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ISSN: 2707-4056 (en línea)
Revista de Investigación de la
Academia de la Magistratura
Fondo
Editorial Vol. 2 - n.º 3 - abril-junio 2020
Revista de Investigación de la
3
Vol. 2 - n.º 3 - abril-junio 2020
Fondo
Editorial
© Fondo Editorial de la Academia de la Magistratura, 2021
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es principalmente: (1) magistrados (2) profesionales en derecho (3) comunidad
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ISSN: 2707-4056 (en línea)

Primera edición electrónica: julio de 2021
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Directora general (e)

Directora académica
MIGUEL ÁNGEL DÁVILA SERVAT

Secretario administrativo
CONTENIDO
Editorial
11
Retos de la magistratura en
temas de Administración de
Justicia
Los desajustes entre los plenos ‘jurisdiccionales’ y la
jurisprudencia
JUAN HUMBERTO ALVAREZ LOAYZA
15
temas de Derecho Civil
Los hijos llevarían primero el primer apellido de la
madre
MARIO ALFREDO MUÑOZ VILLANUEVA
39
Retos de la magistratura
en temas de Derecho
Constitucional
Control de convencionalidad en sede nacional: impacto
en la separación de poderes
EDUARDO MEZA FLORES
67
Criterios usados para seleccionar a los fiscales
superiores que integran los Jurados Electorales
Especiales
89
RICHARD WASHINGTON SULLA TORRES
Revista de Investigación de la Academia de la Magistratura Vol. 2 - n.º 2 - enero-marzo 2020 / ISSN: 2707-4056 (en línea)
temas de Derecho Penal
Naturaleza jurídica de la afectación en el delito de
malversación de fondos
NAOMI CATHERINE BUSTILLOS TAMAYO
107
temas de Derecho Procesal
Civil
Causas de la litigiosidad en materia civil en el Distrito
Judicial de Puno
GONZALO VÍCTOR HUAMÁN ROMERO
125
Insuficiencias en la delimitación del objeto litigioso
nulidad de acto jurídico y vulneración del debido
proceso
145
MAXIMO CHALLCO HUANCA
Laboral
La jurisprudencia y el daño moral derivado del despido
CAROLINA AYVAR ROLDÁN 165
Penal
El estándar probatorio en extinción de dominio, con
relación al ilícito de lavado de activos
JORGE LUIS ROJAS CRUZ
191
Posibilidades impugnatorias del agraviado respecto al
sobreseimiento del proceso
PERCY RAUL CHALCO CCALLO
207
Editorial
La Revista de Investigación de la Academia de la Magistratura es una
publicación electrónica que difunde artículos de investigación jurídica de
carácter inédito y original realizados por jueces y fiscales del Perú. Desde la
primera edición de la revista, en diciembre de 2019, se cumple una política
de acceso abierto que facilita la disponibilidad inmediata y sin restricción de
todo su contenido.
La Academia de la Magistratura sigue firme en su propósito de establecer el

modelo 4I para la revista —Indexación, Indicadores, Índice-H y prevención de
plagio en Internet—, con el objetivo de lograr que sus artículos formen parte
de reconocidas bases de datos indexadas como Scopus, Scielo, Dialnet, entre
otras.
En este tercer número, se publican artículos de alto rigor académico

seleccionados del “Segundo taller de investigación para la elaboración de
artículos jurídicos”, dirigido a los magistrados del Poder Judicial y Ministerio
Público a nivel nacional y llevado a cabo el último trimestre del 2020. La
selección estuvo a cargo de un comité evaluador conformado por especialistas
de gran nivel académico, formados en el taller de docentes evaluadores.
Los artículos de esta edición abordan diferentes temas y especialidades

del derecho que no solo fomentarán la discusión científica en la comunidad
académica, sino que también servirán de sendero a los magistrados para el
avance y consolidación de una efectiva administración de justicia, asi como,
de los demás operadores de justicia.
Al cierre de la presente editorial, recibimos la lamentable noticia del

fallecimiento del Dr. Carlos Ramos Núñez quien fue un notable jurista y
Director General de esta casa de estudios en el año 2004. Recordaremos
siempre su gestión en beneficio de la capacitación de los magistrados. A
través de estas páginas expresamos nuestro más sincero homenaje.
Lima, setiembre de 2021
Lima, setiembre de 2021
Nathalie Betsy Ingaruca Ruiz

Editora general
Retos de la
magistratura en temas
de Administración de
Justicia
Revista de Investigación de la Academia de la Magistratura 3
Los desajustes entre los plenos

‘jurisdiccionales’ y la jurisprudencia
The imbalances between jurisdictional plenary
sessions and jurisprudence
Fiscal adjunto provincial titular Civil y de Familia de Ilo, Distrito Fiscal de Moquegua.
Correo institucional: [email protected]
Resumen: Este artículo trata de la interacción entre los plenos

‘jurisdiccionales’ y la jurisprudencia en el sistema de justicia peruano. Lo
curioso del tema es que los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios
no resuelven los casos judiciales, en cambio, la jurisprudencia sí resuelve
los casos concretos. Más curioso es que sus finalidades son distintas, pero
coinciden en la función judicial. La praxis informa que los acuerdos plenarios
—de los plenos ‘jurisdiccionales’— contribuyen en la resolución de las
controversias. El problema es si los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos
plenarios son parte de la jurisprudencia, y si la respuesta es adversa, entonces
qué función cumplen los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios en
la solución de controversias. Los objetivos de la investigación fueron recrear
la institución de los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios desde
un enfoque crítico y analítico, reflexionar sobre su función coadyuvante y
dar alternativas de solución, propender a su afianzamiento en el sistema de
justicia y optimizar su eficacia en la sociedad. La introducción de los plenos
‘jurisdiccionales’ en la Ley Orgánica del Poder Judicial en 1991 fue novedosa,
pues no existía ni se conocía su origen. Era necesario conocerlo y se buscó
información en la legislación comparada, la doctrina y la jurisprudencia.
Empleamos los métodos analítico y comparativo. En un inicio, se consideró
que la fuente legal era España con su Ley Orgánica del Poder Judicial (1985),
pero la realidad decía que los plenos jurisdiccionales tenían su origen en el
common law o derecho jurisprudencial. El Perú importó una ley de España
15
y esta a su vez lo había importado del common law. Era importante conocer
el concepto o escuela de los plenos jurisdiccionales, pues la disciplina o
regulación era española. Escrutamos que no hay identidad entre los plenos
‘jurisdiccionales’ y los plenos jurisdiccionales, ni existe igualdad entre el
acuerdo plenario y la sentencia plenaria. Es un imperativo conocer el origen
de las instituciones jurídicas para entenderlas y luego aplicarlas. No cabe
la aplicación mecanicista de las normas sin interpretación. En conclusión,
la hipótesis al primer interrogante es que los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus
acuerdos plenarios no constituyen parte de la jurisprudencia. La hipótesis
a la segunda pregunta es que los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos
plenarios cumplen las funciones de la doctrina de esclarecer, precisar y
concretar los contenidos de las leyes y de otras fuentes del derecho en la
aplicación de las normas en los casos judiciales.
Revista de Investigación de la Academia de la Magistratura Vol. 2 - n.º 3 - abril-junio 2020 / ISSN: 2707-4056 (en línea)
Palabras claves: Pleno jurisdiccional, jurisprudencia, recepción jurídica,
precedente judicial, acuerdo plenario
Abstract: This article deals with the interaction between ‘jurisdictional’

plenary sessions and jurisprudence in the Peruvian justice system. The
curious thing about the issue is that the ‘jurisdictional’ plenary sessions
and their plenary agreements do not resolve judicial cases, on the other
hand, jurisprudence does resolve specific cases. More curious is that
their purposes are different, but they coincide in the judicial function. The
practice informs that the plenary agreements -of the ‘jurisdictional’ plenary
sessions- contribute to the resolution of disputes. The problem is whether
the ‘jurisdictional’ plenary sessions and their plenary agreements are part
of the jurisprudence, and if the answer is adverse, then what role do the
‘jurisdictional’ plenaries and their plenary agreements play in the resolution
of disputes.
The objectives of the research were to recreate the institution of the

‘jurisdictional’ plenary sessions and their plenary agreements from a critical
and analytical approach, to reflect on their coadjuvant function and to provide
alternative solutions, to promote their consolidation in the justice system, and
to optimize their effectiveness in society.
The introduction of ‘jurisdictional’ plenary sessions in the Organic Law of

the Judiciary in 1991 was novel, since its origin did not exist or was known.
It was necessary to know it and information was sought in comparative
legislation, doctrine and jurisprudence. We use the analytical and comparative
methods. At first, it was considered that the legal source was Spain with its
Organic Law of the Judicial Power (1985), but reality told us that the full
jurisprudencia
jurisdictions had their origin in the common law or jurisprudential law. Peru
imported a law from Spain and this in turn had imported it from the common
law. It was important to know the concept or school of the full jurisdictions,
since the discipline or regulation was Spanish. We scrutinize that there is no
identity between the ´jurisdictional´ plenary sessions, nor is there equality
16
between the plenary agreement and the plenary sentence. It is imperative to
know the origin of legal institutions to understand them and then apply them.
There is no mechanistic application of the rules without interpretation.
In conclusion, the hypothesis to the first question is that the ‘jurisdictional’

plenary sessions and their plenary agreements do not constitute part of
the jurisprudence and, the hypothesis to the second question is that the
‘jurisdictional’ plenary sessions and their plenary agreements fulfill the
functions of the doctrine to clarify, specify and specify the content of the laws
and other sources of law in the application of the rules in judicial cases.
Keywords: Jurisdictional plenary session, jurisprudence, jegal reception,

judicial precedent, plenary agreement
Introducción
Los plenos ‘jurisdiccionales’ —y sus acuerdos plenarios— han
merecido poca atención de la comunidad jurídica desde su recepción
en la legislación peruana (1991). Los trabajos doctrinales son escasos,
tangenciales y aproximativos. Ellos soslayan la indagación de su
procedencia y naturaleza jurídica, es decir, aceptan su recepción sin
cuestionar nada. La excepción lo constituyen los textos de recopilación
de los acuerdos plenarios e interpretación de los mismos. Incluso, sus
títulos dicen por lo común “Acuerdos Plenarios vinculantes”.
El concepto o la escuela de cada institución jurídica hace factible

comprender para interpretar y después aplicarlo. Lo mismo ocurre
con los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios. Desde el

inicio de su vigencia y hasta hace poco, la suspicacia del autor era
que los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios seguían el
modelo legal de los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (Argentina) que preveían los fallos plenarios
de las cámaras de apelación que se reunían en un tribunal plenario
para unificar jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias.

La presente investigación escudriña la inspiración del legislador
nacional en la fórmula legal española de los plenos no jurisdiccionales
y sus acuerdos plenarios, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (España). La falta de certeza sobre el concepto o
escuela de los plenos ‘jurisdiccionales’ fue el por qué se ha hecho este
trabajo, pues el concepto explica cómo actúa y sus efectos. Los datos
investigados permiten escrutar cuáles son los efectos de los plenos jurisprudencia
‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios.
Circulación del Derecho
El Derecho es un fenómeno cultural y social, al interactuar es
17
pasible de movimiento y traslación. El Derecho ostenta tres modelos de
circulación: recepción, concesión y trasplante. Acerca de la recepción
jurídica, Hurtado (1979) afirma «… es la adopción consciente de un
derecho surgido y desarrollado en un clima sociocultural determinado,
por parte del legislador de otra sociedad como derecho vigente de
esta» (p. 20). La recepción jurídica es un proceso social complejo y,
consiste en la importación voluntaria del derecho extranjero por el
legislador local para introducirlo como derecho nacional y vigente.
La interpretación de la ley importada exige conocer su doctrina de
origen, pues esta explica su desarrollo y sus efectos.
Tenemos varios sistemas jurídicos en el orbe. Son de nuestro

interés dos derechos de magnitud y conocidos ampliamente: el
common law (derecho jurisprudencial) y el derecho romano-germánico
(derecho codificado). La fuente preponderante del common law es la
jurisprudencia, en cambio, la fuente predominante del derecho romano-
germánico es la ley. La importación de la jurisprudencia del common
law para introducirlo al derecho romano-germánico resulta también
complejo, por la diversidad de derechos y sus singularidades, uno
extranjero y otro nacional, para crear un derecho híbrido. El acuerdo
plenario es un producto del sincretismo entre el common law y el derecho
romano-germánico.
Fuentes predominantes
El Derecho se explica por sus varias fuentes de producción jurídica.

Una de las fuentes es preponderante sobre las otras y, estas le son
complementarias. La simplificación en el Derecho da lugar a la igualdad o

paralelismo jurídico. Acerca de la ecuación derecho=ley, David y Jauffret-
Spinosi (2017) expresan «Confundir el derecho con la ley y concebir la ley
como la fuente exclusiva del derecho va en contra de toda la tradición
romano-germánico» (p. 73). No existe igualdad, paridad y paralelismo
entre el derecho y la ley en el derecho romano-germánico. Aplicando
la misma razón, no se admite la ecuación derecho=jurisprudencia en el
common law, pues no tiene sentido una paridad entre el derecho y la

jurisprudencia. Las ecuaciones o igualdades ‘derecho es ley’ y ‘derecho
es jurisprudencia’ son resultantes de la tendencia de ver las cosas más
simples de lo que son.
En el common law, la jurisprudencia y su regla de derecho -el

precedente judicial- y, en el derecho romano-germánico, la ley y su regla
jurisprudencia
de derecho -la norma legal abstracta e impersonal-, son insuficientes

para crear normas jurídicas. Es cierto que una de las fuentes del derecho
es preponderante en su sistema jurídico, es también cierto que es
insuficiente para crear por sí sus reglas de derecho.
18
Regla de Derecho
Alude a las normas jurídicas fundamentales de cada sistema jurídico.

En el common law y en el derecho romano-germánico, la doctrina cumple
una función muy importante, ya sea en apoyo de la jurisprudencia o de
soporte de la ley. En el common law la regla de derecho que produce es
por antonomasia el precedente judicial, por el contrario, en el derecho
romano-germánico la regla de derecho que genera es por excelencia la
norma legal abstracta e impersonal. El aporte de la doctrina es pacífico
en la elaboración del precedente judicial, también en la producción
de la norma legal abstracta e impersonal.
La regla de derecho es un elemento diferenciador entre los

sistemas jurídicos. Las diferencias y las semejanzas entre los derechos
de los países contribuyen a entender sus instituciones, efectos y
alcances. Ante problemas iguales, cada derecho establece su propia
regulación. Si una institución jurídica es óptima y eficaz en la solución
de problemas, se convierte en un modelo digno de replicar por otro
país. La recepción jurídica o importación no puede ser compulsiva
sino debe ser reflexiva y ponderada.
Elementos homogéneos
Lo homogéneo apunta a elementos con características comunes

respecto a su naturaleza y, permite establecer semejanzas. El
common law y el derecho romano-germánico comparten los valores

de justicia, certeza, predictibilidad, seguridad jurídica, etc. Los
sistemas jurídicos, vistos en singular, no son puros o depurados, sino
que presentan algunos matices y tonos del otro sistema jurídico. El
derecho romano-germánico ha efectuado la recepción del precedente
judicial, siendo así, ostenta la función creadora del legislador y del
juez. El Derecho peruano es parte del derecho romano-germánico,
pero admite ciertos matices del common law.

En el common law, la fuente jurídica predominante es la
jurisprudencia y, su regla de derecho es el precedente judicial. Al lado
de la jurisprudencia, tenemos otras fuentes: legislación, doctrina, etc.
Ambos derechos tienen semejanzas en sus fuentes complementarias o
secundarias y, tienen diferencias en la fuente preponderante de cada
derecho y en sus reglas de derecho: en el common law prevalece el
precedente judicial, en contraste, en el derecho romano-germánico jurisprudencia
predomina la norma legal abstracta e impersonal.
Jurisprudencia
19
La jurisprudencia permite examinar la interpretación y aplicación
del derecho por los jueces en casos concretos.
Se entiende por jurisprudencia la interpretación que de la ley hacen

los tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción (…).
Sin embargo, en algunos países que cuentan con tribunales de casación,
se considera que no todos los fallos judiciales sientan jurisprudencia,
sino únicamente los de dichos tribunales de casación, que constituyen
la más alta jerarquía dentro de la organización judicial (Ossorio, s. f.,
p. 552).
Una jurisprudencia uniforme y predecible genera seguridad

jurídica y paz social, en cambio, una jurisprudencia contradictoria
e imprevisible ocasiona desigualdad, inseguridad jurídica y conflicto
social.
La jurisprudencia no se limita a sentencias singulares sino a un

conjunto de sentencias unitarias y coherentes sobre una materia
determinada. Y, por el contrario, las sentencias contradictorias
sobre sobre casos análogos, pone en evidencia la desigualdad ante el
Derecho. Reale (1984) explica:
(…), las divergencias que surgen entre sentencias relativas a las

mismas cuestiones de hecho y de derecho, no sólo no revelan la fragilidad
en la jurisprudencia, sino que demuestran que el acto de juzgar no se
reduce a una actitud pasiva ante los textos legales, sino que implica un
notable margen de poder creador (p. 129).
La jurisprudencia expresa a plenitud el ejercicio de la jurisdicción

por los jueces y tribunales. La aplicación de la ley en los casos
concretos no puede ni debe hacerse en forma mecánica y autómata.
La jurisprudencia repele la irreflexión y el acto reflejo en la emisión
de las sentencias.
La jurisprudencia interactúa y es dinámica. Los cambios sociales

se reflejan en la jurisprudencia. Los avances de la jurisprudencia son
precedidos por las doctrinas renovadas. Estas se conciben en el campo
de la interrelación social. La jurisprudencia es activa y dinámica, pues
hace visible cómo los jueces interpretan y aplican la legislación, la
doctrina, los actos consensuales e incluso la costumbre, en los casos
concretos.
jurisprudencia
En fin, la jurisprudencia es el derecho en movimiento y en acción.

Se puede afirmar que la jurisprudencia es un espejo que refleja al
derecho y a la sociedad. Una jurisprudencia contraria y divergente
refleja ciertamente una sociedad en crisis o en anomia.
20 Plenos jurisdiccionales
Existen una serie de barreras y escollos a la jurisprudencia

uniforme y predecible.
Uno de los principales obstáculos para lograr la uniformización de

los criterios jurisdiccionales es la denominada discrecionalidad del
juzgador. En efecto, (…), el Juez puede interpretar a discreción como
mejor crea conveniente una norma para resolver una determinada
incertidumbre jurídica (Gallardo, 2020, p. 173).
La discrecionalidad selectiva del juez en un criterio interpretativo

discrepante en la aplicación de la ley en casos semejantes es
inadmisible. Los actos funcionales de los magistrados deben reunir las
características de predictibilidad y uniformidad y, el plus de seguridad
jurídica.
En diciembre de 1991, se promulgó la Ley Orgánica del Poder

Judicial (Decreto Legislativo n.° 767) introdujo vía recepción los Plenos
jurisdiccionales. El texto del artículo 116 enuncia «Los integrantes de
las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales
nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia
de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder
Judicial»

Ante la realidad de una jurisprudencia diversa, heterogénea
e impredecible, se propuso un modelo legal para uniformizar la
jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias: se admitió del
common law su regla de derecho que es el precedente judicial. El
primer Pleno ‘Jurisdiccional’ se desarrolló en mayo de 1997 cuando se
convocó al Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 (Centro de Investigaciones
Judiciales, 2010). Este Pleno ‘Jurisdiccional’ fue el precursor y, el

resultado de sus debates fueron siete acuerdos plenarios en materia
laboral. A partir de 1997 se iniciaron los Plenos ‘jurisdiccionales’ y sus
acuerdos plenarios.
Crisis en el sistema de justicia
El sustantivo crisis denota una situación difícil que pone en

riesgo o peligro un servicio o actividad en el país. La recepción de jurisprudencia
los Plenos ‘jurisdiccionales’ en 1991 puso en claro que el legislador
peruano había advertido la insuficiencia y agotamiento de la ley en la
solución de controversias. Un sector lúcido de la comunidad jurídica
discrepaba de los Plenos ‘jurisdiccionales’: advertía un “divorcio”
21
entre los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios con la
jurisprudencia y sus sentencias plenarias respecto a sus efectos y
alcances.
La unificación de la jurisprudencia y la elusión de sentencias

contradictorias exigían medidas inmediatas. El legislador nacional
optó por la recepción de los plenos no jurisdiccionales y sus acuerdos
plenarios, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (España). En la importación de la ley se omitió ponderar antes
la legislación, la doctrina y la jurisprudencia española en materia de
plenos no jurisdiccionales y sus acuerdos plenarios. El país importó
una ley española en 1991, a su vez España lo había importado del
common law en 1985: el legislador hispano innovó el ‘precedente
judicial’, le dio la forma de ‘acuerdo plenario’ y su emisor es el pleno
no jurisdiccional.
En resumidas cuentas, por voluntad del legislador, el ácuerdo

plenario´ del derecho judicial español era una “especie” de analogía
del precedente judicial del common law. La recepción del derecho
comparado, por ejemplo, el precedente judicial, no lleva consigo
propiedades taumatúrgicas. Es más, la legislación como fuente del
Derecho no tiene propiedades mágicas ni prodigiosas (o taumatúrgicas).
Derecho ‘peruano’
El Derecho peruano es el resultado de un proceso bicentenario

de recepción jurídica, es decir, de importación sostenida de leyes e
incluso de jurisprudencia.
Según Raiser (como se citó en Hurtado, 1979): «(…) se comprende

al derecho como un conjunto de modelos de conducta que regulan la
vida comunitaria de las personas, creando así las condiciones para que
se desarrolle en tranquilidad» (p. 11).
El Derecho es un regulador de las conductas del hombre en sus

situaciones y relaciones sociales. Aquel debe garantizar las condiciones
para el desarrollo del hombre, en un ambiente pacífico. Los conflictos
de intereses ponen en cuestión la convivencia pacífica, por ello, existen
mecanismos legales para la solución de controversias. Los órganos
jurisdiccionales imparten justicia en los casos concretos y, ante una
jurisprudencia imprevisible y contradictoria, surge la necesidad de
jurisprudencia
uniformizar y hacer predecible la jurisprudencia y, obtener seguridad

jurídica. En tal sentido, en el país se impulsó la recepción jurídica de
los Plenos ‘jurisdiccionales’ en el año 1991 y, tomó como modelo al
sistema judicial de España.
22
Norma importada
La norma importada es la ley extranjera que se introduce a un

país mediante la recepción jurídica. En efecto, tenemos la norma
española de exportación:
1. Los magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se

reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas
procesales, especialmente en los casos en que los magistrados de las
diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus
resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de
la ley en asuntos sustancialmente iguales. A esos efectos, el presidente
de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus
miembros, convocará Pleno Jurisdiccional para que conozca de uno o

varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio.
2. Formarán parte de este Pleno todos los magistrados de la Sala

correspondiente que por reparto conozcan de la materia en la que la
discrepancia se hubiera puesto de manifiesto (Ley Orgánica del Poder
Judicial, 1985, art. 264).
El artículo en mención regula los plenos no jurisdiccionales.

En España, la doctrina predica la existencia de un régimen dual
de los plenos: i) los Plenos jurisdiccionales y sus sentencias (por
ejemplo, avocamiento de los recursos de casación) y, ii) los Plenos
no jurisdiccionales y sus acuerdos plenarios (debates sobre criterios
interpretativos discrepantes). Se denominan plenos no jurisdiccionales

a las reuniones de magistrados de órganos colegiados para unificar
criterios dispares y coordinar prácticas procesales, ante supuestos
de resoluciones con diversidad de criterios interpretativos en la
aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales. El resultado
es pues el acuerdo plenario del Pleno no Jurisdiccional. Y, el resultado
de los plenos jurisdiccionales es la sentencia o resolución judicial.

La versión ‘nacional’ de la norma sobre los plenos ‘jurisdiccionales’
presenta un resumen invertebrado, sesgado y diminuto del texto
original. Además de omitir sus propósitos: la unificación de criterios
interpretativos en la aplicación de la ley y la coordinación de
prácticas procesales. Esta recepción jurídica acusa de improvisación,
fragmentación y sesgo.
jurisprudencia
En el comentario de un pleno no jurisdiccional español y su
acuerdo plenario que establecía efectos vinculantes, Muñoz (2011)
precisa:
Los acuerdos [de los plenos] no jurisdiccionales no son leyes,
23
ni siquiera sentencias y por tanto no son jurisprudencia del Tribunal
Supremo, sino que son instrumentos de actuación de este tribunal para
posibilitar su opinión doctrinal sobre asuntos de discutida y discutible
interpretación. Con ellos se pretende llevar a cabo su función de
unificación de la doctrina penal y, en definitiva, otorgar seguridad
jurídica en la aplicación de la Ley (punto 4. Naturaleza jurídica).
Los acuerdos de los plenos no jurisdiccionales no constituyen

leyes, ni sentencias y menos jurisprudencia de los órganos colegiados.
Los ‘acuerdos’ no se corresponden con los actos procesales de los
jueces denominados sentencias, autos y decretos. Los ‘acuerdos’ no
deciden controversias. Las opiniones y posiciones de los jueces sobre los
criterios interpretativos discrepantes no configuran jurisprudencia.
Los ‘acuerdos’ no son formas de conclusión del proceso sobre el
fondo o la forma.
Jurisdicción
Al Estado se le asigna la función jurisdiccional a través del Poder

Judicial. Los órganos jurisdiccionales ejercen atribuciones en todo
tipo de procesos judiciales en virtud de la potestad jurisdiccional.
Díez-Picazo (2011) esclarece «La potestad jurisdiccional, (…), cubre
cualquier tipo de conflicto jurídico concebible, desde los litigios
intersubjetivos –entre particulares, o entre un particular y un ente
público- hasta el ejercicio del ius puniendi del Estado» (p. 273).
La potestad jurisdiccional es la función pública asignada a los

órganos jurisdiccionales para resolver las controversias que se susciten

entre los sujetos y se aplique el derecho, poniendo fin al conflicto de
intereses. La potestad de impartir justicia dimana del pueblo y, lo
ejerce el Poder Judicial a través de los órganos jurisdiccionales.

En lo concerniente a la potestad jurisdiccional, Véscovi (1999)
enseña «(…) es el poder-deber de realizar dicha tarea [interpretación
y aplicación del derecho], la de imponer la norma jurídica resolviendo

los casos concretos con el fin de lograr la paz social mediante la
imposición del derecho» (p. 99).
La jurisdicción es la función pública en virtud de la cual los órganos

jurisdiccionales interpretan y aplican el derecho en casos concretos
para la solución de los mismos, por un tercero que es imparcial a las
jurisprudencia
partes.
En lo atinente a la jurisdicción y los Plenos no jurisdiccionales,

Manjón-Cabeza (2008) asevera:
24
(…) es evidente que en estos Plenos no se ejerce función
jurisdiccional; que son reuniones de magistrados, que no tienen el
valor de jurisprudencia, siendo su utilidad de “consumo interno”;
que constituyen un instrumento valioso para discutir las cuestiones
procesales y penales dudosas o sobre las que existan discrepancias y
que la postura que en ellos se acuerda sólo adquiere naturaleza de
doctrina consolidada de la Sala Segunda al incorporarse, al menos, a
dos Sentencias (p. 3).
En los plenos no jurisdiccionales para unificar criterios

interpretativos disímiles y coordinar prácticas procesales, no hay
desempeño de la función jurisdiccional. En esos plenos, los magistrados
no conocen ni juzgan controversia alguna, no hay partes demandante
y demandado, no hay demandas o denuncias ni defensas y, el resultado

de la discusión son los llamados ‘acuerdos plenarios’. En suma, en los
plenos no jurisdiccionales no hay caso concreto ni cosa concreta.
A modo de analogía, es admisible una relación de semejanza entre

los ácuerdos plenarios´, emitidos por los plenos no jurisdiccionales,
y los ´fallos en abstracto´. Chiappini (1983) expone:
Un juez falla en abstracto, en la concepción tradicional, cuando

oficiosamente propugna o resuelve cosas extrañas al proceso; pero,
también, cuando está decidiendo soluciones jurídicas interpretativas
de la ley sin un juicio ante sus estrados. La actual y eufemística
terminología, así, alude a fallos en defecto de cosa concreta, o bien
-respectivamente- en defecto de caso concreto (p. 89).

En suma, los ácuerdos plenarios´ de los Plenos no jurisdiccionales
pueden ser calificados de ácuerdos´ abstractos con ausencia de cosa
concreta (una demanda o denuncia) y de caso concreto (un proceso).
Estado de la cuestión

Con relación al tema de investigación se tienen dos corrientes
doctrinarias opuestas: la vinculante legal y la desvinculante no
jurisdiccional.
La corriente vinculante legal sostiene que los acuerdos plenarios

de los plenos ‘jurisdiccionales’ tienen carácter vinculante y de
cumplimiento obligatorio. Sus defensores son Ninamancco, Neves
jurisprudencia
y Quispe, entre otros. Sostienen que los propósitos de los Plenos
‘Jurisdiccionales’ es concordar la jurisprudencia y uniformizar los
criterios jurisdiccionales.
Ninamancco (2016) asevera:
El objetivo (…) es solo refutar la tesis que dice que los PJC [Plenos
Jurisdiccionales Civiles] no tienen ninguna fuerza jurídica vinculante,
solo apuntaré que los PJC sí son vinculantes legalmente. No cabe otra
interpretación de su regulación. (…). Los PJC son vinculantes en tanto
no contradigan lo dispuesto en un pleno casatorio civil (pp. 17 y 18).
25
El autor propugna como regla la vinculación legal de los Plenos
‘Jurisdiccionales’ Civiles [PJC] y, la excepción es la no vinculación
cuando se opongan a los plenos casatorios civiles. La vinculación lo
asigna la ley en forma expresa, y no se puede apuntalar en criterios
interpretativos.
Neves (como se citó en Bazán, 2008) señala:
Un supuesto (…) es el de los acuerdos adoptados en plenos

jurisdiccionales. (…) Regulada por el artículo 116 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, los integrantes de las Salas Especializadas se reúnen
para concordar las soluciones diversas que se han venido dando a
casos similares ya resueltos. Sus directivas serán aplicables sólo a los
posteriores casos. (…). Pero parece no quedar duda de que estamos ante
directivas obligatorias (p. 5).
El autor esgrime que los plenos ‘jurisdiccionales’ constituyen

directivas obligatorias, por ello, vinculan u obligan a los jueces. La
vinculación no reposa en directivas ni presunciones sino en la ley en
forma expresa y clara.
Quispe (2018) sustenta:
(…), es imposible que la Corte Suprema asuma todo el monopolio de

los precedentes vinculantes en materia civil; por el contrario, esta debe
ser compartida con las demás Cortes Superiores del país, pero respetando
los ámbitos territoriales derivados de sus respectivas competencias. Así,
los plenos jurisdiccionales distritales, regionales y nacionales deberán

de ser de observancia obligatoria dentro de su competencia territorial
(pp. 272-273).
El citado autor apunta que la vinculación de los Plenos

‘jurisdiccionales’ se funda en la desconcentración del monopolio de los
precedentes vinculantes, para descongestionar a la Corte Suprema. La
jurisprudencia
vinculación no reposa en la desconcentración sino en el texto expreso

y claro de la ley. El articulista no comparte la corriente vinculante
legal de los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios, pues es
la ley la que determina el carácter vinculante.
26
Por su parte, la tesis desvinculante no jurisdiccional explica
que los acuerdos plenarios de los Plenos ‘Jurisdiccionales’ no son
jurisprudencia, no ejercen función jurisdiccional y, no son vinculantes.
Los defensores de la corriente desvinculante no jurisdiccional son
Bazán, De Belaúnde, Aguedo, entre otros.
Bazán (2008) divulga:
(…), los (mal llamados) plenos jurisdiccionales no pueden considerarse

jurisprudencia y por lo tanto no son manifestaciones de ella en tanto
fuente de derecho. Su vinculatoriedad no es equiparable, entonces, al
de un precedente vinculante o al de la doctrina jurisprudencial. (…). De
ese modo, en la medida que los plenos [jurisdiccionales] no son fuente
de derecho, no puede considerarse jurídicamente que estemos ante

normas con fuerza vinculante (p. 6).
El autor sostiene que los plenos ‘jurisdiccionales’ no son

resultados de la jurisprudencia, no se consideran jurisprudencia y
no tienen fuerza vinculante. Este argumento es consistente, pues
el precedente vinculante emana de la jurisprudencia y, esta no
comprende los plenos ‘jurisdiccionales’.
De Belaúnde (2006) esclarece:
(…), la regulación que los reconoce [a los plenos jurisdiccionales]

no les atribuye potestad para establecer jurisprudencia vinculante
ni los considera como un procedimiento para ello, sino que más bien

servirían como espacios de debate y discusión entre los magistrados,
con conclusiones que en todo caso podrían expresar ciertas tendencias
de la magistratura con vocación de uniformizar sus decisiones, pero no
más (p. 40).
El jurista enfatiza que la Ley Orgánica del Poder Judicial no

le asigna potestad para fijar jurisprudencia vinculante a los plenos

‘jurisdiccionales’, por el contrario, su función estriba en el debate
y discusión entre los jueces. El argumento es esclarecedor, en vista
que el basamento de la vinculación es el principio de legalidad. El
articulista se adhiere al argumento ya glosado.
Aguedo (2015) expone:

jurisprudencia
(…) al analizar la naturaleza de los llamados plenos jurisdiccionales
podemos señalar en primer lugar que la materia a tratar siempre
va a ser una materia teórica, pues en caso contrario el resultado no
sería un acuerdo plenario, sino una sentencia que resuelve el caso. En
estas sesiones, los jueces tratan criterios discrepantes de la actividad
27
jurisdiccional, pero no resuelven casos (p. 139).
El autor precisa la naturaleza teórica de los plenos

‘jurisdiccionales’ y, distingue entre un acuerdo plenario y una
sentencia que resuelve un caso. El argumento en mención ubica en su
dimensión temática a los plenos ‘jurisdiccionales’ y estos no son actos
de la jurisdicción. El articulista asume la corriente desvinculante no
jurisdiccional, por lo siguiente: i) el enfoque de esta corriente es
reflexivo, crítico y analítico; ii) el sustento reposa en la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia; iii) discrimina los efectos y alcances
de la jurisprudencia vinculante y los criterios interpretativos de los
acuerdos plenarios; y, iv) discierne entre la función compositiva de la
jurisprudencia y la función explicativa de los plenos ‘jurisdiccionales’
Problema
La investigación nos plantea el problema de si los plenos

‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios son parte de la jurisprudencia,
y si la respuesta es adversa, entonces qué función cumplen los
plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios en la solución de
controversias. El problema admite dos enunciados interrogativos, por
tanto, le corresponde una respuesta provisional a cada pregunta. En
este orden de ideas, la hipótesis al primer interrogante es que los
plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios no constituyen parte
de la jurisprudencia, esto es, la jurisprudencia excluye a los plenos
‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios, previstos en el artículo
116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así mismo, la hipótesis a la
segunda pregunta es que los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos
plenarios cumplen las funciones de la doctrina de esclarecer, precisar

y concretar los contenidos de las leyes y de otras fuentes del derecho
en la aplicación de las normas en los casos judiciales, es decir, los
plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios no son jurisprudencia,
por el contrario, asumen la función de la doctrina que coadyuva a la
interpretación de las leyes y a su aplicación en los casos concretos.
Por último, reseñamos los objetivos de la investigación: i) recrear

los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios desde un enfoque
crítico y analítico, ii) reflexionar sobre su función coadyuvante y dar
alternativas de solución, iii) propender a su afianzamiento en el sistema
de justicia y, iv) optimizar su eficacia en la sociedad.
jurisprudencia
Materiales y métodos
Los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios, en el decurso
desde su recepción en 1991 hasta los plenos ‘jurisdiccionales’ más
28
recientes, son fuente de debate y polémica. El tema de investigación
ha provocado la consulta de la legislación comparada, la doctrina y la
jurisprudencia. Los métodos empleados en la investigación del tema
han sido el analítico y el comparativo. La raigambre de los plenos
‘jurisdiccionales’ se encuentra en el common law. Y, la raíz de los
acuerdos plenarios es producto del sincretismo entre el common law
(derecho jurisprudencial) y el derecho romano-germánico (derecho
codificado).
Acerca de la metodología empleada, se procedió a la elección de
las fuentes más importantes del Derecho: legislación, jurisprudencia y
doctrina, para así recolectar información. Seguidamente, se tamizó y
ordenó los datos concernientes al tema de investigación. A continuación,
se avocó al procesamiento de los datos. Y, finalmente, a su interpretación
y elaboración del artículo.
El método comparativo es el Derecho Comparado. Los plenos

‘jurisdiccionales’ están inspirados en el common law, cuya fuente
preponderante es la jurisprudencia y, su regla de derecho es el
precedente judicial. Y, los acuerdos plenarios son el resultado del
sincretismo o fusión de elementos del common law y del derecho
romano-germánico. La recepción proviene de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (España). Ante una misma situación, los diversos
ordenamientos jurídicos plantean soluciones heterogéneas. Se
procedió a establecer en clave comparatista las relaciones de
semejanza y diferencia entre los Plenos ‘jurisdiccionales’ y sus
acuerdos plenarios, regulados en la ley peruana, con los Plenos no
jurisdiccionales y sus acuerdos plenarios, previstos en la ley española.
Por último, admitimos que aplicamos infatigablemente el ensayo y
error (prueba y error), método heurístico.

Tabla 1
Plenos ‘jurisdiccionales’ en cifras
Año Plenos Plenos Plenos Plenos Plenos Total de
Jurisdicc. Jurisdicc. Jurisdicc. Jurisdicc. Jurisdicc. Plenos
Distritales Regionales Nacionales Sala Penal Supremos jurisdicc. por
Nacional año
1997 1 - 3 - 4

1998 1 - 3 - 4
1999 1 - 3 1 5
2000 1 - 2 - 3
2001 - - - - -
2002 - - 1 - 1
2003 - 1 1 - 2
2004 - - 1 - 1
jurisprudencia
2005 3 - - 1 4
2006 1 - 1 1 3
2007 36 2 1 1 40
2008 13 5 4 1 23
29
2009 27 4 3 1 35
2010 26 3 1 1 31
2011 32 1 3 1 37
2012 22 2 4 4 32
2013 31 2 6 1 40
2014 17 2 3 1 23
2015 24 1 3 4 32
2016 18 2 4 2 26
2017 28 1 5 1 4 39
2018 28 No hay datos 3 1 2 34
2019 17 No hay datos 3 2 22
2020 No hay datos 1 No hay datos No hay datos 1
327 27 58 2 28 Total 442
La Tabla de los “plenos ‘jurisdiccionales’ en cifras” ha sido
elaborada con la información que dispone el Centro de Investigaciones
Judiciales (CIJ) del Poder Judicial del Perú, en su página oficial web
(www.pj.gob.pe). Los criterios son el año y el tipo de Pleno (Distrital,
Regional, Nacional y Supremo. E inclusión de la Sala Penal Nacional).
Con la información de la tabla se advierte:
Los plenos ‘jurisdiccionales’ se iniciaron en 1997 y continuaron

hasta el 2000.
En el 2001 no se realizó ningún Pleno ‘Jurisdiccional’, se

desconoce la causa.
Los plenos ‘jurisdiccionales’ se reanudaron en el año 2002 hasta
el presente.
El mayor número de plenos ‘jurisdiccionales’ concierne a

los plenos ‘jurisdiccionales’ Distritales: 327 plenos, equivalen al
74 % del total, en la práctica las tres cuartas partes de los plenos
‘jurisdiccionales’.
El segundo mayor número de plenos ‘jurisdiccionales’ atañe a los

plenos ‘jurisdiccionales’ nacionales, con 58 plenos, representan el 13
% del total de los plenos realizados.
El tercer lugar en número de plenos ‘jurisdiccionales’ resulta en

un empate entre los plenos ‘jurisdiccionales’ supremos (28 plenos)
y los plenos ‘jurisdiccionales’ regionales (27 plenos), cada uno
jurisprudencia
representa el 6 %, juntos son el 12 %.
El último lugar es para los plenos ‘jurisdiccionales’ de la Sala

Penal Nacional, con 2 plenos, representa el 1 %.
30
La difusión de los acuerdos plenarios, emitidos por los plenos
‘jurisdiccionales’, en mayor proporción, corresponde a los distritos
judiciales. Así, desde 1997 al 2020 se desarrollaron 327 plenos
‘jurisdiccionales’, es decir, la divulgación de los acuerdos doctrinales
se materializó en los distritos fiscales.
Resultados

El modelo importado de los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus
acuerdos plenarios tenía un vicio de origen. En la recepción jurídica
por España en 1985, el legislador desnaturalizó el precedente judicial
(regla de derecho del common law), lo transformó en ‘acuerdo

plenario’ que debía emitir los plenos no jurisdiccionales. El Perú
importó una ley española en 1991 que a su vez España lo había
importado del common law en 1985. Un hallazgo de magnitud radica
en que los acuerdos plenarios no corresponden al common law sino a
un proceso de sincretismo o fusión entre el common law y el derecho
romano-germánico, operado en España cuando se dio la recepción del
precedente judicial que constituye una regla de derecho del common
law. El legislador español transformó y transfiguró el precedente
judicial en ‘acuerdo plenario’.
El legislador peruano, desconociendo la recepción del precedente

judicial, procedió a la importación del modelo español de los plenos no

jurisdiccionales y sus acuerdos plenarios, sin previa indagación de la
doctrina y jurisprudencia en materia de los plenos no jurisdiccionales
y sus acuerdos plenarios.
El proceso de importación de la ley extranjera fue irreflexivo,

acrítico y sin cuestionamientos de la ley importada que merece antes
de ser incorporada como ley nacional en la Ley Orgánica del Poder

Judicial.
Discusión
Los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios no integran
jurisprudencia
la jurisprudencia, sin embargo, aquellos cumplen las funciones de
la doctrina, como esclarecer, precisar y concretar el contenido de
las leyes y de otras fuentes del derecho, en la resolución de casos
concretos. Los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios
y la jurisprudencia, operan en un contexto de sinergia o actuación
31
conjunta. Ambos interactúan en forma dinámica, no obstante,
sus finalidades distintas y, coinciden en la función judicial, en la
interpretación y aplicación de la ley en casos concretos.
Los objetivos de la investigación fueron recrear los plenos

‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios desde una perspectiva
crítica y analítica, reflexionar sobre su función coadyuvante y dar
alternativas de solución, propender a su afianzamiento en el sistema
de justicia y, optimizar su eficacia en la sociedad. El concepto o escuela
de los plenos ´jurisdiccionales´ y sus acuerdos plenarios corresponde
a la jurisprudencia, fuente preponderante, y al precedente judicial,
regla de derecho, del common law (derecho jurisprudencial). La
recepción de una categoría del derecho comparado en la legislación
nacional (Ley Orgánica del Poder Judicial) en 1991, evidencia
la desnaturalización del precedente vinculante, a través de su
transformación y transfiguración en ácuerdo plenario´, emitido por
plenos no jurisdiccionales, para uniformizar la jurisprudencia y evitar
sentencias contradictorias.
El proceso de desnaturalización, transformación y transfiguración

del precedente vinculante en ácuerdo plenario´ se conoce como
sincretismo o fusión entre elementos del common law (derecho
jurisprudencial) y del derecho romano-germánico (derecho codificado),
lo que explica los desajustes entre los plenos no jurisdiccionales y
sus acuerdos plenarios y la jurisprudencia, los que se manifiestan en
sus efectos y alcances. Así mismo, da pie en el país a una doctrina
maniquea: la vinculante legal y la desvinculante no jurisdiccional. En
los ácuerdos plenarios´ se advierte un detalle curioso que denota

“se dispone su carácter de precedente vinculante”, lo que genera más
confusión en la comunidad jurídica.
A contracorriente de los desajustes advertidos entre los plenos

no jurisdiccionales y sus acuerdos plenarios y la jurisprudencia,
en el plano de la realidad, los plenos no jurisdiccionales o plenos
‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios cumplen las funciones

de la doctrina de esclarecer, precisar y concretar los contenidos
de las leyes y de otras fuentes del derecho en la interpretación
y aplicación del derecho en los casos concretos y, coadyuvan a la
función judicial. Por último, es factible la reconducción –también un
hecho- de los ‘acuerdos plenarios’ de los plenos no jurisdiccionales a
la doctrina jurídica como fuente de apoyo a la ley, pues esta fuente
jurisprudencia
predominante del derecho nacional requiere el apoyo sostenido por

la doctrina valiosa que representan los ‘acuerdos plenarios’, para su
interpretación y aplicación.
En fin, cabe reformular —vía legislación— el texto del artículo
32
116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: «Los integrantes de las
salas especializadas, pueden reunirse en plenos no jurisdiccionales
Judicial. Los acuerdos plenarios que adopten constituyen doctrina».
Conclusiones
1. La conclusión de que los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios
no integran ni son parte de la jurisprudencia. Se sustenta en que el debate
del Pleno sobre los diversos criterios interpretativos discrepantes en la
aplicación del derecho, así como la discusión de las diferentes líneas de
la jurisprudencia, expresados en sus acuerdos plenarios, no configuran

actos procesales de los jueces, como las sentencias, autos y decretos,
tampoco involucran las funciones jurisdiccionales de avocamiento,
juzgamiento y hacer cumplir lo juzgado.
2. En lo relativo a la función que cumplen los plenos ‘jurisdiccionales’ y

sus acuerdos plenarios, asumen en los hechos la función de la doctrina
autorizada, como esclarecer, precisar y concretar los contenidos de
las leyes y de las otras fuentes de producción jurídica. En el plano
de los hechos, los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios,
son reconducidos hacia la doctrina como fuente secundaria y
complementaria de la ley.
3. Para concluir, si bien los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos

plenarios carecen de fuerza vinculante, pues no son precedentes
judiciales, la única manera de que los acuerdos plenarios podrían
tener y surtir efectos vinculantes, es que sean asumidos como
fundamentos jurídicos de las sentencias plenarias de los plenos
jurisdiccionales, avocados a recursos de casación.
4. A contracorriente, los plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos

plenarios cumplen desde el año 2007 un fin y utilidad prácticos,
son expresiones dinámicas de los mejor de la doctrina jurídica,
especialmente los acuerdos plenarios en materia Penal de los
Plenos ´jurisdiccionales´ de la Corte Suprema. Finalmente, los
plenos ‘jurisdiccionales’ y sus acuerdos plenarios coadyuvan a la
solución de los conflictos de intereses, en el marco de los procesos
judiciales, con contradicción y audiencia de las partes.
jurisprudencia
Referencias
33
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Véscovi, E. (1999). Teoría General del Proceso. Editorial Temis.

jurisprudencia
35
Retos de la
de Derecho Civil
Los hijos llevarían primero el primer

apellido de la madre
The children would first carry the mother’s first
surname
Fiscal adjunto provincial civil y familia del Distrito Fiscal de Santa
Resumen: Ante el nacimiento de un hijo los padres consignan inicialmente

el apellido paterno y, luego, el materno. El orden de apellidos de los
padres se viene trasmitiendo de generación en generación. Sin embargo,
para cambiar esto, ha habido proyectos de ley ante el Congreso de la
República del Perú intentando modificar que los padres de un niño logren
mediante consenso el orden de prioridad del apellido de un hijo, los cuales
fueron rechazados por la Comisión de Justicia de Derechos Humanos.
No obstante, el país vecino de Colombia a través de la Corte Constitucional

en el 2019 sorprende con una Sentencia –C-519/2019- que mediante
acuerdo común los padres pueden decidir el orden de apellidos de
sus hijos y en caso negativo, debe ser sometida al sistema del sorteo,
la misma que no se ha dado de manera legislativa sino a través del
legislador negativo.
Al parecer sería una novedad jurídica y social en Perú dado que aún
mantiene el sistema tradicional; sin embargo, en Latinoamérica existen
países como México, Argentina y Brasil que especifican la posibilidad de
que los padres establezcan de mutuo acuerdo el orden de los apellidos
de sus hijos, tal como sucede en España y Francia. Además, en Brasil
tiene predominio el principio de libertad en la composición del apellido.
Sin embargo, Holanda prioriza el apellido de la madre.
39
Se realizó una investigación cuyo propósito fue determinar si mediante
acuerdo común de los padres, los hijos pueden llevar primero el apellido
materno. Se aplicó un diseño transversal con un enfoque de investigación
cuantitativa que permitió alcanzar un análisis sistemático de información
objetiva, realizada a través de una encuesta, usando como instrumento
un cuestionario elaborado para determinar el objeto de estudio. Los
resultados evidencian que existen diferencias que sorprenden entre
las votaciones del grupo de abogados. Por lo tanto, se concluye que
mediante acuerdo común es factible que los hijos puedan llevar en primer
orden el apellido de la madre que trae consigo consecuencias positivas
y negativas.
Palabras claves: Prioridad del apellido, prevalencia, igualdad, acuerdo
común y sorteo
Abstract: At the birth of a child, the parents initially enter the paternal
surname and then the maternal surname. The order of surnames of the
parents has been transmitted from generation to generation. However, to
amend this, there have been bills before the Congress of the Republic of
Peru trying to modify a child’s parents to achieve by consensus the order
of priority of a child’s surname, which were rejected by the human rights
justice commission.
However, the neighboring country of Colombia through the Constitutional

Los hijos llevarían primero el primer apellido de la madre
Court in 2019 surprises with a judgment – C-519/2019 – that by common

agreement parents can decide the order of surnames of their children
and if not, it must be submitted to the draw system, the same that has not
been given legislatively but through the negative legislator.
It would appear to be a legal and social novelty in Peru as it still maintains

the traditional system; however, in Latin America there are countries such
as Mexico, Argentina and Brazil that specify the possibility for parents to
establish by mutual agreement the order of their children’s surnames,
as is the case in Spain and France. In addition, in Brazil the principle
of freedom in the composition of the surname is predominant. However,
Holland prioritizes the mother’s surname.
An investigation was conducted to determine whether, by mutual

agreement of the parents, the children can first bear the maternal surname.
A cross-cutting design was applied with a quantitative research approach
that enabled a systematic analysis of objective information, carried out
through a survey, to be achieved using as an instrument a questionnaire
of questions developed to determine the object of study. The results
show that there are surprising differences between the votes of the group
of lawyers. It is therefore concluded that, by common agreement, it is
40
feasible for children to bear in the first order the surname of the mother
which has positive and negative consequences.
Keywords: Priority of the surname, prevalence, equality, common

agreement and draw
Introducción
El Código Civil de 1984, específicamente en su dispositivo 20,
estableció que al hijo matrimonial correspondió transportar el apellido
del padre primero y en segundo lugar, el apellido de la madre. El
texto posteriormente fue modificado el 25 de abril de 2006 mediante
Ley 28720, la que suprimió la palabra matrimonial, quedando solo
la palabra hijo. Es decir, al darse esa modificatoria, tácitamente
incorpora a hijos matrimoniales y extramatrimoniales llevando el
apellido del padre primero, prevaleciendo este y siendo transmitido
de generación en generación.

