CASACIÓN - Del Río Ferreti PDF
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CASACIÓN - Del Río Ferreti PDF
161 - 198
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Motivo de casación en el fondo civil en Chile. Problemas y perspectivas de reforma
Carlos del Río Ferretti
*1Estudio que hace parte del Proyecto FONDECYT REGULAR Nº 1131129, cuyo investigador respon-
sable es el autor. Se deja constancia del mismo modo que el texto fue concluido durante la estancia de
investigación que realizara en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia en el marco del
Proyecto indicado. Agradezco al distinguido profesor Dr. Manuel Ortells Ramos su gentil invitación
para visitar el prestigioso departamento de Derecho Procesal de Valencia, tanto como sus comentarios
y observaciones a este trabajo.
**2Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia. Profesor de Derecho procesal de la Universi-
dad Católica del Norte. Dirección postal Calle Larrondo 1281, Coquimbo (Campus Guayacán UCN).
Correo electrónico: [email protected]
how the current reform proposal –undergoing legislative processing– could come to impact in
the issue of configuration of the recourse motives that would take place instead of cassation (the
extraordinary recourse).
Palabras clave
Motivo de casación, Infracción de ley, Infracción de norma constitucional, Infracción de norma
infralegal, Infracción de normas reguladoras de la prueba, Reforma procesal civil
Key words
Cassation cause, Violation of law, Violation of constitutional norm, Violation of infra-legal
norm, Proof regulatory norm violation, Civil procedural reform
1
Espinosa (s/f), pp. 165 y ss.; Fernández (2000), pp. 153-154; Paillás (2008), pp. 61-93; Romero, Agui-
rrezábal y Baraona (2008), pp. 248 y 259; Mosquera y Maturana (2010), pp. 295 y ss.
2
Romero et al. (2008), pp. 248 y 259.
3
Por todos, Muñoz (2008), p. 54.
Carnelutti (1959), pp. 259-261. También Nappi (2006), pp. 78-79; Boré (1988), pp. 371 y ss. y p. 572;
4
7
Fernández (1993), pp. 55 y ss.; (2001), pp. 77 y ss.; y (2005), pp. 97 y ss.
8
Mosquera y Maturana (2010), pp. 295-296.
9
Mosquera y Maturana (2010), pp. 295-296.
10
Zúniga (2005), pp. 15 y ss.
11
Atria (2005), pp. 284-285.
12
Fernández (1993), pp. 55 y ss.; (2001), pp. 77 y ss; y (2005), pp. 97 y ss.
13
Véase, Montero Aroca (2000), pp. 115-117.
14
En el sistema de control de constitucionalidad de las leyes y específicamente en la inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, en el modelo chileno se le reconoce legitimación activa a las partes del
proceso pendiente, quienes pueden formular el requerimiento directamente ante el Tribunal Constitu-
cional, ello sin perjuicio del examen de oficio que deba hacer todo juez ordinario en los asuntos que
se le someten. Esta es una diferencia neta con otros sistemas como, por ejemplo, el modelo italiano,
en donde las partes solo pueden pedir la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad al juez
ordinario que sustancia el proceso, quien decide si remite la cuestión al control de constitucionalidad
solicitado, tal como lo prevé el art. 23 de la Ley 87/1953. Obviamente, también tiene el poder de
oficio para plantearlo él mismo si considera concurrente una cuestión de inconstitucionalidad. Véase,
Belletti (2007), pp. 418 y ss.
15
Obra citada.
16
Compartimos las opiniones de Letelier (2007), pp. 539-574.
17
En el caso alemán ocurriría algo semejante derivado de lo dispuesto en el art. 100.1º de la Consti-
tución alemana, véase Walter (2001), pp. 744-745.
18
Letelier (2007), pp. 539-574.
19
Cuestión que ha sido discutida por la doctrina desde hace bastantes años. La derogación tácita en
el caso que se expone fue defendida específicamente por Fernández (1993), pp. 55 y ss.
año para la prescripción extintiva de las acciones que puedan tener terceros y
especialmente el propietario del inmueble. Con el primer precepto se afectaría el
dominio por la vía de una resolución administrativa. Con el segundo –mediante
una prescripción de muy corto tiempo– se limita seriamente la posibilidad de
impetrar tutela jurisdiccional, lo cual llega en concreto a afectar los atributos
del dominio, al convertirlo en un derecho con una precaria tutela jurídica.
