Tabla de contenido

Generalidades..................................................................................................................... 3
I. Definiciones............................................................................................................. 3
II. Principios Generales del derecho sucesorio............................................................3
1°. Se reconoce el derecho de propiedad....................................................................3
2°. Se excluye la sucesión contractual la cual se ve reflejado en las siguientes
disposiciones................................................................................................................ 3
3°. La continuación de la persona del causante por sus herederos............................3
4°. La unidad del patrimonio del causante....................................................................3
5°. La igualdad............................................................................................................. 3
6°. La reciprocidad.......................................................................................................3
7°. Protección a la familia.............................................................................................3
III. Sucesión como Modo de Adquirir el Dominio..........................................................3
1°. Características........................................................................................................3
2°. Derechos transmisibles...........................................................................................3
3°. Obligaciones transmisibles.....................................................................................3
IV. Reglas generales aplicables tanto en la Sucesión Testada como en la Intestada.. .3
1°. Asignaciones por causa de muerte. (953)...............................................................3
A. Asignaciones a título universal o singular:.......................................................3
B. Diferencias entre herederos y legatarios..........................................................3
2°. Aptitud y Mérito para suceder.................................................................................3
A. Capacidad para suceder..................................................................................3
a. Incapacidades absolutas.................................................................................3
b. Incapacidades Relativas..................................................................................3
B. Dignidad.............................................................................................................. 3
C. Reglas comunes a la incapacidad y a la Indignidad.........................................3
V. Derecho real de Herencia y la acción que lo protege..............................................3
VI. Apertura y delación de la herencia..........................................................................3
1°. Apertura.................................................................................................................. 3
2°. Delación de la herencia..........................................................................................3
3°. Aceptación y repudiación de la herencia.................................................................3
VII. Medidas de seguridad.............................................................................................3
1°. Guarda y aposición de sellos (1222).......................................................................3
2°. Declaración de herencia yacente..........................................................................3
3°. Inventario Solemne:..............................................................................................3
4°. Derecho de transmisión, Derecho de representación, Derecho de sustitución y
Derecho de acrecimiento.............................................................................................3
A. Derecho de Transmisión..................................................................................3
B. Derecho de Representación:...........................................................................3
C. Derecho de sustitución....................................................................................3
D. El derecho de acrecimiento..............................................................................3
VIII. Teoría de los Acervos..............................................................................................3
1°. Acervo Bruto.......................................................................................................... 3
2°. Acervo Ilíquido........................................................................................................3
3°. Acervo liquido......................................................................................................... 3

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 A. Bajas Generales de la Herencia......................................................................3
a. Gastos de apertura de la sucesión (959 numero 1).....................................3
b. Deudas Hereditarias (959 numero 2)...........................................................3
c. Articulo 959 numero 3 se refiere a los Impuestos Fiscales que graven toda
la masa hereditaria..............................................................................................3
d. Alimentos forzosos.......................................................................................3
e. Porción conyugal (solo histórico, ya no existe).............................................3
B. Acervo Imaginario............................................................................................3
a. Primer Acervo Imaginario (1185):................................................................3
b. Segundo Acervo imaginario (1186):.............................................................3
c. Acervo del remanente..................................................................................3
IX. Sucesión Intestada..................................................................................................3
1º. Nociones Generales............................................................................................3
A. Concepto:............................................................................................................ 3
B. Personas llamadas a suceder.............................................................................3
C. Principios Generales que informan el Sistema de Sucesión Intestada:...............3
D. Casos de aplicación de las normas de sucesión intestada.................................3
a. Casos en que el difunto no ha dispuesto de sus bienes.................................3
b. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho................................3
c. Caso en que no han tenido efecto sus disposiciones.......................................3
2º. Ordenes de sucesión...........................................................................................3
A. Concepto:............................................................................................................ 3
B. Mecanismo:.........................................................................................................3
C. Cuáles son los órdenes de sucesión:..................................................................3
1. De los hijos o descendientes. (988).................................................................3
2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes............................................3
3. De los hermanos..............................................................................................3
4. De los colaterales (992 inciso 1)......................................................................3
5. El Fisco. ( 995).................................................................................................3
X. Sucesión mixta o Sucesión en parte testada y en parte intestada...........................3
XI. Sucesión Testada....................................................................................................3
1º. Nociones Generales............................................................................................3
2º. A. Concepto:........................................................................................................3
3º. Características Generales...................................................................................3
4º. Requisitos............................................................................................................ 3
1. Requisitos Internos:.............................................................................................3
A. Capacidad para testar.....................................................................................3
B. Voluntad exenta de vicios................................................................................3
2. Requisitos Externos: Formalidades legales del testamento.................................3
5º. III. Formas de testamento....................................................................................3
I. Forma del testamento solemne otorgado en Chile...............................................3
Requisitos Comunes:...........................................................................................3
Clases de testamentos solemnes otorgados en Chile.........................................3
B.Testamento solemne Cerrado..........................................................................3
II. Testamento solemne otorgado en el extranjero...............................................3
III. Testamento Privilegiados. ( 1030 y ss. ).........................................................3
B. Testamento Verbal..........................................................................................3
C. Testamento militar...........................................................................................3

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 D. Testamento Marítimo......................................................................................3
6º. INTERPRETACION DEL TESTAMENTO:...........................................................3
7º. CONTENIDO DEL TESTAMENTO O ASIGNACION TESTAMENTARIA............3
A. Requisitos:.......................................................................................................3
a. Requisitos Subjetivos:..................................................................................3
b. Requisitos Objetivos:...................................................................................3
B. Clases de asignaciones testamentarias:..........................................................3
a. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad:..................................3
b. Asignaciones a título universal y a título singular.........................................3
I. Asignaciones a Título Universal....................................................................3
A. Concepto:................................................................................................3
B. Clases de herederos................................................................................3
1. Heredero Universal..............................................................................3
2. Heredero de Cuota...............................................................................3
3. Heredero del Remanente.....................................................................3
II. Asignaciones a Título Singular.....................................................................3
A. Nociones Generales................................................................................3
1. Concepto:.............................................................................................3
2. Características fundamentales:............................................................3
3. Qué cosas pueden legarse:.................................................................3
4. Qué cosas no pueden legarse..............................................................3
B. Clases de legados...................................................................................3
1. De especie o cuerpo cierto y de Genero..............................................3
a. Elementos de la distinción..................................................................3
b. Adquisición del dominio de estos legados...........................................3
1. Legados de especie:...........................................................................3
2. Legados de Género............................................................................3
2. Legados de cosa ajena........................................................................3
4. Legado de Cuota..................................................................................3
5. Legado de especie que no se encuentra en el lugar designado...........3
6. Legado de un predio............................................................................3
7. Legado de una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre
en ella......................................................................................................3
8. Legado de carruaje..............................................................................3
9. Legado de un rebaño...........................................................................3
10. Legado de una especie perteneciente a la sociedad conyugal..........3
11. Legado de cosa futura........................................................................3
12. Legado sujeto a la condición de no enajenar.....................................3
13. Legado de condonación.....................................................................3
14. Legado de prenda..............................................................................3
15. Legado de un crédito..........................................................................3
16. Legado en pago de una deuda...........................................................3
17. Legado de alimentos voluntarios........................................................3
18. Legado de opción...............................................................................3
19. Pre legado..........................................................................................3
20. Sub Legado........................................................................................3
C. Extinción de los legados..........................................................................3
c. Asignaciones forzosas.................................................................................3
1. Nociones Generales:................................................................................3
3
 2. Asignaciones alimenticias forzosas..........................................................3
3. Las legítimas:...........................................................................................3
Concepto, Art. 1181.............................................................................................3
Quiénes son legitimarios......................................................................................3
Cálculo de las legítimas: División de la herencia.................................................3
4. Las Mejoras.............................................................................................3
8º. INEFICACIA DEL TESTAMENTO.......................................................................3
9º. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO...................................................................3
I. Generalidades......................................................................................................... 3
II. Características del derecho a revocar un testamento..............................................3
III. Formalidades de la revocación................................................................................3
IV. Reglas específicas...................................................................................................3
V. Clases..................................................................................................................... 3
10º. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.................3
a. Pago Deudas Hereditarias...............................................................................3
A. Responsabilidad de los herederos...............................................................3
A. Concepto................................................................................................................. 3
Acreedores beneficiados..........................................................................3
La ley nada señala en cuanto al procedimiento, Hernán Corral estima que
se aplica el juicio sumario por el Art. 680 nº1 del CPC.................................3
11º. DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARI0S..................................................3
Naturaleza Jurídica del albaceazgo.........................................................................3
Características del albaceazgo................................................................................3
Capacidad para ser albacea....................................................................................3
Clasificación de los albaceas...................................................................................3
Facultades y obligaciones del albacea....................................................................3
Responsabilidad de los albaceas............................................................................3
Terminación del albaceazgo....................................................................................3
Albaceas fiduciarios.................................................................................................3
Terminación del albaceazgo fiduciario.....................................................................3
XII. PARTICION DE BIENES.........................................................................................3
1º. Concepto............................................................................................................. 3
2º. Formas de hacer la partición...............................................................................3
3º. EL PARTIDOR.....................................................................................................3
4º. Tramitación del juicio particional..........................................................................3
5º. Los créditos hereditarios......................................................................................3
6º. La hipoteca legal..................................................................................................3
7º. El laudo y la ordenata..........................................................................................3
8º. Aprobación de la partición...................................................................................3
9º. Notificación del laudo y la ordenata.....................................................................3
10º. Nulidad y rescisión de la partición....................................................................3
Nulidad por causa de Lesión...................................................................................3
Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión................................................3
Acción de perjuicios.................................................................................................3
XIII. DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS..................................................................3
1º. Concepto............................................................................................................. 3
2.. Ubicación en el código.........................................................................................3

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 3º. Características.....................................................................................................3
4º. Requisitos de las donaciones..............................................................................3
Las partes deben ser legalmente capaces..............................................................3
2) El consentimiento en las donaciones entre vivos................................................3
Personas que pueden aceptar la donación..........................................................3
Aceptación de las donaciones fideicomisarias.....................................................3
La facultad de aceptar no se transmite a los herederos.......................................3
Vicios de la aceptación........................................................................................3
3) El objeto.............................................................................................................. 3
4) Enrequesimiento del donatario y empobrecimiento proporcional del donante.....3
5º. Clases de donaciones entre vivos......................................................................3
1) Donaciones que requieren de insinuación...........................................................3
Excepciones a la regla del artículo 1401..............................................................3
2) Donaciones de bienes raíces..............................................................................3
3) Donaciones a título universal...............................................................................3
4) Donaciones condicionales y a plazo....................................................................3
5) Donaciones con causa onerosa..........................................................................3
6) Donaciones por causa de matrimonio.................................................................3
a. Donación entre los esposos.........................................................................3
7) Donaciones fideicomisarias.................................................................................3
8) Donaciones remuneratorias.............................................................................3
6º. Efectos de las donaciones...................................................................................3
1) Obligaciones del donante....................................................................................3
2) Obligaciones del donatario..................................................................................3
7º. Terminación de las donaciones...........................................................................3
Por resolución:.........................................................................................................3
Por rescisión............................................................................................................ 3
Prescripción de la acción revocatoria..................................................................................3
Efectos de la revocación por causa de ingratitud................................................................3
Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros................................3

Derecho Sucesorio.

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 Generalidades.

I. Definiciones.

En un sentido amplio se habla de suceder cuando se ocupa el mismo lugar de otra

persona y se recogen sus derechos a cualquier título y ya sea entre vivos o por causa de
muerte, en este sentido amplio la expresión suceder es aplicable a todos los modos
derivativos de adquirir el dominio, así por ejemplo el comprador sucede al vendedor.
En un sentido estricto o restringido la expresión suceder opera siempre por causa
de muerte y se vincula al fallecimiento de una persona, dentro de este concepto estricto la
palabra sucesión tiene un triple significado:

i. Como modo de adquirir el dominio, de esta manera entonces se designa a la

transmisión de todo o parte del patrimonio de una persona difunta a otra u otras personas
vivas pudiendo estas últimas ser designadas por el testador en su testamento o por la ley;
el artículo 588 del Código Civil señala precisamente este sentido.

ii. La palabra sucesión también puede significarse como el patrimonio que se transmite,
en este sentido por ejemplo se utiliza la expresión sucesión en el artículo 1376 del Código
Civil.

iii. Indica el conjunto de los sucesores de una persona.

Teniendo en cuenta el sentido estricto de la palabra sucesión ella ha sido definida

como un modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona
cuya existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que consiste en
el traspaso a los herederos de todos sus derechos y obligaciones transmisibles,
que extingue los derechos y obligaciones intransmisibles , que es fuente de
derecho personales a favor de los legatarios de género y por último que es modo
de adquirir el dominio de las cosas singulares para los legatarios de especie o
cuerpo cierto.

Por último definimos el derecho sucesorio como el conjunto de normas

jurídicas que dentro del derecho privado regula el destino del patrimonio de una
persona después de su muerte.

II. Principios Generales del derecho sucesorio.

1°. Se reconoce el derecho de propiedad.

Consecuentemente con ello el derecho que tiene el causante de disponer de sus

bienes después de su muerte.
Sin perjuicio de lo anterior este derecho de propiedad es restringido o bien ha
sido limitado por la ley ya que el legislador obliga al causante a dejar parte de sus bienes
o patrimonio a ciertas personas llamadas herederos forzosos.

2°. Se excluye la sucesión contractual la cual se ve reflejado en las siguientes

disposiciones

i. Articulo 952 inciso 1: según el cual se puede suceder en virtud de un testamento y la

sucesión será testamentaria o bien se puede suceder en virtud de la ley, caso en el cual la
sucesión se llamará Intestada o Abintestato. Es decir el artículo 952 excluye como una
fuente o título para suceder al contrato.

ii. Artículo 1463: En virtud del cual hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión.
Expresamente señala esta disposición que el derecho a suceder causa de muerte a una

6
persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.
Hace excepción a lo anterior el artículo 1204 sobre pacto de no mejorar

3°. La continuación de la persona del causante por sus herederos

En todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097, ojo con este
artículo), hace excepción la aceptación de la herencia con beneficio de inventario o con
beneficio de separación.

4°. La unidad del patrimonio del causante.

Significa que el conjunto de bienes que forma dicho patrimonio están sujetos a un
mismo régimen, no se distingue entre clases de bienes ni de deudas.
Ejemplo: articulo 981 c. c: “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas. “

5°. La igualdad.

Esto porque en general los asignatarios llamados a una sucesión lo son en iguales
condiciones, tanto en la sucesión intestada como en la testada, sin perjuicio de que en
este último caso el testador puede fijar cuotas.

Ejemplos: Artículo 982 y 985 c. c

Explicación articulo 985 c. c.
- inciso 2: Los que suceden por · cabezas “.

En el ejemplo hay tres cabezas y c/uno recibe un 33.3%

- inciso 1: Los que suceden por “estirpe “

Por excepción la ley prevé ciertas diferencias como ocurre por ejemplo con el articulo 990
inciso 2 en que se distingue entre los hermanos carnales o de doble constitución y los
hermanos que lo son solo de parte de padre o madre.

6°. La reciprocidad.

Significa que normalmente cuando una persona es llamada por la ley a suceder a
otra, esta última tiene derecho a suceder a la primera.
Ejemplo:

7
7°. Protección a la familia.

Este principio se manifiesta fuertemente en 3 circunstancias:

a. Libertad restringida: El causante debe respetar la asignación forzosa y son asignatarios

forzosos el cónyuge, ascendiente y descendientes.

b. Cuando el causante no ha dejado testamento se aplica las normas de la sucesión

intestada y es la ley quien llama a los herederos y ellos son el cónyuge y los parientes
más cercanos.

c. Está en el artículo 1337 número 10 c. c en virtud del cual el cónyuge sobreviviente tiene
un derecho preferente respecto del inmueble que servía de hogar común.

III. Sucesión como Modo de Adquirir el Dominio.

El Art. 588 expresamente menciona como modo de adquirir el dominio a la

sucesión por causa de muerte.

1°. Características.
a. Modo de adquirir derivativo.
Ello implica que el derecho del sucesor emana de su antecesor y por lo tanto no se
pueden adquirir más derechos de aquellos de que era titular el causante, en otras
palabras la sucesión por causa de muerte no altera los derechos ni su naturaleza, ni sus
efectos.

b. Supone siempre la extinción natural o legal de una persona.

c. Es un modo de adquirir gratuito

Ya que el sucesor reporta un beneficio que puede aceptar o repudiar libremente y sin que
se le pueda imponer una contraprestación, esto no es sinónimo de que una asignación
por ejemplo sea modal.

d. Se puede suceder a una persona difunta ya sea a título universal o singular (951)
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o
en una o más especies indeterminadas de cierto género.

2°. Derechos transmisibles.

La regla general es que todos los derechos, tanto los reales como los personales,
son transmisibles por causa de muerte y por lo tanto solo por excepción ellos serán
intransmisibles.
Respecto de los derechos personales ellos se transmiten tanto activa como
pasivamente, tanto desde el punto de vista del acreedor que transmite su crédito y desde

8
 la perspectiva del deudor que transmite su obligación, ello es una excepción ya que por
acto entre vivos en general se entiende en nuestro derecho que no se pueden transferir o
ceder las deudas.
¿Podría la sucesión extinguir el dominio?, si cuando se trata de una obligación
personalísima; por excepción no se van a transmitir aquellos derechos que por su
carácter de personalísimos estaban ligados al titular y que en consecuencia por su muerte
se extinguirá, desde esta perspectiva la sucesión por causa de muerte está operando
como un modo de extinguir.

 Derechos intransmisibles.
1. Usufructo (773 c. c).
2. Derecho real de uso y habitación (819).
3. Fideicomiso (762).
4. Asignatario sujeto a condición suspensiva (1078 inciso 2).
5. Derecho a pedir alimentos futuros (334 sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 336).
6. Derecho a ejercer una acción revocatoria por ingratitud del donatario, salvo ciertos
casos (1430).
7. Los derechos del comodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular (2180 nº 1 y 2186).
8. Los derechos emanados del contrato de sociedad, salvo pacto en contrario (2103).
9. Los derechos del mandante y mandatario (2163 numero 5), salvo el mandato judicial y
el conferido para ejecutar actos después de muerto el mandante.
10. Los derechos que por su naturaleza tiene fijado como termino la muerte de de la
persona que lo goza como en el censo y en la renta vitalicia. (2264 y 2279) .

3°. Obligaciones transmisibles.

La regla general es que las obligaciones son transmisibles, es decir los herederos
están obligados a solucionar aquellas deudas que hubiere contraído el causante en vida y
por eso se suele usar el aforismo de que quien contrata lo hace para si y para sus
herederos.
Lo legatarios pueden también eventualmente estar obligados a satisfacer estas deudas.

 Obligaciones intransmisibles.
1. Aquellas que suponen una aptitud especial del deudor. (e.g: 1095 c. c).
2. Las obligaciones en que juegan un importante rol la confianza entre el
acreedor y el deudor (e. g: contrato de sociedad o mandato).
3. Las obligaciones contraídas por los miembros de una corporación (544
inciso 3).
4. No se transmite la solidaridad (1523 c. c).

IV. Reglas generales aplicables tanto en la Sucesión Testada como en la Intestada.

Conforme ya lo señaláramos la sucesión por causa de muerte es un modo de

adquirir el dominio derivativo y como tal requiere de un título que le preceda el que puede
ser el testamento o la ley.
La sucesión testada es obra de la voluntad del difunto que se expresa en el
testamento y prevalece para regular el destino de sus bienes. La sucesión intestada en
cambio es obra de la ley que a falta de testamento designa a las personas llamadas a
suceder al difunto, es decir la ley rige la sucesión interpretando o presumiendo una
voluntad que no llega a expresarse, de acuerdo con el articulo 952 inciso 2 la sucesión en
los bienes de una persona difunta puede ser en parte testada y parte intestada.

1°. Asignaciones por causa de muerte. (953).

“Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento
de una persona difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignación se significan en este libro (III) las asignaciones por
causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.

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 Asignatario es la persona a quien se hace la asignación” (artículo 953).
Por otro lado al difunto se le llama causante por que produce la causa de
adquisición del patrimonio, también es conocido en doctrina como de cuyus esto es la
persona de cuya sucesión se trata.

A. Asignaciones a título universal o singular:

Nos remitimos al artículo 951.

Adicionalmente de acuerdo con el artículo 954 las asignaciones a título universal
se llaman herencias y el asignatario de herencia se llama heredero, a su vez las
asignaciones a título singular se llaman legados y el asignatario de legado se llama
legatario.
De conjugar los artículos 951 y 954 se concluye que la herencia tiene por objeto el
patrimonio integro del causante o una cuota del mismo, en cambio el legado se refiere
únicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genéricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular, en
cambio las asignaciones que hace la ley solo pueden ser universales, no pueden haber
legados legales (la fuente de los legados nunca puede ser la ley, solo el testamento).
Ya hemos señalado que de los artículos 954, 1097 inciso 1 y 1104 inciso 1 los
asignatarios a título universal se llaman herederos y los a título singular se llaman
legatarios, se pueden dar 2 puntos fundamentales que son los siguientes:

i. Lo importante es que para calificar a una persona de heredero o legatario debe

atenderse exclusivamente al contenido u objeto de la asignación con prescindencia de la
nomenclatura o designación que el testado haya utilizado en el testamento.

ii. El legatario tiene solo como fuente el testamento.

B. Diferencias entre herederos y legatarios.

En cuanto al objeto de la asignación.

 Heredero: A título universal.

 Legatario: A título singular.

1° El heredero representa a la persona del causante, es su continuador, jurídicamente se

identifican y sus patrimonios se confunden salvo que haya aceptado la herencia con
beneficio de inventario o de separación.
El legatario no representa a la persona del causante.

En cuanto a la responsabilidad.

2° El heredero responde de las llamadas deudas hereditarias (estas son las que el
causante tuvo en vida) y de las testamentarias (estas son las que resultan del testamento
mismo), la responsabilidad del heredero se hace efectiva aun cuando el monto de las
deudas sean superiores a la asignación que el recibe, y a esto se le llama responsabilidad
Ultravires Hereditatis.

El legatario en principio no responde de las deudas que haya tenido el causante,

salvo que se le haya impuesto expresamente esa obligación, también por excepción el
legatario tiene una responsabilidad subsidiaria a la del heredero pero solamente limitada
al monto del legado.

3° El heredero adquiere el dominio desde el momento en que fallece el causante,

respecto a los legatarios hay que distinguir: si el legado es de especie o cuerpo cierto o
de género. En el primer caso (de cuerpo cierto) el legatario adquiere el dominio desde el
momento en que fallece el causante, si es de género al tiempo de fallecer el causante el
legatario adquiere un crédito o derecho personal en contra de la sucesión y tiene por
objeto o finalidad que se materialice la tradición.

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4° El heredero junto con adquirir el dominio de los bienes al tiempo de fallecer el
causante, adquiere también la posesión legal de la herencia una vez que esta le es
deferida, y aun cuando ignore que ella le ha sido deferida (artículos 688 inciso 1 y 722
inciso 1), la razón de esto es que se trasmite un patrimonio el cual es un atributo de la
personalidad y por ello es necesario o se requiere de una persona, por esta razón se crea
la figura de la posesión legal.
El legatario adquiere la posesión de la cosa legada solo con la entrega del legado, es
decir cuando se reúne el corpus con el Animus

5° la posesión efectiva de la herencia solo se exige respecto del heredero no del legatario.

6° El heredero puede ser instituido como tal ya sea en el testamento o en la ley.

El legatario solo puede ser designado como tal en un testamento

2°. Aptitud y Mérito para suceder.

Para suceder a una persona ya sea en calidad de heredero o legatario es

necesario que concurran entre otros 2 requisitos de carácter general que son la
capacidad y dignidad para suceder.

A. Capacidad para suceder.

Se define como la aptitud legal para suceder a una persona, o en otras palabras se
refiere a la habilidad para adquirir por causa de muerte.
La regla general como ocurre en nuestro derecho es que toda persona es capaz o
hábil para suceder a otro, en este sentido el articulo 961 c. c señala:” Será capaz y digna
de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”. En similares
términos se encuentra redactado el artículo 1446 del Código Civil en materia de actos
jurídicos.
Las incapacidades a que nos referimos son de goce ya que ellas impiden la
adquisición de un derecho, se trata además de incapacidades aplicables únicamente a
esta materia y por último a ser la incapacidad una excepción se trata de normas de
derecho estricto, se interpretan restrictivamente y no se admite la analogía.
Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas; las primeras impiden suceder
a cualquier persona, en cambio las segundas impiden suceder a determinada persona.

a. Incapacidades absolutas.

La ley agrupa esta incapacidad absoluta en 2 subgrupos:

1. Falta de existencia natural.

2. Falta de personalidad jurídica.

1. Falta de existencia natural.

Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, de
lo anterior es posible concluir que toda asignación lleva envuelta la condición de que el
asignatario exista al tiempo de fallecer el causante, esto es de abrirse la sucesión; en
consecuencia serán incapaces de suceder los que han dejado de existir y los que no
existen al tiempo de abrirse la sucesión.
Con todo, la ley recoge una serie de excepciones que son las siguientes:

a. Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión.

b. Las personas cuya existencia se espera.
c. Las asignaciones en premio de servicios importantes.
d. Las asignaciones condicionales.
e. El derecho de transmisión.

Estudio particular:

11
a. Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión.
Esta excepción se refiere a aquellas personas (criaturas) que han sido concebidas
pero que no han nacido, la excepción está en que si el nacimiento constituye un principio
de existencia entrará el recién nacido en el goce de esos derechos como si hubiere
existido al tiempo en que se defirieron (artículo 77).
En consecuencia los derechos que se le habrían deferido al concebido si viviese
permanecerán en suspenso hasta el momento en que se efectué el nacimiento, en otras
palabras el naciturus tiene un derecho eventual el cual depende de que se materialice el
nacimiento.
Por último de la regla que nos da el artículo 76 se concluye que el nacimiento
deberá efectuarse no más allá de los 300 días contados desde la fecha de fallecimiento
del causante.

b. Las personas cuya existencia se espera.

El articulo 962 inciso 3 señala: “Con todo, las asignaciones a personas que al
tiempo de abrirse la sucesión no existen, pro se espera que existan, no se invalidarán por
esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los 10 años subsiguientes a la
apertura de la sucesión”
Ejemplo: Causante tiene una hija de 15 años y quiere instituir un legado a favor de su
nieto, ¿es válido o no esa asignación? Es válido hasta que la hija tenga 25 años. Ahora
bien si la hija lo concibe a los 25 años entonces nos vamos al punto A anterior.
¿Qué pasa dentro de los 10 años?

La doctrina ha interpretado que en este caso en particular estamos en presencia

de una propiedad fiduciaria que va a estar sujeta a la condición de que exista el
asignatario dentro del plazo de 10 años.

c. Las asignaciones en premio de servicios importantes.

Articulo 962 inciso 4 señala que valdrán con la misma limitación las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no
haya existido al momento de la muerte del testador.
Este servicio puede ser tanto en beneficio particular del causante como de
bienestar colectivo, pero lo importante es que el servicio debe prestarse dentro de los 10
años subsiguientes al tiempo de abrirse la sucesión.

C. Las asignaciones condicionales.

El articulo 962 inciso 2 señala que si la herencia o legado se deja bajo condición
suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición.
La expresión también quiere significar que el asignatario además de existir al
tiempo de abrirse la sucesión debe existir además al momento de cumplirse la condición.
La ley no ha señalado un plazo dentro del cual debe cumplirse esta condición ,
para Pablo Rodríguez la solución estaría en remitirse a las reglas del fideicomiso y en
particular al artículo 739 c. c por lo tanto si transcurren más de 5 años se consolida la
propiedad fiduciaria en los demás herederos.

e. Sucesión por derecho de transmisión.

12
 Articulo 962 inciso 1: se establece como excepción el caso en que se suceda por
derecho transmisión, en conformidad con el artículo 957, pues entonces bastará existir al
abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Figura explicativa del artículo 957

Causante 1 fallece
Transmite a sus herederos o legatarios la asignación
Asignatario 1 Ha muerto sin manifestar si acepta o repudia conservando
Causante 2 su derecho a una u otra cosa
transmitente
Asignatario 2 Que al aceptar la herencia del transmitente, ha adquirido la
transmitido facultad de aceptar o repudiar la asignación que le fue
deferida por el causante 1

Puede suceder que el causante (2) haya recibido en vida una herencia o legado y
adquirido, por lo tanto, la posesión legal del mismo, pero no haya manifestado si
aceptaba o repudiaba la indicada asignación. Este derecho de opción (de aceptar o
repudiar) que tenía en vida el causante 2 se transmite a sus herederos en los mismos
términos que éste gozaba de él, pudiendo entonces aceptar o repudiar la asignación.
¿Donde está la excepción?: Si aplico la regla general debería existir el asignatario 2 al
tiempo de abrirse la sucesión y la excepción está en que el asignatario 2 debe existir al
tiempo de abrirse la sucesión del causante 2. Es una excepción aparente por que se
aplica la regla general, ya que el asignatario 2 tiene que existir al tiempo de abrirse la
sucesión del causante 2.

2. Falta de personalidad jurídica.

Articulo 963 c. c: “son incapaces de toda herencia o legado las cofradías,

gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean persona jurídicas”.
Existe una excepción que se refiere al caso en que la asignación tenga objeto la
fundación de una nueva corporación o establecimiento.
En esta situación será necesario solicitar la aprobación legal de esta nueva
corporación y una vez obtenida esta aprobación valdrá la asignación.
En este mismo sentido el articulo 1056 inciso 1 primera parte señala que todo
asignatario testamentario deberá ser una persona cierta o determinada, natural o jurídica.
Se ha presentado cierta discusión en doctrina respecto de lo que sucede con las
Personas Jurídicas constituidas en el extranjero y el origen de esta discusión se
encuentra en el artículo 546 del Código Civil que señala: “No son personas jurídicas las
fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley , o que no
hayan sido aprobadas por el Presidente de la República. “
La doctrina para resolver el punto distingue entre persona jurídica de derecho
público y privado. Se señala que cuando la persona jurídica es de derecho público no
cabe duda que en su país de origen ya existe y por lo tanto no será necesario un
reconocimiento posterior en Chile, en cambio si la persona jurídica es de derecho privado
y se le asigna a ella como asignatario para la valides de dicha asignación será necesario
previamente contar con el reconocimiento o aprobación señalados en el artículo 546 del
Código Civil.

b. Incapacidades Relativas.
Recordemos que son aquellas que afecta a ciertas personas.

1. Condenado por crimen de dañado ayuntamiento.

Artículo 964 : Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario ,

el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por
el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un
matrimonio que produzca efectos civiles.

13
 Agrega el inciso 2 que esta incapacidad se extiende a la persona que antes de
deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere
condenación judicial.
El articulo 36 original del Código Civil se refería a los hijos de dañado
ayuntamiento , se trataba de hijos ilegítimos nacidos de relaciones adulterinas ,
incestuosas o sacrílegas ( aquellos concebidos por clérigos de ordenes mayores o
persona que había profesado votos solemnes de castidad en orden religiosa, reconocida
por la Iglesia Católica)
Entonces para interpretar esta causal del artículo 964 es necesario cuadrarlo en un
tipo penal y hoy solo es delito el incesto de manera tal que el incapaz va a ser aquel que
ha sido condenado por incesto respecto de la persona a quien va a suceder.
La excepción a que alude el artículo 964 del Código Civil, en orden a que haya
contraído con ella matrimonio que produzca efectos civiles, no tiene aplicación, por
configurarse un impedimento contemplado en el artículo 6 de la LMC toda vez que el
incesto de acuerdo al artículo 375 del C. Penal comete incesto el que, conociendo las
relaciones que lo ligan, cometiere incesto con u ascendiente o descendiente por
consanguinidad o con un hermano consanguíneo.

2. Confesor.

Artículo 965: El que por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede
recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, alguna de las siguientes
personas:

i. El eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante su última enfermedad.

ii. El eclesiástico que hubiere confesado al difunto habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento.
iii. ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico que nos estamos
refiriendo.

iv. Ni los deudos (parientes) por consanguinidad o afinidad hasta el 3º grado inclusive del
eclesiástico.

Esta incapacidad tiene por objeto evitar que el eclesiástico pueda ejercer influencia en el
testador. Sabido es que sobre las personas religiosas tienen los sacerdotes poder e
influjo, particularmente en trance de muerte. Fácil resultaría, entonces, inducir al testador
a disponer de los bienes en beneficio propio, o de sus parientes próximos, o de su orden,
o de su convento, o de su cofradía. A objeto de evitar esta presión se ha instituido esta
incapacidad.

 Excepciones:
1. Esta incapacidad no se extiende a la iglesia parroquial del testador (la iglesia en que
habitualmente se confiesa).

2. La incapacidad no recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus

deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
Figura:

Si en el testamento le deja a su hijo eclesiástico un 50% de la herencia , es valida solo

hasta el 25% por que esto le hubiera correspondido por sucesión intestada .

14
3. Funcionario que autoriza el testamento.

Articulo 1061 inciso 1 : No vale disposición alguna testamentaria en favor del

escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal , o del
cónyuge de dicho escribano ( notario ) o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos , cuñados , empleados o asalariados del mismo.
Es una norma prohibitiva, su contravención acarrea la Nulidad Absoluta.

4. Testigos de testamento.

Articulo 1061 inciso 2: No vale tampoco disposición alguna testamentaria a favor

de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o
cuñados.

C. Características de las incapacidades.

1. Son de orden público, esto es, están establecidas en función del interés general, la
moral y las buenas costumbres. En consecuencia, no pueden renunciarse, ni transigirse,
ni sanearse por el transcurso del tiempo.

2. Operan de pleno derecho. No se requiere en consecuencia que se demande

judicialmente y se obtenga sentencia declarativa firme.
Ejemplo:

A la acción de petición de herencia se le puede oponer una excepción de incapacidad.

3. La incapacidad al ser una excepción es de derecho estricto, se interpreta

restrictivamente y no admite la analogía.

D. Efectos de las incapacidades.

1. Articulo 966 c. c: dispone que será nula la disposición a favor de un incapaz aunque
se disfrace (simulación) bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de
persona. Al testaferro se le sanciona con una indignidad para suceder (972).

2. Artículo 967: El incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las

acciones que contra el puedan intentarse.
El incapaz favorecido con una asignación no adquiere jamás la herencia o legado
por sucesión por causa de muerte. Pero puede ocurrir que la adquiera por prescripción
adquisitiva, conforme a las reglas generales (2517), y siempre que tenga la posesión de
ella.
Solo estamos en esta situación en la Incapacidad relativa, no en la incapacidad absoluta.

3. La nulidad de esta asignación testamentaria que se había dejado al incapaz afecta

también a terceros o pasa también contra ellos ya que estos terceros no podían adquirir
más derechos de los que tenía el incapaz y este no tenía ningún derecho.
Pablo Rodríguez al respecto dice lo siguiente: “si el asignatario incapaz dispone de
los bienes que componen la asignación, puede perseguirse a los terceros poseedores de
buena o mala fe. Ello porque la nulidad da acción reivindicatoria, sin distinguir si el tercero
poseedor esta de buena o mala fe (1698 c. c).

15
B. Dignidad.

Ella consiste en el mérito o lealtad que el asignatario ha debido observar en vida

con el causante la cual se entiende desde la perspectiva que nos encontramos frente a un
beneficio gratuito y por lo tanto es lógico que quien lo recibe lo merezca.
En términos negativos la indignidad es una sanción que consiste en excluir de la
sucesión a un asignatario como consecuencia de haber cometido un acto que importe un
grave atentado contra el difunto o un serio olvido de las obligaciones que tenía para con
él.
La indignidad es muy similar al desheredamiento pero la gran diferencia es que
esta la hace el testador y la indignidad se ha establecido en la ley.

A. Causales de indignidad.

1. homicidio del causante (968 numero 1).

Es indigno el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto o
ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejo perecer pudiendo salvarla.
El problema está en el último caso ya que no habría una sentencia penal
condenatoria que me sirva para configurar esta causal de indignidad, la doctrina está de
acuerdo en que se deberá ejercer una demanda civil para que se declare esta
circunstancia. Hay algunos autores que han intentado reconducir esta situación al artículo
15 numero 3.

2. Atentado grave contra el causante y parientes (968 numero 2).

3. Incumplimiento del deber de socorro (969 numero 3).

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar. (968 numero 4.)

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto

presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

6. Artículo 969: El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el

homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido
posible.
No se aplica esta indignidad en los siguientes casos:

i. Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.

ii. Cuando el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o
consejo se ejecuto el homicidio, ni es del numero de sus ascendientes y
descendientes , ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive.

7. Artículo 970: El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder

abintestato es un impúber, demente, sordo o sordomudo no pidió que se le
nombrare tutor o curador y permaneció en esta omisión un año entero.
Transcurrido el año recaerá la obligación referida en los llamados en segundo
grado a la sucesión intestada.

No se aplica esta indignidad:

i. Cuando el ascendiente o descendiente le ha sido imposible hacer el

nombramiento por si o por procurador.

ii. Tampoco se aplica cuando la diligencia hubiere sido hecha por otro de los
llamados a la sucesión.

16
iii. Tampoco se aplica cuando la obligación recae en un menor o en otra persona
que se halle bajo tutela o curaduría.

iv. Tampoco se aplica cuando cesa la causal que motivaba la curaduría.

8. Artículo 971: Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el
testador se excusaren sin causa legítima, igual causal se aplica al albacea
nombrado por el testador que se excusare sin probar inconveniente grave.

No se aplica esta causal:

i. A los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son.
ii. A los que rechazada la excusa por el juez, entren a servir en el cargo.

9. Artículo 972: es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya

prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a
una persona incapaz.
Esta causal hay que relacionarla con el artículo 966, el testaferro que
participa en la simulación.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las
que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al
difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa. Este hecho
constituye una excepción al artículo 1456 inciso 2 del código civil.

10. Artículo 114 del Código Civil: El menor de edad que contrajo matrimonio sin el
consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerla.
Esta indignidad es parcial ya que la sanción consiste en que en la sucesión ab-
intestada de ese ascendiente no tendrá el menor más que la mitad de la porción de
bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto.

11. Artículo 127 : El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por
cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o
como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

12. Articulo 219 inciso 1: A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de
falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del
fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para
exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

13. El albacea que no rechace el nombramiento sin probar inconveniente grave o si

es removido judicialmente de su cargo por dolo.

14. El partidor nombrado en el testamento que no acepte el cargo sin alegar

impedimento grave o cuando es condenado por el delito de prevaricación. (1327 y
1329).

15. El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la separación por
su culpa no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, ni
tampoco será considerado como legitimario. (Articulo 994 incisos 1 y 1182).

16. No sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad

hubiere sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que hubiere
operado el restablecimiento a que se refiere el artículo 203. En igual caso los
ascendientes no serán considerados legitimarios. (994 incisos 2 y 1182 inciso 2).

B. Características de la indignidad.

17
i. La indignidad no produce efecto alguno sino es previamente declarado en juicio, es
decir ella no opera de pleno derecho. (974 inciso 1).
A consecuencia de lo anterior el asignatario podrá percibir la cosa objeto de la
asignación y conservarla, pero deberá restituirla una vez que se ha declarado
judicialmente la indignidad.
A juicio de Hernán Corral la indignidad contenida en el artículo 114 no requiere
de declaración judicial, a juicio de Pablo Rodríguez Grez las indignidades contenidas en
los artículos 994 y 1182 son indignidades calificadas y operan por el solo ministerio de la
ley.

ii. La acción de indignidad puede ser deducida o promovida por cualquiera de los
interesados en la exclusión de heredero o legatario indigno (974 inciso 1).

Este interés debe ser de carácter patrimonial.

 ¿Qué personas pueden tener interés en la declaración de indignidad?
a. Coherederos del indigno.
b. Acreedores de uno de los coherederos.
Explicación: un causante deja a tres herederos, si el acreedor de uno de ellos ejerce la
acción de indignidad en contra del coheredero 1 por ejemplo el patrimonio de su deudor
aumenta.
c. Sustituto del heredero indigno.
d. Herederos respecto del legatario indigno, para evitar pagar el objeto del legado que es
una deuda a la que estaban obligados los herederos.

iii. Las causales de indignidad están establecida en beneficio de los interesados ya

señalados y por lo tanto ellos son indiferentes al causante, el tiene otro herramienta para
excluir a ciertas personas que es el desheredamiento.

iv. Las causales de indignidad se extinguen por el perdón del ofendido (973).

v. La indignidad se purga en 5 años de posesión de la herencia o legado.

A juicio de Manuel Somarriva al heredero le bastará la posesión legal de la
herencia, el legatario requiere en cambio de la posesión material del legado.

C. Efectos de las Indignidades.

1. Entre los interesados:

Declarada judicialmente la indignidad, es obligado el indigno a la restitución de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos, para los efectos de la restitución y en
atención a la naturaleza de la indignidad la ley considera al indigno como poseedor de
mala fe. (974).

2. Respecto de los terceros:

i. A los herederos del indigno se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo
indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte
para completar los 5 años.

ii. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

C. Reglas comunes a la incapacidad y a la Indignidad.

1. Excepción de Indignidad e Incapacidad.

Articulo 978 c. c: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al

demandante la excepción de incapacidad o indignidad.
Esta norma se refiere a que los herederos tienen un deudor y ellos le van a
cobrar, el deudor no podría oponer la excepción , en otras palabras el articulo 978 veda a

18
 los deudores hereditarios ( deudores del causante en vida ) la excepción de incapacidad o
indignidad para exonerarse de cumplir las obligaciones pendientes a favor de la sucesión.
De esta forma los deudores no podrían aislarse en la ineptitud o desmerito de los
asignatarios para dejar de cumplir las obligaciones que tenían para con el causante. La
doctrina estima que como la incapacidad opera de pleno derecho podría por lo tanto a
juicio de algunos autores oponerse.

2. Derecho de alimentos (979).

Articulo 979 C. C: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido,

de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún
derecho a alimentos.
Esta disposición debe relacionarse con el artículo 324 del Código Civil en que hay dos
aspectos:

i. En el caso de injuria atroz cesa la obligación de prestar alimentos y precisamente las

causales están consagradas en el artículo 968 del Código Civil.

ii. El juez puede moderar el rigor de esta disposición cuando la conducta del alimentario
hubiere sido atenuada por circunstancias graves del alimentante.

V. Derecho real de Herencia y la acción que lo protege.

A. Nociones Generales:
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones
jurídicas, independiente de su contenido efectivo y por lo tanto la herencia es una
universalidad jurídica que está compuesta de derechos y obligaciones, de un activo y de
un pasivo. El derecho que tiene el heredero sobre esta universalidad es un derecho real
(577) que originara una acción real que se llama acción de petición de herencia.
Atendida su naturaleza el derecho real de herencia es distinto al derecho real de
dominio que se tiene se tendrá respecto de las cosas singulares que se comprenden
dentro de la universalidad y en consecuencia el heredero respecto del patrimonio del
causante tendrá dos derecho reales :

i. Sobre el patrimonio del causante que es el derecho real de herencia.

ii. Sobre las cosas singulares que conforman una universalidad que es el derecho
real de dominio.

Si son dos o más los herederos ellos serán cotitulares del derecho real de
herencia y serán copropietarios de las cosas singulares hasta que se individualice el
dominio de las cosas singulares en uno de los herederos a través de la partición. A raíz de
esto último en doctrina el derecho real de herencia es concebido como una creación
técnica cuya finalidad es proteger el conjunto de bienes del causante y por lo tanto tiene
una duración limitada e el tiempo, esto es, hasta que se haya singularizado o partido la
comunidad de bienes individualizando los bienes en cada uno de los herederos.

B. Adquisición de la herencia.

La adquisición de la herencia se verifica por el solo ministerio de la ley a través

del modo de adquirir el dominio llamado sucesión por causa de muerte, adquisición que
en todo caso queda condicionado a la aceptación o repudiación de la herencia.
Ello marca una diferencia con el derecho romano, se requería de la aceptación
del heredero.
Además de la sucesión por causa de muerte se puede adquirir a través de otros
modos:

i. Por tradición, en este caso vamos a estar en presencia de la cesión del derecho real de
herencia.