La redacción del diario Perú.21 (20 de marzo de 2019) hace
notar una serie de proyectos de ley que procuraban cambiar diversos
dispositivos del Código Civil para que los padres biológicos o adoptivos
de un niño puedan determinar mediante mutuo acuerdo el orden
de preferencia de los apellidos de sus hijos. Los proyectos fueron
rechazados en el Congreso de la República por la Comisión de Justicia
de Derechos Humanos. Incluso fue reconsiderada, pero no prosperó.

El presente trabajo nace a raíz de la emisión de Sentencia
C-519/19 por la Corte Constitucional colombiana acerca del acuerdo
común de padres para deliberar el orden de apellidos de sus hijos,
según el extremo decisorio. En dicha sentencia se señala:
Declaró inexequible la expresión “segundo del” establecida en el

artículo 1 de la Ley 54 de 1989, donde sus efectos de la decisión se
difieren por el término de dos legislaturas subsiguientes, a junio de
2020, para que el Congreso de la República adapte la legislación a
la carta Constitucional; y, si el Congreso no expide tal regulación de
reemplazo dentro del término establecido, y mientras no lo haga,
deberá extenderse que el padre y la madre de común acuerdo, podrán
decidir el orden del apellido de su hijo. Si no hay acuerdo entre los
41
padres, se resolverá por sorteo realizado por la autoridad competente
para asentar el registro civil (Legis, 2019).
La valentía de la Corte Constitucional ha tenido impacto en los

colombianos dado que su texto legal establece:
En el registro de nacimiento se inscribirán como apellidos del inscrito,

el primero del padre seguido del primero de la madre, si fue hijo
legítimo o extramatrimonial reconocido o con paternidad judicialmente
declarada; en caso contrario, se le asignarán los apellidos de la madre
(Congreso de la República de Colombia, 1989).
Es por ello que los términos “segundo del” regulada en la
legislación colombiana van a tener que ser modificados técnicamente y
ser reemplazados por otros términos o palabras que calcen sin afectar los
derechos de las mujeres colombianas.
Tal decisión ha llamado la atención y ha generando interés en el

presente trabajo, dado que en Perú, los hijos llevan como orden primario
el apellido paterno, seguido el apellido materno, usando también el
sistema tradicional de la prevalencia del apellido paterno. A raíz de
ello, surge la pregunta, ¿es factible que mediante acuerdo común de los
padres, los hijos lleven primero el apellido materno? Este trabajo aborda
el orden de prelación de los apellidos de los hijos, específicamente el
apellido materno.
Además, la presente investigación es de importancia en el

ámbito social porque tendrá impacto en la sociedad peruana y en el
ámbito jurídico con relación al nombre y al derecho de familia. Esto
generará mayor impacto con relación a los parientes, en la paternidad
no responsable, en la identificación de homonimia, en el derecho de la
hija a llevar primero el primer apellido de la madre e uniformidad de

derechos entre hombres y mujeres. Si se habla de igualdad, algún día,
¿el esposo podría llevar el apellido de la esposa agregado al suyo?
El trabajo será de gran utilidad porque aportará en los ámbitos

señalados; además, se busca proponer que los legisladores y magistrados
tengan presente este avance jurisprudencial en el derecho al nombre y
familia.
Esta investigación sobre el establecimiento de los padres en el orden

de los apellidos de los hijos estará sujeta a discusiones en la Academia
y en la comunidad. Además, permite reflexionar sobre estereotipos
existentes en el Perú.
42
Para ello se ha desarrollado el concepto de nombre y su composición,
la prevalencia del apellido basado en el árbol genealógico, la tesis
del acuerdo común y sorteo, señalando las consecuencias positivas y
negativas.
Por último, la investigación tiene como propósito puntualizar

la factibilidad del acuerdo común de padres para que los hijos lleven
primero el apellido materno.
1. El nombre
El nombre es un tema regulado en el libro de personas en el Código

Civil peruano de 1984, que tiene su precedente en el Código Civil de
1936 y este en el primer Código Civil de 1952 que tenía influencia del
Código Civil francés de 1804 surgida debido a la Revolución Francesa
liderada por Napoleón Bonaparte. Además, el Código Napoleónico estuvo
influido por el Código de Justiniano cuyo nombre es Corpus Iuris Civiles,
que quiere decir, cuerpo de derecho del ciudadano romano. Todos estos
códigos en su estructura han regulado a las personas.
Espinoza (2007) define al nombre como: “… la designación en la

cual se individualiza al sujeto de derecho” (p. 173). Esta designación nos
lleva a identificar a la persona con características propias; y a juicio de
Fernández (2009): “es la expresión visible y social mediante el cual se
identifica a la persona, por lo que adquiere singular importancia dentro
de los derechos de la persona” (p. 113). Ambos autores concretizan al

nombre de manera única con especial importancia en el catálogo de
derechos de las personas, basado en su composición: prenombre y
apellido.
Por un lado, el prenombre es el nombre de pila que es escogido por

los padres o algunas veces únicamente por la madre. Cifuentes (2008)

refiere que el prenombre: “… individuliaza en el seno familiar. Por otro
lado, el apellido, singulariza dentro de las relaciones más amplias de
la comunidad”. Y continúa: “el apellido nace de la filiación y esta es
de distinto origen y tipo” (p. 201). Entonces, la individualización tiene
enfoque familiar y social centrada en la sociedad, la cual nos lleva a
entender la procedencia y el modelo de familia.
El enfoque de Cifuentes lleva a mencionar el derecho fundamental

de la identidad; y según Moscol (2016) “es inherente a todo ser humano
la misma que está vinculado con el derecho a la vida, máxime que lleva
implícito a una identidad biológica” (p. 30). Este derecho de identidad
biológica se refleja en la imagen y se concretiza mediante un nombre o
una identificación.
43
Y con respecto al apellido, Fernández (2009) señala: “es la
designación común del grupo familiar (…), es posible no solo individualizar
a la persona, sino evidenciar generalmente su relación familiar” (p. 120).
Se deduce entonces que el prenombre y apellidos son designaciones
generales que no pueden desligarse ni funcionan inseparablemente del
clan familiar. Esto obedece al funcionamiento instrínsico del núcleo
parental.
Varsi (s. f.) señala: “… Se compone el apellido paterno con el que se

identifica y usará socialmente la persona” (p. 125). El autor ha contemplado
el apellido paterno siguiendo la tradición sin considerar como posibilidad
primero el apellido materno. Apellido que es importante en una comunidad
porque el uso de la misma es cómo te presentas o cómo te identifican.
Ante esto, Cifuentes (2008) enfatiza: “... aunque no
hereditariamente, se trasmite, pasa de padres a hijos”. Y ejemplifica:
“Pérez padre sigue siendo tan Pérez como antes, a pesar de Pérez
hijo, quien adquirió el apellido por mandato legal” (p. 203). Desde
la posición del autor, el solo hecho de llevar el apellido (paterno)
por precepto legal genera efectos civiles para los actos jurídicos y no
jurídicos diarios.
Teniendo en cuenta a Espinoza (2008) sobre el apellido en la

Edad Media revela: “se usó los gentilicios, los sufijos “ez”, “iz”, “oz”,
en español, que se referían a la relación paterno–filial, así tenemos
que el hijo de Martín era Martínez (…), surgiendo el apellido” (p. 542).
El autor enfatiza el uso de gentilicios, lo cual comunica el nacimiento
geográfico de los apellidos y su trasmisión en los apellidos de los hijos.

Además, el ejemplo dado corresponde al apellido hispano.

La composición del nombre lleva a desarrollar dos teorías sobre la
naturaleza jurídica. Primero tenemos la teoría juspublicistica, sobre la
que Espinoza (2008) postula: “... el nombre es una institución propia
del Derecho Público, por cuanto su presencia es de interés general”.

En segundo lugar, tenemos la teoría jusprivatista, donde se admite:
“el nombre es objeto de un derecho subjetivo de los particulares” (pp.
542-543). Es decir, mediante estas teorías, el nombre como enfoque
público y privado hace trascender su importancia tanto en los actos
particulares como en la sociedad para el ejercicio de los derechos.
Herrera y Torres (2017) considera que el nombre: “... es un

requisito sine qua non para la determinación de los sujetos en las
relaciones jurídicas” (p. 194). Básicamente, es un requisito esencial
en la vida del ser humano quien se desenvuelve en la sociedad. Tal
desenvolvimiento es importante como decisión que tomen los padres
porque los seres humanos se interrelacionan por el nombre, siendo
esto fundamental.
44
2.- El apellido que va primero en el derecho comparado
La legislación comparada aborda el tema qué apellido va primero

en los hijos: si del padre o de la madre. Para ello es menester revisar
el sistema europeo y latinoamericano.
En la legislación de España hubo una reforma en el Registro

Civil que establece que los padres deberán ponerse de acuerdo en el
orden de apellidos al instante de la inscripción del hijo apenas nacido.
Igual sucede en Francia, al determinar que los padres pueden elegir
y trasmitir el apellido del padre, el de la madre o los dos en el orden
que estimen conveniente. Sin embargo, en Alemania y Serbia “sucede
que los matrimonios seleccionan un solo apellido como nombre de

familia, sea del padre o de la madre y que al momento del nacimiento
el apellido de los hijos ya está fijado”; igual sucede en Austria, con la
salvedad que en Serbia pueden elegir como apellido compuesto.
En el Reino Unido se tiene como hábito poner a sus hijos solo el

apellido del progenitor, sin embargo, hay flexibilidad con los foráneos
según su país de origen. En Suiza, por ejemplo, solo tienen un apellido
y han dado licencia para elegir entre los del padre o de la madre.
Por otra parte, en Holanda se hace uso de un solo apellido –padre o
madre– que afecta a todos los hijos de la misma filiación. No obstante,
en Bélgica se utiliza un solo apellido: el del padre.

Ahora bien, en Luxemburgo se concede elegir entre los apellidos
del padre o de la madre o una combinación de ambos; mientras que
en Italia, los hijos solamente reciben un apellido si el progenitor
lo reconoce o, de lo contrario, solo de la madre. Sin embargo, en
Rumanía y Turquía los hijos conservan el apellido del padre, que es el
nombre de familia.

El portal de Europapress informa que en Portugal “es frecuente
ver el apellido de la madre, pero el que se transmite a futuras
generaciones es el segundo apellido, el paterno. Además, regula que
los padres pueden decidir si su hijo usará uno de los dos apellidos o los
dos y en qué orden”. Por otra parte, la costumbre en Rusia consiste en
formar los apellidos adicionando un sufijo al nombre del padre.

En Japón y EE. UU., las mujeres, cuando contraen matrimonio,
pierden su apellido. No obstante, en Japón los hijos pasan a tener el
apellido paterno de manera automática; mientras que en China son
los progenitores quienes eligen el apellido de sus hijos. Y en Irlanda,
al instante de registrarse el nacimiento de un menor, debe señalarse si
llevará el apellido del padre, de la madre o de ambos, enlazados por
45
un guion en el orden que elijan conforme a la sección 1. 3. a de la Ley
de Registros de Nacimiento de 1996.
En el caso latinoamericano se tiene la aplicación de México,

Brasil, Argentina y Colombia, que determinan la posibilidad de que los
padres establezcan de mutuo acuerdo el orden de los apellidos de sus
hijos al instante de inscribirlos en los registros civiles. Mientras que en
Chile y Perú aún prima como primer orden el apellido paterno.
El artículo 16 del Código Civil de Brasil prescribe el derecho al

nombre, que comprende el apellido, pero no se especifica un orden
legal ni la obligación de adoptar el apellido del padre o de la madre. En
una información notarial comúnmente se emplea el apellido del padre
en último lugar. Sin embargo, no se impide emplear los apellidos en
distinto orden, máxime que no se tiene textualmente una traba legal
para utilizar solo el apellido de uno de los padres, dado que en Brasil
predomina el principio de libertad en la composición del apellido.

Consecuentemente, Holanda prioriza el apellido de la madre
conforme al artículo 1.5 del Código Civil. Sin embargo, en Irlanda, EE.
UU., Brasil y Francia no prima ni el apellido del padre ni de la madre.
3. Tesis de prevalencia vs. común acuerdo
Habiendo hecho mención a la teoría juspublicista y jusprivatista,

es menester desarrollar el tema del nombre y de manera específica
el apellido basándonos en la tesis del acuerdo de la prevalencia del

apellido paterno, del acuerdo común y del sorteo.
En primer lugar, si se habla de la prevalencia del apellido

paterno, citando a los autores Bermúdez y Pinedo (2019), estos dan a
conocer que “en la sociedad contemporánea, se permite especificar
que los modelos familiares se han venido adaptando a las nuevas

situaciones, determinadas sobre el cimiento de la preponderancia
al vínculo familiar” (p. 30). Esto lleva a que la sociedad moderna
se ajuste a las nuevas circunstancias del tipo de familia bajo la
preeminencia del nexo sanguíneo. Sin embargo, cualquier ajuste en
el lazo sanguíneo debe respetar derechos de padres e hijos.
Dicho en palabras de Espinoza (2008): “… es el apellido del padre

el que siempre es trasmitido, mientras el de la madre lo es solo para
una generación” (p. 547). Se destaca que el apellido del progenitor
ha tenido prelación frente al de la madre, siendo tradición que se
trasmita de padres a hijos y así, de un grado a otro, por generaciones.
En cambio, el apellido de la madre se usa en los hijos para una sola
prole, de un grado a otro.
46
Los autores Monti y Quispe (2017) formularon la interrogante:
“¿Por qué en el Perú el primer apellido del padre tiene un orden
preeminente respecto al primer apellido de la madre?”. Y responden:
“que obedece a un tema de costumbre” (pp. 48-49). Esta preeminencia
sobre el orden del apellido paterno viene imperando por siglos
mientras que el apellido materno solo se agrega en segundo lugar y
ahí queda.
Además, estos autores, con relación al Expediente 4025-2015-

Lima Norte, agregan: “el señor Gonzales Monti (hoy Monti Gonzales)
solicitó la interpelación de sus apellidos en su partida de nacimiento
(…), concluyendo el juez, se le reconozca más por el apellido
materno” (pp. 54-55). En este caso, el solicitante sostenía que el

apellido materno lo hacía sentir a gusto porque así se le identifica
en la comunidad, donde el juzgado civil declaró procedente la
interpelación de los apellidos.
En segundo lugar, si se habla del acuerdo común de los

progenitores, cuya tesis cobra importancia porque se señala la
voluntad para elegir qué apellido va primero en los hijos. En este ítem
desarrollaremos tres situaciones:
a) Elección del apellido paterno. De escoger el apellido del

padre, se sigue con la tradición de la permanencia del apellido
paterno, agregando el plus que fue convenido. Un acuerdo que no

acepta cambios sino continuación.
b) Elección del apellido materno. De pretender esta opción, el

hombre cederá y se abrirá paso a la igualdad en la colocación primaria
del apellido materno en los hijos. El avance sería trascendental en la
vida de las personas. Empero, esto al parecer es una ilusión académica

que lleva lidiar con estereotipos en nuestro país. Queda claro que para
escoger necesariamente tiene que haber una buena comunicación y
decisión de los padres. Cualquiera que fuese la elección, se tiende a
la obligatoriedad de que, una vez elegido un apellido familiar, éste
sea idéntico para todos los hijos.
c) Elección intercalada de apellidos. Esta situación solo se daría

cuando los padres tengan dos hijos o más, sean gemelos o mellizas.
Por ejemplo, a uno de los hijos se coloque primero el apellido materno
y al segundo hijo, se coloque primero el apellido paterno, o viceversa.
Respecto a este punto, Varsi (2014) argumenta que “no existiría
sincronía en el nombre de los hermanos” (p. 683). Sincronización
básica para identificar a los consanguíneos.
47
Además, el autor expresa que los hermanos pueden encontrarse
desengañados al saberse partícipes de una misma familia, pero
que la falta de confluencia en sus apellidos más que vincularlos los
aleja. Siendo así, incluso esto puede dar pie a que sean confundidos
como hijos de compromisos extramatrimoniales, al llevar apellidos
diferentes, existiendo discrepancia generada a raíz del intercalado de
apellidos de los padres en los hijos.
No obstante, hablar de equivalencia de los derechos del hombre

y mujer, corresponde a los mismos derechos ante la ley, por tanto,
cualquier acuerdo estaría implícito en la igualdad de derechos.
Conciben a la igualdad como un derecho fundamental destinado
a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones
equiparables (…). El derecho fundamental a la igualdad tiene cuatro
manifestaciones principales: el derecho a la igualdad ante la ley (que
comprende a la “igualdad en el contenido de la ley” y a la “igualdad
en la aplicación de la ley”), el derecho a no ser discriminado y el
derecho a obtener prestaciones o medidas afirmativas por parte del
Estado (Gutiérrez y Sosa, 2013, p. 103).
En nuestra opinión, la igualdad es un derecho constitucional del

ser humano, la misma que ha ganado terreno como el derecho de
las mujeres en nuestra sociedad. Además, hacer gala de ese acuerdo
común y que los hijos lleven el apellido intercalado de sus progenitores,
solo generaría desorden social o confusión en nuestra comunidad. Nos

inclinamos por el acuerdo común basado en la elección del apellido
paterno o materno en una sola línea para evitar confusiones en la
familia consanguínea y ante la sociedad.
En tercer lugar, se habla del sorteo, lo cual surge ante la

discrepancia de los progenitores. Algo que parece gracioso, pero
así fue recogida en la sentencia colombiana. Hablar de sorteo es

referirnos al término azar, entendido esto como la acción de coger
una moneda o un dado y lanzarla, y quien gane colocará su apellido
primero. Para aceptar tal resultado se ha empleado un instrumento
ajeno a la voluntad.
Mesinas (2007) alude: “pueden optar así por dejar todo al azar
que la suerte decida a quien se favorece respecto de determinada
pretensión o derecho en disputa” (p. 791). Se debe destacar que el
sorteo es una idea cuestionable y poco mesurada para un tema tan
trascendente como la ubicación del primer apellido, donde el juego
al azar trae consigo el factor suerte, distinta al acuerdo común.
48
Además, el azar es para los juegos que implican transacciones
económicas o no, pero de ninguna manera debe usarse para involucrar
apellidos. En Serbia, por ejemplo, si los padres son desconocidos o no
hay acuerdo, la prelación de los apellidos lo resuelven los órganos de
tutoría.
4. Implicancias positivas-negativas
Sobre el cimiento del acuerdo común de los padres hemos

desarrollado sus implicancias positivas y negativas en base a los
instrumentos empleados en las encuestas y una vez obtenidos los
resultados han sido ordenados de mayor a menor votación:
i) Implicancias positivas. Entre estas se tiene: igualdad entre

los derechos de los hombres y mujeres, disminución del índice de
machismo en la sociedad y la recuperación del apellido materno que
se va extinguiendo.
ii) Implicancias negativas. Aquí se señala: afectación de la

tradición del apellido paterno trasmitido por generaciones, aumento
de la paternidad no responsable, la pérdida de parentesco como orden
social en cuanto al árbol genealógico y problemas de identificación de
homonimia.
En el rubro de las implicancias positivas se tiene:

a) Igualdad entre los derechos de los hombres y mujeres. Se
sobreentiende que todos somos iguales ante la ley, muy ligada al
derecho de identidad personal, como plantea Varsi (2013), cuando se
refiere a la identidad personal, “en última ratio, no solo de intereses
individuales, sino también sociales y públicos (p. 336). Esta igualdad
de derechos tiene alcance desde el propio sujeto que arrastra hacia la

vivencia en sociedad. Sociedad es la que hace visualizar los intereses
de los particulares.
La situación social ha quedado establecida por jueces de la

notable Corte Interamericana de Derechos Humanos (2005) en el
incidente de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, donde
se puntualiza: “… los Estados deben garantizar que la persona sea
registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según
sea el momento del registro” (f. j. 184). Esta elección del nombre
(prenombre y apellidos) recae en el supuesto por sus padres que
implícitamente está indicando la voluntad de los progenitores al
momento de realizar el trámite administrativo ante el Reniec.
Además, acerca de la convención sobre la eliminación de todas
49
las formas de discriminación contra la mujer, Howell (2013) * señala
que este “es el documento internacional que del aspecto amplio
impulsa la eliminación de forma de discriminación, buscando sentar la
igualdad de derechos entre hombres y mujeres” (p. 114). El derecho
a la igualdad tiene soporte internacional en los convenios que el Perú
ha suscrito basándose en los fundamentos rectores de la dignidad y el
valor de la persona humana.
b) Disminución del índice de machismo en la sociedad. Hoy

en día aún existen estereotipos como el machismo donde la forma de
pensar considera la hegemonía del hombre sobre la mujer. Tal como
ha sido tomada el alto porcentaje (74 %) de la página web de RPP
Noticias.
El alto índice porcentual se debe eliminar en sus diversas
modalidades de violencia y buscar otras formas como el acuerdo
común de los padres para afrontar cualquier problema y una de ellas
es que los hombres cedan sobre la colocación del primer apellido en
sus hijos.
c) Recuperación del apellido materno que se va extinguiendo.

Según Varsi (2014) señala que “los apellidos se trasmiten de generación
en generación, dándose algunas excepciones como la pérdida del
apellido (materno) por el transcurso del tiempo” (p. 682). El apellido
materno únicamente se trasmite a la primera generación, de padres a
hijos, mas no sucede para la segunda o tercera generación; y será la
voluntad de los padres para elegir primero al apellido materno en los
hijos, así evitar su extinción.
Además, el autor postula: “... el apellido materno no identifica

directamente a la persona” (p. 687). Al parecer tiene razón al
posesionarlo en segundo lugar, salvo cuando el apellido es popular o
lo identifica más, mientras que la regla universal se da a través del
apellido paterno.
En el rubro de las implicancias negativas se tiene:
a) Pérdida de parentesco como orden social en cuanto al

árbol genealógico. La pérdida de parentesco no se establece con el
deceso de una persona. Sin embargo, como orden social la pérdida de
parentesco tiene trascendencia conforme se haya elegido el apellido
de los padres.
En el caso de elegirse primero el apellido materno, el tratadista

Varsi (2014) dice: “es trascendental pues afecta el apellido en la línea
paternal” (p. 687). El enfoque que se le da es imprescindible por
cuanto afecta la cadena paternal. Cadena que debemos recordar:
50 Las personas que son parientes de sangre o descienden unas de otras,

o descienden de un antepasado común. En el primer caso, se habla de
un parentesco de sangre en línea recta; en el segundo, de parentesco
de sangre colateral. El grado es la distancia que hay de una generación a
otra. Línea es la sucesión de personas entre las cuales existe relación de
parentesco (...). La línea también puede ser paterna o materna, según
se designe a los parientes de una persona por parte del padre o de la
madre (…) (Jara y Gallegos, 2015, pp. 12-13).
Conforme a lo señalado sostenemos que el árbol genealógico

es la construcción histórica del apellido en forma ascendente o
descendente, trasmitida generacionalmente hasta nuestros días.
Por un lado, de llevar primero el apellido materno se produciría un

desorden en el árbol genealógico, especialmente en hijos de los
hermanos de padre y madre, mientras que por otro, sería un avance
en la generación de derechos de las mujeres.
Como señala Varsi (2014): “en su momento primos hermanos

mantendrán apellidos distintos, pudiendo ser pasibles de las mismas
consecuencias de sus ascendientes” (p. 688). Esto explica la elección
de apellidos de los familiares directos incluso de los hijos al elegirse de
forma intercalada, sea primario el apellido del padre o de la madre.
b) Aumento de la paternidad no responsable. Esto implica que

una mujer al tener un hijo no reconocido por el presunto padre, tiene

la oportunidad de colocar primero su apellido o colocar sus apellidos.
Esto trae consigo un incremento de paternidad no responsable, cuyos
casos se ventilan en los juzgados.
En el Perú, el Juzgado de Paz Letrado de Familia tiene

competencia sobre la demanda de filiación extramatrimonial, en caso

que una madre coloque, en el nombre de su hijo, primero el apellido
del presunto padre, no es impedimento; pues, será en el proceso
donde se declare su filiación (prueba de ADN) Muy distinto sucede
cuando la madre no coloca el apellido del presunto padre, esto puede
ocasionar que muchos hombres sean irresponsables de los deberes
alimentarios. Incluso existe un registro de los padres que incumplan
estos deberes.
c) Problema de identificación de homonimia. Se entiende

por homonimia como la similitud de identidad tanto en nombres
como apellidos en otras personas o parientes. La homonimia supone
confusión de la identidad y podría afectar algunos ciudadanos quienes
no tienen procesos judiciales penales generando impunidad en otros
sujetos, al no realizarse un buen control de identidad.
51
El control de identidad la tiene la Policía Nacional del Perú a quien
se requiere el mayor celo en las funciones para evitar vulneración
de derechos de los intervenidos. Otra institución importante es el
Ministerio Público, quien tiene la obligación de cruzar información
con los familiares del sujeto en cuanto a su ascendencia. A todo esto,
el Poder Judicial juega un rol importante para evitar vulneración de
derechos como la libertad de los sujetos.
d) Afectación de la tradición del apellido paterno trasmitida

por generaciones. Al respecto, Moisset (2017) argumentó lo siguiente:
“… el apellido paterno, que puede usarse aislado, o unido al apellido
materno, pero en la práctica se diferencian por el orden que se les da
(…) en los países hispanoamericanos se coloca primero el del padre”
(p. 2). Precisamente es el orden del apellido un rol importante en
la familia y sociedad que puede afectar la tradición paterna como
colocación del primer apellido.
Si invertimos para que el apellido materno vaya primero, esto

afectaría a algunos parientes quienes no vean esta necesidad como
derecho de la mujer. Derecho que se ha consolidado en una sentencia
colombiana como base el acuerdo común mientras que en el Perú aún
está lejos de reconocer vía legislación o judicial.
El presente trabajo nos lleva a proponer que el artículo 20 del

Código Civil debe ser modificado, debiendo quedar en la lectura
siguiente: “Al hijo le corresponde el primer apellido del padre o de la

madre según convengan”. Una propuesta que merece ser debatida a
nivel académico, atendiendo la decisión de la Corte colombiana y el
progreso de los derechos de la mujer en nuestra sociedad.
Además, alentamos a la investigación sobre el orden de los

apellidos en los hijos desde distintos ámbitos académicos y se pueda

tener una amplia literatura jurídica, social, biológica, entre otros,
como fundamento de lo que se pretende dado que se está camino al
Bicentenario y la mujer debe tener algún derecho adicional.
Con relación a los materiales y métodos, se ha empleado material
documental sobre el libro de la persona y de derecho de familia del
Código Civil en el aspecto doctrinario, y artículos publicados en
revistas materiales y virtuales sobre el tema. Además, se ha utilizado
material (jurisprudencia) de la suprema Corte Constitucional de
52
Colombia, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de
Legislación comparada: de los países europeos y del latinoamericano,
relacionados con el asunto de investigación.
El método de investigación usado es el descriptivo y con

carácter explicativo, debido a que se recogió datos reales. El método
explicativo nos ha llevado a demostrar y justificar la importancia del
tema de investigación y a proponer un proyecto de ley con relación al
apellido de los hijos mediante común acuerdo.
La muestra estuvo integrada por doscientos abogados. Un grupo

estuvo formado por cien abogadas y otro estuvo integrada por cien
abogados, es decir, cada grupo conformado por la misma cantidad de
sujetos.
Tipo de investigación
En el estudio se utilizó un diseño no experimental no sometido
a laboratorio. Esta es una investigación sistemática y empírica. El
diseño es transversal para recolectar datos en un tiempo único. El
enfoque de investigación es cuantitativo porque permite alcanzar un
análisis sistemático de información objetiva, para aproximarnos al
objeto de estudio, siguiendo un razonamiento deductivo.
Además, se utilizó como técnica la encuesta, formada por

cuatro preguntas. Se inició con dos preguntas cerradas y dos abiertas.
Los datos recogidos en la encuesta se realizaron en noviembre 2019 a

una población de abogados de la provincia del Santa.
Atendiendo al tema de la investigación, se utilizó como

instrumento un cuestionario de preguntas, teniendo como fuente de
información doscientos abogados. El procedimiento utilizado para
el grupo de abogadas y abogados consistió en un cuestionario único
conformado por cuatro preguntas.

Resultados e interpretación
Una vez culminada las encuestas en la ciudad de Chimbote, se

realizaron la contabilidad en el primer y segundo grupo correspondiente
a cien abogadas y cien abogados, y se ha encontrado lo siguiente:
Figura 1
Abogados (a) que estarían de acuerdo que su hijo (a) lleve en primer
orden el apellido de la madre, 2019.
53
Nota. La barra de color celeste corresponde a las abogadas y el azul, a los abogados.
La primera respuesta significa que la mitad de las abogadas
estarían dispuestas a cambiar el orden del apellido tradicional,
mientras que existe otro porcentaje igual que no está de acuerdo.
Existe un equilibrio en las respuestas. Sin embargo, en los abogados
tiene un alto porcentaje el sí, lo cual significa que hay letrados que
están dispuestos a cambiar el orden del apellido tradicional mediante
acuerdo común con su pareja, idea que debe ser trabajada en mayor
extensión; mientras que un porcentaje negativo, y en menor escala,
está de acuerdo en mantener en primer orden el apellido paterno.
Figura 2
Abogados (a) que estarían de acuerdo que su hijo (a) siga conservando
primero el apellido del padre, 2019.
Nota. La barra de color celeste corresponde a las abogadas y el azul, a los abogados.
En la segunda respuesta la balanza se inclina de manera
54
favorable hacia la conservación primigenia del apellido paterno para
mantener la costumbre ancestral. Mientras que el otro porcentaje
disminuye ligeramente para no conservar tal orden; esto no ha
resultado coherente, pese a que hay mujeres que quieren cambiar
una arraigada costumbre. Sin embargo, en los abogados, la segunda
respuesta significa que la balanza conserva un equilibrio sobre el
resultado porcentual. Es la mitad de los encuestados. Estos aún
quieren conservar primero el apellido paterno en su uso, advirtiendo
que algunos hombres cambiaron de criterio frente a la respuesta de
la primera interrogante. Hay otra mitad que sorprende y ven una
oportunidad para el escenario del orden del apellido.
Figura 3
Consecuencias negativas que podría tener si un hijo (a) llevara
primero el apellido de la madre, 2019.

Nota 1. La barra de color celeste corresponde a las abogadas y el azul, a los abogados.
Nota 2. En la opción otros: algunas abogadas han proporcionado información:
factor religioso 12 % y todas son las respuestas 7 %. En cuanto a los abogados,

proporcionaron: generan conflicto familiar conyugal 13 %, dificultades de identificación
9 %, todas 6 % y ninguna 2 %.
La tercera respuesta de las abogadas resalta la afectación en

la tradición del apellido paterno trasmitida por generaciones como
consecuencia negativa. Un resultado difícil de aceptar un cambio
de tal naturaleza, pese al acuerdo común. Le sigue el aumento de
paternidad irresponsable, lo que provocaría el mayor incremento de
procesos de filiación extramatrimonial y alimentos, más de lo que ya
existe en nuestro país. Esto es un tema serio que merece atención.
Además, algunos hijos “supuestamente” perderían el parentesco en
la sociedad, debido a que su árbol genealógico se ve modificado por
el apellido materno. El factor religioso —que salió de la opción otros —
queda desplazado pese a la existencia de los cimientos bíblicos que
55
enseña la construcción del árbol genealógico. Se tiene un ejemplo
bíblico: Abraham engendró a Isaac; Isaac a Jacob; Jacob a Judá,
así sucesivamente. Por último, queda relegados los problemas de
homonimia, ya que dicha discusión se realiza en los procesos penales.
No obstante, la tercera respuesta de los abogados significa una

alta incidencia en la afectación tradicional del apellido paterno,
siendo una consecuencia negativa. Aquí el enfoque es costumbrista
al no aceptar el cambio social de tal magnitud. En la opción otros,
los mismos encuestados agregaron ideas que se esperaba. Resalta el
alto porcentaje del conflicto familiar conyugal o las dificultades en
identificación en el grado de parentesco, lo cual significa el incremento
tanto de problemas matrimoniales como extramatrimoniales así como
también genera confusión en el ambiente familiar o de terceros sobre
el orden del árbol genealógico.
Algunas respuestas tienen igualdad de porcentaje en el aumento

de paternidad no responsable. Esto significa desinterés sobre la
paternidad e incluso en igual porcentaje los problemas para la
identificación por homonimia, donde un ciudadano enfrentará un
proceso judicial sin haber tenido caso, quien permanecerá detenido o
retenido mayor tiempo hasta cruzar información veráz y documentada.
Además, la pérdida del parentesco como orden social tiene un bajo
porcentaje que significa que no habría pérdida de parentesco si no
habría confusión en la sociedad.
Figura 4
Consecuencias positivas que podría tener si un hijo (a) llevara primero
el apellido de la madre, 2019.
Nota 1. La barra de color celeste corresponde a las abogadas y el azul, a los abogados.
56
Nota 2. En la opción Otros: El 10 % de abogados ha proporcionado información: se
recuperaría el apellido materno que se va extinguiendo.
La cuarta respuesta es abrumadora. Las abogadas mujeres

quieren igualdad de derechos entre hombres y mujeres, igualdad de
derechos que se viene luchando en nuestra sociedad; tema que cala
en uno de sus propósitos. En la misma lista sigue la opción ninguna
de las anteriores. Esto llama nuestra atención debido a que no se
llenó una respuesta como alternativa en la opción otra, y así poder
conocer los puntos de vista, y poder procesarla y analizarla. Y habría
una ligera disminución del machismo en la sociedad teniendo poca
importancia. Queda en la pareja manejar el tema del machismo.
No obstante, la cuarta respuesta de los abogados sorprende

en relación hacia el alto porcentaje sobre la opción ninguna de las
anteriores. Esto significa que no están de acuerdo con las opciones
propuestas, sino que deben ser otras como consecuencias positivas,
pero no agregan sus propuestas. Además, se destaca como consecuencia
positiva la igualdad entre los derechos de hombres y mujeres que
significan única igualdad en derechos y prioridades. Luego le sigue la
reducción del machismo en la sociedad. Esto significa que se reducirá
en menor escala el machismo al existir otros enfoques sobre el tema.
Y, por último, en menor porcentaje, tenemos la recuperación del
apellido materno en extinción, lo cual evitará la extinción de este en
su segundo grado de la línea recta en adelante.

Figura 5
Abogados (a) que estarían de acuerdo que su hijo: a) lleve primero
el apellido de la madre, b) siga conservando primero el apellido del
padre. 2019.

Nota 1. La barra de color celeste es de las abogadas sobre el ítem a) y el azul, a los
abogados sobre el ítem b).
En la primera respuesta, la suma total tiene un alto porcentaje

el Sí, lo cual significa que hay abogados y abogadas dispuestos a
57
cambiar el orden del apellido tradicional, donde un porcentaje menor
se resiste y quiere conservar en primer orden el apellido paterno.
Sin embargo, la segunda respuesta, también tiene un alto porcentaje
el Sí, lo cual significa que hay abogados (a) que no quieren cambios
y quieren seguir conservando primero el apellido paterno; de esta
manera resulta menor el porcentaje de los que sí la quieren.
Figura 6
Consecuencias negativas que podrían tener si un hijo (a) llevara
Nota. En la opción otros, algunos abogados (a) han proporcionado información: genera
conflicto familiar (6.5 %), factor religioso (6 %), dificultad en la identificación en el grado
de parentesco (4.5 %), todas son las respuestas (6.5 %) y ninguna (1 %).
En la tercera respuesta tenemos el alto porcentaje que afecta

la tradición del apellido paterno trasmitido por generaciones, lo cual
afecta el núcleo duro del árbol genealógico. A esto lo sigue la novedad
del rubro otros, donde se señala que genera conflicto familiar, el
factor religioso se opone al cambio y la dificultad en la identificación
en el grado de parentesco. Estas consecuencias negativas significan
que generarán cambios en las relaciones familiares de los padres.
58
Figura 7
Consecuencias positivas que podrían tener si un hijo (a) llevara

Nota. En la opción otros, el 5 % de abogados ha proporcionado información: se
recuperaría el apellido materno que se va extinguiendo.
De la cuarta respuesta es evidente su resultado, lo cual significa

en opinión de los abogados y abogadas, traería igualdad entre los
derechos de estos, siendo el resultado abrumador; mientras que le
sigue la respuesta ninguna de las anteriores, para tal efecto, debieron
proporcionar mayor información para procesar y analizar.
Discusión
Habiendo obtenido los resultados porcentuales de las encuestas de
59
abogadas y abogados, y la unificación de ambos, queda iniciar la
discusión de estas.
Figura 1:
Hay un buen porcentaje de abogados y abogadas que están

dispuestos a cambiar el orden del apellido tradicional en los
hijos basado en la premisa del acuerdo común de pareja. Esto es
importante porque empieza a calar el principio de igualdad ante la
ley. Varsi sostiene que también lo somos para llevar primigeniamente
el apellido de la madre y luego del padre o viceversa, por lo cual debe
tener soporte legal o jurisprudencial en Perú o el juez ante un caso
invoque la jurisprudencia colombiana.
Figura 2:
Hay un alto porcentaje de abogadas que aún desean conservar

primero el apellido paterno en los hijos y en menor escala la mitad de
los abogados. Esto si bien no ha resultado coherente con el resultado
de la Tabla 1, esta incoherencia en las respuestas ha permitido verificar
cómo se cambia de respuesta. Sin embargo, la mitad de abogados
quieren un cambio, siendo importante para la investigación dado el
impacto que tiene en la sociedad.
Figura 3: Se observan consecuencias negativas:
En primer término, las abogadas resaltan la afectación en la

tradición del apellido paterno trasmitida por generaciones como

consecuencia negativa seguida del aumento de la paternidad no
responsable. Este resultado es importante porque el apellido de la
mujer pasa en primer lugar de ubicación en los hijos y en la práctica
va a diferenciar por el orden que se le da tal como lo sostiene Moisset.
En segundo lugar, igual sucede en el resultado de los abogados con la
diferencia que en segundo lugar va la opción Otros, la cual trasciende

el factor religioso sobre la construcción del árbol genealógico, la cual
cobra importancia dado que en el Perú el credo es asumida por la
iglesia católica y las instituciones evangélicas que son muchos en el
país.
Figura 4: Se observan consecuencias positivas:
Las abogadas quieren igualdad de derechos entre hombres

y mujeres, eso se ve reflejado en el resultado abrumador bajo el
argumento constitucional que todos somos iguales ante la ley, lo cual
tiene sustento en la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer. Sin embargo, los abogados
sorprenden con un alto porcentaje sobre la opción Ninguna de las
60
anteriores, la cual no brindan propuestas para el análisis.
Figura 5: Se observa la unificación del total de abogados (as):
Los abogados y abogadas sí están de acuerdo que un hijo lleve

en primer orden el apellido de la madre, lo cual cobra importancia
la disposición para cambiar el orden del apellido tradicional. Esto es
acorde con la equivalencia de derechos de los hombres y mujeres que
se pretende en el presente trabajo.
Figura 6: Se observan consecuencias negativas unificadas:
Los abogados y abogadas coinciden con un alto porcentaje que

afecta la tradición del apellido paterno trasmitido por generaciones si
un hijo lleva primero el apellido de la madre, la cual en Hispanoamérica
se coloca primero del padre, tal como lo señala Moisset. Esto cobra
importancia porque dado que un derecho genera consecuencia.
Figura 7: Se observan consecuencias positivas unificadas:
Los abogados y abogadas con el porcentaje obtenido dan a entender

que es una consecuencia positiva a la igualdad entre los derechos
de los hombres y mujeres si un hijo llevara primero el apellido de
la madre. Esto es de gran importancia para el tema de investigación
dado que la igualdad tiene soporte legal en la Convención sobre

la eliminación de todas las formas de discriminación porque busca
cimentar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, así como
impulsa extirpar toda forma de marginación. Además, tiene soporte
en la legislación comparada: Mexico, Brasil, Argentina y Colombia,
donde se determina la facultad de que los padres establezcan de
mutuo acuerdo el orden de apellidos de sus hijos.

Conclusiones
1. Mediante acuerdo común de progenitores, sí es factible que los

hijos puedan llevar en primer orden el apellido materno que trae
consigo consecuencias positivas y negativas.
2. Entre las consecuencias positivas, generaría la igualdad entre

los derechos de los hombres y mujeres. Un logro que debe ser
plasmado por el legislador o por una decisión que llegue a la
jurisdicción del Tribunal Constitucional peruano. Habría una
61
precaria disminución del índice de machismo en la sociedad, la
misma que debe ser tomada en cuenta porque como sociedad
nos afecta. Además, evitaría la continuación de la extinción del
apellido materno, la cual se da a partir del segundo grado en
línea recta descendente.
3. La consecuencia negativa del tema, afectaría la tradición del

apellido paterno trasmitida por generaciones. También, generaría
conflicto familiar conyugal —intrafamiliar— o dificultad en la
identificación en el grado de parentesco. Además, ocurriría un
aumento leve de la paternidad no responsable extrajudicial y un
incremento leve de problemas de identificación por homonimia
en los varones, extendiéndose así la permanencia del ciudadano
ante las oficinas de la policía o ante el Poder Judicial.
4. Se recomienda la modificatoria del artículo 20 del Código Civil
peruano teniendo como base el acuerdo común entre los padres,
la cual tiene soporte en la legislación comparada: europea y
latinoamericana.
5. Se alienta a la investigación académica de diversos ámbitos

del Derecho sobre el tema o afines, usando los métodos, tipos,
técnicas e instrumentos para ampliar el conocimiento y reforzar
sobre la prelación del apellido de los padres en los hijos.
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64
Retos de la
magistratura en
temas de Derecho
Constitucional
Control de convencionalidad en sede

nacional: impacto en la separación de
poderes
Control of conventionality in national
headquarters: impact on the separation of powers
EDUARDO J. MEZA FLORES
Fiscal provincial titular del Distrito Fiscal de Arequipa. Doctor en Derecho, docente de
postgrado de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa-Perú.
Correo: [email protected]
Resumen: La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha

asumido en los últimos quince años un protagonismo inusitado llevando
a los Estados parte a adoptar políticas de Estado trascendentes en el
desarrollo de sus sociedades. Sin embargo, es probable que en algunos
casos la Corte no haya considerado los efectos específicos que sus
decisiones puedan ocasionar en la estructura política y en los fundamentos
constitucionales de dichos Estados.
El tema al que se hace referencia resulta siendo importante académica y

jurídicamente no solo por su actualidad en el contexto de los Estados parte
de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) sometidos a
la competencia de la Corte IDH; sino primordialmente, por la trascendencia
que tienen los estándares y obligaciones determinadas en sus decisiones
que resultan siendo vinculatorias principalmente para los magistrados. Tal
vinculatoriedad es materia de discusión no solo en el ámbito nacional.
El objeto de este trabajo es el determinar cómo afecta a la separación de

poderes de los Estados parte, la obligación establecida jurisprudencialmente
por la Corte, de efectuar un control por toda autoridad estatal —sin
67
distinción alguna— de compatibilidad entre la Convención Americana de
Derechos Humanos y las leyes nacionales de cada país y, de ser el caso,
inaplicarlas.
Para ello se determinó como unidades de estudio principales siete

sentencias emitidas por la Corte, en el periodo 2018 a julio de 2020 en las
que se refirió expresamente al control de convencionalidad, habiéndose
empleado el enfoque cualitativo y como técnica, la observación. En tanto,
se recurrió al método inductivo y al deductivo para la interpretación. Los
resultados mostraron que la Corte IDH obliga a una forma de control de
compatibilidad para todos los países sin considerar las particularidades
en la estructura política-jurisdiccional consagradas en sus constituciones
afectando el principio de separación de poderes al imponer tal obligación a
toda autoridad estatal. Esto no se condice con las funciones establecidas
expresamente por las constituciones de los Estados parte, para lo cual se
trató brevemente, a manera de ejemplo, el caso peruano que nos resulta
más cercano.
Palabras claves: Corte Interamericana, separación, poderes públicos,

control, convencionalidad, constitucionalidad
Abstract: The Inter-American Court of Human Rights (Inter-American

Court) has assumed an unusual role in the last fifteen years, leading the
States Parties to adopt transcendent State policies in the development of
Control de convencionalidad en sede nacional: impacto en la
their societies. However, it is probable that in some cases the Court has not
considered the specific effects that its decisions may have on the political
structure and constitutional foundations of said States.
The subject to which we refer turns out to be important academically

and legally not only because of its relevance in the context of the States
party to the American Convention on Human Rights (ACHR) subject to
the jurisdiction of the Inter-American Court; but primarily because of the
importance of the standards and obligations determined in their decisions,
which are mainly binding on the magistrates. Such binding nature is a
matter of discussion not only at the national level.
The purpose of this study is to determine how the separation of powers

of the States Parties is affected by the obligation established by the Court

separación de poderes
in jurisprudence to carry out a control by all State authorities -without any

distinction- of compatibility between the American Convention on Human
Rights. and the national laws of each country and, if applicable, not apply
them.
To this end, seven judgments issued by the Court were determined as main
study units, in the period 2018 to July 2020, in which he expressly referred
to conventionality control, having used the qualitative approach and as a
68
technique, observation. While the inductive and deductive method were
used for interpretation.
The results showed that the Inter-American Court requires a form of

compatibility control for all countries without considering the particularities in
the political-jurisdictional structure enshrined in their constitutions, affecting
the principle of separation of powers by imposing such an obligation on all
state authorities, which that it is not consistent with the functions expressly
established by the constitutions of the States parties, for which the Peruvian
case that is closest to us was briefly discussed, as an example.
Keywords: Inter-American Court, separation, public powers, control,

conventionality, constitutionality
Introducción
En el presente trabajo se confrontan los efectos de las obligaciones
impuestas a los Estados parte, a través de las sentencias emitidas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el control
de compatibilidad entre la Convención Americana de Derechos Humanos
y las disposiciones nacionales de tales Estados, con el principio de
separación de poderes.
En este sentido, se entiende que cada Estado es soberano en la

determinación de su estructura orgánica establecida por su propia

Constitución y las funciones que en esta se les asigna. En términos
generales se denomina la constitución orgánica, que se complementa
con los derechos y libertades fundamentales que ella garantiza,
estableciendo los mecanismos necesarios para tal fin, permitiendo la
realización del Estado constitucional del derecho y evitando el poder
absoluto (Zagrebelsky et al., 2020).
Por tal razón, dichos Estados suelen consagrar expresamente el

principio de separación de poderes delimitando el ejercicio de las
funciones y atribuciones que a cada uno les corresponde, así como a los
órganos constitucionalmente autónomos. Para ello, también se basan en
el principio de legalidad. La administración pública solo puede hacer lo
que la ley expresamente le faculta, a fin de evitar abusos de poder en

agravio de las personas. Guarda relación directa con la anteriormente
señalado la independencia de los poderes estatales en sentido horizontal
y vertical, en este último caso, respecto a la forma en que se distribuye
el poder gubernamental (Barker, 2005) y consecuentemente, las
facultades que les son propias, compartidas o delegadas.
Resulta indispensable hacer referencia brevemente al principio de

separación de poderes, principio tan antiguo como la democracia misma,
y su connotación actual; así como a un constructo creado por la Corte
69
Interamericana de Derechos Humanos: el control de convencionalidad
en el ámbito interno de los países que se encuentran bajo la jurisdicción
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Separación de poderes
En los regímenes democráticos la separación de los poderes

clásicos del Estado en legislativo, ejecutivo y judicial es de tal
importancia que se ha convertido en un principio consagrado
generalmente en la propia Constitución como garantía de los derechos
y libertades esenciales de las personas a tal punto que dentro del
Estado constitucional de derecho constituye una de sus piedras
angulares; siendo el uno el contrapeso o freno del otro.
Montesquieu en su obra El espíritu de las leyes (1748/trad.2012)
señalaba que en cada Estado existían los tres poderes ya referidos.
Por el poder legislativo, el príncipe o magistrado hacía las leyes,
temporales, permanentes o las derogaba. Por el poder ejecutivo,
disponía de la seguridad, prevenía invasiones, declaraba la guerra,
etc. Por el poder de juzgar, castigaba los delitos o juzgaba la querella
de los particulares. Si los tres poderes no se encuentran separados
—refería— no existe libertad, por lo que nada cabría hacer si los tres
poderes se reúnen en una sola persona o en un mismo cuerpo (pp. 88-
89).
La finalidad perseguida por Montesquieu no fue ni es fácil de

lograr por cuanto si alguno de ellos no cumple debidamente la función
que le asigna la Constitución o se excede en sus atribuciones, el
sistema de contrapesos falla, aun cuando formalmente las desarrollen
(Anselmino, 2016. p. 192).
No se pude hacer referencia a una separación en estricto sino

a una distribución de funciones, pese a que la realidad muestra las
debilidades del sistema debido a las diferencias en su aplicación.
Por ejemplo, esto sucede entre un gobierno presidencialista y uno
parlamentarista (Villalobos, 2019); o entre uno de democracia
consolidada y otro en vías de serlo. Sin embargo, debe rescatarse
su importancia al garantizar la efectividad de la libertad y la de los
derechos fundamentales (Ospina Garzón, 2019).

