Investigar y juzgar con perspectiva de género

Por María Julia Sosa, Secretaria del Juzgado en lo Criminal y Correcciona Federall
Nro.10 de Capital Federal.

VOCES: DERECHO PENAL – INVESTIGACIÓN- DELITOS – JUZGAR-

PERSPECTIVA DE GÉNERO – CONCEPTO – IGUALDAD – NO DISCRIMINACIÓN –
FUENTES LEGALES – MEDIDAS DE ACCION POSITIVA- ESTERIOTIPO -

Si bien mucho ya se ha escrito sobre la necesidad de que los/as operadores/as

judiciales investiguemos y juzguemos con perspectiva de género, a pesar de los
denodados esfuerzos que se han realizado desde el campo académico -principalmente las
diversas asociaciones de mujeres- todavía resta mucho por hacer.

Como en reiteradas oportunidades se ha sostenido, la perspectiva de género no es

un concepto nuevo o que responda a una moda judicial. Se utilizó por primera vez en el
año 1975 en el discurso de la Organización de las Naciones Unidas al tratarse políticas
de ayuda al desarrollo de las mujeres, oportunidad en la que se afirmó que las políticas
aparentemente neutrales podían tener como efecto la consolidación de las desigualdades
de género. Fue por tal razón que en las cuatro conferencias mundiales promovidas por
Naciones Unidas entre los años 1975 y 1995 celebradas en México, Copenhagen, Nairobi
y China, la igualdad de las mujeres y su contribución al desarrollo y la paz se convirtió
en un tema central.

A consecuencia de ello, el concepto de perspectiva de género se consolidó en la

Conferencia de Beijing (China, 1995), donde por primera vez se lo abordó -así como el
de la violencia contra las mujeres-, como una vulneración de los derechos humanos.

Con el tiempo, se fue consolidando el concepto de perspectiva de género, como

una herramienta inclusiva de los intereses de las mujeres en la idea de desarrollo y para
contrarrestar las políticas descriptas como “neutrales”, que venían a consolidar las

Revista Jurídica AMFJN www.amfjn.org.ar/revista-juridica/ -Ejemplar N°8-ISSN2683-8788

desigualdades de género existentes, convirtiéndose en una estrategia central para lograr
la igualdad de facto.

La perspectiva de género es la mirada que debemos tener los/as operadores/as

judiciales sobre determinados hechos ilícitos en los que participan, tanto como víctimas
o imputados/as, diversos grupos vulnerables. Es una herramienta conceptual que busca
mostrar que las diferencias entre mujeres y hombres se dan no sólo por su determinación
biológica, sino también por las diferencias culturales asignadas a los seres humanos. Debe
entenderse cómo una metodología y/o mecanismo que permite identificar, cuestionar y
valorar la discriminación, la desigualdad y la exclusión de las mujeres, para así poder
implementar acciones positivas sobre los factores de género y crear las condiciones de
cambio que permitan avanzar en la construcción de la igualdad en la materia.

El juzgar con perspectiva de género lejos de ser una moda jurídica es una
obligación legal. Encuentra su fundamento y respaldo en el derecho a la igualdad y a la
no discriminación reconocidos en nuestra Constitución Nacional y en los tratados
internacionales de derechos humanos que el Estado Argentino ha suscripto e incorporado
al ordenamiento mediante el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional (art. 16
CN; art. 1, DUDH, y arts. 1.1 y 24, CADH).

Sin embargo, en el plano material, persisten ciertas prácticas que, invisibilizadas

por el velo de la igualdad formal impiden o al menos dificultan el goce de derechos
reconocidos tanto a nivel nacional como internacional. Así, la igualdad de trato oculta
que ciertos sectores de la población se encuentran en una situación de especial
vulnerabilidad por hallarse sometidos a diversas formas de discriminación y violencia.
1
Ya Bidart Campos había explicado que existían dos tipos
de igualdad, una formal y otra real (jurídica o fáctica o real). La primera es aquella en que
todos somos considerados como iguales ante la ley, sujetos de derecho con
iguales derechos civiles. La igualdad real es aquella en que el Estado juega un rol
intervencionista intentando estabilizar la igualdad económica-social de sus habitantes.

1
Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires,
Tomo I, 1996, p. 529.

Revista Jurídica AMFJN www.amfjn.org.ar/revista-juridica/ -Ejemplar N°8-ISSN2683-8788

 Pero amén de ello, la reforma constitucional del año 1994 incorporó el art. 75 inc.
23, que establece que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad.

En consecuencia la igualdad de estos grupos vulnerables, en particular, ya no

consiste en una igualdad formal sino en una igualdad como no sometimiento.