19
Ramón Domínguez Águila estima que en este caso no se cede la calidad de heredero ya
que ella es personalísima, sino que lo que se transfiere es el activo de la sucesión. Para
el profesor Rabat es discutible por la frase final del artículo 1909 “…no se hace
responsable sino de su calidad de heredero…”, vale decir que el cedente se hace
responsable de su calidad de heredero y se da a entender que lo que se transfiere es la
calidad de heredero.

ii. Por Prescripción, Es una prescripción extraordinaria de 10 años (2512 numero 1). Con
todo el heredero putativo a quien se le a concedido la posesión efectiva de la herencia la
adquiere en el plazo de 5 años. (1269).

C. Posesión de la herencia.
Existen tres clases de posesión de la herencia:
1. Legal:
De los artículos 688 inciso 1 y 722 inciso 1 se sigue que la posesión de la
herencia se adquiere desde el momento en que ella es deferida por el solo ministerio de la
ley aunque el heredero lo ignore. Se trata de una forma especial de posesión por cuanto
puede poseer sin que se tenga el corpus y como además puede ignorar que se le ha
deferido esta posesión puede carecer también de animus.
Esta posesión legal es diversa de aquella que tenía el causante motivo por el
cual el artículo 717 dispone que sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor, principia en él.

De esta posesión legal se derivan al menos 2 consecuencias:

i. El heredero toma posesión inmediata de todos los bienes sucesorios, no obstante lo

cual no podrá disponer de ellos entre tanto no se hayan practicado las inscripciones del
articulo 688 c. c.

ii. Esta posesión habilita al heredero para ejercer las acciones personales.

2. Posesión efectiva:

El articulo 688 inciso 1 dispone que la posesión legal de la herencia no habilita al

heredero para disponer de manera alguna los bienes inmuebles para lo cual será
necesario a lo menos proceder a la inscripción de posesión efectiva. Esta inscripción en
este caso no es tradición, sino que persigue un fin de publicidad y de historia de la
propiedad raíz.
Si la sucesión es testada la posesión efectiva se concederá judicialmente por el
tribunal que corresponda al último domicilio del causante. Si la sucesión es intestada y
abierta en Chile la posesión efectiva se concede administrativamente por el Registro Civil
(articulo 1 ley 19.903 de 10 de Octubre de 2003).
Posesión efectiva decreto o resolución que concede la posesión efectiva, esto es
una providencia judicial o resolución administrativa que reconoce al heredero su calidad
de tal, invocada por quien pretende ser heredero de una persona difunta.

3. Posesión Material:

Por último existe esta posesión material o común, que requiere la concurrencia y
establecimiento del elemento corporal y del subjetivo (art 700). Esta podrá tenerla el
heredero o un tercero y es la que habilita a ganar la herencia por prescripción.
Podrá ejercerse tanto respecto de la herencia como universalidad y también de
las cosas singulares que integra la herencia.

D. Acción de petición de herencia.

1. Nociones Generales:

El legislador le confiere al heredero una serie de acciones como son las siguientes:

20
i. Acción de petición de herencia.
ii. Acción reivindicatoria como dueño o poseedor de las cosas singulares.
iii. Acción posesoria respecto de los inmuebles.
iv. Acciones de que era titular el causante con excepción de aquellas provenientes de
derechos intransmisibles.

En cuanto a su concepto:

i. El articulo 1264 Código Civil señala el que probare su derecho a una herencia,
ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique
la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y
aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.

ii. Hernán Corral: Aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la
universalidad de la herencia contra el que la este poseyendo invocando también la calidad
de heredero.

iii. Ramón Meza Barros: La acción de petición de herencia es la que corresponde al

heredero para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado está en posesión,
atribuyéndose la calidad de heredero.

En cuanto a las características de esta acción:

1. Acción real ya que proviene de un derecho real.

2. Acción divisible ya que corresponde y puede ser ejercida por cada heredero por
separado.

3. Es universal por la cosa sobre la cual recae o se ejerce.

4. Es de naturaleza mueble a un cuando dentro de la herencia hubieren inmuebles.

5. es de naturaleza patrimonial, por lo tanto puede transmitirse, renunciarse, prescribir,

etc.

6. Ella persigue una doble finalidad:

a. Que se reconozca al heredero que la ejerce su calidad de tal.
b. Que se le restituyan sus bienes.

2. Legitimación activa.

En términos generales el artículo 1264 señala que ella corresponde al que probare
su derecho en la herencia. En términos más concretos podemos decir que esta acción le
pertenece a:

i. Al heredero de cuota y al universal.

ii. Al cesionario del derecho real de herencia.
iii. En términos negativos el ejercicio de esta acción está vedado al legatario. Si el
legado es de especie podrá ejercer la acción reivindicatoria y si es de género tendrá
una acción personal.

3. Legitimación pasiva.

De acuerdo con el articulo 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa la
herencia “en calidad de heredero “; en otros términos, se dirige contra el que se pretende
heredero y desconoce al demandante tal calidad.

21
4. Objeto de la Acción.

De acuerdo con el artículo 1264 lo que se persigue mediante esta acción es que
se reconozca su calidad de heredero y que a consecuencia de ello se le restituya la
universalidad constituida por la herencia.
El artículo 1265 extiende la misma acción no solo a las cosas que al tiempo de la
muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la
herencia.
Explicación de Ramón Meza Barros acerca del objetivo de la acción: “El objeto de
la acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero del actor con la
natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la
proporción que corresponda. Por tanto es imprescindible que el actor pruebe su
aseveración de que es heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a título
universal, sea demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con
arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil”.

5. Efecto de esta acción.

a. Entre las partes:

i. Se debe restituir el caudal hereditario, 1264 y 1265.
ii. Se deben restituir los frutos y abonar las mejoras aplicándose para ello las normas de
la acción reivindicatoria, el poseedor de buena fe deberá restituir los frutos desde la
contestación de la demanda, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos
naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con
mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (907
inciso 1 y 3).
iii. Enajenaciones y deterioros. Articulo 1267 C. C: “El que de buena fe hubiere
ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las
cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado
de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. “

Para entender cuando el poseedor de mala fe se ha hecho más rico aplicaremos

una norma de la acción reivindicatoria en particular la del artículo 906 que entiende que se
hace más rico el poseedor cuando se ha aprovechado de las enajenaciones o deterioros,
como si destruyo un bosque y vendió la madera o la leña, o la empleo en su beneficio.

b. Respecto de terceros:

Lo que en esta materia deberemos determinar cuál es el valor de los actos

ejecutados por el heredero aparente mientras estuvo en posesión de la herencia, para ello
hablaremos de distintas situaciones:

i. Pago hecho al heredero aparente de créditos hereditarios (1576 inciso 2 ).

Artículo 1576 C. C: El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

ii. Actos de administración ejecutados por el heredero aparente.

Se estima que ellos son validos por cuanto es de presumir que el verdadero
heredero los habría también realizado.

iii. Actos de disposición del supuesto heredero.

La doctrina nacional concluye que estos actos son validos pero inoponibles al
verdadero heredero, ello por el principio de que nadie puede transferir más derechos que
los que le pertenecen (nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberte).
La doctrina extranjera señala que si el heredero aparente se encontrare de buena
fe no puede perjudicarse al tercero y por lo tanto concurriendo a normas de equidad
plantean que la pérdida debe sufrirla el verdadero heredero por cuanto el ha sido
negligente por no haberse dado a conocer oportunamente.

22
 6. Prescripción de la acción de petición de herencia.

El artículo 1269 del Código Civil dispone que “el derecho de petición de herencia
expira en 10 años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704,
podrá oponer a esta acción la prescripción de 5 años.”

La acción de petición de herencia al igual que la reivindicatoria, no se extingue por

su no ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la pérdida del derecho de
herencia. Y como este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripción,
resulta que la acción de petición de herencia se extingue de la misma manera.

En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción

adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del artículo 2517: “Toda acción por la
cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho.”
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de 10 años (artículo 2512,
numero 1)
Por excepción la prescripción será de 5 años para el heredero putativo, esto es , el
heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la
posesión efectiva de la herencia y que tiene como justo título el decreto judicial que se la
otorga (706 inciso final).

E. Acción reivindicatoria del heredero.

Articulo 1268 inciso 1º: “El heredero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no
hayan sido prescritas por ellos.”
De acuerdo a los articulo 889-892 serán cosas hereditarias reivindicables las
cosas singulares raíces o muebles, corporales o incorporales o una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular.
El artículo 1268 inciso 2 señala que el heredero que opte por ejercer la acción
reivindicatoria conservará sus acciones contra el heredero aparente en términos que ella
dependerá de la buena o mala fe (del heredero aparente):

i. El heredero tendrá derecho para que el que ocupa de mala fe la herencia le complete lo
que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne.
Ejemplo:
Heredero esta de mala fe, enajena $100.000 en efectos hereditarios. Le queda a salvo (al
verdadero heredero) la acción de posesión de herencia por el saldo de aquello que no
pudo recuperar con la acción reivindicatoria.

ii. El heredero tendrá derecho contra el que ocupo la herencia de buena fe, siempre que
ello lo hubiere hecho más rico.

VI. Apertura y delación de la herencia.

1°. Apertura.

A. Concepto:
i. La apertura de la herencia es un hecho jurídico consecuencial a la muerte de una
persona y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

ii. Pablo Rodríguez: Un efecto jurídico que se sigue a la muerte natural o presunta de una
persona y que consiste en la transmisión instantánea del patrimonio del causante a sus
herederos en conformidad a las reglas y modalidades establecidas en la ley.

De las dos definiciones puede concluirse que la gran importancia de la apertura de

la sucesión es que con ello nace la posibilidad de adquirir la herencia entendida como el

23
patrimonio del causante. Decimos que nace la “posibilidad” porque el heredero puede
repudiar la herencia, y requiere entonces de su aceptación.

B. Causa de la apertura:
La causa que origina la apertura de la sucesión es la muerte del de cujus
(causante), muerte que puede ser natural o presunta, en este último caso el artículo 84
señala que en virtud del decreto de posesión provisoria se procederá a la apertura y
publicación del testamento si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará posesión
provisoria a los herederos presuntivo.
El articulo 85 nos aclara que se entienden por herederos presuntivos del
desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.
Agrega el mismo artículo que el patrimonio en que se presume que suceden,
comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuáles eran a la fecha de
la muerte presunta.
Por último de acuerdo con el articulo 91 decretada la posesión definitiva todos
aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido,
podrán hacerlo como en el caso de verdadera muerte.

C. Momento en que se produce la apertura de la sucesión.

1. Regla General:
Ella está en el artículo 955 inciso 1 según el cual la sucesión en los bienes de
una persona se abre al momento de su muerte.
Es por esta razón que el artículo 50 de la Ley de Registro Civil señala que son
requisitos esenciales de la inscripción de una defunción, la fecha del fallecimiento. En el
evento que fuera necesario además señala la hora del fallecimiento e incorporado en el
certificado que emita al efecto.
Por último en el caso de la muerte presunta para fijar la muerte de una persona
habrá que estarse a las reglas contenidas en el artículo 87 número 6, 7 y 8; la regla
general es que el juez fijará como día presuntivo de su muerte el ultimo día del primer
bienio contado desde la fecha de las ultimas noticias.

2. Comurientes o Fallecimiento de dos o más personas en un mismo acontecimiento:

Se trata del caso en que 2 o más personas llamadas a sucederse recíprocamente fallecen
en un mismo día y a causa de un mismo accidente. Recordemos a este respecto el
artículo 79 del Código Civil según el cual si por haber perecido dos o más personas en un
mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo
momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
En estricta relación con esta disposición esta el artículo 958 señala que si dos o más
personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de
ellas sucederá en los bienes de las otras.

3. Importancia de fijar el momento de la apertura.

a. El asignatario debe existir o en otros términos determina la habilidad para suceder al

difunto (962).
b. Se determinan los derechos en que se va a suceder, en otras palabras se fija el
patrimonio del causante.
c. Comienza aquí el estado de indivisión y por lo tanto los efectos declarativos del acto de
partición se remontarán a este momento, a la apertura de la sucesión.
d. Los efectos de la aceptación y repudiación de la herencia se retrotraen al tiempo de la
delación, el que, como veremos generalmente coincide con la apertura de la sucesión.
e. La sucesión por regla muy general se regirá por la ley vigente al tiempo de la apertura.
f. Desde este mismo instante cesa la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, ya
que esta pasa a ser cierta y comienza la indivisión entre los herederos.

D. Lugar de la apertura de la sucesión.

24
1. Reglas generales:
El artículo 955 en su inciso primero señala que la sucesión en los bienes de una
persona difunta se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos
expresamente exceptuados.
Para esta materia es importante tener presente el artículo 59 del código civil y
también es importante recordar la mera residencia artículo 68 c. c. Por último es
importante recordar los casos de domicilio legal articulo 72 y 73.
Nota: Por ultimo domicilio debe entenderse el civil, “esto es el relativo a una parte
determinada del territorio del Estado ( artículo 61 ) que queda fijado por el lugar en que el
difunto tenía su asiento, o donde ejercía habitualmente su profesión u oficio.

2. Excepciones:
a. Muerte presunta, en el caso del ausente, la sucesión se abre no en el domicilio en
que pudo realmente fallecer, sino siempre en el ultimo domicilio que haya tenido
en Chile, porque ese es el juez que tiene competencia para declarar la muerte
presunta. (articulo 81 numero 1)

b. Se refiere al fallecimiento de un Chileno que ocurre en el extranjero caso en el cual

se entenderá que la sucesión se abre en territorio nacional cuando la persona
fallecida tenía cónyuge y parientes chilenos. (articulo 15 numero 2).

c. Lo mismo sucede respecto de la sucesión de un extranjero que muere fuera del

territorio nacional cuando en esa sucesión tiene (parientes) derechos chilenos a
título de asignaciones forzosas, esto es alimentos y legitimas (artículo 998).

3. Importancia que tiene el domicilio:

a. Competencia.
La prueba del lugar en que se abre la sucesión, esto es, la del último domicilio, reviste
interés no solamente en cuanto al hecho de la apertura, sino que consecuencialmente, en
su función se determinará el tribunal que deberá conocer distintas materias como son por
ejemplo:

i. La apertura y publicación del testamento se hará ante el juez del último domicilio.
(1009).

ii. El mismo tribunal es competente para conocer de todas las diligencias judiciales
relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los
bienes, desheredamientos y validez o nulidad del testamento. (148 COT).

iii. Por excepción cuando una sucesión se abra en el extranjero y comprenda bienes
situados dentro del territorio chileno, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse en
el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que al
pida si aquél no lo hubiere tenido. (149 COT).

b. Lugar determina la ley que rige la sucesión.

La sucesión se gobierna por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones
legales (articulo 955 inciso 2).

E. Ley que rige la sucesión.

1. Tiempo (18- 21 de la ley sobre efectos retroactivos).

 Puntos en particular:
a. Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su
otorgamiento.

25
 b. En lo que se refiere a las disposiciones contenidas en el testamento ellas estarán
subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador.
Ejemplo:
Cuando yo testo no existían las asignaciones forzosas y puedo disponer libremente, al
tiempo de fallecer se imponen las asignaciones forzosas por lo que se deberá modificar
las disposiciones del testamento.

c. Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgo

no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen
en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador.

d. En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los

llamados a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura.
En el evento que el llamado a representar a otro se haya hecho por un testamento
entonces regirá la ley bajo la cual se otorgo el testamento (ver articulo 20 LER).

e. En la adjudicación o partición de una herencia o legado se observarán las reglas

que regían al tiempo de su delación (en general coinciden la delación con la
apertura de la sucesión).

2. Territorio (955 inciso 2):

Articulo 955 inciso 2: “la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas
las excepciones legales.
El articulo 955 inciso 2 es una excepción al artículo 16 del código civil ya que si la
sucesión se abre en el extranjero se aplicará la ley extranjera no obstante existir bienes
situados en Chile, con lo cual se evitan los conflictos provenientes de una pluralidad de
legislaciones, en todo caso existen situaciones de excepción:
i. Se refiere al causante chileno que fallece en el extranjero con cónyuges o parientes
chilenos. ( articulo15 numero 2 ).
En consecuencia en este primer caso la sucesión se regirá por la ley chilena, siempre que
en la sucesión concurra un cónyuge o pariente chileno. En otras palabras si en la
sucesión son todos extranjeros, ésta (la sucesión) se va a regir por la ley extranjera.
En todo caso esta excepción va a producir realmente efectos cuando existen bienes
situados en Chile, ya que en caso contrario importaría extender la ley chilena mas allá de
nuestras fronteras y el imperio de la ley es solo dentro del territorio nacional.

ii. Se refiere a la sucesión abintestato de un extranjero.

Articulo 998 inciso 1 señala que en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca
dentro o fuera del territorio de la república, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderán sobre la
sucesión intestada de un chileno.
Esta disposición corresponde a un complemento del artículo 15 número 2 ya que se va a
aplicar a los extranjeros que deja a un cónyuge o pariente chileno.

Ha sido criticada la redacción del artículo 998 por dos razones fundamentales:

a. Alude al lugar del fallecimiento señalando “dentro o fuera del territorio de la república”
en la realidad el lugar en que muere un apersona carece de relevancia, lo importante es
cuál era el ultimo domicilio que el extranjero tenía al fallecer.

b. tampoco es correcta la referencia en que el fallecimiento se adentro o fuera del

territorio de la república ya que si es dentro del territorio el fallecimiento no cabe duda
que la ley aplicable será la chilena.

 Analizaremos cuales son los presupuestos del articulo 998

1. Debe tratarse de un extranjero cuyo último domicilio este fuera del territorio
de la república.

26
 2. Se aplica esta disposición únicamente al extranjero que deja cónyuge o
pariente chileno y no a los parientes o cónyuges extranjeros.

3. De acuerdo con la letra del artículo 998 es que se aplicaría únicamente a la

sucesión abintestato no obstante lo cual en general la doctrina chilena
estima que esta disposición es también aplicable a la sucesión testada ,
ello por lo siguiente :

a) Por que como las asignaciones forzosas son obligatorias y están previstas
expresamente en la ley son siempre abintestato.
Explicación:
Puedo otorgar el testamento que quiero pero respetando las asignaciones
forzosas. La existencia de las asignaciones forzosas no dependen del
testamento para existir y por lo tanto aun cuando se otorgue testamento se
puede decir que la sucesión forzosa que es la que trata el articulo 998 hay una
sucesión abintestato.

b) De no interpretar el articulo 998 en un sentido amplio sería muy fácil burlar

los derechos de los asignatarios forzosos chilenos ya que bastaría con
otorgar un testamento en que existieren libertad absoluta para testar para
que no tuviere aplicación la asignación forzosa
c) De acuerdo con el articulo 1184 la legítima rigurosa se rige según las
reglas de la sucesión intestada.

4. El derecho de los parientes Chilenos supone que el causante haya dejado

bienes en chile y así se entiende el inciso 2 de este articulo, según el cual
los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes
del extranjero existente en chile todo lo que les corresponda en la
sucesión del extranjero. Es decir el porcentaje que le corresponda al
chileno se calcula sobre todo el patrimonio del extranjero, sobre toda la
sucesión de el y no solo en los bienes que hubiere tenido en chile.

5. El articulo 998 inciso 3 señala que esto mismo se aplicara en caso

necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.
iii. Caso de la muerte presunta.
En tal situación la sucesión se regirá por la ley del último domicilio que el desaparecido
haya tenido en chile ( 81 numero 1 ).

iv. Se refiere al caso que el causante fallece en el extranjero con bienes situados en chile.
Aunque la sucesión se haya abierto en el extranjero será necesario pedir la posesión
efectiva en chile respecto de los bienes situados en chile para los efectos de determinar el
monto del impuesto (artículo 27 de la ley 16.271 ley de impuesto de herencia y
donaciones).

2°. Delación de la herencia.

A. Concepto:
Una vez que se abre la sucesión regularmente tiene lugar la delación de las asignaciones,
y es definida en el articulo 956 inciso 1 como el actual llamamiento de la ley a acepar o
repudiar una asignación. En otras palabras en este momento la herencia o legado se
ofrece al heredero o legatario quien(es) podrán aceptar o repudiar libremente (articulo
1225 inciso 1).

B. Momento en que opera la delación. (ojo con esto, muy preguntado)

1. Regla general:

27
 La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer
el de cujus (articulo 956 inciso 2), es decir en cuanto a su oportunidad la delación
generalmente coincidirá con la apertura de la sucesión.

2. Excepción:
Si la asignación testamentaria está sujeta a condición suspensiva el llamamiento
se hará al momento de cumplirse la condición (956 inciso 2).
Las asignaciones que hace la ley son puras y simples, por esa razón en esta
excepción nos hemos referido a las asignaciones testamentarias.
Si yo recibo bajo condición suspensiva y la contravengo, pierdo la asignación y
esto sería una condición resolutoria, se transforma la condición suspensiva en una
condición resolutoria.

3. Contra excepción: (956 inciso 3).

La excepción antes dicha no se aplicara cuando la condición es de no hacer algo,
que dependa de la sola voluntad del asignatario. Por ejemplo si se ha establecido una
asignación bajo la condición de que el asignatario deje de fumar, vamos a estar en una
condición negativa y meramente potestativa del asignatario.
En otras palabras si estamos en una condición de no hacer algo y que dependa
de la sola voluntad del asignatario vuelvo al punto 1.
Para que esta contra excepción pueda tener lugar es necesario que el asignatario
constituya una caución suficiente para los efectos de restituir la asignación o la cosa
asignada con sus frutos y accesiones en caso de contravenirse la condición.

4. Excepción a la contra excepción:

En todo caso la regla anterior (contra excepción) no tendrá lugar cuando el

testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo pertenezca
a otro asignatario la cosa asignada (956 inciso 4).

3°. Aceptación y repudiación de la herencia.

A. Nociones generales

La aceptación es un acto jurídico unilateral por el cual el heredero o legatario

expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario.
La repudiación es el acto jurídico unilateral por medio del cual es asignatario se
niega a asumir las calidades de heredero o legatario.
Como idea general dejemos consignado que el legatario puede aceptar y
repudiar, el heredero además (de aceptar o repudiar) puede aceptar con beneficio de
inventario.
El principio general está contemplado en el articulo 1225 inciso 1 en orden a que
todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente, norma que consagra un principio
básico en que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.

No obstante lo anterior en ciertos casos se pierde esta libertad:

i. Cuando el heredero sustrae efectos de la sucesión se entiende que acepta (1231 inciso
1).

ii. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia se entenderá que

repudia. (1233).

B. Características de la aceptación y repudiación.

1. Es un acto puro y simple, no admite en consecuencia condición, plazo, modo.

Existe una calificada excepción a este respecto que la constituye la aceptación con
beneficio de inventario.

28
2. Se trata de un acto indivisible y por lo tanto no se puede aceptar una parte o cuota
de la asignación y repudiar el resto (1228 inciso 1). Por excepción si en la
asignación suceden varios herederos por derecho de transmisión puede cada uno
de ellos aceptar o repudiar su cuota (1228 inciso 2).
En todo caso si son varios las asignaciones el asignatario puede aceptar una y
repudiar otra, pero no podrá repudiar la asignación gravada y aceptar las otras, a
menos que se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de
transmisión, o de sustitución vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya
concedido al asignatario la facultar de repudiarla separadamente.
Figura: Herencia con dos legados puedo aceptar un legado y repudiar otro; si uno
está gravado no puedo repudiar este y aceptar el otro.

3. Se trata de actos irrevocables ya que una vez hecha con los requisitos legales no
podrán rescindirse (1234 inciso 1 y 1237). Por excepción es posible rescindir la
aceptación o repudiación en los siguientes casos :

a. En el caso de la aceptación ella podrá ser rescindida cuando se hubiere obtenido por
fuerza o dolo y en el caso de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias
de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. (1234 inciso 2). El mismo artículo
en su inciso 3 define lo que se entiende por lesión grave, esto es la que disminuye el
valor total de la asignación en más de la mitad.

b. En el caso de la repudiación podrá rescindirse cuando el asignatario o su legitimo

representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar (1237).

C. Capacidad para aceptar y repudiar.

Para aceptar o repudiar una asignación se requiere de capacidad de ejercicio y

por lo tanto quienes no tienen la libre administración de sus bienes no podrán aceptar o
repudiar sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales, incluso
más la ley expresamente les prohíbe aceptar a los incapaces por si solos, aun con
beneficio de inventario.( 1225 inciso 2 y 3).
En el caso de que uno de los asignatarios sea una mujer casada bajo régimen de
Sociedad Conyugal el marido requerirá de su consentimiento dado los términos del
artículo 1749 para aceptar o repudiar una asignación deferida a la mujer. (1225 inciso 4).
En todo caso los tutores y curadores y el padre o la madre no pueden aceptar ni
repudiar libremente, sino que deben cumplir previamente ciertos requisitos, que son los
siguientes:

i. El tutor o curador se encuentra obligado a aceptar la asignación deferida a su pupilo

con beneficio de inventario (397).

ii. Para aceptar un legado mediante el cual se impongan obligaciones o gravámenes al

pupilo deberá previamente procederse a la tasación de las cosas legadas. (398).

iii. No se puede repudiar una herencia deferida al pupilo sin que previamente se haya
obtenido autorización judicial con conocimiento de causa.( 397 y 1236).

iv. En virtud del artículo 255 c. c al padre o madre se le aplican las normas de los
tutores y curadores.

D. Oportunidad para aceptar o repudiar la herencia.

1. desde cuándo.
a. aceptar:
Articulo 1226 inciso 1: “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha
deferido “. (Tener presente artículo 956 inciso 1 segunda parte).

29
Si la asignación está sujeta a condición suspensiva el heredero podrá aceptar unas vez
cumplida la condición.

b. repudiación: (Articulo 1226 inciso 2).

La repudiación puede hacerse en cualquier tiempo después de la muerte del causante,
aun cuando la asignación esté sujeta a condición y ella esté pendiente.

c. regla común:
En ningún caso la aceptación o repudiación pueden ser anteriores a la muerte del
causante.
Por este motivo el artículo 1226 inciso 3 señala que se mirará como repudiación
intempestiva y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le
deba la legítima para que pueda testar sin consideración a ella.

2. hasta cuándo.
a. principio general:
El principio general es que la facultad de aceptar o de repudiar se conserva
indefinidamente.
No obstante lo anterior y a raíz de que esta situación de incertidumbre puede
ocasionar perjuicio a terceros es que todo asignatario será obligado, en virtud de
demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia (1232
inciso 1).

 Análisis del articulo 1232 c. c (como se ejerce este derecho)

 Distintos puntos:

i. El asignatario deberá declarar si acepta o repudia dentro de los 40 días subsiguientes al

de la demanda (se entiende que es la notificación). Se le llama a este plazo, “plazo para
deliberar “este tiene por objeto que el asignatario pueda analizar la situación en la que se
encuentra la sucesión y su asignación.

ii. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares
distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca mas de 1
año.

iii. Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legitimo representante en

tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con
beneficio de inventario (1232 inciso 4 ).

iv. Facultades del asignatario durante el plazo para deliberar (1232 inciso 2 y 3):
1. Puede inspeccionar el objeto asignado.

2. Puede implorar las providencias conservativas que le conciernan.

3. No será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentarias;

pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus
casos.

4. Podrá inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.

v. En todo caso el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se

entenderá que repudia. (1233).
El inciso final del artículo 1232 y el artículo 1233 parecen estar en contradicción ya que el
artículo 1233 señala que el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entenderá que repudia. Vale decir que si transcurriere el tiempo concedido por
el tribunal y el asignatario no expresa su voluntad, se entiende que repudia. Se trata en
consecuencia de una voluntad presuntiva que se deduce de la mora en declarar si acepta
o repudia, esta norma es una excepción ya que se trata de una renuncia tacita.

30
Ahora bien, el inciso final del artículo 1232 se coloca en el caso de que el asignatario no
comparece por si o por legitimo representante y no puede aplicarse el mecanismo antes
referido, se le nombrara un curador de bienes que lo represente, el cual aceptara con
beneficio de inventario.
No estamos por lo tanto en una contradicción ya que la ley expresamente señala que el
curador de bienes acepta con beneficios de inventario y por ello no se podrá entender qie
repudia.

E. Formas de aceptación y repudiación.

1. Aceptación de la herencia.
El artículo 1241 señala que la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita.
a. expresa: Cuando se toma el título de heredero. Se entiende que alguien toma el título
de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal
heredero, o en un acto de tramitación judicial.

b. tácita: Es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su

intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero.
La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración
urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero,
protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal (1244).
Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente,
no son actos que suponen por sí solos la aceptación.

2. Aceptación de un legado.
a. expresa: Cuando el legatario formula una explícita declaración de voluntad de hacer
suyo el legado.

b. Tácita: Cuando el legatario ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de

aceptar como ocurre por ejemplo si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier
modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se
entiende que por el mismo hecho acepta.

3. Repudiación de una herencia o legado

La repudiación debe ser siempre expresa, ella no puede presumirse sino en los casos
expresamente previstos en la ley como ocurre por ejemplo en el caso que el asignatario
se constituye en mora de declarar si acepta o repudia ( 1235 y 1233 ).

4. Repudiación en perjuicio de los acreedores.

Articulo 1238 c. c: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la
repudiación no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
créditos; y en el sobrante subsiste. Hay que tener presente que esta acción se le concede
a los acreedores del asignatario, no del causante.
El artículo 1238 del Código Civil establece una acción subrogatoria a favor de los
acreedores del asignatario que repudia en perjuicio de ellos. Entonces los acreedores se
van a subrogar en los derechos de su deudor asignatario haciéndose autorizar por el juez
para este efecto.
La doctrina a discutido acerca de la naturaleza de la acción del articulo 1238 c. c:

i. don Manuel Somarriva sostiene que es una acción Pauliana o revocatoria ya que el
heredero obtiene la herencia por el solo ministerio de la ley de forma tal que cuando
repudia hace disminuir su patrimonio, finalidad que se impugna con la acción revocatoria.

ii. don Luis Claro Solar plantea que estamos en presencia de una acción oblicua o
subrogatoria ya que se persigue que ingrese al patrimonio del asignatario un derecho que

31
no se ha incorporado a su patrimonio, esto último toda vez que en nuestro derecho los
efectos de la repudiación se retrotraen al momento de la delación (1239).

Figuras ptos i y ii.

iii. don Ramón Domínguez Águila y Ramón Domínguez Benavente estiman que
estamos en una dualidad de acciones por una parte se ejerce la acción Pauliana para
dejar sin efecto la repudiación y por otro lado se ejerce la acción oblicua a fin de aceptar
por el deudor e incorporar los bienes en su patrimonio
En esta misma línea se pronuncia Pablo Rodríguez Grez que estima que estamos en una
conjunción de dos acciones, la acción Pauliana estará destinada a dejar sin efecto la
repudiación y luego de consumada la revocación del acto unilateral se ejercerá la acción
subrogatoria previa autorización del juez.

¿Por qué tendrá importancia la distinción?

La razón es acerca de la prescripción de las acciones, la acción pauliana prescribe en 1
año y la oblicua en 5.

F. Sustracción de los efectos hereditarios y que consecuencias ello trae. (1231)

1. Heredero:
i. Perderá la facultad de repudiar la herencia.

ii. Permanecerá como heredero, pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos.

iii. Quedara sujeto a las penas que por el delito corresponda.

2. Legatario:

i. Perderá los derechos que como legatario pudiere tener sobre dichos objetos,
adicionalmente si él no tiene el dominio sobre los objetos sustraídos será obligado a
restituir el duplo.

ii. Al igual que el heredero se verá afectado por las penas que por el delito corresponda.

G. Efectos de la aceptación y repudiación.

1. Por la aceptación se asume la calidad de heredero o legatario.

32
 2. Por la repudiación se entiende que el asignatario nunca adquirió ningún derecho
en la sucesión.
3. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al
momento en que esta haya sido diferida (1239 inciso 1).

4. La misma regla anterior se aplica a los legados de especie (1239 inciso 2) pero no
se aplica a los legados de género ya que hasta que no medie la entrega de la cosa
legada estaremos en presencia de una obligación indeterminada.

5. La declaración judicial de la calidad de heredero, así como la declaración judicial

de haber aceptado pura y simplemente una herencia o con beneficio de inventario
produce efectos erga omnes, es decir tales calidades podrán ser alegadas por
cualquier interesado sin necesidad de nuevo juicio.

H. Aceptación con beneficio de inventario.

1. Concepto:
Articulo 1247 c. c: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
En consecuencia este beneficio tiene por finalidad poner un límite a la responsabilidad del
heredero que acepta la herencia, sin este beneficio la responsabilidad del heredero es
ilimitada y la obligación ultra vires Hereditatis, es decir el heredero sucederá en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aun cuando le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. (1245 inciso 1).

2. Características:

a. Este beneficio o las normas que la regulan son de orden público.

b. El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario
(1249).

3. Requisitos:

A. Que se solicite por uno o más herederos, no por un legatario.

A este respecto el artículo 1248 señala que si de muchos coherederos los unos quieren
aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar
con beneficio de inventario.

B. Que el heredero lo demande expresamente al momento de aceptar la herencia.

Por regla general la aceptación de una herencia es pura y simple y en consecuencia la
aceptación con beneficio de inventario es una excepción a esa regla general y a raíz de
esto último el artículo 1252 señala que todo heredero conserva la facultad de aceptar con
beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero.
Por excepción no es necesario demandar expresamente el beneficio cuando a precedido
inventario solemne, ya que en tal caso se presume que el heredero goza de este beneficio
(1245 inciso2).

C. Que no se hayan realizado actos de heredero. (Articulo 1252 c. c)

En caso de existir actos de herederos habrá una aceptación tacita de la herencia y por lo
tanto el heredero será obligado en todas las obligaciones transmisibles del causante.

D. Facción de inventario.
La ley no ha señalado un plazo para su realización. La doctrina opina que este
inventario solemne debe preceder a cualquier acto de heredero.
Para los efectos de la confección del inventario se observará lo prevenido para el
de los tutores o curadores en los artículos 382 y siguientes, y a las normas respectivas del
CPC (articulo 1253).

33
 El artículo 1255 señala que personas tienen derecho de asistir a la facción de
inventario quienes podrán comparecer por sí y debidamente representados, agrega esta
norma de que todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en
lo que les pareciere inexactos.
El artículo 1254 del Código Civil además regula una situación especial relativa a
que el difunto hubiere formado parte de una sociedad en que se hubiere estipulado que la
sociedad continué con sus herederos después de su muerte, no por eso en el inventario
que haya de hacerse dejarán de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de
que los asociados sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad, y sin que por
ello se les exija caución alguna.

E. El inventario debe ser fidedigno, el inventario debe ser fiel, completo y exacto ya que si
el heredero en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de
cualquiera parte de los bienes por pequeño que sea o supusiere deudas que no existan
no gozara del beneficio de inventario.

4. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario.

Articulo 1250 c. c:
1. Las herencias del fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se
aceptarán precisamente con beneficio de inventario.
2. Las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por
el ministerio o autorización de otras.
3. El artículo 1251 agrega a los herederos fiduciarios.

En las situaciones 1 y 2 si no se solicitare el beneficio de inventario la ley de todos modos

lo establece y por lo tanto las señaladas personas no serán obligados por las deudas y
cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo
de la demanda, o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas (1250
inciso 3). Se le llama a lo anterior Beneficio de Inventario Calificado.
El problema es que el artículo 1250 se refiere solo al punto 1 y 2 y nada dice del heredero
fiduciario
La respuesta que da la doctrina que no es aplicable la solución del articulo 1250 inciso 3
por ser una norma de excepción, pero si podría ser un caso de responsabilidad civil
extracontractual ya que el propietario fiduciario pudo no acogerse al beneficio de
inventario por negligencia y en consecuencia deberá responder de los perjuicios causados
al fideicomisario.

5. Efectos.

a. Limita la responsabilidad del heredero hasta la concurrencia del valor total de los
bienes que ha heredado.

b. ¿Separación de patrimonios o responsabilidad por el valor?

En el primer caso los acreedores solo podrán pagarse con los bienes físicamente
incluidos en el patrimonio del causante.
En el segundo caso el acreedor tendrá derecho a pagarse por el monto o valor de la
deuda, tanto en los bienes que forman parte del patrimonio del causante como aquellos
que forman parte del patrimonio del heredero.

Luis Claro Solar se apunta con la tesis de la responsabilidad por el valor, dando los
siguientes argumentos:
1. Un examen exegético de la ley nos lleva a concluir que el efecto del beneficio de
inventario es que el heredero será responsable del valor total de los bienes que ha
heredado (1247 y 1257).

2. Si efectivamente hubiere separación de patrimonios el legislador debió haber

previsto que el heredero no podrá enajenar los bienes del causante sino cuando se

34
 hubiere pagado íntegramente la deuda hereditaria, dicha prohibición no se
encuentra en la ley.

Ramón Meza Barros se apunta por la tesis de la separación de patrimonios, dando los
siguientes argumentos:

1. No se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que las deudas o
créditos del heredero beneficiario se confundan con las deudas y créditos de la
sucesión. (1259).
A consecuencia del artículo 1259 expresamente señala que no se confunden los
patrimonios.

2. De igual modo se explica que el pago de las deudas hereditarias que haga el
heredero que acepto con beneficio de inventario y con su dinero importen una
subrogación en los derechos de los acreedores a objeto de conseguir el reembolso
de lo pagado (1610 numero 4).
Si no hubiere separación de patrimonios el heredero estaría pagando una deuda
propia y no habría subrogación.

3. El artículo 2487 señala que las preferencias de la primera y cuarta clase, a que
estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los
bienes del heredero. Salvo que el heredero haya aceptado con beneficio de
inventario por que en tal caso las preferencias afectarán solamente a los bienes
inventariados.

4. Los artículos 1262 y 1263 permiten al heredero eximirse de responsabilidad

probando que los bienes de la herencia han sido totalmente consumidos.

5. El artículo 1261 establece como causa para liberarse de la responsabilidad el que el

heredero haya abandonado a los acreedores los bienes sucesorios.

c. Beneficio de inventario impide que se produzca la confusión entre heredero beneficiario

y el causante (1259 y 1669).

d. Pago por subrogación. El articulo 1610 numero 4 señala : “se efectúa la subrogación
por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes, y especialmente , Numero 4 : Del heredero beneficiario que
paga con su propio dinero las deudas de la herencia.”

e. Responsabilidad del heredero beneficiario.

i. El heredero que acepto con beneficio de inventario se hace responsable no solo del
valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que
posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario ( 1257). Esto
último es porque el inventario no es coetáneo a la petición del beneficio de inventario se
hace con posterioridad, pudiendo impugnarse.

ii. El heredero beneficiario se hará responsable de todos los créditos como si los hubiese
efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido
justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los
interesados las acciones y títulos insolutos. (1258).

iii. El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de
las especies o cuerpos ciertos que se deban, así mismo es de su cargo el peligro de los
otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido
tasados (1260).

6. Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario.

35
 A. Por abandono de bienes:

El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones

abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y
el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta
que de su administración deberá presentarles (1261).
Cuando se trata de una especie o cuerpo cierto no habría mayor problema, este
ocurre cuando se deba un genero en que puede haber un saldo cuando el acreedor se
paga, el punto es ¿qué ocurre con este sobrante? a juicio de Pablo Rodríguez Grez
cuando el heredero abandono los bienes a los acreedores hay una transferencia de
dominio y por lo tanto como los acreedores se hacen dueño el sobrante será de ellos. En
contrario esta Ramón Meza Barros que es de la opinión que el heredero conserve el
dominio de estos bienes de lo cual se puede seguir 2 consecuencias:
i. Que él podría pagar las deudas en su totalidad y recuperar las cosas
abandonadas.
ii. Si hubiere un remanente le pertenecerá al heredero.

B. Inversión de los bienes (1262-1263).

En este caso el heredero opto por asumir el la administración de los bienes y su

posterior realización a objeto de que con el producido proceder a satisfacer las deudas de
que son titular los acreedores.
Una vez que se consumieran estos bienes el juez a petición de los herederos y
mediante tres avisos citará a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos
no hayan sido pagados con el objeto de que el heredero rinda a estos acreedores una
cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las invasiones que haya hecho.
En el caso de que los acreedores o el juez si ha habido discordia, aprueban la
cuenta realizada por el heredero este será declarado libre de toda responsabilidad
posterior.
En el evento que no se haya realizado o efectuado el procedimiento anterior y
compareciere un acreedor exigiendo el pago de su crédito el heredero podrá
excepcionarse alegando que los bienes han sido consumidos, lo cual será probado por
una cuenta exacta y en lo posible documentada de las inversiones que haya realizado.

VII. Medidas de seguridad.

Se trata de un conjunto de medidas que es posible adoptar a fin de evitar el

ocultamiento de los bienes del difunto.

Estas medidas de seguridad son las siguientes:

1. Guarda y aposición de sellos.

2. La declaración de herencia yacente y nombramiento de un curador para dicha
herencia.
3. Facción de inventario.

1°. Guarda y aposición de sellos (1222)

1. Concepto:
La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras o papeles fijados con
lacre u otra sustancia semejante de modo que no pueda abrirse sin rotura un mueble,
pieza u habitación.
La guarda consiste en la custodia de las llaves de los muebles o lugar en que
estén colocados los bienes sujetos a la aposición de sellos. Estas llaves quedarán en
poder de una persona de notoria probidad y solvencia que el juez designare o bien en el
oficio del secretario (872 del cpc).

36
 No se guardaran bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano
(sería muy obvio si alguien lo ocultara) pero si se formara lista de ellos (1222 inciso 2 y
874 inciso 4).

2. ¿Quién puede solicitarla?

El artículo 1222 se refiere “a todo quien tenga interés en la sucesión o se
presuma que pueda tenerlo” así sucederá por ejemplo con el heredero, con el legatario o
con el acreedor del difunto.
El artículo 1284 señala que el albacea mientras no se haga inventario solemne se
encontrara obligado a solicitar esta medida de seguridad.

3. Procedimiento.
Articulo 1222 c. c en su inciso 3 señala que la guarda y aposición de sellos
deberá hacerse por el juez con las formalidades legales.
 Reglas importantes:
1. Es competente el tribunal del lugar en que se hubiera abierto la sucesión, en el
evento que los bienes de la sucesión estuvieren esparcidos en diversos lugares
dentro del territorio jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante
quien se hubiere abierto la sucesión, a instancia de cualquiera de los herederos o
acreedores, dirigirá exhortos a los jueces de los otros territorios jurisdiccionales,
para que procedan por su partea la guarda y aposición de sellos, hasta el
correspondiente inventario en su caso.( 1223)

2. El juez practicará la diligencia por si mismo o comisionara a su secretario o a algún

notario del territorio jurisdiccional, quienes se asociarán con dos testigos mayores
de 18 años que sepan leer y escribir. ( 872 inciso 1 cpc)

3. La diligencia se llevará a cabo no obstante cualquier oposición de parte interesada y

las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo (873 cpc).

4. El funcionario a cargo de la diligencia podrá pesquisar el testamento de entre los

papeles de la sucesión ( 873 inciso 2 CPC).

5. En el evento que entre los bienes de la sucesión hubiere dinero o alhajas (son cosas
de mucho valor y estima, como un mueble o adorno precioso o una joya ) el juez
podrá disponer que estos se depositen en un Banco o en arcas del
Estado( fiscales) o sean entregadas al administrador o tenedor legitimo de los
bienes de la sucesión ( 874 cpc).

6. La diligencia se llevara a cabo aun cuando no se presentaren interesados ( 875

CPC).

4. Gastos de esta diligencia (1224).

El costo de la guarda y aposición de sellos gravará a toda la sucesión, a menos

que determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola
parte.
En la primera situación, esto es cuando los costos afecta a toda la sucesión,
estaremos en presencia de una baja general de la herencia (959 numero 1).

5. Termino de la guarda y aposición de sellos.

La guarda y aposición de sellos es una medida esencialmente provisional que

cesa una vez que procede la facción del inventario solmene de los bienes y demás
efectos hereditarios (122 y 1223).
En el caso de que se ponga término a esta medida de seguridad deberá
procederse a la ruptura de los sellos la que será ordenada por el juez con citación de
aquellas personas que tienen derecho a formar parte de la facción de inventario, a menos
que la urgencia del caso aconseje prescindir de este trámite ( 876 CPC).

37
 Las personas que tienen derecho a asistir a la facción de inventario están
señaladas en el articulo 1255 c. c.

2°. Declaración de herencia yacente.

