Modulo III - Derecho 2019
Modulo III - Derecho 2019
Modulo III - Derecho 2019
CÓRDOBA
FACULTAD DE CIENCIAS DE LA
COMUNICACIÓN
ÁREA DE EDUCACIÓN A DISTANCIA
DERECHO DE LA
COMUNICACIÓN
Y ÉTICA
PERIODÍSTICA
MÓDULO III
Autores:
Dr. Daniel A. Koci
Ab. Silvia Nadalín
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
ÍNDICE TEMÁTICO
CLASE MÓDULO III
MÓDULO III
RESPONSABILIDADES LEGALES
1. RESPONSABILIDAD CIVIL O POR DAÑOS EN EL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
1.1. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL
1.2. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD
2. RESPONSABILIDAD PENAL
3. RESPONSABILIDADES LEGALES EN MATERIA DE
PRENSA Y COMUNICACIÓN
4. DELITOS INFORMÁTICOS
5. RESPONSABILIDAD DE LOS BUSCADORES DE
INTERNET ANTE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR Y
EL DERECHO A LA IMAGEN
6. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
6.1. PRINCIPIOS
6.2. APLICACIÓN PRÁCTICA LEYES 26.522 Y
27.078
7. SECRETO DE LAS FUENTES DE INFORMACIÓN
PERIODÍSTICA
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
CLASE MÓDULO III
En este Módulo analizamos las responsabilidades
legales que nacen de la comunicación y la difusión de
información y opiniones. Es importante que comprendan
que cada uno de los tipos de responsabilidad (civil, penal y
administrativa), responden a fines y objetivos distintos.
Cada una de ellas, tiene presupuestos o requisitos para
que se genere el deber de responder.
Por ello, debés comprender cuáles son esos
presupuestos en cada una y luego, aplicarlos a las
situaciones que se presentan en la comunicación.
Entonces, en la responsabilidad civil tenemos los
siguientes presupuestos: daño; acto contrario a la ley;
factor de atribución y nexo de causalidad adecuada. Es el
Poder Judicial el que aplica las consecuencias de esta
responsabilidad.
En la responsabilidad penal, tenemos como
presupuestos: acto contrario a la ley; ese acto está
tipificado como delito; culpabilidad (factor de atribución),
imputabilidad (comprensión de la criminalidad del hecho)
y que no concurra ninguna causa de justificación, excusa
absolutoria que haga que no se le aplique una pena. Es el
Poder Judicial el que aplica las consecuencias de esta
responsabilidad.
Y la responsabilidad administrativa, a diferencia
de las anteriores, es aplicada por la Administración y si se
aplica pena, la controla el Poder Judicial. Aquí los
presupuestos también son: acto contrario a la ley,
tipificación de la falta o infracción, proceso administrativo
previo de defensa y aplicación, en caso de corresponder,
de una multa o sanción administrativa.
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Un punto novedoso del material, tiene que ver con
la responsabilidad de los buscadores en Internet y que
también nos lleva a problematizar sobre la
responsabilidad de las redes sociales por los mensajes que
se difunden en esos soportes o hosting.
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
MÓDULO III
RESPONSABILIDADES LEGALES
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
cuando el perjuicio se causa por negligencia, imprudencia
e impericia
De todo ello surge que para la existencia de un
acto ilícito se requiere:
l) violación de la ley;
2) daño causado a tercero; y
3) causalidad entre el daño y el acto realizado.
Conforme al principio de legalidad, nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo
que ella no prohíbe (art. 19 CN). De allí deriva la norma
del art. 1066 del CCyC que dispone que «ningún acto
voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto
lícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si
no hubiere una disposición de la ley que la hubiese
impuesto».
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
pretensión resarcitoria contra el responsable. Asimismo,
cuando la norma establece «en las condiciones que fije la
ley» se está refiriendo a la ponderación de los
presupuestos, legitimados, requisitos y que no haya
eximentes.
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Por otro lado, el daño resarcible es el «daño
consecuencia», que se indemnizará y está regulado en los
artículos 17262, 17413 y 17384 del CCyC.
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
cierto. Cuando el daño es actual (es decir, ya se
produjo al dictarse la sentencia), el juicio de
valoración acerca de su existencia y cuantía se
realiza en términos de máxima certeza. En la
medida en que nos acercamos al daño futuro, aquél
que aún no se produjo al momento de dictarse la
sentencia, la cuestión de la certidumbre se
complica, pero si la consecuencia dañosa futura se
presenta con un grado de probabilidad objetiva
suficiente, el daño futuro será cierto.
Personal. No se puede reclamar el daño de un
tercero, como propio.
Afectar al menos un interés no ilegítimo.
DAÑO PATRIMONIAL
DAÑO EMERGENTE
DAÑO
LUCRO CESANTE
DAÑO
EXTRAPATRIMONIAL
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
sentir, consecuencia de una lesión a un interés no
patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar
diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho,
como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial»5.
Dentro del daño patrimonial se encuentra el daño
emergente y el lucro cesante. El daño emergente es la
disminución de valores económicos ya existentes en el
patrimonio, a raíz de la lesión. Mientras que el lucro
cesante consiste en el valor de las ganancias frustradas,
dejadas de percibir y las que no percibirá en el futuro la
víctima a raíz del hecho ilícito o del incumplimiento
obligacional.
Cabe citar también a la pérdida de chance que
consiste en la pérdida de la oportunidad de obtener un
beneficio económico, o evitar un menoscabo de índole
patrimonial o espiritual.
2) ANTIJURIDICIDAD
Una acción es antijurídica cuando resulta contraria
al ordenamiento jurídico integralmente considerado. Lo
que es antijurídico es la conducta, no el daño.
Para que se configure es necesario:
Hecho humano. Debe haber un obrar del ser
humano. No hace falta que sea responsabilidad por
un hecho propio, puede ser por el hecho de
terceros o por el hecho de las cosas.
Mínimo de participación subjetiva del ser
humano. El concepto de acción no se reduce a
acciones obradas con voluntad plena, abarca
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
también situaciones en las que existe un mínimo
de participación subjetiva del individuo. En los
actos reflejos y en los estados de inconsciencia no
hay emanación de la persona, mientras que sí los
hay en actos instintivos y en los habituales.
3) RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Es la necesaria la conexión fáctica que debe existir
entre la acción humana y el resultado dañoso producido.
La relación de causalidad vincula materialmente el
incumplimiento obligacional o el acto ilícito aquiliano, con
el daño. La comprobación de esta relación no es de
ningún modo atribuir responsabilidad, es tan solo uno de
los elementos.
4) FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Pizarro y Vallespinos6 entienden que el factor de
atribución constituye el elemento axiológico o valorativo
en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la
imputación de las consecuencias dañosas del
incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito strictu
sensu a una determinada persona. En otras palabras, los
factores de atribución dan fundamentos o razones para
que alguien soporte la indemnización por el daño
producido.
Los factores de atribución se pueden clasificar en
subjetivos y objetivos.
Los factores subjetivos de atribución son el dolo
y la culpa. Ambos presuponen que el agente sea el autor
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
material del hecho ilícito y la causa inteligente y libre de
ese comportamiento.
La culpa «consiste en la omisión de la diligencia
debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia
en el arte o profesión» (art. 1724)
Las formas de la culpa pueden ser:
Negligencia: consiste en no prever lo que era
previsible o habiéndolo hecho, en no adoptar la
diligencia necesaria para evitar el daño.