Como se ha dicho, el verdadero asunto relevante para nuestro análisis no es,
no obstante, si las reflexiones jurídicas ofrecidas por la SCS son correctas, sino
si le está permitido a la CS declarar en sentencia de casación que un precepto
legal preconstitucional haya sido derogado tácitamente por la Constitución pos-
terior, y acabar entonces censurando la infracción de un precepto constitucional.
Planteado el asunto en términos generales este merecería una respuesta
negativa en la inmensa mayoría de supuestos imaginables, fundamentalmente
de nuevo por la insalvable falta de densidad normativa del texto constitucional
y la bajísima precisión técnica de aquel, cuestión que inicialmente excluye que
un precepto legal pueda estar –normativamente hablando– en contradicción
con un precepto constitucional (salvo que haya una norma constitucional que
contenga un mandato jurídico regulatorio o claramente derogatorio20). Con
todo, cabe reconocer que dicha posibilidad no puede negarse de forma general,
cuando lo cierto es que siempre corresponde a la propia CS evaluar la densidad
normativa como presupuesto necesario para poder formular un juicio de con-
tradicción entre dos normas jurídicas (entre dos mandatos jurídicos en sentido
propio), y que acabe derivando en una censura casacional por la aplicación de
una norma legal derogada por una norma constitucional.
De este modo, el caso propuesto (del D.L. Nº 2.695) podría hacer surgir la
duda sobre el extremo justamente porque el art. 19 Nº 24 de la Constitución
escapa a esa constante mezquindad normativa del texto constitucional y en este
caso va más allá de la pura enunciación de principios ambiguos, y se anima a
consagrar garantías sustanciales del mismo derecho fundamental de propiedad,
que sin duda operan como condiciones materiales para las fuentes formales de
rango inferior. En este supuesto podría parecer plausible plantearse una deroga-
ción tácita de normas legales previas que aparezcan en «contradicción» con la
norma constitucional posterior. Una idea como la indicada resulta razonable,
pero lo cierto es que en este caso la respuesta ha de ser negativa. Y esto es así,
puesto que para que una norma sea derogada tácitamente por otra posterior ha
20
Nótese que en Chile no existe una norma que derogue expresamente los preceptos legales ante-
riores a la Constitución, salvo lo que limitadamente establece la disposición Cuarta Transitoria de la
Constitución. Tampoco contiene una norma o cláusula general derogatoria por medio de la cual se
deroguen tácitamente todos los preceptos legales contrarios a la Constitución, como sí acontece con
la Constitución española o con la alemana art. 123.1.
21
Como hemos apuntado con anterioridad, cierta doctrina constitucional ha avalado la aproximación
(sino la confusión) de la derogación tácita de la ley y su control casacional y el control de constitu-
cionalidad de la ley, lo que de algún modo el profesor Fernández (2001), pp. 97 y ss, entendía que se
justificaba por la falta de un mecanismo que conciliaría la eficacia normativa de la constitución y el
control concentrado de constitucionalidad de las leyes, en los términos en que por ejemplo sí se re-
suelve en Derecho español, con los arts. 163 CE y 5 LOPJ. En nuestra opinión una justificación de esta
especie desde la reforma de 2005 ya no es procedente, en tanto estimamos que en nuestro Derecho,
a partir de aquella época, existe el mismo mecanismo que echa en falta el autor citado y que permite
superar la pugna de principios e intereses.
22
Ha manifestado sus dudas sobre este punto Muñoz (2010), pp. 142-143
23
Espinosa (s/f), pp. 172-173; Fernández (2000), pp. 153-154; Romero et al. (2008), p. 231; Mosquera
y Maturana (2010), p. 298.
Boré (1988), pp. 371 y ss. y 572 y ss.; Jobard-Chevallier y Chevallier (2006), pp. 51 y ss.; Couchez y
27
30
Nappi (2006), pp. 80-85.