A. concepto e ideas generales.

Nosotros hemos señalado que la aceptación de la herencia se retrotrae al tiempo
en que la herencia fue deferida (1239). Ahora bien, en la práctica durante el tiempo
intermedio los bienes que componen la sucesión quedan desamparados, salvo que el
causante haya designado a una persona que los tenga bajo su cuidado.
De esta manera la declaración de herencia yacente tiende a evitar este problema
y procede a la conservación del patrimonio hereditario.
Teniendo en cuenta lo anterior el artículo 481 señala que se dará curador a la
herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada,
agrega esta disposición que la curaduría de la herencia yacentes era dativa.

En este tema es importante distinguir 2 conceptos diversos: la Herencia Yacente

y Vacante.
La herencia vacante es aquella que corresponde al fisco a falta de un heredero
de mejor derecho, por lo general cuando no se presentan herederos que acepten la
herencia es porque no los hay y en consecuencia por lo general coincide la herencia
yacente con la vacante, solo por regla general ya que puede suceder que exista herencia
yacente pero no vacante.

B. Requisitos para que proceda esta medida de seguridad (1240).

1. Que se haya abierto la sucesión.

2. Que transcurra el plazo de 15 días contado desde la apertura de la sucesión sin que la
herencia hubiere sido aceptada por ningún heredero universal o de cuota.

3. Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o que habiendo sido este
nombrado no haya aceptado el encargo dentro del mismo plazo.

C. Procedimiento:
1. Juez competente es el correspondiente al último domicilio del causante.
2. Quienes son legitimados:
a. El cónyuge sobreviviente.

b. Cualquiera de los parientes o dependientes del difunto.

c. Cualquiera otra persona interesada en ello.

d. Juez de oficio.

3. Hechos que deben acreditarse y como se acreditan:

a. Acreditar la muerte de una persona mediante un certificado de defunción.
b. Que no se ha iniciado ninguna acción judicial

4. Toda resolución que declara la herencia yacente se notificará por avisos y

se comunicara por oficio a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales. Esta
Dirección realizará todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer
si conviene o no a los intereses del fisco solicitar la posesión efectiva de dicha
herencia. (artículo 44 del DL 1939). Por ello si la dirección le da el visto bueno
heredara el Fisco y estaremos ante una Herencia Vacante.

5. La misma resolución nombrara a la persona que se desempeñara como

curador de la herencia yacente, este será un curador de bienes y tendrá las
facultades y limitaciones del articulo 487 y 490.

38
D. Termino de la herencia yacente.
1. Cuando un heredero haya aceptado la herencia.

2. Después de transcurrido 4 años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia

esta en curaduría, el juez a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá
ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes y se ponga el
producido a interés con las debidas seguridades, o si las hubiere, se deposite en las
arcas del Estado. (484).

E. Aceptación de uno de varios herederos. ( 1240 inciso 2 y 3).

Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración
de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando
sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el inventario, tomarán parte en la
administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que
administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán
obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración
peligren los bienes.

F. Naturaleza jurídica de la Herencia Yacente.

A juicio de algunos autores la Naturaleza Jurídica de la herencia yacente es la de

una persona jurídica ello por los siguientes motivos:

i. El articulo 2509 inciso 2 señala que se suspende la prescripción ordinaria a favor de las
siguientes personas, numero 3: la herencia yacente (como la H Y no es una persona
natural, solo puede ser una Persona Jurídica).

ii. Articulo 2500 inciso 2 señala que la posesión principiada por una persona difunta
continua en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.

A juicio de la mayoría de la doctrina tal calificación es errada por los siguientes

motivos (se sigue en este punto a Pablo Rodríguez):

i. La herencia Yacente no se menciona entre las personas jurídicas en el título XXXIII

Libro I que se llama justamente de las Personas Jurídicas.

ii. En el artículo 481 se la define como un conjunto de bienes.

iii. El artículo 2346 señala que se puede afianzar a una persona jurídica y a la Herencia
Yacente, con lo cual se está distinguiendo una de otra.

iv. El articulo 2509 numero 3 corresponde a una inobservancia del legislador.

iv. En la realidad estamos frente a un patrimonio cuya titularidad es incierta, la HY siempre

tendrá un titular el que puede ser desconocido de manera tal que el problema es de
incertidumbre, pero no de falta de titularidad.

3°. Inventario Solemne:

1. Concepto: Es una enumeración circunstanciada de todos los bienes y de todas las

obligaciones del difunto a diferencia de lo que sucedía con la guarda y aposición de sellos
estamos ante una medida de carácter permanente.
La finalidad de esta medida de seguridad es hacer constar el estado del patrimonio
hereditario al tiempo de fallecer el causante.

2. Clases de inventario:

39
a. simple: Corresponde a una enumeración de bienes y deudas efectuado por el
interesado sin sujeción a ninguna formalidad.

b. Solemne: Corresponde a una enumeración de bienes y deudas practicadas previa

orden judicial por un funcionario público con las solemnidades legales (articulo 858 CPC).
Las solemnidades legales están señaladas en el artículo 859 del CPC.
El inventario será siempre solemne cuando entre las personas interesadas hay incapaces
lo que se deduce de los siguientes artículos:
a. 1284.
b. 1250
c. 1253
d. 1766.

3. Contenido del Inventario:

El artículo 1253 se remite en esta materia a las normas previstas para tal efecto
en los artículos 382 y siguientes para los tutores y curadores y a las normas que el CPC
contiene en los artículos 858-865 CPC. También debe tenerse en consideración las
normas contenidas en los artículos 31-36 de la ley 16.271.
 Síntesis del contenido:
i. Relación de todos los bienes raíces y muebles (382 inciso 1).

ii. Todos los documentos que fueren necesarios para la correcta singularización
de los bienes exceptuados los que conocidamente no tuvieren ningún valor o
utilidad o que sea necesario destruir por algún fin moral (382 inciso 1).

iii. Deben comprenderse aún las cosas que no fueren propias del causante si se
encontraren entre las que lo son (384).

iv. (*) En todo caso la inclusión en el inventario no es prueba de dominio sino solo
la constatación de que esos bienes se encontraban en poder del causante
( 385).
Ejemplo: Los gananciales a que haya lugar si estaba casado en Sociedad
Conyugal.

4. Costos del inventario (1224).

El costo del inventario gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que
determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola
parte. En la primera situación estamos en presencia de una baja general de la herencia.

4°. Derecho de transmisión, Derecho de representación, Derecho de

sustitución y Derecho de acrecimiento.

A. Derecho de Transmisión.

A. Nociones generales:

Diferida la asignación nace para el asignatario el derecho para aceptarla o

repudiarla oportunidad en la cual pueden plantearse 3 situaciones distintas:

i. El asignatario acepta la asignación y luego fallece, caso en el cual se habrá

incorporado en su patrimonio la asignación y luego ella se transmitirá a sus herederos.

ii. El asignatario repudia y luego fallece, caso en el cual el asignatario no tendrá

derecho alguno en la sucesión y por lo tanto nada transmitirá a sus herederos.

iii. El asignatario 1 ( ver figura ) fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar
o de repudiar la asignación, caso en el cual transmitirá a su asignatario(2) el derecho de
aceptar o repudiar.

40
Figura:

De lo dispuesto en el articulo 957 podemos señalar que el derecho de

transmisión es la facultad del heredero que acepta la herencia (2) de aceptar o repudiar la
herencia o legado que se defirió a su causante (asignatario 1) fallecido sin haber aceptado
o repudiado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
En la realidad en el derecho de transmisión estamos en presencia de los
principios generales en materia de sucesión ya que el causante o asignatario 1 tenía la
facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le había diferido, en otras
palabras este asignatario 1 tenía un derecho de opción consistente en la facultad de
repudiar o aceptar y que se transmite en el caso de no haberlo ejercido a sus herederos.

B. Personas que intervienen.

En el derecho de transmisión intervienen las siguientes personas:

1. Primer causante (causante en nuestro dibujo): Quien deja la herencia o legado que
no se acepta o repudia.

2. Transmitente o Transmisor (asignatario 1 en nuestro dibujo): Que es la persona

que fallece sin aceptar ni repudiar después de habérsele deferido la asignación
proveniente del primer causante.

3. Transmitido (asignatario 2 en nuestro dibujo): Que es la persona que habiendo

aceptado la herencia del transmitente adquiere el derecho de aceptar o repudiar la
herencia o legado del primer causante.

C. Requisitos:
i. El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante ya que en caso
de no serlo no habrá delación a su favor.

ii. El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente ya que en caso
contrario no tendrá derecho alguno en su sucesión.

iii. El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante; el transmitido
solo puede ser heredero del transmitente, ya que en caso de ser legatario no sería
su continuador.

iv. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente ya que solo de esta manera
adquirirá el derecho de opción que se le transmite. (957 inciso 2).

v. Los derechos del transmitente en la herencia o legado del primer causante no deben
estar prescritos.

B. Derecho de Representación:

A. Concepto e ideas generales:

El articulo 984 inciso 1 c. c señala que se sucede abintestato, ya por derecho

personal, ya por derecho de representación.

41
 Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio en forma directa
y ello a consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la familia del
difunto (por ejemplo mi padre fallece sin dejar testamento, yo y mi hermano sucederemos
a mi padre por un derecho personal).
Se sucede por derecho de representación: cuando se sucede en lugar de otra
persona ocupando su sitio.
Figura:

Explicación de la Figura:
En principio “C” sería incapaz de suceder a “ A” por aplicación del artículo 967 c.
c ya que no existirá al tiempo de abrirse la sucesión. También en principio “B”( hijo del
causante) es de grado preferente respecto de “ D” y “E”( nietos del causante) y por lo
tanto solo “B” en principio sucedería a “A”. Ahora bien, como el legislador no quiere
perjudicar a los descendientes del causante recurre a una ficción que consiste en suponer
que “ D y E “ ocupan el lugar jurídico de “ C” correspondiéndoles el grado de parentesco y
los derechos hereditarios de su padre “C”.

El articulo 984 inciso 2 define la representación como una ficción legal en que
se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no
pudiese suceder. En otras palabras como el heredero llamado no puede o no quiere
suceder al causante se le reemplaza por otro u otros que lo sustituyen como si fuere la
misma persona ausente de la sucesión.

La característica más importante de esta definición son las siguientes:

a. Se trata de una ficción porque se supone el hecho de que una persona ocupa el
lugar y tiene el grado de parentesco que en la realidad no le corresponde.

b. En la definición se habla de “tener lugar” lo cual resulta redundante con la

expresión “grado de parentesco” que utiliza la misma definición.

c. En nuestro sistema se puede representar a una persona viva o muerta ya que la

definición se refiere ”a que no puede o no quiere suceder”

 En el derecho de representación intervienen las siguientes personas:

1. El causante(A en la figura del principio): Que es la persona en cuya herencia se

sucede.

2. El representado (C) : Es la persona que no puede o no quiere suceder y cuyo lugar

queda vacante.

3. El representante ( D y E ): este es el descendiente del representado que ocupa el

lugar de este para suceder al causante.

B. Requisitos:

1) Que se trate de una sucesión intestada.

42
 Lo anterior se desprende de lo que señala el artículo 984 inciso 1 “ se sucede
abintestato” y también de la ubicación normativa del articulo 984 dentro del Título II del
Libro II llamado “ reglas relativas a la sucesión intestada”.

Por excepción el derecho de representación opera también en la sucesión testada

como concurre en los siguientes casos:

a. Cuando se ha dejado una asignación indeterminadamente a los parientes ya que en tal

caso se entenderá hecha la asignación a los consanguíneos de grado más próximo,
según el orden de la sucesión abintestato teniendo lugar el derecho de representación en
conformidad a las reglas legales (1064).

b. Situación de los legitimarios, toda vez que ellos concurren y son excluidos y
representados según el orden y reglas de la sucesión intestada (1183).

A modo de resumen digamos que el derecho de representación opera

generalmente en la sucesión intestada, los derechos de sustitución y de acrecimiento en
la sucesión testada y el derecho de transmisión en ambas.

2) Que falte el representado.

Lo anterior se debe a que el representante ocupara el lugar que dejo vacante el

representado y este podrá faltar por los siguientes motivos:

a. Porque el representado no puede suceder ya sea por ser incapaz, indigno o por haber
sido desheredado.

b. El representado no quiere suceder, ello ocurrirá cuando haya repudiado la herencia, en

este sentido el artículo 987 inciso 2 resume lo antes señalado al decir que se puede así
mismo representar al incapaz, al indigno al desheredado y al que repudia la herencia del
difunto.

En estos casos cuando el representado sea el padre o madre que tiene la patria
potestad tendrá lugar la formación de un peculio especial a favor del hijo el cual se mirara
como mayor de edad frente a ese peculio con las limitaciones del articulo 254 (250
numero3).

3) El representante debe ser descendiente del representado.

Digamos que la representación tiene lugar solamente en la descendencia jamás

opera a favor de los ascendientes.
Entre los descendientes los de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto.
Figura:

En la línea de los descendientes la representación la representación no tiene limites, el

hijo no solo podrá representar a su padre sino que también a su abuelo.
En este sentido el articulo 984 inciso 3 señala que se podrá representar a un padre o
madre que , si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de
representación.
Figura:

43
 4) Consiste en que exista un parentesco entre el representado y el causante
( 986)

Articulo 986 c. c: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y

en la descendencia. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación. “
De los requisitos 3) y 4) es posible concluir que el representante deberá ser siempre
descendiente del representado, y el representado podrá ser descendiente o hermano del
causante.
Figura:
1. Situación representado es descendiente del causante.

2. Situación en que el representado es hermano del causante.

5) El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante (A)

La razón de este requisito se debe a quien realmente sucede al causante es el

representante. Es decir la capacidad del representado (C) no importa porque
precisamente es la indignidad, incapacidad, entre otras causas que el representante va a
suceder por representación.
De lo anterior se siguen las siguientes consecuencias:

1. El representante podrá repudiar la herencia del representado y de todos modos será

representante ello quiere decir el articulo 987 inciso 1 “se puede representar al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado”.

2. El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y

sucederá de igual modo por el derecho de representación al causante cuando sea
digno y capaz de sucederlo a él.

3. Si el representante repudia la herencia del representado no tendrá responsabilidad

respecto de sus deudas.

 Diferencia con el derecho de transmisión.

44
 En el derecho de representación el representante debe ser capaz y digno de
suceder al causante. En el derecho de transmisión el transmitido debe ser capaz y digno
de suceder al transmitente, no del primer causante. Es esta la gran diferencia entre el
derecho de transmisión y el derecho de representación.

6) Es necesario que los llamados a suceder (representantes) acepten la

herencia del causante.

C. Efectos:
1. Se produce una ficción legal la cual supone que el representante tiene el parentesco y
los derechos hereditarios del representado.

2. Los que suceden por derecho de representación lo hacen por estirpes o troncos. Es
decir que cualquiera que sea el número de representantes entre todos tocara la porción
que hubiere correspondido al representado, en similares términos lo señala el articulo 985
inciso1.
Figura:

Nota: Por el hecho de que concurre a la herencia D y E no significa que la herencia se

divida en 3 sino que se sigue dividiendo en 2, es decir se divide en un 25% entre D y E.

3. Se refiere al impuesto de herencia.

En materia de impuesto de herencia en la medida que el parentesco con el causante se
aleja es mayor el monto del impuesto.
Ahora bien, el artículo 3 de la ley 16.271 señala en su inciso 2 que cuando se suceda por
derecho de representación se pagará el impuesto que habría correspondido a la persona
representada. Teniendo en cuenta lo antes dicho se puede decir que la representación
produce el efecto de disminuir el impuesto de herencia.

C. Derecho de sustitución.

A. Definición:

Es el llamado que hace el testador para el caso de que falte el asignatario directo
o para el caso de cumplirse una condición.
La sustitución puede ser de dos clases: Vulgar o Fideicomisaria.

B. Sustitución Vulgar.

1. Definición:

Es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que
no acepta o que antes de deferírsele la asignación llegue a faltar por fallecimiento o por
otra causa que extinga su derecho eventual.
Nota: La ley habla de “antes de deferírsele la asignación…”, si fallece después no hay
lugar a la sustitución vulgar.

En el derecho de sustitución intervienen las siguientes personas:

1. Causante.
2. Sustituido.
3. Sustituto.

45
2. Causas o razones por las cuales puede faltar el sustituido.

A este respecto de la definición del artículo 1156 inciso 2 existen tres razones:
i. Porque repudia.
ii. Porque fallece.
iii. Porque concurre con otra causa que extingue su derecho eventual, en otras palabras
por qué se hace indigno de suceder al causante.
En este orden de ideas el artículo 1656 señala que no se entiende faltar el asignatario una
vez que acepta, salvo que se invalide la aceptación por fuerza, dolo o lesión grave.
El artículo 1157 establece una regla especial en cuanto a que la sustitución que se hiciere
para alguno de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para
cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado
voluntad contraria.

3. Reglas.
a. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al
asignatario directo, y otro al primer sustituto.
Figura:

El sustituto de un sustituto que llega a faltar se entiende llamado en los mismos casos y
con las mismas cargas que este, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este
respecto.

b. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (1159).

Figura:
- Uno a muchos.
Lego mi casa a B. Si el falta le lego mi casa a C y D.

- Muchos a uno.
Lego mi casa a B y C y si ellos llegaren a faltar se la lego a D.

c. Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno de ellos, la

porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas
asignaciones (1160).
Lo que se plantea en este caso es que el legislador se pone en el caso de que en el
testamento se hayan designado 3 o más personas que se suceden unas a otra de
manera tal que si una falta opera un acrecimiento. La porción del que falta acrece al resto
de los asignatarios.

d. La sustitución necesariamente debe ser expresa, por esta razón si el asignatario fuere
descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán
sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.
Figura:

e. El derecho de transmisión excluye al de sustitución y el de sustitución al de

acrecimiento. (1163).

46
f. Solo procede en la sucesión testamentaria ello porque supone una declaración del
causante, quien deberá señalar o designar a la persona del sustituto.

C. Sustitución Fideicomisaria.

1. Definición: El artículo 1164 inciso 1 lo define como aquella en que se llama a un

fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra
persona poseía en propiedad fiduciaria.
Las SF se regla por lo dispuesto en el título “de la propiedad fiduciaria” (artículo 1164
inciso final, la PF está en los artículos 733 y ss.)

2. Reglas.
a. Articulo 745 c. c prohíbe la constitución de fideicomiso sucesivos por este motivo el
articulo 1165 inciso 1 señala que para el caso de faltar el fideicomisario antes de
cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se
entenderán vulgares, y se sujetaran a las reglas de los artículos precedentes.
Existe una suerte de conversión de un acto nulo (por aplicación del artículo 745) a una
sustitución vulgar, de esta forma el acto no será nulo.

b. Ni el fideicomisario de primer grado ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar

transmite su expectativa si faltan (1165 inciso 2 y articulo 762).

D. El derecho de acrecimiento.

A. Conceptos generales.

El punto a dilucidar es que ocurre cuando uno de los asignatarios llamados por el
causante falta y la respuesta es que opera el acrecimiento de manera tal que la parte que
correspondía al asignatario que falta incrementa las demás asignaciones.
De lo dispuesto en el artículo 1147 es posible señalar que el acrecimiento es el
derecho en cuya virtud existiendo dos o más asignatarios llamados a una misma cosa y
sin expresión de cuota la porción del asignatario que falta incrementa la de los otros. En
otras palabras el acrecimiento es una especie de sustitución que deduce la ley
interpretando la voluntad del testador, así por ejemplo si el causante lega su casa a
Pedro, Juan y Diego su intención es que esa casa quede en poder de los señalados
asignatarios. De manera que si uno de ellos falta su porción acrecienta a los demás.
Como en el acrecimiento la ley de algún modo interpreta la voluntad del causante
no existen más casos de acrecimiento que aquellos expresamente contemplados en la
ley.

B. Requisitos.

a. Debe tratarse de una sucesión testada.

Ello porque la ley lo que hace es interpretar la voluntad del causante. Como ya lo
decíamos en el sentido si el testador llama a varias personas a una misma cosa, su
intención era beneficiar solo a esas personas.

b. Se llame a varios asignatarios a una misma cosa.

Cuando se dice “a una cosa “no se refiere a una misma especie o cuerpo cierto,
sino que a una misma asignación que puede ser a título singular o universal.

c. El llamamiento debe hacerse a la totalidad de la cosa sin expresión de cuotas.

En este sentido el artículo 1148 señala que el acrecimiento no tendrá lugar entre
los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador halla dividido el objeto

47
asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no
habrá derecho de acrecer sino entre consignatarios de una misma especie o cuota.
El inciso segundo de este artículo 1148 contempla una excepción a este requisito
y ello está referido al caso en que se asigna un objeto a 2 o más personas por iguales
partes, en este caso habrá derecho de acrecer.

d. Al tiempo de abrirse la sucesión falte alguno de los asignatarios conjuntos.

Articulo 1150 inciso 2 establece que se entenderá por conjuntos los

consignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o
comprendidos en una denominación colectiva como los hijos de Pedro.
El inciso 1 del artículo antes citado agrega que los coasignatarios conjuntos se
reputarán por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios. Esta persona
colectiva formada por todos los asignatarios conjuntos solo se entenderá faltar cuando
falten todos los asignatarios que la componen.

La conjunción a que nos estamos refiriendo puede ser de 3 clases:

a. Real o en la cosa:
En este caso se asigna una misma cosa a varias personas en cláusulas separadas del
mismo testamento o en actos testamentarios distintos.
Figura:
- 1º situación

- 2º situación:

Estas dos situaciones están señaladas en el articulo 1149 c. c asi el inciso 1

establece que habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una
misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario
Para referirnos al segundo caso o situación tenemos que tener presente que el
testamento es una figura esencialmente revocable, y una de las formas de revocar
otorgando un nuevo testamento, así en el ejemplo el testamento “2” revoca al primer
testamento.
Teniendo en cuenta lo anterior el artículo 1149 inciso 2 señala que si el
llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá
revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior. En otras
palabras excepcionalmente el testamento 1 se va a mantener en todo aquello que es

48
 común con el testamento 2 y por lo tanto habrá lugar al acrecimiento por cuanto estamos
en presencia de una conjunción real del “segundo tipo”.

b. Verbal:
Caso en el cual se llaman a varias personas pero a objetos distintos o dejándoles cuotas
determinadas de un mismo objeto, caso en el cual no habrá acrecimiento.
Ejemplo: Dejo a Juan y a Pedro mi casa y mi auto respectivamente. En esta situación no
ha acrecimiento.

c. Mixta o res est verbis : En este caso se llama a varios asignatarios a una misma cosa
y en una misma cláusula testamentaria situación en la cual habrá acrecimiento.

e. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falta.

El asignatario puede faltar por diversas circunstancias, puede por ejemplo haber
premuerto al causante, puede ser que lo haya afectado alguna causal de indignidad,
incapacidad o desheredamiento o bien que haya repudiado la asignación.
En el acrecimiento el asignatario debe faltar al tiempo de abrirse la sucesión por
excepción los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión
periódica, conservan el derecho de acrecer mientras gocen de estos derechos y ninguno
de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario (1154).
En relación con este requisito el artículo 1163 expresamente señala que el
derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

f. De acuerdo con el artículo 1153 el derecho de transmisión establecido por el artículo

957, excluye el derecho de acrecer.

g. Es necesario también que el testador no haya prohibido el acrecimiento (1155).

C. Efectos del acrecimiento:

1. El derecho de acrecimiento es una especie de accesión ya que la porción del

asignatario que falta se junta o incrementa a la del otro asignatario.

2. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por

acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda.

3. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen
una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta (1152).

VIII. Teoría de los Acervos.

Esta materia se estudia porque el sistema sucesorio Chileno se funda en una

concepción dinámica en que toda la asignación cualquiera que sea su naturaleza se
calculará sobre la base de un acervo sea este real o imaginario.
La palabra acervo proviene del latín acervus que indica la totalidad de los bienes
dejado por el causante o el todo de la herencia indivisa, pero sucede que el monto de
estos bienes no es el mismo para calcular las diversas asignaciones y es por ello que la
doctrina a sistematizado estos acervos distinguiendo: el acervo Bruto, Acervo Ilíquido,
Acervo Liquido, los acervos imaginarios y el acervo del remanente. A continuación
estudiaremos cada uno de estos acervos.

1°. Acervo Bruto.

Al momento de abrirse la sucesión queda una masa de bienes los que
normalmente quedan mezclados o confundidos con bienes pertenecientes a otras
personas (por ejemplo los gananciales que se deban en la Sociedad Conyugal), de esta
manera el Acervo Bruto, común o cuerpo común de bienes corresponde al patrimonio del
difunto unido a otros bienes que no le pertenecen.

49
 A consecuencia de lo anterior y como operación previa para conocer y determinar
cuál es el patrimonio del causante será necesario separarlo de otros patrimonios
restituyendo los bienes que pertenezcan a terceros y singularizando con precisión los que
forman parte de la sucesión.
Figura:
Pedro está casado en Sociedad Conyugal con María. Muere pedro. Tendre que separar
los bienes propios de Pedro con aquellos que no le pertenece.

En esta etapa se van a insertar las medidas de seguridad, justamente para

asegurar el patrimonio del causante y adoptar las demás medidas de administración.
En el ejercicio de las medidas de seguridad se celebrará un inventario solemne y
en virtud del artículo 385 la mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a
determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al
verdadero dominio de ellos. Así por ejemplo si en el inventario se incluyen los gananciales
de la mujer de Pedro, no pertenecen en realidad a él, de acuerdo a lo recién señalado
Lo que hemos señalado del Acervo Bruto esta tratado en el artículo 1341, según
esta norma “si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a
otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de
sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en
primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las
reglas precedentes.
Una vez efectuada esta primera operación pasamos al llamado Acervo ilíquido.

2°. Acervo Ilíquido.

A. Definición: El patrimonio del causante del cual se han ya separado los otros bienes o
patrimonios que se hallaban confundido y al que aun no se le han hecho las bajas
generales de la herencia.
Es necesario realizar la operación denominada Bajas Generales de la Herencia
para así obtener el Acervo Liquido.

3°. Acervo liquido.

A. Definición: El patrimonio del difunto separado de otros patrimonios y al que se le han

deducido las bajas generales.
Así lo dice el artículo 959 inciso final.: “El resto es el acervo liquido de que
dispone el testador o la ley, patrimonio respecto del cual se hará el pago de las
asignaciones.
Para transformar el acervo ilíquido en líquido es necesario por consiguiente
efectuar las bajas generales de la herencia.

A. Bajas Generales de la Herencia

(P. R. G las llama deducciones previas y otros autores las llaman obligaciones
de pago preferente [respecto de los herederos] ).

a. Gastos de apertura de la sucesión (959 numero 1)

Articulo 959 numero 1: “Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las
demás anexas a la apertura de la sucesión. “. Aquí se incluyen las siguientes:

50
 a. Apertura del testamento cerrado del difunto.
b. Gastos para poner por escrito el testamento verbal.
c. Gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (1285).
d. Gastos de posesión efectiva de la herencia.
e. Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventario
(1224).
Todos estos gastos se deducen en primer lugar ya que ellos van en beneficio de
todos los interesados, incluso los acreedores.

b. Deudas Hereditarias (959 numero 2).

Es decir aquellas deudas que el causante tenía en vida y en consecuencia no

podrá disponerse de los bienes que conformen la sucesión entre tanto no hayan sido
satisfechas los acreedores
Puede suceder que los bienes que componen el patrimonio hereditario sean
insuficientes para pagar las deudas hereditarias y en tal caso los herederos nada recibirán
por concepto de su asignación y en este sentido cabe recordar que la responsabilidad de
los herederos es ilimitada y responden a prorrata de su cuota hereditaria, salvo que
acepten con beneficio de inventario.
Para estos efectos será necesario avisar al público de la apertura de la sucesión
(1285) y se formará un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas hereditarias
conocidas que recibe el nombre de hijuela pagadora de deudas (1286). Los obligados a
formar este lote o hijuela de deudas corresponde tanto al albacea como al partidor.
Por último el artículo 1374 inciso 1 señala que en primer lugar se pagara a los
acreedores hereditarios y pagados los acreedores hereditarios se pagara a los acreedores
testamentarios, es decir los legados.

c. Articulo 959 numero 3 se refiere a los Impuestos Fiscales que graven toda la
masa hereditaria.

Hoy no se aplica este numeral ya que no hay impuesto que graven a toda la
masa hereditaria toda vez que el artículo 2 de la ley 16.271 dispone que el impuesto se
aplicará sobre el valor liquido de cada asignación o donación.
Por la misma razón antes dicha tampoco tiene aplicación práctica el artículo 970.

d. Alimentos forzosos.

Los alimentos se podrán deber ya sea voluntariamente o por mandato de la ley y

a estos últimos se les llama alimentos forzosos (1167 numero 1).
A su turno el articulo 1168 primera parte lo define como aquellos que el difunto a
debido por ley a ciertas personas.
Los alimentos forzosos por regla general gravan la masa hereditaria y es por esa
razón que constituyen una baja general, por excepción los alimentos forzosos no
constituyen una baja general en las siguientes casos:

a. Cuando el testador a impuesto la obligación de pagarlo a uno o más participes de la

sucesión (1168 parte 2º).
b. Se refiere al caso que los alimentos forzosos son excesivos atendida la fuerza
patrimonial del causante. En este caso el exceso se imputara a la parte de bienes
de que el causante pudo disponer libremente (1171 inciso 2).

En el evento de existir asignaciones alimenticias voluntarias es decir hechas en

favor de personas que por ley no tengan derecho a alimento, se imputaran a la porción de
bienes que el difunto ha podido disponer a su arbitrio (1171 inciso 1).

e. Porción conyugal (solo histórico, ya no existe)

Correspondía a la porción de bienes que la ley le asignaba al cónyuge sobreviviente en

determinadas circunstancias y fue derogado por la ley 19.585.

51
6. Para efectos tributarios el artículo 4 de la ley 16.271 dispone sus propios BGH las que
en realidad son muy similares a las antes dichas, agregando eso si los gastos de ultima
enfermedad y los de entierro del causante.

B. Acervo Imaginario.

Ellos se deben a que si bien uno de los principios generales de nuestro sistema
sucesorio es la libertad de testar ella se encuentra restringida toda vez que el testador se
encuentra obligado a respetar las asignaciones forzosas y en caso de no hacerlo la ley
suple la voluntad del testador e incluso en contra de disposiciones testamentarias
expresas.
Con el objeto de velar por estas asignaciones forzosas la ley a previsto distintas
medios, uno de los cuales consiste en la formación de los acervos imaginarios en virtud
de los cuales se busca reconstituir en forma ideal e imaginaria el patrimonio del causante
acumulándose aquellas liberalidades que el causante ha hecho en vida, ya sea a
legitimarios o a extraños y en detrimento de las asignaciones forzosas.
La ley ha previsto 2 acervos imaginarios que se llaman creativamente: Primer
acervo imaginario y Segundo Acervo Imaginario.

a. Primer Acervo Imaginario (1185):

Es el que se forma acumulándose imaginariamente al acervo líquido todas las

donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas y mejoras.

b. Segundo Acervo imaginario (1186):

El segundo acervo imaginario se forma cuando el que a la sazón (significa

ocasión o tiempo) tenía legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el
valor total de ellos excede a la cuarta parte de la suma formada por ese valor y el del
acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue
también imaginariamente acervo, para la computación de las legitimas y mejoras.

Explicación sobre este acervo tomada del libro de Pablo Rodríguez Grez
Primer acervo imaginario

El primer acervo imaginario (corresponde al acervo liquido de que trata la última

parte del artículo 959, más las agregaciones ordenadas por el articulo 1185) Sobre este
acervo pueden calcularse las diversas legitimas de que dan cuenta las explicaciones
precedentes, siempre que no existan donaciones cuantiosas del causante a favor de
terceros.
Este acervo es imaginario ya que no tiene existencia física o real sino que
meramente intelectual. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el artículo 1185
se ordena, sino que se calcula numéricamente como valore. Por lo mismo, su
denominación doctrinaria es correcta.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesión existan legitimarios,
puesto que con él se procura defender la integridad de las legítimas.
De la manera señalada se consigue proteger la voluntad del legislador en materia
de asignaciones forzosas, ya que sin este acervo, mediante actos voluntarios
perfectamente legítimos, podría favorecerse a algunos legitimarios en perjuicio de otro.
Este primer acervo imaginario tiene, entonces, este fundamental objetivo.
Las colaciones que se hacen al acervo líquido definido en el inciso final del
artículo 959, son las siguientes:

a. Donaciones revocables hechas en razón de legitimas o de mejoras, según el estado en

que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de apertura de la sucesión.

52
b. Donaciones irrevocables (están definidas en el artículo 1386) hechas en razón de
legítimas y mejoras, en las mismas condiciones indicadas en la letra anterior.
Lo que realmente se colaciona al acervo es el valor que la cosa donada tenia, atendiendo,
como se dijo, al estado en que las cosas se encontraban al tiempo de la entrega. Las
donaciones que deben colacionarse ¿son solo las que revisten el carácter formal de
irrevocables o si han de coaccionarse todas las liberalidades consentidas a un legitimario?
A juicio de Ramón Domínguez Benavente y Domínguez Águila y siguiendo a estos
autores PRG señalan que debe colacionarse todo tipo de liberalidad que implique un
empobrecimiento para el patrimonio del donante y un enriquecimiento paralelo para el
donatario. Estos autores (Domínguez Benavente y Domínguez Águila) señalan lo
siguiente “El objeto de la legítima es igualar a los legitimarios en su legítima y tanto
desequilibra esa igualdad una donación como cualquier otra liberalidad. Por lo demás la
definición del artículo 1386 no es tan estricta como pudiera pensarse, sino que concibe la
donación en un sentido muy general que admite otras liberalidades. Es por eso que el
artículo 1397 manda que se tenga como donación la renuncia o remisión de una deuda,
actos que son indudablemente liberalidades, pero que estrictamente no son donaciones.
Además hay que tener presente el artículo 1203. “
En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario
constituyen un anticipo de su legítima y así lo presume la ley en el artículo 1198. La
donación revocable y la irrevocable, salvo que el causante disponga expresamente otra
cosa en su testamento, es un anticipo o prepago de la legítima o de una asignación de
cuarta de mejoras. Sin embargo hay ciertas excepciones: articulo 1188 inciso 2, 1198
inciso 3.

Segundo acervo imaginario.

 Requisitos pala la formación de este acervo.

1. El causante ha debido hacer donaciones irrevocables o donaciones entre vivos a

personas extrañas, entendiéndose como tales a quienes no tienen el carácter de
legitimarios ni son asignatarios de mejoras.

2. Las donaciones que se consideran en este acervo son aquellas que se han hecho
cuando el causante tenía legitimarios. Si ellas se hacen en consecuencia antes que
sobrevengan legitimarios, no podrán estar comprendidas en este acervo de modo alguno.

3. Para que se forme este acervo es necesario que las donaciones a extraños sean
cuantiosas, entendiéndose que lo son aquellas que sobrepasan la parte de lo que el
causante ha podido disponer con entera libertad.
Para estos efectos se suman todas las donaciones que ha hecho el causante, que a la
sazón tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario. De este modo
queda establecida la parte de libre disposición que el causante no ha podido sobrepasar.
Si la referidas donaciones han excedido a la parte de la libre disposición y afectado a las
legitimas rigorosas, o a la cuarta de mejoras, los legitimarios tienen derecho a reclamar la
restitución de lo excesivamente donado, hasta completar las legitimas rigorosas y la
cuarta de mejoras, deduciendo la acción de inoficiosa donación.

c. Acervo del remanente.

Luego de la ley 19.585 se crea el acervo del remanente (gracias a Pablo

Rodríguez) ello se funda en el articulo 988 según el cual el cónyuge en ningún caso podrá
llevar menos de la cuarta parte ( 25 %) de la herencia o de la cuarta parte de la mitad
legitimaría en su caso.
El problema es el siguiente: cuando la sucesión es intestada el legislador llama a
ciertas personas a suceder a través de los órdenes de sucesión, en el primer orden se
llama a los hijos y al cónyuge sobreviviente. En este caso al cónyuge le corresponderá el
doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. (Si hay dos hijos
la herencia se dividirá en 4).

53
 El legislador ha querido proteger al cónyuge y por lo tanto le ha asegurado como
mínimo la cuarta parte de la herencia o la cuarta parte de la mitad legitimaría. Entonces al
cónyuge como mínimo le corresponderá un 25 % y esto en la práctica tendrá efecto
cuando el causante dejo más de 7 hijos. Porque si el causante dejo más de 7 hijos la
herencia se divide en 9 2/9 le van a corresponder al cónyuge y esto corresponde al 22% y
es aquí donde cobra importancia el acervo del remanente ya que se le asigna el 25% al
cónyuge sobreviviente y el remanente se le asignará a los hijos , en otras palabras con el
acervo del remanente se van a calcular o establecer las legitimas de los hijos cuando el
cónyuge concurriendo con más de 6 hijos lleve la ¼ parte de la herencia o de la mitad
legitimaria.

IX. Sucesión Intestada.

1.º. Nociones Generales.

A. Concepto:
Articulo 952 inciso 1: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.

Ramón Meza Barros: “Transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta”, en otras palabras, la ley presume la
última voluntad del causante. Toda vez que este no hizo testamento y es entonces la ley
quien distribuye los bienes del difunto entre quienes presuntivamente habría sido
favorecidos por él, es decir, en este caso:

1. La ley es supletoria de la voluntad del causante.

2. Determina quiénes son sus herederos.
3. Fija la cuantía de las asignaciones.

B. Personas llamadas a suceder:

En términos muy generales la ley llama a suceder a quienes se encuentren

ligados al causante por vínculo de parentesco y de matrimonio. Teniendo en cuenta lo
anterior el artículo 983 señala que son llamados a la sucesión intestada los descendientes
del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en
su caso, y el Fisco.
Los derechos del adoptado se regirán por la ley respectiva.
Algunos autores frente a la falta de una definición legal del concepto de familia
recurren a este artículo para interpretar que es lo que el legislador entiende por familia,
toda vez que con la evidente exclusión del Fisco el llamamiento que la ley hace es a las
personas más cercanas al causante.

C. Principios Generales que informan el Sistema de Sucesión Intestada:

1. Principio de aplicación subsidiaria:

Esto significa que las reglas relativas a este tipo de sucesión tienen aplicación solo a falta
de disposiciones testamentaria (980).

2. Principio de igualdad:
Esto significa que en la sucesión intestada la ley no atiende no al sexo ni a la
primogenitura. (982).

3. Principio del patrimonio unitario:

El patrimonio del causante estará integrado por todos aquellos bienes que el poseía al
tiempo de su fallecimiento, sin que la ley atienda al origen de esos bienes al tiempo de
reglar la sucesión intestada (981).

4. Principio de exclusión y preferencia:

54
La sucesión intestada se funda preferencia a ciertas personas y excluir a otra, por ejemplo
los descendientes prefieren y excluyen a los ascendientes, esto último se ve manifestado
en los órdenes de sucesión.
Las preferencias también quedan de manifiesto en la cuantía de las asignaciones, por
ejemplo la cuantía de la asignación del cónyuge cuando concurre con ascendientes es el
doble de la de estos.

5. Principio de la relación conyugal o consanguínea:

En el sentido que son estas las relaciones que la ley considera al tiempo de efectuar el
llamamiento, con excepción por cierto del Fisco y del adoptado a quien la ley asimila al
hijo.

6. Principio de la descendencia ilimitada:

En virtud del derecho de representación la descendencia es ilimitada, en todo caso los
descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, ello es evidente
porque no habría derecho de representación.

7. Principio de la ascendencia ilimitada:

La ley en el articulo 989 llama a suceder a los ascendientes cuando el causante no ha
dejado descendientes ni personalmente ni representados.

8. Principio de la colateralidad limitada.

La ley llama a los colaterales solo hasta el 6to grado inclusive.

9. Principio de la unidad de la filiación:

Luego de la ley 19.585 no se hace distinción alguna en razón de la filiación.

10. Principio de armonización con la sucesión forzosa.

Sucede que si el causante no ha otorgado testamento y tiene herederos forzosos tal
situación se armoniza o compatibiliza precisamente con las normas de la sucesión
intestada, (articulo 1191 inciso final).

11. Principio de Clausura:

Está representado por el llamamiento que la ley hace al Fisco ( 995).

12. Principio del demérito calificado:

Ello respecto del cónyuge sobreviviente y de los padres del causante en la forma y en los
casos señalados en los artículos 203, 994 y 1182 inciso final.

D. Casos de aplicación de las normas de sucesión intestada.

Son tres las razones generales y ellas están en el artículo 980 c.c.

a. Casos en que el difunto no ha dispuesto de sus bienes.

1. El difunto fallece sin haber otorgado testamento o revoco el que había

otorgado.
2. El causante hizo testamento pero no dispuso de sus bienes.
Esto es posible porque en el testamento no solo se dispone de los bienes, sino
que también se puede declarar como por ejemplo el reconocimiento de un hijo o sólo
nombra a un albacea o partidor. Entonces aquí aplicamos las normas de la sucesión
intestada no obstante haberse otorgado testamento.

3. El causante otorgo testamento y en el instituyo herederos de cuota que no

alcanzan a completar la unidad.
Ejemplo:
A----25%.
B----50%

55
El 25% restante se distribuirá conforme a las normas de la sucesión intestada, entonces
tendremos una sucesión en parte testada y en parte intestada.

4. En su testamento el causante se limita solamente a efectuar o establecer

asignaciones a título singular (es decir solo hay legatarios).
En esta situación la determinación de los herederos se hará conforme a las
reglas de sucesión intestada.
Aun cuando el activo sea por ejemplo una bicicleta y un reloj se requiere de
alguien que responda de las deudas (se requiere de un heredero que responda de las
deudas)

5. Testador solo constituye un usufructo.

La nuda propiedad se sujetará se sujetara a las normas de sucesión intestada.

6. En el testamento el causante constituyo un fideicomiso, pero no designo o

falto la persona del propietario fideicomisario (articulo 748 c.c).

b. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.

1. Testamento adolece de nulidad ya sea por razones de forma o fondo.

2. Adolece de nulidad una cláusula del testamento y no operan los derechos de
sustitución ni de acrecimiento.
3. Causante en su testamento infringe las asignaciones forzosas y el testamento es
atacado mediante la acción de reforma del testamento (1216).

c. Caso en que no han tenido efecto sus disposiciones.

1. Las asignaciones contenidas en el testamento son condicionales y falta la

condición o se cumple la condición resolutoria y el testador no ha previsto esta
situación.

2. El asignatario repudia la asignación o bien el asignatario se vuelve incapaz o

indigno.

3. El causante ha otorgado un testamento privilegiado y este caduca por no darse

cumplimiento a ciertas exigencias legales.

2.º. Ordenes de sucesión.

A. Concepto:
Son grupos de personas llamadas por la ley a suceder al causante, que excluyen a
otros grupos de personas y que a su vez son excluidos por otros grupos de personas,
según la prelación establecida por la ley.

Hasta la dictación de la ley 19.585 se distinguían 2 órdenes de sucesión, el

regular y el irregular atendiendo a si el causante era hijo legitimo (sucesión regular); o si
era hijo natural (sucesión irregular). Hoy existe sólo un orden de sucesión.

B. Mecanismo:

El sistema consiste en distribuir a los parientes en clases, categorías u órdenes,

de manera que unos preferirán a otros. Es fundamental tener claro que para determinar
en la sucesión intestada los derechos hereditarios de una persona lo que se
examina es a que orden de sucesión ella pertenece y no el grado de parentesco que
la liga con el causante.
No obstante lo anterior dentro de cada orden de sucesión el grado de
parentesco sí tiene relevancia ya que los parientes de grado más próximo excluyen a
los de grado más remoto, salvo que opere el derecho de representación.

56
 Debe tenerse en cuenta que dentro de cada orden de sucesión hay un pariente
que fija el orden y le da su nombre y en consecuencia si este pariente falta se pasa
al orden siguiente.

Figura:
1º orden concurren los descendientes, cónyuge y adoptado, los descendientes son los
que fijan el orden y le da el nombre, entonces si no hay descendientes se pasa al
segundo orden. En el ejemplo hay cónyuge pero no descendiente, aquel pasa al segundo
orden.