A ello debe sumarse que la Organización de las Naciones Unidas

considera que existe una estrecha y unívoca relación entre Estado
constitucional de derecho y derechos humanos, siendo que cada Estado
experimenta su desarrollo de forma particular, aunque comparten
características cimentadas en normas y reglas internacionales
(Asamblea General de las Naciones Unidas, 11 de julio de 2014).
70
Sin embargo, si bien es cierto que el Estado es unitario, debe
distinguirse la separación de poderes como estructura de sus funciones,
ya que actualmente es posible que un poder pueda realizar algunas
funciones que anteriormente correspondía a otro. Un ejemplo claro es
permitir que el Poder Ejecutivo emita disposiciones con rango de ley.
Se debe apreciar que dentro de un poder estatal existen órganos que
ejercen determinadas atribuciones las que no pueden ser asumidas
por otros órganos conformantes del mismo poder.
En este sentido, debe existir también un balance y un control

entre los poderes respecto a las funciones que a cada uno la
Constitución les atribuye. Razón por la cual el principio de legalidad
y el de supremacía constitucional convergen como caras de una
misma moneda, determinando qué atribuciones y competencias les

corresponde en la estructura estatal.
Así un miembro de la Policía Nacional no podría ejercer

válidamente aquellas funciones que la ley expresamente no le
reconoce —principio de libertad negativa—, como el de declarar la
inconstitucionalidad de una ley por ser inconvencional y, por ende, su
inaplicabilidad al caso concreto que se le presente en ejercicio de sus
competencias y procedimientos.
A nivel latinoamericano, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos advierte que uno de los problemas más serios que afrontan
los Estados de esta región es el menoscabo de este principio, lo que
se tangibiliza mayormente en la subordinación del Poder Judicial por
el Poder Ejecutivo, recomendando:
Establecer a nivel de la Constitución, en los Estados en donde aún no

está garantizada, la separación de poderes, consagrando con claridad
que el Poder judicial es independiente del Poder Ejecutivo y del Poder
Legislativo y que no está subordinado a ninguno de estos poderes (2013,
p. 107).
Por su parte en su voto parcialmente disidente el juez de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Eduardo Ferrer Mac-Gregor en

la sentencia del Caso Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros)
vs. Ecuador de 28 de agosto de 2013 párrafo 15; enfatiza que:
La separación de poderes guarda una estrecha relación no solo

con la consolidación del régimen democrático, sino además busca
preservar las libertades y derechos humanos de los individuos, evitar
la concentración de poder que pueda transformarse en tiranía y
opresión, así como permitir el cumplimiento adecuado y eficiente de
las finalidades asignadas a cada rama del poder público. Sin embargo, la
71
separación de poderes no solamente implica una especialización de las
labores estatales de acuerdo con como hayan sido asignadas, sino que
a su vez implica la existencia de un sistema de “frenos y contrapesos”,
mediante el cual se constituya un control y fiscalización recíproco entre
cada rama del poder.
Convenimos en que el principio de separación-distribución de

poderes ha tenido una evolución natural que alcanza mayor eficacia
en el Estado constitucional de derecho. En tal Estado el principio de
legalidad desarrolla un rol preponderante al determinar las funciones,
atribuciones y competencias que les corresponde, así como a la
totalidad de entidades de la administración pública para erradicar la
arbitrariedad.
En el caso peruano, la Constitución Política de 1993 en su artículo
43 señala que la República del Perú es democrática y se organiza en
base al principio de separación de poderes: Legislativo, Ejecutivo
y Judicial. Reconoce también organismos constitucionalmente
autónomos.
La Constitución se refiere al Poder Legislativo a partir del artículo

90 hasta el 109 confiriéndole entre sus principales funciones el de
legislar, velar por el respeto de la Constitución y las leyes, aprobar
tratados, aprobar el Presupuesto y la Cuenta General autorizar
empréstitos, ejercer el derecho de amnistía.
En cuanto al Poder Ejecutivo, desde los artículos 110 al 137

determina que corresponde al presidente de la República, el de cumplir
y hacer cumplir la Constitución, así como como los tratados, las leyes
y disposiciones legales, representar al Estado, dirigir la política del
Gobierno, velar por el orden interno y la seguridad exterior, etc.
Finalmente, le corresponde al Poder Judicial desde el artículo

138 hasta el artículo 149. Lo más relevantes es su función esencial de
administrar justicia en concordancia con los principios y las funciones
que le son conferidas como el de independencia en el ejercicio de la
función jurisdiccional, la observancia del debido proceso, la gratuidad
en la administración de justicia, entre otros.
Igualmente, se confieren funciones específicas a los órganos

constitucionalmente autónomos como a la Junta Nacional de Justicia,
Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional,
Banco Central de Reservas, Contraloría General de la República,
Superintendencia de Banca Seguros y Administradoras de Fondos
de Pensiones, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina de Procesos
Electorales, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
72
Con relación al Sistema de Defensa Nacional, este se desarrolla
en el ámbito interno y externo. En el artículo 165 la Constitución
expresa que corresponde a las Fuerzas Armadas el “garantizar la
independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República.
Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo
137 de la Constitución”.
En tanto que en el artículo 166 se refiere a la Policía Nacional. Su

finalidad fundamental es “garantizar, mantener y restablecer el orden
interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio
público y del privado…”.
Como se observa la Constitución organiza y atribuye las funciones

que a los distintos poderes del Estado les corresponde, así como a los
organismos constitucionalmente autónomos, a los gobiernos regionales
y locales, a las Fuerzas Armadas, a la Policía Nacional. En tanto que
normas específicas desarrollan las atribuciones de los ministerios
y demás entes que conforman la estructura estatal e incluso la de
aquellos que, no siendo estatales, desarrollan servicios públicos.
Corte Interamericana de Derechos Humanos y el cumplimiento de

sus fallos

De acuerdo con el Preámbulo de la Convención Americana de
Derechos Humanos–Pacto de San José de Costa Rica, esta tiene por
finalidad la consolidación de los derechos esenciales de la persona
humana dada su condición de tal que trascienden territorios y
nacionalidades, complementando la protección que corresponde al
derecho interno de los Estados americanos.
En ese sentido, el artículo primero de la Convención se refiere

a la obligación de respetar los derechos y libertades de las personas
reconocidos en ella a la que se comprometen los Estados Parte “…y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social…” (Steiner & Uribe, 2104, p. 42).
En tanto que en su artículo 33 confiere a la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte IDH la competencia
para “conocer de los asuntos relacionados al cumplimiento de los
compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención”.
En concordancia con el párrafo anterior, el artículo 1 del Estatuto
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos determina que
73
dicha Corte es “una institución judicial autónoma cuyo objetivo es
la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. La Corte ejerce sus funciones de conformidad con
las disposiciones de la citada Convención y del presente Estatuto”.
Estas funciones esenciales son de dos tipos: una jurisdiccional y otra
consultiva.
La función jurisdiccional de la Corte es regulada por los artículos

61 y 62 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señalando
que únicamente los Estados parte y la Comisión pueden presentar
un caso ante la Corte, previo agotamiento de los procedimientos
establecidos en los artículos 48 a 50 de la Convención; siendo
importante resaltar lo dispuesto en su artículo 62:
Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su
instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en
cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria
de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte
sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta
Convención. (…) 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier
caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de
esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes
en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por
declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por
convención especial.
Respecto a los fallos de la Corte, estos deberán ser motivados

(Art. 66); son definitivos e inapelables (Art. 67). Los Estados Parte en
la Convención se comprometen a dar cumplimiento a las decisiones
de la Corte en todo caso en el que sean partes; y de contener una
indemnización compensatoria “se podrá ejecutar en el respectivo país
por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias
contra el Estado” (Art. 68).
Bajo la premisa que todo Estado parte que reconoce como

obligatoria de pleno derecho la competencia de la Corte sobre todos
los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención
y que el fallo de la Corte es definitivo e inapelable, comprometiéndose
a cumplir estas decisiones; se colige que reconocen como el

máximo intérprete de la Convención- y de su aplicación- a la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.
La Convención de Viena y obligatoriedad de los tratados
Es oportuno apuntar que, de conformidad con el artículo 26 de la

Convención de Viena, todo tratado en vigor obliga a los Estados parte,
debiendo ser cumplido por ellos de buena fe (pacta sunt servanda);
74
siendo que un Estado parte “no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
46” (artículo 27).
A ello debe sumarse que conforme al artículo 53 se instituye

por primera vez las normas imperativas de primer nivel del Derecho
Internacional (denominadas normas ius cogens), debiendo concordarse
con el artículo 64 de la misma Convención:
53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de

derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que,
en el momento de su celebración esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la

presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
(…)
64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional

general (jus cogens). Si surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con

esa norma se convertirá en nulo y terminará.
Usualmente se consideran, por su objeto de protección, al

Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario, como disposiciones imperativas que no
admiten acuerdos en contrario, salvo otra norma posterior de la
misma naturaleza, surtiendo efectos erga omnes.
En este sentido cabe recordar que inicialmente la Comisión

Interamericana se refirió a estas disposiciones imperativas en el caso
Roach y Pinkerton contra Estados Unidos, caso Michael Domínguez
contra Estados Unidos. Posteriormente, la Corte Interamericana
hace referencia por vez primera al ius cogens en el caso Aloeboetoe;

en tanto que en la opinión consultiva OC-18/03 la desarrolló más
ampliamente.
Tratados internacionales sobre derechos humanos
Es oportuno señalar en este punto que los Estados confieren

diversas jerarquías a los tratados internacionales sobre derechos
humanos no existiendo uniformidad sobre la materia.
75
A manera de muestra citaremos tres casos. En la República de
Costa Rica, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene
nivel supraconstitucional según parte de la doctrina especializada,
considerando como base el artículo 7 de su Constitución (Armijo,
2014, p. 167).
Por su parte, la Constitución de Argentina en su artículo 75 inciso

22 determina expresamente qué instrumentos internacionales sobre
derechos humanos tienen jerarquía constitucional, sin perjuicio de
que otros instrumentos de derechos humanos pudieran adquirir tal
calidad a partir de mecanismos establecidos por el Congreso (Martínez
& Rosatti, 2019, p.136).
Finalmente, en Chile, su Constitución no reconoce expresamente
la jerarquía constitucional de estos instrumentos internacionales,
interpretándose de distintas maneras el artículo 5.2 de su Constitución,
lo que se plasma en la jurisprudencia de su Corte Suprema (le asigna
nivel constitucional y hasta supraconstitucional) y del Tribunal
Constitucional quien le atribuye nivel de ley (Vargas Cárdenas, 2020,
p. 14).
Sobre la obligación y cumplimiento de la Convención Interamericana

de Derechos Humanos
De los señalado anteriormente, se desprende que los Estados parte

de la Convención asumen la obligación de respetar dicha Convención y
esencialmente los derechos y libertades que reconoce garantizando el
libre y pleno ejercicio de las personas bajo su jurisdicción.
Considerando la definición básica sobre obligación que nos brinda

la Real Academia Española, los Estados parte asumen una exigencia
moral que debe regir la libre voluntad para acatar dicha Convención.
En forma complementaria el artículo 33 ya citado encarga

a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos la competencia en cuanto al
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados parte en
esta Convención. Es decir, ambos organismos son los encargados de

verificar si tales Estados están cumpliendo realmente las obligaciones

contraídas en la Convención.
Pero al referirse a las funciones de la Corte Interamericana, la

Convención claramente señala que es función de ésta el “conocer
de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las
disposiciones de esta Convención que le sea sometido” (artículo 62.3).
Por ende, es función de la Corte el declarar el sentido de las
76
disposiciones de la Convención en un caso concreto de lo que se ha
dicho en ella. De acuerdo con lo afirmado, corresponde también a
la Corte la comprobación o fiscalización de la aplicación de las
disposiciones convencionales en cada caso particular, lo que devendría
en una acción de control jurisdiccional.
Separación de poderes y jerarquía constitucional de los tratados de

derechos humanos en el Perú
En el caso peruano la Constitución señala las atribuciones

y competencias de los poderes y órganos constitucionalmente
autónomos, los que están desarrollados de manera específica por
leyes conformantes del bloque de constitucionalidad.
Igualmente, la Ley n.º 27444 en su artículo I del Título Preliminar

determina qué se entiende por entidad o entidades de la Administración
Pública siendo estos los siguientes: (a) El Poder Ejecutivo, incluyendo
Ministerios y Organismos Públicos; (b) el Poder Legislativo; (c) el Poder
Judicial; (d) los Gobiernos Regionales; (e) los Gobiernos Locales; (f)
los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes
confieren autonomía; (g) Las demás entidades, organismos, proyectos
especiales, y programas estatales, cuyas actividades se realizan en
virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas
a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de
ley que las refiera a otro régimen; y, (h) las personas jurídicas bajo

el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función
administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del
Estado, conforme a la normativa de la materia.
Debe precisarse, de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución,

que la potestad de administrar justicia la ejerce el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y las
leyes y de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una legal, los jueces prefieren la primera.
El mencionado artículo debe concordarse con el artículo 55 de

la misma Constitución que consagra a ésta, como norma suprema que
prevalece sobre toda norma legal, y la ley sobre normas de inferior

jerarquía y así sucesivamente, debiendo ser observada por todos los
peruanos.
Por su parte, el Tribunal Constitucional a partir de una

interpretación sistemática de la Constitución en base al mencionado
artículo 55 y Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma,
considera que la Convención ADH tiene jerarquía constitucional.
En ese camino, de acuerdo con la Constitución, el Estado es uno
77
e indivisible, siendo que el gobierno se organiza según el principio de
separación de poderes; por lo que de existir incompatibilidad entre
una norma de jerarquía constitucional -como la Convención ADH y
una legal-, el juez debe preferir la disposición constitucional sobre la
legal, ejerciendo un control jurisdiccional.
Este control determinado por la propia Constitución es de tal

importancia que amerita ser debidamente aplicado, garantizándose
que se realice objetiva y razonablemente, por lo que, si la sentencia
en la que se inaplica una ley por control difuso no es revisada en la
respectiva apelación, debe elevarse en consulta a la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema.
En consecuencia, en el ordenamiento interno del Perú todos los
peruanos tienen la obligación de respetar y cumplir la Constitución y el
ordenamiento jurídico nacional (Art. 38 de la Constitución); por ende,
al ser la Convención ADH parte del ordenamiento nacional, todos los
peruanos, incluyendo a las autoridades estatales, están obligadas a
cumplir y hacer cumplir la Convención. Si la ley es contraria a la
Constitución o disposición del bloque de convencionalidad, deberá
inaplicarla en el caso específico y si se trata de un proceso de
inconstitucional, deberá ser derogada por el Tribunal Constitucional.
Control de convencionalidad
De conformidad con la Convención Americana de Derechos

Humanos, tanto la Corte IDH y la Comisión IDH son sus órganos
competentes para conocer lo concerniente al cumplimiento de los
compromisos contraídos por los Estados Parte de la Convención,
siendo que ambos órganos conforman parte de lo que se denomina el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
La Comisión se encarga de “promover la observancia y la defensa

de los derechos humanos”; de acuerdo con la Convención Americana
de los derechos humanos (artículo 41). En tanto que la Corte tiene
entre sus funciones la competencia sobre todos los casos relativos a
la interpretación o aplicación de esta Convención, competencia a la
que se someten dichos Estados y a la que reconocen como obligatoria

de pleno derecho (artículo 62 de la Convención), comprometiéndose

“a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”
(artículo 68 del mencionado instrumento).
Como se observa la aplicación e interpretación de las disposiciones

de la convención es connatural a la Corte a partir de lo señalado,
siendo la razón de su existencia, consustancial a la resolución de los
conflictos -y consultas- que son de su competencia, sentencias que
78
resultan siendo vinculante “en todo caso en que sean partes”.
La Corte empleó expresamente la denominación de control

convencionalidad desde el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile;
refiriéndose a éste, de la siguiente forma: “Es una institución que
se utiliza para aplicar el derecho internacional, en este caso el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la
Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de
este Tribunal” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020, p.
24).
Aunque también existen opiniones señalando que lo que hace

en verdad la Corte es solo aplicar la Convención Americana y la
jurisprudencia que la interpreta, no existiendo realmente un control

de convencionalidad:
A partir de la nueva integración de la Corte Interamericana parece

que esta tiene claro, al menos por mayoría, que su falso control de
convencionalidad no es más que una mera aplicación de la Convención
Americana y de la jurisprudencia derivada de las interpretaciones
de esta, que no es más que los Estados cumplan con sus obligaciones
primarias al ser parte de los tratados interamericanos, y que, en caso
de que ello no ocurra, como todo sistema internacional, subsidiaria
o complementariamente actúa la CoIDH, previo paso por la CiDH, en

ejercicio de un verdadero control de convencionalidad (Castilla Juárez,
2014, p. 170).
Sin embargo, debemos subrayar la posibilidad que la aplicación

de este control de convencionalidad, pueda llevar a futuro a la Corte
a convertirse en una cuarta instancia, contraviniendo sus propios
principios:
En suma, en lo que se refiere a los derechos humanos, transformar

por la vía jurisprudencial el control de convencionalidad en un
instrumento más acorde con la supranacionalidad, en donde, por tanto,
se produciría una transferencia de competencias de la esfera nacional
a la internacional, dejando la primera de tenerla en beneficio de la

segunda y, consecuentemente, siendo efectivamente vinculante de
manera directa en el orden interno lo dispuesto en el internacional,
implicaría que la jurisdicción interamericana no sería coadyuvante o
complementaria de la interna, sino sustitutiva de la misma o una “cuarta
instancia”. (Vio G., 2015, p. 109).
Es oportuno aclarar que no se plantea como tema de discusión

la aplicación de la Convención y de las interpretaciones de la Corte
sobre los derechos convencionales por todas las autoridades de un
79
Estado parte, así como la interpretación conforme a la Convención
que deban efectuar en ejercicio de sus funciones, competencias y
procedimientos; armonizando la Constitución y leyes nacionales ya
que ello les es consustancial conforme ya se expuso.
El problema residiría en determinar si dichas autoridades de

la administración pública están facultadas efectivamente para
efectuar un control difuso de convencionalidad respecto a los actos y
disposiciones emitidas por otras autoridades estatales, inaplicándolas
si así lo consideran, al apreciar que son inconvencionales.
En la jurisprudencia constitucional peruana se tiene algunos datos

importantes, al respecto. En la sentencia recaída en el Exp. n.º 03741-
2004-PA/TC el Tribunal Constitucional interpretó que “todo tribunal
u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y
el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infra
constitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma,
bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38.º, 51.º y 138.º
de la Constitución”.
Posteriormente se precisó que tal atribución correspondía solo

a los tribunales administrativos u órganos colegiados que imparten
justicia administrativa nacional y adscritos al Poder Ejecutivo.
Algunos años después, en la sentencia del expediente n.º

04293-2012-PA/TC dejó sin efecto tal atribución de control difuso a
la administración pública. La Constitución atribuye dicha función al
Poder Judicial y que “en el mejor de los casos pueden ser extensivos
a todos los que desempeñen una función jurisdiccional, por mandato
de la Constitución. Sin embargo, en modo alguno puede considerarse
dentro de tales alcances a los tribunales administrativos”; al no ser
órganos jurisdiccionales por lo que “no les corresponde ejercer tan
importante atribución”.
En síntesis, el Tribunal Constitucional consideró también que

la importancia y trascendencia del ejercicio del control difuso es
tal, que corresponde a los órganos jurisdiccionales. Por tal razón, si
la sentencia en la que se aplica control difuso no es apelada debe

ser elevada en materia de consulta a la Sala Constitucional y Social

de la Corte Suprema (lo que tampoco es factible si era aplicado en
sede administrativa). A lo señalado agregaba que, de permitirse, se
afectaba “el sistema dual de jurisdicción constitucional establecida
para el Poder Judicial y para el Tribunal Constitucional” en atención
a los artículos 138 y 2011 de la Constitución, así como el principio de
separación de poderes:
80
En ese sentido, incluso afecta al principio de división de poderes, dado
que se permite que un tribunal administrativo, que forma parte del
Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder Legislativo,
lo que, conforme a la Constitución, solo puede ocurrir en un proceso
jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa.
(…..)
En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que conceder

facultades a los tribunales administrativos para ejercer el control difuso
lleva a quebrar el equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al
permitir que quien por imperio de la Constitución no posee legitimidad
directa y expresa pueda hacer ineficaces las normas jurídicas vigentes,
a lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales actuaciones no
sean objeto de revisión por órgano jurisdiccional alguno, en caso no se

cuestione el resultado de un procedimiento administrativo.
El objetivo planteado en el presente trabajo consiste en

determinar cómo la obligación de efectuar el control difuso de
convencionalidad -compatibilidad entre Convención y legislación
interna- dentro de cada Estado Parte por toda autoridad, impuesto
por la Corte Interamericana, puede afectar al principio de separación
de poderes de dichos Estados.
Al efecto de las sentencias expedidas por la Corte IDH durante

el periodo 2018 a julio de 2020 y recabadas en texto completo de
su página web oficial, se determinaron siete que se refieren al tema
materia de investigación:
Tabla 1
Sentencia de la Corte IDH que se refieren expresamente al control de
convencionalidad
Sentencias Párrafo
Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú de 12/03/2020 269

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas)
Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados 200-202

de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú de 21/11/2019
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas)
Caso Gorigoitia vs. Argentina de 02/09/2019 55 y 73
(Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)
Caso Colindres Schonenberg vs. El Salvador de 75; 128-130

04/02/2019 (Fondo, Reparaciones y Costas)
Caso Órdenes de Guerra y otros vs. Chile de 100; 101; 130-131; 135-136
Caso Herzog y otros vs. Brasil de 15/03/2018 197-199; 292-293; 311-312

(Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)
Caso San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela de 191-192

81
Fuente: Corte Interamericana de Derechos Humanos
Elaboración: propia
El trabajo permitió concluir que, al imponer la Corte IDH una

forma de control nacional de la aplicación de la Convención por todas
las autoridades de la administración pública de un país, se afecta
negativamente el principio de separación de poderes al conferirles
una atribución que no puede otorgarse por vía de interpretación. Por
citar en el caso de Perú, se encuentra determinada por la Constitución
como garantía de los derechos humanos de sus ciudadanos; no
debiendo confundirse el cumplimiento por toda autoridad estatal de
la disposición convencional con su control jurisdiccional.
Material y métodos
Para la consecución del objetivo propuesto se trabajó con aquellas
sentencias expedidas por la Corte IDH publicadas en su página web
oficial. Estas expresamente se refieren al control de convencionalidad
durante el periodo 2018 a julio de 2020 las que hacen un total de
siete.
Igualmente, se empleó el enfoque cualitativo, como técnica la

observación de las características esenciales con relación al objetivo
formulado y como instrumento las fichas estructuradas. Por tanto, que
para la interpretación se recurrió al método inductivo y deductivo.
En cuanto a las sentencia, se ubicaron: una que corresponde al

año 2020; tres, al año 2019 y tres al año 2018; lo que hace un total
de siete sentencias que constituyen nuestras unidades de estudio
principales.
Resultados
Del análisis de las sentencias en mención se ha determinado como
resultado dos criterios importantes referidos al tema de investigación
que presentamos a continuación.
El primero, la Corte considera que tanto los jueces como los

órganos que se hallan vinculados a la administración de justicia
nacional en todos sus niveles. De oficio tienen la obligación de realizar
un control de convencionalidad respecto de las normas internas o los
actos estatales con la CADH, pero en el ámbito de sus respectivas
competencias y de sus regulaciones procesales propias.
El segundo, la Corte determina que toda autoridad del Estado
82
parte, en el ámbito de sus competencias propias y regulaciones
procesales, está obligada a ejercer el control de convencionalidad
respecto a actos, omisiones y normas internas. Estas transgredan las
disposiciones de la CADH y de las interpretaciones realizadas por la
referida Corte -al ser intérprete última de la Convención- a fin de
armonizar tanto la aplicación como la interpretación nacional con las
obligaciones sobre derechos humanos contraídas internacionalmente
por los Estados parte.
Dicho criterio fue establecido en el Caso Colindres Schonenberg

vs. El Salvador de 04/02/2019 (Fondo, Reparaciones y Costas); Caso
Gorigoitia vs. Argentina de 02/09/2019 (Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas); Caso Rodríguez Revolorio y otros vs. Guatemala
de 14/10/2019 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,

párrafo 58. Finalmente, en el Caso Asociación Nacional de Cesantes
y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú de 21 de noviembre de 2019.
Discusión
Control de convencionalidad como obligación de toda autoridad
estatal, además de los jueces
A partir de los Casos Colindres Schonenberg vs. El Salvador de

04/02/2019, Gorigoitia vs. Argentina de 02/09/2019, Rodríguez
Revolorio y otros vs. Guatemala, y Asociación Nacional de Cesantes
y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria. Se tiene que la Corte IDH impone a los Estados que todas
sus autoridades administrativas, además de cumplir con la Convención
y sus interpretaciones, deben efectuar un control de convencionalidad
inaplicando las leyes o actos que sean contrarias tanto a la Convención
o a sus interpretaciones.
De las sentencias referidas, para la Corte el cumplimiento de

la Convención y su control resultan siendo similares al menos como
obligaciones. Afectan el principio de separación de poderes y atribución
de funciones ya que todas las autoridades de la administración pública

deben, además de aplicar la Convención, efectuar un control de
convencionalidad interna (control difuso de convencionalidad) que
significa dejar sin efecto una ley nacional cuando consideren que es
contraria a la Convención según la propia interpretación que realicen.
En el Perú, de las disposiciones constitucionales se deriva la

función de control constitucional y, por ende, la compatibilización con
la Convención. Sin embargo, no se desprende de ella, la atribución
83
de control jurisdiccional a toda autoridad, existiendo una notoria
diferencia entre los significados de los vocablos control y aplicación o
cumplimiento.
Por tanto, todas las autoridades peruanas tienen la obligación de

cumplir con dicha Convención, mas no todas tienen constitucionalmente
la facultad de ejercer control de compatibilidad entre la Convención
y las leyes nacionales ya que dicha labor constitucionalmente
corresponde, en principio, a los jueces del Poder Judicial y a los
magistrados del Tribunal Constitucional, ello de una interpretación
sistemática.
De lo contrario se asume el riesgo de la asignación jurisprudencial

por la Corte IDH a toda autoridad administrativa del denominado
control difuso de convencionalidad, sometiendo a todo ciudadano
y al país en su conjunto, al arbitrio burocrático basado en las
interpretaciones que de la CADH puedan efectuarse, interpretación y
control que no goza de las garantías de los órganos jurisdiccionales.
En este sentido Domingo García Belaunde señala que tal atribución

sería peligrosa, aun cuando se ejerza dentro de las competencias de
las autoridades administrativas:
Pero supongamos que en un proceso administrativo —en rigor un

procedimiento— entre el Estado y un particular, este solicite algo que la
Convención o la jurisprudencia de la Corte no permite y que el particular

insiste en ella, pues lo ampara la legislación interna. En este supuesto
¿debe la Administración, o sea la burocracia de un Estado, denegar un
pedido del administrado porque se opone a la Convención? Esto sería
conceder expresamente a la Administración poderes jurisdiccionales que
es peligroso y nada recomendable y que generalmente las constituciones
locales no otorgan. En efecto, la Administración puede negarlo por
diversos motivos, pero a quien corresponde confirmarlo es al órgano
jurisdiccional (2015, p. 145).
Efectos en el principio de separación de poderes de los Estados

Parte
De aplicarse el criterio de la Corte IDH anteriormente indicado,

se tendría que todas las autoridades estatales, además de las

funciones asignadas constitucionalmente, deben aplicar las normas
convencionales y controlar respecto a terceros que sus actos sean
también convencionales, de lo contrario las inaplicarán.
Así, por citar, el presidente de la República y el Congreso

tienen la obligación de efectuar control difuso de convencionalidad
—contrariando las atribuciones constitucionales— dejando sin efecto
84
una disposición legal porque consideran que contraviene la Convención
ADH. Por ende, ambos poderes pueden ejercer en buena cuenta,
además de sus funciones, la atribución de control jurisdiccional que
compete al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional.
Corrobora lo expuesto, el exjuez de la Corte IDH Sergio García

Ramírez al considerar que esta interpretación efectuada por la Corte
IDH es irracional. Requiere de aclaraciones y rectificaciones ya que
control no es sinónimo de “obligados a la observancia de normas
nacionales e internacionales”; siendo necesario que la Corte eche
“mano de elaboradas interpretaciones o de francas y acaso pertinentes
aclaraciones y rectificaciones” (2016, p. 179) para solucionar este
problema.
Parte de la doctrina considera que el control difuso de

convencionalidad debe ser ejercido por los órganos jurisdiccionales,
aunque el tema no es pacífico (Del Rosario Rodríguez, 2015) al generar
discusiones sobre quienes han de ejercer tal control en sede nacional
(Cárdenas Poveda & Suárez Osma, 2020, p.600) En todo caso, tal
control debe ser ejercido sin transgredir competencias ni alterar
la atribución del Estado de determinar su organización y funciones
(Nogueira Alcalá, 2017). Así, Néstor Pedro Sagúes expresa que:
De subsistir el problema de compatibilidad, deberán trabajar –igualmente

de oficio– por la inaplicación de las reglas nacionales (control represivo).

Según sea el régimen de control de constitucionalidad imperante en
un país, en algún caso podrán inaplicarlas por sí mismos, pero en
otros deberán ocurrir a los órganos adecuados para ejercer control
de constitucionalidad represivo y requerir ante ellos la descalificación
(y consecuente inaplicación) por inconvencionalidad del material
normativo local opuesto al Pacto y a la jurisprudencia citados. En
algunas naciones, entonces, este control represivo es difuso, y en otras,
concentrado (2015, p. 149).
El control difuso de convencionalidad a que se refieren las

sentencias analizadas, en el caso peruano, debe realizarse a partir
del control difuso de constitucionalidad efectuado por los órganos
jurisdiccionales ya que si una ley es contraria a la Constitución y

norma conformantes del bloque de constitucionalidad —como lo es
la Convención ADH— el juez debe aplicar control difuso e inaplicar
la ley si fuere el caso, lo que conlleva la posibilidad que tal decisión
sea revisada incluso por la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema, brindando una mayor garantía ya que sus efectos son
trascendentales.
Finalmente, en materia de derechos humanos es también

importante considerar lo señalado por el Comité de Derechos Humanos
85
de las Naciones Unidas, quien en su Observación General número
tres del 13º Periodo de Sesiones (1981) respecto artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa que dicho artículo
deja en libertad a los Estados Parte en la determinación del método
de aplicación del Pacto en sus jurisdicciones (Castañeda, 2015, p.
220). A tal albedrío algunos tratadistas le denominan arbitrio o margen
nacional —diferente al margen de apreciación — permitiendo a los
Estados decidir cómo se aplica el indicado Pacto en sus territorios.
Este arbitrio o margen nacional debería ser también observado en la
práctica por la Corte IDH, en consonancia con la estructura interna
de cada Estado parte, efectivizando la labor complementaria de la
CADH, según reza en su preámbulo, cumpliendo así con una función
armonizadora en la materia señalada.
Conclusiones
1. bien la Corte IDH señala que no impone un modelo de control
Si
de constitucionalidad o convencionalidad interna; en la práctica
ocurriría lo contrario, afectándose el principio de separación de
poderes modificando vía interpretación la propia Constitución -como
se aprecia en el caso peruano-, inobservando el procedimiento de
reforma constitucional, generando también inseguridad jurídica.
Debe considerarse al efecto, el arbitrio o margen nacional de cada
Estado parte.
2. El control a cargo de los órganos jurisdiccionales resulta aceptable

en la medida en que es parte de sus funciones constitucionalmente
determinadas en el Perú. Sin embargo, discrepamos en cuanto su
extensión a los órganos que se hallan vinculados a la administración
de justicia nacional, por los fundamentos anteriormente señalados,
sin desdeñar la labor que desempeñan.
3. A partir de lo determinado por la Corte IDH, se confunde dos

actividades que resultan siendo diferentes: por un lado, la aplicación
de la Convención Americana de Derechos Humanos que es de
obligatorio cumplimiento por toda autoridad en el ejercicio de sus
competencias y procedimientos. Por otro lado, el control respecto de
la aplicación de dicha Convención por distintas autoridades estatales
y su compatibilidad convencional.
4. El control de constitucionalidad y de convencionalidad es atribución

en el caso del Perú, del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional
a partir de una interpretación sistemática de la Constitución,
juntamente con los principios de unidad de la Constitución,
concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y
fuerza normativa de la Constitución.
86
5. Se ha cumplido con el objetivo principal de este trabajo al
determinarse que tal imposición de la Corte interfiere con el principio
de separación de poderes que es la base para la limitación de las
atribuciones de los agentes estatales y el respeto de los derechos
fundamentales.
A manera de recomendación, se sugiere que la Corte IDH efectúe

un estudio de campo en todos los Estados parte a fin de no contravenir
estructuras determinadas constitucionalmente, alterando el principio
de separación de poderes, fundamento del Estado democrático y
constitucional de derecho y establecer fórmulas que permitan al Estado
incidir en un control calificado realizado por órganos jurisdiccionales y no
como el que se desprende de las sentencias materia del presente trabajo.
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Criterios usados para seleccionar a los

fiscales superiores que integran los
Jurados Electorales Especiales
Criteria used to select the senior prosecutors who
make up the Special Electoral Juries
Fiscal adjunto superior penal titular
Resumen: El presente artículo busca establecer si existe, legalmente,

algún criterio para seleccionar a los fiscales superiores que integran los
Jurados Electorales Especiales, en su condición de segundo miembro.
Asimismo, determinar, de ser el caso, si estos criterios son objetivos
para seleccionar al fiscal superior más idóneo para administrar justicia
electoral; o si, por el contrario, no existe ningún criterio y se elige a
dicho magistrado, sin ningún criterio objetivo. Este aspecto resulta de
trascendental importancia dado que los magistrados que integran dichos
jurados imparten justicia electoral, la misma que deber ser impartida
por los magistrados más idóneos. No se debe aceptar que por el hecho
de impartir justicia electoral, esta debe ser impartida por “cualquier
magistrado”.
En ese contexto, se analizará las funciones y facultades que tienen las

Juntas de Fiscales Superiores, para seleccionar a los fiscales superiores
que deben integrar los mencionados Jurados. Para cuyo efecto, se
establecerá si dicha junta tiene en cuenta algún criterio objetivo,
previamente, establecido por la ley para dicha selección. Finalmente,
se analizará la razón del porqué algunos fiscales superiores son
designados, frecuentemente, para desempeñar el cargo de segundos
miembros de los Jurados Especiales Electorales, pese a tener a su cargo
89
despachos fiscales, en la cual se llevan casos emblemáticos y de alta
responsabilidad.
Palabras claves: Criterios, selección, justicia, electoral, sistemas,

magistrados, fiscales
Abstract: This article seeks to establish if there is, legally, any criteria to
select the superior prosecutors that integrate the Special Electoral Juries,
in their condition of second members. Likewise, to determine, if this is the
case, if these criteria are objective to select the most suitable superior
prosecutor to administer electoral justice; or if, on the contrary, no criteria
exist and such judge is chosen, without any objective criteria. This aspect
is of transcendental importance, given that the magistrates that make up
these juries impart electoral justice, which must be imparted by the most
suitable magistrates, and it is not possible to accept that because they
impart electoral justice, it must be imparted by “any magistrate”.
In this context, the functions and faculties of the Boards of the Superior
Prosecutors will be analyzed, in order to select the superior prosecutors
Criterios usados para seleccionar a los fiscales superiores que integran los
that should integrate the mentioned Juries. To this effect, it will be

established whether such Board takes into account any objective criteria,
previously established by law, for such selection. Finally, we will analyze
the reason why some superior prosecutors are frequently appointed as
second members of the Special Electoral Juries, in spite of being in charge
of prosecutorial offices, in which emblematic cases of high responsibility
are carried out.
Keywords: Criteria, selection, justice, electoral, systems, magistrates,

prosecutors
90
Introducción
La Administración de Justicia siempre ha sido cuestionada y ello
se ha debido, en gran parte, a los sistemas y los criterios establecidos
para elegir a los magistrados que no han sido los más adecuados y en
el peor de los casos los criterios para dicha selección, fueron ínfimos
o en algunos casos no existen, prácticamente. Es por ello, que la
Criterios usados para seleccionar a los fiscales superiores que integran

percepción que se tiene respecto de la Administración de Justicia,
no es la de las mejores. Tanto es así, que recientemente, el último
organismo encargado de nombrar a los magistrados fue disuelto,
por evidentes actos de corrupción. En su reemplazo fue creado
otro organismo: Junta Nacional de Justicia (JNJ). Según las normas
vigentes es la encargada de nombrar a los jueces y fiscales de todos
los niveles, previo concurso público de méritos y evaluación personal.
Al respecto, se debe señalar que, desde hace años, el nivel de

credibilidad que se tiene de la justicia y especialmente del Poder
Judicial no es de las mejores. Así tenemos, por ejemplo, que, en

octubre de 2005, APOYO realizó una encuesta en Lima, Trujillo,
Tarapoto y Ayacucho sobre temas de justicia, preparada y encargada
los Jurados Electorales Especiales

por Justicia Viva, señalando al respecto De La Jara (2005), director de
Justicia Viva, lo siguiente:
Lo primero que ratifica la encuesta es el altísimo nivel de desaprobación

del Poder Judicial. Este nivel de desaprobación es, sin lugar a dudas, un
récord histórico (más de 80 %), y que se viene incrementando desde el
2001, cuando debió ser al revés con la recuperación de la democracia.
Lo cierto es que este elevado nivel de desaprobación es igual al de los
otros poderes del Estado (Ejecutivo y Congreso).
Como se aprecia, el nivel de credibilidad que se tiene de la

justicia en el Perú, no es de la mejores y esto se debe, entre otros
aspectos, a que los criterios que se tienen en cuenta para seleccionar
91
a los magistrados no son los adecuados. Es por ello, que en este estudio
se analizará, en forma primordial, si existe algún criterio objetivo,
previamente, establecido en la ley para seleccionar a los fiscales
superiores que deben integrar de los Jurados Especiales Electorales.
Caso contrario, se analizará qué criterios toman en cuenta, para
seleccionar a los fiscales superiores que deben integrar dichos jurados.
El Jurado Nacional de Elecciones
La Carta Magna de 1993 establece que dicho organismo estará

integrado por cinco miembros:
1. Un magistrado supremo del órgano jurisdiccional, elegido en
votación secreta
2. Un magistrado supremo del Ministerio Público, elegido en
votación secreta
3. Uno elegido en votación secreta del Colegio de Abogados de
Lima,
4. Uno elegido, entre los exdecanos, de las Facultades de Derecho

de las universidades públicas
5. Uno elegido, entre sus exdecanos, de las Facultades de Derecho
de las universidades privadas, elegido en votación secreta,
De lo anterior se puede colegir que los magistrados supremos

son elegidos en votación secreta. Si bien la Constitución de 1993
establece ello, esto no garantiza nada; es decir, la elección del
magistrado más idóneo; más aún, si se tiene en cuenta que la votación
secreta, solamente sirve para evitar que se controlen las decisiones
de los que votan. Es por eso, que las personas entran en una caseta
para votar y depositan su papeleta en una urna (o en una máquina) sin
que otras personas puedan ver el contenido de la misma (Ayuda Legal

Puerto Rico, 2020). Es decir, el voto secreto lo único que garantiza es
que el votante no pueda ser influenciado por otra persona, pero no
garantiza una elección idónea.
Muy por el contrario, en algunos casos, dicha elección o

designación puede ser usado para asuntos nada éticos. Recuerde el
caso de la señora fiscal suprema Gladys Echaiz, quien fue designada
por la Junta de Fiscales Supremos, de ese entonces, para que integre
el Jurado Nacional del Elecciones.
Ante esta situación y al considerar, la mencionada señora fiscal

suprema, que se habían cometidos irregularidades en su designación,
renunció a su cargo de fiscal suprema.
92
Al respecto, el diario El Comercio, en su edición del 14 de enero
2014, informó lo siguiente:
La fiscal suprema Gladys Echaíz solicitó al fiscal de la Nación,

José Peláez, anular la resolución que oficializa su designación como
representante del Ministerio Público ante el Jurado Nacional de
Elecciones (JNE).
(…).
Para Echaíz, el proceso por el cual se decidió que vaya al JNE fue
irregular. A través del Oficio 004-2014-MP-FN-FSC, por el que formalizó
su queja, alegó que “si bien en la sesión del 6 de enero, se llevó a
cabo la ‘designación’ de la Junta de Fiscales Supremos ante el JNE,
luego de una segunda votación, en ningún momento se acordó dispensar

el trámite de la aprobación del acta correspondiente. Por ende, las
decisiones a las que por mayoría se arribaron [su designación ante
el JNE] no pueden ser ejecutadas, pues están aún sujetas a recursos
que la ley franquea”.
(…).