31
Así lo ha defendido Nieva (2010), pp. 141-142, para la casación española en materia social, cuando
a propósito del art. 222 de la LPL, que contempla como motivo de esta casación la «infracción legal»,
señala una reflexión que resulta pertinente para la casación civil chilena que considera una fórmula
del motivo muy semejante. El autor español apunta que «[s]ea como fuere, sobre el motivo único de
casación, la ‘infracción legal’, muy brevemente, debe indicarse que ha de ser posible alegar cualquier
norma jurídica laboral como infringida, es decir, no solamente las que estrictamente sean ‘leyes’». Y
añade seguidamente que «[e]s obvio que el término ‘infracción legal’ está utilizado de manera impropia,
por lo que debe aceptarse cualquier vulneración del ordenamiento jurídico empleada por el juez a
quo en su sentencia, lo que incluye a los reglamentos, pues no hay nada que resulte más absurdo que
considerar solamente las infracciones de una ley y olvidarse de las infracciones de dichos reglamen-
tos, que no son más que explicaciones y concreciones de la ley imprescindibles para su aplicación».
32
Respectivamente, véase SCS de 12 de septiembre de 2001, rol 2269-99, Legal Publishing CL/
JUR/353/2001; SCS de 30 de agosto de 2007, rol 3743-2006, Microjuris, MJCH_MJJ8168. También
Fernández (2000), pp. 153-154, quien comenta SCS de 6 de diciembre de 1999, rol 2771-99 que
contiene el mismo criterio comentado en el sentido que la infracción de norma reglamentaria no sería
susceptible de ser denunciada por la vía del recurso de casación en el fondo.
33
Ortells (2010b), p. 556; Bellido (2014), p. 409. Para un análisis crítico de la propuesta contenida en
la LECiv española realizado con anterioridad a su entrada en vigor, y específicamente sobre la amplitud
del o los motivos de casación puede consultarse Morón Palomino (1998), pp. 29 y ss. Y para consultar
la cuestión de la tradicional orientación de la casación española y la amplitud de su cobertura, de
especial provecho Vázquez Sotelo (1979), y específicamente pp. 142 y ss.
34
En realidad no existe infracción posible en tanto la jurisprudencia no constituye norma.
35
Esta idea está en Toro y Echeverría (1902), pp. 728-729, y también en Espinosa (s/f), p. 170.
36
Romero, Aguirrezábal y Baraona (2008), p. 247.
37
Véase arriba.
Nótese el paralelismo que puede establecerse con el modelo angloamericano, véase Summers (1997),
38
p. 360.
Por otra parte, lo anterior no opera –de iure condito– como a veces se quiere
sugerir, en el sentido que la jurisprudencia ingresaría por esta vía como fuente del
Derecho y que, incluso más, ella recibiría cobertura casacional. En un análisis
jurídico positivo exacto, ni lo uno ni lo otro. Y ambas cosas quedan refutadas
con el mismo alcance del art. 782. Como hemos apuntado, este permite el re-
chazo de fondo in limine, pero nunca, a la inversa, la estimación in limine por
«infracción» de doctrina jurisprudencial, cuestión que supondría la censura de la
sentencia impugnada justamente por contravenir (o desconocer), violar o aplicar
(o inaplicar) erróneamente una doctrina jurisprudencial, a la que el juez ha de
quedar sometido en tanto “norma positiva” que hace parte del ordenamiento
jurídico, cuestión que a mayor abundamiento aparece expresamente proscrita
en el Ordenamiento chileno por el inciso primero del art. 3 del CC.
En fin, también se ha argumentado que el mecanismo del art. 782 de rechazo
in limine, en combinación con el art. 780 –que permite obtener el conocimiento
en pleno del recurso cuando exista dispersión jurisprudencial– supondría el
reconocimiento del carácter vinculante de la jurisprudencia39. Sin embargo,
ello tampoco tiene respaldo jurídico, puesto que la misma Corte Suprema pue-
de variar su jurisprudencia sin romper vínculo alguno, con tal que justifique
razonadamente su evolución y la superación de su misma jurisprudencia. En
nuestro sistema jurídico no hay norma alguna que le imponga a los tribunales
sumisión a la jurisprudencia emanada de la CS. Nótese que el art. 780 CPC parte
de ese supuesto, contemplando un mecanismo para unificar la jurisprudencia al
interior del máximo tribunal (tribunal de casación), necesario justamente porque
la propia CS no se vincula a sus precedentes, y en ese contexto normativo se
buscan vías de armonización de valores opuestos: por una parte, la necesidad
de unificar cuanto más se pueda (la producción sincrónica de decisiones)
y, por otra, el interés de no sofocar con la vinculación jurídica la necesaria
evolución jurisprudencial en el tiempo (visión diacrónica de la producción de
jurisprudencia)40.