C. Cuáles son los órdenes de sucesión:

La ley fija 5 órdenes de sucesión:

1. De los hijos o descendientes.
2. Del cónyuge y ascendientes.
3. De los hermanos.
4. De los colaterales.
5. Del fisco.
 Estudio particular:

1. De los hijos o descendientes. (988)

A. Personas que lo componen.

Este orden está compuesto por las siguientes personas:

1. Los hijos y sus descendientes por derecho de representación.

2. El cónyuge sobreviviente.

3. El adoptado, quien de acuerdo al artículo 37 de la ley 19.620 tiene los mismos

derechos que el hijo.

B. Forma de determinación de las asignaciones.

Primer caso: Si solo hay hijos en el orden de sucesión. La herencia se divide en partes
iguales entre todos ellos.

Segundo caso: Si concurren hijos y el cónyuge sobreviviente es necesario distinguir

según el artículo 988 inciso 2: Si hay varios hijos o un solo hijo.

a. Hay varios hijos: El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que en la

mayoría de los casos será equivalente al doble de lo que por legitima rigorosa o
efectiva corresponda al hijo.

b. Hay un solo hijo: En ese caso la cuota del cónyuge será igual a la legítima
rigorosa o efectiva de ese hijo.

En todo caso la porción que corresponda al cónyuge no bajara de la cuarta parte

de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Esto se da en el caso que concurran
más de 6 hijos.
Adicionalmente si le corresponde al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos en partes iguales. A
esto se le llama legítima de residuo o residual.
La cuarta parte correspondiente al cónyuge debe calcularse de acuerdo al
artículo 996 que regula la herencia en parte testada e intestada conforme a la remisión
que hace el artículo 988 inciso 4.
El profesor estima que la remisión que hace el articulo 988 inciso 4 al 996 se
refiere solo al inciso final en orden a que la cuarta parte de la herencia o de la mitad

57
legitimaria que le corresponde al cónyuge será enterada totalmente con preferencia a las
demás asignaciones.
Por último el articulo 994 inciso 1 dispone que el cónyuge separado judicialmente
no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido se hubiere dado
motivo a la separación por su culpa.

2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.

A. Personas que lo componen.

El articulo 989 inciso 1 contempla este orden. Quien determina el orden es el

cónyuge sobreviviente y los ascendientes.
Articulo 989 inciso 1: “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el
cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.”
El vocablo “posteridad” se refiere a los hijos personalmente o representados.

B. Monto de las asignaciones.

1. Si concurre el cónyuge sobreviviente junto con los ascendientes la herencia se dividirá
en 3 partes correspondiendo 2 para el cónyuge y 1 para los ascendientes, articulo 989
inciso 2.

2. Si solo concurre el cónyuge este heredará todos los bienes.

3. Si solo hay ascendientes toda la herencia es para éstos.

4. Habiendo 1 solo ascendientes de grado más próximo sucederá este en todos los
bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes conforme al artículo 989
inciso 3.

 Reglas Especiales.

a. Se reitera la regla del artículo 994 inciso 1 en cuanto el cónyuge separado

judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.

b. No sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha

sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el artículo 203.

3. De los hermanos.

A. Personas que lo componen.

Articulo 990 incisos 1 del Código Civil: “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.”
El inciso 2 de este artículo agrega que entre los hermanos de que habla este artículo se
comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o por parte de madre
(simple conjunción) y los de doble conjunción.

B. Monto de la asignación.
La porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal
(los hijos del mismo padre y madre).
Cabe recordar que el derecho de representación también opera respecto de los
descendientes del hermano del causante, de modo que también ingresarán los sobrinos
del hermano.

4. De los colaterales (992 inciso 1).

A. Personas que lo componen.

58
 Articulo 992 inciso 1 Código Civil: “A falta de descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo,
sean de simple conjunción (sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte
de madre) o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.” (Básicamente son tíos y
primos.).

B. Monto de la asignación.

1. Los colaterales de simple conjunción tendrán derecho a la mitad de la porción de los de

doble conjunción.

2. El colateral o colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros.

Esta norma tiene una excepción cual es que no se aplica a los sobrinos porque en ese
caso opera el derecho de representación porque en ese caso concurren como hermanos.

5. El Fisco. (995)
Artículo 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
precedentes, sucederá el fisco.”
De acuerdo con la ley 19.620 se le otorga al adoptado la calidad y el estado civil
de hijo por lo tanto el adoptado tiene los mismos derechos del hijo.

X. Sucesión mixta o Sucesión en parte testada y en parte intestada.

Conforme se desprende de lo señalado en el articulo 952 inciso 2: “la sucesión

en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.”

Reglas aplicables a esta sucesión: (996).

1. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se

cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales o sea los órdenes de sucesión.
La ley adopto este criterio puesto que prima la voluntad del testador.

2. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda
la porción testamentaria, si excediere a la otra.
En el fondo se entiende que la asignación testamentaria se ha hecho a cuenta de
lo que a ese heredero le ha de corresponder por sucesión.
Supongamos que un causante deja 2 hijos A y B e instituye un legado a favor de
A por 50 mil pesos. El acervo líquido asciende a 300.000 pesos. Si solo aplicáramos el
articulo 996 inciso 1 tendríamos que cumplir la disposición testamentaria se repartiría el
remanente correspondiente a cada hijo en 125.000 (300.000-50.000= 250.000 eso
dividido en 2 me da 125.000) o sea A queda con 175.000 (125.000 + los 50.000 del
legado) y B queda con 125.000. Pero aplicando el inciso 2 del artículo 996 la herencia se
divide en mitades o sea 150.000 enterándose la porción de A con el legado de 50.000 que
se imputara a los 150.000 que recibió por sucesión testada.

3. Prevalecerá sobre todo lo dicho anteriormente la voluntad expresa del testador en lo

que de derecho corresponda conforme a lo señalado en el artículo 996 inciso 3.
Por lo anterior el inciso 4 del mismo artículo explicita que la regla que menciona el inciso 1
se aplicará una vez que se encuentren enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a
ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.
Esto significa que para que la regla tenga aplicación se debe enterar primero las
legítimas y rigorosas.

XI. Sucesión Testada.

Nociones Generales.

59
A. Concepto:
Articulo 999 Código Civil: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
él, mientras viva.”
Articulo 952 inciso 1: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria....”.

 Características más importantes de la definición del testamento:

a. Es un acto.
b. Es un acto solemne.
c. Mortis causa.
d. Tiene por objeto disponer de bienes.
e. Esencialmente revocable respecto de las disposiciones contenidas en el.

Características Generales.

1. Es un acto jurídico unilateral, subjetivamente simple y no recepticio.

Es subjetivamente simple porque la parte que lo ejecuta es una sola persona
conforme al artículo 1003 inciso 2. Es no recepticio por cuanto no está dirigido a otra
persona u otra parte como ocurre con la oferta. En este caso la aceptación de la herencia
es un acto jurídico independiente del testamento.

2. Es un acto personalísimo.
El articulo 1003 inciso 2 señala que serán nulas todas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en
beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.
Estos testamentos otorgados por dos o más personas se denominan “conjuntos”
o “mancomunados” o de “hermandad” y son nulos por cuanto distorsionan la naturaleza
propia del acto testamentario que es la voluntad del testador. Adicionalmente el artículo
1004 no s dice que la facultad de testar es indelegable no pudiendo entonces facultar a un
tercero para que teste en representación de otra persona.

3. Es un acto solemne.
Está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades sin las cuales no produce
efectos civiles. Es solemne como una medida de protección de la voluntad del causante y
para darle autenticidad al testamento.
De la lectura de los artículos 999 y 108 se desprende que el testamento puede
ser solemne o menos solemne. De manera que será solemne aquel respecto del se han
observado todas las solemnidades que la ley exige.
Serán menos solemne o privilegiado aquel respecto de los cuales se omite
alguna de las formalidades que establece la ley en consideración a determinadas
circunstancias particulares o especiales establecidas expresamente en la ley.
El artículo 1002 ratifica el hecho de que el testamento es solemne porque es
autosuficiente.

4. Es un acto mortis causa.

Produce sus efectos después de la vida del testador, durante la vida del testador
no produce efectos es un mero proyecto que subsiste mientras no se exprese voluntad en
contrario. Es por esto que el testamento se aplica incluso a los bienes que no existían en
poder del testador al momento de ser otorgado, esto implica que se puede aplicar sobre
bienes futuros en otras palabras se puede disponer de bienes futuros que es algo que de
acuerdo al artículo 1409 está prohibido para las donaciones entre vivos a título universal.

5. Acto destinado a disponer de los bienes.

Su principal objetivo es la disposición de bienes pero es un error pensar que este
es el único objetivo. Puede tener otros como reconocer a un hijo (187 inciso 4) o nombrar
un tutor o curador (artículo 353) o nombrar un albacea (1261) o un partidor ( 1324).

60
 Su objetivo principal, eso si, siempre será la disposición de bienes.

6. Es un acto esencialmente revocable.

Artículo 1001: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables...”
El objetivo de esto es asegurar la libertad de testar.
Este principio está recogido en el articulo 1001 (el de que es un acto
esencialmente revocable).
De este principio se desprenden las siguientes consecuencias:

a. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas,

aunque se confirmen con juramento.

b. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se

hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.

c. El testamento solo se hace efectivo a partir del fallecimiento del causante o de que
sobrevenga una causal que haga inoponible su revocación por ejemplo demencia.

Requisitos.

Como es un acto jurídico debe cumplir con todos los requisitos generales
aplicables a los actos jurídicos.
Los requisitos se clasifican en internos y externos. Los primeros son la
Capacidad y la Voluntad exenta de vicios y los requisitos externos son las formalidades o
solemnidades de las que debe estar revestido el acto.

1. Requisitos Internos:

A. Capacidad para testar.

La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción.
El artículo 1005 señala que las personas no comprendidas en esta enumeración
son hábiles para testar.
Son incapaces:
a. El impúber.
b. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.
c. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
d. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Esta enumeración es taxativa por lo tanto todas las personas que no caigan en
esta clasificación son capaces para testar.

El artículo 1006 no da ciertas reglas especiales respecto de la capacidad:

a. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de

inhabilidad expresadas en el artículo 1005 es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa.

b. El testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna

causa de inhabilidad.
La capacidad debe existir al momento de testar.

B. Voluntad exenta de vicios.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, fuerza y dolo
(1461).

1. Disposiciones sobre la fuerza.

i. Regla general: articulo 1007: “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.

61
 Cuestiones relevantes:

a. ¿qué quiere decir la expresión “cualquier modo”.?

A este respecto veremos la opinión de diversos autores:

i. Claro Solar: señala que en este aspecto la ley se aparta de los requisitos generales de
la fuerza de manera que la fuerza en el testamento no requiere ser grave, sino que
bastara para hacerla valer cualquier presión en el ánimo del testador que le prive de su
voluntad.
En teoría de Claro Solar bastará para viciar el testamento el temor reverencial.

ii. Meza barros: Tiene otra teoría, señala que la expresión “de cualquier modo” implica
que es indiferente que la fuerza se emplee por el beneficiario o cualquier otra persona.

b. ¿Qué quiere decir la expresión “es nulo en todas sus partes”?

Hay dos teorías al respecto.

i. Fabres: Señala que lo que quiere decir el articulo es que la sanción será la nulidad
absoluta apartándose de la regla general del artículo 1682 . Esta tesis es desechada por
la mayoría de la doctrina que dice que en caso de aplicar la fuerza la sanción será la
nulidad relativa.

ii. Meza Barros: sostiene que se refiere esta expresión a que el testamento queda nulo
íntegramente tanto en aquellas disposiciones que fueren motivadas por la fuerza como
aquellas que no.

Cabe recordar el articulo 968 numero 4 que señala que son indignos de suceder al difunto
como heredero o legatarios, numero 4: “El que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar.

2. Error.
Existe consenso en la doctrina que no tiene sentido tratar el error como vicio del
consentimiento en el testamento.
Lo que si menciona el código son el error en las asignaciones, así el artículo
1058 señala que la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera
que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.
Esta norma al estar redactada tan ampliamente incluye algunos errores que no
proceden en la regla general como son el error en la persona y en los motivos.
Andrés Bello señalo un ejemplo es el caso en que el testador deja una asignación
a una persona en gratitud por haber prestado un servicio al causante. Si resulta que esa
persona no prestó servicio alguno no valdrá la asignación.

Requisitos para que se dé el error.

i. Que exista un motivo erróneo.

Según el profesor Domínguez el motivo que ha determinado la disposición debe
expresarse en el testamento.

ii. Que se trate de un error de hecho.

iii. Que el error sea determinante.

Es decir que sin él no se hubiese efectuado la disposición.

Así por ejemplo el artículo 1057 señala que el error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.
Una aplicación práctica del artículo 1057 está contenida en el artículo 1132 que
es una manifestación del principio de enriquecimiento sin causa, esto significa:

62
i. Que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá
por no escrita.
ii. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no
se deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.
Según Pablo Rodríguez Grez la sanción en caso de error será la nulidad absoluta por
cuanto dice que se tendrá por no escrita pero la nulidad absoluta se refiere solo a la
asignación.

3. Dolo.
No está regulado en forma especial como vicio del consentimiento pero si se
estableció como una causal de indignidad.
La aplicación del dolor en el testamento hace una excepción a la regla general
que es que el dolo no debe ser obra de una de las partes porque es unilateral pero en
todo caso debe ser determinante.

Sanción en caso de dolo.

La doctrina general señala que la sanción será la nulidad relativa en aplicación de

las reglas generales.

Pablo Rodríguez estima que no y señala que como el vicio no está expresamente
establecido por la ley en el caso del testamento la sanción podría ser una indemnización
de perjuicios o bien la indignidad o bien lo señalado en el articulo 1058 (error).

2. Requisitos Externos: Formalidades legales del testamento.

De los artículos 999 y 1008 se deduce que el testamento es siempre solemne

aunque puede tener más o menos solemnidades.
Estas solemnidades son irrenunciables y por ello el artículo 1000 señala que toda
donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante
o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento.
El mismo artículo establece como excepción las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los
contratos entre vivos.
El artículo 1008 clasifica el testamento en solemne y en menos solemne o
privilegiados.
A su vez el testamento solemne puede ser:

a. Abierto o nuncupativo o público: En este tipo de testamento el testador hace

sabedores de sus disposiciones a los testigos.

b. Cerrado o secreto: En este caso no es necesario que los testigos tengan

conocimiento de las disposiciones del testamento.

El artículo 1030 señala que el testamento privilegiado puede ser:

- Verbal.
- Militar.
- Marítimo.
A su vez el testamento militar y marítimo puede ser abierto, cerrado o verbal.

En ciertas legislaciones extranjeras existe lo que se llama el testamento hológrafo

esto es aquel en que su única formalidad consiste en que sea escrito, fechado y firmado
por el testador; salvo un caso extremadamente especialísimo en nuestra legislación no
existe el testamento hológrafo.

III. Formas de testamento.

63
 I. Forma del testamento solemne otorgado en Chile.

El testamento solemne puede ser abierto o cerrado y cualquiera que sea el que
se adopte el estará sujeto a ciertas reglas comunes:

Requisitos Comunes:

i. El testamento solemne es siempre escrito. ( 1011).

ii. Requiere siempre la presencia de testigos.
iii. Los testigos deben ser hábiles.

1. Habilidad de los testigos.

El artículo 1012 señala que no podrán ser testigos en un testamento solemne

otorgado en Chile las siguientes personas:

i. Los menores de 18 años.

ii. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
iii. Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.
iv. Los ciegos.
v. Los sordos.
vi. Los mudos.
vii. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267 numero 7 y en
general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
Cabe hacer presente que la referencia al artículo 267 numero 7 no se aplica, ella decía
relación con una causal de emancipación judicial que fue derogada por la ley 19.585.
viii. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
ix. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
x. Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 1024.

2. Habilidad aparente o putativa de los testigos (1013).

El objetivo de esta norma es salvar la habilidad del testigo aplicando la llamada
Teoría del error común; de manera tal que en virtud de esta disposición no se invalidará el
testamento por la inhabilidad del testigo.
Los Romanos decían “error comunis facit ius” con lo cual querían significar que el
error común justificable y al parecer inexistente hace derecho.

Los requisitos para que tenga aplicación el artículo 1013 son los siguientes.

i. Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o comportamiento de un testigo.

ii. Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que el testamento se otorga.

iii. Que la opinión que considera hábil al testigo se funde en hechos positivos y
públicos.

iv. Esta habilidad putativa solo podrá servir a uno solo de los testigos.

3. Domicilio y aptitud intelectual de los testigos. ( articulo 1012 inciso final).

La ley no exige como regla general que los testigos sepan leer y escribir y que
estén domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento, sin perjuicio de lo cual da 2
reglas al respecto:

i. 2 a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de

comunas en que se otorgue el testamento.
ii. 1 a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran 3 testigos, y 2 cuando
concurrieren 5.

64
Clases de testamentos solemnes otorgados en Chile.

A. Testamento solemne abierto.

1. Elemento esencial.

El articulo 1015 inciso 1 establece que lo que constituye esencialmente el

testamento abierto es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano si lo hubiere y a los testigos, en similares términos se pronuncia el artículo
1008.

2. Formas de otorgamiento (1014 inciso 1).

Son solo dos formas:

i. Ante competente escribano y 3 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de

un instrumento público.

ii. Ante 5 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de un instrumento

privado que deberá ser reconocido y someterse a una serie de trámites tendientes a
verificar su autenticidad.

3. Funcionario competente (1014 inciso 2 y 35 de la ley 19.477)

i. El notario o escribano.
ii. Juez de Letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
iii. Los Oficiales del Registro Civil en aquellas comunas que no sean asiento de notario,
artículo 37 de la ley 19.477 LOC del Servicio de Registro Civil e Identificación.

La competencia de estos funcionarios no dice relación con el domicilio del

testador, sino que con la sede del funcionario, en otras palabras el Juez de Letras de
Santiago no puede constituirse en San Miguel para otorgar un testamento.

4. Contenido del testamento (articulo 1016 c.c y 414 del COT).

En el testamento se expresará:

1) El nombre y apellido del testador.

2) El lugar de su nacimiento.
3) La nación a que pertenece.
4) Si está o no avecindado en Chile, y si lo esta la comuna en que estuviere su
domicilio.
5) Su edad.
6) Las circunstancias de hallarse en su entero juicio.
7) Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de
los habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con
distinción de vivos y muertos (esto tiene importancia por el derecho de
representación que opera en la sucesión testada excepcionalmente en el caso de
las legitimas.)
8) Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
9) Lugar, día mes y año del otorgamiento.
10) El nombre, apellido y oficio de escribano, si asistiere alguno.
11) El articulo 414 COT se refiere a que el notario debe dejar constancia del lugar y la
hora en que se otorga el testamento (esto también se le puede aplicar al juez por
el artículo 1014 inciso 2 última línea.)

El testamento es de los pocos actos realmente solemnes, y de los pocos actos

que realmente son presenciados por el notario.

65
5. Acto de otorgamiento del testamento.

1) El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.( 1015 inciso 2 ).

2) El testamento deberá ser escrito (1011), pero se acepta que el mismo haya sido
escrito previamente ( 1017 inciso 1 ).

3) El testamento además de las expresiones del articulo 1016 y 414 del COT deberá
contener las disposiciones y declaraciones del testador.

4) Todo el testamento será leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta
de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones. ( 1017 inciso 2 y
3).

Se ha discutido si es o no necesario dejar constancia de la lectura del testamento

en el mismo (testamento). La jurisprudencia ha resuelto que no es necesario dejar esta
constancia, ello porque no se trata de un requisito exigido por la ley y las solemnidades
son siempre de derecho estricto, así mismo cuando el legislador ha querido que se deje
constancia de la lectura del testamento expresamente lo ha exigido, como sucede en el
testamento otorgado por un ciego ( 1019).
En contrario se pronuncia Don Luis Claro Solar, para quien el testamento es un
acto solemne que debe bastarse a si mismo y en consecuencia la forma de acreditar
fehacientemente esta lectura es dejando constancia de ello en el testamento.

5) El acto termina por las firmas del testador y testigos y por la del escribano , si lo
hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar se mencionará en el
testamento esta circunstancia expresando la causa. Si se hallare alguno de los
testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo,
expresándolo así.

6. Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne abierto (caso del analfabeto y
ciego, sordo o sordomudo).

a. El analfabeto (1022)
El que no sepa leer ni escribir no podrá otorgar testamento cerrado; a contrario
sensu solo podrá otorgar testamento abierto.

b. Ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente pero no por
escrito.
En estos casos el legislador para evitar fraudes somete el otorgamiento del
testamento a ciertas exigencias especiales que están en el artículo 1019 y que son:
i. Estas personas solo podrán testar nuncupativamente ante escribano o funcionario que
haga las veces de tal.

ii. En el caso del ciego el testamento deberá leerse en voz alta 2 veces, la primera por el
escribano o funcionario que haga las veces de tal y la segunda por uno de los testigos
elegido al efecto por el testador.

iii. En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura deberán
efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quién deberá, en
forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

iv. Deberá hacerse mención especial de esta solemnidad en el testamento (esto es lo que
utiliza la jurisprudencia para rechazar la postura de Claro Solar.)

7. Trámites para la ejecución del testamento:

66
Estos trámites dependerán de la forma en que el testamento se halla otorgado:

a. Si el testamento se ha otorgado ante un funcionario público y se ha incorporado

en su registro no necesita de ningún trámite posterior para recibir su ejecución.

b. El testamento se ha otorgado ante un funcionario público pero no se ha

incorporado en un registro público en este caso de acuerdo al artículo 415 COT el
testamento deberá ser protocolizado.
En este mismo sentido el artículo 866 del CPC dispone que el testamento que no se
hubiere protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y
en el menor tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolización.
El articulo 420 número 2 del COT señala que el testamento otorgado en hojas sueltas
deberá protocolizarse a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al de su
otorgamiento después de lo cual valdrá como instrumento público.

c. El testamento ha sido otorgado solo ante 5 testigos, caso en el cual no estamos en

presencia de un instrumento público y, por lo tanto, el testamento deberá ser sometido a
una serie de formalidades que hagan constar su autenticidad.
El articulo 867 CPC dispone que la publicación y protocolización de los testamentos
otorgados solo ante testigos se hará en la forma prevista en el artículo 1020 del Código
Civil.

 Formalidades que deben cumplirse para dar autenticidad a este tipo de testamento son
las siguientes:

i. Reconocimiento de la firmas del testador y de los testigos ( articulo 1020 inciso 2,

3 y 4 ).
En el evento que no se reconociere la firma del testador ni la de los testigos no podrá
considerarse el testamento como autentico.

ii. Rubricación del testamento por el juez. (Articulo 1020 inciso 5.)

iii. Protocolización del testamento.( articulo 1020 inciso 5 )

Este inciso exige que se protocolice “todo lo obrado” es decir n ose exige que se
protocolice solo el testamento, sino el total de las diligencias que se han llevado a cabo
ante el juez.

iv. Reglas especiales.

i. Juez competente es el del último domicilio del testador (1009) salvo las excepciones
legales.
“Publicación “se refiere a transformar el instrumento privado en instrumento público.

ii. Siempre que el juez vaya a proceder a la publicación del testamento deberá cerciorarse
previamente de la muerte del testador, salvo los casos en que deba presumirse la muerte.

B.Testamento solemne Cerrado.

1. Concepto:
El artículo 1023 inciso 1 señala que lo que constituye esencialmente el
testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una
escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean,
oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento. El mismo inciso
contiene una regla especial señalando que los mudos podrán hacer esta declaración
escribiéndola a presencia del escribano y testigos.

2. Forma única de otorgamiento. ( 1021).

67
 El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos,
pudiendo hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado y se estima en doctrina
que el oficial del registro civil no está autorizado para que ante el se otorguen testamentos
cerrados.

3. Presencia y unidad del acto (1023 inciso final).

Durante el otorgamiento estarán presentes además del testador, un mismo
escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves
intervalos que algún accidente lo exigiere.

4. Escritura del testamento (1023 inciso 2).

El artículo 1023 inciso 2 señala que el testamento deberá estar escrito o a lo
menos firmado por el testador.

En el testamento cerrado se distinguen dos partes:

1. testamento o memoria testamentaria.
2. Carátula, cubierta o sobre escrito.

La memoria testamentaria va a estar dentro del sobre escrito.

a. Redacción de la carátula. (1023 inciso 5).
El notario expresará en el sobre escrito bajo el epígrafe “testamento” las siguientes
menciones señaladas en el artículo 1023 inciso 5:
i. La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio (a simple vista el testador
aparece en su sano juicio, esto quiere decir la disposición.)
ii. El nombre, apellido y domicilio del testador.
iii. El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
iv. Lugar, día, mes y año del otorgamiento. También en este caso el artículo 414 del Cot
exige que se señale la hora en que se ha otorgado el testamento.

b. Cierre y sellamiento (1023 inciso 3 ).

El sobre escrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de
manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Agrega el inciso 4
que queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro
medio para la seguridad de la cubierta.
En la practica el notario tiene cajas de fósforos largas y prende una vela dejando caer tres
gotas sobre la parte de atrás y con su sello de notario sella el sobre.

c. Firma del testamento (1023 inciso 6 ).

Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo
del escribano, sobre la cubierta.
Recomendación practica: otorgar 2 testamentos cerrados, porque la carátula no siempre
queda en poder del notario y este se puede perder, o se puede romper.
Si el testador no sabe firmar no puede otorgar testamento cerrado ello porque el artículo
1023 inciso 2 exige que el testamento este escrito o a lo menos firmado por el testador. Si
los testigos no supieren o no pudieren firmar se estima que se aplica por analogía el
artículo 1018.

5. Testamento del que no puede entender ni ser entendido. (Artículo 1024 ).

Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar
testamento cerrado. En este caso el testador escribirá sobre la cubierta la palabra
“testamento “ o la equivalente en el idioma que prefiera y hará en el mismo modo la
designación de una persona , expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio y la
nación a que pertenece aplicando en lo demás el artículo 1023.

6. Apertura y publicación del testamento cerrado.

Atendida su naturaleza para poder ejecutar el testamento cerrado será menester proceder
previamente a su apertura.
Como medida de resguardo el artículo 431 del COT establece que cada notario deberá
llevar un índice privado en el cual anotará los testamentos cerrados que el otorgue,

68
agrega este artículo que solo podrá ser obligado a exhibir este índice por orden judicial o
a solicitud de un particular que acompañe un certificado de defunción del causante.

a. Reglas especiales:
A. Legitimado Activo.
La apertura puede ser solicitada por cualquier persona capaz de comparecer en juicio
(864 CPC) siempre que acredite la muerte natural o presunta del testador (1010).

B. Juez competente.
Será compete el juez del último domicilio del testador (1009).
En todo caso el artículo 868 del CPC señala que si el testamento es otorgado ante notario
que no sea el del último domicilio del testador podrá ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenece dicho notario.

C. Tramites de la apertura.
La mayoría de ellos se encuentra en el artículo 1025.
i. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.

ii. Es necesario que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez su firma y la del
testador, declarando además si en su concepto esta cerrado, sellado o marcado como en
el acto de la entrega.

iii. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los
ausentes.

iv. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizo el testamento será

reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.

v. En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas
las firmas del escribano y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas.

vi. De todas estas diligencias se levantará una acta que deberá ser firmada por el juez, el
notario, los testigos, y el secretario del tribunal.

vii. En el caso del artículo 868 del CPC el original del testamento junto con las diligencias
de la apertura se remitirán al juez del último domicilio del causante, dejándose copia de lo
obrado en el protocolo del notario.

D. Protocolización del testamento.

El artículo 420 numero 1 COT dispone que una vez protocolizado valdrán como
instrumentos públicos los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.
La protocolización del testamento se llevará a cabo en la forma señalada por los artículos
1020 inciso 5 y 417 del COT de manera tal que deberá protocolizarse el testamento y todo
lo obrado en la diligencia de apertura.

7. Sanción por el cumplimiento de las solemnidades legales ( tanto para el testamento

abierto como cerrado ). Articulo 1026.

El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las

formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no
tendrá valor alguno.
El inciso 2 de este mismo artículo señala que con todo, cuando se omitiere una o
más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5 del artículo 1023 y
en el inciso 2 del artículo 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya
duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.
Podríamos decir a contrario sensu que la omisión de cualquiera de las otras
diligencias acarrean la nulidad. Ahora bien, tenemos que preguntarnos si ¿adolece o no

69
de nulidad el testamento que no señala la hora de su otorgamiento?, Luis Claro Solar
estima que como esta exigencia no está en el Código Civil debe recurrirse a las reglas
generales de la nulidad y por lo tanto al tratarse dicha exigencia de un requisito impuesto
por el legislador atendida a la naturaleza del acto su omisión acarreara la nulidad absoluta
del testamento, de conformidad con el artículo 1682.
En contrario se pronuncia Pablo Rodríguez para quien esta omisión no puede
acarrear la nulidad ello porque en materia de nulidad del testamento existe una regla
especial como es el artículo 1026 según el cual la nulidad es procedente en la medida que
se hallan omitido las formalidades a que deba sujetarse el testamento según los “artículos
precedentes” y la exigencia de la hora no está en los artículos precedentes sino en el
COT.

II. Testamento solemne otorgado en el extranjero.

A. Formas de otorgamiento:

Este testamento puede otorgarse de dos maneras:

1. De acuerdo con las leyes del país en el cual se otorga, caso en el cual el testamento
puede ser otorgado por cualquier persona.

2. En conformidad a la ley chilena, este tipo de testamento solo puede ser otorgados
por chilenos y por extranjeros domiciliados en Chile.

B. Testamento de acuerdo con la ley extranjera. (Artículo 1027).

A este respecto el artículo1027 señala que valdrá en Chile el testamento escrito,

otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgo, y si además se probare la autenticidad
del instrumento respectivo.
Esta norma recoge el principio lex locus regit actum y por lo tanto tendrán validez
en Chile los testamentos otorgados en país extranjero siempre que se haya dado
cumplimiento a la ley de ese país.

b. Requisitos.
1. El testamento debe ser solemne y escrito.
Así lo exige expresamente el artículo 1024, además emana esta exigencia del
nombre del párrafo 3 que se refiere al testamento solemne otorgado en país extranjero.
El testamento hológrafo valdrá en chile de acuerdo a esta exigencia siempre que
la legislación del país en que se otorgo el testamento exija como único requisito el que el
testamento sea escriturado, esta última afirmación emana de un fallo de la corte suprema
de 1927.

2. Debe probarse la autenticidad del instrumento.

¿Qué es la autenticidad?, ella está definida en el artículo 17 inciso 2 señala este
artículo que la forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los
tales instrumentos se exprese.
Si el testamento es un instrumento público el mismo el mismo deberá legalizarse
en la forma señalada en el artículo 345 CPC para que conste su autenticidad; en cambio
si el testamento es un instrumento privado la autenticidad deberá acreditarse mediante los
medios de prueba de que el instrumento es autentico.

3. Deberá probarse que se han observado las formalidades legales.

En otras palabras deberá acreditarse que el testamento se ha otorgado en
conformidad con las leyes del país extranjero; ello porque si no se ha dado cumplimiento
a estas formalidades adolecerá de nulidad.
El derecho no se prueba por que se presume conocido, por excepción es
necesario acreditar la legislación extranjera; el medio de prueba es el informa de peritos

70
de acuerdo al artículo 411 CPC tiene la carga de la prueba el que invoca el derecho
extranjero, 1698.

C. Testamento que se otorga en el extranjero de acuerdo a la ley chilena. (1028 y 1029.)

i. Reglas:
1. Solo puede testar de esta manera los chilenos y extranjeros domiciliados en Chile.

2. ¿Quien es el funcionario competente ante el cual se otorga este tipo de testamento. La

respuesta la da el artículo 1028 numero 2 : “ No podrá autorizar este testamento sino un
Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que
tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga
patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los
referidos títulos y patente.

3. Los testigos serán chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el

testamento, estos testigos no podrán encontrarse afectados por alguna de las causales de
inhabilidad del artículo 1012 c.c .

4. Se observarán en los demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
En consecuencia no podrá otorgarse en el extranjero testamentos privilegiados.

5. El testamento llevará el sello de la Legación o Consulado al pie del mismo si el

testamento fuera abierto o sobre la carátula si fuere cerrado (número 5 del artículo 1028 y
1029 inciso 1 ).

ii. Tramites posteriores al otorgamiento.( 1029).

1. El jefe de la Legación remite copia del testamento al Ministerio de Relaciones
Exteriores.

2. El ministerio de RR.EE abonará la firma del representante chileno en el extranjero y

remitirá copia del testamento al juez del último domicilio del difunto en Chile para que lo
haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio.

3. Si se ignorare cual fue el ultimo domicilio del causante en Chile el testamento se

remitirá a un juez de letras del Santiago y este ordenará su protocolización ante el notario
que el designe.

4. La ley chilena se aplicará para la apertura del testamento en Chile.

III. Testamento Privilegiados. (1030 y ss. )

A. Reglas comunes.
1. El testamento privilegiado es un testamento de urgencia de manera tal que la ley lo
admite por que la circunstancia que rodean su otorgamiento son tales que parece no
haber tiempo, forma ni modo de otorgar un testamento solemne.

2. Estas clases de testamentos caducan sin necesidad de que el testamento sea

revocado, ello sucederá en los casos especialmente previstos en la ley (1212 inciso 2).
Como idea general esta clase de testamento caduca por el hecho de haber sobrevivido el
testador a un determinado espacio de tiempo. (1036, 1044, 1052 y 1053).

3. Todos los testamentos privilegiados tienen ciertas solemnidades fundamentales y

comunes, articulo 1032 c.c:
i. el testador deberá declarar expresamente que su intención es testar.

ii. La unidad del acto, es decir la persona cuya presencia sea necesaria serán unas
mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los
breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

71
4. Presencia de testigo (1031).
En el testamento privilegiado podrá servir de testigos cualquier persona siempre que
reúna las características que indica esta disposición:
i. Hombre o mujer mayor de 18 años.
ii. Debe encontrarse en su sano juicio.
iii. Siempre que vea, oiga y entienda al testador.
iv. Que no tenga la inhabilidad del artículo 1012 número 8, es decir que no se encuentre
inhabilitado para ser testigo por sentencia ejecutoriada.
v. Si el testamento es escrito el testigo debe saber leer y escribir.
vi. Se aplica en estos casos la habilidad putativa del artículo 1013 pudiendo ella hacerse
efectiva a 1 solo testigo.

B. Testamento Verbal.
1. Circunstancias que autorizan su otorgamiento. (1035).
Artículo 1035 c.c: “El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan
inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne “.

2. Formalidades.
i. Este testamento debe otorgarse y ser por tres testigos a lo menos (1033).

ii. El testador hará de viva voz sus declaraciones y disposiciones de manera que todos le
vean, le oigan y entiendan (1034).

3. Caducidad (1036).
El testamento verbal no tendrá valor alguno en los siguientes casos:
a. Si el testador falleciere después de los 30 días subsiguientes al otorgamiento del
testamento.

b. Si habiendo fallecido antes no se hubiere puesto por escrito el testamento con las
formalidades que van a expresarse dentro de los 30 días subsiguientes a los de la
muerte.

4. Escrituración. (1037).
a. El juez competente es aquel que corresponde al territorio jurisdiccional en que se
hubiere otorgado el testamento.

b. La escrituración puede ser solicitada por cualquier persona que pueda tener interés en
la sucesión y con citación de los demás interesados.

c. El juez tomará declaración a los testigos y a cualquier otra persona cuyo testimonio le
pareciere conducente a esclarecer las circunstancias referidas en el artículo 1037
números 1, 2 y 3.

d. Los testigos instrumentales además deberán declarar acerca de si el testador parecía

estar en su sano juicio, si manifestó ante ellos su intención de testar y cuáles fueron sus
declaraciones y disposiciones testamentarias (1038).

e. Recibida la información antes señalada el juez remitirá al tribunal del último domicilio
del causante quien examinará si se han observado las solemnidades antes prescritas y
fallará que según dicha información el testador ha hecho las siguientes declaraciones y
disposiciones. Las que expresará. Luego mandará que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto.
En este caso en particular del testamento verbal , el testamento viene a ser la resolución
que pronuncie el juez ( 1039)

f. El juez observará que se protocolice como testamento su decreto, artículo 1039, 420
numero 3 COT.

72
5. Impugnación del testamento verbal.
Se va a hacer de igual modo que cualquier otro testamento autentico (artículo 1040).
Esta disposición no es redundante, es decir era necesaria esta norma porque como se
trata en el fondo de una resolución judicial se puede haber apelado de ella.

C. Testamento militar.
1. Concepto:
Se trata de aquel testamento que pueden otorgar en tiempo de guerra los militares y
demás personas señaladas en el artículo 1041 cuando concurran las circunstancias
referidas en el artículo 1043.

2. ¿Quiénes pueden testar militarmente? (artículo 1041 inciso 1 c.c)

i. Los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República.

ii. Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo.

iii. Las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antes dichos.

3. Circunstancia que autorizan a otorgar este testamento (1043).

Artículo 1043: “Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra,
que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una
plaza actualmente sitiada.”

4. Formas del Testamento Militar.

a. Abierto: 1041 y1042 c.c.
b. Cerrado: Artículo 1047c.c.
El artículo 870 del CPC señala que para los efectos de la apertura del este testamento se
aplica el artículo 1023.
c. Verbal: Artículo 1047.

5. Caducidad (1044 y 1046 inciso 1).

El testamento militar abierto o cerrado caduca por el hecho de haber sobrevivido el
testador a los 90 días subsiguientes a aquel en que hubiera cesado a su respecto las
circunstancias que lo habilitaban para testar militarmente.
En el caso del testamento militar verbal este caducará por el hecho de sobrevivir el
testador al peligro.

D. Testamento Marítimo.
1. Concepto:
Es aquel que puede otorgarse en alta mar a bordo de una nave de guerra chilena o de
una nave mercante bajo bandera chilena (artículos 1048 y 1055).

2. ¿Quiénes pueden otorgar testamento marítimo? (1048, 1051 y 1055).

1. A bordo de un buque chileno de guerra en alta mar podrán testar de esta forma no
solo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino que cualesquiera otros que se
hallasen a bordo del buque chileno de guerra en alta mar.

2. A bordo de un buque mercante chileno solo se puede otorgar testamento abierto,

recibiendo el testamento el capitán o su segundo o el piloto observándose en lo demás el
artículo 1050 c.c.

3. Formas del testamento

a. Abierto: artículo 1048, 1049 y 1050.
b. Cerrado: Artículo 1054 c.c
c. Verbal: Artículo 1053 c.c.

4. Caducidad. (Artículo 1052 y 1053).

73
 El testamento marítimo abierto o cerrado no valdrá sino cuando el testador
hubiere fallecido antes de desembarcar o antes de expirar los 90 días subsiguientes al
desembarque, agrega la ley que no se entenderá por desembarque el pasar a tierra por
cierto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

INTERPRETACION DEL TESTAMENTO:

Al igual que con la ley y con los contratos el testamento debe ser
interpretado a objeto de determinar el verdadero sentido y alcance de la voluntad
del testador; de ello se ocupan los Arts. 1056 a 1069.
Para Pablo Rodríguez el testamento debe interpretarse siempre que
concurran 2 supuestos necesarios e ineludibles:

i. Que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones.

ii. Que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen
derechos ya sean excluyentes o compatibles.

A. Regla General;

En materia de interpretación del testamento existe una regla fundamental que se

encuentra en el Art. 1069 y en virtud de ella sobre las reglas legales de interpretación del
testamento prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada siempre que ella
no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Agrega esta disposición que para
conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a
las palabras de que se haya servido. Esta regla es similar a la regla general de
interpretación contractual.

B. Reglas Específicas;

El legislador establece ciertas reglas especiales de interpretación:

i. El asignatario debe ser cierto y determinado, salvo algunas excepciones.

Art. 1056
ii. La ley interpreta la asignación dejada indeterminadamente a los parientes,
Art. 1064.
iii. Si no es claro a cual de 2 o más personas ha querido designar el testador
ninguna de dichas personas tendrá derecho a la asignación, Art. 1065.
iv. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición
cuando no hay duda acerca de la persona, Art. 1057.
v. La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas no dependerá del pura arbitrio ajeno, Art. 1063.
vi. El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento será considerado
como legatario. Se evita de esta manera que el testador burle las
incapacidades legales o indignidades.
vii. El objeto de la asignación debe ser determinado, salvo las excepciones
legales, Art. 1066.
viii. El legislador determina los efectos del cumplimiento de una asignación que
se deja al arbitrio de un heredero o legatario, Art. 1067.
ix. La asignación que por falta de un asignatario se transfiere a otras personas
llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho
de aceptar o repudiar separadamente, Art. 1068.

C. Aplicación de otros sistemas de interpretación:

1. Interpretación de la ley;

Son incompatibles las reglas fundamentales de interpretación de la ley y del

testamento, toda vez que el Art. 19 dispone que cuando el sentido de la ley es claro no
se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Por lo tanto se

74
 estima en doctrina que no es aplicable la regla fundamental de interpretación de la ley
para la interpretación del testamento, ya que ambas parten de supuestos distintos; en
el caso de la ley prima el tenor literal y en el caso del testamento se busca la voluntad
del testador. Sin perjuicio de ello es posible, según la doctrina, aplicar ciertas normas
de interpretación de la ley, y en particular se hace referencia a los Arts. 21 y 20 del
código, éste último en lo que se refiere al sentido natural y obvio de las palabras.

2. Interpretación de los contratos.

Las normas sobre interpretación de los contratos son posibles de aplicar en general a
cualquier tipo de acto jurídico, y desde esta perspectiva se señala que dichas normas
son aplicables en subsidio siempre que ellas no contradigan la naturaleza propia del
testamento. Se citan como ejemplos los Arts. 1562 y 1560.

D. Recurso de casación en el fondo;

Se ha planteado el problema de si la determinación de la voluntad del testador es

o no susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de casación en el fondo; es
decir, planteando que ha habido una infracción de ley y que ella ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
La jurisprudencia en forma reiterada ha reconocido que la determinación de la
voluntad del testador es una cuestión de hecho y que en consecuencia no procede el
recurso de casación en el fondo.
En todo caso se hace el distingo en orden a que si se puede impugnar por esta vía
la calificación jurídica que el juez hace de esta voluntad ya que ello constituye una
cuestión de derecho.

E. Prueba intrínseca o extrínseca.

El asunto es determinar si para constituir la voluntad del testador es posible

recurrir a documentos que están fuera del testamento, o si por el contrario sólo se puede
utilizar el testamento mismo.
En general se estima que como el testamento es un acto jurídico solemne es
autosuficiente y debe bastarse asimismo, y por lo tanto, no cabe aceptar la prueba
extrínseca para rehacer, contradecir o completar la voluntad expresada en el testamento.
Al modo de ver del profesor, Ramón Domínguez tiene razón cuando dice que si es
posible presentarla para los efectos de aclarar la voluntad del testador, pero no para
negarla o desconocerla.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO O ASIGNACION TESTAMENTARIA.

La asignación testamentaria es el acto de última voluntad por el cual el causante

dispone de sus bienes instituyendo herederos o legatarios. De otra forma el Art. 953 inc.
1º establece que se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el
testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.

A. Requisitos:
Los requisitos pueden clasificarse en subjetivos u objetivos.
Son subjetivos aquellos que se refieren a la persona del asignatario quien debe ser
capaz y digno de suceder al causante y además debe ser una persona cierta y
determinada.
Los requisitos objetivos se refieren al contenido del acto de disposición, esto es el
objeto de la asignación que debe ser determinado o determinable.

a. Requisitos Subjetivos:

En lo que se refiere a la capacidad y dignidad para suceder nos remitimos a lo ya

estudiado.

75
  Certidumbre y Determinación;

El Art. 1056 inc. 1º señala que todo asignatario testamentario deberá ser una
persona cierta y determinada, natural o jurídica; ya sea que se determine por su nombre o
por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no
escrita.
La certeza dice relación con la existencia del asignatario, es decir, un asignatario
es cierto cuando se sabe que existe al tiempo de deferirse la asignación a su favor.
La determinación se refiere a la identidad, o sea cuando se sabe quién es la
persona del asignatario, ya sea porque se la designa por su nombre o por indicaciones
claras del testamento.
Por excepción no se requiere de la existencia real del asignatario en los casos de
los Arts. 962 y 963 (ya estudiados).