Por esas razones, adelantó que hoy puede renunciar al cargo. «Tengo
una línea de conducta, y con esa muero».
(…).
Aunque ni Echaíz ni Peláez lo han reconocido, detrás de la designación

de Echaíz como miembro del JNE estaría la elección del nuevo fiscal de
la Nación, que se realizará en abril.
(…).
Consecuentemente, como se mencionó anteriormente, dicha

votación secreta no garantiza nada, menos que se seleccione al

magistrado más idóneo para integre dicho Jurado.
Los Jurados Electorales Especiales

El (JNE, 2020) ha señalado que:
Los Jurados Electorales Especiales son órganos de carácter temporal,

creados para cada proceso electoral o consulta popular. Se encargan
de dirigir, coordinar, supervisar y controlar las actividades de gestión
jurisdiccional, fiscalizadora y administrativa dentro de sus respectivas
circunscripciones, a fin de garantizar el respecto a la voluntad ciudadana
en todo proceso electoral.
Actualmente, (Andina, 2020) la Agencia Peruana de Noticias, ha

señalado que, para las próximas elecciones, las funciones de los JEE,
93
serán las de recibir las solicitudes de inscripción de los postulantes a la
presidencia y vicepresidencias de la República, Congreso y Parlamento
Andino, así como calificar las candidaturas, resolver las exclusiones,
tachas y nulidades que se formulen. Y según (Gestión, 2020), se
instalarán para estas elecciones generales 2021, sesenta Jurados
Especiales, las que entrarán en funcionamiento, próximamente.
Por su parte, el artículo 33.° de la Ley Orgánica del Jurado

Nacional establece que los Jurados Electorales Especiales están
constituidos por tres miembros. Uno de ellos es el fiscal superior, el
cual es elegido entre los fiscales superiores en actividad y jubilados.
Asimismo, el artículo 34.° de dicha ley establece que los
miembros del mencionado jurado, tienen derecho a las mismas
remuneraciones y bonificaciones que para todos los efectos les
corresponden a los jueces superiores.
De todo lo anterior, se tiene que el fiscal superior designado

por el Ministerio Público para integrar el Jurado Electoral Especial

debe ser escogido entre los fiscales superiores que se encuentren en
actividad y los jubilados. Asimismo, debe designarse al suplente, el
cual, también, debe ser o haber sido fiscal superior.
Sin embargo, en primer lugar, dicha ley no ha establecido los

criterios que se debe tener en cuenta para seleccionar al fiscal superior
que deba ocupar la plaza de segundo miembro del Jurado Electoral
Especial. En segundo lugar, tampoco ha establecido la forma, ni el
procedimiento que debe ser utilizado para seleccionar a los citados
fiscales superiores, En tercer lugar, no se ha regulado si un fiscal
superior puede ser reelegido en forma sucesiva. En cuarto lugar, no se
ha establecido si existiendo fiscal superior hábil puede seleccionarse

a un fiscal adjunto superior, para dicho cargo.
La Junta de Fiscales Superiores

El artículo 158.° de la Resolución de la Fiscalía de la Nación n.°

1139-2020-MP-FN, de fecha 15 de octubre de 2020, establece cuáles
son atribuciones de dicha Junta, señalando en el inciso e) las demás
que resulten de la ley
Por lo tanto, la mencionada junta tiene como competencia

designar al fiscal superior que debe integrar el citado jurado. Esto
en razón de que el inciso e. del artículo 158.° del citado reglamento
establece una suerte de “ley en blanco”, al otorgarle a la mencionada
junta una infinidad de atribuciones. Se señala en dicho inciso que la
94
citada junta tiene como atribuciones las demás que resulten de la
ley, máxime si se tiene en cuenta que no existe otro funcionario u
organismo encargado de dicha selección en el Ministerio Público.
A todo ello, se debe agregar, que ni la Ley Orgánica del Jurado

Nacional de Elecciones, ni la mencionada resolución de la Fiscalía de
la Nación, establecen la forma ni el procedimiento para seleccionar al
fiscal superior que deba integrar el Jurado Electoral Especial; mucho
menos, establecen cuáles son los criterios que se deban tener en
cuenta para la dicha selección.
Así, al no haberse establecido, legalmente, ni los criterios, ni

la forma, ni el procedimiento de cómo se debe seleccionar al fiscal
superior que deba integrar el citado jurado, la Junta de Fiscales

Superiores puede elegir a cualquier fiscal superior, sin criterio alguno,
sencillamente, porque no existe.
En ese sentido, en un primer momento, se tuvo la “idea”, como

la hubieran tenido todos, de hacer una encuesta o entrevista a los
integrantes de dicha Junta, para digan cómo están eligiendo al fiscal

superior que debe integrar el Jurado Electoral Especial. Sin embargo,
después de analizar, concienzudamente, dicha posibilidad se llegó a
la conclusión de que realmente no era una buena idea, porque por
máximas de la experiencia ningún integrante de la junta podría decir,
abiertamente, que la selección del mencionado fiscal superior para el
cargo antes señalado se realiza sin la existencia de un procedimiento
previamente establecido para tal fin; mucho menos, sin la existencia
de algún criterio objetivo para la mencionada selección.
La Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de

Elecciones

Al respecto, se debe señalar que la mencionada escuela con el fin
de garantizar la idoneidad de los jueces y fiscales que vayan a integrar

Jurados Electorales Especiales constantemente viene realizando
cursos de especialización o capacitación, como es el Programa de
excelencia electoral para jueces y fiscales, a fin de que dichos
magistrados se capaciten. El objetivo de dicho curso es fortalecer los
conocimientos y capacidades de los magistrados del Poder Judicial y
del Ministerio Público, en materia electoral, para su buen desempeño
como potenciales miembros de los Jurados Electorales Especiales
(EEG, 2020).
Sin embargo, al no ser obligatorio, legalmente, dicha capacitación

o especialización para integrar el mencionado Jurado, los fiscales
superiores no tienen mayor motivación en capacitarse. Como ya se
95
mencionó anteriormente, no constituye requisito indispensable para
ser elegido para dicho cargo; mucho menos, existe obligación legal
para ser tomado en cuenta por parte de la junta encargada de dicha
designación.
Todo lo anterior no hace sino evidenciar que el enorme esfuerzo

que hace el Estado para capacitar a los magistrados, en sedes
descentralizadas o virtualmente, con la contratación de docentes,
alquileres de locales, adquisición de materiales didácticos, inversión
de tiempo y dinero, etc., devenga en inoficioso, por decir lo menos.
Como se señaló anteriormente, no constituye un criterio objetivo
válido, legalmente, a tomar en cuenta por parte de la mencionada
junta pudiendo designar a un fiscal superior sin ninguna capacitación,
porque no existe obligación legal de tomar en cuenta dicha
capacitación.
El caso de los fiscales superiores
Entonces, si esto es así, cabe preguntarse ¿por qué algunos fiscales

superiores “desean” integrar los Jurados Electorales Especiales y

otros no? La respuesta, en este caso, no es tan obvia; pero, sí se
puede inferir y, lamentablemente, puede que la respuesta, no linde
con lo ético. En ese sentido, tenemos que la FLAI (2010), la Fundación
Latinoamericana de Auditores Internos señala que la ética tiene
su basamento en los principios y valores personales y morales que
rigen el fuero interno de cada persona y que le permite conducirse
correctamente.
Por otra parte, el ROF del Ministerio Público establece que las
Fiscalías Superiores estarán conformadas de la siguiente manera, para
el mejor desempeño de sus funciones:
• Fiscalías Superiores Coordinadoras del Nuevo Código Procesal

Penal.
• Fiscalías Superiores Penales
• Fiscalías Superiores Civiles

• Fiscalías Superiores Mixtas
• Fiscalías Superiores de Familia
• Fiscalías Superiores Especializadas
• Fiscalías Superiores Descentralizadas
• Oficinas Desconcentradas de Control Interno
Asimismo, el artículo 89.° de la Ley Orgánica del Ministerio

Público establece que el fiscal superior en lo civil tiene la atribución
de emitir dictamen antes de que se dicte la resolución que pone fin a
la instancia. Dicho dictamen es solamente ilustrativo y su no emisión
96
no es causal de nulidad procesal, en los casos que establece la ley.
Por su parte, el artículo 89.° de la mencionada Ley Orgánica

también señala cuáles son las atribuciones del fiscal superior de
familia. Estas son similares a las del fiscal superior civil. Es decir,
emiten dictamen meramente ilustrativo y no es causal de nulidad su
no emisión.
Cosa distinta ocurre con las atribuciones del fiscal superior en lo

penal, puesto que el artículo 91.° de la citada Ley Orgánica establece
que debe emitir dictamen previo a la emisión de la resolución final
del órgano jurisdiccional superior. Los casos en los que debe emitir
dictamen son muchos y variados. Dentro de estos se encuentran, por
ejemplo, la contienda de competencia, la acumulación, las cuestiones

previas, las cuestiones prejudiciales, las excepciones, la libertad
provisional del procesado, la libertad incondicional, etc.
Asimismo, el artículo 92.° de mencionada Ley Orgánica faculta

al fiscal superior en lo penal, que una vez que reciba la instrucción
puede pedir la ampliación de la instrucción, pedir que se archive en

forma provisional la instrucción, separar del proceso al fiscal provincial
que participó en la investigación policial o en la instrucción, formular
acusación sustancial o formal. Todo ello, en los procesos judiciales
que se tramitan de acuerdo a las normas del Código de Procedimientos
Penales.
Además de ello, se debe señalar que el fiscal superior penal

es competente para ver los casos que se tramitan de acuerdo a las
normas del Nuevo Código Procesal Penal, en los cuales se tramitan
casos emblemáticos o de mayor complejidad que los que se ven en las
fiscalías superiores civiles o de familia, y que requieren, obviamente,

mayor esfuerzo, tiempo, preparación y capacitación para resolver
dichos casos.

No es menos importante señalar que los fiscales superiores
penales, en muchos casos, sobre todo en los distritos fiscales
de provincia asumen o están a cargo de las fiscalías superiores
especializadas (corrupción de funcionarios, lavado de activos, crimen
organizado, etc.), en adición a sus funciones. Todo esto aumenta o
recarga su labor con relación a los fiscales superiores civiles o de
familia.
Pero, más allá de eso, se tiene que, de acuerdo a las estadísticas

emitidas por el propio Ministerio Público, publicado en su Boletín
Estadístico del mes de marzo de 2019, la carga procesal de las Fiscalías
Superiores, en todo el país, era al mes de marzo de 2019 de 26 556.
97
Asimismo, la carga procesal de las Fiscalías Superiores, en todo
el Perú, al mes de marzo de 2019, según la materia era la siguiente:
• Penal : 18 096
• Civil : 6 249
• Familia : 2 211
De lo anterior se puede evidenciar, a todas luces y de manera

objetiva, que los fiscales superiores penales tienen mayor carga
procesal que los fiscales superiores civiles o de familia. Esta diferencia
es abismal.
La excesiva carga procesal que tienen los fiscales superiores
penales son algunas de las razones por las que prefieren ser elegidos
en forma seguida como integrantes de los mencionados jurados.
Durante el tiempo que dure su función como integrante de dichos
jurados tienen un “respiro” a su ardua labor de fiscal superior penal.
Esta función dura entre cuatro a cinco meses.
Asimismo, se tiene que esta reelección “normalmente” se da con

la complacencia del fiscal superior penal reelegido. No interponen o
presentan algún recurso de reconsideración o de nulidad contra su
designación sucesiva, a fin de que se elija a otro fiscal superior; como
lo hizo en su momento la fiscal suprema Gladys Echaíz, quien incluso
renunció a su cargo de fiscal suprema. Y la razón de dicha complacencia
es la razón evidente que hemos señalado anteriormente.
Todo lo contrario ocurre con los fiscales superiores civiles o de

familia que, como se ha anteriormente, tienen con relación a los
fiscales superiores penales, una carga procesal mucho menor o casi
ínfima. Además de ello, no están a cargo, en adición a sus funciones,

de fiscalías superiores especializadas, como de crimen organizado,
lavado de activos, corrupción de funcionarios, etc. Consecuentemente,
prefieren quedarse en sus puestos como fiscales superiores civiles o de
familia, que integrar un Jurado Electoral Especial; obviamente, salvo

honrosas excepciones, que siempre las hay.
El caso de los fiscales adjuntos superiores
Con relación a dichos magistrados, se debe señalar que también

existen algunos fiscales adjuntos superiores que prefieren o permiten
ser elegidos como integrantes de los Jurados Electorales Especiales
y la razón, más que de función, es económica, para lo cual inclusive
sacrifican, su lugar de residencia, su lugar de trabajo, la familia, entre
otros aspectos, que pasó a señalar.
98
Así tenemos, en primer lugar, que los magistrados que integran
los Jurados Electorales Especiales perciben la remuneración que le
corresponde a un vocal de la Corte Superior (hoy juez superior). Así,
lo establece el artículo 34.° de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de
Elecciones - Ley n.° 26486. En ese mismo sentido, el artículo 46° de la
Ley Orgánica de Elecciones - Ley n.° 26859 (Publicada el 1 de octubre
de 1997) establece que los miembros de Jurado Electoral Especial
tienen derecho a las mismas remuneraciones y bonificaciones que
para todos los efectos perciben los jueces de la corte superior de
la circunscripción.
En segundo lugar, se debe señalar que la diferencia en la escala

remunerativa (por todo concepto) que existe entre un fiscal superior
y un fiscal adjunto superior, es de cuatro mil soles, aproximadamente.
Ello, de conformidad con lo normado en el artículo 1° del Decreto
Supremo n.° 330-2013-EF, que fija la remuneración mensual total de
los fiscales. Consecuentemente, esta sería una de las razones, más
fuertes, por la que, también, algunos fiscales adjuntos superiores,

“desean” ser designados como miembros integrantes de los Jurados
Electores Especiales.
Cosa que no ocurre con los fiscales superiores, puesto que dichos
magistrados perciben como remuneración, lo mismo que percibe un
juez superior. Es decir, los fiscales superiores cuando integran un
Jurado Electoral, perciben lo mismo que perciben como fiscal superior.
Por lo tanto, para un fiscal superior no implica mayor dificultad el
aspecto económico al ser designado como segundo miembro de un
Jurado Electoral Especial; sino que sus motivaciones vienen por otro
lado, conforme se ha señalado anteriormente.

En tercer lugar, se debe señalar que, en el marco de un proceso
electoral, solo un Jurado Electoral se instala en la capital de un

departamento y los otros jurados se instalan o tienen su sede en las
capitales de algunas provincias de dicho departamento.
Este aspecto, también, resulta de particular interés al momento

de designarse al fiscal superior que debe integrar el Jurado Electoral
Especial. El fiscal superior que es designado como segundo miembro
integrante de dicho Jurado, casi siempre, es designado que para
integre el Jurado Electoral Especial de la capital del departamento
o del lugar donde desempeña sus funciones como fiscal superior,
independientemente de que -como ya se dijo- tenga o no alguna
capacitación especializada para administrar justicia electoral.
99
Cosa distinta ocurre con el fiscal adjunto superior, quien como se
mencionó anteriormente, percibe como remuneración, con relación al
fiscal superior, una suma astronómicamente inferior. En ese sentido,
el fiscal adjunto superior, “normalmente” acepta ser designado para
integrar un Jurado Electoral Especial que tiene como sede, no la
capital del departamento, ni el lugar donde desempeña sus funciones
como fiscal adjunto superior, sino la capital de una provincia, distinto
del lugar donde habitualmente labora, con todas las dificultades
que ello implica, como es el traslado de lugar de residencia, viajes,
alejamiento de la familia, etc. Tiene que aceptar todo ello, no
solamente porque fue designado, sino porque, además, implica, un
incremento en su remuneración.

Esto no ocurre con el fiscal superior que es designado para que
integre un Jurado Electoral Especial que tiene como sede la capital
del departamento o donde ejerce sus funciones, puesto que siempre
habrá un fiscal adjunto superior, que pueda ir o integrar los demás
Jurados Electorales Especiales, que tienen como sede las capitales
de las otras provincias. Y la razón de todo ello, es más que evidente,
conforme lo he señalado con anterioridad.
Así pues, quienes deberían ser elegidos como integrantes de

dichos jurados son en principio los fiscales superiores y no los fiscales
adjuntos superiores y solo en defecto de los primeros debería elegirse
a los segundos; sin embargo, todo ello no ocurre por las razones antes
mencionadas.
Todo ello se evidencia, por ejemplo, con la conformación de los

Jurados Electorales Especiales del departamento de Puno, así como
de las provincias de San Román, San Antonio de Putina, Azángaro y
Huancané, realizada para las elecciones municipales y regionales
de 2014, mediante resolución nro. 433-2014-JNE (JNE, 2014). Los

integrantes de los Jurados Electorales de las provincias de San Antonio
de Putina y Azángaro, en su condición de segundos miembros, son
fiscales adjuntos superiores y no fiscales superiores, pese a que existía
fiscal superior hábil en el Distrito Fiscal de Puno, para ocupar dichos

puestos.
Cosa similar ocurrió con la conformación de los Jurados Electorales

Especiales del departamento de Puno, así como de las provincias de
San Román, San Antonio de Putina, Azángaro y Huancané, realizada
para las elecciones municipales y regionales de 2018, mediante
Resolución n.° 274-2018-JNE (JNE, 2018). En dichas elecciones, todos
los integrantes de los Jurados Electorales Especiales de las provincias
de San Antonio de Putina, Azángaro y Huancané, en su condición de
segundos miembros, son fiscales adjuntos superiores y no fiscales
100
superiores, pese a que existía fiscal superior hábil en el Distrito Fiscal
de Puno, para ocupar dichos puestos.
Con el agravante de que el fiscal adjunto superior que integró el

Jurado Electoral Especial de San Antonio de Putina para las elecciones
municipales y regionales de 2014, nuevamente, volvió a integrar un
Jurado Electoral Especial para las elecciones municipales y regionales
de 2018, pero esta vez como integrante el Jurado Electoral Especial de
Azángaro, conforme se desprende de las resoluciones antes señaladas.
Recientemente, mediante Resolución n.° 203-2019-JNE, de fecha

29 de noviembre de 2019, se aceptó la renuncia de un fiscal superior.
Se convocó a un fiscal adjunto superior, para que, en su reemplazo,
asuma el cargo de segundo miembro del Jurado Electoral Especial de

Puno en el marco de la Elecciones Congresales Extraordinarias 2020
(JNE 2019). Sin embargo, el fiscal adjunto superior que ocupó el cargo
de segundo miembro del Jurado Electoral Especial de Puno, para las
Elecciones Congresales Extraordinarias 2020, nuevamente y en forma
consecutiva es designado por parte de la Junta de Fiscales Superiores,
para que integre el cargo de segundo miembro del Jurado Electoral

Especial de San Román - Juliaca, para las Elecciones Generales 2021,
conforme se desprende de la Resolución n.° 440-2020-JNE, de fecha 9
de noviembre de 2020 (JNE, 2020).
Así, todas estas falencias e irregularidades, ocurren por la

falta de regulación legal para seleccionar, con criterios objetivos y
previamente establecidos, al fiscal superior más idóneo que deba
administrar justicia electoral en un Jurado Electoral Especial.

El tipo de esta investigación es explicativa, para cuyo efecto

se analizó la legislación nacional, a fin de establecer si existía algún
criterio objetivo, previamente establecido en la ley, para seleccionar
a los fiscales superiores que deben integrar los Jurados Electorales
Especiales. Dado, que lo que se pretendía era establecer la existencia
o no de esos criterios en el ámbito nacional y no en la legislación
comparada.
Asimismo, al establecerse que no existía de dichos criterios en la

legislación nacional, se intentó determinar qué aspectos (“criterios”)
se toman en cuenta para designar a los fiscales superiores, para cuyo
efecto se recurrió a las estadísticas elaboradas por el propio Ministerio
Público, a fin de establecer la carga procesal que tenían los fiscales
101
superiores, por razón de materia.
Resultados
1. No existe criterios objetivos, previamente establecidos en la
ley, para seleccionar a los fiscales superiores que deben integrar
los Jurados Electores Especiales, en su condición de segundos
miembros.
2. No existe un procedimiento establecido en la ley para seleccionar

a los fiscales superiores que deben integrar los Jurados Electores
Especiales, en su condición de segundos miembros.
Discusión
Después de analizar los diferentes dispositivos legales, se
ha llegado a establecer que no existen criterios, previamente,
establecidos en la ley para seleccionar a los fiscales superiores que
deben integrar los Jurados Electorales Especiales. Todo ello, hace que
dichos magistrados puedan ser designados sin ningún criterio objetivo

y sin la capacitación previa que al respecto imparte la Escuela
Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones.
En ese sentido, se debe señalar que la capacitación que al

respecto se imparte con el fin de garantizar la idoneidad de los
magistrados que vayan a integrar los Jurados Electorales Especiales no
constituye un requisito válido, legalmente, para seleccionar o designar
a los fiscales superiores que deben integrar dichos Jurados dado que la
Junta de Fiscales Superiores, no está obligada, legalmente, a tomarlo
en cuenta, pudiendo designar a cualquier fiscal superior, sin previa
capacitación.
Todo esto, hace que la selección o designación de los fiscales

superiores que deben integrar los Jurados Electores Especiales, en su
condición de segundos miembros, se realice con criterios subjetivos,
particulares o personales, que pueden lindar inclusive con lo no

ético; máxime, si se tiene en cuenta que tampoco se cuenta con un
procedimiento específico, para dicha selección.
En ese sentido, a fin de garantizar la idoneidad de los fiscales

superiores que debe integrar los mencionados Jurados, quienes
tienen entre otras funciones la de administrar justicia electoral; debe
considerarse como primer criterio válido para su designación, el haber
realizado el curso de capacitación o especialización, antes señalado.
102
Conclusiones
1. La ausencia de criterios objetivos para seleccionar a los fiscales
superiores que deben integrar los Jurados Electores Especiales,
hace que su selección pueda hacerse bajo cualquier criterio.
2. La ausencia de criterios objetivos, para seleccionar a los fiscales

superiores que deben integrar los Jurados Electores Especiales,
no garantiza que se seleccione al fiscal superior más idóneo, para
administrar justicia electoral, en los procesos electorales.
3. La ausencia de dichos criterios, hace que la Junta de Fiscales

Superiores, no esté en la obligación legal de tomar en cuenta

el curso de capacitación que al respecto haya seguido el fiscal
superior o adjunto superior, para ser designado como integrante
del Jurado Electoral Especial.
4. Se hace necesario establecer, legalmente, los criterios de

selección que se deben tener en cuenta para designar a los

fiscales superiores, que deben integrar los Jurados Electorales
Especiales.
5. Se debe tener cuenta, como primer criterio de selección, la

capacitación especializada que al respecto haya tenido el fiscal
superior o adjunto superior, como es el Programa de excelencia
electoral para jueces y fiscales.
6. Asimismo, es necesario establecer, legalmente, el procedimiento

para la selección o designación de dichos magistrados (fiscales
superiores).

Referencias

De La Jara, E. (2005). Comentario sobre la percepción ciudadana en
torno a la justicia. Centro de Estudios de Justicia de América.
https://cutt.ly/Wg1tpbt
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especiales. (7 de octubre de 2021). Andina Agencia Peruana de
Noticias. https://cutt.ly/whrMqTp
Hablemos de ética profesional. (25 de abril de 2019). FLAI. https://

laflai.org/noticias/hablemos-de-etica-profesional/
103
JNE instalará 60 jurados especiales en todo el país para las Elecciones
Generales 2021. (14 de setiembre de 2020). Diario Gestión.
https://cutt.ly/Zhr1d7P
Gladys Echaíz está dispuesta a renunciar a la fiscalía. (14 de enero de

2014). Diario El Comercio. https://cutt.ly/ Lg1tg8m
Ley Orgánica del Ministerio Público. (2020). Decreto Legislativo n.°

52. https://cutt.ly/Jg1txhP
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26486. https://cutt.ly/Fg1r69R
Ley Orgánica de Elecciones n.° 26859 (1997, 29 de septiembre).
Congreso de la República. https://cutt.ly/Cg1r4ZB
Decreto Supremo n.° 330. (2013, 19 de diciembre). Ministerio Público.

https://cutt.ly/ig1rHPf
Zevallos: “Debilidad del CNM fue su sistema de elección, hubo mucha

buena fe”. (3 de enero de 2019). Diario Gestión. https://cutt.
ly/mhr0PAu
104
Retos de la
de Derecho Penal
Naturaleza jurídica de la afectación en

el delito de malversación de fondos
Legal nature of the involvement in the crime of
embezzlement of funds
Fiscal adjunta provincial titular de la Primera Fiscalía Suprema Penal. Embajadora de la
Integridad 2019 por la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN)
Resumen: La investigación desarrolla la naturaleza jurídica del

elemento afectación del servicio o función encomendada en el delito de
malversación de fondos, a fin de identificar los efectos a nivel dogmático
y jurisprudencial de la determinación de su naturaleza. A partir de ello, se
analiza si corresponde mantenerlo como delito o convertirlo en infracción
administrativa. Se demostró dogmáticamente que acorde al principio de
mínima intervención del Derecho Penal, el elemento afectación al bien o
servicio encomendado es una condición objetiva de punibilidad y no un
resultado típico ni una finalidad perseguida. Caso contrario se estaría
criminalizando conductas inocuas materialmente si se le considera
como un delito de resultado o como un elemento de la tipicidad subjetiva
implicaría enormes dificultades probatorias. La metodología es de
enfoque cualitativo, esto es se enmarcará en un campo abstracto teórico,
con un nivel básico de investigación. La relevancia se da en razón de
que no existe literatura que realice un análisis profundo de lo que se
debe considerar como «afectación al bien o servicio encomendado»
aunado a la insuficiente respuesta jurisprudencial, por lo que resulta
necesario para los operadores jurídicos este desarrollo dogmático y toma
de posición.
Palabras clave: Malversación de fondos, afectación al servicio,

naturaleza jurídica, condición de punibilidad
Abstract: The investigation develops the legal nature of the element

affecting the service or function entrusted in the crime of Misappropriation
of funds, in order to identify the dogmatic and jurisprudential effects of the
determination of its nature and from there analyze whether it corresponds
to maintain it as a crime or make it an administrative offense. It was
107
dogmatically demonstrated that according to the principle of minimal
intervention of Criminal Law, the element affecting the good or service
entrusted is an objective condition of punishment and not a typical result
or a pursued purpose. Otherwise, materially innocuous conduct would
be criminalized if it is considered a crime of Result and if it is considered
an element of the subjective typicity, it would imply enormous evidentiary
difficulties. The methodology has a qualitative approach, that is, it will be
framed in an abstract theoretical field, with a basic level of research. The
relevance is given due to the fact that there is no literature that carries
out an in-depth analysis of what should be considered as “damage to
the entrusted good or service” coupled with the insufficient jurisprudential
response; Therefore, this dogmatic development and position taking is
necessary for legal operators.
Keywords: Misappropriation of funds, impact on service, legal nature,

punishable condition
Naturaleza jurídica de la afectación en el delito de malversación

de fondos
108
Introducción
El delito de malversación de fondos, al contrario de los ilícitos
de peculado, colusión y cohecho, no es objeto de investigaciones
profundas, sino de mera señalización de sus elementos constitutivos;
e incluso dicho escaso tratamiento doctrinal concluye con su
despenalización, convirtiéndolo en algunos casos en una infracción
administrativa.
Es ante esta carencia de un examen profundo de los elementos

integrantes del tipo penal de malversación de fondos, también
conocido en doctrina como “peculado por cambio de destino” que
se considera necesario analizar dogmática y jurisprudencialmente
uno de sus elementos típicos, esto es «afectando el servicio o la
función encomendada». Podría ser considerado como resultado
típico o la finalidad perseguida por el agente o una condición de
punibilidad. Entonces, el problema planteado en esta investigación
está relacionado con la determinación de la naturaleza jurídica del

elemento afectación. Para con ello identificar los efectos que puede
producir en su tratamiento dogmático y jurisprudencial y como
correlato analizar si se justifica mantenerlo como delito o corresponde
que solo sea una infracción administrativa.
En cuanto a lo avanzado hasta el momento sobre malversación

de fondos, se tiene en doctrina nacional a autores como Ramiro
Salinas Siccha, Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, Fidel Rojas Vargas,
James Reátegui, Manuel Abanto Vásquez, entre otros. Ellos de forma
uniforme han descrito los componentes constitutivos del tipo penal,
señalándolo como un delito de Resultado. Así mismo, se tiene tesistas
que abogan por la despenalización del ilícito de malversación de
de fondos
fondos. Señalan que el bien jurídico protegido es impreciso e inverso

al principio de última ratio de las normas penales convirtiéndolo en
una infracción administrativo, que tiene escaso grado de lesividad
109
pues los bienes públicos distraídos no escapan de la esfera del Estado,
en otras razones que llegan a la misma conclusión.
Esta investigación es importante, pues una vez profundizado el

tema bajo análisis se tendrá una posición clara y sustentada sobre la
esencia del elemento afectación y con ello el correcto análisis del
tipo penal, acorde con el principio de lesividad y mínima intervención
del derecho penal. También, se podrá sustentar por qué no se debe
despenalizar el ilícito de malversación de fondos sino interpretarla
conforme a los principios antes mencionados. Se debe caracterizar
el elemento afectación como una condición de punibilidad y por lo
tanto solo con la presencia de este la configuración del delito y sin
este la no existencia del mismo ni siquiera en tentativa. Se logra
en consecuencia que actos como la simple disposición del caudal
publico dentro de la misma arca estatal no sea punible, sino un acto
administrativo sin relevancia penal. Este hecho conlleva al operador
jurídico a archivar o sobreseer denuncias penales en las cuales no se
ha advertido el elemento afectación al bien o servicio encomendado.
La malversación de fondos
En el Título XVIII se plasma los ilícitos contra la Administración

Pública. Abarcando dentro de sus capítulos los cometidos por
particulares, por funcionarios públicos, contra la Administración

de justicia, entre los más resaltantes podemos mencionar:
peculado, concusión, malversación de fondos, colusión, negociación
incompatible, cohecho pasivo propio, tráfico de influencias.
Respecto a la contravención de malversación de fondos,

podríamos indicar que en el Código Punitivo de 1924 no se regulaba
el delito de malversación de fondos. Es recién con el Código de 1991
la tipificación del delito de malversación de fondos indicando: «El

funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra,
una aplicación diferente de aquella a la que están destinados, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si
resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo, la pena será no
menor de dos ni mayor de cinco años».
Esto es que la conducta se consumaba con el solo hecho de

efectuar el agente las asignaciones irregulares del caudal público.
Luego, este artículo es modificado el 13 de junio de 1993 a través de la
Ley n.° 26198, le añade circunstancia agravante esto es: «si el dinero
o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o
de fondos
a programas de apoyo. En estos casos, la pena privativa de la libertad

será no menor de tres ni mayor de ocho años». Es así que se insertó
una agravante por la finalidad.
110
Se realizó una modificación más mediante la Ley 27151 del 7 de
julio de 1999 en la cual se unifica la afectación dentro del tipo base
y se precisa aún más la agravante de la siguiente forma:
El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra

una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados,
afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el
dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social,
de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva
diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa
de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años.
Punto a retornar posteriormente. Luego, en el 2013 a través de

la Ley n.° 30111 del 26 de noviembre de dicho año se inserta al tipo
base la pena de 180 a 365 días multa y al tipo agravado la pena de 365
días multa.
Finalmente, el 22 de octubre de 2016, a través del artículo 2 del

Decreto Legislativo n.° 1243 se agrega a la pena privativa de libertad,
los días multa e inhabilitación con la misma frase tanto al tipo base
como a la agravante: «inhabilitación, según corresponda, conforme
a los incisos 1,2 y 8 del artículo 36 y queda de esa forma hasta la

fecha».
Figura 1
Desarrollo legislativo de malversación de fondos

Entonces, se puede advertir que el ilícito de malversación de
fondos ha sufrido desde su inserción entre el catálogo de delitos en
el Código Penal de 1991 diversas modificaciones hasta llegar al tipo
penal que nos acompaña en el cuerpo normativo.
Este tipo penal exige dentro de sus elementos objetivos que el

sujeto activo sea funcionario o servidor público. Determinado como
un concepto amplio, pues no solo serán funcionarios los establecidos
de fondos
en el Código Punitivo, artículo 425, sino también todo aquel que

tenga una relación con una entidad estatal. No importa el vínculo
contractual del mismo, conforme indica la Convención Interamericana
111
contra la corrupción (CICC).
Sobre el elemento de relación jurídica de administración se da en

razón de que el sujeto debe tener el deber institucional de administrar
dicho caudal, más allá de que el sujeto tenga un acceso a los caudales
públicos. Solo así será autor del mismo. En caso de no tener dicha
relación de administrador del caudal y participará un tercero ajeno de
la comisión del ilícito, entonces su rol será de partícipe o cómplice.
Sobre el destino definitivo diferente, conforme se tiene de

variada jurisprudencia nacional, este es un elemento por el cual se
verifica si lo programada institucionalmente al inicio es lo mismo
a lo efectivamente girada. Y que esto afecte el servicio o función
encomendada. Hasta aquí no hay mayor controversia, es más la
doctrina nacional uniformemente desarrolla dichos elementos, incluso
para otros delitos.
Siendo el último elemento del tipo penal: la afectación, se dirá

que efectivamente es el que trae mayor controversia y se tratara a
continuación.
El último elemento del tipo penal es la afectación. Esta es la que

trae mayor controversia. A continuación, se tratará con amplitud.
Afectación al servicio
La Corte Suprema de Justicia ha establecido en las siguientes

resoluciones: Expediente n.° 21-2003-A.V. (Sala Penal Especial),
Recurso de Nulidad n.° 1621-2009/Tacna, Recurso de Nulidad n.°
2331-2002/Arequipa, entre otros, lo que se debe entender por
afectación al servicio. Estableciéndose como los efectos perjudiciales
a la ejecución o desarrollo programado, situaciones determinadas,

concretas y demostrables, obligatoriamente respaldadas y acreditadas
por el titular de la acción penal. Se precisa que dicho detrimento
debe ser consecuencia directa de la desviación de caudal público. Se
genera no una lesión patrimonial, sino un perjuicio en la ejecución
del servicio, retardo o inobservancia de plazos, aumento de costos,
disminución de las características de servicios, y otros a establecerse
según el caso preciso o la naturaleza del servicio.
El Principio de Legalidad Presupuestal
En un inicio se debe señalar que el Congreso de la República

de fondos
aprueba el presupuesto del sector público. Esta es una herramienta

anual de sistematización financiera y económica. En noviembre de
2003, se publicó la Ley Marco de la Administración Financiera del
112
Sector Público (Ley n.° 28112), por la cual se establece que las normas
rectoras para la Administración financiera estatal son la eficiencia, la
legalidad, la eficacia y la transparencia.
El presupuesto de cada una de las entidades públicas está

integrado por el crédito presupuestario. Este es el monto señalado
en el presupuesto estatal, así como en sus reformas a fin de que las
personas jurídicas sean capaces de ejecutar gasto estatal. Su fin es
exclusivamente para lo que originariamente fue autorizado, salvo que
se apruebe modificación presupuestaria.
Los órganos de control interno de cada entidad pública, así como

la Contraloría General de la República están encargados de supervisar
la fidelidad de la ejecución de la programación financiera estatal,

así como su adecuada gestión y manejo de los bienes y caudales del
Estado.
Acorde a los párrafos precedentes, se advierte que la legalidad
de la ejecución presupuestal es de suma importancia en la
sistematización financiera y económica de una entidad estatal y que
actuar en contrario significa sanciones administrativas. Luego en el
sistema penal es retomado conceptualmente para llenar de contenido
con la norma extrapenal.

Entonces la pregunta es, si se puede modificar o no el presupuesto
de una entidad pública. Sí se puede. Se llaman modificaciones
presupuestarias y se pueden realizar dentro de los límites y de
acuerdo a la forma establecida por ley y solamente en tanto esté
vigente un ejercicio presupuestario. Existen modificaciones en el nivel
institucional y en el nivel funcional programático. Las primeras se
dividen en transferencias de partidas y créditos suplementarios, ambos
aprobados por Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal o

por Ley, según sea el caso. Se dan entre pliegos institucionales. Las
segundas se dividen en anulaciones y habilitaciones y se dan dentro
de un mismo pliego (entidad pública). Y las habilitaciones son el
aumento de los créditos presupuestarios de actividades y proyectos
con compromiso a anulaciones de la misma actividad o proyecto u
proyectos. Las anulaciones son la eliminación parcial o total de los
créditos presupuestarios de proyectos o actividades. Mediante la
expedición de una resolución, el titular de la entidad pública aprueba
modificaciones presupuestarias en el nivel funcional programático.
Sin embargo, esta facultad puede ser delegada expresamente, para
luego publicarse en el diario oficial del Estado.
de fondos
Bajo seis causales se podrá generar anulaciones. Primero, si se

suprimió total o parcialmente las metas presupuestarias. Segundo,
si se cumplió las metas. Tercero, si se ha cambiado la prioridad de
113
los objetivos institucionales. Cuarto, si luego de haberse cumplido
el fin para el que estuvieron previstos generan saldo. Quinto, si las
proyecciones muestran que al cierre del año fiscal arrojen saldos de
libre disponibilidad. Sexto, si se elimina la finalidad.
Se pueden generar habilitaciones si se aumentan o crean nuevas

metas presupuestarias o si las proyecciones al cierre del año fiscal
exponen déficit en relación a las metas programadas. Está prohibido
autorizar habilitaciones para compromisos de pago de remuneración,
pensiones, subsidios (gastos corrientes) con cargo a anulaciones
presupuestarias para adquisición de activos financieros y no financieros
(gastos de inversión). A excepción de fusión o traspaso de un pliego a
otro.
Condición objetiva de punibilidad
En principio se debe señalar que el establecimiento de un

componente del tipo penal como una condición de punibilidad no
corresponde a la dogmática sino al legislador de la norma, pues aquel
va a determinar la punibilidad. Condiciona la imposición de la pena,
pues el sujeto activo ya realizó el delito y a fin de que no se le aplique
una responsabilidad objetiva es que el legislador ha colocado este
elemento no abarcado por el dolo. Un elemento característico de una
condición de punibilidad es que no está comprendido por el dolo del
autor, en otras palabras; el autor desconoce o no le interesa dicho

elemento, simplemente le es indiferente. Y no se encuentran en todos
los tipos penales.
Aunado a ello, no es tarea fácil determinar un grupo de

características uniformes porque más bien son heterogéneas y abarcan
diferentes voluntades legislativas político- criminales. Se identifican
cuando aparecen frases que podrían justificar el reaccionar de la
maquinaria estatal como «si es que no diera explicación satisfactoria

de su paradero».
En relación al tema, Kaufmann (1976) «vislumbra en las

condiciones objetivas una clara infracción del principio de
culpabilidad» (p. 251). Llega a dicha conclusión pues considera que
las condiciones objetivas de punibilidad forman parte del injusto y
fundamentan la pena. En sentido contrario opina Welzel (1970) «el
reconocimiento de meras condiciones externas, respecto a las cuales
no necesita referirse ni el dolo ni la culpabilidad, es compatible con
el principio de la culpabilidad imperante en el derecho penal» (p. 88)
Por nuestra parte, consideramos acertada la posición de Welzel, pues
de fondos
el condicionamiento de la aplicación de pena debe ser ajeno al dolo y,

por lo tanto, aplicable al sujeto una vez realizada la conducta típica,
antijurídica y culpable.
114
Existen condiciones objetivas de punibilidad propias, conocidas
como causas de restricción de la pena, pues ofrecen una barrera
de protección penal, un obstáculo restrictivo a la punibilidad, por
razones político criminales. Para Jescheck (2003) «tienen la misma
posición en la estructura del delito que las excusas absolutorias y la
exención de pena, siendo estas últimas el contrapunto subjetivo y el
lado objetivo las condiciones de punibilidad». (p. 504). Estas se dan
por la falta de necesidad de pena. E incluso refiere que «una ulterior
circunstancia que puede referirse al propio hecho, o a la evolución
tras el mismo y le confiere una mayor significación en relación con el
mundo circundante» (Jescheck, 2003, p. 504)
Las condiciones objetivas de punibilidad impropias agravan la

pena de forma encubierta. Cofundamentan el ilícito. En el fondo
son parte del injusto penal, pero se les considera como condición
de punibilidad a fin de que no se relacione con el dolo o culpa. En
realidad, es un elemento del merecimiento de la pena, pues amplia
la punibilidad, de espaldas a la imputación subjetiva. Esto es que
al merecimiento de pena se llega a través de la existencia de una
condición de punibilidad. Ejemplo de esto es la cuantía de lo sustraído
en el hurto, el homicidio culposo de la hija, el falso testimonio en
juicio.

Delito de resultado
Dentro de las clasificaciones de los tipos penales, existe la división

por la vulneración al bien jurídico: los de mera actividad (delitos
de peligro) y los de resultado (delitos de lesión). A los primeros no
se exige resultado, se castiga la simple puesta en peligro del bien
jurídico, la realización del tipo coincide con la acción y por ende

no se origina un resultado separable de ella. En estos delitos no hay
tentativa. Claros ejemplos son el delito de organización criminal, el
delito de falso testimonio, el delito de tenencia ilegal de armas.
En cambio, a los segundos se exige que la conducta realizada

produzca un resultado, una lesión o puesta en peligro distanciada
temporal y espacialmente de la conducta. Entre la acción y el resultado
hay o puede haber un periodo de tiempo. Invariablemente, un delito
de resultado conllevará un cambio: una modificación lesiva. Cabe la
frustración del delito. La consumación se origina con la producción de
un resultado. Clásicos ejemplos son el homicidio, el robo, el cohecho.
de fondos
Delitos de finalidad perseguida
Son denominados como delitos de tendencia interna trascendente
115
o delito con propósito o intención. Se considera dentro de la tipicidad
subjetiva del tipo penal. Es un elemento subjetivo específico requerido
por el injusto penal, adicional al dolo; por ejemplo, en el delito de
extorsión, homicidio para ocultar otro delito, el ánimo de lucro en el
hurto. Se le haya muchas veces con la fórmula: para facilitar, el obrar
para, en perjuicio de, en ofensa de.
Esto es, revela un aumento en la culpabilidad del autor, pues

revela una actitud interna además que cosifica o instrumentaliza el
bien jurídico protegido. Una finalidad que se logra más allá de la
conducta delictiva.
Este tipo de delitos tienen tres subdivisiones: con elemento
subjetivo negativo, se le identifica con siempre que no; los de
tendencia interna intensificada, el agente logra la finalidad al realizar
el delito, y el de tendencia interna transcendente, en el cual se busca
un propósito que se logra más allá de la conducta delictiva.
La recolección de información se ejecutó mediante la técnica de
análisis documental como es el estudio de la diversa jurisprudencia

nacional a nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia. Para la
obtención de dicho contenido se revisó la página web Jurisprudencia
Nacional Sistematizada del Poder Judicial, así como otros buscadores
de resoluciones. Se delimitó el periodo de búsqueda a los años 2010-
2020. Y se utilizó solo las resoluciones (casaciones y recursos de
nulidad) referidas a ilícitos de malversación de fondos emitidas por
nuestra Sala Suprema Penal Permanente y las dos Salas Suprema Penal
Transitoria, siendo ese el universo.
Resultados
De las casaciones y recursos de nulidad obtenidas, se seleccionó
un conjunto de muestra de resoluciones con el objetivo de realizar
el análisis correspondiente a efectos de brindar una respuesta a los
objetivos planteados en la actual investigación. Esto es cuál es la
naturaleza jurídica del elemento afectación al bien o servicio. Para
ello se procederá a detallar lo considerado por el Tribunal Supremo.
de fondos
De la afectación al bien o servicio.
116
Respecto a este elemento del tipo penal la Corte Suprema señala:
Como se indicó en la ejecutoria suprema que concedió el presente

recurso, la finalidad era analizar la interpretación realizada en la
sentencia de vista respecto al resultado típico de afectación al servicio,
mas no sobre “la aplicación definitiva diferente”, que es un elemento
distinto del tipo legal en análisis. No obstante, corresponde precisar
que, aunque (como se desprende del artículo 389 del Código Penal)
el resultado típico (afectación al servicio) necesariamente debe ser
consecuencia de la acción previa (aplicación definitiva diferente de
fondos públicos), el proceso de valoración de ambos elementos ha de
realizarse de manera específica y diferenciada. (Casación n.° 544-2018,
Lima Norte)
Se advierte que la Corte Suprema identifica al elemento

afectación al bien o servicio como resultado típico, esto es parte de
un delito de resultado. En dicha sentencia los hechos giraban en torno
a un alcalde que había otorgado presupuesto para la implementación y
equipamiento de un centro de telemática, anulando el presupuesto de
una distinta partida presupuestal denominada Plan de incentivos a la
mejor gestión municipal. La fiscalía no probó el elemento afectación.
Fueron absueltos.
Así mismo, en la Casación de 2018 - Madre de Dios se indicó:

Que la ilicitud de las transferencias cuestionadas expresa,
como es patente, una aplicación definitiva diferente de los caudales
públicos institucionales (dinero) apartándolos de su destino legal;
y, como se les desvió de programas específicos de desarrollo para
gastos corrientes, es de considerar que se afectó el servicio público
de origen. El delito de malversación de fondos, se configura cuando
el agente de modo definitivo otorga o da al dinero o bienes del

Estado que funcionalmente administra, un destino final diferente al
previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio
o la función pública encomendada, lo que en el presente caso no
ocurrió. (Casación n.° 503-2018-Madre de Dios)
Los hechos informaban sobre un gobernador regional que delegó

funciones a su gerente de presupuesto. Este modificó el presupuesto
de un proyecto de mejoramiento de vía de un centro poblado a fin de
destinarlo a la realización de feria agropecuaria regional. La vía no
fue realizada. Se ordenó nuevo juicio.
También en el recurso de nulidad de 2012 -Ayacucho se indicó:

de fondos

En estos eventos, se sanciona la lesión sufrida por la Administración
pública al apropiarse, malversar y direccionar la disponibilidad de
117
sus bienes, lo cual es producido por quienes ostentan el poder de
administración de los mismos y al incumplir el mandato legal que
establece el destino que debe darse a tales bienes; y, permiten que
es Estado quede afectado y no pueda cumplir con su finalidad propia
y legal. (Recurso de Nulidad 657–2012-Ayacucho)
Los hechos sucedieron por el pago de dietas impagas a un

exalcalde de parte del alcalde ingresante como si fuera gastos
corrientes del ejercicio y la habilitación de Foncomun para gastos de
la celebración por el Día del Trabajador. Fueron condenados.
Discusión
Ahora se procede a realizar el análisis de todo lo detallado líneas
anteriores. En principio se debe indicar como ya se habrá advertido
que, la Corte Suprema de Justicia considera que el elemento
afectando al bien o servicio encomendado es el resultado típico de
la conducta de desviación. Y, por lo tanto, el delito de malversación
de fondos es un delito de resultado. Conforme se ha advertido en las
sentencias precedentemente detalladas, es por la existencia de dicha
afectación que se consuma el delito. Se deja establecido para ellos
una correlación de causa-efecto entre la desviación y la afectación.
Conforme se ha dado cuenta al analizar el desarrollo legislativo

de la contravención de malversación, cuando se originó el tipo penal
en el año 1991, este era un delito de actividad. Se consumaba con
la sola desviación del caudal público, fue en 1999 que se introdujo
el elemento de perjuicio al bien o servicio encomendado. Así ya
lo establecía la sentencia emitida por la Sala Penal Especial en el
expediente n.° 21-2033-A.V.:
Posteriormente, mediante la Ley n.° 27151 del 7 de julio de 1999

(…) esta última norma, más benigna en el caso concreto por incluir
mayores elementos objetivos y prever una pena menor, en comparación
con la anterior, es la que debe ser objeto de análisis, pues exige, de un
lado, que la aplicación que se da al dinero o bienes administrados sea
definitiva; y de otro lado, que esa aplicación afecte el servicio o función
encomendada. La nueva ley, en atención al último requisito, convirtió
el delito en uno de resultado.
de fondos
Desde entonces se le dio el tratamiento como un elemento

del tipo objetivo de resultado. Conforme al objetivo por el cual fue
introducido dicho elemento, no fue para convertirlo en delito de
118
resultado o que se exigiera el mismo para su configuración y creando
con eso la tentativa para este delito. Circunstancia que antes no
existía por ser delito de mera actividad.
Se piensa que se introdujo dicho elemento como una exigencia

adicional para dictaminar la necesidad de pena. Esto es el ilícito
de malversación de fondos se consuma con la mera desviación y
por ende es delito de peligro, claramente no existe tentativa y el
elemento de afectación —cuando se introduce en 1999— es un
requisito adicional ajeno al dolo de sujeto activo, este se da como
exigencia para penar una conducta típica antijurídica y culpable. Se
considera que esta es una interpretación conforme al bien jurídico
protegido particular como es la legalidad presupuestal, la correcta
ejecución y funcionamiento del mismo y claramente conforme al

principio de lesividad, pues conforme a la norma sustantiva para la
exigencia de pena se requiere la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido. Y en el caso cuando se considera conforme a sus
orígenes del delito de malversación de fondos como un ilícito de mera
actividad, entones no existe la tentativa, y por ende no será punible
las conductas anteriores a la desviación, pues realmente no se pone
en riesgo el bien jurídico protegido.
En consecuencia, se considera que la naturaleza del elemento

afectación al bien o servicio encomendado es de una condición objetiva
de punibilidad y no elemento objetivo de un delito de resultado.
Interpretación que avala la presentación de una improcedencia de
acción si es que el elemento de perjuicio no se halla sustentado, y al
no necesitar pena, no se castigaría el mismo.
Cabe indicar que, conforme al análisis del tipo, esto es que el

dolo del sujeto activo es desviar el caudal público a otro objetivo, no

pertenece a su esfera de voluntad el querer afectar o no al servicio
primigenio. Así como al detalle de los delitos de tendencia interna
trascendente ya detallados, se considera que no es un objetivo oculto
y final el perjuicio al bien o servicio desviado; pues el sujeto activo
tiene dolo de desviar: posicionar lo contrario, tener que argumentar
que el sujeto debe tener un dolo por el hecho y otro dolo por el fin.
Se mueve así dentro del campo de lo subjetivo, no coincidente con
la realidad y mucho más compleja de probar para el defensor de la
legalidad.
Se podría sustentar de la siguiente manera:

de fondos
Figura 2
Posiciones y sus consecuencias
119
NATURALEZA TEMA CONSECUENCIA
CONDICIÓN DE PUNIBILIDAD Condición objetiva de punibilidad Con presentación de improcedencia

de acción, se despenaliza al caso
concreto.
Se condena solo cuando se afecta
el bien. No correspondería la pena
porque no se verifica perjuicio.
FINALIDAD PERSEGUIDA Tendencia interna trascendente Absolución por dificultad e probar

(Delito con propósito o intención) el doble dolo. El dolo por el hecho
(conocimiento y voluntad) y el dolo
por el fin. Querer perjudicar. Difícil
condena
RESULTADO TÍPICO Delito de resultado Necesidad de probar

objetivamente el resultado. Si
no se afectó queda en tentativa,
vulnerando el principio de
lesividad.
Entonces, se desprende bajo la posición de considerarlo conforme
al desarrollo legislativo como un delito de mera actividad, al cual se le
ha insertado una condición objetiva de punibilidad fuera del dolo del
sujeto activo es una interpretación acorde al principio de lesividad y de
mínima intervención del derecho penal. Resulta, entonces, innecesario
la despenalización del delito de malversación de fondos, ni mucho
menos convertirlo en una infracción administrativa, sino corresponde
interpretarlo conforme a los principios ya señalados, así como a su origen
legislativo, y con ello se sanciona las conductas que efectivamente
perjudiquen al bien o servicio desviado y no solo una conducta inocua
para los fines del medio de control llamado Derecho Penal.
Conclusiones
1. La naturaleza jurídica del elemento afectación al bien o servicio
encomendado en el delito de malversación de fondos es de ser una
condición objetiva de punibilidad. Como tal no forma parte del

injusto, pues el mismo ya se configuró. Está dentro de la categoría
de necesidad de la pena y, por lo tanto, no abarca el dolo del sujeto
activo.
2. Esta determinación trae consigo que el delito de malversación de

fondos no sea considerado como delito de resultado, sino de mera
actividad. En consecuencia, no tiene tentativa. Conforme a los
principios de lesividad y mínima intervención del Derecho Penal.
Son inocuas conductas anteriores a la formación del injusto, que
claramente no afectan el bien jurídico protegido particular como
es la legalidad presupuestal. Se da camino a que las partes puedan
de fondos
presentar una improcedencia de acción y se dé por concluida la

investigación.
120
3. Finalmente, se considera que si se justifica que se mantenga como
delito la malversación de fondos pues su bien jurídico protegido
como es la legalidad presupuestal, es necesario para el desarrollo
ordenado transparente y eficaz de la administración financiera,
con sus anulaciones y habilitaciones conforme a Ley. Sin ello
los casos de desviación en instancias estatales incrementarían
exponencialmente, siendo arma para fines socio-políticos de titulares
y gerentes de entidades públicas. Por ello, las voces que indican
que se debe despenalizar porque viola el principio de lesividad,
de mínima intervención del Derecho Penal entre otras, carecen de
sustento dogmático pues conforme a la investigación resulta todo lo
contrario si se interpreta correctamente el elemento de perjuicio
como condición objetiva de punibilidad que añade extrínsecamente
un elemento para la determinación de la necesidad de pena.
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122
Retos de la
de Derecho Procesal
Civil
Causas de la litigiosidad en materia

civil en el Distrito Judicial de Puno
Causes of litigation in civil matters in the judicial
district of Puno
Juez especializado de trabajo de la Corte Superior de Justicia de Puno. Graduado de la
maestría de Derecho Procesal, y en el máster en Magistratura Contemporánea
Correo: [email protected]
Resumen: El presente trabajo de investigación ha sido motivado por los

altos niveles de carga procesal registrados en materia civil en el Poder
Judicial del Perú. Esta preocupación tiene diversos antecedentes; sin
embargo, no se ha podido apreciar muchos estudios realizados desde
el punto de vista de la litigiosidad, es decir, del por qué las personas
se someten a un proceso sin buscar otras alternativas. Es por esa
razón que, por un lado, se analizaron 150 expedientes en materia civil y
sentenciados durante el 2019 de la Corte Superior de Justicia de Puno.
Estos datos estadísticos mostraron que existe una probabilidad de ganar
un proceso judicial de un 56 %, lo que conlleva a que el 44 % restante
corresponde a quienes inician un proceso bajo la creencia del éxito de
su demanda. Por otro lado, se pudo encontrar varios casos en los cuales
las decisiones judiciales, sobre un mismo asunto, fueron contradictorias.
Los hallazgos descritos demuestran que existe un optimismo injustificado
de las partes para acudir a un proceso judicial impulsado, entre otras
razones, porque la justicia no es predecible. Ello impide que las partes
pueden considerar seriamente acudir a otras vías alternativas.
Palabras claves: Justicia, litigiosidad, investigación, conflictos, carga

procesal, optimismo, jurisprudencia
125
Abstract: This research work has been motivated by the high levels
of procedural burden registered in civil matters in the Judicial Power of
Peru, this concern has diverse antecedents, however, it has not been
possible to appreciate many studies carried out from the point of view of
the litigation, that is, why people undergo a process without looking for
other alternatives. It is for this reason that, on the one hand, 150 files in
civil matters and sentenced during 2019 of the Superior Court of Justice
of Puno were analyzed, which, through statistical data, showed that there
is a probability of winning a judicial process of 56%, which means that
the remaining 44% corresponds to those who initiate a process under the
belief of the success of their claim; On the other hand, several cases were
found in which judicial decisions on the same matter were contradictory.
The findings described show that there is an unjustified optimism on the
part of the parties to go to an impelled judicial process, among other
reasons, because justice is not predictable, which prevents the parties
from seriously considering going to other alternative routes.
Keywords: Justice, investigation, conflicts, procedural burden, optimism,

jurisprudence, efficiency
Causas de la litigiosidad en materia civil en el distrito

judicial de Puno
126
Introducción
El artículo 138 de la Constitución Política del Perú (1993) dice
«La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo
a la Constitución y a las leyes». Por tanto, el Constituyente otorgó al
Poder Judicial la función de administrar justicia.
Beltrán (2000) afirma que la sociedad, en la era postindustrial,

es básicamente una de servicios, donde una de las funciones del
Estado moderno es la de suministrar a sus ciudadanos bienes y
servicios que solamente, desde su posición, puede hacer; entre estos
servicios encontramos a la administración de justicia. Esta actividad
tradicionalmente ha sido pensada como una formal y protocolar,

imbuida en teorías y dogmática jurídica bastante compleja dirigida
al ejercicio de la función jurisdiccional, es decir, a la resolución de
conflictos.