Imprudencia: se traduce en una conducta
irreflexiva, precipitada, en la cual no se prevé las
consecuencias.
Impericia: es la incapacidad técnica para el
ejercicio de una función determinada, profesión o
arte.
Por su parte, el dolo «se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos» (art.
1724). Presupone la existencia de un ánimo nocivo,
dañino o perjudicial para terceros.
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Los principales factores objetivos de atribución
son:
Riesgo. Hay distintas teorías, pero adoptamos la
teoría del riesgo creado que supone que quien es
dueño o se sirve de las cosas, o realiza actividades
que por su naturaleza o modo de empleo generan
riesgos potenciales a terceros, debe responder por
los daños que ellas originan.
Garantía. La doctrina mayoritaria dicen que se
explica por el riesgo y que no es autónoma.
Equidad. Se utiliza para el daño involuntario en
nuestro Derecho.
§ 1.2.EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD
1) El hecho (no la culpa) del damnificado
Asunción de riesgos
La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación
de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de
responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso,
ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro
para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en
caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la
situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de
abnegación. En este último caso, la reparación procede
únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido
(art. 1719).
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Previsibilidad contractual
En los contratos se responde por las consecuencias que las
partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad
se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento (art. 1728)
5) Imposibilidad de cumplimiento
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento,
y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por
imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no
imputable al obligado.
La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en
cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del
ejercicio abusivo de los derechos (art. 1732).
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
c. para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el
peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla
justificado únicamente si el mal que se evita es mayor
que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene
derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo (art. 1718)
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Los delitos penales no se reparan sino que se
retribuyen (corrigen) normalmente con una pena
privativa de libertad o una multa.
Comete delito quien es imputable (mayor de 16
años en la plenitud de sus facultades mentales) y
sólo puede eximirse de pena si converge una
causal de justificación (defensa propia, obediencia
debida).
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
reforma legal de los delitos de calumnias e injurias, y de
las normas del código civil, en tanto el modo en que se
encuentran reguladas estas figuras –en virtud de su
redacción y falta de precisión- da vía libre para que los
tribunales argentinos fallen con criterios discrecionales,
fomentando el dictado de numerosas sentencias
violatorias de la libertad de expresión (…) por lo que debe
adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la
Convención, de tal forma que las imprecisiones
reconocidas por el Estado se corrijan para satisfacer los
requerimientos de seguridad jurídica y,
consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión».
De este modo, poco tiempo después del fallo, el
Estado argentino, siguiendo la solicitud del Tribunal
Interamericano, cumplió formalmente con los
compromisos asumidos y adecuó su derecho interno a las
exigencias internacionales en la materia.
Entre los cambios más significativos, se pueden
señalar las siguientes8:
1) Todos los delitos contra el honor que antes
contemplaban penas de prisión, ahora son
castigados sólo con pena de multa. Sin perjuicio de
ello, no habrá delito de calumnias ni de injurias
cuando la imputación versare sobre «asuntos de
interés público o cuando no fuere asertiva».
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
2) En el Delito de Calumnia (art. 109)9, la acción
típica se determina en forma expresa,
estableciendo que la falsa imputación del delito
debe ser «concreta y circunstanciada». Respecto a los
sujetos pasivos, se establece expresamente que el
ofendido sólo puede ser una «persona física
determinada»
La calumnia consiste en acusar falsamente a una
persona, por cualquier medio, de haber cometido un delito
de acción pública. A su vez, esta conducta puede ser
clasificada como contumelia (cuando la acusación se hace
en presencia del acusado) o difamación (cuando la
acusación se hace en su ausencia). Pero la imputación debe
reunir todas las características del tipo penal. Decir de
alguien, genéricamente, que es «asesino», no constituirá
calumnia sino injuria, porque tendrá potencialidad
ofensiva para el honor. Para que sea calumnia, debe
describirse la conducta y el delito.
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
el tipo subjetivo queda circunscripto sólo al dolo
directo, descartándose toda posibilidad de su
comisión con dolo eventual.
La injuria podrá acreditarse a través de la actitud de
deshonrar, que hace referencia al honor subjetivo de
desacreditar, que se refiere al honor objetivo que es el
concepto que de nosotros tienen los demás.
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
circunstanciadas y dirigidas contra una persona física
determinada».
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
7) La reforma ha mantenido la redacción de las
siguientes normas:
Injurias recíprocas
Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según
las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a
alguna de ellas (art. 116)
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
8) Respecto al art. 11713, la reforma introdujo 3
modificaciones importantes respecto al:
a) Autor de injurias y calumnias: se sustituyó la palabra
culpable por la de «acusado», por cuanto culpable es
sólo quien ha sido declarado tal por sentencia firme,
mientras que acusado es la persona imputada de la
comisión de un delito.
b) Sujeto pasivo de la injuria o calumnia: la imputación
sólo puede ser dirigida contra una «persona física
determinada», con lo cual las personas jurídicas no
pueden ser sujetos pasivos ya que el honor es una
manifestación de la dignidad humana, un derecho
fundamental y personalísimo y un atributo esencial del
individuo.
c) Efectos de la retractación: se establece «que la
retractación no importará para el acusado la aceptación de
su culpabilidad». Se establece la exención de pena del
acusado, con lo que se mantiene el carácter de excusa
absolutoria de la retractación, no implicando para el
acusado la aceptación de su culpabilidad, aun cuando
ella sea reconocida en juicio.
§ 3. RESPONSABILIDADES LEGALES EN
MATERIA DE PRENSA Y COMUNICACIÓN
La libertad de informar que se reconoce a todos los
medios está sujeta a las responsabilidades ulteriores que
puedan surgir de dicha actividad, caracterizada por la
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
búsqueda y difusión de noticias que jurídicamente son el
objeto principal de una actividad indudablemente
comercial, tal como lo ha entendido la CSJN en su tarea
de interpretación constitucional (Art. 75, inc. 13 de la
CN).
Es de público conocimiento que la febril actividad
informativa se desarrolla con una rapidez que puede no
ser compatible con otra actividad. Ello no significa que la
celeridad de la información llegue a justificar cualquier
expresión utilizada por los medios pues, como se ha
dejado claramente establecido, el amplio reconocimiento
del derecho a informar y sus garantías no exime de
responsabilidad posterior. Pero para que ésta se configure
es necesaria la concurrencia de los elementos que se han
analizado o se verifique el ejercicio irregular o
antifuncional de los derechos.
El derecho de prensa no ampara, en modo alguno,
los agravios, la injuria, la calumnia, la difamación.
Tampoco la falsedad, mentira o inexactitud de la
información, cuando es fruto de la total despreocupación
por verificar su realidad. En cambio, ampara a la prensa
cuando la información se refiere a asuntos públicos, a
funcionarios, a personajes públicos o a particulares
involucrados en ella, aun cuando pudieren existir
expresiones inexactas, supuestos en que quienes se
consideren afectados deben demostrar que el informador
o periodista conocía la situación y obró con real malicia,
con el propósito de injuriar o calumniar.
§ REAL MALICIA
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Esta regla jurisprudencial de interpretación
constitucional fue desarrollada por la Corte Suprema
Federal de los EE.UU a partir del fallo New York Times
Co. vs. Sullivan en el año 1964. Sullivan era el
Comisionado de Asuntos Públicos por la Ciudad de
Montgomery, Alabama, y ejercía la supervisión de los
Departamentos de Policía, Bomberos, Cementerios y de
Medidas. Sintió afectado su honor a raíz de una solicitada
de una página íntegra que publicó el diario New York
Times el 29/03/1961, donde relataba ciertos eventos que
habían sucedido en las escaleras del Capitolio del Estado,
sus consecuencias y el accionar de la fuerza policial en la
escuela tomada por los líderes del movimiento de
estudiantes negros. Además, resaltaba la persecución
ejercida contra Luther King, personaje popular de aquel
tiempo.