 Determinación del asignatario:

De acuerdo con el Art. 1056 esta determinación se logra identificando al

asignatario por su nombre o por claras indicaciones. Esto último se ve refrendado por el
Art. 1057 en cuanto a que un error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposición cuando no hay duda acerca de quién es esa persona.
Un ejemplo de la importancia que para el legislador reviste la determinación de la
persona del asignatario se encuentra en el Art. 1065 según el cual si la asignación
estuviere concebida en términos que no se sepa a cuál de 2 o más personas ha querido
designar el testador ninguna de dichas personas tendrá derecho a la asignación.

 Excepciones a la determinación:

Por excepción la ley valida las asignaciones hechas indeterminadamente, lo que

ocurre en los siguientes casos:

a. Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes;

De acuerdo con el Art. 1064 esta asignación se entenderá dejada a los consanguíneos
de grado más próximo según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar el
derecho de representación según las reglas legales.

Algunas notas importantes respecto a esta disposición:

i. En el evento que a la fecha del testamento haya habido un solo

consanguíneo en el grado más próximo se entenderán llamados al mismo tiempo los
consanguíneos del grado inmediato.
Ejemplo: Tengo un hijo solamente y varios nietos. En principio uno puede pensar que
todos los bienes pasan al hijo; pero esto no es así ya que al hijo se le suman los
nietos.
La doctrina encuentra que la razón de esta disposición es que en el espíritu del
legislador lo que hubo fue un llamamiento colectivo. En otras palabras, el testador no
quería dejar todos sus bienes a uno solo de sus parientes.
ii. Se ha discutido acerca de qué sucede si ésta fuera la única disposición del
testamento.
Claro solar plantea que en este evento de acuerdo al texto del Art. 1064 se deberán
aplicar sin limitación las normas sobre sucesión intestada; y por lo tanto, en el evento
que en el primer orden de sucesión hubiese un solo pariente, éste deberá llevarse el
total de la herencia.
En contrario otro grupo doctrinario, entre ellos Pablo Rodríguez, sostienen, con
razón, que en este caso particular estamos frente a sucesión testada y el Art. 1064
debe aplicarse con preferencia, por tratarse de una norma especial. De lo anterior se

76
 concluye que habiendo sólo un pariente en el primer orden de sucesión se deberá
llamar a los demás parientes.

b. Asignaciones a establecimientos de beneficencia;

El Art. 1056 inc. 2º señala que valdrán con todo las asignaciones destinadas a
objeto de beneficencia aunque sean para determinadas personas. Agrega el inc. 3º que
no habiéndose designado el establecimiento de beneficencia se dará a aquel
establecimiento que designe el Presidente de la República prefiriendo a alguno de la
comuna del testador.
Esta referencia al Presidente ha sido objeto de múltiples modificaciones de leyes
especiales, y debe entenderse hecha al Servicio Nacional de Salud.

c. Asignaciones al alma del testador;

Lo que deje el alma del testador sin especificar de otro modo su inversión se entenderá
dejado a un establecimiento de beneficencia aplicándose el inc. 3º, Art. 1056 inc. 4º.

d. Asignaciones a los pobres en general, Art. 1056 inc. 5º

Lo que en general se dejare a los pobres se aplicará a los de la parroquia del

testador.
En todo caso el DL 740 de 1925 dispuso que correspondiera a las
municipalidades percibir y aplicar estas asignaciones.

b. Requisitos Objetivos:

i. Concepto.

Los requisitos objetivos consisten en determinar el objeto de la asignación.

El Art. 1066 inc. 1º señala que toda asignación deberá ser o a título universal o
de especies determinadas, o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra
manera se tendrá por no escrita la asignación.

ii. Excepción.

Por excepción se admite la asignación de objetos indeterminados cuando ella se

destina a un objeto de beneficencia. En esta situación la cuota se determinará por el juez
considerando la naturaleza del objeto de la asignación, las otras disposiciones del
testador y la fuerza de su patrimonio en aquella parte que pudo disponer libremente, Art.
1066 incs. 2º y 3º.

1. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.

i. Toda asignación testamentaria debe ser expresión inequívoca de la

voluntad del testador, y por lo tanto, no vale la asignación dada a conocer por un sí o
no, o por una señal de afirmación o negación contestado a una pregunta, Art. 1060.
ii. No valen las disposiciones captatorias, siendo éstas aquellas en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos, Art. 1059.
iii. Se establecen causales de indignidades especiales respecto del escribano
ante quien se otorga el testamento y de los testigos que hubieren intervenido así
como respecto de sus cónyuges y parientes, Art. 1061.
iv. La elección de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas no dependerá del pleno arbitrio ajeno, Art. 1063.
La ley se refiere al “puro arbitrio” de manera tal que será válida la asignación cuando
el tercero la determine con ciertos criterios como ocurre en el caso del Presidente de

77
 la República en las situaciones del Art. 1056. lo que rechaza la ley es el actuar
caprichoso.
v. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o
legatario se distinguirá entre las siguientes situaciones, Art. 1067:
vi. Asignación con gravamen, Art. 1068

La asignación que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona llevará

consigo todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptarla o
repudiarla separadamente.
Si la razón por la cual la asignación se hubiese repudiado por encontrase ella
demasiado gravada sin que nadie la hubiese aceptado ella se deferirá en último lugar a
las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.

B. Clases de asignaciones testamentarias:

Ellas se clasifican de la siguiente manera:

1. Asignaciones puras y simples o sujetas a modalidades

2. Asignaciones a título universal o a título singular
3. Asignaciones voluntarias o forzosas

a. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad:

I. Generalidades.

Las modalidades modifican o alteran los efectos normales o naturales de las

asignaciones testamentarias.
La regla general es que las asignaciones son puras y simples, y sólo por
excepción ellas estarán sujetas a modalidades las que postergan el nacimiento o ejercicio
de un derecho, afectan la extinción de los mismos o imponen al asignatario un gravamen
o carga.

II. Asignaciones Condicionales:

1. Normas aplicables.

El Art. 1070 inciso final señala que las asignaciones testamentarias condicionales
se sujetan a las reglas dadas en el título de las obligaciones condicionales con las
excepciones y modificaciones que van a expresarse.
El Art. 1079 establece que las disposiciones condicionales que establecen
fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria se reglan por el título de la propiedad
fiduciaria.
De lo antes dicho se sigue que las asignaciones condicionales se rigen por un
triple grupo de normas, éstas son:

i. Las del párrafo 2º del título IV del Libro III, Arts. 1070 a 1079, las que se aplican
preferentemente.
ii. Las del título IV del Libro IV, Arts. 1473 a 1493.
iii. Las del título VIII del Libro II, Arts. 732 a 763.

2. Concepto.

El Art. 1070 inc. 2º señala que la asignación condicional es en el testamento

aquella que depende de una condición; esto es de un suceso futuro e incierto; de manera
tal que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no
acaece, o si acaece el negativo.
En la definición señalada el legislador impropiamente habla de “validez de la
asignación” en circunstancias que la asignación condicional vale y lo que sucede es que
ella no producirá efectos entre tanto no cumpla la condición.

78
 Teniendo en cuenta lo anterior podemos definir la asignación condicional como
aquella cuyos efectos quedan subordinados a una condición impuesta por el testador.

3. Características

a. Futureidad

El hecho en el cual consiste la condición debe cumplirse en el porvenir. En otras

palabras no pueden constituirse como condición los hechos presentes y los hechos
pasados.
Para determinar si los hechos son pasados, presentes o futuros deberá estarse al
momento de testar, a menos que se exprese otra cosa, Art. 1071 inc. 2º.
Respecto a esta característica pueden darse 2 situaciones que el legislador
regula expresamente:

1) La condición que cosiste en un hecho presente o pasado no suspende el

cumplimiento de la disposición; es decir, se considera como una asignación pura y
simple. Si el hecho existe o ha existido se mira la condición como no escrita; y si no
existe o no ha existido no vale la disposición, Art. 1071 inc. 1º.
2) Si el testador dispone con la conciencia de estar sometiendo la asignación a un
hecho futuro pero en la realidad este hecho ya sucedió habrá que distinguir en la
forma señalada en el Art. 1072:

i. Si el testador supo el hecho y éste se puede repetir se presumirá

que lo que el testador quiso fue exigir su repetición.
ii. Si el testador al tiempo de testar supo el hecho y éste es de
aquellos cuya repetición es imposible se mirará la condición cumplida.
iii. Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho se mirará la
condición como cumplida cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

b. Incertidumbre

El hecho futuro puede suceder o no.

Si el hecho es futuro pero es cierto estaremos en presencia de un plazo, así
sucede con la muerte de una persona, situación en la que, para que cumpla con los
efectos de una condición, deben darse ciertas circunstancias especiales como por
ejemplo que pueda darse antes de cierto tiempo o en un lugar determinado.

4. Condiciones que la ley declara ineficaces.

i. La condición de no impugnar un testamento por medio de la acción de

nulidad y cuando ella se funde en defectos formales, Art. 1073. se busca evitar de
esta manera que el testador incumpla requisitos de Orden Público.
ii. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se
tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de 18 años
o menos, Art. 1074.
iii. Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado
de viudez a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al
tiempo de deferírsele la asignación, Art. 1075.

5. Condiciones que la ley declara válidas.

i. Los artículos precedentes no se oponen a que se provea la subsistencia de

una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un
derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica, Art. 1076.
ii. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, Art.
1077.

79
 iii. La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por las
leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, Art. 1077.

6. Condición suspensiva, Art. 1078.

La asignación testamentaria sujeta a condición suspensiva no confiere al

asignatario derecho alguno mientras pende la condición sino el de implorar las
providencias conservativas que se estimen necesarias. Esto último en razón de que si
bien no existe un derecho propiamente tal, si hay un germen o principio de derecho.
Por aplicación de lo anterior si el asignatario muere antes de cumplirse la
condición no transmite derecho alguno. Esta regla es absolutamente a la inversa en
materia contractual de acuerdo al Art. 1492 inc. 1º; esta diferencia se sustenta en que el
hecho de que el asignatario condicional debe existir al tiempo de cumplirse la condición.
Como consecuencia del principio antes señalado, cumplida la condición el
asignatario no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio salvo que el
testador expresamente hubiera dispuesto lo contrario.

III. Asignaciones a plazo o a día:

1. Normas aplicables;

El Art. 1080 señala que las asignaciones testamentarias a plazo se sujetarán a

las reglas dadas en el título de las obligaciones a plazo con las explicaciones que siguen.

De lo anterior se concluye que en esta materia se aplican 2 grupos de normas:

i. En forma preferente las del párrafo 3º, título IV, Libro III, Arts. 1080 a 1088.
ii. Título V, Libro IV Arts. 1494 a 1498.

2. Concepto.

El Art. 1080 señala que estas asignaciones testamentarias que pueden estar
limitadas a plazos o días serán aquellas en que el goce actual o la extinción de un
derecho dependan de ese plazo o día.
Cabe recordar que a diferencia de la condición suspensiva el plazo no suspende
la adquisición del derecho sino su ejercicio.

Las 2 características fundamentales del plazo son:

i. Futureidad: el hecho debe realizarse en el porvenir.

ii. Certidumbre: se tiene la seguridad de que el hecho se verificará.

3. Certidumbre y determinación:

a. Con esto quiere significarse que las asignaciones testamentarias pueden

encontrarse limitadas a plazo o días y que el día puede ser cierto e incierto,
determinado e indeterminado, Art. 1081:

i. El día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se

sabe cuándo.
ii. El día es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar
pero no se sabe cuando, como el día de la muerte de una persona.
iii. El día es incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero
suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona
cumpla 25 años.
iv. El día es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni
cuándo, como el día en que una persona se case.

80
b. Las asignaciones limitadas a plazo pueden ser: asignaciones a plazo
propiamente tal o condicionales.
c. En general se dice que es a plazo la asignación “hasta un día” y que será
condicional la asignación “desde un día”. Las reglas legales que regulan esta materia
pueden resumirse de la siguiente forma:

i. Las asignaciones desde un día son condicionales salvo que el día

sea cierto y determinado.
ii. Las asignaciones hasta un día son a plazo salvo que el día sea
incierto e indeterminado, Art. 1083.

d. Asignaciones desde un día

i. Asignación desde día cierto y determinado

Por ejemplo dejo mi casa a Juan desde el 31 de Octubre del año 2010; en este
caso estaremos en presencia de un plazo, así se desprende del Art. 1084 inc. 1º “la
asignación desde día cierto y determinado da al asignatario desde el momento de la
muerte del testador la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla pero no el de reclamarla antes que llegue el día.
Se estima que en este caso estamos en presencia de un usufructo ya que el
asignatario es el nudo propietario quien podrá transferir la propiedad pero con la carga del
usufructo constituido en ella, Art. 779 inc. 3º.
Esta asignación de día cierto y determinado puede transformarse en condicional
si el causante exige que exista el asignatario al cumplirse el plazo, Art. 1084 inc. 2º.

ii. Asignaciones desde día cierto e indeterminado

Por ejemplo dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan. Esta asignación
será regularmente condicional ya que envuelve la condición de que exista el
asignatario Pedro el día en que muera Juan, Art. 1085 inc. 1º.
Excepcionalmente esta asignación será a plazo cuando se sabe que el
asignatario ha de existir en ese día como cuando la asignación es a favor de un
establecimiento permanente, Art. 1085 inc. 2º.

iii. Asignaciones desde día incierto

Por ejemplo cuando dejo mi casa a Juan desde que se case Pedro. En este caso
la asignación será siempre condicional aunque el día incierto sea determinado, Art. 1086.
En esta situación estaremos en presencia de un fideicomiso siempre que el
mismo recaiga sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella,
o sobre uno o más cuerpos ciertos, Art. 734.

e. Asignaciones hasta un día

i. Asignaciones hasta día cierto y determinado.

Por ejemplo cuando dejo mi casa a Juan hasta el día 10 de Marzo de 2010.
En este caso estaremos en presencia de un plazo. Además el Art. 1087 inc. 1º
señala que la asignación hasta día cierto sea determinado o no constituye un usufructo a
favor del asignatario.

ii. Asignaciones hasta un día cierto e indeterminado

Por ejemplo dejo mi casa a Juan hasta su muerte.

En esta situación estaremos en presencia de un plazo y será aplicable el Art.
1087 inc. 1º.

81
 iii. Asignaciones hasta día incierto pero determinado.

El Art. 1088 señala que la asignación hasta día incierto pero determinado unido a
la existencia del asignatario constituye un usufructo, es decir se trata de una asignación a
plazo, salvo que ella consista en prestaciones periódicas.
Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se
entenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que viviendo la otra persona llegaría
para ella el día, Art. 1088 inc. 2º.

iv. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

Por ejemplo dejo mi casa a Pedro hasta que se case.

De acuerdo con el Art. 1083 esta asignación será siempre una verdadera
condición y se sujetará a las reglas de las condiciones.

4. Asignaciones de pensiones periódicas.

La asignación de pensiones periódicas es intransmisible por causa de muerte y

termina como el usufructo por la llegada del día y por la muerte del pensionario. Si esta
pensión periódica es a favor de una corporación o fundación no podrá durar más de 30
años.

IV. Asignaciones modales.

A. Generalidades.

1. Concepto:
En doctrina se defina las asignaciones modales como aquella afecta a un
gravamen u obligación que pesa sobre quien es favorecido por una liberalidad. Es
importante tener en consideración que la modalidad no afecta los bienes de la asignación
(o si se quiere el objeto de ella) sino que a la persona que es favorecida por la liberalidad,
por su parte el artículo 1089 señala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, esta aplicación es un modo y no
una condición suspensiva. Agrega este artículo que el modo, por consiguiente, no
suspende la adquisición de la cosa asignada.

2. Diferencia o distinción entre modo y condición.

De lo antes dicho es posible concluir que el modo y la condición suspensiva, si

bien suelen confundirse en cuanto a sus efectos, ellas presentan diferencias sustanciales
toda vez que el cumplimiento del modo no es un requisito para adquirir la asignación (ella
se adquiere de inmediato). Se suele decir que para distinguir una de otra, en general se
observa que en la asignación modal se utiliza la palabra “para” y en cambio en la
asignación condicional se utiliza la expresión “si”, por ejemplo: Dejo a Juan mi casa para
que la destine a un hospital, o bien dejo mi casa a Pedro si la destina a una escuela.
Por último dentro de estas generalidades y precisamente a consecuencia de que
el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada el artículo 1091 señala que el
asignatario modal no necesita prestar fianza o caución de restitución para el caso de no
cumplirse el modo.

B. Cumplimiento del modo.

1. Determinación de cómo debe cumplirse el modo (1094).

El modo se cumplirá en la forma que hubiera determinado el testador. Si el

testador no hubiere especificado el tiempo o forma en que ha de cumplirse el modo la
determinación la hará el juez quien en lo posible intentará consultar la voluntad del
testador.

82
 Al hacer la determinación el juez el tiene una limitación, toda vez que debe dejar
al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte (1/5) del
valor de los bienes asignados. Este límite no se aplica en dos casos:

i. Cuando ha sido el testador quien determina o fija el beneficio.

ii. Cuando el asignatario modal sea un banco, esto sucederá en las llamadas
comisiones de confianza.

2. Posibilidad del modo (1093). Estudiaremos 3 situaciones:

i. Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral o

concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.

ii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma
especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la
substancia de la disposición, y que sea aprobado por el juez con citación de los
interesados.

iii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible,
subsistirá la asignación si el gravamen (es decir subsistirá pura y simplemente la
asignación).

3. Transmisión del modo (1095).

Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya
propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario. Esta norma debe relacionarse con el artículo 1068 c.c en cuanto a la
asignación que se transmite lleva consigo sus cargas.

C. Incumplimiento del modo.

Por regla general el incumplimiento del modo no resuelve la asignación, para que
esto suceda es necesario que el testador expresamente haya estipulado la llamada
cláusula resolutoria.

1. Cláusula Resolutoria.

El artículo 1090 en su inciso 1 la define como aquella que impone la obligación

de restituir la cosa y los frutos, si no cumple el modo; agrega el inciso 2 que no se
entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.
A excepción de las asignaciones modales dejadas a un banco en la cual se
subentiende.
Estamos ante una institución muy similar al pacto comisorio en el campo
contractual.

2. ¿Quién puede pedir la resolución de la asignación?

Se encuentran legitimados para solicitar la resolución los interesados, esto es
aquellos que son beneficiarios del modo y los herederos del testador.
Los beneficiarios del modo están interesados en la resolución porque de
acuerdo con el artículo 1096 inciso 1 primera parte una vez que ha operado la
resolución se entregara a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una
suma proporcionada al objeto.
Los herederos del testador son también interesados por que de acuerdo con el
artículo 1096 inciso 1 segunda parte una vez entregado el beneficio proporcional a
los interesados el resto acrecerá a la herencia, siempre que el testador no hubiere
dispuesto ora cosa, en todo caso este beneficio no podrá ser reclamado por el
asignatario a quién se hubiere impuesto el modo.

83
3. Sin cláusula resolutoria. (en este punto se va a estudiar ¿qué ocurre si hay
incumplimiento del modo sin cláusula resolutoria. ).
Estudiaremos 3 situaciones que pueden plantearse:

i. Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario, el mismo no impone obligación

alguna (1092).
Ejemplo: Le dejo un legado a Juan para que se construya una casa.

ii. Si el modo es en beneficio de un tercero, no hay una norma que resuelva el problema;
en doctrina se estima que en este caso el beneficiario podrá pedir o exigir la ejecución
forzosa del modo.

iii. ¿ Qué sucede cuando el modo es en beneficio de una persona indeterminada?.

Ejemplo: Dejo este inmueble para que en él se construya un Hospital o una Escuela.
En tal caso se entiende que el beneficiario del modo es la colectividad toda y se aplica en
consecuencia el artículo 1291 que estudiaremos más adelante.

b. Asignaciones a título universal y a título singular.

I. Asignaciones a Título Universal.

A. Concepto:
El artículo 1097 inciso 1 primera parte: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabra que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos”
Para calificar la asignación a título universal debo atender al objeto de la
asignación y no a los términos utilizados por el testador.

Del artículo 1097 pueden obtenerse 3 conclusiones importantísimas.

i. El heredero representa a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos
y obligaciones transmisibles.

ii. Los herederos son obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

iii. La responsabilidad de los herederos es ilimitada pero a prorrata de su parte o cuota en

la herencia y sin perjuicio que alguno de ellos hubiere solicitado beneficio de inventario.

B. Clases de herederos.

1. Heredero Universal
(1098 inciso 1):
Es heredero universal aquel asignatario que ha sido llamado a la sucesión en
términos generales que no designan cuotas, para que quede más claro el mismo artículo
1098 inciso 1 señala unos ejemplos como “Sea fulano mi heredero”, o “dejo mis bienes a
fulano”, en otras palabras el Heredero Universal es aquel llamado sin expresión de cuota
a la totalidad del patrimonio del causante.

 Forma de concurrencia.

1. Si fueran muchos los herederos instituidos sin designación de cuota (o sea universal)
dividirán entre sí por partes iguales la herencia (1098 inciso 3).

2. Si concurre un heredero universal con herederos de cuota el heredero universal se

entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete
la unidad o entero.
Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Diego y dejo mis bienes a Cristóbal. Este último lleva 1/3
para completar el entero.

84
3. Concurren varios herederos universales con varios herederos de cuota, en este
caso dividirán todos los herederos universales se dividirán por partes iguales la cuota que
falta para completar el entero. Es este el sentido que tiene la última frase del artículo 1098
inciso 3 “o la parte de ella que les toque”.

2. Heredero de Cuota.

Son aquellos llamados a una parte alícuota o fracción del patrimonio del
causante, es decir en este caso es el testador quién determina la cuantía de la
asignación.
A consecuencia de lo anterior debe tenerse en consideración que en estos casos
no se atiende a lo que cada uno deba recibir, ya que como lo vimos antes el heredero
universal también puede recibir una cuota de la herencia de manera tal que deberá
atenderse a la forma en que el heredero a sido llamado por ejemplo en el testamento dejo
mis bienes a Hugo, Paco y Luis.
De acuerdo con el artículo 1098 inciso 3 a cada uno de ellos le corresponderá una cuota
de 1/3 pero son herederos universales, en cambio si en el testamento se señala: dejo 1/3
a Hugo, 1/3 Paco y 1/3 a Luis estos serán herederos de cuota.
¿Qué importancia tiene esto o no la tiene? (Distinguir entre heredero universal o de cuota)
La importancia es que el derecho de acrecer favorece solo a los herederos universales y
no a los de cuota. (1148 c.c).

3. Heredero del Remanente.

Es aquel heredero llamado a lo que reste después de cumplidas las demás

asignaciones del testador, de manera tal que este heredero tendrá solo derecho a los
bienes de la sucesión cuando exista un saldo o un monto después de pagadas las demás
asignaciones y por ello entonces que si en una sucesión solo Herederos Universales no
podrán hacer Herederos del Remanente ya que ellos no tendrán ningún saldo o
remanente sobre la cual hacer efectiva la asignación, con todo el heredero del remanente
puede ser universal o de cuota, por ejemplo dejo 1/3 a Juan y el resto a Pedro ( el es un
heredero universal del remanente).

 Reglas importantes.

1. Si en el testamento sólo se contiene asignaciones a título singular, el asignatario del

remanente es el heredero universal. (1099 primera parte)
Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro, mi auto a Diego y el resto de mis bienes a Juan, este
ultimo será heredero del remanente.

2. Si alguna de las otras asignaciones son de cuotas el asignatario del remanente es

heredero de la cuota que resta para completar la unidad (1099 parte 2º).

3. Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal los herederos

abintestato son herederos universales.( 1100 inciso 2 ).

4. Si en el testamento se hacen asignaciones de cuota pero sin completar el entero los

herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente. ( 1100
inciso1).
Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan y 1/3 a Pedro, los herederos abintestato se entenderán llamados
al 1/3 restante.

 Situación en que la fijación de cuotas completa o excede la unidad.

Puede ocurrir que en el testamento, las cuotas que se señalan completan y aun exceden
el entero y no obstante ello el causante instituye además otro heredero que puede ser del
remanente o universal.

85
-Primer Caso: El testador dispone de cuotas que igualan o exceden en el entero y
designa además un heredero del remanente, este entonces nada llevará (1101 parte
final )
Ejemplo: Dejo 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 de mis bienes a Carlos y el resto a Alejandro,
este ultimo nada llevara.

-Segundo Caso: El testador designa cuotas que completan o exceden la unidad y

además designa un heredero universal, este participará de la herencia para lo cual será
necesario reducir las cuotas para hacerlas caber en la unidad.

Figura: 1/3 de mis bienes a Juan, 1/3 a Pedro, 1/3 a Carlos y designo como heredero
universal a Antonio.
En este caso se hace necesario aplicar un procedimiento matemático para hacerlas caber
en la unidad, procedimiento que estudiaremos a continuación.

 Procedimiento:
1. El heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador será la
unidad y cuyo denominador el número total de herederos. (1101).
Figura : 1/3 Juan, 1/3 Pedro, 1/3 Carlos y ¼ para Antonio.

2. Con posterioridad deberá reducir las cuotas a un mínimo común denominador, incluso
aquella computada de acuerdo al artículo 1101 (1102).
Figura: Común denominador 12, entonces
4/12 Juan, 4/12 Pedro, 4/12 Carlos y 3/12 Antonio.

3. En esta etapa la herencia se representará por la suma de los numeradores (1102).

Figura: suma de los numeradores es 15.

4. En definitiva a cada heredero le corresponderá una cuota que tenga como denominador
(en el ejemplo 15) y como numerador el que le haya correspondido al tiempo de efectuar
el cálculo del denominador común.
Figura: 4/15 Juan, 4/15 Pedro, 4/15 Carlos y 3/15 Antonio, todo lo cual me da 15/15 o sea
un entero (magia).

5. En todo caso el testador deberá siempre respetar las asignaciones ya que en caso
contrario los legitimarios podrán ejercer la acción de reforma (1103).

A juicio del profesor, del profesor Domínguez, Manuel Somarriva y otros autores señalan
que esta es la forma de efectuar el procedimiento. Ahora bien, el profesor pablo
Rodríguez piensa distinto y el lo calcula de otra forma, básicamente en la etapa “2” él
considera a Antonio como un entero (1) y no 3/12. ( para más información ver el libro de
pablo Rodríguez sobre sucesión en la página 151 ).

II. Asignaciones a Título Singular.

A. Nociones Generales.

1. Concepto:

Para los efectos de determinar el concepto de las asignaciones a título singular

debemos considerar los artículos 951 inciso 3 y 1104 inciso 1 primera parte.
De ambas disposiciones se puede concluir que el legado es una asignación
mediante la cual se transmite a una persona el dominio de una especie o cuerpo cierto o
el derecho de exigir la tradición de una o más especies indeterminadas de cierto genero
ya sea a la sucesión, a uno o más herederos o a uno o más legatarios. Recordemos que
para efectos de calificar la asignación debemos estar al contenido de ella y no a los

86
términos o palabras que haya utilizado el testador, por esta razón si el testador instituye
heredero de su casa a Juan en la realidad Juan es un legatario.

2. Características fundamentales:

El artículo 1104 inciso 1 segunda parte señala que los asignatarios a título singular
no representan a la persona del causante y por lo tanto no tienen más derechos ni cargas
que los que expresamente se les impongan o confieren. Lo anterior tiene 2 calificadas
excepciones:

i. Los legatarios pueden tener una responsabilidad pero en subsidio de los herederos.

ii. El legado puede verse afectado a consecuencia del ejercicio de la acción de reforma de
testamento lo que sucederá cuando se afecten las asignaciones forzosas (1104 inciso 2).

3. Qué cosas pueden legarse:

a. Cosas corporales o incorporales (1127 inciso 1).

b. Las cosas presentes o futuras, estas últimas siempre que lleguen a existir (1113).
c. Las cosas propias o ajenas, en este último caso solo excepcionalmente como lo
veremos más adelante (1107).

4. Qué cosas no pueden legarse

(1105).

a. Aquellas cosas que no son susceptible de apropiación por que la naturaleza lo ha

hecho comunes a todos los hombres.

b. Las cosas de dominio nacional o municipal o aquellos que constituyen bienes

nacionales de uso público.

c. Tampoco pueden legarse las cosas que formen parte de un edificio de manera que no
puedan separarse de él sin deterioro del mismo edificio; a menos que la causa cese antes
de deferirse el legado.
El legislador en esta disposición lo que persigue es que no se afecte el valor
económico de una cosa.
Ejemplo: No podría legarse todas las puertas de una casa.

d. Aquellas cosas que pertenecen al culto divino, sin perjuicio de los derechos que
particulares pudieren tener sobre ellos, caso en el cual la materia quedará regida por el
derecho canónico.

e. Tampoco el legado podrá recaer sobre un objeto que importe que la asignación
adolezca de objeto ilícito en conformidad al artículo 10 y 1466 c. c

B. Clases de legados.

1. De especie o cuerpo cierto y de Genero.

Notas Importantes:

a. Elementos de la distinción.

La determinación de si nos encontramos ante un legado de cuerpo cierto o de

género dependerá de la forma en que haya sido descrito el objeto de la asignación, así si
la determinación del objeto ha sido completo de manera tal que el mismo se haga
inconfundible estaremos en presencia de un legado de especie, en cambio se la
determinación ha sido incompleta y con caracteres generales el legado será de género.

87
b. Adquisición del dominio de estos legados.

1. Legados de especie:

En estos casos la adquisición del dominio la efectúa el asignatario de especie por

el solo ministerio de la ley al tiempo de abrirse la sucesión, sin que sea necesaria la
entrega de la cosa y salvo que la asignación estuviere sujeta al cumplimiento de una
condición suspensiva.
Lo que se ha señalado se desprende del artículo 1338 numero 1, a su vez debe
ser relacionado con las normas generales sobre adquisición de los frutos naturales y
civiles. (Artículo 646 y 648).
Si bien el asignatario de especie adquiere el dominio después de abrirse la
sucesión, el se constituye como poseedor de la cosa desde el momento de la entrega, es
decir en este momento confluyen el corpus y el animus, no siendo aplicable al legatario de
especie el artículo 722 inciso 1 ya que la posesión legal de la herencia se confiere a los
herederos, de lo cual se obtienen algunas conclusiones:

i. El legatario de especie no requiere de la posesión efectiva de la herencia.

ii. El legatario de especie adquiere el dominio siendo el modo de adquirir la sucesión por
causa de muerte, y por lo tanto tratándose de un inmueble la inscripción del título ( el
testamento) en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo no
importa tradición del bien raíz , sino que su objeto es diverso, esto es mantener la historia
del bien raíz.

iii. A juicio del profesor Pablo Rodríguez Grez al legatario de especie si es aplicable el
artículo 722, es decir, la posesión legal de la herencia. A esta conclusión el arriba por
exclusión en el siguiente sentido, el sostiene que el causante está muerto, o sea respecto
de la cosa no puede ser dueño ni poseedor, lo herederos del causante tampoco tienen el
dominio ya que son meros tenedores de la cosa ya que reconocen dominio ajeno en el
legatario y en consecuencia a falta de las demás personas que podrían detentar la
posesión de la especie debe concluirse que ello le corresponderá a este asignatario.
A juicio del Profesor Rabat los términos del artículo 722 descartan esta interpretación,
ello porque la creación de la posesión legal de la herencia es una creación excepcional
aplicable solo al heredero, por lo tanto no puede recurrirse a la interpretación por analogía

2. Legados de Género.

El dominio del legado de género se adquiere por la entrega de la cosa legada, de

manera tal que en este caso el modo de adquirir el dominio será la tradición. En todo caso
al tiempo de fallecer el causante el asignatario de género adquiere un crédito en virtud del
cual podrá exigirles a los herederos que lleven a cabo la tradición de la cosa.
A consecuencia de lo señalado habrá que concluir que la posesión de las cosas
legadas se adquiriría una vez que ellas sean entregadas y en el evento que el objeto del
legado fuere un derecho personal o crédito habrá que sujetarse a las normas sobre cesión
de créditos personales.
El asignatario de género adquiere los frutos desde el momento en que se le
entrega la cosa o bien desde que los herederos estén en mora de entregar. (1338 numero
2)

c. Acciones de los legatarios.

1. Legatario de especie:
i. Acción reivindicatoria.
ii. Acción personal.
2. Legatario de género:
i. Acción personal.

d. Entrega de la cosa.

1. Legado de especie.

88
 La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte
del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella.
El artículo 1125 agrega que la especie legada pasa al legatario con sus
servidumbres, censos y demás cargas reales.

2. Legado de género.
Por aplicación del artículo 1509 los herederos cumplirán con su obligación
entregando cualquier individuo del género con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana.
 Reglas especiales.

a. Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin
decir cual, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en
el legado. ( 1114).

b. Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador,
imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género
(1115).

c. Si se lego una cosa entre varias que el testador creyó tener, y no ha dejado más que
una, se deberá la que haya dejado ( 1116 inciso 1 ).

d. En este mismo evento si el testador no ha dejado ninguna cosa, no valdrá el legado

sino a favor de los ascendientes, descendientes o cónyuges, quienes solo tendrán
derecho a pedir una cosa mediana del mismo género ( 1116 inciso 2 ).

e. Si se ha legado una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límite y no existe ninguna del
mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá ni a un a los ascendientes,
descendientes o cónyuge.

e. Determinación de la cosa legada genéricamente. ( 1112).

i. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale. En

todo caso recordemos que por aplicación del artículo 1461 inciso 2 la cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinar dicha cantidad.

ii. Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la

cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, siempre que el no haya
determinado esa cantidad, pues en tal caso se deberá esta.

iii. Si la cantidad existente en el lugar señalado por el testador fuere menor que la
cantidad designada en el testamento, solo se deberá la cantidad existente; y si en ese
lugar no existe cantidad alguna de dicha cosa fungible nada se deberá.

 Esta última regla tiene las siguientes excepciones:

1. Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador
a favor de su descendiente, ascendiente y cónyuge.

2. No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador,

cuando el legado y el señalamiento del lugar no formen una cláusula indivisible. Así el
legado de “30 fanegas de trigo, que se hallan en tal parte “vale, aunque no se encuentre
allí trigo alguno; pero el legado de “las 30 fanegas de trigo que se hallarán en tal parte”,
no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de 30 fanegas.

2. Legados de cosa ajena.

89
i. Regla general.
El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la
obligación de darla, es nulo (1107 primera parte).
Con todo existen ciertas excepciones que son las siguientes:

ii. Legado de cosas que deben adquirirse porque son ajenas.( 1106).
Se llama también legado de orden y en este caso se impone a un asignatario, al ejecutor
testamentario o al partidor la obligación de adquirir la especie para darla al legatario o
para emplearla en algún objeto de beneficencia. Este legado de orden se sujeta a las
siguientes reglas:

1. Deberá comprarse la cosa.

2. Si ello no es posible porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella
un precio excesivo, el asignatario que recibió la orden será solo obligado a dar en dinero
el justo precio de la especie.

3. Si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto
de beneficencia, no se deberá su precio, salvo que la adquisición hubiere sido a título
oneroso y a precio equitativo.

iii. Legado de cosa que no es del testador.(1107).

Este excepcionalmente valdrá en los siguientes casos:

1. Cuando en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del
asignatario a quien se impone la obligación de darla, caso en el cual se procederá como
en el artículo 1106 inciso 1, es decir por las normas o reglas del legado de orden.
El artículo 1107 es una manifestación de que prima la prueba intrínseca.

2. Cuando el legado se dejare a un descendiente o ascendiente del testador o a su

cónyuge, caso en el cual aplicaremos también el artículo 1106 inciso 1.

3. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del
asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.

4. Si el asignatario a quien se impuso dar la cosa ajena la adquiere después de la muerte

del testador la deberá al legatario; el cual sin embargo, no podrá reclamarla, sino
restituyendo lo que hubiere recibido por ella, según el artículo 1106.

3. Legado de cosas en que el testador sólo tenía derechos o legados de cosa

indivisa
(1110).
Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se
presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una
parte, cuota o derecho.

4. Legado de Cuota
(1124).
Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirán
para la división de éstas las reglas del párrafo V de este mismo título, esto es las
asignaciones a título universal y en particular los artículos 1101 y 1102.

5. Legado de especie que no se encuentra en el lugar designado

(1111).
Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no se
encuentra allí, pero se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se encuentra

90
en parte alguna, se deberá una especie de mediana calidad del mismo género, pero sólo
a las personas designadas en el artículo 1107. (Descendientes, ascendientes y cónyuge.)

6. Legado de un predio
(1119 y 1120).
Son distintas reglas:
i. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya
agregado después del testamento, no se comprenderán en el legado.

ii. Si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un

todo que no pueda dividirse sin grave pérdida habrá que distinguir:

a. Si las agregaciones valieren más que el predio en su estado anterior, solo se deberá
este segundo valor al legatario.

b. Si las agregaciones valieren menos que el predio en su estado anterior se deberá todo
ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones.

iii. Si el legado es de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en
ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de
estas, solo se deberá lo que valga.( al tiempo de abrirse la sucesión).

iv. Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del solar.
Nota: solar es una porción de terreno donde se ha edificado o que se destina a edificar.

v. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su

goce o cultivo le sean necesarias.

7. Legado de una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella.

( 1121).
Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no
se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del
artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se
lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado
comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se
encuentren en ella.

8. Legado de carruaje
( 1122).
Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y
las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte
existan con él.

9. Legado de un rebaño
( 1123).
Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de
la muerte del testador, y no más.

10. Legado de una especie perteneciente a la sociedad conyugal.

Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que

pertenece a la sociedad habrá que distinguir de acuerdo al artículo 1743 c. c :

i. El asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre
que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del
testador.

91
ii. En caso contrario el asignatario de dicha especie solo tendrá derecho para perseguir su
precio sobre la sucesión del testador.

11. Legado de cosa futura

(1113).
El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir. La disposición del
artículo 1113 debe relacionarse con el artículo 1461 inciso 1 primera parte.
El problema se encuentra en determinar el momento en que la cosa debe existir,
a juicio de Pablo Rodríguez Grez la cosa debe existir al tiempo de abrirse la sucesión. En
el entender de Hernán Corral ella debe existir después de la muerte del testador y antes
que caduque la condición.

12. Legado sujeto a la condición de no enajenar.

En términos generales nuestro legislador rechaza este tipo de prohibiciones ya
que ellos entraban la libre circulación de los bienes. Por excepción ello se admite en
materia de legados tal cual lo señala el artículo 1126. Interpretando esta disposición a
contrario sensu se concluye que cuando la enajenación comprometiere derechos de
terceros si tendrá valor la prohibición de no enajenar.
Ejemplo: El testador impone a un asignatario la obligación de pagar una pensión
periódica y para que tenga con que pagar dicha pensión le otorga un inmueble con
prohibición de enajenar, en tal caso ella si vale por que están involucrados los derechos
del beneficiario de la pensión.

13. Legado de condonación.

Es aquel en virtud del cual el testador libera al deudor de una obligación que
tenía para con él. Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

i. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente

al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la
condonación; pero si se pago sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario
reclamar lo pagado. (1129).

ii. Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán
en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del testamento.(1130).

14. Legado de prenda

(1128).
Si la cosa que fue empeñada al testador, se lega al deudor, no se extingue por
eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la
voluntad del testador fue extinguir la deuda.

15. Legado de un crédito

(1127).
 3 puntos importantes:

i. Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.

ii. El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados.

iii. El legado solo subsiste en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere
recibido el testador.

16. Legado en pago de una deuda.

En este clase de legados el testador lo que hace es solucionar una deuda que
tenía con un acreedor.
La doctrina está de acuerdo en que no estamos propiamente tal en presencia de
un legado sino que más bien en presencia de un ofrecimiento de pago que se hace al

92
acreedor o de un mandato conferido a los herederos para que ellos procedan al pago de
una deuda.
Este “legado” se sujeta a las siguientes reglas:

i. Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su crédito, si no se

expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que la intención del testador
es pagar la deuda con el legado. (1131 inciso 1)

ii. Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos que lo
haya hecho el testador, o en que se justifique haberse contraído la obligación; y el
acreedor podrá a su arbitrio exigir el pago en los términos a que estaba obligado el deudor
o en los que expresa el testamento. (1132 inciso 2 ).

iii. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por
no escrita. (1132 inciso 1 en relación con el artículo 1058).

iv. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no
se deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.

v. Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un

principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos y estarán sujetos a las
mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase, por
ejemplo podrían verse afectados por una acción de inoficiosa donación. ( 1133).

17. Legado de alimentos voluntarios

( 1134).
Distintas reglas:
A. Se estará a la cuantía y tiempo que el testador hubiere señalado.

B. Si nada ha dicho el testador, aplicaremos las siguientes disposiciones:

1. Los alimentos se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba

suministrarlos a la misma persona.

2. Si lo anterior no es aplicable se regularan los alimentos tomando en consideración la

necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la
parte de que el testador ha podido disponer libremente.

3. Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se

entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.

C. Si se legare una porción anual para la educación del legatario esta durara hasta que
cumpla 18 años y cesará si muere antes de cumplir esa edad.

D. En el caso de que se hubiere legado una pensión periódica que no sea de alimentos
para su validez será menester que el testador al hubiera determinado íntegramente. Si
son varios los asignatarios llamados a ella habrá derecho de acrecer de acuerdo con el
artículo 1154.

18. Legado de opción

(1117).
El legado de opción consiste en facultar al asignatario gravado o al legatario para escoger
una de entre muchas cosas. Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

i. Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o

al legatario, podrá respectivamente aquella o este ofrecer o elegir a su arbitrio.

93
ii. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá esta elegir a su arbitrio; y
si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por
el juez, tendrá lugar la regla del artículo 1114, es decir se deberá una especie de mediana
calidad o valor entre los comprendidos en el legado.

iii. Hecha una vez la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de
engaño o dolo.

19. Pre legado.

Se produce toda vez que el testador otorga un legado de especie o cuerpo cierto a un
heredero quien en consecuencia reúne la doble calidad de heredero y legatario del mismo
causante.
En esta situación que si bien no esta expresamente tratada en la ley se aplicará el artículo
1198 de manera tal que todos los legados hechos a un legitimario que tenía entonces la
calidad de tal se imputará a su legitima, salvo que en el testamento se desprenda que ha
sido a título de mejora.

20. Sub Legado.

Se produce toda vez que el testador ordena a un legatario pagar a una tercera persona un
legado, situación que se deduce de los artículos 1360 inciso 1 y 1364.
Siguiendo a Pablo Rodríguez estaríamos en esta situación en presencia de una
estipulación a favor de otro.

C. Extinción de los legados.

i. Causal general: La causa general de extinción de los legados será la revocación del
testamento.

ii. Causales específicas:

1. Por la destrucción de la especie legada (1135 inciso 1).

2. La enajenación de las especies legadas, en todo o en parte, por acto entre vivos,
envuelve la revocación del legado en todo o en parte; y no subsistirá o revivirá el legado,
aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del
testador.

3. La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado,

pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo.

4. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera

hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado.

5. El legado de crédito se entenderá revocado en la medida que el testador hubiere

cobrado el capital y/o los intereses. (1127 inciso 3).

6. El legado de condonación se entenderá revocado cuando el testador hubiere

demandado judicialmente al deudor o hubiera aceptado el pago que este le ofrece.
(1129).
c. Asignaciones forzosas.

Nota previa: Las asignaciones forzosas tienen tanto lugar en la sucesión testada
como en la intestada.

1. Nociones Generales:

A. Sistema según nuestro Código Civil.

94
 A este respecto los autores estiman que la fuente más directa que siguió Andrés
Bello en esta materia en particular fue la legislación española de donde él tomo el sistema
de libertad restringida para testar cuyo fundamento de halla en el interés del legislador de
beneficiar a los miembros más cercanos de la familia del decuyus, de manera ellos
puedan sobrevivir a la muerte del causante sin problemas económicos.
En atención a lo anterior es que si el causante carece de asignatarios forzosos
podrá disponer libremente de todo su patrimonio, en cambio si tiene tales asignatarios
solo podrá disponer de una parte de su patrimonio con plena libertad.

B. Concepto de asignación forzosa.

Artículo 1167 inciso 1 c. c: “Asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
Es importante destacar que en la definición se menciona que su el testador a
omitido en su testamento estas asignaciones la ley “las suple”, es decir el testamento y en
el caso que nos estamos refiriendo no adolecerá de nulidad, será válido y lo que sucederá
es que el testamento será modificado a través del ejercicio de la acción de reforma.

C. Enumeración (1167 inciso 2 ).

1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2. Las legitimas.
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge.