Frente a esta visión ha sido dejada de lado la concepción de
la Administración de Justicia como una función pública, así desde
esta perspectiva empezamos a pensar en conceptos como eficiencia,
eficacia y la tan codiciada calidad del servicio.
(Parrado & Ruiz, 1999) entienden la noción de calidad en

el servicio público como una obligación con el ciudadano, el que
se concreta al efectivizar un pacto social por el cual las gerencias
públicas buscan vivamente adecuarse a las necesidades de la sociedad,
cuyos miembros tienen derecho a percibir prestaciones y servicios de judicial de Puno
naturaleza pública adecuados y que satisfagan sus expectativas en
condición de usuarios y contribuyentes.
Por sentido común se puede decir que cuando un cliente recibe

un servicio de calidad, este se fideliza. Es decir, busca este servicio
127
porque nos es útil. Si se traslada este ejemplo y se piensa por un
momento que la administración de justicia en el Perú es un servicio
útil, eficaz, célere y, en fin, de calidad. Se puede acudir a él para
solucionar cualquier asunto con seguridad y rapidez, sería un placer
iniciar un proceso judicial.
Llegados a este punto, y de regreso a la realidad, surge la pregunta

¿si el sistema judicial en el Perú es lento e impredecible, por qué se
acude a él?, ¿no existen acaso otras vías igualmente satisfactorias?,
¿no es mejor un mal arreglo que un buen juicio?, todas estas preguntas
se encuentran sintetizadas, en una palabra, la litigiosidad.
Caso (2009) define al litigio como «el pleito, altercación en
juicio, la disputa o contienda» (p. 510). Los niveles de litigiosidad
en la sociedad peruana son muy altos. Esta afirmación es fácilmente
corroborada con los índices de incremento en la presentación de
demandas judiciales, así, en el periodo enero a diciembre del año
2019 se iniciaron, en todo el país, 1 605 728 procesos judiciales, de
igual manera en el año 2018 hubo 1 507 204 procesos judiciales y,
finalmente, en el año 2017 se registraron 1 456 724 procesos judiciales,
conforme fuera señalado por la Sub Gerencia de Estadística del Poder
Judicial, al respecto tenemos la siguiente figura:
Figura 1
Procesos principales ingresados y resueltos, enero – diciembre 2018 –
2019 nivel nacional

judicial de Puno
La figura muestra el incremento de los ingresos de procesos judiciales. Elaboración:

Sub Gerencia de Estadística – Gerencia de Planificación Poder Judicial del Perú.
128
De igual forma, con la finalidad de contrastar el incremento de
procesos judiciales iniciados y concluidos en materia civil con otras
materias, podemos apreciar la siguiente información:
Tabla 1
Procesos iniciados y concluidos a nivel nacional, según materia de
enero a diciembre en los años -2018 y 2019
Materia Procesos Ingresados Variación 2019/18 Procesos Resueltos Variación 2019/18
2018 2019 Diferencia % 2018 2019 Diferencia %
Civil 300 123 280 434 -19 689 -6.6% 303 848 296 326 -5 522 -1.8%
Familia 501 975 570 359 68 384 13.6 550 302 605 421 55 119 10.0%
Laboral 344 995 335 954 -9 041 -2.6% 350 787 362 860 12 073 3.4%
Penal 360 111 418 981 58 870 16.3% 409 573 435 314 25 741 6.3%
Total 1 507 204 1 605 728 98 524 6.5% 1 614 510 1 701 921 87 411 5.4%
La tabla muestra la diferencia de procesos ingresados y resueltos en los periodos de

2018 a 2019. Elaboración: Sub Gerencia de Estadística – Gerencia de Planificación
Poder Judicial del Perú.

La tabla mostrada indica que el ingreso de procesos judiciales al
Poder Judicial se va incrementando, y si bien los ingresos en materias
civil y laboral han decrecido, ello no sucede en temas de derecho de
familia o penales. Dicha circunstancia se explica, en el caso de los

procesos penales, porque no están sujetos a acuerdos extrajudiciales,
siendo necesaria, en la generalidad de los casos, la apertura de
la investigación fiscal. Por otro lado, en el caso de la especialidad
de familia el incremento sustancial de la carga puede deberse a la
implementación de la legislación en protección de la mujer y de
violencia de género que también hace necesaria la investigación
correspondiente.
Pese a que los ingresos decrecen en materia civil y laboral,

siguen siendo estándares altos. Esta característica en la sociedad judicial de Puno
peruana no ha sido estudiada adecuadamente, pues no es posible
encontrar estudios abundantes sobre esta materia. Se ha observado
que los estudios procesales parten ya de la existencia del conflicto en
sí mismo, pero no es su objeto de estudio las razones de éste ni mucho
129
menos las posibles soluciones extra judiciales.
La teoría económica del proceso judicial que consiste en «la

aplicación de la teoría, métodos, técnicas e instrumentos de la
economía para el estudio del proceso, de su creación, estructura,
aplicación y efectos» (Torres & Piña, 2011, pág. 538) tiene importantes
estudios y avances sobre esta materia. Sin embargo, esta investigación
no busca utilizar ni acercarse a esta técnica, partimos de la perspectiva
de la probabilidad de las partes de vencer en el proceso. Para poner
en contexto aquello que pretende analizar este trabajo, es necesario
explicar algunos conceptos básicos que permitirán entender mejor la
circunstancia problemática.
Los conflictos
La idea de conflicto forma parte inevitable de la vida, pues el

ser humano es un ente social que está en constante relación con
otros seres humanos. Ello genera que aparezcan en dichas relaciones
desacuerdos, diferencias y puntos de vista diferentes; estas diferencias
pueden deberse, a decir de (Ormachea, 1999), a que los recursos son
escasos además de ellos los intereses y motivaciones de las personas
son diversos.
La Rosa y Rivas (2018) definen al conflicto señalado que “el

conflicto es un fenómeno social en el que dos o más partes perciben
que tienen intereses contrapuestos y exteriorizan dicha percepción a
través de conductas dirigidas a obtener una respuesta para el mismo”
(p. 18)
Desde la perspectiva del derecho procesal, el conflicto es

abordado dentro del estudio del procedimiento judicial para
administrar justicia y de esta manera solucionar el conflicto a través
del fallo de un tercero, el juez. Así Ovallic (1996) señala al proceso

como un mecanismo de solución de conflictos heteropositivo.
Debe considerarse además que los conflictos que se resuelven

en el procedimiento judicial pueden ser sobre los hechos. Es decir,
deben estar dirigidos a decidir si un hecho ocurrió o no en la realidad
y de allí aplicar la consecuencia jurídica que corresponda; y sobre
la aplicación del derecho, pues puede suceder que exista un suceso
real e indiscutible, produciéndose el conflicto sobre las consecuencias
judicial de Puno
jurídicas que deban aplicarse a dicho suceso. Esta precisión resulta

importante, pues cuando los hechos estén en discusión no podrá
haber criterios preestablecidos en los tribunales de la misma forma
en que estos pueden darse cuando el conflicto sea en la aplicación o
consecuencias jurídicas de hechos acreditados, aunque es de aceptar
130
que en la práctica son pocos los casos donde se aprecian estos
conflictos de forma pura, siendo comunes aquellos donde se discuten
tanto los hechos como las consecuencias jurídicas de los mismos.
Podemos concluir, sin profundizar sobre todas las formas de

solución de conflictos, que ante la imposibilidad de las partes de
llegar a un acuerdo o solucionar la materia controvertida, acuden a
los tribunales, este hecho es la litigiosidad, es decir, que ésta puede
definirse como aquella circunstancia en la que las partes no puede
solucionar por sí mismas los conflictos que existen entre ellas y de
esta forma acuden al servicio de la administración de justicia para
poder satisfacerla.
Se puede pensar en una diversidad de razones por las cuales

las partes no llegan a un acuerdo: razones personales, ideológicas,
sentimentales, etc., así como razones referidas a la expectativa del
proceso o porque simplemente creen que la derrota en los tribunales
es improbable o imposible. Estas razones pueden ser separadas en
causas subjetivas y objetivas. En cuanto a las subjetivas para no
llegar a un acuerdo no podrían ser estudiadas desde el punto de vista
jurídico, sino más bien correspondería a la psicología dar respuesta,
pues pueden pasar por sentimientos que buscan ser satisfechos a
través del proceso. En cuanto a las objetivas, los motivos centrales
que impedirán que las partes den solución a sus diferencias y de esta
manera no acudan a los procesos judiciales para solucionarlos, en mi
opinión, pueden ser principalmente, entre otros, el falso optimismo
en su pretensión.

No es necesario notar que las razones objetivas y subjetivas que
impiden los acuerdos se ven entremezcladas en mayor o menor medida
en la psique de las partes que asisten a un centro de conciliación o a
la oficina de alguno de los abogados.

El falso optimismo
En un artículo de Reggiardo y Liendo (2012) se desarrolla de

manera muy interesante, y con las reglas del análisis económico del
derecho, el falso optimismo de las partes para acudir a cualquier
proceso judicial. Señalan a esta circunstancia como un optimismo
sobredimensionado que poseen las partes y que no les posibilita
considerar un arreglo extrajudicial como una opción eficiente para judicial de Puno
poder satisfacer sus intereses. Concluye dicha investigación señalando
que los juicios se inician porque el demandante buscará que se le
otorgue una condena grande. Por su parte el demandado va a tener
la expectativa de una condena mucho menor, ambas posiciones
les llevará irremediablemente a hacer prevalecer sus posiciones
131
individuales negándose la posibilidad de llegar a un acuerdo. Señala,
además, que este falso optimismo se ve potenciado por la precariedad
institucional, la dificultad de predecir la decisión judicial y prácticas
de corrupción que sufre el sistema judicial.
Se ha tomado en cuenta el artículo referido para enfocar el

problema desde otra orientación, donde se entiende que la incapacidad
de predecir las decisiones no solo potencia o fomenta la litigiosidad
de las partes que mantienen un conflicto, sino que es una de las
razones por las cuales el conflicto se judicializa. Es decir, el problema
está en la falta de predictibilidad en las resoluciones judiciales en sí
mismo. Se señalarán aquí algunas sentencias y acuerdos plenarios en
los cuales existen dos posiciones diferentes en los tribunales sobre un
mismo asunto o materia, ello no constituye no solo un incentivo, sino
más bien un problema institucional que determina a iniciar acciones
judiciales y no llegar a un acuerdo.
La predictibilidad de las decisiones judiciales.
Cuando se hace la referencia al término predictibilidad de las

resoluciones judiciales, se hacer referencia a la característica del
sistema judicial de emitir decisiones uniformes y definidas en casos
iguales o similares. Es necesario hacer una breve revisión sobre los
sistemas jurídicos que tienen institucionalizada esta característica y
poder entender lo que es un precedente judicial, y como afecta éste
a la seguridad jurídica.
Las tradiciones jurídicas más importantes, en occidente, son

las del common law y el civil law. Con la finalidad de poder pensar
la naturaleza y características del precedente judicial se abordará
brevemente algunos conceptos y nociones del common law. Esta
apreciación resulta ilustrativa, pues debe considerarse que los inicios
del precedente los podemos encontrar, más bien, en el derecho

romano.
Iturralde (1995) señala como los rasgos más destacados de éste

sistema jurídico los siguientes:
a) El common law se muestra como un acopio de principios y

experiencias no escritas.
judicial de Puno
b) Es un Derecho erigido por los jueces (judge-made law).
c)
Las cortes inferiores están obligadas a seguir las decisiones
(precedentes) de las cortes superiores.
132
d) Los principios de common law, provenientes de la costumbre,
solo pueden ser conocidos y aplicados al interior de los procesos
judiciales.
e) El common law es fundamentalmente práctico y no teórico.
f) Es un Derecho no escrito, en el sentido de que no se encuentra

codificado.
g) Las reglas del common law (menos abstractas que las del civil law)
son reglas que intentan dar solución a un conflicto determinado,
y no reglas generales para el futuro.
h) Las reglas sobre la administración de justicia, el procedimiento,

la prueba o la ejecución de sentencias tienen un interés igual, e
incluso superior, a las reglas sobre el fondo del derecho
En este sistema jurídico se debe partir del concepto mínimo del

stare decisis que es la “doctrina que requiere que todos los tribunales
relativos a una jurisdicción inferior acepten las decisiones de las
cortes superiores a modo de derecho declarado, sin ninguna intención
de modificar o rechazar su sentido” (Dyer, 2015, pág. 138).
El case-law se desarrolló en Inglaterra, se basa en que las Cortes

deben valerse de casos anteriores y utilizar los resultados de ellos
a nuevos casos que se presenten, obviamente, cuando los hechos
sean semejantes. De esta forma, para solucionar cualquier demanda

bastaba recurrir a la ratio decidendi del caso elegido, y cuando esta
no resultaba clara se acudía a lo decisión de ese mismo caso, así lo
que vinculaba era la resolución del caso y no las motivaciones. Ello
cambió a partir de la intervención de Lord Reid en el caso Midland
Silicones Ltd. v. Scruttons Ltd., al respecto (Dyer, 2015) nos narra el

emblemático caso Elder Dempster & Co. Ltd. v.:Paterson Zochonis &
Co señalando, como la parte más importante, que la Cámara alegó
que los apelantes en el caso pudieran tener éxito, era necesario hallar
una ratio decidendi que cubriese tanto al caso alegado como al caso
analizado
Lo reseñado muestra a un sistema jurídico que reconoce la

obligación judicial de aplicar un caso previo por medio de las razones
que justifican su decisión, si los hechos y circunstancias de un caso judicial de Puno
anterior son iguales o similares, se deben aplicar las mismas razones.
En el caso de los Estados Unidos, se tiene que el precedente es más
bien tratado como una práctica de los juzgados. Así Sellers dice que
el uso del precedente en Estados Unidos de América es una práctica
más que una doctrina. Su aplicación radica en que los tribunales
133
de jurisdicción inferior sigan los precedentes de los tribunales de
jurisdicción superior
De este texto es posible extraer, como un rasgo central del

sistema norteamericano, el uso del precedente como un dispositivo
procedimental por el cual las decisiones judiciales adquieren fuerza
normativa y por tanto son imperativas.
Con lo dicho se puede definir al precedente judicial, en palabras

de Barker (2014) como:
precedente o stare decisis significa que los tribunales inferiores deben

acatar las decisiones del tribunal supremo dentro de su jurisdicción en
asuntos de Derecho, y que este último tribunal debe apartarse de sus
decisiones previas o antecedentes sobre materias legales únicamente
cuando existen razones Importantes para hacerlo.
El Perú tiene un sistema basado en el civil law o europeo

continental, es decir, tenemos normas codificadas, escritas en
un compendio normativo, y es a través de ellas que se administra
justicia. La figura del precedente judicial no ha existido en el Perú,
si bien el primer cambio legislativo se dio con la promulgación del
Código Procesal Civil de 1992, en el cual en su artículo 400 se consagró
la institución denominada doctrina jurisprudencial. No es sino hasta la
dación del Código Procesal Constitucional de 2004, que en su artículo
VII señaló: “Precedente. Las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo

de su efecto normativo”. De igual manera en la parte final del artículo
VI de Título Preliminar de la misma norma se instauró la llamada
doctrina jurisprudencial vinculante. Así la parte pertinente de dicha
norma señala “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”
Para que en el Poder Judicial peruano exista un precedente

obligatorio en materia civil deben reunirse todos los magistrados
supremos y, sobre la base de un proceso que deben resolver, emitir
una decisión vinculante a todos los magistrados que es de ineludible
cumplimiento. A la fecha son nueve las veces que se ha sucedido
judicial de Puno
tales reuniones y se han emitido diez sentencias casatorias que se

constituyen como vinculantes:
1. I Pleno, Casación 1465-2007, Cajamarca, sobre la indemnización

por daños y perjuicios derivados de responsabilidad
134
extracontractual.
2. II pleno, Casación 2229-2008, Lambayeque sobra la prescripción

adquisitiva de dominio.
3. III Pleno, Casación 4664-2010, Puno sobre el divorcio por

separación de causal de hecho.
4. IV Pleno, Casación 2195-2011, Ucayali sobre el desalojo por

ocupación precaria.
5. V Pleno, Casación 3189-2012, Lima Norte sobre la impugnación

de acuerdos asociativos.
6. VI Pleno, Casación 2402-2012, Lambayeque sobra la ejecución de

garantías, caso de la hipoteca.
7. VII Pleno, Casación 3671-2014, Lima sobre la propiedad no

inscrita y el embargo inscrito.
8. VIII Pleno, Casación 3006-2015, Junín sobre actos de disposición

de bienes sociales por un solo cónyuge.
9. IX Pleno, Casación 4442-2015, Moquegua sobre el otorgamiento

de escritura pública.
10. X Pleno, Casación 1242-2017, Lima Este.

Por otro lado, también existen los denominados acuerdos
plenarios cuya base legal se encuentra en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Decreto
Supremo n.° 017-93-JUS que señala: “artículo 116. Los integrantes de
las salas especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales

Judicial.” La que en sí misma no le otorga obligatoriedad a dicho
acuerdo, pues así no lo expresa la norma.
Con este breve repaso normativo (Rubio & Arce, 2019) afirman
que en el sistema jurídico peruano una sentencia, al menos emitida
por el Poder Judicial, no es un acto normativo pues solamente se
aplica a las partes que han intervenido en un proceso judicial. No tiene judicial de Puno
efectos abstractos ni se aplica a sujetos indeterminados, los jueces
están únicamente sometidos a la Constitución y a la Ley. Así lo señaló
el artículo 138 de la Constitución Política del Estado, y a pesar de que
las sentencias normales no son fuentes de derecho, pues carecen de
carácter general o abstracto, el ordenamiento jurídico reconoce otros
135
tipos de pronunciamientos judiciales como son la jurisprudencia y las
sentencias normativas.
Como se puede apreciar la aplicación del precedente vinculante

en el Perú dista de ser la que se aplica en el sistema de common law.
Es un precedente que ha tratado de ser aplicado de acuerdo a una
realidad y tradición diferente, pero considero que su aplicación no
resulta adecuada, pues básicamente existen dos problemas centrales
en la aplicación de este modelo:
i) Por un lado, la dificultad de dictar las llamadas sentencias

obligatorias, pues se requiere la concurrencia de todos los
magistrados supremos de la misma especialidad; tal dificultad es
apreciable en la medida que comparemos los Plenos Casatorios
Civiles (que solamente son diez desde la vigencia del Código
Procesal Civil en 1993) frente a los acuerdos plenarios en
materia penal que son abundantes pero que no tiene un carácter
obligatorio en todo el rigor de su significado.
ii) Por otro lado, debe tenerse en cuenta que se deja de lado aquellos
procesos que son resueltos en sedes que no llegan a ser conocidos
por los jueces supremos, y no son materia de poca importancia.
Así tenemos, por ejemplo, los procesos de alimentos (incluyendo
todas sus variantes como cese, exoneración, reducción y
prorrateo), procesos de cobros de aportes previsionales por las
administradoras de fondos de pensiones, y procesos de filiación
extramatrimonial, por citar los más relevantes, que al no
encontrarse dentro de criterios que puedan ser vinculantes entre

los jueces que conocen estas causas generan una diversidad de
criterios en todo el territorio nacional, así se presentará más
adelante.
Como se puede ver, el sistema de precedentes judiciales en el

Perú, si bien ha dado frutos importantes en la decisión de algunas
situaciones complejas y de criterios dispersos contribuyendo con la
seguridad jurídica, tal labor ha resultado insuficiente, pues en los
casos en que ya existe un precedente obligatorio, existe seguridad
jurídica y la casi nula posibilidad de que un tribunal dicte sentencia
con un criterio diferente.
Como se ha podido apreciar la alta litigiosidad solo es un

judicial de Puno
aspecto de la problemática en la administración de justicia peruana.

Sin embargo, resulta innegable que esta existe, por tanto, surge la
pregunta ¿por qué las personas acuden al Poder Judicial para solucionar
sus conflictos si la administración de justicia es lenta y en muchos
casos impredecible? ¿no existen vías fuera del proceso, más rápidas y
136
menos onerosas, por las que las partes solucionen sus conflictos?
En suma, el problema de esta investigación ocurre debido a que
existen niveles altos de litigiosidad en materia civil.
Como posible respuesta, esta investigación considera como

hipótesis que los niveles altos de litigiosidad pueden deberse a tres
factores primordialmente:
a) Aspectos volitivos, entendidos como cuestiones de rencor entre

las partes o situaciones que objetivamente no pueden ser
determinadas en este estudio
b) Un falso optimismo en las partes del proceso sobre el amparo

de sus pretensiones, es decir, la fe de que su posición frente al

conflicto es la correcta y, por tanto, prevalecerá frente a la de
su contrario
c) La falta de predictibilidad en la justicia que genera incertidumbre

ante la solución de un proceso judicial, lo que a su vez produce en
las partes la esperanza de que, aun considerando su posición en
el conflicto como débil, puedan prevalecer frente al contrario.
La respuesta que pueda encontrarse a esta interrogante resulta

ser útil dado que permitirá tener una mejor apreciación de algunas
de las principales causas de la alta litigiosidad que se presenta en
nuestra sociedad, haciendo presente que esta circunstancia genera
una excesiva carga procesal en los órganos jurisdiccionales, en

especial en materia civil.
En tal sentido son objetivos de esta investigación:
a) Determinar si las expectativas de las partes respecto del

resultado de un proceso judicial resultan ser reales
b) Determinar si la falta de predictibilidad en las decisiones

judiciales genera una distorsión en la apreciación en las partes
sobre sus posibilidades de obtener una decisión favorable a sus
intereses.
Materiales y métodos judicial de Puno
Esta investigación tiene dos aspectos. Por un lado, pretenderá

determinar por medio del método de la observación y el análisis
de los acuerdos plenarios distritales en todo el país así como las
137
sentencias casatorias, contradicciones que permitan apreciar
criterios incompatibles en casos sustancialmente similares. Por otro
lado, mediante el mismo método observacional y el análisis de los
expedientes en materia civil de la Corte Superior de Justicia de Puno,
sede Juliaca, permitirá apreciar el grado de éxito en los procesos
judiciales en materia civil.
Esta investigación es no experimental, pues no hay control alguno

sobre las variables estudiadas, es aplicada en tanto se desarrolla en la
realidad y descriptiva porque busca representar circunstancias que se
presentan en nuestra realidad.
Resultados
Revisión de la jurisprudencia:
Efectuada la revisión en la página oficial del Poder Judicial, así como

haciendo uso del internet pudimos encontrar los siguientes hallazgos
Tabla 2
Contradicciones jurisdiccionales
Materia Primera posición Segunda posición
Monto referencial para el cálculo El Pleno Jurisdiccional de la Pleno Jurisdiccional de Familia

de liquidación de pensiones especialidad Familia de la Corte llevado a cabo en la ciudad de
devengadas en el caso que el Superior de Justicia de Ventanilla Puno, Corte Superior de Justicia
obligado no tenga trabajo conocido Se utiliza el valor de las últimas de Puno:
remuneraciones del obligado. Se utiliza la remuneración mínima
vital salvo se acrediten nuevos

ingresos.
El pago a cuenta como causal Casación 3147-98 Casación 1123-2000:

de contradicción en un proceso Sí puede ser alegada por el No puede ser alegada por el
ejecutivo. demandado. demandado.
El cumplimiento de la obligación Casación 935-99: Casación 118-2000:

del acto jurídico como Sí es posible discutir el Previamente debe dilucidarse en
requisito previo para ordenar el cumplimiento de obligaciones. otro proceso el cumplimiento de
otorgamiento de escritura pública las obligaciones.
Costas y costos procesales Casación 3322-2000: Casación 3742-2000:

No amerita interposición de Sí puede ser causal para interponer
recurso de casación. recurso de casación.
Cuadro de autoría propia

judicial de Puno
Como puede apreciarse diferentes tribunales tienen criterios

diferentes sobre las mismas materias, salvo en el proceso de
otorgamiento de escritura pública que fue resuelto por al IX Pleno
Casatorio Civil dictado en la Casación n.° 4442-2015 Moquegua
Tasa de éxito de los procesos judiciales
138 Sobre esta cuestión se tomó como muestra los procesos judiciales
en materia civil tramitados en la Corte Superior de Justicia de Puno,
sede anexa de Juliaca sentenciados durante el año 2019, así tenemos:
Tabla 3
Producción de los Juzgados Civiles de la Provincia de San Román
durante el año 2019
Juliaca 1º Juzgado Civil Suma de -procesos principales resueltos 112
(Sentencias)
2º Juzgado Civil Suma de -procesos principales resueltos 112

(Sentencias)
3º Juzgado Civil Suma de -procesos principales resueltos 30

(Sentencias)
Debe tenerse en cuenta que solamente se ha contabilizado los procesos

exclusivamente en materia civil. Autoría propia
Por lo que procedimos a analizar una muestra de 150 expediente

sentenciados con el siguiente resultado:

Tabla 4
Procesos civiles sentenciados de la provincia de San Román por
materia 2019

Materia Nulidad de Acto Petición de Reivindicación Otros Total
Jurídico Herencia
Cantidad 67 7 18 58 150
Autoría propia
Tabla 5
Procesos civiles sentenciados de la provincia de San Román por vía
procedimental 2019
Vía Procesal Sumarísimo Abreviado Conocimiento ejecutivo Total
judicial de Puno
Cantidad 20 20 107 3 150
Autoría Propia
139
Tabla 6
Procesos civiles sentenciados de la provincia de San Román por
resultado, 2019
Resultado Improcedente Infundada Fundada en parte Fundada Total
Cantidad 11 55 16 68 150
Autoría Propia
Tabla 7
Cuadro resumen de procesos civiles sentenciados de la provincia de
San Román, 2019.
Resultado Cantidad Porcentaje
Demanda amparada 84 56%
Demanda no amparada 66 44%
Total 150 100%
Autoría Propia
De la revisión de este último cuadro, se puede apreciar

claramente que la tasa de éxito en los procesos judiciales en materia
civil es un poco superior al 50 %, es decir, casi la misma probabilidad
de que el proceso sea adverso o que no lo sea.
Discusión
Nuestra hipótesis consideraba al falso optimismo de las partes y a

la falta de predictibilidad de las resoluciones judiciales como factores
que causan una alta litigiosidad.
Falta de predictibilidad
Como se ha podido apreciar en la tabla 2 supra, las decisiones

judiciales en el Perú no son uniformes, tal característica,
independientemente de si el criterio adoptado por uno u otro tribunal
judicial de Puno
es el correcto, genera incertidumbre en la sociedad.
La falta de uniformidad en las decisiones judiciales genera una

distorsión en las decisiones de los justiciables para ingresar o no a
un proceso judicial. En el caso de que las decisiones judiciales sean
140
uniformes y claras los litigantes que no vean probabilidades claras
de vencer en el proceso tendrían la decisión lógica de negociar la
solución del conflicto y evitar mayores costos adicionales afrontando
un proceso judicial sin futuro.
Si se piensa en la implementación de un sistema como lo

planteara (Ariano, 2006), al imponer legislativamente el sometimiento
de los jueces a la vinculatoriedad de la jurisprudencia atenta con la
independencia judicial del artículo 138 de la Constitución. Al respecto
dicha norma ha establecido que los jueces están sometidos a la
Constitución y a la Ley, mas no a la jurisprudencia, además que un
sistema de precedentes judiciales obligatorios no es parte de nuestra
tradición judicial.
El problema es innegable, existen fallos y criterios dispersos

en los tribunales peruanos, por razones de cultura propia de cada
localidad, porque no es parte de nuestra cultural ni sistema jurídico
y porque existe un impedimento constitucional sobre independencia
judicial.
La inteligencia artificial (IA) en la actualidad es un concepto

complejo y sujeto a debate. Tal es así que a la fecha no existe consenso
sobre un concepto o definición única sobre este tema. Sin embargo,
hemos encontrado una aproximación a este concepto, así (Castrillón,
Rodríguez, & Leyton) señalan que la IA es un conjunto de técnicas que
pueden ser definidas como la capacidad que tiene una máquina para
desarrollar alguna actividad tanto de procesamiento de datos como
de almacenamiento y de toma decisiones. Dichas técnicas se basan en

actividades copiadas de los humanos, por eso se dice que emulan o
simulan sus comportamientos.
Esta tecnología es generalmente aplicada a las redes sociales

o en el ámbito empresarial, ello mediante el uso de los llamados

algoritmos informáticos, los que se puede entender, básicamente,
como una secuencia de instrucciones o comandos, siempre en el
ámbito informático, que llevan a cabo una serie de procesos para
dar respuesta a una determinado objetivo o directriz, es decir, un
algoritmo informático debería resolver cualquier problema a través
de unas instrucciones y reglas.
Como se puede apreciar el uso de la IA deviene en una herramienta

altamente útil para el análisis de información, siendo que puede ser judicial de Puno
aplicado a diferentes ramas del conocimiento humano, y entre ellos el
derecho. El software denominado PROMETEA ha sido desarrollado por
la Fiscalía General del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y el Laboratorio de Innovación e Inteligencia Artificial
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Consiste
141
en un programa, que, en palabras de las propia Fiscalía General de la
ciudad de Buenos Aires, “combina detección inteligente, predicción,
asistencia inteligente y automatización, a efectos de optimizar los
procesos burocráticos de manera exponencial para mejorar los
derechos de la ciudadanía”. Este software presenta dos funciones, i)
resuelve tareas cotidianas y repetitivas, por ejemplo, el registro de
plazos procesales; y ii) la función de predicción judicial, la que consiste
en tomar los datos de un caso analizado compararlo con situaciones
similares que históricamente han sido resueltas, entonces el software
decide en base a dicho análisis, y elabora un dictamen. La utilización
de esta tecnología en la administración de justicia genera tres efectos
de suma importancia: i) Simplifican las relaciones entre el Estado y
la comunidad al implementarse asistentes digitales que puedan dar
respuesta a consultas, quejas y reclamos de la comunidad de manera
inmediata; ii) Genera confianza en un sistema de justicia eficiente; y
iii) Abrevia y mejora las tareas internas pues permite la automatización
de tareas rutinarias pero necesarias, así como se constituye en un
gran soporte para el magistrado al momento de resolver una causa
quien podrá tener en cuenta decisiones anteriores sobre la misma
materia; guardando de esta forma una línea jurisprudencial definida.
Falso optimismo
Esta investigación se ha valido de un examen de los resultados

de los procesos judiciales en materia civil en el distrito judicial de
Puno, sede anexa de Juliaca, durante el año 2019, donde aparece
que los procesos judiciales son amparados en el 56 % de los casos,
y son desestimados en un 44 %. Por tanto, hay una probabilidad de

éxito de aproximadamente el 50 %, casi como lanzar una moneda al
aire. Esta circunstancia, debidamente corroborada permite apreciar
que ante un conflicto, la parte con menor probabilidad real de vencer
en el proceso, de todas formas irá a juicio, porque tiene un 50 % de
probabilidades de vencer en este. Ello explica claramente porque no

puede llegarse a un acuerdo conciliatorio o transacción extra judicial
que evite un proceso judicial. Cuando el Juzgado en primera instancia
toma un criterio para todos los casos similares, y este es respaldado
en segunda instancia, las partes entienden sus reales probabilidades
de vencer en el proceso y prefieren conciliar y evitar los costos de
un largo proceso judicial. Por consiguiente, el falso optimismo en
el resultado del proceso que está íntimamente relacionado con la
predictibilidad de las resoluciones judiciales. Por tanto, la solución
judicial de Puno
de este último problema permitirá a los actores del juicio valorar

realmente sus posibilidades de victoria en el proceso y a reconsiderar
su posición frente a una conciliación o transacción, con ello disminuirá
la litigiosidad en nuestra sociedad.
142 Conclusiones
1. En el Perú existe un alto índice de litigiosidad y es uno de
los factores que contribuye a la litigiosidad, la ausencia de
predictibilidad en los fallos de los Tribunales judiciales peruanos
2. Las expectativas reales del demandante respecto del resultado

favorable de un proceso judicial son, objetivamente, de un 56 %
en materia civil en la Corte Superior de Justicia de Puno, sede
anexa Juliaca. Esto genera una falsa expectativa en un 44 % de
los casos en que el demandante inició el proceso judicial en la
creencia de tendría éxito.
3. xisten criterios contrarios sobre casos similares aplicados por

E
las Cortes de diferentes lugares del Perú, tal contradicción
constituye la falta de predictibilidad en las decisiones judiciales.
4. a falta de predictibilidad en las decisiones judiciales genera una

L
distorsión en la apreciación de las partes sobre sus posibilidades
de obtener una decisión favorable a sus intereses lo que se
traduce en un falso optimismo.
5. l falso optimismo y la falta de predictibilidad se encuentran

E
interrelacionados, de tal forma que ambos son factores que
producen litigiosidad impidiendo que las partes puedan acudir a
otras vías para solucionar el conflicto.

6. l uso de nuevas tecnologías de la información, como el software
E
PROMETEA, resulta una herramienta eficaz para generar
eficiencia, eficacia y transparencia en la administración de
justicia

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frenesíes de poder del Tribunal Constitucional. Diálogo con la
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jurídico peruano. Fondo editorial de la Pontifica Universidad
judicial de Puno
Católica del Perú.
144
Insuficiencias en la delimitación del

objeto litigioso nulidad de acto jurídico
y vulneración del debido proceso
Insufficiencies in the delimitation of the litigious
object nullity of legal acta and violation of due
process
Fiscal adjunto superior de la Fiscalía Superior Civil y Familia de Puno
Resumen: En todo proceso judicial es fundamental la delimitación del

objeto litigioso, esto permite garantizar la vigencia del debido proceso,
especialmente en aquellos casos como el de nulidad de acto jurídico de
naturaleza compleja. La tarea de la delimitación del objeto litigioso no es
tan sencilla como algunos juristas expresan en el sentido que consiste en
un simple procedimiento de subsunción de aplicar las disposiciones del
derecho sustancial a aquello que se le pide. Teniendo en consideración
tales precisiones, el investigador hizo un diagnóstico en los expedientes
judiciales sobre nulidad de acto jurídico sustanciados en el año 2018 en
la provincia de Puno, a través de la aplicación de métodos y técnicas
de investigación empírica, concretamente haciendo uso del instrumento
denominado ficha de observación estructurada, donde se evidenció lo
siguiente: en las demandas no se plantea de modo claro y evidente
el objeto litigioso de nulidad de acto jurídico, sea porque los hechos
expuestos no se adecúan a los supuestos de hecho de la norma, o se
invocan respecto del hecho o hechos más de una causal, o no se invoca
el derecho aplicable al caso, o las mismas se invocan erróneamente. Las
calificaciones en sede judicial presentan insuficiencias, en las distintas
etapas del proceso, respecto de la delimitación del objeto litigioso, sea
porque el juez no observa la inexistencia en la demanda de petitorio
145
completo o preciso, la inexistencia en la demanda de nexo lógico entre los
hechos y el petitorio, la inexistencia en la demanda de nexo lógico entre
la causa de pedir y el petitorio y, la inexistencia en la demanda de nexo
lógico entre los hechos y los supuestos de hecho. Para abordar dicha
problemática se formuló la siguiente interrogante: ¿de qué manera las
insuficiencias en la delimitación del objeto litigioso vulneran las garantías
del debido proceso en los casos de nulidad de acto jurídico sustanciados
en los juzgados civiles de Puno en el año 2018? Por otro lado, se trazó
como objetivo general determinar la manera en que las insuficiencias
en la delimitación del objeto litigioso vulneran el debido proceso en los
casos de nulidad de acto jurídico sustanciados en los juzgados civiles
de Puno en el 2018. Luego del análisis correspondiente se llegó a la
conclusión que las insuficiencias anotadas vulneraran las garantías del
debido proceso, en su vertiente principista como son los principios de
congruencia, contradicción, iniciativa de parte y debida motivación de las
resoluciones judiciales.
Palabras claves: Nulidad de acto jurídico, debido proceso y objeto

Insuficiencias en la delimitación del objeto litigioso nulidad de acto jurídico y
litigioso
Abstract: In any judicial process, the delimitation of the litigious object

is essential, this to guarantee the validity of due process, especially
in those cases such as the nullity of a complex legal act. The task of
delimiting the disputed object is not as simple as some lawyers express
in the sense that it consists of a simple procedure of subsumption of
applying the provisions of the substantial law to what is requested. Taking
into consideration these details, the researcher made a diagnosis in
the judicial files on the nullity of a legal act substantiated in 2018 in the
province of Puno, through the application of empirical research methods
and techniques, specifically using the instrument called Structured
observation file, where it was evidenced: The claims do not clearly
and evidently state the litigious object of nullity of the legal act, either
because the facts presented do not conform to the factual assumptions
of the norm, or are invoked with respect to of the fact or facts more than
one cause, or the law applicable to the case is not invoked, or they are
vulneración del debido proceso
wrongly invoked. The qualifications in court show inadequacies, in the

different stages of the process, regarding the delimitation of the litigious
object, either because the judge does not observe: The non-existence
in the demand for a complete or precise petition, the non-existence in
the demand of a logical link between the facts and the request, the lack
of a logical link between the cause of request and the request, and the
lack of a logical link between the facts and the factual assumptions. To
address this problem, the following question was formulated: In what way
do the shortcomings in the delimitation of the litigious object violate the
guarantees of due process in cases of nullity of legal act substantiated in
the civil courts of Puno in 2018? The general objective was: To determine
146
the way in which the insufficiencies in the delimitation of the litigious
object violate due process in cases of nullity of legal act substantiated
in the civil courts of Puno in 2018. After the corresponding analysis, the
conclusion was reached that the deficiencies noted would violate the
guarantees of due process, in its principled aspect, such as the principles
of consistency, contradiction, initiative of the party and due motivation of
the judicial decisions.
Keywords: Nullity of legal act, due process and litigious object
Introducción
En la provincia de Puno existe alta incidencia de demandas de
nulidad de acto jurídico, donde el objeto litigioso no necesariamente
se formula de modo claro y preciso, razón por lo que tiene relevancia

abordar el tema desde el punto de vista teórico y práctico. Ante el
referido fenómeno, es conveniente formular la siguiente pregunta: ¿de
qué manera las insuficiencias en la delimitación del objeto litigioso
vulneran las garantías del debido proceso en los casos de nulidad de acto
jurídico sustanciados en los juzgados civiles de Puno en el año 2018?
Respecto del tema objeto litigioso civil en el ámbito teórico existen

trabajos de investigación como del jurista español Andrés de la Oliva
en su obra Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil. Otro
trabajo es del profesor Carlos De Miranda Vásquez denominada La
delimitación del objeto de la controversia en la audiencia previa al juicio
ordinario. Asimismo, se puede mencionar la obra del profesor Dante
Ludwin Apolín Meza que aparece en el artículo Ius Et Veritas como
Apuntes iniciales en torno a los límites en la aplicación del aforismo
iura novit curia y la reconducción de pretensiones, entre otros. Sin
embargo, no hay trabajo de investigación de carácter aplicativo. He ahí
la importancia de la presente investigación. Es necesario conocer cómo

en el ámbito jurisdiccional se viene tratando el tema del objeto litigioso,
especialmente en aquellos casos como el de nulidad de acto jurídico
que presenta varios supuestos de hecho y que no necesariamente las
definiciones de las causales son claras.
Con el propósito anotado y en concordancia con el problema

planteado, el objetivo del presente trabajo de investigación es
«determinar la manera en que las insuficiencias en la delimitación del
objeto litigioso vulneran el debido proceso en los casos de nulidad de
acto jurídico sustanciados en los juzgados civiles de Puno en el año
2018».
Este trabajo de investigación tiene dos variables: una relacionada

a la delimitación del objeto litigioso nulidad de acto jurídico, que es la
variable independiente. La otra está referida al efecto reflejo debido
proceso, que no es sino la variable dependiente. A su vez, cada una
de estas variables tienen sus propios indicadores. Para los fines de este
147
trabajo, es necesario definir cada una de las categorías jurídicas de
dichas variables.
Nulidad de acto jurídico
«Se define el acto nulo como aquel que carece de algún elemento,
presupuesto o requisito, o como aquel cuyo contenido es ilícito por
atentar contra los principios de orden público, las buenas costumbres,
o una o varias normas imperativas» (Taboada, 2002, p. 83).
Causales de nulidad del acto jurídico
El Código Civil peruano de 1984, en su artículo 219 establece que

el acto jurídico es nulo cuando existen las siguientes causales:
1. Falta la manifestación de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz,

salvo lo dispuesto en el artículo 1358°.
3. Su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea

indeterminable.
4. Su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley
establezca sanción diversa.
Ahora bien, para su mejor comprensión, es pertinente definir

cada una de estas causales. Según el profesor Taboada (2002):
1. La falta de manifestación de la voluntad está referida a la

circunstancia de que en un determinado supuesto no exista
realmente manifestación de voluntad del declarante. En otras
148
palabras, se trata de un verdadero supuesto de nulidad del
negocio por ausencia de uno de los elementos, en este caso de
declaración de voluntad.
2. Incapacidad absoluta está referida al supuesto de que el sujeto

sea incapaz absoluto. Se trata obviamente de la incapacidad
de ejercicio de un supuesto de nulidad por ausencia de un
requisito y no de un elemento del negocio, que es la capacidad
de ejercicio. Aunque no constituye un elemento, debe concurrir
con los elementos para que el negocio jurídico sea válido, ya
que la capacidad de ejercicio es un requisito que debe reunir el
sujeto, entendido como presupuesto o antecedente del negocio
jurídico.
3. Objeto física o jurídicamente imposible o indeterminable

como se podrá observar fácilmente. Mientras el artículo 140 del
Código Civil señala que el objeto deberá ser física y jurídicamente
posible. El inciso 3.° del artículo 219 dispone que el acto jurídico
es nulo cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o
cuando sea indeterminable. En otros términos, el Código exige

que el objeto de acto jurídico debe ser física o jurídicamente
imposible o cuando sea indeterminable. Y estas dos condiciones
o requisitos de la posibilidad y de la determinabilidad no son
sino condiciones que deben reunir las prestaciones, bien sean
que consistan en la transmisión de un derecho real o en la
ejecución de un hecho personal del deudor. Siendo esto así, la
conclusión lógica es que el nuevo Código Civil ha incorporado
la noción de objeto del negocio jurídico entendido como la
prestación prometida. Esto es, como el comportamiento que
deberá realizar una de las partes frente a la otra. De no ser así,
el Código no hubiera exigido para la validez del acto jurídico,
que el objeto cumpliera con los requisitos de la posibilidad y
determinabilidad, que son requisitos que según la doctrina se
aplican a las prestaciones debidas.
4. Fin ilícito deberá entenderse como aquel negocio jurídico cuya

causa, en su aspecto subjetivo sea ilícita, por contravenir las
normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
Se trata, pues, de una causal de nulidad por ausencia del requisito
de licitud, aplicable al fin, que constituye uno de los elementos
del acto jurídico, según el Código Civil. Si bien es cierto que el
Código Civil en su artículo 140 dispone en forma expresa que
para la validez del acto jurídico se requiere un fin lícito, lo
que podría llevar a pensar que el Código habría optado por un
sistema unitario de la causa, en el sentido que el acto jurídico
no solo requiere de un fin objetivo, sino además de ello de un fin
objetivo que no deberá estar viciado por ningún motivo ilícito, En
149
el inciso 4.° del artículo 219 sanciona con nulidad únicamente el
acto jurídico cuyo fin sea ilícito. De forma tal que al Código solo
le interesa el aspecto subjetivo de la causa, pues si se hubiera
tomado en cuenta su aspecto objetivo, se habría establecido
como una causal adicional de nulidad la del acto jurídico que no
tuviera fin. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el Código
puede ser correctamente interpretado, en forma doctrinaria. En
tal sentido de que para la validez del acto jurídico no solo se
requiere de un fin, que además deba ser lícito, sino que la causal
de nulidad por ausencia de fin podría deducirse perfectamente
como un caso más de nulidad virtual, por contraposición al inciso
3.° del artículo 140, pues si para la validez del acto jurídico que
no tenga un fin lícito, será nulo el acto jurídico que no tenga un
fin lícito. En otras palabras, solo por nulidad virtual o tácita se
podrá llegar a la conclusión de que es nulo el acto jurídico que
no tenga un fin o causa.
5. Simulación absoluta, no consiste sino en un caso de discrepancia

entre la voluntad declarada y la voluntad interna, realizada de
común acuerdo entre las partes contratantes, a través del acuerdo

simulatorio, con el fin de engañar a terceros. En forma unánime
la doctrina distingue dos clases de simulación: la absoluta donde
existe un solo negocio jurídico denominado “simulado”, y la
relativa en que detrás del negocio simulado permanece oculto
un verdadero negocio jurídico que se denomina “disimulado”.
Tanto en el supuesto de la simulación absoluta como en el de la
relativa el negocio jurídico simulado es siempre nulo por cuanto
no contiene la verdadera voluntad de las partes contratantes,
mientras que en la simulación relativa el negocio disimulado,
en la medida en que contenga todos sus requisitos de sustancia
y forma, será siempre válido por ser un negocio jurídico
verdadero y real que contiene la auténtica voluntad de las partes
contratantes. Siendo esto así, resulta incongruente que el inciso
5.° del artículo 219, sancione con nulidad únicamente el acto
jurídico simulado en la simulación absoluta, por cuanto el acto
jurídico simulado es nulo tanto en la simulación absoluta como

en la relativa. El Código Civil ha debido señalar únicamente que
el acto jurídico será nulo cuando sea simulado, pues de esta
forma hubiera quedado perfectamente establecida la nulidad del
acto simulado o aparente en cualquier supuesto de simulación.
6. usencia de formalidad prescrita bajo sanción de nulidad, está