Sullivan interpretó que era una acusación hacia su
persona por haber autorizado tácitamente ese accionar.
Pero el New York Times se negó a retractarse de las
críticas vertidas hacia un oficial público por el accionar de
los integrantes de los Departamentos a su cargo.
La Real Malicia se basa en la exculpación de los
periodistas acusados criminalmente o demandados
civilmente por daños y perjuicios causados por
informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes
la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con
conocimiento de que eran falsas o con imprudente y
notoria despreocupación sobre de que si eran o no falsas.
Esta regla se aplica tanto en materia de responsabilidad
civil como penal
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Pretende lograr un equilibrio entre la función de
la prensa y los derechos individuales afectados con motivo
de la información o de la crónica, produciendo la
inversión de la prueba en orden a demostrar la
antijuridicidad del ejercicio del derecho a informar, por lo
que el afectado debe demostrar que el medio y sus
responsables conocían la inexactitud o la falsedad y
procedió a darla a conocer con el propósito de calumniar o
injuriar.
La Real Malicia fue admitida por unanimidad -
aunque con tres votos distintos- por la CSJN en la causa
“Vago c/Ediciones La Urraca S.A” (19/11/91) donde se
perseguía el resarcimiento por daño moral por la
responsabilidad originada en la publicación de una noticia
considerada inexacta contenida en la tapa de un
semanario, conclusión a la que razonablemente llegó el
alto tribunal luego de examinar los distintos criterios que
se relacionan con la responsabilidad civil y penal de los
medios de información. Los otros fallos medulares sobre
la aplicación de la doctrina de la real malicia en el derecho
argentino son “Morales Solá, Joaquín s/injurias”
(12/11/1996) y “Pandolfi, Oscar R. C/ Rajneri, Julio R.”
(01/07/1997).
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba sostuvo que “…la “real malicia” descansa sobre
el presupuesto de que lo difundido contiene una
inexactitud o una falsedad, razón por la cual lo
determinante es despejar si el medio siguió adelante con
la publicación pese a conocer tal circunstancia (dolo) o si
prescindió de los recaudos mínimos para constatar su
veracidad (culpa grave), teniendo en cuenta que, en aras
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
de propiciar un debate amplio sobre una cuestión de
interés público…”
Adita que “…no basta un mero error o imprecisión
para atribuir responsabilidad a la prensa, sino –
precisamente- un factor subjetivo agravado. Esto explica
que esta doctrina solo sea aplicable a la difusión
periodística que, siendo errónea o falsa, afecte el honor de
un funcionario o figura pública, pero no a aquella que
penetrara en el ámbito de la intimidad, en la medida en
que el interesado la haya mantenido en reserva…”.
Y con respecto a la aplicación de esta doctrina
cuando está en juego el derecho a la intimidad, sostuvo
que “…cuando se trata de algún aspecto que la persona
(aun tratándose de los sujetos alcanzados por esta
doctrina) hubiera decidido dejar exento del conocimiento
de los demás y no guardara relación con su actuación
pública o con lo que le diera notoriedad pública, ninguna
relevancia tiene la veracidad de lo publicado, dado que
hasta con la verdad se puede dañar. En esos casos, lo
dirimente no es la exactitud de lo difundido, sino si esto
penetraba esa zona de inmunidad que el sujeto había
querido mantener en su estricto fuero íntimo, libre de la
intromisión de los demás. Aquí puede advertirse que la
doctrina de la real malicia, en su funcionalidad
propiciadora del máximo desarrollo posible de la libertad
de expresión, solo opera respecto de las informaciones
que, aun falsas, por su importante vinculación con
intereses públicos, solo pudieran lesionar o afectar el
honor, la fama o reputación de los funcionarios o figuras
públicas…”(Sentencia N° 182 del 20/12/2019 en la causa
“MACARRON MARCELO EDUARDO Y OTROS C/ VACA
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
NARVAJA HERNAN – ORDINARIO – RECURSO DE
CASACION – EXPTE N° 390590”).
§ CAMPILLAY
Es otra de las reglas de interpretación
constitucional de la Corte Suprema de Justicia que surge a
raíz de las responsabilidades ulteriores derivada de una
noticia errónea publicada en los matutinos La Razón,
Crónica y Diario Popular, donde se involucró al actor
Campillay erróneamente en la comisión de diversos
delitos (Campillay, Julio C. c/La Razón y otros,
15/05/1986).
El fallo expresó que la libertad de prensa hace a la
esencia de un régimen democrático. Sin embargo, no
obstante gozar de tan amplia protección, el ejercicio del
derecho de informar no puede otorgar indemnidad o una
licencia para irrogar daño. Los medios de prensa deben
desenvolverse en la más absoluta libertad sin que ello
denote una absoluta impunidad.
A fin de evitar que opere el derecho de daños, se
enunciaron tres alternativos excluyentes, cuyo uso se
ha tornado frecuente en la jurisprudencia nacional:
1. Propalar la información atribuyendo
directamente su contenido a la fuente.
O
2. Empleo del tiempo verbal potencial.
O
3. Dejar asentada la reserva de la
identidad de los implicados en el hecho
ilícito.
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Con el uso de uno solo de estos alternativos
resulta aplicable la regla aunque nada impide que se
utilicen conjuntamente (concurran) los tres.
Comportamientos contrarios denotan un ejercicio
imprudente e irregular de su derecho de informar y
comunicar.
El fallo determina que la libertad de prensa no es
absoluta por lo que debe responsabilizarse al medio
periodístico cuando mediante la publicación de una noticia
errónea, lesione la reputación de una persona; y en estos
casos para eximirse de responsabilidad deberá mencionar
la fuente, utilizar un tiempo de verbo potencial o hacer
reserva de la identidad del implicado.
Las tres reglas que establece el fallo significan
consagrar causales de justificación que anulan el factor de la
antijuridicidad. En la actualidad, con la sanción del nuevo
CCyC, algunos autores prefieren hablar de un daño
justificado14.
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
editorial, habían cuestionado su desempeño profesional
como integrantes del Cuerpo, con especial referencia a
dos causas penales relacionadas con el fallecimiento de
una señora y su hijo por nacer en una maternidad estatal.
La Corte Suprema sostuvo que: «Si se trata de
informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras
públicas o particulares que hubieran intervenido en
cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviera
expresiones falsas o inexactas, los que se consideran
afectados deben demostrar que quien emitió la expresión
o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con
conocimiento de que eran falsas o con notoria
despreocupación por su veracidad.
En el marco del debate público sobre temas de
interés general, y en especial sobre el gobierno, toda
expresión que admita ser clasificada como una opinión,
por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a
favor de las personas que ocupan cargos en el Estado; no
se daña la reputación de éstas mediante opiniones o
evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión
maliciosa de información falsa.