39
Romero, et al. (2008), pp. 248-249.
De allí que al interior de la misma Corte Suprema se haya discutido sobre este extremo. Véase,
40
41
Romero, et al. (2008), pp. 239-240.
42
Opinión que resulta además próxima a la sostenida por la jurisprudencia chilena. En oposición,
Romero, et al. (2008), pp. 239-240. Nótese que los autores se refieren primero a los principios generales
del Derecho y apuntan: “La dificultad en rigor surge cuando está fundamentada directamente en el
principio general del derecho. En este caso, como se anticipaba, la Corte Suprema ha declarado que
el tema no es susceptible de denunciarse por la vía de la casación en el fondo.»
«Entendemos que este punto reclama una profunda revisión. Si son cada vez más frecuentes los casos
donde se acude a la aplicación de los principios generales, se hace evidente que estamos frente a una
realidad normativa que no se puede eludir.»
«Un atisbo de cambio por parte de la Corte Suprema en esta materia se advierte en algunos pronuncia-
mientos. Así, en la histórica sentencia de fecha 9 de mayo de 2001, nuestro máximo Tribunal procedió
a validar como una auténtica norma decisioria de la litis la aplicación de una de las más típicas mani-
festaciones del principio general de la buena [fe], la denominada doctrina de los actos propios. Para el
tema que aquí importa, la Corte Suprema le asignó a esta institución un valor normativo, admitiendo
que la aplicación de esta regla es controlable a través de la casación, al declarar que aún el caso de
haber existido los errores de derecho denunciados en la casación en el fondo, ‘desde que igualmente
la demanda habría de ser rechazada por aplicación de la doctrina de los actos propios (…)’».
«A ese pronunciamiento de la Corte Suprema se deben agregar otros por parte de los jueces del fondo,
los que inspirados en la misma regla han procedido a rechazar una determinada acción por el solo
hecho que la pretensión deducida era contraria a la doctrina de los actos propios.»
«Desde el punto de vista jurídico, el solo hecho que se desestime la demanda con la invocación a esta
doctrina obliga a indagar acerca del control de esta decisión por la vía de la casación en el fondo. Es
evidente que este tipo de sentencias no están aplicando una norma decisoria de la litis fundada en
una ley, sino que todo lo contrario, resuelven la controversia a través de la nada pacíficos principios
generales del derecho».
A nuestro juicio el ejemplo dado de aplicación de los principios de Derecho no pasa de ser el típico
caso de consideraciones de obiter dicta y no un auténtico caso de ratio decidendi, y por lo tanto, no se
constituye en verdadera aplicación de norma decisoria litis de estos principios. Pero además de aquello
en el trabajo de los autores en este apartado y en otros sucesivos parece confundirse la aplicación de
normas y principios con el problema de su control casacional.
43
Morón (2001), pp. 164-165; Bellido (2014), pp. 412-413, o Serra (1993), p. 265.
Lo indicado encuentra una cierta correspondencia en los Ordenamientos del Common Law. Véase
44
difícil tipificar la relación jurídica sometida a la decisión judicial. En la práctica los principios de los
actos propios y del enriquecimiento injusto son los más frecuentemente denunciados como infringidos
en casación”.
47
Boré (1988), pp. 377-379; Ortells (2010b), p. 557.
48
Con relación a la función de integración judicial mediante la maximización, es decir, por medio de
la creación de criterios de decisión, puede consultarse Falcón y Tella (2005), pp. 147-188 y 190-191,
con relación a la equidad.
49
Falcón y Tella (2005), pp. 190-191.
50
Otra cosa –obviamente distinta– es que los principios generales de la legislación deban considerarse
como constitutivos de un elemento de interpretación, conforme lo reconoce el art. 24 CC., pero a
través de esta vía –como es natural– no se puede acabar en la aplicación de un precepto inaplicable
o en la inaplicación de un precepto aplicable, sino a lo sumo intentado una interpretación armónica
con un principio jurídico, en cuanto aquello sea plausible en el caso.