A
referida al supuesto de que en un negocio jurídico solemne o
con formalidad ad solemnitatem, no concurra la forma dispuesta
por la ley bajo sanción de nulidad, en cuyo caso el negocio
jurídico será nulo por ausencia de uno de sus elementos o
150
componentes. Los dos únicos elementos comunes a todo negocio
jurídico son la declaración de voluntad y la causa. Sin embargo,
existen determinados negocios jurídicos, que además de dichos
elementos, requieren para su formación del cumplimiento de
una determinada formalidad, que la ley impone bajo sanción
de nulidad. De tal manera que en ausencia de dicha formalidad
del negocio jurídico será nulo y no producirá ningún efecto de
los que en abstracto debía producir. Estos negocios jurídicos
formales, denominados también solemnes o con formalidad ad
solemnitatem, generalmente son negocios jurídicos de derecho
familiar o negocios jurídicos patrimoniales a título gratuito.
7. Cuando la ley lo declare nulo, se trata de nulidades textuales

o expresas. La doctrina distingue dos tipos de nulidad: expresas
y tácitas o virtuales. La expresas son aquellas que vienen
dispuestas manifiestamente por un texto legal, mientras que
las nulidades virtuales son aquellas que se producen cuando un
determinado negocio jurídico contraviene una norma imperativa

(…). Casos de nulidades expresas en el Código Civil son, por
ejemplo, el artículo 274 para el matrimonio, el artículo 1543 que
dispone que la compra-venta es nula cuando la determinación
del precio se deja al arbitrio de una de las partes, el artículo
1927 que establece que es nula la renta vitalicia cuya duración
se fijó en cabeza de una persona que hubiera muerto a la fecha
de la escritura pública, el artículo 1932 que señala la nulidad
del pacto que prohíbe la cesión de la renta constituida a título
oneroso, entre otros.
8. n caso del artículo V del Título Preliminar, hace referencia

E
directa a los supuestos de las nulidades tácitas o virtuales, por
cuanto se dispone que es nulo el acto jurídico en el caso del
artículo V del Título Preliminar, esto es el acto jurídico contrario a
las leyes que interesan al orden público o las buenas costumbres.
En estos casos, la nulidad viene impuesta no expresamente por

la norma legal, sino por el hecho de que el negocio jurídico
contraviene una norma inspirada en el orden público o las buenas
costumbres (pp. 71-76).
Como se puede apreciar los supuestos de nulidad del acto o

negocio jurídico son diversos. En esencia, las causales previstas en los
incisos 1, 2, 5, 6 y 7 del artículo 219 del Código Civil no traen mayor
complicación en su aplicación. Sin embargo, sí, con relación a los
contemplados en los incisos 1, 3, 4 y 8 del mismo texto legal, esto es,
cuando el objeto del acto jurídico es física o jurídicamente imposible
o cuando sea indeterminable, cuando su fin sea ilícito o cuando el
151
acto jurídico es contrario a las leyes que interesan al orden público
o a las buenas costumbres. En suma, se puede señalar que dicha
complejidad motiva la inadecuada delimitación del objeto litigioso
nulidad del acto jurídico en la praxis judicial.
Debido proceso civil
El basamento y justificación de validez y vigencia del debido

proceso civil, se encuentra en la Constitución Política peruana, cuando
reconoce al debido proceso general, en el inciso 3 de su artículo 139,
en el cual refiriendo a la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional, señala: «Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción determinada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominación». En tal sentido, al reconocer
la constitución al debido proceso general, se debe entender que cada
rama del derecho (en su correspondiente derecho adjetivo) deberá
hacer suyo dicho postulado, pero adecuándolo a su naturaleza, es
decir, en el presente caso, en el debido proceso civil.
Otro aporte al reconocimiento del debido proceso civil,

constituye la inclusión del Título Preliminar en el Código Procesal Civil
peruano vigente, en el cual se incluye lineamientos y principios del
mismo. Sin embargo, dado que aún la legislación peruana no presenta
un integral, desagregado, sistematizado y consolidado desarrollo del
debido proceso civil, es preciso tener que tomar en cuenta la parte
pertinente de la Ley Orgánica del Poder Judicial peruano.
Es importante considerar la gran relevancia y trascendencia de

tema en comentario, porque, finalmente, por un lado, el justiciable
precisa de una solución judicial civil justa y oportuna a su conflicto
y por otro lado, dado que el magistrado no discute, recomienda o
comunica, si no, resuelve en dichos términos y no en otros, debe y
tiene que hacerlo de conformidad al debido proceso civil, he ahí la
importancia del desarrollo del mismo.
En ese orden de ideas, es pertinente precisar que el debido

proceso civil se constituirá o configurará únicamente como tal,
cuando en un proceso judicial civil se entienda, interprete y aplique
estrictamente, los principios y lineamientos del proceso civil, a todos
los justiciables.
Para los fines del presente trabajo es preciso referir solo aquellos
principios que tienen relación con la delimitación del objeto litigioso,
a saber:
152
El principio de iura novit curia
Es un aforismo latino que en castellano significa: “el juez conoce

o sabe de derecho”. Al respecto Morales (2005) acota que el origen
del mismo, data en la edad media, cuando un juez decía a uno de los
abogados defensores que hacía uso de la palabra: “Venite ad factum,
curia iura novit”, lo que traducido en el castellano, significa: dadme
los hechos, que yo conozco el derecho (p. 127).
Este principio procesal se encuentra positivizado en el artículo

VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el mismo que bajo
el título de juez y derecho, señala: El juez debe aplicar el derecho
que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las

partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más
allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que
han sido alegados por las partes. De esta forma se puede afirmar que
la aplicación de este principio no implica modificar el petitorio, ni los
hechos que constituyen la causa de la pretensión.

El principio de congruencia
Limita el accionar del juez, ya que solo podrá pronunciarse

referente a lo solicitado por las partes. Este principio es quizá el de
mayor relevancia, ya que se constituye en un verdadero reto para el
juzgador al resolver conforme lo que las partes solicitaron (es decir,
ni menos, ni más de lo pedido, ni distinto de lo solicitado). De tal
modo, los demás principios procesales civiles, no tendrían razón de
ser en el supuesto que el juez no expida su fallo en abierta violación
del principio de congruencia. Además de los señalado, se tiene que
agregar que las mismas estarán lógicamente expectantes a lo resuelto.
Consecuentemente, el compromiso del juzgador con dicho principio
abarca una esfera saludablemente más amplia y compleja (es decir,
con el proceso y con las partes).

El principio de contradicción
Ante la interposición de una acción o demanda, la parte

demandada tiene garantizado su derecho a la contestación, esto es, a
la defensa.
Principio de iniciativa de parte
A través del cual solo las partes están facultadas de promover el

inicio de un proceso, así como para ampliar o modificar los límites del
proceso.
153
El principio orientador hacía la resolución de conflictos de intereses
e incertidumbre jurídicos
El proceso debe estar únicamente orientado a dilucidar o

solucionar conflictos de intereses e incertidumbres jurídicos, de
relevancia precisamente de naturaleza jurídica (artículo III del T.P.
del CPC).
El principio de imparcialidad e independencia del magistrado
El juez tiene que resolver el proceso sin perjudicar o favorecer

a una de las partes, debe actuar con absoluta imparcialidad. Así
también, tiene que actuar con autonomía, sin ceder a pretensiones
conducentes a modificar o alterar sus decisiones (traducida en
resoluciones).
El principio de motivación de las resoluciones judiciales

Dichas resoluciones deben contar con el fundamento jurídico

respectivo que las sustenta, a excepción de las de mero trámite
(artículo 12 de la LOPJ).
El principio de tutela jurisdiccional efectiva
Es la garantía del justiciable a que su petición judicial sea

admitido, el mismo que posteriormente sea materializado o resuelto
en una sentencia y finalmente, que dicha sentencia sea oportuna y
debida como efectivamente ejecutada (tutela efectiva) (artículo I del
T.P. del CPC).
Objeto litigioso
El objeto litigioso, conocido también como objeto del proceso, es

la pretensión. Consiste en una declaración de voluntad, debidamente
fundamentada, del actor que plantea en el escrito de demanda y

formula ante el juez. Sin embargo, se dirige contra el demandado,
a través de la cual se solicita del órgano jurisdiccional una sentencia
que, en relación con un derecho, bien o situación jurídica, declare
o niegue su existencia, cree, modifique o extinga una determinada
situación o relación jurídica, o condene al demandado al cumplimiento
de una determinada prestación.
Apolín (2004) expresa: “(…) de acuerdo con el profesor español

Asencio Mellado, que el objeto de la pretensión, no solo consiste en la
realización de un pedido concreto, sino especialmente en la solicitud
154
de una “consecuencia jurídica” prevista en el ordenamiento, ya que
necesariamente dicha consecuencia deberá estar sustentada en la
afirmación del supuesto de hecho de una norma” (p. 36).

El mismo profesor expresa que los únicos elementos constitutivos
y que identifican a la pretensión procesal son su objeto y su causa.
El objeto o petitum, consiste en el pedido concreto, es decir, aquello
que en el campo de la realidad el pretensor quiere que sea una
actuación de lo pretendido. La causa o causa petendi, se encuentra
conformada por supuestos de hecho a partir de los cuales, se podrá
derivar lógicamente la consecuencia jurídica solicitada (Apolín, 2004,
pp. 36-37).
El Tribunal Constitucional, citando a Giannozzi, dice: El objeto

litigioso está constituido por dos elementos que la doctrina denomina
petitum y causa petendi. El petitum consiste en la solicitud de una
resolución judicial idónea para la realización de un bien de la vida, la
causa petendi estará constituida por la indicación y determinación del
hecho constitutivo del derecho al bien perseguido, además del hecho

que determina el interés de obrar en juicio (fundamento 11 de la STC
0569-2003.AC/TC).
Cabe preguntarse, cuál es la utilidad de la determinación del

objeto proceso. En respuesta a esta interrogante cabe señalar que la
delimitación del objeto litigioso sirve para fijar el ámbito cognoscitivo
de la decisión judicial, creando en el juez la obligación de ser
congruente única y exclusivamente con lo solicitado en la pretensión
del actor. A través de la pretensión, una vez formulada en la demanda y
admitida por el juez, surgirán los efectos de la litispendencia. Por otro,
la naturaleza de la pretensión permitirá determinar el procedimiento
que ha de seguirse en la causa enjuiciada. Asimismo, la naturaleza
del objeto del proceso posibilitará dilucidar su compatibilidad a fin
de autorizar la denominada acumulación de acciones. Además, la
fijación de la pretensión en el escrito de demanda permitirá constatar
si a lo largo del proceso se ha producido o no una adición del objeto

procesal.
Objeto litigioso y principio contradictorio
Ciertamente el juez no puede dejar de aplicar la norma jurídica

que considera pertinente al caso, pues estaría dejando de cumplir
su función, sin embargo, tampoco puede simplemente conceder lo
solicitado, cuando el fundamento de dicha solicitud nunca fue propuesto
por la parte demandante, ni discutido por la parte demandada, pues
se vulneraría el derecho de defensa de la demandada, quien discutió
a lo largo de todo el proceso lo sostenido por la parte demandante y
155
no otra cosa. (Apolín 2004, pp. 33-34)
El juzgador, entonces no puede sorprender a las partes con

nuevos argumentos que no hayan sido puesto en conocimiento de los
litigantes previamente, pues lo contrario, no solo podría vulnerar sus
intereses particulares, sino tal proceder disminuiría la confianza en el
servicio de justicia, lo que afectaría un claro interés público (Apolín,
2004, p. 34).
Lo que puede hacer el órgano jurisdiccional en situaciones

como la descrita (el nuevo argumento potencialmente aplicable al
caso), es poner en conocimiento de las partes este nuevo argumento
o consideración jurídica, a efectos de no vulnerar el principio
contradictorio y con ello al derecho a un debido proceso (Apolín,
2004, p. 35).
Objeto litigioso y principio de congruencia
El principio de congruencia es un límite de la aplicación del

principio iura novit curia, lo que determinará que la aplicación de

este principio no podrá tener como consecuencia la modificación del
objeto del proceso (Apolín, 2004, p. 35).
El principio de congruencia determina, entre otros supuestos,

que deba existir una adecuación o correlación entre dos grandes
elementos definidores del esquema contencioso, es decir, entre la
pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial. Es por este
motivo, que la resolución congruente ha de atender a los elementos y
presupuestos de la pretensión, es decir, a su estructura (Apolín, 2004,
p. 35).
Objeto litigioso y principio de iniciativa de parte
El principio de iniciativa de parte también es un límite de la

aplicación del principio anotado, porque el proceso civil se promueve
solo a iniciativa de parte, lo que implica que el objeto litigioso lo

propone el demandante. Cualquier cambio de dicho objeto amerita
una modificación o ampliación de la demanda. Al órgano jurisdiccional
le está prohibido modificar o ampliar las pretensiones formuladas
en la demanda, ya sea en la etapa postulatoria, de saneamiento o
sentencia (Apolín, 2004, p. 37).
Objeto litigioso y principio orientador hacia la resolución de

conflictos de intereses e incertidumbre jurídicos
En el artículo III del Título Preliminar del Código Civil se precisa,
156
el juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es
resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas
con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales,
y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. Esta
disposición tiene consonancia con lo dispuesto en el artículo VII del
Título Preliminar de dicho código sustantivo; empero esto no significa
que el juez pueda modificar el objeto del proceso, sino solo permite
la aplicación del principio iura novit curia dentro del marco de los
límites que hemos anotado. Modificar el objeto litigioso implica
reconducir las postulaciones. Este instituto procesal en aplicación del
principio de elasticidad o adecuación de formas no está regulado en
nuestro Código Procesal Civil.
Objeto litigioso y principio de motivación de las resoluciones

judiciales
Indudablemente, las decisiones judiciales deben estar motivadas,

pero dentro del marco de las cuestiones debatidas que surgen del
objeto litigioso. Por lo mismo, los jueces no pueden motivar sobre

objetos procesales que no fueron demandados, esto en estricta
observancia de los principios de congruencia y contradicción.
Objeto litigioso y principio de tutela jurisdiccional efectiva.
Toda demanda debe ser formulada, admitida y tramitada dentro

del marco del debido proceso. También, decidida respetando los
derechos de las partes y conforme los principios señalados, pues de lo
contrario se vulneraría este principio fundamental.
Objeto litigioso y principio de imparcialidad e independencia del

magistrado
En hecho que el juez resuelva el caso cambiando el objeto

litigioso no solo afecta todos los principios que se ha enunciado,
sino también el principio de imparcialidad del juez. La imparcialidad

significa no favorecer a ninguna de las partes.
El investigador hizo un diagnóstico en los expedientes judiciales
sobre nulidad de acto jurídico sustanciados en el año 2018 en la
provincia de Puno, a través de la aplicación de métodos y técnicas de
investigación empírica, concretamente haciendo uso del instrumento
denominado ficha de observación estructurada. Para el desarrollo del
157
marco teórico se hizo uso del método de análisis documental. Para la
obtención de los resultados los métodos generales de investigación;
análisis y síntesis.
Resultados
Tabla 1
Características de la delimitación en la demanda
Delimitación del Año 2018
objeto litigioso
F %
Objeto litigioso bien delimitado 11 11
Inexistencia de petitorio completo 20 20

y preciso
Inexistencia de nexo lógico entre 8 8

los hechos y el petitorio
Inexistencia de nexo lógico entre la 49 49

causa de pedir y el petitorio

los hechos y los supuestos de hecho
Total 100 100
De los 100 expedientes analizados 11, demandas tienen el objeto

litigioso bien delimitado lo que representa el 11 %. Sin embargo, 20
demandas presentan el petitorio impreciso, puesto que solicitan
indistintamente se declare la nulidad del acto jurídico o la ineficacia
del acto jurídico, y representa el 20 %. Por su parte, 8 demandas no
tienen nexo lógico entre los hechos y el petitorio, que representa el 8
%. En cambio, de las 49 demandas se advierte la inexistencia de nexo

lógico entre la causa de pedir y el petitorio, porque señalan un hecho
y varias causales. Finalmente, 12 demandas no tienen nexo lógico
entre los hechos y los supuestos de hecho.
Tabla 2
Características de la calificación judicial en la etapa postulación
objeto litigioso
F %
158
y preciso



Total 100 100

De los 100 expedientes analizados, 11 demandas tienen el objeto
tienen nexo lógico entre los hechos y el petitorio, que representa el

8 %. En cambio, de las 49 demandas se advierte la inexistencia de
nexo lógico entre la causa de pedir y el petitorio, porque señalan un
hecho y varias causales. Finalmente, 12 demandas no tienen nexo
lógico entre los hechos y los supuestos de hecho. Las insuficiencias
advertidas no fueron calificadas por los jueces en esta etapa.

Tabla 3
Características de la calificación judicial en la etapa de saneamiento
objeto litigioso
F %

y preciso



Total 100 100

De los 100 expedientes analizados. 11 demandas tienen el objeto

tienen nexo lógico entre los hechos y el petitorio, que representa el
8 %. En cambio, de las 49 demandas se advierte la inexistencia de
159
Tabla 4
Características de la calificación judicial en la etapa de decisión
objeto litigioso
F %

y preciso



Total 100 100
De los 100 expedientes analizados, 11 demandas tienen el objeto
tienen nexo lógico entre los hechos y el petitorio, que representa
el 8%. En cambio, de las 49 demandas se advierte la inexistencia de

Discusión
Como se aprecia de esta investigación, la tarea de la delimitación
del objeto litigioso no es tan sencilla, más aun, en aquellos procesos
como el de nulidad de acto jurídico que presenta serias complicaciones
en la definición de cada una de las causales de nulidad. En otras
palabras, si bien el juez tiene la facultad de aplicar el principio de
iura novit curia para salvar algunos defectos que pudiera presentar
el objeto litigioso, sin embargo, dicho principio tiene límites en su
aplicación. En efecto, el juez no puede conceder lo solicitado cuando

el fundamento de la solicitud nunca fue propuesto ni discutido, pues
así se estaría vulnerando el principio de contradicción o derecho de
defensa de la parte demandada. En otras palabras, el juzgador no
puede sorprender a las partes con nuevos argumentos que no haya
sido puesto en conocimiento de los litigantes previamente.
Igualmente, debe existir una correlación entre los elementos

definidores del esquema contencioso, esto es, entre el objeto litigioso
y la decisión judicial, pues de no existir, indudablemente se quiebra
160
el principio de congruencia. Precisamente, para salvar los defectos
o insuficiencias del objeto litigioso se tiene como herramientas: la
declaración de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda
conforme señala el inciso 3) del artículo 426 e inciso 5) del artículo
427 del CPC respectivamente. A esto cabe agregar lo dispuesto en el
inciso 4) del artículo 122 del Código Procesal Civil, donde se precisa:
«Si el juez denegase una petición por falta de algún requisito por una
cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma
expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente».
Conclusiones
1. Las demandadas de nulidad de acto jurídico en Puno presentan
insuficiencias en la delimitación del objeto litigioso, no
solo porque la norma prevé varias causales de nulidad, sino

esencialmente las definiciones de cada una de dichas causales
no son simples.
2. Los jueces de Puno, al tiempo de calificar las demandas de

nulidad de acto jurídico, pese a que el objeto litigioso no se
encuentra adecuadamente delimitados, optan por dar trámite,
en sus propios términos.
3. n la etapa de saneamiento, no obstante que puede ser subsanada

E
las insuficiencias anotadas, los jueces no corren traslado al actor
para que subsane la demanda.
4. n la etapa decisoria tampoco advierten las insuficiencias que

E
presenta el objeto litigioso, sino más bien optan por resolver
el caso, dictando una sentencia estimatoria o desestimatoria.
Vulnerando de esta forma los principios de congruencia,
contradicción, debida motivación de las resoluciones judiciales,

tutela jurisdiccional efectiva y el principio de imparcialidad del
juez.
5. e conformidad con lo que establece el inciso 3) del artículo 426,

D
inciso 5) del artículo 427 e inciso 4) del artículo 122. ° del Código
Procesal Civil peruano, por los límites que tiene en su aplicación
el principio de iura novit curia, los jueces en Puno pueden
poner en conocimiento de las partes, el nuevo argumento o
consideración jurídica que advierta, a efectos de no vulnerar los
principios de congruencia, contradictorio y debida motivación de
las resoluciones judiciales.
Referencias
Apolín, D. (2004). Apuntes iniciales en torno a los límites en la
161
aplicación del aforismo iura novit curia y la reconducción
de pretensiones. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/
iusetveritas/article/view/12434.
Cajas, W. (1955). Código Civil y Procesal Civil. Editorial Rodhas.
Morales, G. (2005). Instituciones de derecho procesal. Palestra
Editores.
Taboada, L. (2002). Nulidad del acto jurídico. Editora Jurídica Grijley

E.I.R.L.
162
Retos de la
de Derecho Procesal
Laboral
La jurisprudencia y el daño moral

derivado del despido
Jurisprudence and the moral damage derived from
the dismissal
CAROLINA AYVAR ROLDÁN
Jueza superior titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Presidenta de la
Tercera Sala Laboral Permanente de Arequipa. Jueza suprema provisional de la Cuarta
Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Magíster en derecho civil. Doctora
en Derecho.
Resumen: La presente investigación analiza la jurisprudencia emitida

por los altos tribunales del Perú, sobre la forma de determinar el
daño moral y sobre todo su monto. Los criterios esbozados por la
judicatura son diversos, lo que impide la predictibilidad y la falta de
uniformidad en las decisiones judiciales. Los objetivos propuestos son
los siguientes: determinar los criterios utilizados por la jurisprudencia
para fijar el daño moral, establecer sus consecuencias, y a partir de ello,
proponer alternativas para establecer criterios generales que puedan
aplicarse a los casos concretos. En el artículo se hace un análisis
dogmático sobre la indemnización. Además, se hace referencia a la
responsabilidad derivada del despido, haciendo énfasis en el daño moral
y la jurisprudencia, extrayendo criterios expuestos en la sentencia, para
finalmente arribar a conclusiones. La investigación analiza jurisprudencia
que se ha pronunciado sobre el daño moral y su monto, derivado del
despido. Se pretende determinar la existencia de criterios específicos
para determinar y cuantificar el daño moral provocado por el cese
unilateral de la relación laboral. Y, a partir de ello, establecer algunos
alcances que permitan a la comunidad jurídica, tener criterios objetivos
para establecer los alcances del citado daño. Adicionalmente a ello,
se busca alcanzar conclusiones referidas a los resultados de la citada
165
investigación, teniendo en cuenta el marco teórico desarrollado en este
trabajo académico.
Palabras Claves: Despido, indemnización, jurisprudencia, daño moral,

monto indemnizatorio
Abstract: This research analyzes the jurisprudence issued by the high

courts of Peru, on how to determine moral damage and especially its
amount. The criteria outlined by the judiciary are diverse, which prevents
predictability and lack of uniformity in judicial decisions. The proposed
objectives are the following: determine the criteria used by jurisprudence
to establish non-material damage, establish its consequences, and
based on this, propose alternatives to establish general criteria that can
be applied to specific cases. The article makes a dogmatic analysis on
compensation. In addition, reference is made to the responsibility derived
from the dismissal, emphasizing moral damage and jurisprudence,
extracting criteria set forth in the sentence, to finally reach conclusions.
The investigation analyzes jurisprudence that has ruled on moral damage
and its amount, derived from the dismissal. It is intended to determine
the existence of specific criteria to determine and quantify the non-
material damage caused by the unilateral termination of the employment
relationship. And based on that, establish some scopes that allow the
legal community to have objective criteria to establish the scope of the
aforementioned damage. Additionally, it seeks to reach conclusions
regarding the results of the aforementioned research, taking into account
the theoretical framework developed in this academic work.
Keywords: Dismissal, compensation, jurisprudence, moral damage,

compensatory amount
166
Introducción
En el ejercicio de la judicatura en el área laboral se ha podido
advertir la presencia de un tema controversial muy recurrente, referido
al despido de los trabajadores. Este hecho trae como consecuencia
la posibilidad de parte de estos, de solicitar su reposición o pueden
optar por el pago de una indemnización que se halla tasada en la ley.
Sin embargo, se advierte que la jurisprudencia ha determinado que
los trabajadores que optan por la reposición pueden reclamar el pago
de una indemnización por el tiempo dejado de laborar. Lo que no solo
alcanza al lucro cesante y daño emergente, sino inclusive al daño
moral.

Pero, respecto al daño moral, los jueces se han encontrado con
el hecho que deben recurrir a las normas civiles para determinar los
alcances de su pago y su monto, pues no existen normas expresas al
respecto en la legislación de la especialidad laboral. Sin embargo, aun
en la norma civil, no se ha podido encontrar los parámetros para la
fijación de los alcances del daño moral y menos aún para establecer
el monto o quantum indemnizatorio.
Es así, que las decisiones judiciales en el ámbito nacional son

dispersas y han encontrado diferentes criterios para establecer el daño

moral, y la jurisprudencia tampoco se pone de acuerdo sobre ello,
generando en consecuencia diversas respuestas frente a una misma
situación jurídica. Es precisamente ello lo que pretendemos analizar
en este trabajo académico que nos permita conocer las diferentes
posiciones de la jurisprudencia sobre la indemnización por daño moral
tratándose de despidos, y a su vez proponer alternativas que permitan
establecer el monto indemnizatorio con mayor objetividad.
1. EL DESPIDO
167
El despido es uno de los hechos que, dentro de la relación
laboral, afecta profundamente a los trabajadores y con ellos a sus
familias y a la sociedad en general, por los efectos adversos que
produce. Ello por tratarse de un acto unilateral del empleador. Este
es materia de diversos trabajos académicos y de desarrollo por el
Tribunal Constitucional peruano, a través de su jurisprudencia.
Esto guarda consonancia con la Constitución Política del Perú que

en su artículo 27 ordena que la ley debe dar adecuada protección
contra el despido arbitrario. De dicha norma se pueden extraer
algunas ideas:
a. Se trata de un mandato al legislador,

b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la
regulación de dicha protección,
c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario

(Rioja, 2018 p. 27). De tal forma que la ley debe cumplir con la
protección del trabajador frente a un despido arbitrario, es esta
la que define además en qué casos el empleador puede despedir
justificadamente; es el caso del Decreto Supremo 003-97-TR.
Blancas (2013) sobre el despido señala: «en un sentido y

rigurosamente técnico, el concepto de despido ha de referirse a la
extinción que se produce por voluntad unilateral del empresario
exista o no causa justificada» (p. 66).
Del mismo modo, Arévalo (2016) opina: «El despido puede

definirse como la terminación del contrato de trabajo por voluntad
unilateral del empleador, basado o no en la existencia de una causa
justa» (p. 228).
Es entonces que un despido puede producirse por causa

justificada, necesariamente prevista en la ley, o como un acto de
arbitrariedad del empleador, que es el despido que es materia de
nuestro análisis. A su vez el despido generará la posibilidad de exigir
un resarcimiento a favor del trabajador despedido, a través de una

demanda judicial en la que se reclama el pago de una indemnización.
Así la carga procesal que se deriva de ello a nivel nacional es alta, y
los diversos órganos jurisdiccionales dan respuestas diversas, frente a
una misma situación de hecho.
A continuación, se presenta algunos datos estadísticos publicados

por el INEI, a efecto de darnos una idea objetiva de los despidos, que
luego pueden dar lugar a reclamos por el daño producido, como daño
moral.
168
Tabla 1
Lima Metropolitana: población en edad de trabajar, según condición
de actividad
Trimestre móvil: julio-agosto-setiembre 2019 y julio-agosto-
setiembre 2020
(Miles de personas, variación absoluta y porcentual)
Condición de actividad Jul-agost- Jul-agost-set Variación Variación
set 2019 2020 Absoluta (miles) porcentual %
Total de población en edad de 7825,3 7928,7 103,4 1,3

trabajar (PET)
Población económicamente 5228,0 4492,6 -735,4 -14,1

activa
Ocupada 4927,4 3749,9 -1177,5 -23,9

Desocupada 300,6 742,7 442,1 147,0
Población económicamente 2597,2 3436,1 838,9 32,3

no activa
Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática www.inei.gob.pe/media/

MenuRecursivo/boletines/10-informe-tecnico-mercado-laboral-jul-ago-set-2020-pdf
La tabla nos muestra que los niveles de desempleo en el 2019

y 2020 son altos y que para este 2020 ha habido un incremento de
personas desempleadas, alcanzando la cantidad de 442 000, por lo que
el problema que nos ocupa es de relevancia y de actualidad, habiendo

quedado gran número de personas sin trabajo. Lo que evidentemente
genera consecuencias diversas en los trabajadores.
Tabla 2
Lima Metropolitana: población según ramas de actividad y tamaño de
empresa
setiembre 2020
Ramas de actividad Jul-set 2019 Jul-set 2020 Variación Variación
169
Absoluta (miles) porcentual %
Total 4927,4 3749,9 -1177,5 -23,9
Manufactura 656,1 504,3 -151,0 -23,1
Construcción 378,9 285,8 -93,1 -24,6
Comercio 980,4 829,4 -151,0 -15,4
Servicios 2839,8 2088,3 -751,5 -26,5

La tabla demuestra que la población ocupada en todas las

ramas de actividad, se redujo; en servicios disminuyó en 26,5 %, en
construcción 24,6 %, en manufactura en 23,1 % y en comercio 15,4 %.
Es indudable que la reducción de esta población ocupada es por la
pérdida del empleo, en mérito al grave impacto económico negativo,
que ha sufrido nuestro país por la crisis sanitaria. Y más allá de ello,
provocará en su momento las reclamaciones de los derechos laborales
entre ellos el pago de una indemnización por los daños sufridos.
Tabla 3
Lima Metropolitana: población en edad de trabajar, según tamaño de
empresa
setiembre 2020
Tamaño de Empresa Jul-agost-set Jul-set 2020 variación Variación
2019 Absoluta porcentual
Total 4927,4 3749,9 -1177,5 -23,9
De 1 a 10 trabajadores 2980,7 2263,1 -717,6 -24,1
De 11 a 50 trabajadores 477,5 314,0 -163,5 -34,2
De 51 y más trabajadores 1469,3 1172,8 -296,5 -20,2

La tabla muestra que la población ocupada disminuyó en las

empresas, en especial en las que tienen entre 11 a 50 trabajadores.

Por lo que la afectación económica ha alcanzado a todas las empresas,
y que en muchos casos ha determinado la pérdida de empleo de sus
trabajadores.
2. CLASES DE DESPIDO
El Tribunal Constitucional en la sentencia 976-AA/TC de fecha

13/3/2003, ha establecido algunas clases de despido, como son:
170
2.1. DESPIDO NULO
Señala el Tribunal Constitucional en la antes citada sentencia (f

15) que, «aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido
en el artículo 29 del Decreto Legislativo 728 y como consecuencia
de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los
previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e
inciso 1) del artículo 28 de la Constitución». Por lo que claramente se
refiere al despido que se sustenta en la afectación al derecho de no
discriminación o vulnera derechos fundamentales.
2.2. DESPIDO INCAUSADO
El Tribunal determina que este tipo de despido se produce

cuando «se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante
comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la
conducta o la labor que la justifique». Es así, que en este tipo de
despido usualmente es de hecho, y usualmente la prueba de este,
está en las constataciones policiales.
2.3. DESPIDO FRAUDULENTO
El Tribunal Constitucional en la antes nombrada sentencia 976-

AA/TC ha establecido:

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide
al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende,
de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales,
aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad.

En esta sentencia, el TC también deja sentado que contra el
despido arbitrario existe una protección reparadora (readmisión en el
empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado).
En este trabajo académico pretendemos analizar la segunda de

las opciones que tiene el trabajador frente al despido como es la
resarcitoria. No solo como única pretensión del trabajador frente a la
arbitrariedad del despido, sino como consecuencia de su reposición,
al haberse producido daño, que puede ser por lucro cesante, daño
emergente o daño moral.
3.- LA INDEMNIZACIÓN DERIVADA DEL DESPIDO
Todo acto ilícito que haya causado un daño genera la obligación

legal del pago de una indemnización. Un aspecto fundamental de los
hechos jurídicos ilícitos que originan responsabilidad civil es el aspecto
171
objetivo del daño causado, pues solamente cuando se ha causado un
daño se configura jurídicamente un supuesto de responsabilidad civil,
produciéndose en consecuencia, el nacimiento de la obligación legal
de indemnizar, tanto en el ámbito contractual como extracontractual
(Taboada, 2003, pp. 59-60).
En el campo del derecho laboral, producido un despido
arbitrario, da origen al derecho del trabajador de solicitar el pago de
una indemnización, conforme a lo previsto en el artículo 38 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral , se trata de una indemnización tasada.
Sin embargo, la jurisprudencia pese a la existencia de dicha norma
ha venido determinando que dentro de esta indemnización no
se encuentra comprendida el daño moral, así lo señalan algunas
casaciones, como las siguientes:
- Casación Laboral 5423-2014 Lima, emitida por la Segunda Sala de

Derecho Constitucional y Social Transitoria (Lima 27/4/2015),
que señala:
Sin perjuicio de lo expuesto, este colegiado supremo considera

que existen determinadas circunstancias frente a las cuales
el trabajador puede recurrir a la vía judicial solicitando una
indemnización por daño moral, debido a que la indemnización
tarifada se encuentra prevista para todos aquellos daños
ordinarios que se puedan presentar producto de despido
ordinario, no encontrándose comprendidos dentro de la misma,
los daños extraordinarios generados por la conducta maliciosa del
empleador, esto es, aquella conducta que genera una afectación
especialmente dañosa sobre la dignidad, el honor y la reputación

del trabajador.
- Casación 4385-2015 Huancavelica, emitida por Sala Civil

Transitoria (Lima 14/10/2016), que indica:
En ese contexto, el rotular el daño moral, como un daño

psicosomático, es una visión que no concuerda, ni con la historia,
ni con la importante función que cumple esta categoría, en
atención a la finalidad preventiva y sancionadora. En el lenguaje
172
del Código Civil; y sobre todo en las reglas de responsabilidad
por incumplimiento de obligaciones, el daño moral, no solo es
el sufrimiento, padecimiento anímico o dolor, sino también una
especie lo suficientemente dúctil y amplia como para comprender
las lesiones contra los derechos de la personalidad. Si el despido
tiene lugar por causas que acreditan el atentado contra tales
derechos entonces procederá el resarcimiento.
En estas sentencias casatorias se puede advertir que la

jurisprudencia ha ido más allá de lo previsto en la norma, sosteniendo
que en casos particulares corresponde además de la indemnización
tasada, el pago de una indemnización por daño moral. Aunque hacen
incidencia que es en casos excepcionales, quedando a discrecionalidad
del órgano jurisdiccional cuándo considerar un caso como excepcional.

Y son los jueces quienes determinarán si en el caso concreto, si
corresponde ordenar el pago de una indemnización por daño moral,
que es adicional a la prevista en la norma legal.
Tratándose del despido nulo, el trabajador si bien es cierto puede

optar por la reposición, sin embargo, la ley también le da la opción de
inclinarse por el pago de una indemnización. Así lo señala el artículo
34.° del Decreto Supremo 003-97-TR cuando indica: «En los casos de
despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será
repuesto en su empleo, salvo que, en ejecución de sentencia, opte por
la indemnización establecida en el artículo 38». Es así que, en este
caso, el trabajador bajo los alcances de la antes citada jurisprudencia

también podría demandar el pago de una indemnización adicional por
daño moral.
Y en lo que respecta a los despidos incausado y fraudulento, el V

Pleno Supremo en materia Laboral y Previsional, ha determinado que
el trabajador en estos casos además de su reposición puede accionar
para lograr el pago de una indemnización por lucro cesante, daño
emergente y daño moral, cuando expresa:
En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador

tiene derecho a demandar la reposición en el empleo. Además, podrá
acumular simultáneamente el pago de la indemnización de los daños y
perjuicios sufridos, los que incluyen el daño emergente, lucro cesante y
daño moral.
Por tanto, es claro que, en todos los casos de despido arbitrario,

el trabajador puede solicitar el pago de una indemnización, la que se
determinará en razón, de las normas de naturaleza civil y no de orden
laboral, pues estas últimas no han previsto los casos determinados
por la jurisprudencia. Sin embargo, la falta de una regulación clara
173
respecto a los alcances de estas indemnizaciones, ha determinado
que la judicatura haya emitido resoluciones diversas a efecto de
establecer los alcances de la indemnización y sobre todo al establecer
el quantum o monto indemnizatorio.
Para dar sustento a esta posición, se presenta algunos datos

referidos a demandas judiciales por indemnización por despido
arbitrario, que se han interpuesto ante el Módulo Laboral de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa. Esta información ha sido
proporcionada por la Administración del Módulo Laboral de Arequipa,
y a su vez extraída del Sistema Integrado Judicial, (SIJ) del Poder
Judicial, que es información pública. De esta información se extraen
datos de relevancia, en relación al número de procesos ingresados y
que son objeto de pronunciamiento por los jueces del Distrito Judicial
de Arequipa, teniéndose presente que es en esas sentencias, en las que
los jueces utilizan los criterios para poder fijar las indemnizaciones
por daño moral, que es el problema que nos ocupa.
Tabla 4
Expedientes sobre indemnización por despido arbitrario
Expedientes sobre indemnización por despido
Año N.° de Expedientes
2017 86
2018 62
2019 72
2020 43
Total 261
Fuente: SIJ Datos obtenidos de la administración del Módulo Laboral de Arequipa

La tabla nos muestra el número de expedientes ingresados por
año, a partir del 2017 al 2020, sobre reclamos de daños y perjuicios
por despido.
Tabla 5
Procesos ingresados por juzgado laboral
Expedientes sobre indemnización por despido arbitrario

Por Juzgado Especializado
JET 2017 2018 2019 2020
1º JUZGADO DE TRABAJO 26 8 11 12
JUZGADO DE TRABAJO TRANSITORIO DE DESCARGA- 1 3 8 0

SEDE CENTRAL
174
Total 84 62 72 43
Fuente: SIJ. Datos obtenidos de la administración del Módulo Laboral de Arequipa
Estas tablas demuestran que existen muchos procesos judiciales

por reclamos de trabajadores, por el pago de una indemnización por
despido arbitrario. Del 2017 al 2020 han ingresado 261 expedientes,
y si se advierte que para el año 2020 hay una baja en su ingreso. Esto
ocurre como consecuencia del tiempo que el Poder Judicial atendió
con muchas restricciones provocadas por la pandemia de la COVID-19
que afronta el Perú, entre otros países del mundo. Luego, atendiendo
al número de reclamos, es importante tener criterios definidos para
establecer el daño moral por despidos arbitrarios y su monto.
4.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA INDEMNIZACIÓN DERIVADA DEL

DESPIDO
Otra de las dificultades en la determinación de la indemnización

derivada del despido (no tasada) es establecer su naturaleza jurídica.
El Código Civil de 1984 ha dividido la indemnización en contractual
(derivada de la inejecución de obligaciones), y extracontractual
(derivada de todo acto ilícito). Los juristas tienen posiciones distintas
o disímiles en la necesidad o no de su unidad.
Así Leysser (2005) al referirse a la existencia de dos posiciones

sobre la unidad de la indemnización indica:

Se han formado entre nosotros dos posiciones doctrinarias bien
definidas en favor de la “unificación” de marras. La primera que
llamaré ontológica, privilegia la unidad conceptual y funcional de la
responsabilidad civil; la segunda, que llamare pragmática, sin descuidar
el análisis conceptual, está claramente orientada hacia la preparación
del camino hacia una normativa uniforme de la responsabilidad por
incumplimiento y de la responsabilidad extracontractual (p. 292).
Leysser es más bien defensor de la concepción diferenciadora

entre la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones

y la responsabilidad extracontractual.
Por su parte Morales (2005) manifiesta:
Hay dos tipos de responsabilidad en el campo del derecho privado: la

responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad
civil (aquiliana o extracontratual. La responsabilidad por incumplimiento
de obligaciones es la situación atribuida al deudor ante el incumplimiento
de una obligación, es decir, ante la inejecución o ejecución parcial o
tardía de la prestación… La responsabilidad aquiliana o extracontractual
175
es la sanción que el ordenamiento jurídico prevé contra hechos jurídicos
lesivos de la integridad de las situaciones jurídicas protegidas erga
omnes por el ordenamiento (p. 320).
Taboada (2003), más bien se inclina por la unidad de la

responsabilidad civil cuando expresa:
Debe quedar claramente establecido que la responsabilidad civil es

una sola, existiendo como dos aspectos distintos la responsabilidad
civil contractual y extracontractual, teniendo ambas como común
denominador la noción de antijuricidad y el imperativo legal de
indemnizar los daños causados. La diferencia esencial entre ambos
aspectos de la responsabilidad civil radica como es evidente en que
en un caso el daño es consecuencia del incumplimiento de obligación
previamente pactada y en el otro caso el daño es producto del
incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a los
demás (p. 31).
Del mismo parecer es Espinoza (2003) quien señala lo siguiente:
Nótese que en la responsabilidad civil por incumplimiento de

las obligaciones se vulnera también un derecho (el de crédito).
Por consiguiente, tanto en este tipo de responsabilidad como en la
responsabilidad extracontractual o aquiliana se lesionan derechos
o legítimos intereses y ello refuerza la posición que sostiene que la
responsabilidad civil es una sola y no se justifica una disparidad de
tratamiento frente a la reacción por un daño ocasionado (p. 36).
También, debe considerarse que la jurisprudencia al resolver casos

concretos también ha optado por la unidad de la responsabilidad civil,
tal es el caso de la Casación 1318-2016 Huancavelica que hace un análisis
conceptual sobre el daño moral y el daño a la persona, y si la divergencia
entre la responsabilidad contractual y extracontractual podría limitar el
derecho de la víctima de un daño. Así expresa: «Lo contrario ocasionaría
que a pesar de haberse verificado el daño se privilegie, por un asunto de
formas, la guerra de etiquetas conceptuales, y se niegue a la víctima,
a quien le es irrelevante saber cómo se llama el daño, la indemnización

que le corresponde».
Sin embargo, para efectos de la actividad judicial debemos

considerar la contenida en el Código Civil vigente, en el que se hace
esa distinción. Por tanto, es necesario establecer si la responsabilidad
derivada del despido es de naturaleza contractual, derivada de
incumplimiento de obligaciones, o extracontractual. Para ello, debemos
tener presente lo que se entiende por contrato laboral que según Castillo
(2011) es: «El acuerdo voluntario entre trabajador (necesariamente una
176
persona natural) y empleador (que puede ser una persona natural o
jurídica), en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposición
del segundo su propio trabajo, a cambio de una remuneración» (p. 570).
Sobre este tema la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema

de Justicia de la República, en la sentencia recaída en la Casación
759-2010-Huánuco (22/11/11), al atender la demanda que fuera
presentada por 59 trabajadores y docentes de la Universidad Nacional
Hermilio Valdizán, sobre el pago de indemnización por daños y perjuicios
irrogados como consecuencia de sus despidos, señala:
La responsabilidad civil contractual presupone el incumplimiento

de una obligación nacida del contrato; por ende, se configura cuando
concurren los siguientes presupuestos: a) debe existir un contrato,

b) un contrato válido, c) del cual nació la obligación incumplida, y d)
incumplida por un contratante en perjuicio de otro contratante. Por
lo tanto, en el presente caso nos encontramos dentro del ámbito de la
responsabilidad contractual u obligacional.
De lo que es posible sintetizar que, en la responsabilidad civil

contractual, a diferencia de la responsabilidad civil extracontractual
donde el daño es consecuencia del deber jurídico genérico de no
causar daños a los demás, el daño es consecuencia del incumplimiento
de una obligación previamente pactada. Es decir, presupone el
incumplimiento de una obligación nacida del contrato.