El editorial del diario demandado tuvo por finalidad
expresarse acerca de un tema de interés público -el
funcionamiento del Cuerpo Médico Forense-, utilizando
para ello tanto afirmaciones sobre hechos como opiniones
críticas. Esta distinción entre hechos y opiniones es
jurídicamente relevante para establecer qué tipo de regla
se debe aplicar para juzgar la responsabilidad civil: en el
supuesto de los hechos corresponde utilizar las doctrinas
de ‘“Campillay” y de la “real malicia”; en el caso de las
opiniones críticas -en tanto no es posible predicar de ellas
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
verdad o falsedad- no se aplican dichas doctrinas, sino un
criterio de ponderación con fundamento en el estándar del
“interés público imperativo”.
En supuestos de interés público cuando el afectado
por un juicio de valor es un funcionario o una
personalidad pública sólo un ‘interés público imperativo’
puede justificar la imposición de sanciones para el autor de ese
juicio de valor. Si, en el caso, el medio periodístico
demandado se limitó a referirse a un cuadro de situación
vinculado con un proceso del que muchos medios se
hacían eco, y que había llegado a un grado importante en
su etapa de investigación judicial, no se observa un interés
público imperativo que justifique la imposición de una
condena a dicho medio periodístico por sus opiniones
vertidas en un editorial (voto de la Dra. Highton de
Nolasco).
Con relación a las opiniones, ideas o juicios de
valor agresivos respecto de la reputación y el honor de
terceros, sólo corresponde tomar como objeto de posible
reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas,
esto es, la forma de la expresión y no su contenido pues
éste, considerado en sí, en cuanto de opinión se trate, es
absolutamente libre. No es suficiente la indagación de los
significados literales de los términos usados, pues resulta
necesario considerar la terminología usual en el contexto
en el que han sido vertidos. El criterio de ponderación debe
estar dado por la ausencia de expresiones estricta e
indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de
relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras
palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita o
injustificada (voto del Dr. Petracchi)
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Cuando las opiniones versan sobre materias de
interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan
funciones públicas, y tal categoría comprende la labor
desempeñada por los integrantes del Cuerpo Médico
Forense, la tensión entre los distintos derechos en juego -
el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u
opiniones y el derecho al honor, a la dignidad y a la
intimidad de las personas- debe resolverse en el sentido
de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus
manos el manejo de la cosa pública. Dicha doctrina se
funda en que aquéllos tienen un mayor acceso a los medios
periodísticos para replicar las falsas imputaciones y en que se
han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir
perjuicio por noticias difamatorias. Por otra parte, atiende de
manera prioritaria al valor constitucional de resguardar el más
amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a
personalidades públicas o materias de interés público, como
garantía esencial del sistema republicano (voto del Dr.
Maqueda)»15.
En Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia, al
aplicar esta regla jurisprudencial sostuvo: “La premisa
sobre la que descansa “Campillay” es que la información
falsa o inexacta no sea presentada como si hubiera sido
originada por el propio medio. El objetivo de
transparentar fielmente la fuente es que los lectores
puedan identificar dónde o cuál es la calidad del origen de
lo difundido. El problema se suscita cuando el periodista
deja de ser mero difusor, para pasar a ser él mismo el
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
autor de una información que resulta agraviante o que
causa un daño…”
“…En definitiva, como lo han expresado algunos
autores: “La doctrina del Tribunal requiere la veracidad
objetiva en la transcripción de la fuente aunque la noticia,
en sí misma, fuese falsa –en término subjetivos de quien la
genera- o total o parcialmente errónea” (Gelli, María
Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada
y concordada, La Ley, Buenos Aires, t. 1, p. 141)…”
“…Esta doctrina, calificada como constitucional
por la propia Corte (ver Fallos, 319:2956, considerando n.
8), no demanda del periodista un especial cuidado o
diligencia por constatar la exactitud de lo publicado: lo
relevante es la atribución de lo difundido a una fuente
fácilmente identificable….”.
También contextualizó que “…La exclusión de
responsabilidad que supone “Campillay” no procede
cuando media una prohibición legal de revelar la
identidad de los sujetos involucrados; por ejemplo, por
tratarse de personas menores de edad, en virtud de lo
exigido por la Convención sobre los Derechos del Niño
(art. 16, inciso 1) y por las leyes n.º 26.061 (art. 22) y
20.056 (art. 1). En estos casos, ni siquiera el cumplimiento
de los otros recaudos de esta doctrina (la atribución de la
noticia a una fuente precisa o la configuración de un
discurso no asertivo) eximirían al medio. La razón es que,
tratándose de sujetos en construcción que demandan una
protección especial, la libertad de expresión debe ser
armonizada para evitar intrusiones ilegítimas y
arbitrarias…”.
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EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
En ese sentido, es doctrina consolidada: “Si la
finalidad tuitiva del legislador fue evitar la publicidad de
ciertos hechos, en cuanto concierna a la persona del
menor, mal podría soslayarse esta prohibición apelando al
uso de un tiempo potencial de verbo o citando
expresamente la fuente de que emana la información, aun
cuando ésta provenga de los magistrados que entendieron
en la causa judicial que involucra al menor de edad. En
tales supuestos, sólo omitiendo la identificación del menor
-es decir, cumpliendo con la prescripción legal- se
cumpliría con la protección de su esfera de intimidad
frente a injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada” (CSJN, causa “Sciammaro v. Diario El Sol
s/daños y perjuicios”, considerando n.º 5 del voto en
común; las negritas pertenecen al texto original).
En definitiva, como lo han marcado algunos
autores, el fundamento de “Campillay” es que, “cuando se
trata de temas de relevancia pública, parece prioritario
que todas las voces sean escuchadas a fin de que se
acreciente y robustezca el debate democrático, ya que de
lo contrario se podría imponer al medio como un filtrador
y sopesador de la información emitida por otro, lesiva del
actor, más que un canal desinhibido” (Racimo, Fernando,
“Libertad de expresión y honor”, en Tratado de los
derechos constitucionales, Tomo II, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 50).
El TSJ sostuve que son cuatro las notas
características vinculadas con la regla “Campillay”:
1) Procede en los casos de difusión de
informaciones inexactas o cuya veracidad no ha sido
constatada de forma fehaciente, dado que sobre el medio
34
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
no pesa la carga de probar un especial cuidado en
chequear la exactitud de lo propalado, en la medida en
que, si así se exigiera como condición insoslayable, esto
podría tornarse en un elemento de autocensura y de no
publicación –con el consiguiente achicamiento y
achatamiento del debate público- ante el temor de ser
demandado si no hubiera certeza absoluta sobre la
precisión de lo difundido.
2) Las reglas de esta doctrina impactan en la
configuración del hecho antijurídico o, más bien, en la
relación entre el medio de comunicación y dicho hecho.
Esto, porque, como se ha explicado, “si el emisor de la
noticia falsa o errónea la ha propalado de algunas de las
maneras previstas por ellas (por las reglas de ‘Campillay’),
ha ejercido regularmente su derecho a la libertad de
prensa, aun cuando algún daño haya causado” (Ibarlucía,
Emilio A., “Claridad con la doctrina ‘Campillay’ y
confusión con la real malicia”, La Ley, 14 de noviembre de
2017). En otras palabras: si lo publicado es presentado
según “Campillay”, aun cuando afectara el honor del
damnificado, tal circunstancia desplaza la eventual
responsabilidad desde quien difunde la noticia hacia la
fuente que la hubiera originado.
3) El medio de comunicación se releva de
responsabilidad señalando la fuente (origen) de lo
publicado y, en forma concurrente o no, los otros
requisitos que demanda “Campillay”, aunque el de la
identidad del involucrado en la noticia necesariamente
debe ser obviado cuando media una restricción de fuente
legal, como acontece con las personas menores de edad.