51
Cabe hacer la precisión de que lo dicho no debe ser confundido con la función hermenéutica de la
equidad natural del art. 24 CC: tampoco por esta vía (ni por otra) se puede llegar a suscribir la afirma-
ción de que la invocación de la equidad permita desvincularse del Derecho positivo, pues ella sólo
resulta en nuestro sistema una fuente supletoria o un elemento de interpretación, pero ni aun en este
caso –como elemento de interpretación– permite eludir la atribución de significado correcto a la norma
positiva, con independencia de las preferencias del intérprete sobre lo que resulta o no equitativo. Por
eso discrepamos de las opiniones que creen posible el recurso a la equidad incluso contra legem. En
esta posición Romero, et al. (2008), pp. 240-246.
52
Falcón y Tella (2005), pp. 147-188 y 190-191.
53
Con respecto a cómo debiera articularse el control casacional atendida la naturaleza de la decisión
en equidad, autores como Romero, et al. (2008), p. 246, apelan a la técnica del control “que se realiza
en relación al ejercicio de facultades discrecionales de la autoridad administrativa”, lo cual supone
atribuir también este carácter a la decisión jurisdiccional basada en la equidad, cuestión que no nos
parece completamente certera.
54
Al respecto Del Río (2012), pp. 280-283. También confróntese Delgado (2012), pp. 131 y ss.
55
Nótese que las Actas de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, en
su sesión 85, llegó a establecer que la doctrina legal del precepto del proyecto (artículo 791) debía
entenderse como “la que, derivaba más o menos directamente de la ley o de los principios y reglas
del derecho, se halla generalmente recibida por la jurisprudencia de los tribunales”. Véase, Espinosa
(s/f), p. 170.
56
Una observación semejante hace Delgado (2012), p. 131.
otras fuentes normativas, partiendo por la legal, las que aparecen inexplica-
blemente preteridas57.
En cuanto al segundo criterio de interés general (si acaso en lugar del motivo),
el cual está referido a la necesidad de crear, fijar o modificar jurisprudencia,
llama la atención que la misma se predique respecto de una categoría jurídica
indeterminada, que no se sabe si goza o no de autonomía respecto de las nor-
mas de Derecho positivo.
Por otra parte, con respecto a ese mismo supuesto del artículo 409 del
Proyecto, parece del todo conveniente dar un preciso concepto legal vinculante
de cuándo se va a entender formada la mencionada doctrina jurisprudencial
(consistente y uniforme), lo que requiere de la específica fijación de criterios
cuantitativos, como la cantidad de fallos que la configuran –dos o más–; de
los criterios cualitativos, tal como la determinación de qué órganos deba
derivar esa doctrina jurisprudencial –si solo doctrina de la Corte Suprema o
también de Cortes de Apelaciones–; de los criterios temporales, esto es, en
qué época deba haberse producido la jurisprudencia que configura la doc-
trina jurisprudencial –si períodos breves, o más bien amplios, con tal que no
aparezca contradicha–.
Lo que parece desaconsejable es señalar lo de la doctrina jurisprudencial
y no hacer mención alguna a las cuestiones precedentes, menos si se tiene
en cuenta nuestro débil desarrollo jurídico, tanto práctico como doctrinal,
cuestión que hace sumamente riesgoso y poco sensato dejar conferidas estas
cuestiones a un presunto desarrollo supletorio a cargo de la jurisprudencia o
de la dogmática58.
En fin, la correcta distinción entre motivo (la infracción de norma de
Derecho) y el interés casacional en lugar del tratamiento único del interés
general con referencia a la doctrina jurisprudencial sin más, omitiendo el
tratamiento del motivo del recurso, resulta decisiva. En efecto, en el primer
caso aquella referencia a la doctrina jurisprudencial estaría conectada esen-
cialmente a la interpretación judicial respecto de una norma. En el segundo
supuesto, en cambio, podría sugerirse la errada idea de estar refiriéndose al
concepto de precedente o jurisprudencia como fuente formal y autónoma
en sí mismo. Y en este segundo caso lo más absurdo es que se constituiría
57
Del Río (2012), p. 282.