Por lo tanto, se concluye que si la indemnización que se reclama
deriva de una relación laboral contractual, la responsabilidad civil
que surge del despido es necesariamente de naturaleza contractual y
se regula por las normas de la inejecución de la regulación laboral.
5. EL DAÑO MORAL
5.1. CONCEPTO
El artículo 1322.° del Código Civil de 1984 señala: «El daño

moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de
resarcimiento». Pero, ¿qué entendemos por daño moral?, al efecto la
doctrina ha venido a definirlo, así tenemos:
Osterling (2005) da una noción amplia de daño moral cuando

señala: «Es toda lesión, conculcación o menoscabo de un derecho
subjetivo o interés legítimo de carácter extrapatrimonial; sufrido
por un sujeto de derecho como resultado de la acción ilícita de otra
persona» (p. 15). Ello con el objeto de sostener que el daño moral
también puede ser sufrido por una persona jurídica.
177
Fernandez (2005), esboza un concepto más general cuando
señala: «Somos de la opinión que debe incluirse la restringida noción
de daño moral dentro de aquella otra, genérica y comprensiva, de
daño a la persona en cuanto lesiona un aspecto preponderantemente
psíquico de ésta» (p 187).
Este jurista opina que no debe considerarse al daño moral como

autónomo cuando se encuentra más bien subsumido dentro de un
concepto más general que es el daño a la persona.
Fernández (2015) sobre el daño moral, que lo entiende como un

subtipo del daño a la persona pero con alcances especiales, lo define
como: «será aquel que afecta a la psiquis y sentimientos de la persona
humana, y que se refleja en un padecimiento y dolor espiritual, pero
con una característica fundamental que lo diferencia de otros daños
no patrimoniales; afecta la faz interior del sujeto y tiene siempre
naturaleza temporal» (pp. 191-192).
Otro sector de la doctrina más bien señala que el daño moral y

el daño a la persona son categorías distintas, como Lizardo Taboada,
pues una cosa es la persona y su proyecto de vida, y otra muy distinta
son sus sentimientos.
Para Taboada el daño a la persona se produce cuando se lesiona

la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico o su proyecto de
vida; y sobre el daño moral indica que es la lesión a los sentimientos

de la víctima y que produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en
la víctima. (Taboada 2003, p. 67).
Para Trazegnies (2016), el daño a la persona, no es sino una sub

especie del daño moral, así señala: «Pero la categoría daños a la
persona, no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las
que usualmente se atribuía a la categoría daño moral» (p. 109), por
lo que considera innecesaria la distinción, considerando que el daño
moral es lo general.
Pese a estas discusiones académicas sobre si el daño moral es lo

general o más bien lo específico, debe tenerse presente que nuestro
Código Civil, hace la distinción entre el daño moral y el daño a la
persona, cuando expresa en su artículo 1985.°: «La indemnización
comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona
y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada
entre el hecho y el daño producido».
178
Más bien es menester tenerse presente que, tratándose de los
casos reales que se presentan en la actividad judicial es importante
diferenciar los alcances del daño moral y el daño a la persona. Pues
de ello dependerá el resarcimiento que se ordene pagar a quien ha
sufrido el daño. En lo que respecta al daño moral, está orientado a
establecer el posible sufrimiento y afectación espiritual que sufrió
la víctima, como consecuencia del acto dañoso. Respecto al daño a
la persona, más bien aludimos a la integridad de la persona humana,
incluyendo su proyecto de vida, que puede verse frustrado como
consecuencia del daño sufrido.
5.2. EL DAÑO MORAL DERIVADO DEL DESPIDO
Establecido el daño moral como el sufrimiento, angustia

o aflicción que sufre la persona dañada o víctima, es necesario
determinar el daño moral en relación al despido que es materia de
esta investigación.
Sobre el daño moral en relación al despido, la Casación Laboral

3289-2015 Callao emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria (Lima 19/01/2017) expresa:
El daño moral, derivado del evento producido por el dañante

que puede conceptualizarse como la lesión a los sentimientos que

produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la víctima, pues
la pérdida del empleo, “per se”, genera un sentimiento colectivo de
aflicción, que impone la necesidad de la tutela legal y resarcimiento
a la víctima.
De lo que se desprende que el daño moral producido en el

trabajador es como consecuencia del despido del que fue objeto.
6. LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL

Tamayo (2015) sobre la indemnización del daño extrapatrimonial
expresa:
La víctima tiene derecho a que se le repare el daño causado, de tal

forma que, de ser posible, el bien afectado retome el estado en que
se hallaba antes de ocurrir el hecho lesivo… si el daño consiste en el
quebranto de los afectos y sentimientos (daño moral subjetivo) de la
víctima … Si por cualquier motivo es imposible restituirle a la víctima
el bien extrapatrimonial que le ha sido lesionado, surge entonces la
posibilidad de brindarle una satisfacción económica que, en parte,
179
compense el daño causado (pp. 206 207).
Es así, que la indemnización por daño moral esencialmente se

traduce en el pago de un monto determinado en cada caso, en vista
que finalmente lo que espera la víctima respecto al sufrimiento y
afectación espiritual que sufrió con motivo del daño causado.
Así también lo expresa Rivera (2015) cuando indica: «determinar

el valor y cuantificación indemnizatoria del daño moral resulta ser un
problema extremadamente delicado… De modo que la cuantifiación
del daño moral pasa a depender preponderantemente del arbitrio
judicial, el cual debe asentarse en un criterio de prudencia,
razonabilidad y equidad» (pp. 123 124).
7. EL QUATUM INDEMNIZATORIO EN EL DAÑO MORAL
Luego de determinados los alcances generales sobre el daño moral

derivado de un despido arbitrario, se pretende determinar la forma
de establecer el monto de la indemnización. Inicialmente se hace
un análisis dogmático y luego desde los fallos emitidos por los altos
tribunales de la administración de justicia a través de la jurisprudencia
y determinar los criterios que se emplean para calcularlo.
Jimenez (2015) señala que para cuantificar el daño moral, debe

tomarse en cuenta no sólo las características de la víctima (edad,
sexo), y las circunstancias en que se produjo el hecho dañoso, sino
también las características del agresor, incluso el grado de dolo o
culpa… porque este aspecto generalmente es generador de sufrimiento

(p. 368).
Por su parte Osterling menciona:
El daño moral no puede ser estandarizado… Se debe tener en cuenta

que no se trata de castigar al responsable, sino de apaciguar las heridas
causadas a la víctima. Bajo ese pensamiento, se debe considerar además
la condición económica del responsable, ya que el derecho no busca
convertir a éste en una víctima más (2005, p. 392).
Por su parte Linares (2012) expresa:
La valorización en la indemnización de daño moral debería dar

respuesta a dos necesidades básicas del sistema jurídico: (i) una de tipo
individual, a favor de la víctima; y (ii) una de interés colectivo, que
consiste en la predicitibilidad de los fallos a través de la homogeneidad
de criterios judiciales, que evite la arbitrariedad en la fijación del
quantum indemnizatorio (p. 82).
180
Agrega el mismo autor: «podemos apreciar diferentes tipos de
criterios valorativos con diferentes variantes, uno primordialmente
subjetivo en el que el juzgador va a atender las distintas circunstancias
que rodean el daño, tales como la gravedad del mismo, la situación
personal de la víctima o del agente entre otras; y tenemos por
otra parte criterios objetivos en los que parte de parámetros pre
constituidos basados en padecimientos estándares de un hombre
promedio» (p. 86).
El Código Civil peruano en el artículo 1332.° establece: «Si el

resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso,
deberá fijarlo el juez con valoración equitativa». De ese modo la
norma nacional, introduce la posibilidad que sea el criterio del juez el
que finalmente determine el monto de la indemnización que reclame

el dañado, pero no señala los parámetros que debe tener presente
para fijarlo.
De otra parte, los jueces en un esfuerzo por lograr predictibilidad

y uniformidad de criterios, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral
y Procesal Laboral 2019 sobre el cálculo del daño moral, acordaron
que en las pretensiones sobre indemnización por daño moral en caso
de despidos incausado, fraudulento o arbitrario, el daño no debe
presumirse, sino que debe ser probado, (aunque con salvedades).
Señala además dicho Pleno que, para la cuantificación del daño moral,
debe sustentarse en prueba y solo en ausencia de ella, puede acudirse
al artículo 1332 del Código Civil.

De este modo, existen diversas opiniones para determinar en
sentido general el monto del daño moral, más en relación al despido.
Pero en la práctica, es decir, al momento de resolverse las causas
en las que se reclama el pago de una indemnización por daño moral
por despido, debe tenerse un criterio para fijar el monto de dicha
indemnización, aunque la norma jurídica no lo establezca. De allí que
sea importante determinar un criterio para fijarlo.
En ese sentido se considera que para fijarse el monto para resarcir

el daño moral deben considerarse las circunstancias que rodearon al
despido, como la arbitrariedad del hecho mismo, situaciones referidas
a la víctima como el tiempo de servicios para el empleador, la edad
del trabajador al momento del cese que permitirá o no reinsertarse en
la actividad laboral, los ingresos que hubiera tenido durante el tiempo
del despido, la afectación psíquica que demuestre haber sufrido como
consecuencia del cese unilateral. De otra parte, también se debe
considerar la situación del empleador y sus posibilidades económicas,
por lo menos hasta el momento en que se establezcan criterios basados
en tablas o varemos.
En esta investigación se ha utilizado como materiales de trabajo
libros de naturaleza jurídica, además de útiles de escritorio como
181
computadora, papel, impresora, entre otros.
En cuanto a los métodos, se empleó el dogmático o conceptual,

pues se han desarrollado los conceptos más importantes sobre el
tema propuesto; sincrético en vista se ha tenido en cuenta la realidad
que rodea al tema y exegético, pues se ha investigado las normas
más importantes que tienen relación con el daño moral analizado.
Además, se empleó los métodos generales como el análisis, síntesis
para establecer las relaciones y conclusiones de los resultados de la
investigación.
Para la determinación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia a investigar, se ha considerado la relevancia que determinen
los criterios asumidos para establecer el daño moral y la fijación de
su monto y que sea significativa para llegar a resultados. Se hace
presente que se revisaron veintidós sentencias casatorias, de las que
se ha extraído las que han establecido un criterio definido, para hacer
el análisis del tema que nos ocupa en este artículo.
Resultados
POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL RESARCIMIENTO POR
DAÑO MORAL
Aplicando la observación documental, respecto de las sentencias

emitidas por la Corte Suprema en las que se establecen criterios para
determinar el daño moral y su monto, se han obtenido resultados.
Revisada la jurisprudencia emitida por las salas supremas sobre

indemnización por daños y perjuicios por despido arbitrario, se revisó
un total de veintidós sentencias, de las cuales nueve contienen
argumentación referida al daño moral y el criterio para fijar su monto.
Además, ninguna de las casaciones contiene criterios definidos para
establecer el monto de la indemnización por daño moral, por despido
arbitrario, siendo sus posiciones genéricas y remiten a la norma legal.
Los resultados podemos expresarlos en las tablas que se desarrolla

a continuación:
182
Tabla 6
Sentencias casatorias sobre daños y perjuicios
Por despido arbitrario
Sentencias casatorias N.° de sentencias
Con argumentación/daño moral 9
Sin argumentación/daño moral 13
Total 22
Fuente: Elaboración propia
Tabla 7
Argumentos de las sentencias casatorias
Sobre daño moral
Argumentos sobre daño moral N.° de sentencias
Daño moral debe probarse 4
Daño moral no requiere prueba/equidad 4
Daño moral se presume 1
Fuente: Elaboración propia
Las tablas nos muestran que son pocas las ejecutorias que
contienen argumentos referidos a la determinación del daño moral y
la fijación de su monto.

De estos resultados podemos extraer los siguientes resultados:
1. Solo nueve de las veintidós casaciones revisadas tienen un

pronunciamiento definido sobre el daño moral y su cuantificación.
2. Cuatro de las casaciones señalan que el daño moral debe

probarse.
3. Cuatro de las ejecutorias manifiestan que el daño moral no

requiere de prueba y para fijarlo debe recurrirse a la equidad.
4.- Una de las casaciones establece que el daño moral se presume.
Discusión
De los resultados obtenidos de la revisión de la jurisprudencia
consultada, se encuentran criterios generales para establecer daño
183
moral y determinar su monto, en esa línea definimos tres posiciones:
Primera: La que considera que, para establecer el daño moral,

deben existir medios de prueba que aporte el reclamante, y a partir
de ello, fijar un monto indemnizatorio. Aunque estas sentencias no
determinan qué aspectos o circunstancias deben tomarse en cuenta
para precisamente establecer el pago de una suma dineraria.
En estas casaciones se encuentra los siguientes argumentos:
- Tanto el trabajador como el empleador deben acreditar el daño a

fin de que el juez pueda determinar los conceptos que por lucro
cesante, daño emergente y daño moral pudieran corresponderle.
Casación Laboral n.° 16842-2015 Moquegua, (Lima 28/6/2017).
- El actor podría acreditar la existencia de otros hechos ocurridos a
causa del despido que implicaron la producción de un sufrimiento
o gran aflicción adicional el que se desprende del acto de despido
en sí mismo. Casación Laboral n.° 139-2014 La Libertad, (Lima
18/5/2015).
- El solo hecho de estar despedido, no resulta suficiente para

acreditar el daño moral. Casación Laboral n° 3070-2016 Lima
(Lima 7/10/2016).
- El daño moral, no se produce por cualquier variación menor, o

natural de las condiciones de existencia, sino que esta se acredita
con la alteración anormal y negativa de las mismas. Casación n.°
4385-2015 Huancavelica (Lima 27/4/2015).
Segunda: Otra línea jurisprudencial más bien es de la posición

que para definir la existencia de daño moral en el caso concreto, no es
necesario que existan pruebas adicionales al despido, pues este por sí
mismo ya implica una afectación a la psiquis del trabajador despedido.
En ese orden de ideas corresponde al juez fijar su monto atendiendo
a un criterio de equidad. Son argumentos de estas casaciones:
- El daño moral, teniendo en cuenta que este consiste en el dolor,

angustia, aflicción física o espiritual que sufre la víctima del

evento dañoso, el hecho mismo de ser despedido, sin causa justa
produce sufrimiento en el demandante. Casación n.° 699-2015
Lima (Lima 26/11/2015).
- El daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que

pueden lesionar a la persona, al afectar la esfera sentimental
del sujeto en expresión de dolor, sufrimiento. Por lo tanto para
efectos de su cuantificación debe recurrirse a los artículos 1322°
y |1332° del Código Civil. Casación n.° 4977-2015 Callao (Lima
184
21/1/2015).
- La naturaleza del daño moral dificulta su probanza y, por ende,

la cuantificación económica. El artículo 1332.° del Código Civil
se presenta como una solución al permitir al juzgador utilizar el
criterio de la valoración equitativa para determinar el monto
indemnizatorio. Casación n.° 2097-2013 (Lima 11/3/2014).
- El daño moral, al tratarse de una aflicción que incide en todos

los planos de su vida personal, familiar, afectiva e íntima. La
aflicción, se encuentra acreditada con la conducta antijurídica
del empleador de dar por concluida la relación laboral. Casación
Laboral n.° 3289-2015 (Lima 19/1/2017).
El artículo 1332.° CC señala que si el resarcimiento del daño

no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez
con valoración equitativa, pero nos preguntamos ¿qué se entiende
por equidad? Sobre ella Beltrán (2004) opina: «tiene un contenido
conceptual diverso dado que no significa necesariamente lo justo,
sino que hace referencia a lo que el juez según su sana crítica y la
valoración de las circunstancias dispone» (p. 997).
De este modo se aprecia que los jueces se inclinan más bien

por el otorgamiento de una indemnización a los trabajadores que
demanden su pago por despido arbitrario, a pesar de la falencia de la
prueba. Y para establecer el monto de la indemnización utilizan un
criterio de equidad. Sin embargo, el trabajador deberá acreditar el

hecho mismo del despido.
Tercera: Un tercer criterio para fijar el daño moral, está referido

a que se presume que existe una aflicción de parte del trabajador por
el solo hecho del despido. De este modo la exigencia de la prueba
es relativa. Casación Laboral n.° 3289-2015 (Lima 19/1/2017).
No compartimos esta última posición, en vista que el reclamo

económico del trabajador no puede presumirse, este está obligado a
probarlo.

CONCLUSIONES
1. La jurisprudencia ha establecido criterios generales disímiles
para establecer el daño moral como consecuencia de un despido
arbitrario, así como determinar su monto, lo que puede extraerse
del análisis de las sentencias casatorias que se pronuncian sobre
la problemática en comento.
185
2. Es importante que al momento de decidir sobre el daño moral
y fijarse su monto, se evalúen los medios de prueba aportados
por el reclamante, así como se considere hechos relativos
al perjudicado y el obligado, que permitan cuantificar más
objetivamente el monto que se ordene pagar.
3. ara establecer el monto indemnizatorio del daño moral

P
respecto al despido de un trabajador, debe fijar algunos criterios
específicos que permitan determinar con claridad su monto.
Estos son las circunstancias en las que se produjo el despido,
las características especiales del trabajador, como la edad
al momento del despido, las posibilidades que tendría en la
reinserción laboral, el tiempo se servicios, la situación económica
que afronte el obligado a indemnizar, entre otros, de tal forma
que los montos indemnizatorios respondan a situaciones reales y
más objetivas.
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187
Retos de la
de Derecho Procesal
Penal
El estándar probatorio en extinción

de dominio, con relación al ilícito de
lavado de activos
The evidentiary standard in domain extinction, in
relation to the illicit money laundering.
Juez especializado en Extinción de Dominio de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque. Correo institucional: [email protected]
Resumen: El estándar probatorio es una herramienta legal, cuya

intensidad debe ser conocida en el proceso de extinción de dominio, para
cuyo fin se acude al estándar de prueba que se utiliza en materia civil y
en materia penal. En materia penal se exige un estándar de prueba muy
alto basado en la frase “más allá de toda duda razonable”, esto es, no se
admite ninguna versión distinta a la inculpatoria por cuanto ello causaría
la absolución del acusado. En el proceso civil se aplica el estándar
probatorio de la prueba preponderante o balance de probabilidades, esto
significa que, en una graduación numérica, la prueba que deberá ser
tomada en cuenta en cada decisión, será la que más se acerque a la
existencia del hecho.
El estándar probatorio que debe asumir el juez de extinción de dominio

es el estándar utilizado en el derecho civil denominado «balance de
probabilidades», porque en el proceso de extinción de dominio, al igual
que en el derecho civil patrimonial, el objeto materia del proceso es el
bien. Al haberse establecido como principio la carga dinámica de la
prueba en extinción de dominio, implica que el juez tiene que fallar a
favor de la demanda planteada, en tanto no acredite el requerido con
pruebas o indicios concurrentes y razonables, el no origen o destino
191
ilícito del bien.
Cuando se trata de bienes provenientes del ilícito penal del lavado

de activos es pasible de su extinción y el estándar probatorio que se
requiere para declarar fundada la demanda. Es la que más se acerque
a la acreditación en el grado de probabilidad de que el bien haya sido
efecto o ganancia del ilícito penal de lavado de activos.
Palabras claves: Estándar probatorio, extinción de dominio, lavado de

activos, prueba en el proceso penal y civil
Abstract: The evidentiary standard is a legal tool, the intensity of which

must be known in the domain forfeiture process, for which purpose
the standard of evidence used in civil and criminal matters is used. In
criminal matters, a very high standard of proof is required based on the
phrase “beyond a reasonable doubt”, that is, no version other than the
incriminating one is admitted because this would cause the acquittal of the
accused. In the civil process, the evidentiary standard of the preponderant
test or balance of probabilities is applied, this means that, in a numerical
graduation, the test that must be taken into account in each decision, will
be the one that comes closest to the existence of the fact.
The evidentiary standard that the domain termination judge must assume
is the standard used in civil law called “balance of probabilities”, because
El estándar probatorio en extinción de dominio, con relación
the domain termination process, like the property civil law, the subject
matter of the process is the property and having established as a principle
the dynamic burden of proof in extinction of domain, implies that the
judge has to rule in favor of the claim, as long as the required one with
concurrent and reasonable evidence or indications, the non-origin or illicit
destination of the good.
When it comes to goods from the criminal offense of money laundering,

it is subject to extinction and the evidentiary standard that is required to
declare the claim founded is the one that comes closest to the accreditation
in the degree of probability that the good has been the effect or gain of the
criminal offense of money laundering.
al ilícito de lavado de activos
Keywords: Evidentiary standard, domain extinction, money laundering,

evidence in criminal and civil proceedings
192
Introducción
La delincuencia siempre busca hacerse más poderosa, resulta poco
eficaz el derecho penal tradicional. La solución no es el incremento de
penas, sino la prevención en la comisión delictiva. Precisamente, una
forma de prevenir la comisión de ilícitos penales es atacar el poder
que tiene la delincuencia y que le hace vigorosa sus bienes.
A nuestro ordenamiento jurídico, ha ingresado una nueva

institución jurídica denominada extinción de dominio con el Decreto
Legislativo 1373 del 4 de agosto de 2018 (en adelante ley), cuya

consecuencia es la extinción del patrimonio en su origen o destino
ilícito a favor del Estado. Por tanto, es necesario analizar el estándar
probatorio de este nuevo proceso, denominado extinción de dominio,
tomando como referencia de análisis, precisamente uno de los ilícitos
penales del artículo I del título preliminar de la ley, como es el lavado
de activos.
En el ilícito penal de lavado de activos es necesario analizar su

descripción típica, a fin de poder establecer el estándar probatorio
necesario para declarar fundada o no, la demanda de extinción de
dominio.

Por otro lado, este artículo tiene como antecedente la tesis

denominada «El estándar probatorio para la valoración de la prueba
en los procesos de extinción de dominio». Como se desprende del
título de esta tesis, no se aborda todo el tema referido al estándar
probatorio en el proceso de extinción en el lavado de activos, por
cuanto solo alcanza una parte del mismo. Así también el tema que se
desarrolla de este artículo no ha sido encontrado en libros por ser un
tema novedoso.
No resultaría extraño que en extinción de dominio se pretenda
193
usar el estándar penal para juzgar los hechos. Ello podría generar
un problema grave porque no se debe trasladar los fundamentos que
justifican a una sentencia penal.
Por tanto, resulta importante analizar el estándar de prueba

en extinción de dominio, porque los jueces en esta nueva materia,
deben conocer el estándar de prueba aplicable en un proceso de
extinción de dominio o en todo caso las partes (ministerio público o
los demandados) deben conocer el estándar probatorio en esta nueva
materia para que se declare fundada o no una demanda.
Se pretende abordar con este artículo, el estándar probatorio en

materia de extinción de dominio en el ilícito de lavado de activos.
En tanto con la creación de juzgados y fiscalías especializadas en
extinción de dominio en todo el pais en abril del 2019, se verán pronto
procesos de extinción que tengan que ver con tipos penales de lavado
de activos, cuya configuración típica y acreditación es compleja.
Este artículo contiene primero el estudio de los estándares

probatorios que existen en el derecho civil y penal. Luego se estudiará
el ilícito penal de lavado de activos, para finalmente abordar el
tema referido al estándar probatorio que en materia de extinción de
dominio se requiere cuando se trata del ilícito penal de lavado de
activos.
El estándar probatorio en el derecho penal y en el derecho civil
El estándar probatorio es una herramienta legal y tiene que

ver con el grado de fuerza probatoria en una situación en concreto,
denominados como “vehículos para la distribución de errores”
(Laudan, 2011).
La suficiencia probatoria requerida por el juez para acoger

positivamente la tesis planteada por una de las partes, es el estándar
probatorio. La misma que deberá ser la que más fuerza probatoria
tenga y la que más se acerque a la verdad, pero esa intensidad que se
requiere para acoger la tesis planteada, no es lo mismo en todas las

materias jurídicas.
Por ello es necesario analizar el estándar probatorio de las dos

materias más importantes que resultan aplicables en tanto exista
vacío o ambigüedad en la ley de extinción de dominio (art. II numeral
2.2), como son, el derecho procesal penal y el derecho procesal civil.
Sobre este tema, Rosas (2016) refiere que hay hasta tres estándares
o grados de pruebas distintos. El primero es aplicado en el derecho
194
procesal penal, donde se exige un estándar de prueba muy alto
basado en la frase «más allá de toda duda razonable», no se admite
ninguna sombra de duda en la decisión del juzgador, esto es, no se
admite ninguna versión distinta a la inculpatoria por cuanto causaría
la absolución del acusado, y esto, tiene fundamento, en tanto la
libertad personal, al constituir uno de los derechos más preciados
del ser humano, debe ser limitada con una decisión basada en un alto
estándar probatorio. Asimismo, el citado autor, respecto al proceso
civil, señala que el estándar probatorio se fundamenta en la prueba
preponderante. Esto significa que, en una graduación numérica, la
prueba que deberá ser tomada en cuenta en cada decisión, será la
que más se acerque a la existencia del hecho. Y, finalmente, el tercer
estándar probatorio que hace referencia el autor citado, se denomina
prueba clara y convincente, la misma que como indica todavía no ha

sido importado a nuestro país, exigido para la prueba de determinados
hechos en el proceso civil, tales como la negligencia profesional, la
impugnación de un matrimonio cuya validez se presume o el fraude.
El estándar probatorio en materia civil, según Tarufo (2009)

es denominado probabilidad prevalente, implica que, se va a elegir
la hipótesis que cuente con un grado más elevado de probabilidad
respecto a las demás.
El estándar probatorio en materia penal como señala López

(2016) está basado en la presunción de inocencia, la misma que sirve
de baremo para comprender ilegítimas las condenas que no alcancen
un exigente estándar de prueba, que en nuestro caso es el de más allá
de toda duda razonable. Entonces se puede decir que si bien puede
plantearse en el proceso penal, más de una hipótesis; sin embargo, el
juzgador solo puede aceptar una sola, debiendo las demás hipótesis
planteadas no refutar la asumida por el juez, que pueda crear alguna
duda por mínima que sea.
El proceso de valoración en el proceso civil no es el mismo que

en el proceso penal, toda vez que el grado de convicción judicial que
se exige para condenar en el proceso penal es la certeza judicial. Esto

significa que no puede haber más de una sola hipótesis admisible,

mientras que en el proceso civil, para estimar la pretensión, se podría
elegir cualquiera de las hipótesis planteadas por las partes, pese a
que las demás hipótesis sean creíbles.
Con respecto a la probabilidad, indica Chocano (2008) el nivel de

duda con mayor aproximación a la certeza es lo probabilístico. Existe
un predominio de motivos para creer sobre los motivos para no creer.
El mismo autor señala que cuando se habla de certeza, se habla de
verdad objetiva, existiendo compatibilidad entre certeza y verdad.
195
Solo puede haber certeza si no hay duda.
El estándar probatorio en materia penal se basa la certeza

judicial. Esto implica que no debe existir ningún margen de duda en
la decisión; sin embargo, el estándar probatorio en materia civil, no
se basa en este principio, pudiendo adoptar decisiones basadas en la
probabilidad, eso significa que aunque exista un mínimo de duda al
considerar la tesis de una de las partes; sin embargo, debe primar la
que más se acerque a la verdad, esto es, la que sea más probable de
haber ocurrido.
Lavado de activos
Para iniciar el análisis del tipo penal de lavado de activos, es

necesario señalar lo que indican los diferentes autores, respecto a la
definición de este ilícito penal.
Mendoza (2017) señala que constituye un fenómeno delictivo

complejo, que debe ser analizado en su contenido criminológico y
legal. En su contenido criminológico, el lavado de activos es un proceso
continuo y dinámico con diversas etapas, destinado a la obtención de
un determinado objetivo, esto es, dotar de legitimidad el origen de
los activos. Y con respecto al campo legal, este será analizado con el
estudio de la conducta típica, más adelante.
Hancco (2019) señala que es el proceso delictivo de alejamiento

de activos ilícitos (dinero, bienes, efectos o ganancias) provenientes
de una o varias actividades criminales previas, mediante actos de
inserción y combinación con activos lícitos, hasta otorgarle una
naturaleza jurídica legal. Todo esto con la finalidad de que estas
circulen y se integren en el tráfico comercial lícito.
Blanco (2012) autor español, cuando hace referencia al blanqueo

de capitales, lo que en Perú se denomina como lavado de activos,
señala que se debe distinguir el blanqueo de capitales de manera

amplia y en sentido estricto. Respecto al primero manifiesta que es

un proceso de legitimación de bienes maculado por tener un origen no
lícito y el proceso de blanqueo de manera estricta es una reconversión
de bienes de origen delictivo. Como podemos advertir, la definición
del blanqueo de capitales de manera amplia, recoge el concepto de
manera estricta.
Abanto (2017) señala que los tipos penales de lavado de activos

adolecen de imprecisión debido a los objetivos que inspiran su origen,
196
basado en los compromisos internacionales sustentados en tratados
internacionales. No obstante, se debe tener en cuenta que no obligan
exactamente a introducir la normativa que recomiendan, sino que
permiten que los gobiernos hagan la regulación legal, respetando su
propio derecho.
En extinción de dominio, no hablamos de delito, sino de ilícito

penal, como se desprende de la propia ley de extinción de dominio,
cuando en el artículo III del título preliminar indica que es toda acción
u omisión contraria al ordenamiento jurídico relacionada a los tipos
penales establecidos en el artículo I del Título Preliminar de la referida
ley. Por lo tanto, es de especial relevancia analizar cómo se configura
la estructura típica del ilícito de lavado de activos en el Perú.
En el Perú, el lavado de activos requiere para su configuración

típica el cumplimiento de lo que señala la Ley del Delito de Lavado
de Activos (D.L. 1106), en sus numerales 1, 2 y 3. Esto es que se
traten de conductas destinadas a realización de actos de conversión,
transferencia, ocultamiento, tenencia, además de adquirir, poseer,
utilizar, guardar, custodiar, administrar, recibir, ocultar, mantener en
el poder, actos de transporte, traslado, ingreso o salida del país.
Asimismo, para la acreditación de este ilícito como se desprende del
tipo penal, se debe probar la actividad criminal previa, aunque con
un estándar de prueba, como señala Caro (2020), mínimo propio de la
prueba indiciaria. Ello en razón que lo que se juzga no es la actividad

criminal previa, sino la conducta establecida en la ley de lavado de
activos en sus tres primeros artículos.
Estándar probatorio en materia de extinción de dominio
Para ello, se recurre a diferentes autores:
Martínez (2018) señala que del análisis de esta definición

relacionada al estándar probatorio en extinción de dominio resulta
un estándar probatorio menor que del derecho procesal penal, por
cuanto efectivamente en un proceso de extinción de dominio. Se
buscar validar a través de la prueba actuada, el origen o la utilización

ilícita del bien, teniendo las partes el derecho de presentar prueba y

discutirla en audiencia, pero también teniendo el juez, la obligación
de rechazar tal pretensión sino se acredita lo argumentado por la
parte demandada, en tanto éste tiene la obligación de probar su
versión en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba.
Siendo posible sentenciar sólo con la prueba presentada por la fiscalía
que acredite el origen o destino ilícito del bien.
Greenbeg, et al. (como se citó en Santander, 2018) señala que,

en extinción de dominio, acoge como estándar predominante el
197
denominado «balance de probabilidades» o también llamado estándar
de la probabilidad prevalente.
A decir de Taruffo (2002) el estándar de probabilidad prevalente

se funda premisas principales sobre el estándar de probabilidad
preferente, en donde se puede señalar que, en materia de extinción
de dominio, el estándar probatorio, tiene que estar destinado a la
acreditación del objeto que se persigue en el mismo por parte del
ministerio público, esto es, el origen o destino ilícito de los bienes
que hayan sido objetos, instrumentos, efectos o ganancias de un
ilícito penal. Y, por otro lado, con respecto a la defensa, lo que debe
acreditar a fin de declararse infundada la demanda, es la buena fe, en
tanto haya sido acreditado previamente que el bien o los bienes han
sido utilizados como objetos, instrumentos o efectos del ilícito penal.
Por tanto, el juzgador en base a los hechos acreditados y analizados
mediante la racionalidad del objeto de acreditación de la fiscalía y de
la defensa, tomará la decisión correspondiente, declarando fundada
o infundada la demanda.
Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH, 2019) señala

el procedimiento de extinción de dominio es de naturaleza civil con
reglas de procedimientos penales, con la finalidad de contar con un
estándar de probabilidad razonable como estándar probatorio.
Greenberg et al. (2009) señalan que el estándar probatorio en

el decomiso civil, denominado en nuestro país como extinción de
dominio, se basa en el balance de probabilidades que suaviza el
estándar probatorio, a diferencia de la condena penal, y su fundamento
radica en que la acción no se dirige contra los individuos demandados,
sino contra el patrimonio. No se vulnera el derecho a la propiedad
propiamente dicha, sino al derecho aparente de la propiedad, toda
vez que el origen o destino ilícito del bien, hace que el derecho de
propiedad no se consolide en el caso de origen ilícito del bien, y en
el caso del destino ilícito del bien. Si bien se consolidó en un primer
momento, sin embargo, la propiedad debe ejercitarse en armonía con
el bien común y dentro de los límites de la ley. Por lo tanto, al estar
siendo utilizado para fines ilícitos, no se está ejercitando el derecho a

la propiedad en armonía con el bien común y dentro de los límites de

la ley.
Figura 1
Estándares de la Prueba
198 Nota: el gráfico rotula los estándares aplicables para la valoración de la prueba.
Tomado de (Greenberg et al. 2009, p. 60).
Si se toma como referencia este gráfico, en orden ascendente,

empezando con la base razonable para sospechar, como el primer nivel
del estándar probatorio, se puede decir, que para declarar fundada la
demanda de extinción de dominio, según las definiciones referentes
al estándar probatorio en extinción que se ha indicado, se tendría que
llegar al tercer nivel, en tanto el cuarto nivel referido a más allá de
toda duda razonable, está prevista para la condena penal y no para

extinción de dominio.
La acción de extinción de dominio en el Perú es ejercida por el

Ministerio Público, luego de una investigación. Esta tiene el carácter
de reservado, luego de lo cual, la Fiscalía debe resolver archivando o
planteando ante el órgano jurisdiccional una demanda de extinción de
dominio, para cuyo efecto se debe analizar el cumplimiento del nexo
de relación entre cualquiera de los supuestos previstos en el artículo
7 de la Ley, la actividad ilícita que corresponde y los bienes objeto de
extinción de dominio.

Cabe precisar que el Ministerio Público tiene la carga de la
prueba con la interposición de la demanda, por cuanto la acción, le
corresponde a la fiscalía especializada de extinción de dominio. No
obstante, iniciado el proceso de extinción de dominio, esta carga
probatoria, también le corresponde a la parte demandada en virtud
al principio de solidaridad probatoria, denominado en términos
procesales la carga dinámica de la prueba. Esto significa que el que está
en las mejores condiciones de probar debe hacerlo, y precisamente el
que tiene las mejores condiciones de probar que el bien no ha tenido
un origen o destino ilícito o exista buena fe, es la parte demandada.

En ese sentido, Campos (2012) señala que la carga de la prueba

recae en el sujeto del proceso que se encuentra en mejores condiciones,
en mayor aptitud para proporcionar el material probatorio vinculado
a la materia controvertida, independientemente de si es el actor o el
demandado que afirmó el hecho. Esto implica dos aspectos que dan
fundamento al estándar probatorio de balance de probabilidades en
extinción de dominio. Primero orienta al juez cómo debe sentenciar
cuando no aparezcan en el proceso pruebas que le corresponde al
requerido y, por otro lado, a las partes la obligación que tienen para
que los hechos que sirven de sustento de sus posiciones lo demuestren.
199
Durante el proceso judicial de extinción de dominio, se llevan
a cabo dos audiencias. El juez de extinción de dominio en la
primera audiencia denominada, audiencia inicial, verifica el interés
y legitimación de las partes procesales, resuelve las excepciones o
nulidades y principalmente resuelve la admisibilidad o rechazo de las
pruebas ofrecidas en base a la pertinencia, conducencia y utilidad de
la prueba
Luego de lo cual, se lleva a cabo la audiencia de actuación de

medios probatorios, donde como su propio nombre lo indica, se van
a actuar los medios probatorios que han presentado las partes y han
sido admitidas en la audiencia inicial. Esta audiencia tiene similitud
con la audiencia de juicio oral. En tanto, la característica esencial
de este tipo de audiencia es la obtención de la prueba propiamente
dicha.
Resultados
¿Ahora surge la pregunta cuál es el estándar probatorio que debe

asumir el juez para declarar fundada o no, la demanda interpuesta
por el Ministerio Público en materia de extinción de dominio?
El estándar probatorio que debe asumir el juez de extinción

de dominio es el estándar utilizado en el derecho civil denominado
“balance de probabilidades”. Por dos razones: primero porque el
objeto materia del proceso de extinción de dominio, son los bienes,
al igual que el derecho civil patrimonial. Y, por otro lado, en base
a la carga dinámica de la prueba, que se aplica como principio en
esta nueva materia del derecho, orienta al juez como debe sentenciar
cuando no aparezcan en el proceso pruebas que le corresponde al
requerido demostrar.
Discusión
Haber arribado a la idea de que el estándar probatorio en materia

civil, debe aplicarse en materia de extinción de dominio, no solo es
una cuestión teórica, sino debe estar basada en argumentos fácticos y
legales que se desprendan del ordenamiento legal.
La propia normatividad en extinción de dominio indica que el

proceso de extinción es autónomo e independiente del proceso penal,
civil u otro de naturaleza jurisdiccional o arbitral (art. II numeral 2.3
200
del Título Preliminar de la Ley).
Entonces se puede decir que el proceso de extinción de dominio

no depende de la materia penal, civil u otra, sino es un proceso
autónomo que cuenta con sus características propias, por lo que su
estándar probatorio no depende del proceso penal a pesar que el
artículo I del título preliminar de la Ley indique que los bienes se
relacionen a actividades ilícitas.
Asimismo, el ámbito de aplicación de la extinción de dominio, es

todo bien patrimonial (art. I del Título preliminar de la Ley) y tiene
un carácter real (art. 3 de la Ley). Con ello podemos señalar que
la institución jurídica de extinción de dominio no busca una sanción
contra una persona, sino tiene como finalidad garantizar la licitud de

los derechos reales que recaen sobre los bienes patrimoniales (Art. 1
de la Ley) de origen o destino ilícito, por tanto su objeto son bienes,
así como también del derecho civil patrimonial, lo que posibilita la
aplicación del mismo estándar probatorio.
Por otro lado, luego de la admisión a trámite de la demanda de

extinción de dominio, corresponde al requerido demostrar el destino
lícito del bien (art. II numeral 2.9 de la Ley), esto es la aplicación de
principio denominado carga dinámica de la prueba.

En ese sentido, Díaz – Restrepo (2016) sobre el principio de la
carga dinámica de la prueba, señala que cuando hay un hecho que
es necesario aclarar por resultar neurálgico para la resolución justa
del conflicto jurídico, pero la parte a la que tal hecho le incumbe su
probanza, por ser el sustento de la norma cuya aplicación invoca,
no se encuentra en condiciones para probarlo y por el contrario, la
otra parte cuenta con mejores elementos para el efecto; el juez
puede aislarse de las reglas del onus probandi estático, que indican
que quien alega un hecho debe probarlo, para vincular la actividad
probatoria a la noción de verdad y justificado en la buena fe procesal
como deber de las partes, imponerle a la parte contraria la carga
de probar tal hecho por estar en mejores condiciones para lograrlo,

es decir, aplicar las reglas del onus probandi dinámico o de la carga

dinámica de la prueba.
Por tanto, la carga dinámica de la prueba al ser una obligación

que debe cumplir la parte demandada en un proceso de extinción de
dominio debido a que el requerido está en mejores condiciones de
probar el hecho, resulta ser, otro de los fundamentos que permite
considerar el estándar probatorio civil basado en el balance de
probabilidades, por cuanto a pesar de no aparecer en el proceso de
extinción pruebas que le den certeza sobre los hechos debido a que
201
puede haber acontecido un hecho que cambie el decurso del proceso
de extinción pero al no haberse acreditado, es posible declarar
fundada la demanda de extinción de dominio.
Para efectuar una debida valoración de la prueba en materia de

extinción de dominio con relación al ilícito penal de lavado de activos
y verificar su estándar probatorio, se debe realizar el análisis del nexo
causal entre el bien con el ilícito penal. En este caso, de manera
concreta se trata del nexo causal que debe existir entre el bien con
el ilícito penal de lavado de activos, cuya tipicidad, se encuentra
circunscrita a lo descrito en el en el Decreto legislativo 1106.
(GÁLVEZ T., 2014) menciona que para dar por acreditado el
delito de lavado de activos, se tiene que acreditar, más allá de toda
duda razonable, cada uno de los elementos del tipo penal, siendo
estos los siguientes: a) La acción típica, b) El objeto del delito, c)
El origen delictivo del objeto, d) El conocimiento o probabilidad de
conocimiento del origen delictivo de los activos y e) La intencionalidad
de ocultar el origen o evitar el decomiso o incautación de los activos.
Entonces siguiendo los lineamientos ya indicados para lograr

establecer el estándar probatorio en un proceso de extinción de
dominio utilizando un hecho de lavado de activos, primero se debe
acreditar el ilícito de lavado de activos.
El lavado de activos es un delito complejo que requiere ser

probado a través de prueba indiciaria, pero esta debe ser estructurada
conforme lo establece el código procesal penal (CPP) y el Acuerdo
Plenario 1-2006/CJ-116.
El artículo 158.3° del CPP señala que la prueba por indicios

requiere ciertos elementos que deben cumplir los operadores del
sistema de justicia penal para la acreditación de un hecho mediante
prueba indiciaria, siendo los siguientes: I) que el indicio este probado,
II) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia
y las máximas de experiencia, y III) en caso de indicios contingentes,

estos deben ser: a) plurales, b) concordantes, c) convergentes y, que

d) no se presenten contraindicios consistentes.
Estas pautas también han sido explicadas en el Acuerdo Plenario

1-2006/CJ-116 que establece que la acreditación de un hecho a través
de prueba indiciaria requiere de la concurrencia de las exigencias
concretas desarrolladas normativamente por el artículo 158.3 del CPP.
La estructuración de la prueba indiciaria es:
202
a) Indicios o hechos bases
b) El nexo o relación causal
c) Hecho presumido, hecho consecuencia o conclusión
Por lo tanto, debe acreditarse con prueba indiciaria el tipo

penal de lavado de activos tomando como referencia en este caso
lo planteado por GALVEZ T. (2014) respecto al cumplimiento de los
elementos del tipo penal, y tomando en cuenta que el estándar
probatorio que se requiere para la acreditación en el proceso de
extinción de dominio en el lavado de activos solo debe tener como
intensidad de acreditación el nivel de probabilidad, el origen o destino
ilícito del bien también puede ser acreditada con prueba indiciaria.
Conclusiones
1. Más allá de toda duda razonable, es el estándar probatorio
que se aplica en materia penal. Esto tiene una trascendencia
fundamental porque permite limitar el ejercicio del poder
punitivo del Estado que se ejerce por medio de los jueces, quienes
son los encargados de valorar la prueba y posteriormente emitir
una sentencia condenatoria. Este estándar probatorio, exige que

al momento de emitir un fallo el juez no tenga ninguna duda
acerca de la culpabilidad del acusado, de lo contrario estaría
vulnerando el principio de la presunción de inocencia.
2. En materia civil, el estándar probatorio empleado es inferior

al exigido en el proceso penal, puesto que solo se requerirá un
análisis de prueba que mayor convicción cause al juez sobre un
determinado hecho fáctico. Esto es la decisión judicial que se
produce en la prueba preponderante o balance de probabilidades,
esto significa que, en una graduación numérica, la prueba que
deberá ser tomada en cuenta en cada decisión, será la que más
se acerque a la existencia del hecho.

3. El estándar probatorio que debe asumir el juez de extinción de
dominio es el estándar utilizado en el derecho civil denominado
“balance de probabilidades”, porque en el proceso de extinción
de dominio, al igual que el derecho civil patrimonial, el objeto
materia del proceso es el bien y rige el principio de la carga
dinámica de la prueba. Implica orientar al juez como debe
sentenciar cuando no aparezcan en el proceso pruebas, que le es
exigible a la parte demandada.
203
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Posibilidades impugnatorias del

agraviado respecto al sobreseimiento
del proceso
Possibilities to challenge the victim regarding the
dismissal of the process
AUTOR: PERCY RAUL CHALCO CCALLO.
Juez superior provisional de la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de Arequipa
Resumen: El sobreseimiento es una forma de conclusión del proceso,

que se produce bien en la etapa preparatoria o en la intermedia, sin llegar
al juicio oral. Sus efectos al igual que la sentencia es de concluir el proceso
de forma definitiva. El agraviado no integra el proceso como “parte”, sino
un sujeto procesal, como tal solo puede perseguir la reparación civil,
pero no la sanción penal, pues esta facultad solo compete al Ministerio
Publico. Sin embargo, el código adjetivo le reconoce como derecho la
apelación de la resolución que ordena el sobreseimiento del proceso y
la absolución del acusado. De igual modo, esta misma posibilidad se le
otorga al agraviado cuando se apersona al proceso con el fin de reclamar
la reparación de los daños que le fueron causados con motivo del hecho
ilícito. Con este apersonamiento, adquiere la denominación de actor civil
y como tal, además de los derechos que posee como agraviado, tiene
otras facultades que le permiten participar activamente en el proceso. El
presente trabajo pretende analizar la figura del agraviado y sus facultades
dentro del proceso penal, en particular el derecho que tiene –al igual que
el actor civil- a impugnar el auto de sobreseimiento –en igual medida
que puede impugnar la sentencia absolutoria. Para efecto del análisis se
empieza por distinguir los tipos de acciones que se verifican dentro de
un proceso penal y los ámbitos que estos implican, luego a partir de una
interpretación de la norma procesal se analiza las facultades impugnativas
207
del agraviado. Al terminar quedará en claro los aspectos o extremos que
el agraviado puede impugnar cuando se declara el sobreseimiento del
proceso o en su caso, la absolución con la sentencia; es decir, cuales
son los límites a este derecho que le otorga el Código Procesal Penal.
El estudio es eminentemente documental y dogmático, en especial se
analiza el Código Procesal Penal y la jurisprudencia sobre el tema.
Palabras clave: Sobreseimiento, agraviado, impugnación, proceso,

actor civil, acción penal
Abstrac: The dismissal is a form of conclusion of the process, which

occurs either in the preparatory or intermediate stage, without reaching
the oral trial. Its effects, like the sentence, is to conclude the process
definitively. The aggrieved person does not integrate the process as a
“party”, but rather a procedural subject, as such he can only pursue civil
reparation, but not criminal sanction, since this power only belongs to
the Public Ministry. However, the adjective code recognizes as a right
the appeal of the resolution that orders the dismissal of the process and
the acquittal of the accused. In the same way, this same possibility is
granted to the aggrieved when they appear in the process in order to
claim reparation for the damages that were caused by the wrongful act.
With this appearance, he acquires the name of civil actor and as such,
in addition to the rights he has as a victim, he has other powers that
allow him to actively participate in the process. The present work tries
to analyze the figure of the aggrieved person and his faculties within the
criminal process, in particular the right that he has - like the civil plaintiff -
to challenge the dismissal order - to the same extent that he can challenge
Posibilidades impugnatorias del agraviado respecto
the acquittal. For the purpose of the analysis, it begins by distinguishing

the types of actions that are verified within a criminal process and the
areas that these imply, then from an interpretation of the procedural rule,
the challenging powers of the victim are analyzed. At the end it will be
clear the aspects or extremes that the aggrieved person can challenge
when the dismissal of the process is declared or, where appropriate, the
acquittal with the sentence; In other words, what are the limits to this
right granted by the Code of Criminal Procedure. The study is eminently

al sobreseimiento del proceso
documentary and dogmatic, especially the Criminal Procedure Code and

jurisprudence on the subject are analyzed.
Keywords: Dismissal, aggrieved, challenge, process, civil plaintiff,

criminal action
208
Introducción
Motiva el presente artículo la verificación en la actividad diaria
de un problema que no parece tener una solución adecuada. Este
trabajo explicará las posibilidades impugnatorias del agraviado —y del
actor civil— respecto al archivo del proceso por sobreseimiento, que
tendrá incidencia, cuando esta deriva de la resolución que funda una
improcedencia de la acción. También, implicará una referencia a la
conclusión del proceso por absolución del procesado, por cuanto ella
guarda una relación con el objeto de estudio.
La jurisprudencia existente de forma clara y uniforme precisa

que el agraviado, y con mucha mayor razón el actor civil, tienen el
derecho a impugnar estas decisiones. Sin embargo, no ingresan al

detalle sobre cuál sería el ámbito impugnatorio respecto del auto de
sobreseimiento y la absolución. Conforme al Código Procesal Penal
el agraviado —o actor civil— solo puede impugnar lo relativo a la
responsabilidad derivada ex delito (lo que está fuera de él) esto es, lo
relativo a la responsabilidad civil extracontractual, aspecto que nada
tiene que ver con el ámbito penal.