D. Medidas de protección.
1. Directa:
a. acción de reforma de testamento.
b. Formación de los acervos imaginarios.
c. Acción de inoficiosa donación.

2. Indirecta:
a. Solicitud de interdicción por demencia o disposición que haga el causante en
vida.
b. Insinuación que deben hacerse de las donaciones irrevocables.
c. Limitación del monto de las donaciones que pueden hacerse los esposos en las
capitulaciones matrimoniales. (1788).
d. Prohibición de sujetar la legítima rigorosa a modalidades y la limitación de los
gravámenes a las mejoras (1192 inciso 1 y 1951 inciso 2).
e. Partición que realice el testador no puede ser contraria a derecho ajeno.
f. La prohibición de tasar las especies que se dejan para cubrir la legítima rigorosa
(1197).

E. Perdida de las asignaciones forzosas.

i. Desheredamiento (1207).

ii. Respecto de los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que

constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre. (1182 inciso 2).

iii. Cuando el cónyuge sobreviviente por culpa suya haya dado ocasión a la separación
judicial. (1182).

iv. Cuando el alimentario incurre en injuria atroz. (979, 968 y 334).

F. Notas importantes.
1. Las asignaciones forzosas tienen tanto lugar en la sucesión testada como en la
intestada y ello por los siguientes motivos:

95
i. Los alimentos forzosos al constituir una baja general de la herencia van a operar en
ambos tipos de sucesión.

ii. Los legitimarios concurren conforme a las normas de la sucesión intestada (1184 inciso
1).

iii. Solo excepcionalmente las mejoras no operan en la sucesión intestada, ello porque
requieren de una expresa manifestación de voluntad del testador.

2. ¿Qué ocurre con las asignaciones forzosas en cuanto a sus efectos?

A este respecto el artículo 18 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes

dispone que las asignaciones forzosas quedarán subordinadas a la ley vigente a la época
que fallezca el testador y en consecuencia prevalecerán sobre las leyes a su muerte las
que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legitimas,
mejoras, porción conyugal (derogado) y desheredaciones.

2. Asignaciones alimenticias forzosas.

A. Concepto:
Artículo 1168 c.c: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas,
gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno
o más participes de la sucesión”.
Se diferencia estos alimentos de los voluntarios en que estos últimos corresponden a
aquellos que el causante en vida libremente entregaba a ciertas personas que por ley no
tenían derecho de alimentos, de manera tal que si el difunto en su testamento a dispuesto
como asignación el pago de estos alimentos voluntarios ello deberá imputarse a la ¼ de
sus bienes de que puede disponer libremente.

B. Naturaleza (Baja general de la herencia), 959 numero 4.

Es por esta razón que el artículo 1168 al definir esta asignación forzosa señala
que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria con lo cual está indicando que ellos
deberán rebajarse del acervo ilíquido.
Por excepción los alimentos forzosos no constituyen una baja general de la
herencia y ello sucede en 2 casos:

i. Cuando el testador a impuesto esta obligación a uno o más participes de la

sucesión (1168 parte 2).
En todo caso esta disposición del testamento solo puede afectar a un asignatario
voluntario y a uno de mejoras, pero en este último caso ello es aceptado siempre que el
alimentario sea también un asignatario de mejoras. (1195).

ii. Cuando la asignación fuere excesiva, es decir cuando los alimentos forzosos sean
más cuantiosos de lo que en las circunstancias corresponda , el exceso se imputara a la
¼ de libre disposición. (1171 inciso 2).

C. Requisitos:

1. Debe tratarse de alimentos futuros.

Se dice esto porque los alimentos devengados y no pagados antes de la muerte del
testador constituyen una deuda hereditaria que es también una baja general de la
herencia pero regulado en el número 2 del artículo 959.

2. Debe tratarse de alimentos que el difunto ha debido por ley.

Es decir se tratan de alimentos forzosos no voluntarios y siempre a una persona que en
conformidad tenga derecho a exigirle alimento (321).
Hay discusión doctrinaria respecto de esa parte de la definición del artículo 1168 que
señala”..el difunto ha debido..” ¿que quiere decir ello?, un profesor llamado Barros

96
Errazuriz señala que dicha expresión quiere expresar aquellos alimentos que el
beneficiario exigió en vida al causante o bien que este pago en vida pero reconociendo su
obligación alimenticia.
Luis Claro Solar señala que basta que el beneficiario en vida del causante haya reunido
los requisitos para exigir los alimentos, sin necesidad de que los haya exigido a través del
ejercicio de una demanda.
Pablo Rodríguez Grez señala que los alimentos deben estar establecidos ya que en caso
contrario no hay certeza ni en cuanto a la existencia del derecho, ni en cuanto a la
tasación de los mismos.
Por este motivo los alimentos serán una asignación forzosa cuando hayan sido
establecidos por una sentencia judicial o bien cuando hayan sido fijados por medio de una
transacción o, por último, cuando hayan sido demandados por el alimentario, esto último
por que de acuerdo con el artículo 331 los alimentos se deben desde la primera demanda.

3. Los alimentos no pueden ser de una cuantía excesiva. (1171 inciso 2).

4. El asignatario deberá ser capaz y digno ( respecto de la indignidad solo la constituye el

caso de injuria atroz).

5. No deben haber variado las circunstancias y necesidades del alimentario desde el

momento en que los alimentos hayan sido establecidos (332).

6. La asignación será a título singular, ello porque el asignatario solo recibirá los bienes
que conforma la pensión de alimentos pero en ningún caso recibirá una cuota del
patrimonio del causante.

7. El beneficiario de los alimentos no puede llevar otra asignación en la herencia, por que
en tal caso se perdería la naturaleza asistencial que tienen los alimentos.

D. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.

1. Los alimentos forzosos se van a pagar una vez que se hayan deducidos las bajas
generales de la herencia de los numero 1 al 3 del artículo 959, en otras palabras este
asignatario se verá afectado por el pago de estas.
No obstante lo dicho en orden a que los alimentos forzosos se pagarán después que las
deudas hereditarias puede suceder que con posterioridad aparezca una nueva deuda de
que no se tenia conocimiento. Situación expresamente regulada en el artículo 1170 que
distingue 2 casos:

i. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las

deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto. Desde luego que esta situación
parte del supuesto de que los alimentos forzosos fueran pagados, entonces no habrá
derecho a devolución.

ii. Podrán rebajarse en todo caso los alimentos futuros que parezcan desproporcionados
a las fuerzas del patrimonio efectivo.

A mayor abundamiento debe tenerse en consideración que el artículo 1363 inciso 3 parte
final dispone que los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por
ley y no entraran a contribución sino solo después de todos los otros. A juicio de la
cátedra debe interpretarse este artículo en armonía con el artículo 1170 y por lo tanto en
el evento que el artículo 1363 regula que el asignatario de alimentos no estará obligado a
devolver aquellos que ya a recibido pero si podrán verse afectados las pensiones futuras.

III. Situación del Cónyuge Sobreviviente.

97
Hasta la dictación de la Ley 19.585 los artículo 1172 al 1180 regulaban la institución de la
porción conyugal que se definía como aquella parte o cuota de bienes que tenía derecho
el cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido o mujer.
Entre tanto existía porción conyugal el cónyuge no era asignatario, sino que su calidad era
de beneficiario de la porción conyugal la que tenía un carácter estrictamente alimenticio y
era considerado una baja general de la herencia.
Hoy en cambio el cónyuge es un legitimario y por lo tanto llevará en la herencia una cuota
de bienes que dependerá de la aplicación de las normas de sucesión intestada.
Hay que tener presente que la ley 19.585 estableció una serie de beneficios al
cónyuge sobreviviente que es claramente hoy en día un asignatario privilegiado,
como ejemplo se puede nombrar :
1. Estableció que ellos no llevarán menos de la ¼ parte de la herencia, o de la cuarta
parte de la mitad legitimaría en su caso.

2. Artículo 1337 numero 10, consiste en que el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a
que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo
de la propiedad inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.

Por último un artículo transitorio de la ley 19.585 dispuso que las sucesiones abierta con
anterioridad al 27 de octubre de 1999, se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura.

3. Las legítimas:

Concepto, Art. 1181

Es aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamadas legitimarios.
La definición hace hincapié en que la legítima corresponde a una cuota de los
bienes del difunto.
La importancia que este concepto tiene es que el legitimario será un asignatario a
título universal y, por lo tanto, será un heredero, Art. 1181 inc. 2º.
Desde un punto de vista histórico su origen se halla en la 4ª Falcidia del Derecho
Romano, la que fue posteriormente tomada en las institutas de Justiniano desde donde
luego pasó a la legislación española y de ahí a nuestro código.

Quiénes son legitimarios

El Art. 1182 contiene una enumeración taxativa de quienes son legitimarios, y lo

serán:
1.- Los hijos personalmente o representados por su descendencia.
2.- Los ascendientes.
3.- El cónyuge sobreviviente

No debe olvidarse que el Art. 36 inc. 1º de la ley 19620 confiere al adoptado el

estado civil de hijo respecto de los adoptantes.
El Art. 1182 inc. 2º contiene las indignidades calificadas, es decir, casos en los
cuales los ascendientes y el cónyuge sobreviviente no serán legitimarios.

A. Forma cómo concurren los legitimarios;

Los legitimarios enumerados en el Art. 1182 no pueden concurrir todos al mismo

tiempo y, por lo tanto será necesario determinar una forma en que ellos accederán a la
herencia para lo cual el Art. 1183 señala que los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y reglas de la sucesión intestada. Aplicando los Arts. 988 y
989 tendremos que los legitimarios concurrirán de la siguiente manera:

98
1.- Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados por su descendencia,
ellos excluirán a todos los demás legitimarios salvo al cónyuge sobreviviente.
2.- Si no concurren hijos personalmente o representados serán llamados a suceder
como legitimarios los ascendientes de grado más próximo y el cónyuge
sobreviviente.

Cálculo de las legítimas: División de la herencia

El Art. 1184 inc. 3º señala que habiendo tales descendientes o ascendientes o

cónyuge sobreviviente la masa de bienes, previas las deducciones del Art. 959 y las
agregaciones que en seguida se expresarán se dividen en 4 partes:

a) 2 partes o sea la mitad del Acervo para las legítimas rigorosas. Aún cuando no lo dice
la ley la cátedra se refiere a esta parte como mitad legitimaria.
b) Otra 4ª para las mejoras con que el causante haya querido favorecer a su cónyuge o
a uno o más de sus descendientes o ascendientes sean o no legitimarios.
¿Qué quiere decir esto que “sean o no legitimarios”? Si concurren descendientes
ellos se llevan la mitad legitimaria y los ascendientes puede el ascendiente no ser
legitimario pero sí beneficiario de la 4ª de mejoras.
c) Otra 4ª que es aquella que el difunto puede disponer libremente.

De lo señalado anteriormente se puede concluir que para testar necesariamente el

causante deberá respetar la mitad legitimaria pudiendo además beneficiar a uno o más de
los legitimarios a través de la 4ª de mejoras.
Si el causante no dispusiera de la 4ª de mejoras, ésta porción de bienes acrecerá
la legítima rigorosa (se llamará legítima efectiva) y beneficiará a todos los legitimarios.
Una segunda conclusión es que la existencia de la 4ª de mejoras constituye una
situación híbrida lo que ha llevado por ejemplo a Pablo Rodríguez a sostener que se
trataría de una sucesión semi forzosa ello porque el testador si bien tiene plena libertad
para disponer de esa 4ª de bienes sólo lo puede hacer en beneficio de ciertas personas.
El Art. 1184 inc. 2º contiene un error, señala dicha disposición que no habiendo
descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la mitad
restante es la porción de bienes de que el testador ha podido disponer libremente a su
arbitrio. El problema es que en el caso de no haber legitimarios ni beneficiarios de la 4ª de
mejoras el causante podrá disponer libremente de su patrimonio.

B. Clases de legítimas:

La mayoría de la doctrina se refiere o clasifica las legítimas en legítima rigorosa y

legítima efectiva.
Cabe recordar que cuando estudiamos la Teoría de los Acervos hicimos mención a
2 clases de legítimas: la conyugal y la residual, ello por análisis del Art. 988.

1. Legítima Rigorosa;

a. Concepto

Está definida en el Art. 1184 inc. 1º, ésta disposición comienza haciendo una
especie de exordio al señalar que la mitad de los bienes previas las deducciones del Art.
959 y las agregaciones que enseguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpe
entre los respectivos legitimarios según las reglas de la sucesión intestada. Lo que
cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
Cabe recordar que se divide por cabezas cuando se sucede personalmente y se
dividirá por estirpe cuando se sucede por derecho de representación.
Manuel Somarriva define la legítima rigorosa como aquella porción que toca un
legitimario en la división de la mitad legitimaria.

b. Características

99
1.- Se trata de una asignación forzosa.

2.- Es irrenunciable, Art. 1226 inc. 3º

3.- No admite modalidades ni gravámenes, así lo señala expresamente el Art. 1192

inc. 1º. Por excepción puede existir modalidad cuando se ha dejado a un banco la
administración de la legítima rigorosa de un legitimario incapaz, Art. 86 nº 7 de la Ley
General de bancos.
Agrega el Art. 1192 inc. 2º que sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los
legitimarios excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador
los gravámenes que quiera sin prejuicio de los dispuesto en el Art. 1195 según el cual los
gravámenes que se imponen a un beneficiario de la 4ª de mejoras solo pueden
constituirse a favor de otro beneficiario de dicha 4ª.
El Art. 1192 inc. 2º establece una contra excepción, exceptúa a lo que se reciba por
concepto de donación entre vivos y esta excepción se entiende porque respecto de los
legitimarios estas donaciones se interpretan como un anticipo de la legítima o mejora.

4.- El testador puede, en todo caso, señalar las especies con las cuales se hará el
pago de las legítimas y no podrá en caso alguno delegar esta facultad en otra persona ni
tasar los valores de dichas especies, Art. 1197.

5.- La legítima rigorosa tiene preferencia para su pago; así se desprende del Art. 1189
según el cual si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare la mitad
del Acervo imaginario el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra
inversión. Esta norma debe relacionarse con los Arts. 1193 y 1194 que establecen una
especie de orden de prelación.

c. Incremento.

Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad,

desheredamiento o porque la ha repudiado y no tiene descendencia con derecho de
representación, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar
las legítimas rigorosas de los demás, Art. 1190.

2. Legítima Efectiva

El Art. 1191 dispone que acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de
los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras o con absoluta
libertad y no ha dispuesto o si lo ha hecho ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
¿Qué pasa si en el testamento el causante sólo dispuso de la mitad legitimaria? En
este caso habrá una sucesión parte testada y parte intestada.
Si el causante tiene 2 legitimarios en la práctica su patrimonio se reparte entre
ellos.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 19585 se producía el problema de qué
hacer cuando al existir sucesión parte testada y parte intestada concurrían herederos
legitimarios con herederos que no eran legitimarios, por ejemplo concurría un hijo del
causante con un hermano del causante.
Para intentar solucionar este problema la ley 10271 de 1952 introdujo un inciso 3º
al Art. 1191 según el cual si concurren como herederos legitimarios con quienes no lo
sean sobre lo dispuesto en esta norma prevalecerán las reglas contenidas en el título II
del Libro III, es decir había que remitirse a las normas de la sucesión intestada.
Hoy después de la dictación de la ley 19585, esta situación no es posible que se
configure, es decir no será posible que concurran legitimarios con quienes no lo son toda
vez que hoy en día el cónyuge sobreviviente es también un legitimario y por lo tanto
coinciden los coinciden los 2 primeros órdenes de la sucesión intestada con las personas
mencionadas en el Art. 1182 razón por la cual no cabe duda que el Art. 1191 inc. 3ª ha
perdido oportunidad.

100
C. Acervo en que se calculan las legítimas.

El Art. 1184 inc. 1º que define lo que es la legítima rigorosa señala que ella
corresponde a la mitad de los bienes previa las deducciones del Art. 959 y las
agregaciones que en seguida se expresan.
Estas agregaciones a que se refiere el Art. 1184 inc. 1º son los Acervos
Imaginarios, las que se practicarán sobre el Acervo Líquido.
La razón de ser de estos acervos es que el legislador quiere evitar que el causante
menoscabe las legítimas por medio de donaciones ya sea a favor de un legitimario y en
desmedro de los otros o bien a favor de terceros extraños y en perjuicio de todos los
legitimarios.
En suma de lo que se trata es de reconstruir idealmente el patrimonio del causante
como si este no hubiera efectuado estas liberalidades en beneficio de un legitimario o de
terceros.
Se ha criticado la nomenclatura que utiliza el código al decir “las agregaciones” ya
que da la sensación de que el objeto de la liberalidad se acumula real o legitimariamente
al patrimonio del causante, pero esto no es así, lo que sucederá es que el valor de los
bienes objeto de la donación se acumula imaginariamente pero no hay una agregación
física o material al patrimonio del causante salvo que haya operado la acción de inoficiosa
donación.
En nuestro código se regulan 2 acervos imaginarios: el Primer Acervo Imaginario,
tratado en el Art. 1185 y referido a las donaciones que el causante hace a otros
legitimarios y que en el Derecho comparado recibe el nombre de colación de donaciones.
Luego está el Segundo Acervo Imaginario, contemplado en los artículos 1186 y
1187 y relativo a las donaciones excesivas que el causante efectúa a favor de terceros
extraños y que en el Derecho comparado recibe el nombre de acción de inoficiosa
donación.
El Segundo Acervo Imaginario se constituirá solo en la medida que la donación
excede a aquella porción de bienes de que le está permitido al causante disponer a su
arbitrio; en otras palabras por el solo hecho de otorgar donación a un tercero extraño no
se constituye este segundo acervo imaginario, el requisito sine qua non es que la
donación sea excesiva.

1. Primer acervo imaginario

a. Concepto

El Art. 1185 señala que para computar las cuartas de que habla el artículo
precedente se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones
revocables o irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras según el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de apertura de la sucesión. En otras
palabras lo que ha sucedido es que el causante en vida ha efectuado donaciones a favor
de ciertos legitimarios los que ha reducido su patrimonio y por lo tanto perjudicado a los
otros legitimarios.
Como estos bienes en general han salido del patrimonio del causante deberán
volver a él, pero sólo en forma numérica a objeto de calcular las legítimas y mejoras.
Para entender mejor el concepto don Manuel Somarriva define la colación de
bienes como aquel acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión
devuelve a la masa partible las cosas con que el donante (causante) lo beneficiara en vida
para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido.

b. Requisitos

1.- Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.

2.- Que el causante en vida haya efectuado donaciones a uno o más de los
legitimarios o mejoreros.

c. Acumulaciones que la ley ordena:

101
 En términos generales lo que la ley ordena es que se acumulen aquellas
donaciones tanto revocables como irrevocables que se hayan efectuado a favor de los
legitimarios.

i. Donaciones Irrevocables

Este tipo de donaciones una vez aceptadas por el donatario transfiere al

beneficiario mediante la tradición el dominio de las cosas donadas, motivo por el cual
entonces el legislador exige que ellas se acumulen a la masa partible.
De otro modo en términos negativos si no se ha efectuado la tradición de las
especies donadas, ellas no han salido del patrimonio del causante y en consecuencia no
será necesario acumularlas.

Acervo líquido = 100

Donación (en vida) = 20 Sin donación

1 Acervo Imaginario = 120 No se forma

2/4 o ½ legitimaria = 60 50

¼ de Mejora = 30 25

¼ de Libre disposición = 30 25

Ejemplo:
Si no se acumula el monto de la donación, la base para calcular es 100.
Uno de los legitimarios ya habría recibido 20 y entonces, él sería el único
beneficiario en perjuicio de los demás, salvo a este no se le verá reducido ni perjudicado
sino se le acumulara.

Existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago según el cual si la donación

irrevocable se ha ahecho a un legitimario con cargo a la 4ª libre de disposición, entonces
ella debe entenderse como una donación a extraños y, por lo tanto, deberá acumularse en
el 2º acervo imaginario.

ii. Donaciones Revocables

1.- Si las cosas donadas no han sido entregadas en vida del causante ellas no
se acumulan, ya que material ni jurídicamente han salido del patrimonio del
causante.

2.- Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario ellas sí deberán
acumularse en razón de que materialmente han salido del patrimonio del
causante pues no han salido jurídicamente de él, ya que al tratarse de una
donación revocable solo se confirman por la muerte del donante.

d. A quién aprovecha la acumulación.

Hay que distinguir si estamos en presencia de una donación revocable o

irrevocable.

i. Donaciones revocables;

Ella aprovecha a todos los asignatarios e incluso a los acreedores del causante,
quienes tienen una deuda hereditaria que es baja general de la herencia. Como la

102
donación jurídicamente no ha salido del patrimonio del causante al tiempo de efectuar la
donación en el acervo ilíquido el bien de que se trata será considerado en él.

ii. Donaciones irrevocables

El Art. 1199 señala que la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en

razón de legítimas o mejoras no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los
asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora. Dicho de otra manera
esta acumulación aprovecha solo a los asignatarios que los sean a título de legítima o
mejoras.

e. Donaciones que no se acumulan

1.- Aquellos regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos días

y casos; se incluyen también las donaciones manuales de poco valor, Art.
1188 inc. 2º.
2.- Los gastos hechos para la educación de un descendiente aunque se hayan
hecho con la calidad de imputables, Art. 1198 inc. 2º.
3.- Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio y
otros regalos de costumbre, Art. 1198 inc. 3º.

f. Casos especiales:

i. Desembolsos para pago de deudas;

Se acumulan los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas
de un legitimario que sea descendiente. Agrega la ley que este desembolso se acumulará
solo en cuanto haya sido util para el pago de dichas deudas; en otras palabras, este
desembolso debe haber extinguido la obligación, lo que en el fondo constituye una
verdadera donación, Art. 1203 inc. 1º.

ii. Legados hechos a un legitimario

No se acumularán los legados hechos a un legitimario; ello porque al tiempo de

abrirse la sucesión tales legados están jurídica y materialmente en el patrimonio del
causante. Por excepción se acumula el legado hecho a un legitimario cuando el causante
da en vida al legatario el goce de la cosa donada, pues en tal caso habrá un legado
anticipado que la ley asimila a una donación revocable, Art. 1141 inc. 2º.

iii. Frutos

No se acumulan a la masa los frutos de las cosas donadas. A este respecto el Art.
1205 distingue 2 situaciones:

a. Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario caso en el cual los
frutos pertenecerán a éste desde la entrega de las cosas pero no figurarán
en el acervo.
b. Si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario no le pertenecerán
a éste los frutos sino desde la muerte del causante.

iv. Donaciones con carga, Art. 1188

El Art. 1188 señala que no se tendrá por donación sino lo que reste deducido el
gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta; así por ejemplo en el caso de
una donación remuneratoria estas se colacionarán en cuanto excedan del valor de los
servicios que se remuneran toda vez que sólo este exceso deberá ser considerado como
una liberalidad.

g. Valor acumulable

103
 El Art. 1185 señala que estas cosas se acumularán según el estado en que ellas
se hayan encontrado al tiempo de la entrega pero cuidando actualizar prudencialmente su
valor a la época de apertura de la sucesión.
En forma correcta esta norma se refiere al tiempo de la entrega, ya que si las
cosas donadas no han sido entregadas, no han salido del patrimonio del causante y , por
lo tanto, no deben ser acumuladas.

h. Cuándo se entiende que una donación es a título de legítima y cuándo a

título de mejora.

En general una donación se entenderá hecha a título de legítima o mejora ...... el

beneficiario tiene el carácter de legitimario al tiempo de abrirse la sucesión.

 Donación a título de legítima

Para que una donación se entienda hecha a título de legítima es necesario que
concurran los siguientes requisitos:

1.- Donatario debe tener la calidad de legitimario, Art. 1200 inc. 1º.
2.- Donatario era legitimario al tiempo de hacerse la donación pero después dejo serlo,
por indignidad, incapacidad… se resolverá la donación. Art. 1200 incs. 1º y 2º.
3.- El donatario debe concurrir a la herencia salvo que opere el derecho de
representación, Art. 1200 inc. 3º.

 Donación a título de mejora

Los requisitos están en el Art. 1201 y son los siguientes:

1.- El donatario debe ser un asignatario de 4ª de mejoras

2.- Debe conservar esa calidad al tiempo de abrirse la sucesión
3.- Debe concurrir a la herencia.

 Qué ocurre si en la donación no se especifica si es a título de legítima o de

mejora.

En esta situación estamos en lo que se denomina una superposición de la calidad

de legitimario y de mejorero.
La regla la da el Art. 1198 inc. 1º en cuanto a que todos los legados, todas las
donaciones sean revocable o irrevocables, hechas a un legitimario que tenía entonces su
calidad de tal se imputarán a su legítima a menos que en el testamento o en la respectiva
escritura o acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación se ha hecho a
título de mejora.
El Art. 1203 inc. 2º tiene una regla especial para el caso de los desembolsos
hechos en pago de deudas del legitimario, ya que en tal situación se requiere que el
difunto haya declarado expresamente que dichos desembolsos no se imputan a las
legítimas, caso en el cual serán considerados como una mejora.

2. Segundo acervo imaginario, Arts. 1186 y 1187

1. Concepto

Su finalidad es proteger a los legitimarios cuando el causante ha efectuado

donaciones irrevocables o entre vivos en beneficio de terceros extraños. Este objetivo se
logra de 2 formas:
1.- Mediante una acumulación contable o imaginaria del exceso de lo donado
irrevocablemente a un extraño, caso en el cual no se va a afectar al tercero
porque la acumulación es sólo contable, Art. 1186.

104
 2.- Mediante la rescisión de la donación irrevocable cuando el exceso de lo
donado sea tal que menoscabe la legítima rigorosa o la 4ª de mejoras. En
esta situación la acumulación será material y, por lo tanto, sí se afectará al
tercero, ello a través del ejercicio de la acción de inoficiosa donación, Art.
1187.

2. Requisitos.

1.- Que al tiempo de efectuar la donación existieren legitimarios.

Este requisito se desprende del Art. 1186 parte 1ª cuando dice “si el que tenía a la
sazón legitimarios”, la expresión “a la sazón” quiere decir al momento de efectuarse la
donación.
A consecuencia de este requisito si el donante al tiempo de efectuarse la donación
no tenía legitimarios y con posterioridad llega a tenerlos no procederá la formación del 2º
acervo imaginario, toda vez que al tiempo de efectuarse la donación a nadie perjudicaba.
Similar idea plantea el Art. 1424.

2.- Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.

Este requisito se desprende del Art. 1186 parte final toda vez que este acervo se
constituye para los efectos de calcular las legítimas y mejoras, lo que supone desde luego
la existencia de legitimarios.
La doctrina mayoritaria estima que no es necesario que sean unos mismos los
legitimarios que existan al tiempo de la donación y al momento de abrirse la sucesión.

3.- Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.

Si es a un legitimario se forma el primer acervo imaginario. Si fuera revocable no

se forma este acervo.
Si fuera revocable a un legitimario se forma el primer acervo imaginario.

4.- Que estas donaciones sean excesivas

El Art. 1186 lo dice en términos aritméticos al señalar que las donaciones serán
excesivas cuando el valor de todas ellas juntas excediera a la 4ª parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario. En otras palabras, se suman el acervo
imaginario y las donaciones y este valor se divide por 4. Si la cantidad resultante es
inferior al valor de las donaciones, entonces éstas son excesivas.
De lo antes señalado pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Que las donaciones no sean excesivas, caso en el cual no se forma este

acervo.
b) Que las donaciones sean excesivas, caso en el cual se formará este
acervo el que en definitiva producirá el efecto de limitar la 4ª libre de
disposición.
c) Que las donaciones sean a tal grado excesivas que ellas afecten las
legítimas, caso en el cual se forma el 2º acervo imaginario y nace la acción
de inoficiosa donación.

En estas 3 situaciones se pueden encontrar diferencias entre el 1º y 2º acervo

imaginario. En el 2º acervo imaginario es requisito sine qua non que la donación sea
excesiva, mientras que para la formación del primer acervo imaginario ello es indiferente.
Ejemplos de las situaciones anteriores:

a) Acervo Líquido o Imaginario = 150

Donación = 50
Total = 200
¼ = 50

105
 No hay exceso, por lo tanto no hay lugar a la formación del 2º acervo imaginario.
El monto de la donación en este caso alcanza exactamente al monto de que el
testador podía disponer.

b) Acervo Líquido o Imaginario = 100

Donación = 60
Total = 160
¼ = 40

En este caso el monto que el donante legítimamente podía donar asciende a 40. al
haber donado 60 existe un exceso por 20, razón por la cual procederá la formación del 2º
acervo imaginario.
El Art. 1186 señala que este 2º acervo se formará agregando imaginariamente el
exceso al acervo.
Los 20 los agrego a los 100 y el 2º acervo imaginario es de 120. sobre la base de
este 2º acervo imaginario calculo las cuartas del Art. 1184.
60 → ½ legitimaria.
30 → 4ª de mejoras
30→ 4ª de libre disposición.

Carlos Peña dice que el problema es de carácter físico porque dentro del
patrimonio del causante hay solamente 100 suma que no alcanza a cubrir en su totalidad
el 2º acervo imaginario y, por lo tanto, sólo se pagarán en su totalidad las legítimas y
mejoras y sólo se pagará en parte (10) la 4ª de libre disposición.

c) Acervo Líquido = 120 2º acervo imaginario = 255

Donación = 220 ¼ = 63,75
Total = 340 ½ legitimaria = 127,5
¼ = 85
Exceso = 135

El exceso resulta enorme ya que faltan 7,5 para pagar las legítimas rigorosas y
63,75 para enterar las mejoras. En total para completar las asignaciones forzosas faltan
71, 25.
De esta forma entonces surge el 2º efecto del 2º acervo imaginario, más radical
que el anterior y que consiste en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación. Los
asignatarios forzosos se dirigen a los donatarios sólo por 71,25 que materialmente
ingresan al patrimonio.

En este caso no se alcanza a pagar la 4ª libre de disposición

3. Acción de inoficiosa donación.

A. Concepto: Es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios extraños
cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas y menoscaben
las legitimas rigorosa o mejoras.

B. Sujeto activo y pasivo:

La acción la puede intentar tanto los legitimarios como los beneficiados con la ¼ de
mejoras en contra de los donatarios en un orden inverso a la fecha de las donaciones,
esto es empezando por las más recientes. Ver el artículo 1187 que se refiere a este tema.

C. Objeto de la Acción:

El objeto es dejar sin efecto donaciones realizadas por el causante, hasta completar el
pago de legítimas y mejoras. En el fondo lo que se busca obtener es que se le restituya lo
donado por exceso, por lo tanto puede subsistir la donación en la parte que no sobrepase
la ¼ de libre disposición, así el artículo 1187 habla que los legitimarios tendrán derecho a

106
exigir la restitución de lo excesivamente donado, por lo tanto aquella parte en que no cabe
en exceso la donación subsistirá.

Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la acción.

1. Manuel Somarriva: Es de la opinión que esta es una acción de nulidad, por cuanto el
artículo 1425 señala que son nulos las donaciones en el caso del artículo 1425.

2. Domínguez: Plantea que es una acción de resolución no de nulidad ya que para

que exista nulidad debe existir un vicio coetáneo al acto jurídico

3. P. Rodríguez Grez: señala que esta es una acción de inoponibilidad por cuanto la
donación es válida y ha producido sus efectos, pero será inoponible a los legitimarios en
la parte que exceda a la capacidad de libre disposición

D. Características de la acción:

1. Acción personal: Ya que solo puede dirigirse en contra de los donatarios.

2. Acción Patrimonial: Significa que la acción puede ser objeto de renuncia,

transferencia y de transmisibilidad.

3. Es Prescriptible: Algunos autores señalan que como la ley no señala plazo especial
de prescripción se aplican la reglas generales de prescripción y por tanto la acción
prescribiría en un plazo de 5 años, 2415
Para otros autores al ser una acción rescisoria se aplica el artículo 1464 prescribiendo a
los 4 años.
El plazo se contara desde la apertura de la sucesión, ello porque es en este momento en
que se puede determinar la existencia del exceso donado.

4. Las Mejoras.

A. Concepto:

Es una asignación forzosa que tiene lugar en la sucesión de los descendientes,

ascendientes y del cónyuge, conforme lo señala los artículos 1167 numero 3 y 1184 inciso
3.

Corresponde a la ¼ parte de los bienes del difunto habiéndole hecho previamente las
deducciones del artículo 959 y haciéndole las agregaciones de los artículos______.
Es decir las mejoras se calcularan sobre la misma base de las legítimas.

B. Asignatarios de la ¼ de mejoras.

Puede ser un heredero o un legatario. Será el heredero cuando el testador deja a

este una ¼ parte de mejoras o una parte alícuota de ellos, y será el legatario cuando el
testador deja al asignatario bienes con cargo a la ¼ parte de mejoras.
Lo anterior constituye una importante diferencia con las legítimas por cuanto el
legitimario solo puede ser un heredero.

El artículo 1184 inciso 3 dispone quienes son los beneficiarios de la ¼ de

mejoras.:
1. Cónyuge sobreviviente.
2. Uno o más descendientes.
3. Uno o más ascendientes.

107
 El artículo 1195 inciso 1 nos señala que el donante o testador puede hacer la
distribución que quiera entre sus cónyuges, descendientes o ascendientes, pudiendo
asignar a uno de ellos toda la ¼ de mejoras o una parte.

C. Requisitos.

1. Que existan asignatarios de la ¼ de mejoras.

Concurriendo los asignatarios el testador es libre de asignar estas ¼ de mejoras
o no, en este caso (en que no la asigne) la ¼ de mejora acrecerá las legítimas rigorosas
las que en este caso se denominan legítima efectiva.

2. Solo procede en la sucesión testada.

Porque requiere de una expresa manifestación de voluntad del testador. Las
mejoras no se presumen y ellas se distribuirán conforme a las reglas dadas por el testador
sin que corresponda aquí aplicar el derecho de representación.
A su vez la ¼ de mejoras admite ciertas modalidades las cuales deben ir a favor
de aquellas personas a quien el testador puede otorgarlas.

D. Pacto de no mejorar.
El artículo 1463 señala: El derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,
relativas a la misma legitima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas
en el título de las asignaciones forzosas.

1. Concepto:

Aquel pacto en virtud del cual el causante promete solemnemente a un legitimario que no
va a disponer de parte alguna de la ¼ de mejoras.
Por lo tanto los beneficiados serán los legitimarios, por que al no asignarse la ¼ de
mejoras la legítima rigorosa se acrece.

2. Requisitos:
1. El pacto es solemne y debe constar por escritura pública.
2. El objeto de la estipulación solo podrá consistir en que el causante se obliga a no
disponer o asignar parte alguna de la ¼ de mejora.
3. El pacto solo puede celebrarse por el causante, como una parte, y por la otra
alguna de las personas titulares de la ¼ de mejora que deberá tener esa calidad al
momento de celebrarse el pacto.
4. El pacto debe ser puro y simple.

3. Efectos:
Hay que ver distintos supuestos:

A. Cumple: Si cumple el testador el efecto será el que se pacto y por lo tanto acrecerá la
legítima rigorosa, pasara entonces a llamarse legitima efectiva y esta va en beneficio de
los legitimarios.

B. No cumple: El favorecido por el pacto tendrá derecho a que los asignatarios de la ¼

de mejoras le enteren lo que hubiere recibido si el causante hubiere cumplido su
compromiso a prorrata de lo que su infracción le aprovechare ( o lo que recibieron).

E. Entero y pago de las legítimas y mejoras.

Una vez calculado las legítimas y las mejoras corresponde analizar cómo se
enteran y pagan a los legitimarios asignados.

108
A. señalamiento de bienes.

El artículo 1197 señala: el que deba una legítima podrá en todo caso señalar las
especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

B. Preferencias.

Artículo 1189: si la suma de lo que ha dado en razón de legitimas no alcanzare a la

mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra
inversión. Este artículo se pone en el caso en que a un legitimario se le hubiera señalado
bienes para su legítima y ellos no alcanzaren, entonces le da preferencia.

C. Caso en lo dado en razón de legítima excede la mitad del acervo imaginario.

Artículo 1193 inciso 1: Si lo que se ha dado o se da en razón de legítima excediere

a la mita del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de
dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios.
En consecuencia el exceso de lo donado se considera como una mejora y se cargara a la
¼ parte de mejora.

D. Caso en que lo dado en razón de mejora excede la ¼ de mejora.

En este caso la ley señala que el exceso se imputará a la ¼ parte restante con
preferencia a cualquier objeto de libre disposición.

E. Reducción de las legítimas y mejoras.

Artículo 1186 c. c .

F. Imputación de los valores acumulados.

Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero y los
colaciono. El heredero que colaciono una liberalidad es deudor de la sucesión por el valor
acumulado.
Por otra parte la sucesión se la adeuda a su respectivo haber (al del heredero) por lo tanto
estas obligaciones mutuas se extinguen por confusión.
En el caso de que el haber del heredero fuere superior al valor acumulado tendrá derecho
a recibir el saldo. Si es inferior deberá pagar la diferencia.

G. Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado.

Artículo 1206 inciso 1.

H. Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado.

Artículo 1206 inciso 2.

i. Imputación de los legados.

Artículo 1198 inciso 1.

VII. Desheredamiento.

A. Concepto:
Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legítima.

Pablo Rodríguez G la define como “la facultad de privar a un heredero forzoso de su

asignación y cuya finalidad es sancionar ofensas graves a la persona del causante”.

B. Causales.
Artículo 1208.

C. Requisitos.

1. Que se exprese la intención de desheredar en una cláusula testamentaria.

109
2. Que se invoque una causal legal y taxativa de desheredamiento.
3. Que se exprese específicamente las causas de desheredamiento.
4. Prueba de la causal. (Artículo 1209). Excepcionalmente no será necesario la prueba de
la causal si es que el desheredado no reclama su legitima dentro de los 4 años
subsiguientes a la apertura de la sucesión., o dentro de los cuatro años contados desde el
día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión
era incapaz.
Si falta cualquiera de estos requisitos no vale el desheredamiento.

D. Efectos.
Al expresarse en un testamento sus efectos serán los que el testador determine,
ahora si no lo ha señalado expresamente la ley suple su voluntad, ¿y cómo se suple?

1. Priva al legitimario de su legítima.

2. Queda privado además de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas
las donaciones que le haya hecho el causante.
3. Los efectos del desheredamiento no se extiende a los alimentos, salvo en el caso
de injuria atroz (969 c.c).
4. El derecho legal de goce como atributo de la patria potestad no se extienden a las
herencias o legados (250 numero 3). A este conjunto de bienes se le conoce con el
nombre de Peculio adventicio extraordinario y en este caso el goce le corresponde al
hijo o al otro padre conforme los artículos 251 y 253.

E. Revocación del desheredamiento.

El desheredamiento consiste en una clausula testamentaria en la cual se expresa

de privar al legitimario de su asignación por alguna de las causales establecidas en la ley.
Ahora bien, si el testador puede sancionar al legitimario privándolo de su
asignación forzosa y de las demás asignaciones que puedan corresponderle, también
puede perdonarlo revocando el desheredamiento. La revocación es un acto solemne que
depende de la sola voluntad del testador y que debe al igual que el desheredamiento
estar contenido en un acto testamentario.

VIII. Acción de reforma de testamento.

A. Concepto:
Es aquella acción de que gozan los legitimarios a quienes el testador no haya
dejado lo que por ley le corresponde para que se reforme a su favor el testamento (1216
inciso 1).

Pablo Rodríguez Grez: “Aquella acción de que dispone los asignatarios forzosos
para reclamar lo que por ley les corresponde cuando el testador ha desconocido su
derecho.

La acción de reforma de testamento no es una acción de nulidad su objetivo es

modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las
disposiciones de la ley en materia de asignación.

B. Titulares de la acción.
1. Legitimarios, para proteger la legítima rigorosa (1216).
2. Legitimarios para proteger la legítima efectiva.
La ley confiere la acción solo a los legitimarios y no a los demás beneficiarios de
la ¼ de mejoras, se debe a que en el evento de disponer el testador de dicha ¼ a favor de
extraños esa estipulación carecerá de efectos y por lo tanto esos bienes acrecerán la
legítima rigorosa, transformándola en efectiva, los asignatarios de mejora no son titulares
de la acción ya que conforme al artículo 1195 inciso 1 el causante puede disponer
libremente de la ¼ de mejora a cualquiera de ellos.
Finalmente los asignatarios de alimentos forzosos no son titulares de la acción ya
que ellos se deduce como baja general.

110
El profesor estima que hay una excepción, cual es el caso del alimentario forzoso , el
podrá ejercer a acción si es desheredado fundado en la causal de injuria atroz
reclamando el asignatario que dicho desheredamiento es ilegal .

C. Sujeto pasivo.
Se dirige la acción en contra de las personas que el testador a instituido heredero
o legatario perjudicando las asignaciones.

D. Objeto de la acción.
La finalidad es obtener la modificación del testamento para eliminar el perjuicio
de las asignaciones forzosas. A juicio de Pablo Rodríguez hay un caso de inoponibilidad,
ello porque en general lo que por ley le corresponde a los legitimarios y lo que tienen
derecho a reclamar por acción de reforma en su legitima rigorosa o efectiva, es el
legitimario que ha sido indebidamente desheredado tendrá además derecho para que
subsista las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación (1217 inciso 2 ).

E. Entero de las legítimas.

El entero o pago de las legítimas debe hacerse por los beneficiarios con las
asignaciones violatorias de las asignaciones forzosas. A juicio de Pablo Rodríguez esta
norma es innecesaria, ya que parte del supuesto de que la cesión que sufre el legitimario
que deduce acción de reforma deriva de un provecho que el causante otorgo a los demás
legitimarios, hipótesis muy específica, que excluye la posibilidad de que la acción se
interponga en contra de un 3 que no es legitimario o contra uno de entre varios
legitimarios.

F. Prescripción de la acción.
La acción prescribe dentro de los 4 años contados desde el día que tuvieron
conocimiento del testamento y su calidad de legitimario, se trata de una prescripción de
corto tiempo (2524) y por lo tanto por regla general no se suspende, excepcionalmente se
suspenderá a favor del legitimario que a la fecha de la apertura de la sucesión no tenía la
administración de sus bienes, en este caso el plazo de 4 años se contara desde que
recupero la administración de sus bienes.

G. La preterición.
Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le
corresponde y sin desheredamiento.
El artículo 1218 señala que el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá
entenderse como una institución de heredero en su legítima. Además el inciso 2 de ese
artículo agrega que conservará además las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado.
Por lo anterior se desprende que el no necesita ejercer la acción de reforma sino
que la acción de petición de herencia.

INEFICACIA DEL TESTAMENTO

Son diversas las causas por las cuales un testamento puede quedar sin eficacia,
siendo las siguientes:

1.- Puede ocurrir que un heredero repudie la herencia

2.- Puede suceder que el heredero se halla indigno o incapaz
3.- Puede ocurrir que se declare por sentencia firme la nulidad del testamento.
4.- Materialmente se puede destruir el testamento cerrado cuando no ha habido copia
del mismo.
5.- Los testamentos privilegiados pueden caducar.
6.- El testamento puede ser modificado a raíz del ejercicio de la acción de reforma de
testamento cuando no se hubieren respetado las asignaciones forzosas
7.- El testamento puede ser revocado.

111
 1. Revocación del testamento

a. Generalidades

El testador mientras viva conservará la facultad de revocar las disposiciones

contenidas en el testamento que hubiere otorgado, tal como se desprende de los Arts.
999 y 1001.
Esta facultad tiene por objetivo asegurar la libertad de testar. Hay que agregar
además que la revocación de un testamento es la única forma de hacer inválido un
testamento otorgado válidamente.
Con la nulidad el testamento nace inválido, en cambio en la revocación el
testamento nace válido.
Así lo declara expresamente el Art. 1212 inc. 1º al señalar que el testamento que
ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador.
Es importante también considerar que en un testamento sólo es posible revocar
sus disposiciones y aquellas declaraciones que digan relación con aspectos patrimoniales
por ejemplo el nombramiento de un ejecutor testamentario. De otro modo la revocación
del testamento no alcanza a otro tipo de declaraciones que en el se hayan formulado y en
especial aquellas que involucren derechos de terceras personas, por ejemplo el
reconocimiento de un hijo.

b. Características del derecho a revocar un testamento

1.- Es un derecho irrenunciable, Art. 1001

2.- Es un derecho personalísimo, no admite representación, Art. 1004.
3.- Su ejercicio se halla sujeto a ciertas formalidades.
4.- Es un derecho absoluto, de manera tal que no es necesario que el testador
fundamente el ejercicio de esta facultad.

c. Formalidades de la revocación

En este sentido el Art. 1213 inc. 1º señala que el testamento solemne puede ser
revocado expresamente en todo o parte por un testamento solemne o privilegiado.
Esta disposición ha sido criticada básicamente por incompleta en razón de lo
siguiente:

1.- Da a entender que el testamento solemne sólo puede revocarse en forma expresa.
No obstante lo anterior el testamento solemne también puede revocarse en forma
tácita mediante el otorgamiento de otro testamento.