58
Cabe observar que de algún modo un problema ocasionado por razones semejantes se ha presen-
tado con la aplicación de la norma prevista en el art. 780 del CPC, en relación con el art. 782, que
contemplan la posibilidad de pedir que un recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto
por el pleno de la Corte Suprema, en el caso que existan diversas interpretaciones jurídicas sostenidas
en distintos fallos por la misma Corte Suprema. La falta de regulación y precisión ha influido en la
práctica inaplicación del precepto en cuestión. Véase en términos generales, Mosquera y Maturana
(2010), pp. 312-313.
59
Del Río (2012), p. 282.
60
Otras veces utiliza como expresión equivalente –aunque técnicamente no lo sea– aquella que
señala que la infracción de ley relevante para la casación en el fondo es la que está referida a la ley
sustantiva o material.
SCS de 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª; SCS, rol 6783-2008, de 7 de diciembre de 2009, Legal
61
Publishing CL/JUR/4502/2009; SCS, rol 1343-2008, de 15 de diciembre de 2009, Legal Publishing CL/
JUR/4841/2009; SCS, rol 4118-2010, de 7 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8069/2010;
SCS, rol 2281-2010, de 13 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8194/2010; SCS, rol 4994-
2008, de 26 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8802/2010; SCS, rol 7535-2009, de 4 de
mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011; SCS, rol 5037-2011, de 6 de julio de 2011, Legal
Publishing CL/JUR/5429/2011; SCS, rol 6661-2009, de 12 de agosto de 2011, Legal Publishing CL/
JUR/6510/2011; SCS, rol 7803-12, de 30 de noviembre de 2012, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012;
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013.
Véase. por todas SCS, rol 7803-12, de 30 de noviembre de 2012, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012.
62
SCS de 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª; SCS, rol 6783-2008, de 7 de diciembre de 2009, Legal
63
Publishing CL/JUR/4502/2009; SCS, rol 1343-2008, de 15 de diciembre de 2009, Legal Publishing CL/
JUR/4841/2009; SCS, rol 4118-2010, de 7 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8069/2010;
SCS, rol 2281-2010, de 13 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8194/2010; SCS, rol 4994-
2008, de 26 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8802/2010; SCS, rol 7535-2009, de 4 de
mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011; SCS, rol 5037-2011, de 6 de julio de 2011, Legal
Publishing CL/JUR/5429/2011; SCS, rol 6661-2009, de 12 de agosto de 2011, Legal Publishing CL/
JUR/6510/2011; SCS, rol 7803-12, de 30 de noviembre de 2012, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012;
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013.
64
SCS, rol 7535-2009, de 4 de mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011, que estima la
infracción de la norma reguladora sobre la prueba confesional.
65
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013, que estima la
infracción de la norma reguladora de la prueba del art. 1700 CC.
actos jurídicos, que únicamente podrían probarse con los documentos que
dan cuenta de los mismos, y prohíben la prueba por otra fuente y medio, ya
que la propuesta de nuevo Código contempla este supuesto expresamente en
su artículo 29566. El precepto en cuestión señala que “[s]in embargo el acto o
contrato solemne sólo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista
por el legislador”, con lo cual la limitación probatoria que se consagra resul-
taría ser semejante a la prevista en el artículo 1701 del Código Civil. Pero, por
el contrario, no quedarían comprendidas las limitaciones probatorias previstas
en los arts. 1709 y 1710 del CC relativas a los actos o contratos que contengan
la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM o la demanda de
un crédito que debía ser consignado por escrito y no lo fue. Existiendo norma
expresa que limita la prohibición probatoria para los actos solemnes, los cuales
no podrían ser probados sino por la correspondiente solemnidad, las otras limi-
taciones legales quedarían tácitamente derogadas por la norma que consagra
la regla general de la libertad probatoria.
El artículo 295 del PCPC está previsto dentro de las normas referidas a la valoración de la prueba,
66
en lugar de ubicarla –en donde debía– en el artículo 286 como una matización o excepción a la regla
general de la libertad de medios probatorios.
67
SCS, rol 7535-2009, de 4 de mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011, que estima la
infracción de la norma reguladora sobre la prueba confesional.