35
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
4) Esta doctrina no se aplica cuando lo que está en
juego es la intimidad de una persona, dado que, por regla,
la verdad no tiene ninguna relevancia en esta esfera. Esto,
en tanto, como ya se ha señalado, respecto de lo que
alguien decide poner fuera del alcance del conocimiento
de los demás, “resulta irrelevante la veracidad de la
noticia, pues la responsabilidad proviene de la indebida
divulgación de hechos de la vida íntima, veraces o no”
(Rivera [h], ob. cit., p. 82). (Sentencia N° 182 del
20/12/2019 en la causa “MACARRON MARCELO
EDUARDO Y OTROS C/ VACA NARVAJA HERNAN –
ORDINARIO – RECURSO DE CASACION – EXPTE N°
390590”).
36
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
pública o a un hecho de relevante interés público;
2) que el medio de prensa no haya actuado con
dolo (con intención de mentir) ni con culpa grave
«desconocimiento temerario sobre su posible falsedad».
3) Patitó c/ La Nación: para que aplique
“Campillay” o la “Real Malicia” tenemos que partir
de una afirmación falsa. Pero muchas veces los
medios dan opiniones, y no se puede realizar
juicios de verdad sobre ellas; una opinión no es
verdadera ni falsa, pero nunca pueden generar
responsabilidad, cuando se refieren a
funcionarios públicos o involucren un hecho de
relevante interés público16.
Violación de domicilio
Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, si no resultare
otro delito más severamente penado, el que entrare en morada
o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto
habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de
quién tenga derecho de excluirlo (art. 150).
37
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
sí mismo, a los moradores o un tercero, ni al que lo hiciere para
cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia
(art. 152).
§ 4. DELITOS INFORMÁTICOS
La reforma de 2008 a través de la Ley 26.388, modificó,
sustituyó e incorporó figuras típicas a diversos artículos
del Código Penal con el objeto de regular las nuevas
tecnologías como medios de comisión de delitos,
introduciendo a Argentina en la lista de países que
cuentan con regulación legal específica sobre esta
cuestión.
38
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
La pena será de prisión de 1 mes a 1 año, si el autor además
comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito,
despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de
sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el
doble del tiempo de la condena (art. 153, 2º párrafo).
Secreto Profesional
Será reprimido con multa de $1.500 a $90.000 e inhabilitación
especial, en su caso, por 6 meses a 3 años, el que teniendo
noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte,
de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare
sin justa causa (art. 126)
39
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser
secretos (art. 157)
40
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
El delito de daños en informática suponen todos los
hechos que comprendan la alteración, destrucción o
inutilización de datos, documentos, programas o sistemas
informáticos; la venta, distribución, y hechos de hacer
circular o introducir en un sistema informático, cualquier
programa destinado a causar daños (art. 183, 2º párrafo).
El delito agravado que prevé el Art.18419 incluye a los
daños causados en datos, documentos, programas o
sistemas informáticos públicos.
Delito contra los medios de comunicación
Y el artículo 19720 amplía la protección que tenía la
comunicación telegráfica y telefónica ya que contempla a
los medios de comunicación de otra naturaleza.
41
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
La reforma de 2008 también afectó estos los DELITOS
CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL, incorporando
en el artículo 12821 la Pornografía infantil por Internet
u otros medios electrónicos, texto que fue nuevamente
reformado por Ley 27.436 del 23/04/2018.
La nueva norma busca que la simple tenencia sea
considerada delito, ya que antes sólo se penalizaba su
comercialización y distribución. Se reprime al que
produzca, financie, ofrezca, comercie, publique o divulgue,
por cualquier medio, toda representación de un menor de
18 años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda
representación de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales, al igual que el que organice
42
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
espectáculos en vivo de representaciones sexuales
explícitas en que participaren menores
Se reprime también al que tenga en su poder
material pornográfico infantil, al que tenga en su poder
representaciones pornográficas infantiles con fines de
distribución o comercialización, y al que facilite el acceso
a espectáculos pornográficos o suministre material
pornográfico a menores de 14 años
El esquema se completa con la Ley 26.904
promulgada en el mes de diciembre del año 2013, donde
en el art. 13122 del Título III del Código Penal contempla
el Delito de Grooming, en la figura del ciber
hostigamiento. Se penaliza la conducta de los adultos que
deliberadamente se propongan ganarse la amistad de un
menor de edad con el fin de disminuir las inhibiciones de
niños y adolescentes para abusar de ellos. Es decir, que
está referido a la captación de menores de edad a través
de Internet con fines sexuales.
El grooming no se agota en la conexión virtual con
el menor de edad, ni se satisface con el intercambio de
imágenes, conversaciones o contenidos de connotación
sexual, sino que representa una fase previa a lo que el
autor realmente pretende, que es perpetrar algún tipo de
atentado sexual sobre el menor, esta vez de carácter
corporal, en alguna de las formas tipificadas por el resto
del ordenamiento pena: en los arts. 119 primer párrafo
(abuso sexual simple); 2º párrafo (abuso sexual
43
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
gravemente ultrajante); 3º párrafo (abuso sexual con
penetración, antiguamente denominado violación), y art.
120 (antiguamente denominado estupro) del Código
Penal.
También lo podrá ser respecto de la promoción o
facilitación de la corrupción de menores (art. 125) o de la
promoción o facilitación de la prostitución de menores
(art. 126) o la rufianería, la pornografía infantil, las
exhibiciones obscenas o el rapto (arts. 127, 128, 129 y 130
C.P.).
44
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
penal que no castigaba, por ausencia del tipo, la violación
del sitio de Internet de la Corte Suprema de Justicia que
vio violado su sistema el día 26 de enero de 1998.
http://fuentedederecho.com.ar/2014/10/29/csjn-rodriguez-maria-
belen-c-google-inc-sdanos-y-perjuicios/
45
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
El caso llegó a la Corte Suprema en octubre de
2014. En esta instancia, el máximo tribunal falló a favor
de los motores de búsqueda, rechazando en todas sus
partes la demanda realizada por la modelo, determinando
que «Responsabilizar a los ‘buscadores’ por contenidos
que no han creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca
que, a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la
localización de un libro de contenido dañino, so pretexto
que habría ‘facilitado’ el daño».
Los magistrados sostienen en su fallo que «los
motores de búsqueda son los servicios que buscan
automáticamente en Internet los contenidos» y determina
que «a la inexistencia de una obligación general de vigilar
le sigue -como lógico corolario- la inexistencia de
responsabilidad», por lo que una sanción sería «injusta».
Destacaron que «En ausencia de una regulación
legal específica conviene sentar regla que distinga
nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y
grosero, a diferencia de otros que es opinable, dudoso o
exige un esclarecimiento».
Los buscadores «no tienen la obligación general
de monitorear los contenidos que se suben a la red y que
son proveídos por los responsables de cada una de las
páginas de la red», por ende no pueden ser condenado por
lo que «no han creado». Lo que se impone entonces es
«probar la culpa» del buscador. Sin embargo, entienden
que existe la posibilidad de «solicitar la eliminación o
bloqueo de enlaces que resulten claramente lesivos de
derechos personalísimos», y que los buscadores «adopten
las medidas necesarias para prevenir futuros eventos
dañosos».
46
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios
y Da Cunha, Virginia c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y
Otros/ daños y perjuicios (2014)
Aquí la Corte Suprema de Justicia falló a favor de
Google en las demandas que le iniciaron Virginia Da
Cunha (ex miembro del grupo musical Bandana) y
Bárbara Lorenzo (modelo publicitaria), cuyos nombres y
fotos aparecían asociados a páginas pornográficas
respecto la responsabilidad de los buscadores en la
supervisión de los contenidos que indexan y listan en sus
búsquedas.
