una persona sola, soltera, viuda o
divorciada. No se admite en ningún caso la adopción por uniones de hecho, aunque
sean heterosexuales.

C) LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

Finalmente, la última modificación ha sido la sustitución de la ley de matrimonio
civil de 1884, por la Nueva Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, que aunque separa
del Código, repercutió en todo su sistema matrimonial.
Sin duda hay en la ley un elemento que puede resultar eficaz para minar la
consistencia jurídica de la alianza conyugal: la admisión del divorcio sin causa (o por
mero cese de la convivencia). No obstante, si se observa el conjunto de la nueva legisla-
ción se puede apreciar que nuevamente el legislador, arriesgando la coherencia lógica y
dando vida a lo que en otro escrito he llamado una ley paradojal8, ha aprobado un texto
con dos caras. Mirando la regulación del divorcio pareciera dar la impresión de que ha
optado finalmente por la tesis individualista y desintitucionalizadora. Pero, en el resto
del articulado parece claramente concebir la familia fundada sobre el matrimonio como
compromiso jurídico serio y respetable. Por de pronto, mantiene la clásica definición de
matrimonio de Bello que sigue afirmando que es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida con el fin de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente (art. 102). Además, señala expresa-
mente que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad (repitiendo el texto consti-
tucional) y que la base principal (es decir, típica y paradigmática) de la familia es el
matrimonio (art. 1). Por otro lado, se avanza hacia un reconocimiento de la unidad del
consentimiento matrimonial otorgando efectos civiles al matrimonio religioso que es
ratificado e inscrito en el Registro Civil9, y se incorporan como soluciones a las rupturas
matrimoniales alternativas y excluyentes del divorcio, las de separación judicial y de
nulidad matrimonial (para la cual se aceptan causales semejantes a las del Código de
Derecho Canónico de 1983). Una muestra de que la ley, entre las dos formas de enten-
der el matrimonio (divorciable o indisoluble) prefiere esta última, la proporciona el art.
8 Cfr. CORRAL TALCIANI, Hernán, “Una ley de paradojas. Comentario a la Nueva Ley de Matrimonio
Civil”, en Revista Chilena de Derecho Privado, 2 (2004), pp. 259-272
9 Se deroga la infortunada norma de la Ley de Registro Civil, ley Nº 4.808, de 10 de febrero de 1930, art.

43, que penalizaba el contraer vínculo religioso sin celebrar matrimonio civil. Ya Somarriva, M., ob. cit.,
pp. 54-55, señalaba que la norma era criticable tanto desde el punto de vista doctrinario como práctico.
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91, que dispone que si se ejercen conjuntamente una acción de divorcio y una acción de
nulidad, el juez debe resolver primero la cuestión de la validez10.
Estas leyes de compromiso, sin embargo, no han cerrado el debate entre las
posiciones antagónicas sobre lo que debe entenderse por familia ni sobre cuáles deben
ser las funciones actuales del Derecho de Familia, y en particular de la legislación civil
sobre las relaciones familiares.
Al conmemorarse este aniversario de la promulgación del Código Civil, como
sociedad y como juristas, se nos presentan serios desafíos sobre la regulación de la
familia. Creo poder simplificar las opciones que se abren en un futuro próximo en las
tres que se refieren en la sección siguiente

VI. LOS DESAFÍOS ACTUALES DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA

DE FAMILIA
A) LA TESIS RESTAURACIONISTA: EL RETORNO AL MODELO BURGUÉS DE FAMILIA
Una fórmula que podría plantearse es la sugerida por la añoranza del pasado.
Volver al modelo institucionalista de familia y de matrimonio, donde priman las formas
legales, las funciones públicas desarrolladas por el grupo familiar y se ponen en sordina
los intereses de realización personal de sus integrantes, en especial de la mujer y de los
hijos.
Me parece que esta opción no solo es inviable históricamente, sino que tampoco
es deseable como prototipo o modelo familiar.

B) DESINTEGRACIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA. “DE LA FAMILIA A

LAS FAMILIAS ”
La segunda fórmula es la que, en general, ha seguido o está siguiendo la legisla-
ción comparada de los países occidentales. Se trata de relativizar el concepto de fami-
lia, negando que tenga una identidad propia e independiente de los deseos subjetivos
de los integrantes. Más que un mayor pluralismo que nos haría pasar de un modelo
único de familia a un sistema plural de diversas formas de familia, esta opción implica
el desplazamiento del modelo de familia fundado en el matrimonio, como compromi-
so jurídico heterosexual y abierto a la procreación, hacia otro modelo, también único
(no plural), pero fundado ahora en la estructura de pareja, sea homosexual o hetero-
sexual, sea conviviente o no conviviente. Este oscurecimiento de los perfiles de la
familia como realidad comunitaria amenaza con convertir la legislación familiar en
algo sin objeto, pues donde todo puede ser familia, en realidad nada lo es. En las
últimas XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil argentinas (22 al 24 de septiembre
de 2005), algunos ponentes llegaron a proponer que debía protegerse no solo la vi-
vienda familiar del matrimonio o la unión de hecho sino también la de la “familia
unipersonal” (¿?).

10Aunque por razones en parte diversas, Tapia, M., ob. cit., pp. 109 y 405, califica esta ley como “estatuto
de compromiso”.
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Esta manera de enfrentar la familia es una política pública que se muestra clara-
mente contraria a los valores de amor conyugal, estabilidad, solidaridad y bienestar de
las personas y de los hijos, como lo muestran las estadísticas realizadas en las sociedades
que llevan más tiempo desarrollándolas (por ejemplo, Estados Unidos). Siempre puede
discutirse que estos males sociales no son atribuibles a la ley, sino al cambio de las
costumbres y de las percepciones morales que determinaron las reformas legislativas.
Pero es claro que se trata de un proceso bidireccional: el derecho es influido por la
sociedad, pero a su vez las leyes influyen, contienen un efecto orientador, en las conduc-
tas sociales.
El argumento que a veces se ofrece sin mayor reflexión de que las leyes deben
obedecer la realidad social es poco plausible tratándose de materias de políticas públicas
como esta. Claramente el legislador debe tomar en cuenta lo que sucede en la sociedad
antes de regular pero no puede excusarse de realizar un juicio valorativo sobre dicha
realidad de manera de tener que elegir entre una regulación que estimule y apoye dicha
realidad o la reprima o desincentive. Esto se ve claramente en las leyes, también de los
últimos años, que intentan revertir la costumbre socialmente tan arraigada en las socie-
dades latinoamericanas del machismo, o que castigan el maltrato infantil y el abuso de
menores, o las que reprimen la violencia doméstica. Nadie puede sostener que como
existen estas realidades en la sociedad o en las costumbres la autoridad debe limitarse a
reconocerlas y a regularlas para que se sigan reproduciendo. Lo mismo debe aplicarse a
las uniones afectivo-sexuales que puedan existir en un medio social: algunas serán san-
cionables (como las incestuosas, las pedofílicas, las poligámicas), otras serán toleradas
pero no promovidas (como las uniones homosexuales), otras podrán ser objeto de regu-
laciones puntuales (como los concubinatos) y otras serán incentivadas o promovidas en
pro del bienestar personal y social (como las uniones estables convenidas seriamente
para formar familia: los matrimonios).

C) HACIA UN NUEVO MODELO JURÍDICO: LA FAMILIA COMO COMUNIDAD DE

PERSONAS
De esta manera, se abre un espacio para una tercera alternativa que requiere
soluciones más creativas e innovadoras. Consiste en discernir la identidad jurídica de la
familia, sin incurrir en el institucionalismo formalista del matrimonio burgués ni en el
nihilismo individualista de las tesis de las “iguales formas de familia”. Nuestra propuesta
es partir del concepto de persona, en sus dos modalidades de existencia: como varón y
como mujer. Ambos capaces de amarse no como objetos o instrumentos de satisfacción
de los instintos, sino como personas dignas en sí mismas, de complementar sus identida-
des sexuales, de procrear y desarrollar el mejor núcleo afectivo y emocional para la
venida de nuevos seres humanos. Se trata de ver como elementos complementarios y no
antagónicos, la naturaleza comunitaria de la familia con el interés de desarrollo personal
de sus miembros. La familia como comunidad de personas, cónyuges, padres e hijos, es
la que espera emerger en la cultura y, también, por cierto, en el Derecho de Familia del
siglo XXI.
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Una lectura profundizada del concepto de matrimonio que Bello redactó hace 150
años en el Código Civil nos puede llevar a entender lo necesario que resulta reconocer y
promover aquella comunidad natural nacida del consentimiento por el cual un hombre
y una mujer se unen, de manera incondicional, para procrear y amarse mutuamente,
como el fundamento de una renovada regulación personalista de la familia.

Fecha de recepción: 27 de diciembre de 2005

Fecha de aceptación: 16 de enero de 2006