2.- Sólo se refiere al testamento solemne y no cabe duda que el testamento privilegiado
puede también ser revocado ya sea mediante un testamento solemne o uno menos
solemne.

A raíz de estas 2 críticas se ha señalado que una redacción más conforme,

correcta hubiera sido señalar que todo testamento podrá revocarse en todo o parte por un
testamento posterior. Lo curioso es que esta era la redacción que estaba en el proyecto
de 1841 y que es posteriormente se modificó en la forma que esta actualmente redactada
en el Art. 1213.

d. Reglas específicas

1.- La revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el

testamento que lo contiene y subsistirá el anterior, Art. 1213 inc. 2º.

2.- Si por sentencia ejecutoriada se declara la nulidad del testamento

revocatorio la situación jurídica se retrotrae al tiempo anterior al otorgamiento de
dicho acto a consecuencia de lo cual recuperará su vigencia el testamento revocado.

112
3.- Situación que se refiere a la revocación de un testamento revocatorio. El
problema es el siguiente se otorga un testamento, luego se otorga un testamento
revocatorio y con posterioridad se otorga un segundo testamento revocatorio (que
revoca al primer testamento revocatorio), ¿revive o no el primer testamento
otorgado?. La solución la da el Art. 1214 al señalar que si el testamento que revoca
un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer
testamento a menos que el testador manifieste voluntad contraria.

e. Clases

1.- Total o Parcial, Art. 1212 inc. 3º

Si la revocación es total y no hay nuevo testamento esta sucesión se regirá por las
normas de la sucesión intestada.
Si la revocación es solo parcial, esta sucesión será parte testada y parte intestada.

2.- Expresa o Tácita

En la revocación expresa el testador formalmente en términos explícitos revoca

total o parcialmente un testamento anterior.
Será tácita la revocación cuando se produzca una incompatibilidad entre las
antiguas y las nuevas disposiciones, incompatibilidad que les impide coexistir y ejecutarse
simultáneamente.
En razón de lo anterior es que el Art. 1215 inc. 1º señala que un testamento no se
revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Es
decir, los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores dejarán
subsistentes en estos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o
contrarias a ellos.
Entonces si pueden subsistir 2 testamentos de una misma persona la revocación
va a surgir cuando haya incompatibilidad entre las cláusulas de ambos.
Esta incompatibilidad puede ser de 2 formas:

i. Material

Ella se produce cuando las disposiciones de diversos testamentos son

contradictorias entre sí, por ejemplo en un primer testamento dejo la propiedad plena a
Juan y en un testamento posterior le dejo a Juan sólo el usufructo, habrá en este caso
revocación tácita.

ii. Intencional

Por ejemplo en un testamento dejo mi casa a Juan y en otro posterior se la dejo a

Pedro. En esta situación no puede considerarse a ambos asignatarios como
coasignatarios ya que la intención del testador en su última manifestación fue dejarle
exclusivamente su casa a Pedro.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante contrajo en vida y las
deudas testamentarias son aquellas que tienen su origen en el testamento mismo.
Por regla general serán los herederos quienes deberán asumir el pago de las
deudas hereditarias y testamentarias ello en atención a que los herederos son los
continuadores de la persona del causante.
Por excepción corresponderá asumir estas obligaciones a los legatarios.
La doctrina mayoritaria señala que la fuente de la cual surgen las obligaciones de
pagar estas deudas hereditarias y testamentarias son los cuasicontratos y para ello citan
precisamente el Art. 1437.

113
 El profesor estima que el Art. 1437 no engloba la aceptación dentro de los
cuasicontratos sino que los diferencia y por eso, siguiendo a Somarriva, el profesor cree
que la fuente de estas obligaciones es la ley.

1. Pago Deudas Hereditarias

a. Responsabilidad de los herederos

Por regla general corresponde a los herederos el pago de las deudas hereditarias
en virtud de lo dispuesto en los Arts. 951 y 1097.
Por excepción los herederos no serán responsables respecto de aquellas
obligaciones que sean intransmisibles (por esta razón decíamos que la sucesión por
causa de muerte puede excepcionalmente operar como un MEO 1), y tampoco serán
obligados en materia de responsabilidad penal, pero sólo en lo que se refiere a la pena
corporal pero no a las penas pecuniarias derivadas del delito, Art. 93 nº 1 del código
penal.

b. Forma de proceder en contra de los herederos

Aquí hay un principio general cual es que los acreedores pueden dirigirse en
contra de los herederos en los mismos términos como podían hacerlo en contra del
causante.
Lo anterior se debe a que al tiempo de abrirse la sucesión y operar la sucesión por
causa de muerte se produce una confusión entre los patrimonios del causante y de sus
herederos, de manera tal que en principio el derecho de prenda general de los acreedores
se mantiene en los herederos.
Existe una excepción en materia de juicio ejecutivo que se encuentra en el Art.
1377 según el cual los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los
herederos pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino
pasados 8 días después de la notificación judicial de sus títulos.

c. ¿Cómo responden los herederos?

Para analizar esta materia habrá que estarse a la forma en que se hubiese dividido
la deuda, división que puede ser legal o bien que pudo ser hecha por el testador o por los
herederos.

1.º. División legal

El principio general está en el Art. 1354 incs. 1º y 2º en cuanto a que las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas; así el heredero del
tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas.
Esta forma de división a prorrata opera ipso iure, una vez que fallece el causante y
es aceptada la herencia por sus herederos, es decir por el solo hecho de la muerte la
deuda se divide entre varios deudores y, por lo tanto, estaremos en presencia de una
obligación simplemente conjunta o mancomunada, Arts. 1511 y 1526 inc. 1º. Cabe
recordar que si la obligación es mancomunada el acreedor podrá demandar a los
herederos por su parte o cuota en la deuda.
Aunque la ley no lo dice la doctrina estima que esta forma de división opera
también respecto de los créditos y por lo tanto cada herederos podrá exigir el
cumplimiento o demandar su parte o cuota del crédito transmitido, aún antes de haberse
efectuado la partición de bienes.
A lo anterior se llega efectuando interpretación a contrario sensu del Art. 1526 nº 4
inc. 3º.

a. Consecuencias del principio general del Art. 1354

1
Modo de extinguir las obligaciones

114
1.- La insolvencia de uno de los herederos no grava a
los otros, salvo que uno de los herederos no haya instado a la formación de la hijuela
pagadera de dudas hereditarias, Arts. 1355 y 1287 inc. 2º.

2.- La confusión de las obligaciones mutuas entre el

causante y el heredero se produce sólo hasta concurrencia de la cuota que en el
crédito o en la deuda le quepa teniendo el heredero acción contra sus coherederos a
prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su
deuda, Art. 1357.
O sea no se extingue el total de la obligación por el hecho de ser deudor y acreedor
recíproco, subiste en lo demás.
3.- Si el causante era deudor solidario al fallecer se
extingue la solidaridad respecto de sus herederos, ya que ellos serán solamente
responsables de la cuota de la deuda que corresponde a su porción hereditaria, Art.
1523.
b. excepciones al principio general del Art. 1354.

1.- El beneficio de inventario, Art. 1354 inc. 3º.

El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas

hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.

2.- Las obligaciones indivisibles, Arts. 1354 y 1526 nº

1, 2 y 4.

A este respecto el Art. 1528 señala que cada uno de los herederos del que ha
contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los
herederos del acreedor pueden exigir su ejecución total.

3.- Situación en la cual hay varios inmuebles de la

sucesión hipotecados.

En este caso aún cuando la obligación principal se divida entre los herederos a
prorrata de su cuota en la herencia el acreedor hipotecario al ejercer su acción podrá
dirigirse y perseguir el pago total en cualesquiera de las fincas hipotecadas, Art. 1365 inc.
1º parte 1ª.
Como consecuencia de lo antes señalado el Art. 1365 señala:

i.- El heredero propietario del inmueble objeto

de la acción hipotecaria tendrá a salvo su acción contra sus coherederos por
la cuota que a ellos toque de la deuda, regla que se mantiene aún cuando el
acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra los
coherederos.
ii.- El mismo Art. 1365 en su inc. 1º parte final
señala que en este caso la porción del insolvente se repartirá entre todos los
herederos a prorrata.

El Art. 1365 en su inc.1º se refiere a la “acción solidaria”, ello es un error debería

decir “acción hipotecaria” cuyo ejercicio es indivisible.

4.- Herederos usufructuarios, Art. 1354 inc. Final.

El Art. 1356 señala que los herederos usufructuarios dividen las deudas con los
herederos propietarios según lo prevenido en el Art. 1368 y los acreedores hereditarios
tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad al referido artículo.
A su turno el Art. 1368 inc. 1º señala que si el testador deja el usufructo de una
parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el
propietario y el usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución
de las obligaciones hereditarias y testamentarias que correspondieren a la cosa fructuaria.

115
 Agrega la misma disposición que las obligaciones que unidamente les quepan se
dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen:

iii.- Será de cargo del propietario el pago de las

deudas que recayere sobre la cosa fructuaria quedando obligado el
usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada
durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
iv.- Si el propietario no se allanare a este pago
podrá el usufructuario hacerlo y a la expiración del usufructo tendrá derecho
a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno.
v.- Si se vende la cosa fructuaria para cubrir
una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, el usufructuario se
subroga en la acción del acreedor contra los herederos, salvo que se hubiese
garantizado una obligación de un tercero, Art. 1366
vi.- El usufructo constituido en la partición de
una herencia está sujeto a las reglas del Art. 1368 si los interesados no
hubieren acordado otra cosa, Art. 1371.

5.- Herederos fiduciarios, Art. 1354 inc. Final.

A este respecto el Art. 1356 señala que los herederos fiduciarios dividen las
deudas con los herederos fideicomisarios según lo prevenido en el Art. 1372 y los
acreedores hereditarios tienen derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad
al referido artículo.
A su turno el Art. 1372 inc. 1º señala que el propietario fiduciario y el fideicomisario
se considerarán en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios
para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias.
¿Qué diferencia hay en la situación del heredero usufructuario y el heredero
fiduciario?. En el caso del heredero usufructuario el Art. 1368 inc. 1º limita la
responsabilidad a la cosa fructuaria en cambio no existe esta limitación en el Art. 1372 inc.
1º respecto del caso del fideicomiso.
En esta situación la división de las deudas y cargas se hará del siguiente modo,
Art. 1372:

vii.- El fiduciario sufrirá dichas cargas con

calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés
alguno.
viii.- Si las cargas fueren periódicas las sufrirá el
fiduciario sin derecho a indemnización alguna.

2.º. División hecha por el testador, Art. 1358

El testador está facultado para hacer la división de las deudas hereditarias y

deudas testamentarias, pero esta división solo es obligatoria para los herederos pero no
para los acreedores a quienes la ley les confiere una opción:

i.- Los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con las
disposiciones legales que regula la división de las deudas, o en conformidad con las
disposiciones del testador según mejor les pareciere.

ii.- Si los acreedores optan por ejercer sus

acciones de acuerdo con la división legal, aquellos herederos que sufrieren mayor
gravamen que el que por el testador se les ha impuesto tendrán derecho a ser
indemnizados por sus coherederos.

3.º. División hecha por la voluntad de los herederos, Art. 1359

116
 La regla del Art. 1358 antes vista se aplica al caso en que por la partición o por
convenio de los herederos se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que
como se expresa en la división legal. En el mismo sentido se pronuncia el Art. 1340 en
materia de partición.

¿Cuándo se pagan las deudas hereditarias?, Art. 1374 inc. 1º

La regla general consiste en que los acreedores hereditarios se pagarán en la

medida que se presenten y pagados éstos (baja general de la herencia) se pagarán los
legados.
La regla anterior se altera cuando existe concurso de acreedores (quiebra) o
tercera oposición, es decir se alega una preferencia.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias

Principio general

De acuerdo con el Art. 1104 los legatarios no representan al testador no tienen

más cargas que aquellas que expresamente se les impongan lo cual se entenderá sin
perjuicio de la responsabilidad que les pueda sobrevenir en subsidio de los herederos y
de la que pudiere proceder a consecuencia del ejercicio de la acción de reforma de
testamento.
De lo anterior se sigue que los legatarios solo excepcionalmente deberán hacer
frente a las deudas hereditarias y testamentarias y para que ello ocurra deberán concurrir
2 presupuestos fundamentales:

i.- El legado debe haberse pagado

ii.- Que al tiempo de abrirse la sucesión no existan bienes suficientes para
pagar estas deudas.

Excepciones

No obstante lo anterior y aún cuando el testador no los haya expresamente

gravado, los legatarios pueden resultar responsables en los siguientes casos:

a. Contribución al pago de la legítimas y mejoras, Art. 1362 inc. 1º.

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de legítimas y mejoras sino

cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley
reserva a los legitimarios o a los mejoreros.
Agrega el Art. 1363 inc. 1º que en estos casos los legatarios contribuirán a prorrata
de los valores de sus respectivos legados y la porción del legatario no solvente gravará a
los otros.

b. Contribución al pago de las deudas hereditarias, Art. 1362 inc. 1º.

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias

sino cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para
pagar las deudas hereditarias.
Es por esta última razón que el Art. 1374 inc. 1º parte final señala que solo una vez
pagadas las deudas hereditarias se satisfarán los legados.
Adicionalmente el Art. 1362 inc. 2º dispone que la acción de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tiene contra los herederos.
Por último de acuerdo con el Art. 1363 inc. 1º en estos casos los legatarios
concurrirán a prorrata del valor de sus respectivos legados y la porción del insolvente no
gravará a los demás.

c. Legados gravados con hipoteca o prenda, Art. 1366

117
 El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha
pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarlo
es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos.
Señala el inc. 2º que si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de
otra persona que el testador mismo, el legatario no tendrá acción contra los herederos.
No es que el legatario se quede sin acción sino que se va a subrogar en los
derechos del acreedor contra el tercero no contra los herederos.

Concurrencia de los legatarios para el pago de las deudas hereditarias, Art. 1363.

Como hemos dicho la ley establece que en estos casos de excepción los
legatarios concurren al pago de las deudas hereditarias a prorrata del valor de sus
respectivos legados.
No obstante lo anterior la ley ha establecido un orden de prelación entre los
legatarios:

i.- Legados comunes

ii.- Legados anticipados o donaciones revocables, Art. 1141 inc.
3º
iii.- Legados expresamente exonerados por el testador, Art.
1363 inc. 2º
iv.- Legados de obras pías o beneficencia pública, Art. 1363 inc.
3º parte 1ª.
v.- Legados estrictamente alimenticios a que el testador es
obligado por la ley, Art. 1363 inc. 3º parte final. Se refiere solo a los alimentos forzosos,
no a los voluntarios ya que ellos son considerados como un legado común y, por lo
tanto, concurren en primer lugar. Cabe recordad que en materia de alimentos forzosos
los alimentos ya recibidos no se restituyen de acuerdo a lo establecido en el Art. 1170.

Legado con carga, Art. 1367

Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero no contribuyen
sino con deducción del gravamen y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:

i.- Que se haya efectuado el objeto

ii.- Que no haya podido efectuarse el objeto sino mediante la inversión de
una cantidad determinada de dinero.
iii.- Ambas circunstancias deberán ser probadas por el legatario.

Concurriendo estos requisitos sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad
que constare haberse invertido.

2. Pago Deudas Testamentarias

a. Regla general.

Ella consiste en que las deudas testamentarias serán de cargo de los herederos
quienes las soportarán a prorrata de su parte o cuota en la herencia, Art. 1360 inc. 2º
parte final.

b. Excepciones.

1. Distribución hecha por el testador, Art. 1360

Conforme se desprende del Art. 1360 inc. 1º el testador puede gravar con las
cargas testamentarias a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular.
Si el testador no hubiera hecho la distribución entonces las cargas testamentarias
se mirarán como cargas de los herederos en común y se dividirán entre ellos a prorrata de
sus cuotas.

118
 Tratándose de la división hecha por el testador de una deuda testamentaria, ella
será obligatoria para los acreedores testamentarios a quienes les empece el testamento,
Art. 1373 inc. 1º. Este caso es distinto a la situación de las deudas hereditarias cuando la
división ha sido hecha por el testador, la cual no obliga a los acreedores.

2. Distribución de las cargas testamentarias por convenio de los herederos o

por acto de partición, Art., 1373 inc. 2º.

Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos

de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones o en conformidad a esta
distribución, o de conformidad al Art. 1360 o de conformidad al convenio de los herederos.

3. Institución de un usufructo, Arts. 1369 y 1370

i.- Las cargas testamentarias que recayeran sobre el

usufructuario o sobre el propietario, serán satisfechas por aquel de los 2 a
quien el testamento las imponga y del modo que en éste se ordenare; sin
que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnización
o interés alguno. Esta regla es distinta a aquella que vimos en el pago de las
deudas hereditarias y que está contemplada en el Art. 1368, y es distinta
porque en el caso de las deudas hereditarias si el nudo propietario paga el
usufructuario debe restituirle intereses y esto último no sucede para las
deudas testamentarias.
ii.- Si el testador no ha determinado si es el propietario o el
usufructuario quien debe soportar las cargas testamentarias se aplica el Art.
1368.
iii.- Si las cargas son pensiones periódicas y el testador
nada hubiere dicho ellas serán cubiertas por el usufructuario durante todo el
tiempo que dure el usufructo y sin derecho a indemnización contra el
propietario.

4. Institución de un fideicomiso, Art. 1372.

En esta situación el propietario fiduciario y el fideicomisario serán considerados

como una sola persona respecto a los demás asignatarios para los efectos de distribuir
las cargas testamentarias. Esta distribución se hará en la forma prevista en el Art. 1372
que analizamos con ocasión del pago de las deudas hereditarias.

2. Legatarios que están obligados a pagar los legados, Art. 1364

La regla general es que los legados que son cargas testamentarias deben ser
cumplidos por los herederos; por excepción el testador puede gravar a un legatario con
este gravamen, caso en el cual estaremos frente a un sublegado.
A mayor abundamiento la ley señala que en esta situación el legatario sólo será
obligado hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión.

c. ¿Cuándo se pagan los legados?, Art. 1374

La regla general es que los legados se pagan después de los acreedores

hereditarios.
Por excepción puede procederse al pago inmediato del legado cuando concurran
las siguientes circunstancias:

1.- Que la herencia no aparezca excesivamente gravada caso en el cual el

legatario deberá constituir una caución destinada a cubrir lo que podría
corresponderle en la contribución a las deudas.

2.- El legatario no requerirá rendir esta caución cuando la herencia este

manifiestamente exenta de cargas que pudieren comprometer a los legatarios.

119
 d. Pago de los legados que consisten en pensiones periódicas, Art. 1361.

1.- Estos legados se deben día por día desde aquel en

que se defieran pero no podrán pedirse sino a la expiración de los respectivos
periodos lo que se presumirán mensuales.
2.- Si las pensiones fueran alimenticias podrá exigirse
cada pago desde el principio del respectivo periodo y no habrá obligación de
restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiración del
periodo.
3.- Si el legado de pensión alimenticia fuere una
continuación de lo que el testador pagaba en vida seguirá prestándose como si
no hubiera fallecido el causante.
4.- En todo caso sobre las reglas antes dichas
prevalecerá la voluntad expresa del testador.

e. Reducción de los legados

La regla general está en el Art. 1376 el que señala que no habiendo en la sucesión
bastante para el pago de todos los legados ellos se rebajarán a prorrata.
Existen, en todo caso, excepciones a la regla del Art. 1376 y son:

1.- En el caso de los legados de alimentos forzosos los

que al ser una baja general de la herencia se pagan en primer lugar o con
anterioridad al pago de los legados y, por lo tanto, no podrá haber rebaja
proporcional al pago de los mismo.
2.- Si lo que se ha dado en razón de legítimas y mejoras
excede de la mitad legitimaria y de la 4ª de mejoras, el exceso se imputa a la
4ª libre de disposición con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a
que el difunto lo haya destinado, Art. 1194.
3.- Los legados anticipados prefieren a los demás
instituidos por el testador cuando los bienes que éste deje a su muerte no
alcanzan a cubrirlos, Art. 1141.

f. Gastos en que se incurre en el pago de los legados, Art. 1375.

Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarán como una
parte de los mismos legados.

3. Beneficio de Separación

a. Concepto

La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión entre los bienes
y las deudas del de cuyus y los bienes y deudas de los herederos. A consecuencia de ello
ambos patrimonios al confundirse tienen un solo titular, esto es el heredero.
Esta confusión de patrimonios puede ser perjudicial para los acreedores
hereditarios lo que sucederá cuando el heredero sea insolvente, ya que el acreedor
hereditario deberá tolerar la competencia de los acreedores de un heredero que no tiene
bienes.
El Art. 1378 establece que los acreedores hereditarios y testamentarios podrán
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en virtud
de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas
propias del heredero.
La doctrina lo define como el derecho que corresponde a los acreedores del
causante para evitar que se confundan el patrimonio de su deudor con el
patrimonio de sus herederos en perjuicio del derecho de prenda general de que
gozaban en vida del de cuyus a fin de pagarse preferentemente con los bienes del
causante posponiendo a los acreedores de sus herederos.

120
 Las principales características de este derecho son:

1.- Evita que se confundan los bienes del causante con los del heredero.
2.- Su declaración no posterga la adquisición de la herencia.
3.- Sólo corresponde a los acreedores del causante, no a los acreedores de los
herederos.
4.- Por regla general es indivisible, Art. 1382.
5.- Una vez declarado los acreedores del causante no pueden perseguir los
bienes propios de los herederos sino hasta que se hayan agotado los bienes
comprendidos en este beneficio de separación.
6.- Crea una preferencia indirecta a favor de los acreedores del heredero sobre los
bienes de este, Art. 1383
7.- Debe ser declarado judicialmente
8.- No existe incompatibilidad entre el beneficio de separación y el de inventario.

b. Acreedores beneficiados

Son acreedores beneficiados:

1.- Los acreedores hereditarios sean privilegiados o

comunes.
Los acreedores testamentarios siempre que el legado sea de género. No se aplica
cuando el legado es de especie o cuerpo cierto porque en tal caso el dominio se
adquiere al tiempo de abrirse la sucesión.
2.- Los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos
créditos sean exigibles en razón de un plazo o condición, Art. 1379. a raíz de
esto se concluye que para el legislador el beneficio de separación es una
medida conservativa.
3.- Los acreedores del heredero no tendrán derecho a
pedir a beneficio de sus créditos la separación de bienes de que habla el Art.
1378, Art. 1381.
4.- Tampoco podrán pedirlo los acreedores cuyos
créditos se hallen prescritos, Art. 1382 inc. 1º.

c. ¿Contra quién se pide la separación de bienes o patrimonios?

Ella se pide en contra de los acreedores personales de los herederos ya sea

contra todos o contra solo uno de ellos. En el evento que no fuere factible determinar
quiénes son estos acreedores a juicio de Hernán corral en tal situación habrá que
demandar directamente al heredero.

d. Bienes afectos a este beneficio

La separación comprende todos los bienes que integran el patrimonio del

causante, incluso los créditos del difunto con sus herederos. No se comprenden las
donaciones irrevocables hechas a legitimarios o extraños, ya que han salido del
patrimonio del causante, ni los bienes enajenados por el heredero.

e. Procedimiento

La ley nada señala en cuanto al procedimiento, Hernán Corral estima que se aplica
el juicio sumario por el Art. 680 nº1 del CPC.
En todo caso si hubiere bienes raíces en la sucesión el decreto en que se concede
el beneficio deberá inscribirse, Art. 1385. La inscripción se hace en el libro de
interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces, Art. 52 nº 4
del Reglamento del Conservador.

f. Efectos del Beneficio

1. Entre los acreedores hereditarios y testamentarios

121
 El beneficio de separación no modifica en nada la situación de estos acreedores,
ésta será la misma que al momento de abrirse la sucesión.

2. Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del

heredero.

a. Los acreedores de la sucesión se pagarán preferentemente

con los bienes del patrimonio del causante, Art. 1368.
b. Los acreedores del heredero se pagarán preferentemente
con los bienes del patrimonio del heredero.
c. Satisfechos los acreedores de la sucesión el sobrante, si
hubiese, se agregará a los bienes del heredero para satisfacer a sus
acreedores propios con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión
que no gocen del beneficio, Art. 1382 inc. 2º
d. Los acreedores de la sucesión que hayan obtenido la
separación o se han aprovechado de ella no tendrán acción contra los bienes
del heredero, sino después de agotados los bienes a que dicho beneficio les
dio un derecho preferente, más aún en este caso podrán oponerse a esta
acción los acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de
sus créditos, Art. 1383

3. Respecto del heredero.

Los efectos del beneficio en este caso no dicen relación con su responsabilidad
como tal, la que se mantiene de igual forma. Este beneficio tendrá relación con las
facultades de disposición del heredero, que se limitarán.
El Art. 13894 establece que los acreedores beneficiados tendrán derecho a
rescindir las enajenaciones de los bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los
6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, siempre que tales enajenaciones no
tengan por objeto pagar créditos de la sucesión.
Si después de los 6 meses, y antes de decretarse el beneficio el heredero enajena
bienes, el acreedor podrá intentar la acción pauliana.

g. Extinción del derecho a pedir separación de bienes.

1. Prescripción del crédito, Arts. 1380 inc. 1º y 1382 inc. 1º.

2. Renuncia expresa o tácita del beneficio. Será tácita cuando el acreedor
reconoce al heredero como deudor, aceptando pagaré, prenda, hipoteca o
fianza de él o pago parcial, Art. 1380 nº 1.
3. Cuando los bienes de la sucesión han salido de las manos del heredero o se
han confundido con los bienes de éste de manera que no sea posible
reconocerlos, Art. 1380 nº 2.

DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARI0S

El artículo 1270 dispone: “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a

quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”.

A falta de albaceas, “el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador
pertenece a los herederos” (artículo 1271).

a. Naturaleza Jurídica del albaceazgo

Ha sido muy discutido por los autores; unos ven en él un mandato sui generis;
para otros se trataría precisamente del mandato póstumo reglamentado en el art. 2169.
En nuestro concepto nos quedamos con la primera proposición

122
b. Características del albaceazgo

1) Es solemne; solo puede constituirse por testamento. (art. 1270)

2) Es voluntario, ya que el albacea puede aceptar o rechazar el cargo, pero si se excusa

sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder

3) Es personalísimo, ya que está fundado en la confianza, de los que derivan las

siguientes consecuencias:

a) El albaceazgo es intransmisible a los herederos del albacea

b) Es indelegable, salvo que el testador conceda esta facultad

4) Es remunerado; el monto lo fija el testador o el juez en subsidio (art. 1302)

5) Es de derecho estricto. La voluntad del testador que da vida al albaceazgo no es libre

para señalar las atribuciones y deberes del albacea. El artículo 1298 dispone: “El
testador no podrá ampliarlas facultades del albacea, ni exonerarle de sus
obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título”.

6) Es un cargo temporal. La duración del albaceazgo la fija primeramente el testador. El

artículo 1303 dispone: “El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se
haya prefijado por el testador”. Si el testador ha guardado silencio, “durará un año
contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo” (artículo
1304); “El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la ley, si ocurrieren
a el albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él”;

7) El albaceazgo, con todo, expirará antes del vencimiento del plazo cuando el albacea
haya cumplido su misión. El artículo 1307 establece: “Los herederos podrán pedir la
terminación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo; aunque
no haya expirado el plazo señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para
su desempeño”.

c. Capacidad para ser albacea

La regla general es la capacidad; por tanto, debemos ver las personas

incapacitadas para ser albacea:

a) Los menores (art. 1272 inc 3°)

b) Las personas designadas en los arts. 497 y 498, o sea, los incapaces para ser tutores
o curadores

Las limitaciones o prohibiciones para que la mujer casada o viuda fure albacea
han sido eliminadas por la ley 18.802 al derogar los arts. 1273 y 1274

”La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo”. Art. 1275

Aceptación del cargo de albacea

El albacea puede aceptar o rechazar el cargo, pero si se excusa sin probar inconveniente
grave, se hace indigno de suceder al causante (art. 1277)

Si el albacea no se pronuncia, es decir, no declara si acepta o no el cargo. Le da derecho

a los herederos o a cualquier interesado en la sucesión para que se requiera por el juez al
albacea. Y si el albacea está en mora de responder a este requerimiento, caducará el
nombramiento. (art. 1276)

Aceptado el cargo, el albacea debe desempeñarlo y sólo le es lícito eximirse de su

cometido por las mismas causas que puede invocar el mandatario.

123
La aceptación puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa es aquella que se hace
en términos formales y explícitos. La aceptación tácita, como el legislador nada dice, se
aplica por analogía el art. 1241, cuando ejecuta un acto que supone necesariamente la
intención de aceptar. Ej: paga un legado.

d. Clasificación de los albaceas

Los albaceas o ejecutores testamentarios pueden clasificarse de diversas maneras:

a) Si se atiende a la extensión del cargo, los albaceas son universales o generales y

particulares. Según les corresponda la ejecución de todo el testamento o parte de
sus disposiciones

b) Considerando la extensión de sus facultades, los albaceas lo son con tenencia de

bienes y sin tenencia de bienes.

El albacea con tenencia de bienes, tiene la administración de los bienes, con las
facultades de un curador de bienes. (art 1296). El albacea sin tenencia de bienes no
tiene la administración de los bienes hereditarios y por este motivo, a falta de herederos
que acepten la herencia, se la podrá declarar yacente

El albacea con tenencia de bienes está investido de la facultad de administrar; si

acepta el cargo, la herencia no se declarará yacente porque resultaría inoficiosa tal
declaración. Sus facultades y deberes, a este respecto, son los del curador de la
herencia yacente, con ligeras variantes (artículo 1290).

c) Si se tiene en cuenta su número, los albaceas pueden ser singulares o plurales, según
se haya designado uno o vario. .-) Toca al juez dirimir las discordias que se produzcan
entre los varios albaceas. La responsabilidad de los albaceas es solidaria, a menos
que el testador los haya exonerade de la solidaridad, e que el mismo testador o el juez
hayan dividido sus atribuciones, y cada cual se ciña a las que le incumben

d) Atendiende a la naturaleza del encargo, los albaceas puedan ser simples o comunes y
fiduciarios; son de esta última clase aquellos a quienes el testador hace determinados
encargos secretos o confidenciales.

e. Facultades y obligaciones del albacea

1) Las atribucienes y deberes de todo albacea dicen relación:

a.-) Con la seguridad de los bienes; La ley se refiere especialmente a la adopción de dos
medidas de seguridad: la guarda y oposición de sellos y la facción de inventario.

b.-) Con el aviso al público de la apertura de la sucesión. Todo albacea, con tenencia de
bienes o sin ella, “será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de
tres avisos en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquella nu lo huhiere.

c.-) Con la formación de la hijuela pagadora de deudas. El artículo 1286 dispone: “Sea
que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, sera éste
obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente
para cuhrir las deudas conocidas”.

La omisión de esta diligencia hace responsable al albacea de todo perjuicio que

se irrogue a los acreedores (artículo1287, inciso 1º).

La misma obligación aun toca al partidor “aunque no sea requerido a ello por el

124
albacea o los herederos” (artículo 1336).

2) Facultades del albacea con tenencia de bienes

a) El artículo 1296, inciso 2º, prescribe: “El albacea tendrá en este caso las mismas
facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no será obligado
a rendir caución sino en el caso del artículo 1297”.

b) Puede pagar deudas y cobrar créditos. El albacea deberá consultar con los herederos
o con el curador el pago que se proponga hacer y éstos podrán oponerse porque la
deuda no existe, fue pagada se encuentra prescrita, etc.

c) El artículo 1290, inciso 1º, dispone que el albacea ”pagará los legados que no se hayan
impuesto a determinado heredero o legatario”. Es decir las deudas testmentarias

d) El pago de deudas y legados puede hacer necesaria la venta de bienes de la sucesión.

La necesidad de la venta resulta de la falta de “dinero suficiente para el pago de las
deudas y legados” (artículo 1293). El albacea debe proceder a la venta de los bienes
en el orden que la ley señala: primero los muebles y “subsidiariamente los inmuebles”.
La venta debe hacerse “con anuencia de los herederos presentes”.

e) Excepcionalmente, puesto que las facultades del albacea con tenencia de bienes se
asimilan a las del curador de la herencia yacente, puede judicialmente cobrar los
créditos hereditarios (artículo 487) y ser demandado para el cobro de las deudas,
durante el plazo para deliberar

f. Responsabilidad de los albaceas

El albacea responde de la culpa leve. El artículo 1299 establece que el albacea es

respensable “hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo”.

Cuando existen albaceas conjuntos la responsabilidad es solidaria a menos que el

testador los haya exonerade de la solidaridad, e que el mismo testador o el juez hayan
dividido sus atribuciones, y cada cual se ciña a las que le incumben. Art. 1281

g. Terminación del albaceazgo

a) Por fallecimiento del albacea. (art. 1279)

b) Por dimisión del cargo con causa legítima (art. 1278). Renuncia
c) Por incapacidad sobreviniente
d) Por vencimiento del plazo, sea este legal, judicial o fijado por el testador. Art 1307
e) Por remosión decretada por el juez a pedido de los herederos o del curador de la
herencia yacente en caso de dolo o culpa grave. Art. 1300

h. Rendición de cuentas

Al igual que las demás personas que gestionan intereses ajenos, el albacea debe rendir
cuentas. El artículo 1309 previene: “El albacea, luego que cese en el ejercicio de su
cargo, dará cuenta de su administración, justificándola”:

El artículo 1309 dispone que “no podrá el testador relevarlo de esta obligación”. La norma
es una aplicación del principio general que impide al testador eximir al albacea de las
obligaciones que la ley le impone (artículo 1298).

Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, podrá resultar un saldo en favor
o en contra del albacea.

125
El albacea cobrará los saldos que resulten en su favor, inclusive las expensas legítimas, y
pagará los que resulten en su contra, conforme a las reglas establecidas para los tutores
o curadores (artículo 1310).

El saldo en contra del albacea devengará intereses corrientes desde que la cuenta
quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; por el contrario, se le deberán intereses
corrientes por los saldos favorables, desde que cerrada la cuenta, los reclame (artículo
424).

i. Albaceas fiduciarios
Concepto
Es la persona a que el testador ha hecho encargos secretos y confidenciales
para que invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda
disponer libremente. Arts. 1311 a 1316 CC.

Requisitos del albaceazgo fiduciario.

a) El testamento deberá designarla persona del albacea fiduciario.

b) El albacea fiduciario debe reunir las calidades para ser albacea y legatario del
testador, o sea, ha de ser capaz y digno de sucederle

c) Deben expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de

entregarse al albacea fiduciano para el cumplimiento de su encargo

d) Que se haga un encargo secreto y confidencial

Aceptación del cargo

Artículo 1314:

El albacea deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por fin hacer pasar parte
alguna de los bienes a una persona incapaz o invertirlos en un objeto ilícito;

Asimismo, el albacea deberá jurar que desempeñará fiel y legalmente el cargo,

sujetándose a la voluntad del testador;

Si el albacea se negare a prestar el juramento, caducará por este solo hecho el encargo.

El artículo 1315 establece que el albacea fiduciario, a instancias de un heredero, del

albacea general o del curador de la herencia yacente, y con justo motivo, podrá ser
obligado a dejar en depósito o a afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo
se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas
hereditarias.

Esta suma podrá aumentarse por el juez, si éste lo creyese necesario para la seguridad
de los interesados.

Transcurridos cuatro años desde la apertura de la sucesión, se devolverá al albacea

fiduciario la parte del depósito que reste, o se cancelará la caución.

Al revés del albacea ordinario o común, el albacea fiduciario no está obligado a rendir
cuentas.

j. Terminación del albaceazgo fiduciario

a) Por las mismmas razones que termina el albacezgo en general.

b) Por negarse a prestar juramento

126
 c) Por cumplimiento del encargo

XII. BIENES

Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre
ellos un estado de comunidad o indivisión.

No es la muerte de una persona la única fuente de la comunidad. La indivisión

puede producirse por la adquisición de una cosa en común, a consecuencia de la
disolución de una sociedad conyugal, etc

Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el artículo
2312:
1) Por la destrucción de la cosa común;
2) Por la reunión de todas las cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y
3) Por la división del haber común o partición

1.º. Concepto

Partición es la separación, división y repartimiento que se hace de una cosa

común entre las personas a quienes pertenece.

El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes a propósito de la

división de La comunidad de origen hereditano. Pero tales reglas son aplicables a la
división de toda comunidad.

Casos en que no puede solicitarse la partición

El legislador mira con muy malos ojos el estado de indivisión, de ahí que el art.
1317 establesca que cualquier comunero puede pedir, cuando lo estime y sin expresar
causa, que se ponga fin a la comunidad

No obstante ello, hay casos en que no puede solicitarse la partición:

Por pacto de indivisión. Art. 1317 “No puede estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto”. Sise pacta indivisión por más
de 5 años, la doctrina es uniforme en este caso al determinar que el pacto es válido solo
por 5 años y nulo en el exceso.

Casos de indivisión forzada:

los lagos de dominio privado, esto es los que no sean navegables por buques de más de
100 toneladas.
La propiedad fiduciaria
Los derechos sobre tumbas y mausoleos
Los edificios en pisos y departamentos respecto de las cosas de uso común. Ley 19537

2°. Formas de hacer la partición

La partición puede ser hecha de tres maneras: por el difunto, por los comuneros
de mutuo acuerdo, por medio de un juez partidos

1) Partición hecha por el difunto

El art. 1318 dispone que es válida la partición que hace el difunto, sea por acto
entre vivos o por testamento, siempre que no viole derecho ajeno. Si es por acto entre

127
vivos, no es preciso que se haga por escritura pública, pero en la práctica es conveniente
especialmente si se trata de bienes raíces, con el objeto de poder practicar las
inscripciones en el C. B. Raíces

2) Partición hecha por los coasignatarios de común acuerdo

Se permite esta situación incluso cuando hay entre los coasignatarios incapaces.

En este caso la partición debe hacerse por escritura pública previa tasación de los bienes
por peritos, y que la partición sea aprobada por la justicia. Art. 1342

3) Partición ante juez partidor Acción de partición

Concepto

La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla.

La acción de partición es imprescriptible, puede solicitarse en cualquier momento.

Art. 1317. Sin embargo la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad,
extinguirá la acción de partición.

Un comunero no puede prescribir bienes comunes o, en otros términos, que entre

comuneros no cabe la prescripción

Quiénes pueden entablar la acción.

La acción compete a cualquiera de los comuneros o herederos. Consecuente con este

principio, el artículo 1319 dispone: “Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición
suspensiva, no tendrá derecho a pedir la partición mientras penda la condición”.

A los herederos de los comuneros. Esta es aplicación del derecho de transmisión del art.
957

El cesionario de una cuota hereditaria. Art. 1320

¿Los acreedores de los herederos pueden ejercitar la acción de partición?

El CC. Nada dice a este respecto. Pero el art. 524 del C.P.C. otorga a los acreedores 2
derechos:

Dirigir su acción contra la cuota del deudor

Solicitar e intervenir en la partición. Este precepto en una simple aplicación del art. 2465
CC

Capacidad para ejercitar la acción.

Por regla general, los representantes legales requieren autorización de la justicia

para provocar la partición de bienes de sus representados. El artículo 1322, inciso 1º,
dispone: “Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por
disposición de la ley, no pedrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes
raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial”.

El padre de familia necesita igualmente autorización judicial para proceder a la

partición de bienes raíces del hijoo adquiridos a título de herencia, salvo que pertenezcan
a su peculio profesional o industrial.

El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la

sociedad conyugal requiere el consentimiento de esta para provocar la partición de la
herencia o de bienes raíces en que ella tenga interés.

128
 En el caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su
consentimiento podrá ser suplido por el juez.

No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorización judicial,

ni el marido autorización de la mujer o del juez, en los dos casos siguientes:

Si otro comunero solicita la partición; y

Si la partición se hace de común acuerdo

EL PARTIDOR

El partidor es un árbitro de derecho, carácter que normalmente invisten los árbitros.

Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes
podrán darle el carácter de arbitrador (artículos 648 del Código de Procedimiento Civil y
224 del Código Orgánico de Tribunales).

El partidor podrá, por último ser un árbitro mixto, aunque algunos de los
interesados sea incapaz, con autorización judicial, dada ”por motivos de manifiesta
conveniencia”

Pero el partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser
un árbitro de derecho.

El partidor forzosamente hace 2 cosas:

Liquidar y distribuir los bienes comunes

Resolver las cuestiones que dé origen la división de los bienes comunes

Requisitos para ser partidor

Estos requisitos están en los arts. 225 del C.O.T. y 1323 CC:

a. Ser mayor de 18 años

b. Tener la libre administración y disposición de sus bienes
c. Saber leer y escribir.
d. Ser abogado, tratándose de árbitros de derecho y mixtos. Si el partidor es
nombrado por las partes de común acuerdo como árbitro arbitrador o amigable, no
requiere ser abogado.
e. No ser notario, juez, Ministro o Fiscal de los tribunales superiores de Justicia, igual
prohibición rige para los funcionarios auxiliares de la administración de justicia.

Implicancia y recusación del partidor

El artículo 1323, inciso 2º, establece, como principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de recusación que el Código Orgánico de
Tribunales establece para los jueces52.

Nombramiento del partidor

Nombramiento hecho por el causante: Puede hacerlo por acto entre vivos (escritura
pública) o en el testamento. Pero solo estará facultado para partir los bienes del causante
y no los de la S. Conyugal
Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá la designación
aunque la persona nombrada “sea albacea o coasignatario o este comprendida en alguna

5252
Véanse artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales.

129
de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de
Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales”.

Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez de letras del
departamento donde debe seguirse el juicio de partición para que declare inhabilitado al
partidor por alguna de las causas señaladas.

Nombramineto hecho Por los coasignatarios: Pueden hacerlo, aunque entre ellos haya
incapaces. Si son todos plenamente capaces, al árbitro designado puede dársele el
carácter que se desee (de derecho, mixto o arbitrador). Si hay incapaces, solo podrá
designarse un árbitro de derecho y excepcionalmente mixto, previa autorización judicial
cuando hay motivos que así lo aconsejan (art. 224 del C.O.T.)

Si la designación de partidor se hace por los interesados de común acuerdo puede recaer
en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna
causal de implicancia o recusación, “con tal que dicha persona reuna los demás requisitos
legales” (artículo 1325, inciso 3º).

En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o recusación
“que hayan sobrevenido a su nombramiento” (artículo 1325, inciso 4º)53.

Nombramiento de partidor hecho por el Juez: Este nombramiento es subsidiario. Si el

causante no ha designado partidor y los interesados no se ponen de acuerdo en cuanto la
persona que ha de desempeñar este cargo, corresponde a la justicia ordinaria su
nombramiento.

La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el artículo 646 del Código de
Procedimiento Civil: “Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros
ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de
hacer la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento
de peritos”.

En el referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a falta de

acuerdo de las partes, el nombramiento se hará por el juez.

Se entiende que no hay acuerdo cuando Las partes discuerdan en la designación y

“cuando no concurren todas a la audiencia” (artículo 415 del Código de Procedimiento
Civil).

El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos primeras
personas propuestas por cada uno de los interesados

La resolución del juez que designa partidor es una sentencia interlocutoria, ya que
resuelve un incidente que va a servir de base para el pronunciamiento de una sentencia
definitiva. Dicha sentencia debe ser notificada a las partes, las cuales tienen un plazo de 3
días para oponerse, si nada se dice, el nombramiento queda firme

Aprobación del nombramiento del partidor

Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea
obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, y
cuando alguno de los partícipes es incapaz.