En este fallo, la Corte Suprema mantuvo la
postura que tomó frente a la demanda de Belén Rodríguez
en octubre de 2014.
47
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Si bien los jueces declararon desierto el recurso de
apelación por carencia de fundamentos, decidieron
pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Esto es, si el
Estado – encarnado en esta oportunidad por la Justicia –
debe intervenir en la publicación de contenidos en la
Web. Se estableció al efecto que «la actividad de los
buscadores de Internet se encuentra amparada por la
garantía constitucional de la libertad de expresión (arts.
14 y 32 de la Constitución; art. 13.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; art. 1° de la ley
26.032) (…) la intervención estatal –y esto incluye, a los
tribunales– debe ser particularmente cuidadosa de no
afectar ese derecho, sobre todo ponderando que Internet
es un medio que prácticamente no reconoce limitaciones
materiales para la difusión de ideas».
Según la Cámara, ese es el criterio que guarda
relación con la doctrina de la Corte en el fallo
“Sujarchuk”25 donde se resolvió que «la actividad
desplegada a través de un blog también se encuentra
amparada por la mencionada garantía constitucional»”, y
con el fallo “Rodríguez c/ Google” en donde se declaró
que «restricción, sanción o limitación a la libertad de
expresión debe ser de interpretación restrictiva y que
48
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una
fuerte presunción de inconstitucionalidad».
Ante este escenario, parece determinante lo
establecido en la Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual en su artículo 101:
Se presume la buena fe del titular de un servicio que
retransmite la señal íntegra de un tercero en forma habitual
que no incluya ni publicidad ni producción propia, en tanto se
trate de señales y productoras registradas. Cuando las
infracciones surgieran de señales y productoras no registradas,
la responsabilidad recaerá sobre quien la retransmite.
49
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
ejercicio de su cargo, todo ello sin perjuicio de la acción
de los tribunales judiciales»26.
Esta potestad abarca:
1. La competencia administrativa para dictar
normas generales que delinean y concretan el
tipo infraccional y los límites de la sanción, a
través de normas generales, como
consecuencia del principio denominado
“remisión reglamentaria” que realiza el
legislador;
2. La potestad de decidir si impone una sanción,
determinando su contenido individual;
3. La facultad de ejecutar por sí dicha sanción a
través del principio de la «autotutela
ejecutiva»27.
§ 6.1. PRINCIPIOS
1. Principio de Legalidad
Exige que las infracciones administrativas sean
reguladas por ley (Congreso de la Nación, Legislaturas
Provinciales, Concejos Deliberantes) a fin de asegurar que
los órganos representativos del pueblo sean los
encargados de establecer normas que constituyen
limitaciones a la libertad y que, además, imponen
sanciones. Es decir, una ley en sentido formal emanada
del órgano legislativo y promulgada y publicada por el
Poder Ejecutivo constituye una garantía, dado que la
regulación resulta precedida del debate y la discusión
Aires: La ley, p. 92
27 Ibid. p. 94
50
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
parlamentaria y no de la decisión unilateral del Poder
Ejecutivo en cualquiera de los tres órdenes de gobierno
(nacional, provincial o municipal).
Como resolvió la Corte Suprema « (…) el
sometimiento del Estado moderno al principio de
legalidad lo condiciona a actuar dentro del marco
normativo previamente formulado por ese mismo poder
público que, de tal modo, se autolimita. El ejercicio de tal
poder, por ende, no puede desvincularse del orden jurídico
en el que el propio Estado se encuentra inmerso (…)»28.
Pero se admite que este principio no es absoluto,
sino relativo y limitado, de manera que un reglamento
podría complementar lo dispuesto por la ley. Es
considerado una necesidad lógica y práctica y se defiende
porque «resultaría exagerado imponer al legislador la
carga de regular con todo detalle las infracciones y
sanciones disciplinarias. Lo que resulta inadmisible es que
las regulaciones reglamentarias no se subordinen a la ley;
ésta debe tener un contenido material propio. Ahora, esta
complementación se restringe a los mínimos detalles y
pormenores, lo que en ningún caso puede implicar el
agravamiento de las figuras previstas en la ley (…)»29.
2. Principio de Tipicidad
Legalidad y tipicidad conforman la máxima del
derecho nulla crimen sine praevia lege y nulla poena sine lege
(no hay delito sin ley previa y no hay pena sin ley previa).
La tipicidad también asume un rol de garantía jurídico-
política social porque las acciones tipificadas como
infracciones o faltas deben estar descriptas como acciones,
28 Fallos, 315:771
29 Ivanega, Op. Cit p.149-150
51
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
tal como si ellas ya se hubieran cumplido. Lo
encontramos consagrado en el art. 18 de la CN «Nadie
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso…».
De manera previa la ley debe determinar las faltas
y sanciones para el ejercicio de la potestad del Estado de
aplicarlas a los prestadores, pero esta tipicidad no tiene
las exigencias de la tipicidad en materia penal que ya
vimos, sino que puede morigerarse. Es decir, existe una
mayor flexibilidad del principio de tipicidad que se ve
reflejada en la razonable discrecionalidad que la
Administración Pública ejerce al aplicar una sanción, en
virtud del carácter abierto de los tipos legales que
describen las infracciones.
La falta se relaciona con un acto ejecutado por un
prestador del servicio de comunicación audiovisual o
TIC’s (estatal o privado), atribuible por dolo, culpa o
violación al deber de seguridad y que resulta pasible de
una sanción administrativa, por implicar el
incumplimiento o inobservancia de deberes u obligaciones
impuestas por la ley y que poseen una entidad suficiente
para perturbar la normal y correcta prestación del
servicio de interés público.
Las faltas o infracciones administrativas se pueden
clasificar en función de diversos parámetros: «a) por la
importancia de las mismas: leves, graves y gravísimas; b)
por su sustrato: de acción u omisión; c) por el ámbito de
infracción; d) por sus efectos patrimoniales; e) por la
vinculación subjetiva: dolosas o culposas; y f) por su
52
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
relación con la ley criminal: delitos o faltas
administrativas»30.
3. Principio de Razonabilidad
La intervención de la Administración Pública
sobre las actividades de los particulares, debe ser
razonable. Para ello, debe ser:
1. Justificada (Idónea)
2. Adecuada (Indispensable)
3. Proporcionada
Esto significa que existe un interés público en la
intervención del Estado en la actividad de los prestadores
(bien común); el medio (infracciones, procedimiento y
sanciones) tiene que ser adecuado con relación a ese fin de
interés público y necesario respecto de otros medios
igualmente eficaces y, por último, proporcionado en la
ecuación costo-beneficio de la restricción (infracción y
sanción) con relación al contenido de los derechos que
están involucrados31.
Como expresa Ivanega, este principio «debe
aplicarse ya sea para tipificar una conducta entre varias
posibles (…) ya sea para decidir la sanción aplicable entre
el mínimo y el máximo permitido»32.
4. Principio de Inocencia
Aunque siempre resulta referenciado como
garantía del imputado en un proceso penal, también
resulta aplicable en materia administrativa. Implica que
no se puede aplicar una sanción al supuesto infractor sin
pruebas que permitan destruir aquella presunción. En
53
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
materia de responsabilidad administrativa, las personas
acusadas de haber cometido una infracción o falta son
inocentes mientras no se pruebe su culpabilidad y, en
consecuencia, su responsabilidad.