El presente artículo ensaya una respuesta a este problema, pero

desde el punto de vista procesal y desde su operatividad en el proceso.
Analiza principalmente el derecho del agraviado a impugnar el
sobreseimiento, a tal efecto se utilizan algunas otras figuras jurídicas
que servirán de apoyo. La tarea no es sencilla pues la jurisprudencia
ni doctrina nacional han analizado a profundidad este tema
EL AGRAVIADO
En las etapas iniciales cuando recién se configuraba el proceso

penal, cuando la justica era privada, la víctima tenía un papel
importante, históricamente se sabe que la víctima tuvo su época de
209
oro durante el tiempo de la justicia privada, pues ella buscaba justicia
por sus propias manos (Neyra, 2010, p. 253). No en vano existía la
famosa ley de Talión “ojo por ojo, diente por diente”. Sin embargo,
con el paso de los años el legislador ya no consideró relevante la
participación de la víctima volviéndolo un personaje secundario.
Parafraseando al profesor Reyna (2008) se puede decir que cuando

el derecho penal se iba convirtiendo en público, es decir era el estado
quien se atribuía la potestad de imponer castigos (ius puniendi) y
monopoliza esta facultad, expropio el conflicto a la víctima, quien
quedó relegado a un papel irrelevante en el mismo (p. 137)
Sobre este mismo fenómeno el profesor Maier (1991) dice que la
inquisición, de forma abrupta, hizo descender a la víctima del pedestal
en el que se encontraba, expropiándole las facultades que tenía,
pues creo la persecución penal pública. Lo desplazó por completo
la eficacia de su voluntad cuando se trata del enjuiciamiento penal,
transformando el sistema penal en instrumento de control estatal
sobre los súbditos (p. 31)
En el Perú no sucede lo contrario, pues es patente que el

agraviado tiene reducidos sus derechos mientras que la titularidad
del derecho penal la ostenta exclusivamente el Ministerio Público,
con excepciones contadas de procesos por acción privada.
En esta línea es de recibo la crítica del papel de la víctima

en el sistema latinoamericano que efectúa Cabrera (2018) cuando
dice que la tendencia actual es acercarse al procedimiento criminal

norteamericano, donde el que persigue es el fiscal y la víctima solo
es un “testigo” por cuanto se concibe al delito como un “acto contra
el estado”. Ante esta problemática, refuta, se hace necesario sentar
los cimientos de un proceso penal orientado fuertemente hacia la
solución de los conflictos, ya que el monopolio acusatorio del fiscal
solo fortalece un sistema inquisitivo, sin satisfacer las exigencias que
tiene el principio acusatorio, como garantía de imparcialidad.
Para analizar los aspectos indicados en la presente, se empezará

por señalar qué se entiende por agraviado en el proceso penal,
empero previamente se partirá del concepto de víctima, que es la
que fundamenta la condición de agraviado en el proceso penal.
Las Naciones Unidas el año 1985 hizo una declaración en el que

indicaban los principios básicos de justicia para aquellas víctimas
del delito y del abuso de poder, en donde analizaron el concepto
de víctima. Así se indicó que víctima es la persona que, individual o
210
colectivamente, haya sufrido ya sea daños, lesiones físicas o mentales,
u otro tipo de sufrimientos como el emocional, pérdida financiera
o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, ello como
consecuencia de acciones u omisiones que viole la legislación penal
vigente o la que proscribe el abuso de poder.
Esta declaración incluía además a todos aquellos familiares o

personas a cargo que se relacionen de forma inmediata con la víctima
directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para
ayudar o apoyar a la víctima en peligro o para evitar la victimización.
Ahora, la víctima de un hecho ilícito dentro del proceso penal será

considerado como agraviado. De este modo el artículo 94 del Código
Adjetivo precisa, entre otros, como agraviado a toda persona natural

—o jurídica— que sea ofendido directamente por el hecho delictivo o
perjudicado por las consecuencias del delito.
El mismo artículo detalla que es agraviado:
i) Las personas que se encuentren en el orden sucesorio previsto por

el artículo 816 del Código Civil, ello en el caso de que se produzca
la muerte del agraviado.
ii) En cuanto a delito que afecta a las personas jurídicas y que haya
sido cometidos por quienes la dirigen, controlan o administran,
agraviado será los accionistas, asociados, socios o miembros de
esta.

iii) En aquellos delitos considerados como crímenes internacionales
respecto a los tratados internacionales aprobados y ratificados
por el Perú, así como las conductas delictivas que perjudican
intereses difusos o colectivos, en los que su titularidad afecta
a un número no determinado de personas, será agraviado las
asociaciones.

Como se puede aprecia la norma procesal regula el concepto
amplio de agraviado, pues según Villegas (2014) se denomina ofendido
al sujeto pasivo y perjudicado al tercero que sufre las consecuencias
del delito. A decir de este autor ello significa que no solo el titular del
bien jurídico protegido tiene esta condición, sino también las terceras
personas que han quedado afectadas directa o indirectamente por el
delito (perjudicados directos e indirectos). En tal sentido, agraviado
no siempre será el sujeto pasivo de la conducta delictiva.
Finalmente, es importante indicar que el estatus del agraviado es

de sujeto procesal, pero no la condición de parte procesal, que si le
211
concede al actor civil constituido. La importancia de ello se verá más
adelante.
EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO
Como segunda cuestión es importante definir la figura procesal

del sobreseimiento. Para el profesor San Martin (2015):
El auto de sobreseimiento es una resolución judicial definitiva,

emanada del juez de investigación preparatoria, mediante la cual se pone
fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el
ius puniendi, goza de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada, es
decir que tiene el mismo alcance que una sentencia absolutoria (p. 373).
Para Gomez (1997) citado por Sanchez (2009, p. 170) el sobreseimiento
es:
La resolución judicial que pone fin al proceso, una vez concluido el

procedimiento preliminar, y antes de abrirse el juicio oral con efecto
de cosa juzgada, por no ser posible una acusación fundada, bien por
inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, finalmente, por
no ser responsable criminalmente quien hasta ese momento aparecía
como presunto autor, en cualquiera de sus grados.
El legislador peruano en el Código Procesal Penal dedicó un título

completo denominado “El sobreseimiento” que va del artículo 344 a
348. Sobre la procedencia de esta forma de conclusión del proceso en
el artículo 344 numeral 2 indicó:
Es procedente sobreseer el proceso en los siguientes supuestos:
a) Cuando el hecho que motiva la causa no se realizó o no puede

atribuírsele al imputado;
b) Cuando el hecho atribuido no contiene los elementos de tipicidad,

antijuridicidad, culpabilidad o de no punibilidad;

c) Cuando la acción penal esta extinguida; y,
d) Cuando no existan elementos de convicción suficientes para

requerir de forma fundada que se enjuicie al imputado o cuando
no es posible razonablemente incorporar nuevos datos a la
investigación.
En consecuencia, es fácil desprender que el sobreseimiento

se funda en tres aspectos esenciales: inexistencia de un hecho, no
punibilidad del mismo o irresponsabilidad del presunto autor.
212 Sin embargo, estas no son las únicas causales de sobreseimiento

que regula el Código Procesal Penal, pues existen otros supuestos que
dan lugar a su declaración, entre ellas tenemos:
• Cuando la acción penal fue promovida y se solicita la aplicación

del principio de oportunidad o acuerdo reparatorio, el juez
en caso de aceptarla, declara el sobreseimiento del proceso
(artículo 2 numeral 7).
• Al levantarse la suspensión del proceso y resuelta la cuestión

prejudicial que la motivó, en otra vía extrapenal se declaró un
aspecto relacionado al carácter delictivo del hecho atribuido;
según lo resuelto, el juez tiene la posibilidad de declarar el

sobreseimiento del proceso (artículo 4).
•
En el caso de considerar fundados las excepciones de
improcedencia de la acción, cosa juzgada, amnistía o prescripción,
el Juzgador debe declarar la conclusión del proceso dictando el
sobreseimiento (artículo 6).
• Cuando los cargos formulados contra el acusado han sido

enervados en el juicio oral y el Ministerio Público hizo retiro
de acusación, en caso de ser aceptado por el juez también se
declarará el sobreseimiento (artículo 387 numeral 4).
• Finalmente, también procede dictar el sobreseimiento cuando

el querellante sin justificación, inasiste a la audiencia de juicio

oral a la que fue convocado o se ausente en plena realización
(artículo 462 numeral 5).
Estas causales de sobreseimiento se sustentan en diferentes

razones. Primero, por política criminal de no persecución de delitos
de poca significancia. Segundo, por la no punibilidad del hecho en
caso de cuestión prejudicial. Tercero, por una cuestión formal de no

configuración de los presupuestos procesales que permiten validar la
relación jurídica, ello cuando se verifica las excepciones procesales.
Cuarto, cuando no existe un interés para obrar de parte del persecutor
penal sea el Ministerio Publico ante el retiro de acusación o el
querellante ante su inasistencia o ausencia de juicio oral.
La jurisprudencia también tuvo oportunidad de definirla, así la

Corte Suprema a través a través de las Sala Penal Permanente, en la
casación n.° 181-2011-Tumbes precisó:
Entendemos por sobreseimiento aquella figura jurídica mediante la
213
cual el órgano jurisdiccional que conoce un proceso da por concluida su
tramitación sin emitir una decisión final sobre el fondo del problema,
no se pronuncia respecto a si el imputado es responsable o no de las
imputaciones que pesan en su contra al haber concurrido las causales
contenidas en la norma procesal penal -numeral 2 del artículo 344
del Código Procesal Penal-, estando facultado el Juez de la causa a
aplicarla cuando concurre cualquiera de las causales enumeradas en el
considerando anterior
Aquí es evidente que la Corte Suprema solo atendió para la

definición del sobreseimiento a los supuestos indicados en el artículo
344 del código adjetivo, sin considerar aquellas indicadas en otros
artículos del propio código.
Sobre el efecto que produce el sobreseimiento del proceso, el
artículo 347.2 del Código Procesal Penal refiere que implica archivar
de forma definitiva el proceso con relación a favor del imputado
respecto del cual se dicte, teniendo como efectos una decisión final;
es decir: autoridad de cosa juzgada. Sobre ello el profesor Gimeno
(2010) al hablar sobre el sobreseimiento dice que es «la resolución
firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase
intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal
incoado con una decisión que, sin actuar el “ius puniendi”, goza de la
totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada» (p. 373).
Entonces, en una resolución que genera la cosa juzgada resulta

importante su evaluación determinar las posibilidades impugnatorias
del agraviado –y del actor civil. Para ello, se debe realizar algunas
precisiones importantes.
LA PRETENSIÓN CIVIL DENTRO DEL PROCESO PENAL
El Código Procesal Penal distingue la existencia de dos acciones

al interior de un proceso penal: la primera será la acción penal y
la segunda la civil. Lo anterior queda en claro cuando el artículo 1
del referido código señala el carácter de público de la acción penal
y que el ejercicio de la acción está reservado al Ministerio Publico.

Luego en el artículo 11 precisa que a éste último le corresponde
ejercitar la pretensión civil que deriva de la conducta delictiva, pero
en especial al perjudicado con el hecho ilícito. En consecuencia, una
es la pretensión penal y otra la pretensión civil.
Sobre el particular la Corte Suprema emitió diversos acuerdos

plenarios en donde ha distinguido la naturaleza y características de
ambas acciones. Así el acuerdo plenario n.° 6-2006/CJ-116 (del 13
de octubre de 2006) señaló que dentro del proceso penal existe una
acumulación obligatoria de dos pretensiones: civil y penal.
214
El Acuerdo Plenario n.° 5-2008/CJ-116 (del 18 de julio de 2008)
refiere que en el proceso penal existe una acumulación heterogénea
de acciones: la acción penal y la acción civil, precisando que ambas
acciones tienen elementos comunes, pero también diferenciadores.
Por su parte el acuerdo plenario n.° 4-2019/CIJ-116 (del 10

de septiembre de 2019), efectúa una serie de precisiones relativas
a este tema dejando sentado que se trata de acciones diferentes.
Así se afirma de forma concreta que tanto ambas acciones (penal
y civil) derivan de los hechos, aclara además que la segunda no es
consecuencia de la primera. Luego precisa que la responsabilidad
civil no nace porque se trate de un delito sino porque se verifica un
daño (fundamento 25). Más adelante, en su fundamento 26 afirma

que ambas acciones derivadas del hecho delictivo (entiéndase hecho
ilícito), tienen indudable autonomía pese a tratarse de los mismos
hechos, por tanto, fijan las consecuencias jurídicas que cada derecho
material prevé.
El mismo acuerdo plenario en su fundamento 29 afirma que, si no

existe actor civil constituido, la legitimación activa le corresponde al
Ministerio Público, quien debe incorporar en su acusación una sección
dedicada al objeto civil y, si ella estuviera ausente, corresponde al
juez de investigación preparatoria devolver la requisitoria escrita al
Ministerio Público para que postule formalmente la pretensión civil.
Lo anterior, guarda relación con el fundamento 26 parte final

cuando refiere que la pretensión civil o demanda civil, debe contener

los criterios de imputación civil a diferencia de aquellos de orden
penal, tales como hecho dañoso, nexo causal, factor de atribución,
tipos de daño (lucro cesante, daño moral o daño emergente) y la
verificación de fracturas causales o inmunidades.
Finalmente, en los fundamentos 30 y 31 nos precisa que la

demanda civil (acto procesal de la acción civil) debe ser saneada en

igualdad de condiciones que la acusación (acto procesal de la acción
penal) y que, en caso de continuarse ambas acciones, el proceso
estará a cargo del juzgado unipersonal o colegiado, dependiendo de
la cuantía de la pena. Sin embargo, en caso de solo continuarse con la
acción civil la competencia será, siempre, del juzgado unipersonal.
EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PENAL Y CIVIL
Como se ha referido precedentemente, en el proceso penal

se gestiona o tramita dos acciones, ambas a gestión del Ministerio
Público. La titularidad de la acción penal resulta del mandato de la
215
Constitución y de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Respecto
de la acción civil, el fiscal posee legitimidad extraordinaria, pero
representando al agraviado, tal como establece la citada Ley Orgánica
en su artículo 1. No obstante, es oportuno señalar, que la acción civil
es de exclusiva responsabilidad del agraviado cuando apersonándose
al proceso queda constituido como actor civil de conformidad al
artículo 11.1 del código adjetivo.
El artículo 95.1. d) del NCPP señala que el agraviado tiene la

facultad de apelación la resolución que ordena el sobreseimiento y
la sentencia que absuelve al procesado –este artículo describe los
demás derechos que este sujeto procesal tiene. Sin embargo, resulta
claro que solo podrá impugnar lo relativo a la pretensión civil de la
resolución —pero solo desde la impugnación del sobreseimiento o la
absolución—, ello en tanto no le es posible impugnar el extremo penal
cuya titularidad le corresponde al Ministerio Público y, además porque
el artículo 407° numeral 2 del Código Adjetivo, señala que al actor
civil solo le está permitido cuestionar el objeto civil del proceso.
Entonces, con mucha mayor razón el agraviado no puede tener

derechos más allá de los que ostenta el actor civil. Esto significa que
el actor civil —como parte procesal— además de ejercer sus propias
facultades, si puede apelar el sobreseimiento y también cuando se
dicta una sentencia absolutoria, conforme lo autoriza el artículo 104°
del mismo código, claro está, con la particularidad que su atribución
siempre estará constreñida al objeto civil.
En consecuencia, no es posible admitir que el agraviado o el

actor civil estén facultados legalmente para cuestionar el extremo

penal del proceso, ámbito que solo corresponde al Ministerio Público.
En el sistema penal peruano solo existe un fiscal persecutor del delito
y no dos.
Sobre este aspecto la Corte Suprema, en específico la Sala Penal

Permanente, a través de la casación n.° 353-2011-Arequipa precisó
como doctrina jurisprudencial vinculante que:
Tampoco implica que la víctima o el perjudicado puedan desplazar

al fiscal, titular de la acción penal, según lo previsto en el artículo
159 de la constitución o al juez en el cumplimiento de sus funciones
constitucionales o que su participación transforme el proceso penal en
un instrumento de represalia o venganza contra el procesado.
Esta posición tiene sustento en una interpretación sistemática

del artículo 407.2 del NCPP, que faculta al actor civil, a impugnar
únicamente el extremo civil de la decisión, además porque el artículo
216
105 precisa que no le está permitido pedir sanción. Entonces, si como
parte del proceso y persecutor exclusivo de la reparación civil, se le
faculta exclusivamente a cuestionar el extremo civil, con mayor razón
al agraviado solo le es posible impugnar este aspecto.
Lo anterior traerá como consecuencia la declaración de

inadmisibilidad del recurso impugnatorio del agraviado —o del actor
civil— cuando estén dirigidos a cuestionar aspectos relacionados a la
responsabilidad penal que tiene el procesado, como son la tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y penalidad de la conducta imputada.
En la casación n.° 546-2015-Arequipa, la Corte Suprema se describe
una apelación interpuesta únicamente por la agraviada en la que la
sala superior la declaró inadmisible —por resolución del 17 de abril
del 2015— en razón a que el ámbito de su apelación era el objeto

penal, respecto de la cual carece de titularidad. Con ello se ratificaba
el principio acusatorio que sólo incumbe previsto para el Ministerio
Público.
En esa misma línea se ha pronunciado la Sala Permanente en

la casación n.° 413-2014, Lambayeque en cuyo fundamento vigésimo
primero y vigésimo segundo afirmó que de apelarse una sentencia
absolutoria o sobreseimiento solo por el actor civil —y el Ministerio
Público está conforme— si el fiscal superior mantiene la conformidad,
en virtud del principio acusatorio la decisión de primera instancia
debe confirmarse. Este criterio fue ratificado por esta misma sala
suprema en las casaciones n.° 879-2016, Piura y n.° 187-2016, Lima.
Tema aparte, es que esta casación n.° 413-2014, Lambayeque, es

una decisión que trastoca el debido proceso, pues pese a no impugnar
el fiscal provincial la decisión aún no será firme si existe apelación del
actor civil. Esta situación deja en indefensión al imputado. Por otro
parte, al no existir pretensión del Ministerio Publico no es posible
una revocatoria, sino la nulidad o de ser el caso el otorgamiento de
un periodo suplementario de investigación. Finalmente, queda claro
que se deja al arbitrio del fiscal superior, primero su asistencia a la

audiencia de apelación y luego su concordancia con el fiscal provincial.
Volviendo al tema, sucede lo contrario si el recurso impugnatorio

está dirigido a cuestionar el extremo civil, en particular la configuración
de los componentes de la responsabilidad civil extracontractual
anterior delito, como son el daño causado, la antijuridicidad, el nexo
causal y el factor de atribución dolo, culpa o riesgo.
Sobre el ámbito de impugnación que tiene el agraviado debe

señalarse que su facultad, definitivamente, es menor que la del actor
civil, pues aquel no participa —ni le es posible hacerlo— activamente
217
a lo largo del proceso. En consecuencia, su actuación solo será para
determinados actos que derivan de sus derechos regulados en el
artículo 95.° del código adjetivo, los cuales son:
a. Derecho ser informado, siempre que lo solicite, de cuál fue

el resultado de la actuación en la que intervino, así como del
procedimiento aunque no haya participado en él.
b. Siempre que lo solicite debe ser escuchado antes de que se

decida sobre la extinción o suspensión de la acción penal.
c. A ser tratado de forma digna y con respeto por las autoridades

competentes; a que se le proteja su integridad y la de su familia.
Preservándose su identidad en caso de delitos contra la libertad
sexual.
d. Derecho a apelar el sobreseimiento y la emisión de sentencias

absolutorias.
e. Debe ser informado de sus derechos al interponer su denuncia, al

momento de declarar o en su primera intervención en el proceso.
f. Derecho a estar acompañado por una persona de su confianza en

caso de ser menor de edad o incapaz.
De lo anterior es evidente que teniendo el derecho a ser

escuchado por el órgano fiscal o judicial antes de archivar el proceso,
el agraviado no puede, por su calidad de sujeto procesal, a diferencia
del actor civil que es parte procesal, incorporar una pretensión

específica valorando o cuantificando los conceptos que comprenden la
reparación civil. Es decir, no introduce al proceso penal una pretensión
propia y autónoma para ser decidida por el juzgador, sino que está
sujeto a la que fue propuesta por el fiscal.
En consecuencia, tampoco constituye una de sus facultades

requerir montos mayores a los decididos o solicitar la imposición de

una reparación civil, ante la negativa —o fijación diminuta o distinta—
de la reparación civil. En conclusión, al no haber introducido una
pretensión resarcitoria en el proceso, no es lógico que pueda reclamar
su imposición, aumento o variación.
Sin embargo, el actor civil tiene mayores facultades que el

agraviado, por cuanto luego de apersonarse al proceso y aceptarse
su constitución como actor civil adquiere la condición de “parte
procesal”.
218
En tal sentido, según el artículo 104.° del NCPP y, sin perjuicio
de los derechos que tiene como agraviado, tiene otras prerrogativas.
Entre estas, puede solicitar que se declare la nulidad de actuados,
ofrecer medios de investigación o de prueba, intervenir en las
diligencias de investigación y de prueba, participar en el juicio oral,
formular recursos impugnatorios que la Ley prevé, participar -cuando
corresponda- en el procedimiento de imposición de medidas limitativas
de derechos, así como solicitar lo conveniente para salvaguardar sus
derechos.
Entonces resulta evidente que el actor civil tiene mayores

posibilidades de actuación y participación en el proceso penal, en
relación al agraviado. Pero ambos tienen la misma prerrogativa para
apelar la resolución que ordena el sobreseimiento y la sentencia que

absuelve al imputado.
Volviendo al tema y sobre el derecho a impugnar, el máximo

tribunal indicó el EXP. n.° 00419-2013-PA/TC que:
4. El derecho a los recursos o medios impugnatorios, como contenido

implícito del derecho constitucional al debido proceso (artículo 139.º
inciso 3) [STC n.º 05194-2005-PA/TC, fundamento 3], o bien como
manifestación directa del derecho a la pluralidad de la instancia
(artículo 139º inciso 6 de la Constitución) es un derecho de configuración
legal mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un órgano
jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior.
(…)

6. (…) Dicho en otras palabras: el derecho fundamental a los recursos o
a la pluralidad de instancias es uno de carácter expectativo que protege
el acto mismo de su interposición, pero nada dice ni puede decir de su
resultado, que puede ser o favorable o desfavorable; es decir, no garantiza
“que toda pretensión planteada a través de los medios impugnatorios
deba ser amparado u otorgado”, ni tampoco “un pronunciamiento sobre

los extremos planteados en el medio impugnatorio” [STC n.º 06149-

2006-AA/TC y 6662-2006-AA/TC (acumulados), fundamento 27].
En consecuencia, existe un derecho a impugnar que no protege

un resultado favorable o que la pretensión sea amparada, pero si a una
respuesta por parte del órgano jurisdiccional de segunda instancia.
DEL SOBRESEIMIENTO DICTADO EN ETAPA DE INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA
Lo indicado en los ítems anteriores, está referido básicamente a la

fase intermedia. No obstante, en la fase de investigación preparatoria,
219
existen otros motivos que también dan lugar al sobreseimiento. Uno
de los supuestos está regulado por el artículo 6.° del Código Procesal
Penal —aunque también puede ser planteado en la fase intermedia—,
denominado como excepción de improcedencia de acción la cual
se verifica cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable
penalmente.
Si este medio de defensa de forma se declara fundada, implica

dictar una resolución por el cual se archiva el proceso (se sobresee).
Como puede advertirse, no existe pronunciamiento sobre la existencia
o inexistencia del hecho ilícito o sobre la autoría del mismo, en
consecuencia, a priori no afecta, en modo alguno, los derechos o
intereses de la víctima y en su caso del actor civil.
La responsabilidad extracontractual no se sustenta en la tipicidad
penal del hecho o en su punibilidad; es decir, no deriva de un delito,
tampoco depende de si la conducta es sancionable o no. Si dependerá de
un hecho previo y de la configuración de cada uno de los componentes
de la responsabilidad extracontractual: daño, antijuridicidad de la
conducta, nexo causal y factor de atribución.
Si alguna “afectación” puede producir esta situación al agraviado,

es al declararse el archivo fenece la investigación preparatoria. Sin
embargo, ello no constituye mayor problema, pues si la razón es que el
hecho no califica como delito o no es justiciable penalmente, el interés
público también ha fenecido y no existe tiene mayor justificación para
que continúe la investigación. Ahora, en caso de haberse constituido en
actor civil, esta parte puede optar por continuar el proceso, pudiendo
solicitar al juez de investigación Preparatoria el saneamiento procesal
respecto a la acción civil, a cuyo efecto deberá de incoar una demanda

en forma, o de ser el caso, simplemente podrá demandar ante el juez
civil como cualquier ciudadano.
En el caso del agraviado es de aplicación lo dispuesto en el

fundamento 28° del acuerdo plenario n.° 4-2019-CIJ-116 en cuanto
indica que:
En caso de sobreseimiento, si no existe actor civil constituido en

autos (…) corresponde, previamente, instar al fiscal —si no lo hubiera
hecho— una definición específica sobre este ámbito, no se le obliga que
requiera una reparación civil, sino que se pronuncie sobre ella.
En esa línea, añade el acuerdo plenario en mención que es

pertinente que la requisitoria fiscal sea integral (ámbito penal y civil);
salvo que exista renuncia expresa del perjudicado por el daño o la precisa
indicación de que accionará en la vía civil en un proceso independiente.
220
En el aspecto operativo el acuerdo plenario n.° 04-2019-CIJ/116
reconoce la autonomía de la acción civil y penal. Por ello, en su
fundamento 28.° precisó que —durante la etapa intermedia— en caso
de producirse el sobreseimiento corresponde al fiscal la definición
específica sobre la reparación civil —que se pronuncie sobre ella— ello
cuando no exista actor civil constituido en el proceso. Por otro lado,
en caso de existir actor civil apersonado este deberá pronunciarse de
forma expresa expreso sobre el extremo civil. La Corte Suprema resaltó
que cualquiera de estos supuestos existe la necesidad de control y
verificación por parte del órgano jurisdiccional. Finalmente, es claro
que el pronunciamiento fiscal sobre la reparación civil es exigible cuando
se formule un requerimiento de mixto (sobreseimiento y acusación) o
cuando se formule acusación.
Por otro lado, en caso de que el Ministerio Público no se

pronunció sobre la reparación civil antes de la decisión sobre el
sobreseimiento o la absolución y no fue objeto de análisis por parte
del juzgador los aspectos relativos a la pretensión civil, se incurre
en una nulidad del juicio civil. La razón es la ausencia de motivación
sobre los presupuestos de la acción civil, empero ello no implica en
modo alguno la anular del juicio penal.
No debe ser extraño a los operadores jurídicos realizar un

juicio civil autónomo dentro del proceso penal aplicando la cesura,
como se produce en los casos de conclusión anticipada del proceso o
conformidad en el juzgamiento y que el último acuerdo plenario n.°
4-2019/CIJ-116 lo prevé (fundamento 31).
En dicho sentido, el juez deberá efectuar el saneamiento

correspondiente y, de ser el caso, continuar el trámite conforme al
Acuerdo plenario en mención (fundamento 26° y 31°) con el fin de
determinar la existencia o no de responsabilidad civil extracontractual
y, si fuere el caso, cuantificar el daño; ello implica que el Ministerio
Público se pronuncie ante el juez de garantías respecto de la acción
pretensión civil, pues, mantiene la legitimidad extraordinaria de
dicha acción y representa los intereses del agraviado.

Para analizar la impugnación en esta etapa, no solo se tomará
en cuenta los motivos de la impugnación (agravios) y la decisión
judicial impugnada sino especialmente el hecho que atribuye el fiscal
y que aparece descrito en la disposición por el cual se formaliza la
investigación o en su caso, se acusa formalmente al imputado. Así los
cuestionamientos relativos a la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
o punibilidad no pueden ser aceptados como objeto de reclamo por
la parte agraviada o actor civil; quedando firme la resolución de este
extremo, en tanto el Ministerio Publico no impugne la decisión.
221
Si el agraviado solo puede impugnar el sobreseimiento y la
absolución, aunque no cuente con las mismas facultades o extensión
que tiene actor civil, queda por determinar cuál es el ámbito exacto de
su derecho de impugnación respecto a estas decisiones que ponen fin
al proceso. Precisamente este último aspecto —poner fin al proceso—
es lo que le otorgará el interés para poder efectuar la impugnación
ante este tipo de decisiones.
Por ser un estudio dogmático se utilizó como fuentes las decisiones
de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional; verificándose de
sus páginas web en internet efectuando búsquedas relacionadas al
tema. También se verificó las resoluciones de Corte Superior que se
pronuncien sobre el tema.
Se ha revisado tesis o trabajos de investigación en diferentes

universidades y revistas, para tal efecto de verificó el internet y las
principales páginas web que contiene artículos científicos.
Se verificó textos sobre derecho procesal penal y revistas

publicadas por instituciones nacionales.
Métodos
Se ha revisado el material bibliográfico de derecho procesal

relacionado a la figura de la víctima en el proceso penal.
Se han recopilado resoluciones (jurisprudencia) de las páginas

de internet y también de la Corte Superior de Arequipa con el fin de
ubicar decisiones relacionadas al tema objeto de estudio.
La principal fuente de información son los textos especializados,

la jurisprudencia nacional y comparada. Se analiza los mismos en

búsqueda de información relacionada al tema estudiado
Resultados
Una verificación de la situación actual del tema estudiado dio
como resultado que varios autores han analizado la problemática
proponiendo tesis distintas como se verá a continuación:
222
Reyes (2014) precisa que no es necesario que el agraviado este
constituido en actor civil para reclamar una pretensión civil dentro
del proceso penal, ello en el caso que se requiera el sobreseimiento
del mismo o se emita sentencia absolutoria, pues en ambos casos
puede apelar la resolución. Se concluye que el legislador debe indicar
de forma expresa sus derechos en particular cuando tiene la facultad
de impugnar el sobreseimiento y la absolución.
Vasquez (2014), señala que el mensaje de la Corte Suprema es

ambivalente, es decir si bien afirma que el agraviado solo impugna
el extremo patrimonial, no le impide impugnar el sobreseimiento,
es decir se busca que el proceso tenga éxito: condena. Finalmente,
precisa que cuando apele un auto de sobreseimiento derivado de la
ratificación del fiscal superior del requerimiento del fiscal provincial,

solo será posible invocar un error in procedendo, pues en este caso la
Sala de Apelaciones no puede ordenar que el Ministerio Público acuse.
Villegas (2014) manifiesta que en virtud de los derechos que tiene

el agraviado (tutela procesal efectiva, debido proceso, información,
a ser oído, defensa, pluralidad de instancia y a la verdad) si puede
apelar el sobreseimiento respecto a si el hecho es delito o no, no
implicando que se le otorgue la razón, sino como control de actuación
del fiscal y del juez, lo cual no implica inmiscuirse en las facultades
persecutorias del fiscal.
Pérez (2014) señala que el auto de sobreseimiento es apelable

por cuanto genera cosa juzgada y lo es por parte del agraviado no en
sentido de buscar venganza, sino en el de que la justicia se aplique

en la medida de la culpabilidad del que cometió el delito. Además,
porque no siempre corresponde imponer penas a los responsables.
Además, resalta que ello deriva principalmente de su derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva.
Escobedo y Paucar (2014) afirman que el agraviado no tiene

legitimidad para ejercitar la acción civil ni penal, entonces carecen

también de legitimidad para apelar una sentencia absolutoria —por
ende un sobreseimiento— las cuales corresponde al fiscal y al actor
civil, cada uno en su ámbito. Asimismo, al no tener pretensión alguna
no sufre perjuicio alguno al dictarse el sobreseimiento o absolución.
La legitimidad no puede sustentarse en un deseo subjetivo de condena
del procesado.
Álvarez (2016) afirma que la norma procesal autoriza de forma

expresa la impugnación por parte del agraviado del sobreseimiento
y la absolución y que salvo un cuestionamiento constitucional su
legitimidad está autorizada por ley. Agrega que se fundamenta en
223
el derecho a la verdad, tutela judicial efectiva, interdicción de la
arbitrariedad. Se trata de brindar una posibilidad de que se controle
la actuación fiscal. Este control se ejerce —según la Queja Excepcional
1678-2006 dictada por la Corte Suprema— en dos supuestos: en
caso de afectarse el derecho a la prueba del actor civil (rechazo
inmotivado o irrazonable de solicitudes de investigación o cuando no
se ejecutaron por causas no atribuibles al actor civil) y cuando la existe
manifiesta arbitrariedad en la decisión fiscal (por análisis insuficiente,
contradictorio o indebida valoración de actos de investigación).
Discusión
Sobre estos trabajos se considera que no dan una respuesta
satisfactoria al problema planteado, pues además de tener propuestas
confusas no logran indicar con claridad el ámbito impugnativo que
tiene el agraviado. La mayoría aceptan que el agraviado si puede
impugnar el sobreseimiento, pero no saben explicar cuáles serían los
extremos o el sentido en que lo pueden realizar.
Del estudio se ha determinado que el agraviado suele impugnar

el auto de sobreseimiento cuestionando aspectos relativos al ámbito
de la persecución penal. Se ha verificado que existe un vació o
deficiencia y que la jurisprudencia no ha resuelto el tema.
La Casación n.° 353-2011-Arequipa parecía dar luz sobre la

solución, pero se limitó a reiterar aspecto indicado en el código
procesal, por ello es que Reyes (2014) la cuestiona indicando que
no solucionó el problema de la impugnación del agraviado respecto
al sobreseimiento y la absolución. Pues no analizó ni puntualizó
con más detalle su pretensión concreta, que procedimiento debía
seguirse y que alternativas tendría la Sala Superior para resolver esta
impugnación. Más adelante indica que en realidad lo que se le faculta

es a ser escuchado antes de cada decisión
Ahora bien, las posiciones existentes sobre el tema han sido

claramente delimitadas por Escobedo y Paucar (2014), los cuales
en una primera postura afirma la inexistencia de legitimidad del
agraviado para impugnar la absolución-sobreseimiento. La segunda
afirma la legitimidad, pero únicamente para requerir la nulidad de
dicha decisión y, la tercera, en que se garantiza la apelación pues su
legitimidad se funda en la satisfacción de su pretensión.
El profesor Reyes (2004) precisó al respecto que el agraviado además
224
de peticionar la reparación civil puede oponerse al sobreseimiento,
solicitar su nulidad o pedir una investigación suplementaria en
caso de nulidad absoluta. Esta posición está avalada por el Tribunal
Constitucional que en la STC 4620-2009-PHC/TC, afirmó que por regla
general el principio acusatorio debe afirmarse, pero excepcionalmente
puede ceder ante la interdicción de la arbitrariedad de los actos del
fiscal, ello, de forma taxativa, cuando no se controló adecuadamente
el sobreseimiento y ante la no valoración de prueba en perjuicio del
derecho de la parte civil. Sin embargo, es excepcional y así lo dice el
TC.
Vasquez (2014) indica que el agraviado necesita saber porque no

es amparable su punto de vista sobre el proceso, haciendo el acápite
que no se trata de su pretensión sino su perspectiva del proceso, en

tanto su calidad de víctima.
A decir de Villegas (2014) la victima tiene derecho a la justicia,

reparación y a la verdad, los cuales deben ser garantizados a través
de su derecho de petición, a ser informado, a ser protegido física y
jurídicamente, al resarcimiento por el daño ocasionado y a intervenir
en el proceso.
Para responder al problema planteado se propone la siguiente

premisa: en el proceso penal las acciones civil y penal derivan de
los mismos hechos que aparecen descritos en la disposición que
formaliza la investigación preparatoria o en el requerimiento
acusatorio (según la etapa en que se encuentre el proceso), estos
fácticos constituirán los márgenes o límites sobre los cuales se

determinarán y definirán tanto el objeto penal como el objeto civil.
En concreto, se trata de un solo relato circunstanciado del hecho

que sirve para fundar la pretensión civil y penal. El relato será único
en relación al hecho principal y sus circunstancias. Por ello, si bien
ambas pretensiones son autónomas deben resolverse dentro del mismo
proceso. Lo anterior no impide que se incorporen algunas precisiones

tanto en el ámbito penal (imputación fiscal) como en el ámbito civil
(demandad civil) con la finalidad de configurar los elementos de cada
una de las acciones.
Ciertamente, si ambas pretensiones “nacen” del mismo hecho,

solo es posible admitir que el legislador le haya otorgado al agraviado
la posibilidad de impugnar el sobreseimiento y la absolución, en
el entendido que estas decisiones le pueden causar o les causan
afectación o perjuicio a sus derechos. En tal sentido, corresponde
analizar estas figuras procesales para determinar en qué casos o
supuestos el agraviado se verá perjudicado con la decisión judicial.
225
Sobre este punto, en la sentencia del EXP. N.° 02171-2012-PA/TC
el Tribunal Constitucional señaló en su f. j. 13 que el agraviado puede
impugnar los actos procesales que de modo general le afectan sus
derechos. En concreto, se requiere de un agravio a los intereses de la
víctima.
Esta afectación a sus intereses partirá de la premisa que con estas

decisiones se pone fin al proceso. Es decir, se cierra la posibilidad de
emitir una decisión futura que pueda satisfacer las expectativas del
agraviado, causándole un perjuicio o agravio.
Sobre este aspecto el profesor Claría (1998) nos ilustra con su
significado, así dice:
El agravio es objetivo y surge de la diferencia de lo reclamado o

esperado con lo resuelto. La necesidad del agravio es un límite subjetivo a
la facultad de impugnar, y se obtiene en función del interés que se pretende
hacer prevalecer. Ese interés debe ser directo, vale decir exhibido como
consecuencia inmediata de la resolución a impugnar en cuanto desmejore
o contradiga la expectativa de la parte. El interés y el perjuicio deben ser
prácticos, quedando excluido todo fundamento ético o doctrinal. (p. 286)
Entonces, efectuando una interpretación teleológica, es posible

afirmar que, en determinados casos estas decisiones que finalizan el
proceso —sobreseimiento— les causan un agravio directo a los intereses
de la víctima. Así será en el caso que el sobreseimiento o la absolución se

fundamenten en la no ocurrencia del hecho, la imposibilidad de atribuirle
la misma al imputado o la existencia de duda sobre su responsabilidad.
La indicación aquí reseñada fue resaltada en el fundamento 26

párrafo cuarto del acuerdo plenario n.° 04-2019-CIJ/116. Sin embargo,
antes de ella, la Sala Penal de la Corte Suprema en la casación n.° 546-
2015, Arequipa, en su fundamento décimo tercero precisó que:

Por inexistencia del hecho cabe precisar dos supuestos: (a) cuando este
probado que el hecho no ha sucedido, y, (b) cuando resulte probado que el
acusado no fue el autor del hecho criminal, pues se entiende que, respecto
de este, el hecho no ha ocurrido (…) es cierto que la declaración acerca
de la existencia de los hechos (…) evidentemente condiciona no solo la
posibilidad de imponer una pena, sino también la de obligar la responsable
al pago de un concepto indemnizatorio”.
Sobre esto mismo ha dicho Del Rio (2010):
226
Por inexistencia del hecho, cabe entender solo dos supuestos: (a) cuando
esté probado que el hecho no ha sucedido; y (b) cuando resulte probado
que el acusado no fue el autor del hecho criminal, pues se entiende que
respecto de este el hecho no ha existido (p. 228)
Entonces, es la ocurrencia de los hechos y la definición sobre la

autoría los aspectos que sustentan el ámbito penal y a la vez el ámbito
civil. Por tal razón, autorizan al agraviado a cuestionar el sobreseimiento
o la absolución.
Esta afirmación es respaldada por el profesor Chinchay (2010) quien

afirmó:
Sólo ello legitimaría, también, el interés del agraviado de oponerse a un

pedido de sobreseimiento del fiscal. Si ese sobreseimiento no partiera
del supuesto de negar la ocurrencia de hechos y circunstancias que
determinan la magnitud de la reparación civil, el agraviado carecería de
toda legitimidad procesal para oponerse a ese pedido de sobreseimiento
(p. 159).
De igual modo, Del Rio (2010) ha dicho que, si el sobreseimiento

o la absolución se amparan en la inexistencia del hecho que conforma
el objeto procesal, es imposible condenar al pago de una reparación
civil en alguna de esas resoluciones (p. 228). Por tanto, perjudicara a
los interese del agraviado y este puede cuestionarlo
Sin embargo, esta interpretación teleológica puede presentar

inconvenientes, en especial con el artículo VII ubicado dentro del
Título preliminar del NCPP que indica que si la ley que coacta la
libertad o el ejercicio de un derecho procesal o si limita un poder
que tiene las partes o sancione procesalmente debe ser interpretada
de forma restrictiva. Asimismo, prohíbe la interpretación analogía y
extensiva mientras no favorezcan al imputado (libertad) o que ejercite
sus derechos.

Al respecto cabe señalar que las líneas expuestas no van en el
sentido de limitar un derecho amplio que tiene el agraviado —y en su
caso el actor civil— de impugnar el sobreseimiento, sino a clarificar
y precisar los contornos del mismo. Ello partiendo de la premisa que
al no estar autorizado el agraviado a impugnar el ámbito penal de las
decisiones judiciales, se suele declarar inadmisible su impugnación al
sobreseimiento. Por cuanto, se entiende que esta figura procesal es
de orden penal y no civil.
Por otro lado, no es posible afirmar que exista perjuicio alguno al

agraviado cuando la decisión judicial que ordena el sobreseimiento del
227
proceso —o de ser el caso, la absolución— tenga como causa: i) cuando
se trate de un hecho que no se subsuma en ningún tipo penal (tipicidad),
si concurre alguna causa de antijuridicidad, de no culpabilidad o no
sea punible; ii) cuando la acción penal queda extinguida; iii) cuando
no existen suficientes elementos para requerir de forma fundada el
enjuiciamiento del imputado; iv) cuando los medios probatorios son
insuficientes para determinar la responsabilidad penal; o; v) cuando
exista alguna causa de exención de la responsabilidad penal (artículos
344.2 y 399.1 del Código Procesal Penal).
Ciertamente el perjuicio a los intereses de la parte agraviada

—y del actor civil— se produce porque estos supuestos tienen relación
directa con sus intereses, así si el Juez Penal declara que el hecho no
ocurrió, ya existirá una decisión sobre el fondo, esto es sobre el hecho
generador de la responsabilidad civil.
Con ello se le impedirá o clausurará su posibilidad de acudir ante

la jurisdicción civil, para interponer una demanda por responsabilidad
civil extracontractual, pues no tendrá fundamento fáctico alguno para
fundamentar un monto indemnizatorio, pues el “hecho generador del
daño” —según lo declarado por un juez penal— no habría ocurrido.
En el mejor de los casos admitida la demanda en la vía civil,

irremediablemente será rechazada su pretensión civil pues además
de poder invocarse —por el demandado— la cosa juzgada o la
litispendencia, el juez civil no podrá declarar en contrario a la decisión
del ámbito penal. Esto implica que no podrá emitir una sentencia
donde afirme que el hecho reputado como ilícito si habría ocurrido.
Lo mismo ocurrirá si el juez penal se pronunció en el sentido de

que el imputado no es el autor del hecho —no se le pude atribuir el
hecho o afirme la existencia de duda sobre su responsabilidad—, pues
en tal caso, el agraviado ya no tendría un demandado a quien imputar
la responsabilidad civil extracontractual.
Debe tomarse en cuenta, que los aspectos resaltados en el

acápite anterior tienen trascendencia directa en la determinación de
los aspectos configuradores de la responsabilidad extracontractual —
existencia del daño, la antijuridicidad de la conducta, el nexo causal
o en los factores de atribución (dolo, culpa o riesgo—, en tanto si la
declaración judicial que haga el juez penal está relacionada al hecho
o la autoría, el agraviado no tendrá posibilidades de acudir a la vía
civil a reclamar por los daños ocasionados en su agravio; bajo dicho
premisa, tampoco podría exigirle un pronunciamiento al fiscal sobre el
objeto civil, pues el hecho que sustenta la reparación civil no existe.
Esto explica entonces la posibilidad otorgada por el legislador a la
228
parte agraviada.
Sobre esto mismo, resulta claro que el actor civil también podrá
cuestionar los mismos aspectos permitidos al agraviado, pero además
podrá ir más allá y cuestionar otros temas, como, por ejemplo: la
cuantificación del monto indemnizatorio, la determinación de los
tipos de daño, solicitar la nulidad cuando no exista pronunciamiento
sobre el objeto civil, etc.; todo ello en el ámbito de sus facultades
(artículo 104.° del CPC) y los daños causados en su agravio.
El presente trabajo formula una postura racional que se funda

principalmente en los agravios que pueda sufrir el agraviado ante la
decisión judicial de sobreseer los actuados. La propuesta afirma que
solo es posible la impugnación del agraviado cuando el juez declara

que los hechos no han ocurrido o que el imputado no es el autor de
los mismos. Estos aspectos sirven de base a un proceso civil y por
ello su decisión afecta a los intereses de aquel y por ello será objeto
de evaluación en segunda instancia para determinar si el análisis fue
correcto.
Conclusiones
1. La víctima en el proceso penal aún no tiene todas las facultades
y posibilidades de intervención. Sin embargo, se le ha
reconocido determinados derechos procesales, entre ellos el
de ser escuchado antes de se archive las actuaciones, pero el

principal es el derecho que tiene a impugnar el sobreseimiento y
la absolución.
2. El sobreseimiento es una de las formas de conclusión del proceso

antes de llegar a la etapa del juicio oral y tiene la calidad de
cosa juzgada, es decir el mismo valor que una sentencia.

3. Sobre la acción civil y la acción penal dentro del proceso penal, es

claro que aunque comparten o derivan de los mismos hechos que
aparecen relatados en la acusación fiscal o en la disposición de
investigación preparatoria. Se trata de dos pretensiones distintas
cuyos elementos configuradores también son diferentes, por
tanto resulta lógico que su tratamiento sea diferente.
4. La posibilidad de impugnación del agraviado y del actor civil

respecto del sobreseimiento y la absolución solo será posible
siempre que se refiera a los aspectos relativos a la existencia
del hecho y la autoría del mismo, en tanto esta decisión afecta
229
directamente sus intereses.
Recomendaciones
1. Para efectos de que la víctima tenga mayor participación e
intervención en el proceso resulta necesario que el legislador
le otorgue más facultades y especifique aquellas que ya tiene
reconocidas.
2. Una de las facultades principales es resaltar el derecho a la

verdad; es decir como cualquier otro ciudadano el estado está
en la obligación de darle a conocer lo ocurrido en su agravio.
3. El legislador debe regular de mejor forma la acción civil dentro
del proceso penal, de tal modo que se tenga un procedimiento
claramente establecido identificando una etapa de formulación
de una demanda civil, saneamiento, actuación de pruebas y
sentencia, sin afectar la unidad que debe tener con el proceso
penal.
4. Sin perjuicio de que el legislador regule los aspectos que el

agraviado puede impugnar respecto del auto de sobreseimiento,
los órganos jurisdiccionales deben interpretar adecuadamente
las normas procesales actuales con el fin de no restringir este
derecho.
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Republica. V Pleno jurisdiccional de las salas penales permanente y
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Republica. XI Pleno jurisdiccional de las salas penales permanente,
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Sala Penal Permanente.
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232
Jr. Camaná N.° 669
Lima - Perú
Julio 2021

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