68
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013, que estima la
infracción de la norma reguladora de la prueba del art. 1700 CC.
69
En este punto además debe advertirse que aun en un sistema de libre valoración (valoración racional)
es posible defender la necesidad de ofrecer tutela casacional ante una valoración manifiestamente
irracional o absurda. Véase Vázquez Sotelo (1979), p. 142; Morón Palomino (1998), p. 9, y de él mismo
(2001), pp. 175 y ss. Actualmente estos asuntos específicamente mencionados parecen encontrar mejor
cauce como motivo del denominado recurso extraordinario, conforme fluye del artículo 469.1.2º de
la LECiv, conforme lo indica, entre otros Bellido (2013), pp. 231 y ss. Nótese sin embargo que igual
predicamento no es trasladable para el caso de las normas de valoración legal, que en cuanto infracción
in iudicando debe continuar siendo incardinada en el motivo de casación, aunque ese no haya sido
el parecer jurisprudencial. Véase por todos a Ortells (2014), pp. 446-448.
70
Con todo, nótese cómo Micheli (1961) en varios lugares de la obra y especialmente p. 235, insiste
en la idea que la carga de la prueba es esencialmente una regla de juicio, y en cuanto tal distinta de
las denominadas reglas de prueba, no obstante lo cual entiende que se traduce igualmente en un error
in iudicando al cual debe darse cobertura casacional. Estima desde la perspectiva del motivo de casa-
ción que la infracción de las reglas de la carga de la prueba constituye un error in iudicando de iure
procedendi que se traduce en una infracción sustancial de derecho. Así el autor quiere remarcar de la
utilización de la regla de juicio en el confín del derecho procesal, donde se contempla la disciplina
de la actividad de enjuiciamiento destinada a declarar una precisa aplicación de norma sustancial en
razón del o de los criterios de distribución de la prueba de los supuestos fáctico normativos de aquella.
Por eso las reglas sobre la carga de la prueba se han considerado que constituyen lo que se denomina
“el derecho para la aplicación del derecho”.
71
Al respecto, pueden consultarse las reflexiones de Larrocau (2014), pp. 65-72.
72
Corral (2012), pp. 107-117, y también Domínguez (2013), pp. 787-798.
Una explicación crítica sobre la propuesta legislativa inicial puede encontrarse en Corral (2012),
73
pp. 107-117, y en la misma línea Domínguez (2013), pp. 787-798. Confróntese González (2013),
pp. 13 y ss.
74
Con independencia de la discutible denominación de la regla contenida en el art. 294 inciso 2º del
Proyecto, como “carga dinámica de la prueba”, el punto relevante es determinar a qué cosa exacta-
mente se está autorizando al juez con ese precepto. ¿Se le está autorizando al juez a hacer aquello
que a menudo hace el legislador, como es presumir determinados hechos y por esa vía a desplazar
el objeto de prueba al hecho que excluye o le priva de eficacia a aquel? Con todo, aun en ese caso
la parte favorecida con la modificación habrá de probar como mínimo el supuesto del que arranca
la inferencia judicial. ¿O se estará autorizando al juez a poner la carga subjetiva en un sujeto distinto
del que resulta beneficiado con el hecho que ha de probarse, o cómo mínimo dando un poder al juez
para imponerle a la parte contraria el deber de colaborar con la aportación de prueba que posea para
que la aporte en su propio perjuicio? Entonces, con ello se estaría concediendo una autorización al
juez para proceder a imponerle al demandado, por ejemplo, una conducta probatoria a favor de la
contraria y en su propio perjuicio, por razones semejantes o parcialmente convergentes con aquellas
que se pueden vislumbrar en algún supuesto legal de las denominadas medidas prejudiciales proba-
torias, como las de los números 3 y 4 del artículo 273 del CPC en vigor. Con todo, esto que puede
parecer sumamente arriesgado sin un estudio cabal y la debida regulación, no afecta ni tiene que ver
con la carga material de la prueba, puesto que el hecho sigue estando –en principio– necesitado de
prueba, y la insuficiencia probatoria sigue afectando al sujeto que ha afirmado el hecho. Salvo, claro
está, que al mismo tiempo de dotar al juez con el poder de imponerle la colaboración probatoria a la
contraria respecto de un hecho que puede perjudicarle, además se contemple como sanción que la
no aportación culposa o dolosa de la prueba acabe con el establecimiento del hecho, sin embargo,
realmente no probado.