En virtud de este principio, el Estado debe probar
la responsabilidad del infractor a través del procedimiento
administrativo respectivo. Dictado el acto sancionatorio,
el orden jurídico presume su validez, por lo cual el
sancionado debe probar su ilegitimidad, primero agotando
la vía administrativa y luego, acudir a la vía judicial.
5. Principio de Presunción de Buena Fe
En materia de servicios de interés público, lo que
se espera del prestador es que obre conforme la buena fe
objetiva (buena fe creencia), que se refiere a la convicción
razonable y diligente del contratante, que se atiene a lo
que surge de la apariencia de lo externo, pues existe una
situación invencible para poner de resalto la verdad
jurídica. Es la impecable conciencia de que se está
obrando conforme a derecho.
6. Principio Factor de Atribución
En materia de responsabilidad administrativa no
solo se aplica el factor de atribución subjetivo (dolo o
culpa) sino también el factor objetivo o de responsabilidad
por el resultado.
Lo característico de este principio es que, en
materia audiovisual, no solo responde el prestador sino
también, en el caso de personas jurídicas públicas o
privadas, los integrantes de sus órganos directivos y los
administradores de los medios de comunicación
audiovisual estatales (art. 109 Ley 26.522). Esto nos
demuestra que la responsabilidad se basa tanto en un
54
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
factor subjetivo (dolo o culpa) como en uno objetivo
(deber de seguridad).
En materia de infracciones a la Ley Argentina
Digital, el principio es que las infracciones tendrán
carácter formal y se configurarán con independencia del
dolo o culpa de los titulares de las licencias, registros o
permisos y de las personas por quienes aquéllos deban
responder (art. 69).
7. Principio Debido Proceso Sustantivo y
Adjetivo
Todo ente (persona) a quien la ley reconoce
personería para actuar en un proceso administrativo en
defensa de sus derechos se encuentra protegido por la
garantía del debido proceso que consagra el art. 18 de la
CN, porque media un interés institucional en reparar el
agravio, falta o infracción si éste existió.
El procedimiento administrativo previo a la
aplicación de una sanción no es un procedimiento
cualquiera que pueda establecer el Estado, sino que debe
tratarse de un procedimiento jurídico, establecido por ley,
que determine los actos que lo integran y el orden en que
deben concretarse. La aplicación de una sanción
administrativa se sujeta a que se sustancie un
procedimiento administrativo destinado a investigar la
actuación del agente, en el cual se garantice el derecho de
defensa (contestación de la imputación de la infracción,
ofrecimiento y diligenciamiento de prueba, valoración de
ésta y una resolución administrativa fundada en la ley y
sustentada en las constancias del expediente
administrativo).
55
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
De esta manera, también en el ámbito
administrativo, se garantiza la tutela administrativa
efectiva y por ello, queda comprendido en este principio la
duración razonable del procedimiento de aplicación de
sanciones administrativas.
56
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
de dicha emisión están sujetos a las responsabilidades civiles,
penales, laborales o comerciales que surjan por aplicación de la
legislación general, así como las disposiciones contempladas en
esta ley (art. 101).
Procedimiento
La instrucción inicial y la aplicación de sanciones por violación
a disposiciones de la presente ley serán realizadas por la
autoridad de aplicación (hoy ENACOM). Serán aplicables los
procedimientos administrativos vigentes en la administración
pública nacional (art. 102).
Sanciones
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en la
presente ley, sus reglamentaciones o las condiciones de
adjudicación, dará lugar a la aplicación de las siguientes
sanciones mínimas y máximas:
1) Para los prestadores de gestión privada con o sin fines de
lucro, para los prestadores autorizados de carácter no estatal y
para los titulares de los registros regulados en la ley:
a) Llamado de atención;
b) Apercibimiento;
c) Multa de 0,1% al 10% de la facturación de
publicidad obtenida en el mes anterior a la
comisión del hecho pasible de sanción. El
instrumento mediante el cual se determine la
multa tendrá el carácter de título ejecutivo;
d) Suspensión de publicidad;
e) Caducidad de la licencia o registro.
57
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
A los efectos del presente inciso -cuando se trate de personas
jurídicas- los integrantes de los órganos directivos son pasibles
de ser responsabilizados y sancionados;
2) Para los administradores de emisoras estatales:
a) Llamado de atención;
b) Apercibimiento;
c) Multa, la que deberá ser a título personal del
funcionario infractor. El instrumento mediante
el cual se determine la multa tendrá el carácter
de título ejecutivo;
d) Inhabilitación.
Las presentes sanciones no excluyen aquellas que pudieran
corresponderle en virtud de su carácter de funcionario público
(art. 103).
Graduación de sanciones
En todos los casos, la sanción que se imponga, dentro de los
límites indicados, se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente;
b) La repercusión social de las infracciones, teniendo en cuenta
el impacto en la audiencia;
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto
de la infracción (art. 110).
58
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
b) Incumplimiento de las disposiciones relativas a los
porcentajes de producción nacional, propia, local y/o
independiente y publicidad en las emisiones;
c) Incumplimiento de las pautas establecidas en las
condiciones de adjudicación de la licencia en forma
ocasional;
d) El incumplimiento de las normas previstas para la
transmisión en red;
e) El exceso del tiempo máximo permitido por el artículo
82 para los avisos publicitarios;
f) Aquellos actos definidos como falta leve por esta ley
(art. 104).
Falta grave
Se aplicará sanción de multa, suspensión de publicidad y/o
caducidad de licencia, según corresponda, en los siguientes
casos por ser falta grave:
a) Reincidencia del incumplimiento de normas técnicas en
cuanto pueda afectar la calidad del servicio o las áreas
de servicio establecidas para otras emisoras;
b) Incumplimiento de las disposiciones sobre contenido
relativas a los porcentajes de producción nacional,
propia, local y/o independiente y publicidad en las
emisiones en forma reiterada;
c) Incumplimiento de las pautas establecidas en las
condiciones de adjudicación de la licencia de modo
reiterado;
d) La constitución de redes de emisoras sin la previa
autorización de la autoridad de aplicación;
e) Incurrir en las conductas previstas en el artículo 44 en
materia de delegación de explotación;
f) Reincidencia en los casos de faltas leves;
g) La declaración falsa efectuada por el licenciatario,
respecto de la propiedad de bienes afectados al servicio;
59
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
h) La falta de datos o su actualización en la carpeta de
acceso público;
i) Incurrir en actos definidos como falta grave por esta
ley (art. 106).
Falta gravísima
Se aplicará la sanción de caducidad de la licencia o registro en
caso de:
a) Realización de actos atentatorios contra el orden
constitucional de la Nación o utilización de los
Servicios de Comunicación Audiovisual para proclamar
e incentivar la realización de tales actos;
b) El incumplimiento grave o reiterado de esta ley, de la
Ley Nacional de Telecomunicaciones (hoy Argentina
Digital) o de sus respectivas reglamentaciones, así
como también de las estipulaciones consignadas en los
pliegos de condiciones y en las propuestas para la
adjudicación;
60
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
c) Reiteración en la alteración de parámetros técnicos que
provoquen interferencia a frecuencias asignadas con
fines públicos;
d) Incumplimiento injustificado de la instalación de la
emisora tras la adjudicación en legal tiempo y forma;
e) Fraude en la titularidad de la licencia o registro;
f) Transferencias no autorizadas o la aprobación, por el
órgano competente de la entidad licenciataria o
autorizada, de la transferencia de partes, cuotas o
acciones que esta ley prohíbe;
g) La declaración falsa efectuada por la entidad
licenciataria o autorizada, respecto de la propiedad de
bienes afectados al servicio;
h) La delegación de la explotación del servicio;
i) La condena en proceso penal del licenciatario o entidad
autorizada de cualquiera de los socios, directores,
administradores o gerentes de las sociedades
licenciatarias, por delitos dolosos que las beneficien;
j) La reincidencia en la comisión de infracciones
calificadas como falta grave por esta ley (art. 108).