La mujer casada, “cuyos bienes administra el marido”. No hace falta la

aprobación judicial; “bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia
en subsidio”56.
5353
El artículo 243 del Código 0rgánico de Tribunales dispone que “los árbitros nombrados por las partes no son recusables
sino por causas sobrevinientes a su nombramiento”.
5656
Este inciso no fue modificado por la Ley 18.802, de 1989, no obstante guarda armonía con la normativa
vigente en relación a los derechos de la mujer casada respecto a sus bienes propios.

130
 El artículo 1326, inciso 2º, supone que el marido ha intervenido en el
nombramiento de partidor. Si la mujer concurre al nombramiento, necesitará la
autorización del marido o la subsidiaria del juez, conforme a las reglas generales57

Aceptación del cargo de partidor y juramento

El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Esta

aceptación debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo “deberá declararlo así”
(artículo 1328)

El artículo 1327 dispone: “El partidor no es obligado a aceptar este encargo

contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará
lo prevenido respecto del albacea en igual caso”. Por lo que se hace indigno de suceder al
causante, salvo que probare inconveniente grave.

Junto con aceptar el cargo, el partidor debe prestar juramento de que lo

desempeflará fielmente. El artículo 1328 expresa que “jurará desempeñarlo con la debida
fidelidad y en el menor tiempo posible”.

La omisión al juramento o a la aceptación acarrea la nulidad procesal que puede

reclamarse mediante incidente de nulidad o recurso de casación en la forma por
incompetencia de tribunal

Plazo para el desempeño del cargo.

La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dos años,

contados desde la aceptación del cargo (artículo 1332, inciso 10).

El testador no puede ampliar este plazo (artículo 1332, inciso 2º). En cambio, “los
coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la
voluntad del testador” (artículo 1332, inciso 3º).

El plazo fijado porla ley, por el causante o por las partes se cuenta desde la
aceptación del cargo, “deduciendo el, por la interposición de recursos o por otra causa,
haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor”.

Responsabilidades y prohibiciones del partidor

El artículo 1329 establece: “La responsabilidad del partidor se extiende hasta la

culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de
estar sujeto a la indemnización de perjuicios, y a las penas legales que correspendan al
delito, se constituirá indigno conforme alo dispuesto para los ejecutores de últimas
voluntades en el artículo 1300”.

El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas,
esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisión de este
deber “le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores” (artículo 1336)

El partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias, ordenar su

entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago
(artículo 59 de la Ley N9 16.271). La omisión le convertirá en codeudor solidario del
impuesto adeudado y le hará incurrir en una multa que fluctúa entre un 10% y un 100% de
una U.T. anual

Competencia del partidor

5757
Véase el Nº 669.

131
 El artículo 651, inciso 1º del Código de Procedimiento Civil, consigna la regla
general que determina la competencia del partidor. Entenderá de todas las cuestiones que
“debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria”. Como la formación de inventarios, su impugnación,
cuentas de los albaceas, determinar el monto de Las recompensas que los cónyuges
deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.

Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor

Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del partidor, no obstante que

deben servir de base a la partición:

La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénes son los

comuneros y cuáles son sus respectivos derechos. El artículo 1330 dispone: “antes de
proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre
derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o
indignidad de los asignatarios”.

La segunda, se refiere a la deteminación de los bienes partibles. El artículo 1331

establece: “Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un
derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, se
decidirán por la justicia ordinaria”.

Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, “no se retardará la

partición por ellas”. Solamente se excluirán los bienes materia de la controversia.

Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa

partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan, si el juez, a petición de los
asignatarios a quienes correspenda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así.
Art. 1331 inc.2°

Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.

El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e

impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o
administradores de bienes comunes

Las cuestiones sobre administración proindiviso (albaceas, comuneros y

administradores) son, alternativamente, de la competencia del partidor y de la justicia
ordinaria

Los terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
comprendidos en la partición, “podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su
elección” (artículo 656 del C. de P. C.), y

Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al

tribunal ordinario correspendiente, “a elección del que pida su cumplimiento” (artículo 635,
inciso 1º del Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, si el cumplimiento de la
resolución exige procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o
ha de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá recurrirse a la
justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto

Tramitación del juicio particional

Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener por constituido el
compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un día determinado.

132
 La designación de un actuario es de rigor porque el artículo 648 del Código de
Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores serán en todo caso
autorizados por un notario o un secretario de juzgado o de los tribunales superiores de
justicia.

La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita

en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la
naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (artículo 649 del Código de
Procedimiento Civil).

En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales

de la partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre de todos los partícipes y de sus
representantes; el objeto de la partición; se aprobará el inventario si lo hay; se dará
cuenta de haberse concedido e inscrito la posesión efectiva; se acordará la forma como
habrán de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarán día y hora para los
comparendos ordinarios, etc.

De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los participes asistentes y

el actuario.

Comparendos ordinarios y extraordinarios

Son comparendos ordinanos aquellos que se celebran periódicamente, en fechas

prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes para su realización
y pueden adoptarse válidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos comparendidos en
la partición, aunque no estén presentes todos los interesados, con dos salvedades: a.-)
que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b.-) que sea menester el
consentimiento unánime de los partícipes, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores

Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a petición de las

partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su
celebración que previamente se notifique a los interesados.

Cuadernos de la partición

La partición se desarrolla en audiencias verbales de que se levanta acta. Estas

actas forman el cuademo o expediente principal de la partición o cuademo de acta.

Si la abundancia de la documentación lo requiere se formará, también, un

cuademo de documentos.

Finalmente se formarán los cuademos de incidentes. El artículo 652, inciso 2º del

Código de Procedimiento Civil establece que cada cuestión que se promueva será
tramitada separadamente.

Operaciones previas a la partición

Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de preceder a la

partición la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicación del testamento
abierto ante testigos o será preciso poner por escrito el testamento verbal.

Será menester pedir la posesión efecfiva de la herencia del causante. Por último,
es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su
tasación.

Gastos de la partición

Los gastos o costas comunes de la partición - honorarios del partidor y del

actuario, avisos de remate, etc. - serán de cargo de los interesados en ella, a prorrata de
sus respectivos derechos (artículo 1333).

133
Liquidación y distribución de los bienes

La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y

distribuir.

La liquidación consiste, pues, en establecer el valor en dinero del derecho de

cada uno de los partícipes.

La distribución es la repartición entre los comunes de bienes que satisfagan su

derecho

El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho de los

comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros
patrimonios, es previo efectuar la separación. (art. 1341)

Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y
establecer, de este modo, el acervo ilíquido hereditario.

Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas

generales de la herencia, para formar el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario,

conforme a los artículos 1185, 1186 y 1187

Distribución de los bienes del causante

Una norma fundamental preside la distribución: el acuerdo unánime de las partes.

Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las normas supletorias
de la ley.

El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar
integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas quc consignan
las reglas 7ª y 8ª del artículo 1337.

La primera de estas reglas expresa que en la partición “se ha de guardar la

posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma
naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible”.

Y añade la regla 8ª: “En la formación de los lotes se procurará no sólo la

equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o
separar los objetos que no admitan cómoda división de cuya separación resulte perjuicio;
salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados”.

Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes y, a

falta de acuerdo. se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9ª, que autoriza a cada
uno de los interesados para reclamar de la composición de los lotes, “antes de efectuarse
el sorteo”.

Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división

El artículo 1337, regla 1ª dispone: ”Entre los coasignatarios de una especie que
no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie
el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la
admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a
prorrata”.

“No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional

mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatanos sobre la adjudica-

134
ción de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea”.

Reglas aplicables a la división de inmuebles.

Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que
de la separación al adjudicatario;

Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un

asignatario y otro fundo de que este sea dueño.

En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedad del

usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación.

Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente, “el legítimo

consentimiento de los interesados” (artículo 1337, regla 6ª).

No es menester someter a la aprobación de la justicia ninguno de los actos

señalados en el artículo 1337; será la partición misma, una vez concluida, la que deberá
someterse a esta aprobación, conforme al artículo 1342.

Ventas y adjudicaciones.

Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se
venden.

Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un

comunero en pago de su haber, se venden, cuando los adquieren extraños a la
comunidad que pagan un determinado precio.

Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar al término de la partición,

la dictación del laudo y ordenata. Lo más frecuente es que las adjudicaciones se
verifiquen en el curso de la partición, en virtud de acuerdos adoptados en los
comparendos del juicio particional.

En el curso de la partición, asimismo, se venderán los bienes comunes, por

medio de remates hechos ante el partidor, con admisión de extraños o sin ella,
recuérdese que, no admitiendo las especies cómoda división, cualquiera de los partícipes
puede exigir que se subasten con admisión de licitadores extraños.

Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que se

llevará a efecto: mínimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los
saldos del mismo, garantía que rendirán los postores, etc. (bases del remate)

La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señalada en el

artículo 658 del Código de Procedimiento Civil. La disposición exige solamente su anuncio
“por medio de avisos en un diario de la comuna o de La capital, de la regidn, si en aquella
no lo hubiera63

Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro avisos,
mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo no inferior a
quince días.

Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están situados en
otra comuna64 la publicación se hará también en él, por el mismo tiempo y en la misma
forma.
6363
Modificado, como aparece en el texto, por el N0 19 letra a del artículo 5º de la ley N0 18.776 de 1989.
6464
Modificado, como aparece en el texto, por el N0 19 letra b del artículo 5º de la ley N0 18.776 de 1989.

135
 Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública y sin
esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
Al igual que el acta de remate, la cual debe ser suscrita por el subastador y por el partidor
en calidad de representante legal de los interesados. (art. 659 C.P.C.)

Liquidación y distribución de los frutos producidos durante la partición

El art. 1338 contempla 4 reglas:

De acuerdo a la primera, si se trata de un legadatario de especie o cuerpo cierto,

los fruto se le entregan desde la apertura de la sucesión, ya que el legado lo adquiere
desde la muerte del causante. Pero si el legado lo es al día o bajo condición suspensiva,
los frutos se deberán desde que llegue el día o se cumpla la condición, a menos que el
testador expresamente haya ordenado otra cosa.

La segunda regla se refiere al legado de género, y dice que el legatario sólo tiene
derecho a los frutos desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas
cantidades o géneros se hubiere constituido en mora. Esta norma es concecuencia de
que el legado de género se adquiere sólo desde la tradición o entrega

La tercera regla dice, que los demás frutos producidos por los bienes, con
deducción de aquellos que deben entregarse al legatrio de especie, se distribuyen a
prorrata entre los coasiganatarios

El N° 4 dispone que los frutos que deben entregarse a los legatarios gravan a
todos los asignatarios, a menos que el testador haya impuesto esta carga a alguno de los
interesaodos.

Efecto declarativo de la adjudicación

El art. 718 dice que cada uno de los copartícipes de una cosa que se poseía
proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la indivisión le
cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. Cada asignatario se reputará haber
sucedido inmediatamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido y se
entenderá no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
De estas normas se desprende que la partición o adjudicación sólo tiene efecto
declarativo de dominio, y en ningún caso traslaticio de dominio.
El artículo 1345 dispone: “El partícipe que sea molestado en la posesión del
objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los
otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que
le saneen la evicción”.

La obligación de saneamiento cesa en tres casos que señala el artículo 1346:

1) si la evicción o molestia sobreviene por causa pesterior a la partición;

2) si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento, y
3) si la molestia o evicción se producen por culpa del adjudicatario:

Los créditos hereditarios

Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen entre los herederos
a prorrata de sus cuotas. Se sigue como consecuencia que cada heredero podrá
demandar el pago de su parte en el crédito y que podrá compensar dicha parte o cuota
con los créditos que el deudor tenga contra la sucesión.

¿Qué ocurre si un crédito hereditario es adjudicado íntegramente a un heredero?

En virtud del efecto declarativo de la adjudicación deberá suponerse que el crédito ha
pertenecido siempre al adjudicatario.

136
Adjudicación con alcance.

El valor del bien adjudicado puede exceder de los derechos del adjudicatario
quien deberá pagar, en consecuencia, de su peculio el excedente.

La hipoteca legal

Los partícipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados
que excedan del 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, se entiende, por el
ministerio de la ley, constituida hipeteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la
hipeteca legal de alcances.

El artículo 662 del Código de Procedimiento Civil dispone: “En las adjudicaciones
de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas,
para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios,
siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el artículo 660”. Podrá
reemplazarse esta hipoteca por otra causión suficiente calificada por el partidor.

El laudo y la ordenata

Conceptos:

a) El laudo: es el acta o sentencia en el cual se consignan los resultados de la partición,

conteniendo los fundamentos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribución de los bienes comunes. Por lo que El laudo, que es propiamente la
sentencia que pone fin al juicio particional, habrá de hacer referencia al nombramiento
de partidor, a la aceptación del cargo y juramento; expresará el objeto de la partición e
individualizará a las partes; mencionará los trámites previos indispensables: tasación,
inventario, posesión efectiva ; ordenará formar la hijuela de deudas e indicará en la
forma en que debe pagarse y los bienes con que se hará el pago, etc.,

b) La ordenata: Es la liquidacion que contiene los cálculos numéricos necesarios que

permiten establecer la cuota de cada indivisario y la forma de enterarla. Un primer cálculo
o partida de la ordenata estará constituido por el cuerpo de bienes, que se individualizarán
con indicación de su valor, una segunda partida la constituirán las bajas generales, según
el laudo; una tercera partida contendrá el cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijará el
acervo líquido partible; una quinta indicará como se divide la herencia entre los partícipes

Aprobación de la partición

La partición deberá aprobarse judicialmente cuando ha sido parte un ausente que

ha intervenido representado por un curador de ausentes, y

Deberá aprobarse, asimismo, cuando han sido partes personas sujetas a guarda.
Art. 1342

La partición surtirá sus efectos desde que se encuentre firme la resolución judicial
aprobatoria.

Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los objetos que
les hubieren cabido.

Notificación del laudo y la ordenata

El art. 664 del C.P.C. dispone: que se entenderá paracticada la notificación del
laudo y la ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento.

137
El art. 666 contempla un caso especial de notificación, cuando la partición debe ser
aprobada por la justicia ordinaria, en este caso, se entiende notifico el laudo, cuando se
notifica la resolución de la justicia ordinaria que aprueba o modifica la sentencia dictada
por el partidor.

A partir desde estas notificaciones comienza a correr los plazos para deducir los
recursos legales

Recursos procesales contra el laudo y la ordenata y la resolución de la justicia

ordinaria que los aprueba

Proceden todos los recursos legales ordinarios, y además el recurso de

reclamación respecto de los honorarios del partidor. Todos estos recursos se tramitan en
conformidad a las reglas genrales, con una sola modificación: el plazo para interponerlos
es de 15 días, cualquiera sea el recurso que se deduzca.

Contra el fallo de Corte de Apelaciones proceden los recursos genrales de

casación en la forma y en el fondo sin modificación alguna.

Honorarios del partidor

Si los interesados no se han puesto sobre este punto, se faculta al partidor para
hacer en el laudo la fijación de sus honorarios, sin perjuicio del recusos de reclamación
antes dicho.

Los honarios del partidor son costas comunes del jucio, y con forme al art. 1333 grava a
los asignatarios a prorrata de sus cuotas.

Nulidad y rescisión de la partición

El artículo 1348 formula una regla amplísima: “Las particiones se anulan o se

rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”.

Así las particiones, pueden ser absolutamente nulas y relativamente nulas o

rescindibles. Será absolutamente nula la partición en que haya intervenido una persona
absolutamente incapaz o se haya omitido un requisito de forma exigido en atención a la
naturaleza del acto, como si la partición hecha por el causante se realiza por medio de un
instrumento privado.

La nulidad relativa de la partición se producirá en razón de la relativa incapacidad

de las partes, de la omisión de requisitos formales establecidos en consideración a ellas o
a consecuencia de un vicio del consentimiento.

Nulidad por causa de Lesión

Pero las particiones son susceptibles de rescindirse por una causal típica: por
causa de lesión.

El artículo 1348, inciso 2º, dispone: “La rescisión por causa de lesión se concede
al que ha sido peijudicado en más de la mitad de su cuota”.

La rescisión por causa de lesión puede enervarse, restableciendo la igualdad

entre los partícipes. El artículo 1350 dispone: “Podrán los partícipes atajar la acción
rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en
numerario”. Siempre que:

138
 a) El suplemento debe pagarse íntegramente; no bastaría pagar una suma que sólo
hiciera desaparecer la lesión, y

b) El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.

Luego el artículo 1351 prescribe: “No podrá intentar la acción de nulidad o

rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la
partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”:

Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión

El artículo 1352 establece una regla en gran parte innecesaria: “La acción de
nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales
que fijan la duración de esta especie de acciones”.

Nulidades procesales.

La partición ante partidor participa de los caracteres de un contrato y de un juicio.

Por este motivo, está sujeta a un doble régimen de nulidades: las nulidades a que se
refiere el artículo 1348, que llamaremos civiles, y las nulidades procesales que regla el
Código de Procedimiento Civil.

La nulidad procesal sólo puede demandarse interponiendo los recursos que

franquea la ley, en los plazos que señala. En principio, la sentencia firme purga todos los
vicios de procedimiento.

Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse

invocando una nulidad procesal, la falta de aceptación y juramento del partidor, la
dictación del laudo después de expirado el plazo legal, la omisión de la autorización del
actuario, los defectos en la publicación de los avisos de un remate80.

Acción de perjuicios

Finalmente, disponen los partícipes que no se encuentran en situación de

demandar la nulidad o rescisión, o no desean hacerlo, de una acción de indemnización de
perjuicios.

El artículo 1353 previene: “El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la

acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser
indemnizado le correspondan”.

XIII. DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

1.º. Concepto
Las donaciones entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita
e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta (art. 1386)

2.º. Ubicación en el código

Las donaciones entre vivos constituyen un contrato; en estricta lógica debieron
reglamentarse en el Libro IV ”De las obligaciones en general y de los contratos”.

Diversas consideraciones, sin embargo, pesaron más en el ánimo del legislador

para reglamentar las donaciones entre vivos en el título XIII del Libro III.

Por de pronto, un precedente histórico: el Código fránces trata conjuntamente de

las donaciones entre vivos y de los testamentos.
8080
SOMARRIVA, Indivisión y Partición, t. II, N0 594.

139
 Por otra parte, diversas en su fisonomía jurídica, la sucesión por causa de muerte
y las donaciones entre vivos tienen numerorísimas normas comunes. El artículo 1416 así
lo pone de manifiesto: ”Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones
testamentarias, al derecho de acrecer, y a las substituciones, plazos, condiciones y
modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos”.

3.º. Características
1) La donación es un contrato unilateral, pues el donatariuo no contrae obligación
alguna, salvo la donación con gravamen

2) La donación es un título translaticio de dominio. Por la donación una persona

“transfiere” a otra una parte de sus bienes (art. 1386). Pero la verdad es que el donante
no transfiere sino que se obliga a transferir. La donación no es un modo de adquirir: no se
señala como tal en el artículo 588. Es solamente un título translaticio de dominio, como se
establece en los artículos 675 y 703. El donatario adquiere el dominio por la
tradición de las cosas donadas.

3) La donación es un contrato gratuito. Destaca la definición el carácter gratuito de la

donación entre vivos. La donación tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen (artículo 1440). El donante procura una ventaja al donatario
y no recibe el equivalente de lo que da. Pero el donante puede imponer ciertas cargas a
la liberalidad. El contrato será siempre una donación, a menos que las cargas equivalgan
al provecho que reciba el donatario; en tal caso, a pesar del nombre que se le atribuya por
las partes, el contrato será oneroso y no importará una donación.

4) La donación es irrevocable. El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad

prometida por un acto dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lógica
consecuencia del carácter contractual de la donación entre vivos. Como todo contrato, no
puede abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales (artículo 1545). Se
exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son siempre revocables (artículo 1137,
inciso final).

4.º. Requisitos de las donaciones

La donación entre vivos debe reunir los requisitos generales propios de todo contrato.

1) Las partes deben ser legalmente capaces

Sin embargo, la ley ha señalado reglas especiales de capacidad. Por tanto: habrá que
distinguir entre la capacidad del donante y la del donatario:

a) Capacidad del donante. Son incapaces para donar los que no tienen “la libre
administración de sus bienes”, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes
prescriben (artículo 1388). De este modo, para donar se requiere ser plenamente
capaz. Las excepciones están contempladas en los arts. 402 y 255 y son a proposito
de bienes muebles del hijo de familia y el pupilo, nunca respecto inmuebles

b) Capacidad del donatario. Dispone el art. 1389 que es capaz de recibir entre vivos.
Toda persona que la ley no haya declarado incapaces. Son incapaces (arts. 1390,
1391 y 1392). En consecuencia, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas
personas incapaces de suceder:

2) El consentimiento en las donaciones entre vivos.

Formación del consentimiento.

La donación entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y el donatario.

140
No es suficiente que el donante exprese su intención de hacer la liberalidad; es preciso,
además, la aceptación del donatario.

Pero la donación entre vivos hace excepción a las reglas generales; para que se
repute perfecto ya no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se haga
saber la aceptación al donante.

El artículo 1412 dispone: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y

notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.

Adopta la ley, pues, en materia de donaciones, el sistema de la información o del

conocimiento. En cambio, el Código de Comercio consagra, como regla general, el
sistema de la declaración85.

Por supuesto que estas reglas son aplicables plenamente sólo en caso de que la
donación sea consensual. Si reviste el carácter de un contrato solemne hará falta,
además, que se observen las formalidades legales.

Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente.

La expresión tácita de la voluntad resulta de la ejecución de actos que la presupenen
necesariamente. Sin embargo, en esta materia el consentimiento debe ser expreso

El artículo 1393 establece que “la donación entre vivos no se presume, sino en
los casos que expresamente hayan previsto las leyes”.

Concordante con esta regla, el artículo 2299 dispone que del que da lo que no
debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfecto conocimiento
de lo que hacia, tanto en el hecho como en el derecho.

Por excepción, el ánimo de donar puede ser tácito y æsultar de la ejecución de

ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisión de una deuda importa donación, y
el mínimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destrucción o cancelación
del título87.

5.º. Personas que pueden aceptar la donación

La donación debe ser aceptada por el donatario personalmente, por medio de un

mandatario premunido de un poder especial, de un mandatario dotado de un poder
general para la administración de sus bienes o de su representante legal (artículo 1411,
inciso 1º).

Pero el inciso 2º del artículo 1411 establece una curiosa regla: “Pero bien pedrá
aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o
descendiente legítimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse”.

6.º. Aceptación de las donaciones fideicomisarias

La regla en cuya virtud la donación queda perfecta por la aceptación del

donatario, notificada al donante, se aplica a las donaciones fideicomisarias o con cargo de
restituir a un tercero.

Tal es el caso de la donación que se hace bajo la condición impuesta al donatario

de restituir a un tercero, cumplida la condición.

El donatario inviste el carácter de fiduciario y el tercero a quien debe hacerse la

restitución el carácter de fideicomisario.

8585
Véanse los artículos 99, 101 y 104 del C. de Comercio.
8787
Véase el artículo 1654.

141
 Para el fideicomisario sólo llegará el momento de aceptar cuando tenga lugar la
restitución; pero podrá repudiar antes de ese momento, esto es, pendiente la condición
(artículo 1413).

Aceptada la donación por el fiduciano y notificada al donante, podrán ambos

hacer las alteraciones o modificaciones que quieran, y aun revocar el fideicomiso
enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario (artículo 1414, inciso 1º). El
fideicomisario, en consecuencia, tiene una mera expectativa que queda a merced del
fiduciario y del donante.

Para alterar los términos de la donación se procederá como si se tratase de un

acto enteramente nuevo (artículo 1414, inciso 2º).

La facultad de aceptar no se transmite a los herederos

El donatario debe aceptaro repudiar en vida. El artículo 1415 dispone: “El derecho de
transmisión establecido para la sucesión por causa de muerte en el artículo 957, no se
extiende a las donaciones entre vivos”.

Vicios de la aceptación

La aceptación no ha de adolecer de vicios. El artículo 1411, inciso 2º, establece que las
reglas dadas para la aceptación y repudiación de las herencias y legados se extienden a
las donaciones.

En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las reglas de los artículos

1234, 1236 y 1237.

3) El objeto

El tercer requisitos de las donaciones es el objeto de la misma.

El objeto es la materia sobre la cual recae los derechos que emanan del contrato, puede
ser indistintamente un derecho personal, real, o una cosa material, pero en conformidad al
art. 1396, los hechso no pueden ser materia de una donación

4) Enriquecimiento del donatario y empobrecimiento proporcional del donante

Por la donación se enriquece el donatario y se empobrece el donante. En otros términos,

el donante ha de experimentar una disminución de su patrimonio, mientras que el
donatario incrementará el suyo.

El artículo 1398 formula perentoriamente esta exigencia: “No hay donación, si habiendo
por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento”.

Aplicaciones del principio

La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir
cuándo hay donación y cuándo no la hay:

a) No constituyen donación los servicios personales gratuitos, “aunque sean de aquellos

que ordinariamente se pagan” (artículo 1396);

b) No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce

acostumbre darse en arrendamiento (artículo 1395, inciso 1º);

c) Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (artículo 1395, inciso 2º).

142
El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio sino
que dejan solamente de enriquecerse;

d) No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición
a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de
beneficiar a un tercero (artículo 1394, inciso 1º);

e) Tampoco hace donación la persona que se constituye fiador u otorga una prenda o
hipeteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o
remite una prenda o hipeteca, mientras está solvente el deudor (artículo 1397) , y

f) No hay donación “en dejar de interrumpir una prescripción” (artículo 1399).

Casos en que hay donación. En cambio, habrá donación en los siguientes casos:

a) Hace donación el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe
(artículo 1397);

b) Asimismo hace donación el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en
circunstancias de que el deudor es insolvente (artículo 1397), y

c) Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos
de un capital colocado a interés o a censo (artículo 1395, inciso 3º),

Clases de donaciones entre vivos.

La donación puede ser consensual o solemne:

Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de cierta cuantía. Lo
son, asimismo, las donaciones a título universal, las que recaen sobre bienes raíces y las
sujetas a una modalidad, llámense fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por
causa de matrimonio, etc.

Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que
recaerá sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos88.

En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.

1) Donaciones que requieren de insinuación

La insinuación es necesaria sólo para las donaciones de cierta cuantia que la ley
fija en 2 centavos. El artículo 1401 establece que “la donación entre vivos que no se
insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de 2 centavos y será nula en el exceso”

De este modo, pues, requieren insinuación las donaciones que excedan de 2

centavos. La falta de insinuación determina la nulidad de la donación en el exceso. Esta
nulidad es absoluta.

El artículo 1401, inciso 2º, establece que “se entiende por insinuación la
autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario”.

Reglamenta el Código de Procedimiento Civil la forma de obtener tal autorización

en el artículo 889

El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstancias anteriores,

cancelará o denegará la autorización (artículo 890 del Código de Procedimiento Civil).

La insinuación rige generalmente para todas las donaciones. Pero el legislador

ha creído oportuno decir expresamente que requieren insinuación las donaciones
8888
Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 40 del D. L. 1.123, de 1975.

143
fideicomisarias (artículo 1410), las donaciones a plazo o bajo condición (artículo 1403) y
las donaciones con causa onerosa (artículo 1404, inciso 20)*.

Excepciones a la regla del artículo 1401

La regla del artículo 1401 tiene excepciones en un doble sentido: hay donaciones que
requieren siempre de insinuación y donaciones que no la requieren, cualquiera que sea su
cuantía:

Requieren siempre de insinuación las donaciones a título universal, sean de la totalidad o

de una cuota de los bienes del donante (artículo 1407, inciso 1º), y

No requieren insinuación las donaciones que se hagan los esposos en las capitulaciones
matrimoniales, “cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas” (artículo 1406).

La incinuación tiene por objeto defender a los legitimarios y a los asignatarios de la cuarta
de mejoras, por el temor que donaciones excesivas los perjudiquen.

2) Donaciones de bienes raíces

Las donaciones de bienes raices son siempre solemnes. El artículo 1400, inciso 1º.
dispone: “No valdrà la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raices, si no
es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro”.

Parece ser que en este caso la inscripción juega un doble papal: sería solemnidad del
contrato de donación y forma de hacer la tradición

El artículo 1400, inciso 2°, agrega: “Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una
deuda de la misma especie de bienes”.

3) Donaciones a título universal

Se denoniinan donaciones a título universal las que tienen por objeto la totalidad o una
cuota de los bienes del donante. Estas donaciones son las más solemnes de todas, según
el artículo 1407, ya que:

a) Deben ser insinuadas;

b) Deberán constar por escritura pública
c) Deben inscribirse en el Registro Conservatorio “en su caso”, esto es, cuando entre los
bienes donados se comprendan inmuebles, y
d) Por último, es preciso que se haga “un inventario solemne de los bienes, so pena de
nulidad”.

La omisión de alguna parte de los bienes en el inventario no acarrea propiamente nulidad

sino que produce una consecuencia caracteristica: “se entenderá que el donante se los
reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos” (artículo 1407, inciso 2º).

4) Donaciones condicionales y a plazo

Las donaciones sujetas a modalidades son siempre solemnes. Por este motivo, el artículo
1403 dispone: “La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno. si no
constare por escritura privada o pública en que se expresa la condición o plazo; y serán
necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos
términos que para las donaciones de presente”.

**
Véanse los artículos 99, 110 y 121 de la Ley N 0 14.585, deS de julio de 1961; el artículo 10 de la Ley N 0 15.629, de 21 de
agosto de 1964; el artículo 20 del Decreto Ley N 0 45, de 16 de octubre de 1973; el artículo 31, N 0 7, del Decreto Ley N0 824,
Ley sobre Impuesto a la Renta, de 31 de dicicmbre de 1974; el artículo 37 del Decreto Ley N 0 1.939, de 10 de noviembre de
1977, que ftja normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, y el artículo 80 de la Ley N 0
18.985, de 28 de junio de 1990, que contiene el texto de la “Ley sobre donaciones con fines culturales”, en todas las cuales
es innecesaria la insinuación en los casos que respectivamente indican. (N. del E.).

144
5) Donaciones con causa onerosa
Son aquella que imponen una obligación al donatario, como abrazar una determinada
carrera o estado

Tales donaciones deberán otorgarse por escritura pública, expresándose la causa. Si así
no fuere, se considerarían como donaciones gratuitas (artículo 1404, inciso 1º).

Además, la donación deberá ser insinuada, si excediere de 2 centavos (artículo 1404,

inciso 2º).

6) Donaciones por causa de matrimonio

Se llaman donaciones por razón o causa de matrimonio las que se hacen los esposos,
antes de contraerlo y en consideración a él, y las que antes o después de contraerlo hace
un tercero a cualquiera de los esposos (artículo 1786). Estas donaciones son siempre
solemnes.

Media una marcada diferencia entre la donación que un esposo hace a otro y la que les
hace una tercera persona.

a. Donación entre los esposos

La donación entre esposos está sujeta a las reglas siguientes:

a) La donación debe hacerse antes del matrimonio. Después de celebrado el matrimonio

los cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables;

b) No es menesterque se exprese la causa de matrimonio. El artículo 1790, inciso 2º,

prescribe: ”En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de
matrimonio, aunque no se exprese”, y

c) La donación debe constar por escritura pública.

El artículo 1406 expresa: “Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los
esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra
escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las
cosas donadas”.

Con arreglo al artículo 1716 las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por
escritura pdblica, “en todo caso”, y

d) Estas donaciones no requieren insinuación; pero no pueden exceder de la cuarta parte

de los bienes de su propiedad que los esposos aportan al matrimonio (artículo 1788).

1) Las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros.

Estas donaciones, están sometidas a reglas diferentes:

a) Las donaciones pueden hacerse antes o después de celebrado el matrimonio (artículo

1786);

b) Deben estas donaciones otorgarse por escntura púiblica. El artículo 1404 dispone que
las donaciones “por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública”;

c) En la escritura de donación deberá expresarse la causa porque de otra manera se

consideran “como donaciones gratuitas” (artículo 1404), y

d) Por último estas donaciones están sujetas a insinuación (artículo 1404, inciso 2º).

Estas donaciones se entienden hechas con la condición de celebrarse el matrimonio

145
(artículo 1789, inciso 2º). De este modo, se resolverán si el matrimonio no llega a
celebrarse;

Celebrado el matrimonio y declarado posteriormente nulo, podrán revocarse las

donaciones que se hicieron al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donación yde
su causa haya constancia en escritura pdblica (artículo 1790, inciso 1º). Subsisten las
donaciones hechas al cónyuge de buena fe.

Si ambos presuntos cónyuges están de mala fe, ninguno podrá intentarla acción
revocatoria: “carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge putativo que también
contrajo de mala fe” (artículo 1790, inciso 2º);

El ascendiente sin cuyo consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el

descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le
haya hecho (artículo 115), y

El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que haya hecho al que dio motivo al
divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentando contra la vida del otro cónyuge u otro
crimen de igual gravedad (artículo 172).

7) Donaciones fideicomisarias
Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero - dono mi casa a
Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de abogado - son igualmente
solemnes.

Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa un

fideicomiso que, con arreglo al artículo 735, requiere “instrumento público” cuando se
constituye por acto entre vivos.

Si la donación comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro

(artículo 735, inciso 20). Además, requerirá de insinuación, conforme a las reglas
generales.

8) Donaciones remuneratorias
Se llaman donaciones remuneratorias “las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios especfficos, siempre que éstos sean de los que suelen
pagarse” (artículo 1433, inciso 1º).

Estas donaciones son siempre solemnes y he aquí las solemnidades a que están sujetas:

a) Deben constar por escritura pública o privada, “según los casos”, o sea, según recaigan
sobre bienes muebles o inmuebles;

b) Es menester que conste en la escritura que la donación es remuneratoria o que se

especifiquen los servicios;

c) Requiere insinuación en cuanto excedan el valor de los servicios remunerados (artículo

1434).

Si se omite la escritura, no se expresa que la donación es remuneratoria o no se

especifican los servicios, “la donación se presumirá gratuita” (artículo 1433, inciso 2º), y

d) En los demás, las donaciones remuneratorias se rigen por las reglas generales de las
donaciones (artículo 1436).

Efectos de las donaciones

La donación es un contrato y sus efectos serán, en consecuencia, los propios de su

naturaleza jurídica.
146
El contrato de donación, por regla general, genera solamente obligaciones para el
donante.

Tiene el donante una obligación indefectible: entregar las cosas donadas.

Excepcionalmente suele tener una segunda obligación: garantizar al donatario de la

evicción.

En la donación puramente gratuita el donatario no contrae obligaciones. Por excepción

suele estar obligado: 1º a ejecutar las cargas de la donación; y 2º a pagar las deudas del
donante.

1) Obligaciones del donante.

a) Obligación de entregar las cosas donadas. El donante está obligado a entregar las
cosas donadas, del mismo modo que el vendedor las cosas vendidas.

El donatario podrá accionar contra el donante “sea para obligarle a cumplir una promesa,
o donación de futuro”, sea para demandar “la entrega de las cosas que se le han donado
de presente” (artículo 1417).

El donante de una donación enteramente gratuita, goza del beneficio de competencia en

las acciones que entable en su contra el donatario, para exigirle el cumplimiento de la
donación, de acuerdo con el artículo 1417.

Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que
no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.

En una situación especial se encuentra el donante de una donación a título universal que
comprende todos sus bienes.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1408, “deberá reservarse lo necesario para su

congrua subsistencia”. Si no lo hiciere, “podrá en todo tiempo obligar al donatario a que,
de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de
propiedad o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida
proporción a la cuantía de los bienes donados”.

b) Obligación de saneamiento de la evicción. Por regla general, no está obligado el

donante al saneamiento de la evicción. El artículo 1422 dispone: “El donatario de
donación gratuita no tiene acción de saneamiento, aun cuando la donación haya
principiado por una promesa”.

Diversa es la situación en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no son
enteramente gratuitas.

En principio estas donaciones “no dan acción de saneamiento por evicción, sino cuando el
donante ha dado una cosa ajena a sabiendas” (artículo 1423, inciso 1º):

i. Si la donación impone al donatario gravamenes pecuniarios o apreciables en dinero,

“tendrá siempre derecho a que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos,
con los intereses corrientes, que no parecieren compensados perlos frutos
naturales y civiles de las cosas donadas” (artículo 1423, inciso 2º), y

ii. El donante no puede oponer a estas acciones del donatario el beneficio de

competencia (artículo 1423, inciso 3º)•

Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del artículo 1435: “El donatario
que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en remuneración, tendrá derecho a
exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto

147
no aparecieren haberse compensado por los frutos”.

2) Obligaciones del donatario.

a) Obligación de ejecutar las cargas de la donación. La donación puede imponer
cargas al donatario, la ejecución de determinadas prestaciones. En tal caso, la donación
se convierte en un contrato bilateral.

Conforme a la regla general del artículo 1489, irá envuelta en el contrato la condición
resolutoria de no cumplirse por una de Las partes lo pactado y podrá el donante, a su
arbitrio, demandar su cumplimiento o la resolución.

Aplicando esta regla general, el artículo 1426, inciso 1º”, dispone: “Si el donatario
estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el
donante o para que se obLigue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la
donación”.

b) Obligación del donatario de pagar las deudas del donante. El estudio de la

responsabilidad del donatario por las deudas del donante hace necesario distinguir entre
donaciones a título universal y donaciones a título singular.

i. Donaciones a título universal. llama el Código donaciones a título universal las que
comprenden la totalidad de los bienes del donante o una cuota de ellos (artículo 1407,
inciso lº). La denominación es totalmente impropia y, en verdad, no existen donaciones a
título universal. El donatario es siempre un adquirente a título singular.

Al donar todos sus bienes, el donante no enajena su patrimonio. La idea de enajenación

del patrimonio presentaría un verdadero contrasentido, puesto que no tiene una existencia
propia e independiente y no puede concebírsele desprendido de la persona a que
pertenece.

Prueba de lo dicho es la regla del artículo 1409: “Las donaciones a título universal no se
extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario”.

La donación comprende, pues, únicamente bienes presentes y de éstos sólo los que se
incluyan en un inventario solemne que se practique, de modo que se entiende que el
donante se reserva los que no figuran en dicho inventario, y no tiene el donatario derecho
a reclamarlos (artículo 1407).

Sin embargo, el artículo 1418 dispone que “el donatario a título universal tendrá respecto
de los acreedores las mismas obligaciones que los herederos”.

Pero la verdad es que la respensabilidad del donatario difiere sustancialmente de la del

heredero. La responsabilidad no es ilimitada. Esta responsabilidad del donatario respecto
de los acreedores del donante “no se extenderá en ningúnn caso sino hasta concurrencia
de lo que al tiempo de la donación hayan valido las cosas donadas, constando este valor
por inventario solemne o por otro instrumento auténtico” (artículo 1421, inciso 10).

La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario por otros gravámenes que en
la donación se le hayan impuesto (artículo 1421, inciso 20);

Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de deudas. Comprende sólo “Las

deudas anteriores a la donación” y las deudas futuras, “que no excedan de una suma
específica, determinada por el donante en la escritura de donación”.

Los acreedores pueden optar por exigir el pago al donatario, según los téminos de la
donación, o al donante, de acuerdo con el título de sus créditos.

Solamente carecen de acción contra el donante los acreedores que aceptan

expresamente como deudor al donatario, en los términos del artículo 1380, N 0 1º, esto es,

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aceptan de éste un pagaré, prenda, hipoteca o pago parcial (artículo 1419). Se produce,
en tal evento, una novación por cambio de deudor.

ii. Donaciones a título singular. En las donaciones a título singular, puede imponerse al
donatario la carga de pagarlas deudas del donante, “con tal que se exprese una suma
determinada hasta la cual se extienda este gravamen” (artículo 1420, inciso 10):

 La responsabilidad del donatario no se extiende a más del valor de las cosas donadas
al tiempo de la donación (artículo 1421), y

 Los acreedores conservan sus acciones contra su primitivo deudor, el donante, a

menos que hayan aceptado expresamente como tal al donatario, en los términos del
artículo 1380, N0 1º (artículo 1420, inciso 1º).

Terminación de las donaciones

Por resolución:

a. Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario.

La ley se ha ocupado especialmente de la resolución de las donaciones por

incumplimiento del donatario de “lo que en la donación se le ha impuesto”.

El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su cumplimiento.

Como consecuencia de la resolución, deberá el donatario restituir las cosas donadas.

Para los efectos de esta restitución y de los frutos será considerado como peseedor de
mala fe, “siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplirla obligación impuesta”
(artículo 1426, inciso 2º).

El donatario tendrá derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el cumplimiento

de la obligación, y de que se aprovechare el donante (artículo 1426, inciso 3º).

Prescripción de la acción resolutoria

La acción resolutoria está sometida a la regla especial de prescripción. Prescribe en

cuatro años, contados “desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de
cumplir la obligación impuesta” (artículo 1427).

b. Resolución por sobrevenir descendencia al donante

La donación no se resuelve por el hecho de que después de ella le hayan nacido al

donante uno o más hijos

Para que se resuelva la donación por tal motivo es menester que la condición “se haya
expresado en escritura pública de la donación” (artículo 1424).

Por rescisión

Rescisión por violación de las legítimas y mejoras. Las donaciones se rescinden “en
el caso del art 1187” (artículo 1425).

Con este objeto podrán accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta es la acción
de inoficiosa donación

1) Por revocación de las donaciones por ingratitud

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El contrato de donación deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la
revocación por causa de ingratitud. El artículo 1428, inciso 1º, prescribe: “La donación
entre vivos puede revocarse por ingratitud”.

Las ofensas inferidas por el donatario a su bienhechor revisten un carácter que las hace
especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada más justo que privar al donatario de las
ventajas que le procuró el ofendido.

La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptúan solamente

las donaciones remuneratorias que no son revocables “en cuanto equivalgan al valor de
los servicios remunerados” (artículo 1434).

La adopción expira por sentencia judicial que declare la ingratitud del adoptado y
“producira ipso jure la caducidad de las donaciones entre vivos que le haya hecho el
adoptante” (artículo 33 de la Ley N0 7.613).

Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera
indigno de heredar al donante (artículo 1428, inciso 2º).

Nuestro Código, pues, mide con la misma medida al donatario y al heredero.

El artículo 115 dispone que “el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere
casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho”.

Prescripción de la acción revocatoria

El artículo 1430 dispone “la acción revocatoria termina en cuatro años contados desde
que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo”.

El donante podrá entablar la acción pasado este plazo si le esdesconocida la ofensa.

Parece obvio que deberá probar esta circunstancia que impide que la prescripción corra
en su contra.

Quiénes pueden ejercer la acción.

En principio, sólo puede ejercerla el donante y “se extingue con su muerte” (artículo 1430,
inciso 1º).

Esta regla tiene excepciones en un doble sentido:

a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se
hallare en la imposibilidad de ejercitar la acción revocatoria, “podrán ejercerla mientras
viva, y dentro del plazo señalado en el artículo anterior, no sólo su guardador, sino
cualquiera de sus descendientes o ascendientes legítimos, o su cónyuge” (artículo
1431), y

b) La acción podrá ejercitarse después de la muerte del donante en los casos siguientes:

 Si la acción se ha intentado en vida del donante y éste fallece durante la secuela del
juicio
 Si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y
 Si el hecho se produjo después del fallecimiento del donante.

Efectos de la revocación por causa de ingratitud

Es obvio que el donatario debe restituirlas cosas donadas. Para este efecto, se le
considerará como poseedor de mala fe desde que ejecuta el hecho ofensivo. Art. 1429.

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Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros
Por regla general, la resolución, rescisión y revocación de Las donaciones no dan acción
contra terceros poseedores, ni para la extinción de Las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que señala el
artículo 1432:

a) Cuando en escritura pública de la donación, debidamente inscrita si lo exigiere la

calidad de las cosas donadas, se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha
expresado la condición.

Esta regla es solamente aplicable a la resolución de las donaciones y se aparta de las

normas generales. La condición debe constar siempre por escritura pública, cualquiera
que sea la naturaleza de las cosas donadas.

No se excluye la condición resolutoria tácita que tendrá lugar por la inejecución de las
cargas que acompañan la donación. Cuando la donación impone obligaciones al
donatario que constan por escritura pública, los terceros pueden descubrir con facilidad el
germen de ruina que contiene y prever sus consecuencias;

b) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se

ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se
propene intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario, y

c) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos

derechos, después de intentada la acción.

El donante que no hiciere uso de estas acciones, “podrá exigir al donatario el precio de
Las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación”
(artículo 1432, inciso final).

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