Estas arduas cuestiones de técnica procesal desde luego no pueden despacharse en un inciso dentro
de un artículo, además, confuso e impreciso. Ciertamente un régimen como este entraña riesgos de
excesos de todo tipo. Véase, la exposición de Prütting (2006), pp. 59-78, respecto de los parágrafos
142, 144 y 643 de la Ordenanza Procesal Civil alemana.
8. Conclusiones
Consideramos que en el curso del trabajo ha quedado clara la necesidad de
desarrollar una interpretación dogmática actualizada del motivo de casación
en el fondo, de modo de ofrecer una cobertura casacional que guarde corres-
pondencia con el fin nomofiláctico de defensa del Derecho positivo, que no se
ciñe únicamente a la ley o a las denominadas fuentes formales con rango de
ley. Para eso se ha propiciado un análisis específico y particularizado, que evita
incurrir en la tentación simplificadora y generalizante de esgrimir coberturas
casacionales ilimitadas o sin matices técnicos.
En segundo término, en el estudio hemos tomado posición sobre las concretas
hipótesis recursivas que plantean dudas acerca de la posibilidad de incardinación
casacional, justificando en qué medida y con qué límites se puede promover
una interpretación legal (del artículo 767 CPC) que permita darles cobertura
casacional, por ejemplo, a la infracción de las normas constitucionales o bien
a las infracciones de normas infralegales.
Por otra parte, se ha tomado una posición precisa sobre el argumento fre-
cuente de la relevancia casacional de la infracción de la doctrina jurisprudencial
(o del precedente), atendido el actual sistema en vigor que en principio no la
contempla como supuesto integrado en el motivo de casación, y desde esa
75
En la jurisprudencia de la Corte Suprema no es infrecuente encontrar casos de infracción de normas
reguladoras sobre la carga legal probatoria, que acaban dando lugar a la casación de la sentencia de
mérito. Así por ejemplo en el último tiempo SCS, rol 6783-2008, de 7 de diciembre de 2009, Legal
Publishing CL/JUR/4502/2009; SCS, rol 8005-2011, de 17 de enero de 2012, Legal Publishing CL/
JUR/124/2012.
Bibliografía citada
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Jurisprudencia citada
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de 2009, rol 6783-2008, Legal Publishing CL/JUR/4502/2009.
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2010, rol 4118-2010, Legal Publishing CL/JUR/8069/2010.
Copec S.A. con Spencer e hijo Ltda., Corte Suprema, 13 de octubre de 2010,
rol 2281-2010, Legal Publishing CL/JUR/8194/2010.
Corredores de Propiedades Vidal Ltda. con Inmobiliaria Las Encinas Ltda.,
Corte Suprema, 12 de agosto de 2011, rol 6661-2009, Legal Publishing
CL/JUR/6510/2011.
Fisco de Chile con Importadora y Exportadora Bendell S.A., Corte Suprema, 20
de marzo de 2013, rol 11908-2011, Legal Publishing CL/JUR/618/2013.
Orden de la Compañía de María N.S. con Alcalde de Providencia, Corte
Suprema, 6 de diciembre de 1999, rol 2771-99.
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Perry con Ceballos, Corte Suprema, 6 de julio de 2011, rol 5037-2011, Legal
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San Martín con Servicio de Salud Ñuble, Corte Suprema, 26 de octubre de 2010,
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Servicom Talcahuano Ltda. con Empresa Constructora Tecsa S.A., Corte Suprema,
30 de noviembre de 2012, rol 7803-12, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012.
Sociedad doctor Manuel Díaz y Cía. Ltda. con Servicio de Impuestos Internos,
Corte Suprema 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª.
Soria con Servicio de Impuestos Internos, Corte Suprema, 15 de diciembre de
2009, rol 1343-2008, Legal Publishing CL/JUR/4841/2009.
Superior FruitService S.A. con Oceánica S.A., Corte Suprema, 4 de mayo de
2011, rol 7535-2009, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011.