Emisoras ilegales
61
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Serán consideradas ilegales la instalación de emisoras y la
emisión de señales no autorizadas en virtud de las
disposiciones de la presente ley. La ilegalidad será declarada
por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación
Audiovisual (hoy ENACOM), quien intimará al titular de la
estación declarada ilegal al cese inmediato de la emisión y al
desmantelamiento de las instalaciones afectadas a la
transmisión (art. 116).
Jurisdicción
Una vez agotada la vía administrativa, las sanciones aplicadas
podrán ser recurridas ante los Tribunales Federales de
Primera Instancia con competencia en materia contencioso-
administrativa, correspondientes al domicilio del prestador.
La interposición de los recursos administrativos y de las
acciones judiciales previstas en este artículo no tendrá efecto
suspensivo salvo en el caso de caducidad de licencia, en el que
deberán analizarse las circunstancias del caso (art. 112).
Prescripción
Las acciones para determinar la existencia de infracciones a la
presente prescribirán a los cinco (5) años de cometidas (art.
115).
62
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
§ LEY ARGENTINA DIGITAL
El interés por el desarrollo del régimen de
sanciones dispuestas por esta ley radica en que el DNU
267/15 dispuso que los Servicios de Comunicación
Audiovisual por suscripción, cualquiera fuera su soporte,
se regirán por ella.
En el Título IX se regula el régimen de sanciones.
Reglamentación del régimen de sanciones y
procedimiento
La Autoridad de Aplicación (hoy ENACOM) reglamentará el
régimen sancionatorio de conformidad a los principios y
disposiciones del presente Título (art. 63).
63
EDUCACIÓN A DISTANCIA FCC
Mediante el dictado del correspondiente acto administrativo
emanado en el ámbito de la Autoridad de Aplicación (hoy
ENACOM), podrán adoptarse medidas cautelares
consistentes en:
a) El cese inmediato de emisiones radioeléctricas no
autorizadas.
b) El cese inmediato de cualquier otra actividad presuntamente
infractora que pudiere ocasionar un daño irreparable a los
usuarios finales del servicio.
c) El precintado de equipos o instalaciones afectados a la
prestación de Servicios de TIC.
Las medidas cautelares que se hubiesen dictado cesarán en sus
efectos como tales cuando se dicte la medida que ponga fin al
procedimiento sancionatorio (art. 66).
Tipos de sanciones
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en la
presente ley, sus reglamentaciones, las licencias, autorizaciones
o permisos de uso dará lugar a la aplicación de las siguientes
sanciones:
a) Apercibimiento.
b) Multa.
c) Suspensión de la comercialización.
d) Clausura.
e) Inhabilitación.
f) Comiso de equipos y materiales utilizados para la prestación
de los servicios.
g) Decomiso.
h) Caducidad de la licencia, del registro o revocatoria de la
autorización o del permiso (art. 67).
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Las infracciones tendrán carácter formal y se configurarán con
independencia del dolo o culpa de los titulares de las licencias,
registros o permisos y de las personas por quienes aquéllos
deban responder (art. 69).
Situaciones Atenuantes
Se considerarán como situaciones atenuantes a tener en
consideración:
a) Haber reconocido en el curso del procedimiento la existencia
de la infracción.
b) Haber subsanado por iniciativa propia la situación de
infracción y resarcido en forma integral los daños que pudiere
haber causado (art. 71).
Decomiso
En aquellos casos en los que se detecte la prestación de
Servicios de TIC en infracción a las licencias, permisos,
autorizaciones, homologaciones o habilitaciones dispuestas en
la presente ley o que por cualquier medio invadan u obstruyan
las vías generales de comunicación, se perderán en beneficio del
Estado nacional los bienes, instalaciones y equipos empleados
en la comisión de dichas infracciones (art. 72).
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Obligación de reintegrar
La aplicación de sanciones será independiente de la obligación
de reintegrar o compensar las tarifas, precios o cargos
indebidamente percibidos de los usuarios, con actualización e
intereses, o de indemnizar los perjuicios ocasionados a los
usuarios, al Estado, o a los terceros por la infracción (art. 73).
Reiteración de la infracción
El acto sancionatorio firme en sede administrativa constituirá
antecedente válido a los fines de la reiteración de la infracción.
Se considerará reiteración cuando se le haya aplicado sanción
en relación con la misma obligación dentro de los últimos
veinticuatro (24) meses (art. 74).
Publicidad
La Autoridad de Aplicación (hoy ENACOM) determinará los
casos en los cuales, a cargo del infractor, procederá la
publicación de las sanciones aplicadas (art. 75).
Recursos
El acto por el cual se aplique la sanción establecida, agotará la
vía administrativa a los efectos del artículo 23 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, sin
perjuicio de la procedencia del recurso de alzada por el que
pueda optar el recurrente. Agotada la vía administrativa,
procederá el recurso en sede judicial conforme al artículo 4° de
la presente. Su interposición no tendrá efecto suspensivo, salvo
en el caso de la sanción de caducidad de la licencia (art. 76).
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constitucionalista cordobés y convencional constituyente
por la UCR, Dr. Antonio María Hernández.
La incorporación de este instituto significó
receptar normativamente una concepción más integral de
la libertad de prensa, ampliándose la protección de este
derecho, base del sistema democrático.
De manera conjunta con el habeas data –amparo
en materia de información personal-, se prohibió la
afectación de ese secreto porque pretende proteger el
derecho fundamental a la información, como especie
dentro del género de la libertad de expresión. Como
explica Rodríguez Villafañe “la diferencia entre un secreto
oficial y el secreto periodístico radica en que en el primero se
condiciona la información que se puede dar, mientras que, en el
segundo, tiene como objetivo lograr un mejor acceso a la
información relevante, ya que amplía el campo de dicha
información, en aras de la integral realización del derecho”33.
Esta garantía le asegura al periodista que no pueda
ser obligado a revelar la identidad de la fuente, tanto en
sede administrativa como judicial,34 no así su contenido
33
Rodríguez Villafañe, op. cit., pág. 460. Ver también Ventura,
Adrián: Libertad de expresión y garantías. Buenos Aires, La Ley,
2009, págs. 90-91.
34 En la segunda audiencia del juicio político al fiscal José María
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porque hace a la esencia del periodismo la difusión de la
información. Quien sirve de fuente a la actividad
informativa busca que se difunda lo que sabe más no su
identidad.
Entonces, quedan protegidos por esta garantía,
todos los soportes o registros del periodista del cual
podría obtenerse la identidad de la fuente. Es decir,
entrevistas grabadas, llamadas telefónicas, videos, notas,
archivos en papel y digitales. Es importante destacar que
los archivos de los periodistas no constituyen una base de
datos privada destinada a dar informes –art. 43, 3er
párrafo C.N.-, por lo cual, no resulta procedente una
acción de habeas data a fin de conocer qué información
personal del accionante, obra en poder de un periodista.
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