Tal como lo ha señalado María Angélica Gelli,2 las medidas de acción positiva en
general tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los
impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos. La misma
Constitución Nacional dispuso la sanción de leyes estableciendo acciones positivas y en
su art. 37 y en la cláusula segunda de la misma las garantizaron, en materia electoral y
político partidaria a través del cupo femenino.

Por su parte en materia jurisprudencial un claro ejemplo de esas acciones

positivas, lo constituye el fallo Sisneros.3

Concretamente, se discutía en esos autos si las empresas de servicios de transporte

público de pasajeros de la ciudad de Salta habían vulnerado el derecho constitucional de
las mujeres a elegir libremente una profesión o empleo y a no ser discriminadas en el
proceso de selección.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que en el caso se había

vulnerado “el derecho constitucional de las mujeres en general, y de la actora en
particular, a elegir libremente una profesión o empleo y a no ser discriminadas en el
proceso de selección, en el caso, a los fines de acceder a un empleo como conductora de
colectivos” por lo que revocó la sentencia impugnada. Evidentemente la postura contraria
evidenciaba una negativa basada en un estereotipo de género. La parte demandada llegó

2
C.N.A Comentada y concordada, M.A Gelli, 4ta. Ed. Tomo II, p. 235.
3
https://www.cij.gov.ar/nota-13425-La-Corte-hizo-lugar-a-un-amparo-en-una-causa-por-
discriminaci-n-laboral-.html

Revista Jurídica AMFJN www.amfjn.org.ar/revista-juridica/ -Ejemplar N°8-ISSN2683-8788

a afirmar que las manos de las mujeres salteñas no estaban para llenarse de callos en un
colectivo.

Por ello, la perspectiva de género también es útil para explicar por qué a pesar del
reconocimiento legal de los derechos de las mujeres, los jueces siguen dictando sentencias
desconociendo dichos derechos. Al respecto es interesante lo sostenido por Marcela
Lagarde4 cuando afirma que la cultura social tarda más tiempo en elaborar los cambios
sociales que se viven y, por eso, los/as operadores/as del derecho siguen considerando
que las mujeres deben observar determinados comportamientos, aunque, formalmente, la
norma jurídica no los exija.

Pese a todo, todavía se sigue advirtiendo en algunas investigaciones policiales y

judiciales de los delitos contra la libertad sexual, una expectativa en los/as operadores/as
judiciales vinculadas a esperar de las víctimas, a través de las preguntas que se les
formulan, una conducta sexual irreprochable antes de la comisión del delito, para ser
'merecedoras' de la protección del Estado. Así, la investigación se desplaza del delito
denunciado al pasado sexual de las víctimas, aunque legalmente, sea posible sancionar a
quien viola a una prostituta.

En consecuencia, juzgar con perspectiva de género permite modificar las prácticas

de aplicación e interpretación del derecho y actuar de una manera global sobre el conflicto
jurídico. Actúa sobre las personas, sobre los hechos y sobre la norma jurídica, aplicando
una visión crítica de la realidad. Es un método crítico de conocimiento de la norma, tanto
sustantiva como procesal, así como de expresión en las resoluciones, en las que se
desprende y desechan estereotipos y roles discriminatorios universales. Nos posibilita
“ver” y nos impulsa a ser curiosos, testarudos y garantes de derechos, para reparar y
dignificar a quien parte de una situación vital y social de desventaja frente a la
desigualdad.

La aplicación de la perspectiva de género como método jurídico de análisis

requiere constatar la existencia de una relación desequilibrada de poder, se debe

4
Género y desarrollo desde la teoría feminista, Centro de Información y Desarrollo de la
Mujer (Cidem)

Revista Jurídica AMFJN www.amfjn.org.ar/revista-juridica/ -Ejemplar N°8-ISSN2683-8788

identificar a la persona que se encuentra en situación de desigualdad por razón de género
y valorar la posible adopción de medidas especiales de protección. Hay que poner especial
énfasis a los casos en que además del género confluyan categorías de vulnerabilidad tales
como la pobreza, falta de educación, marginación, migración etc. Bajo este contexto
constatado de desigualdad, el juzgador o la juzgadora, debe interpretar los hechos de una
manera neutral y sin estereotipos discriminatorios. A partir de aquí, deberá deconstruir la
norma jurídica y cuestionar su pretendida neutralidad, argumentando en la sentencia las
desigualdades detectadas, de tal manera que se pueda generar un precedente que abra el
camino a otros casos similares que se presenten en un futuro.

Por eso es muy importante en la labor a desarrollar, detectar e identificar las

normas jurídicas que sostengan los roles socialmente asignados de manera diferenciada a
hombres y a mujeres y los dispositivos legales que de manera directa o indirecta las
discriminan, como así también analizar la teoría de argumentación jurídica, para
demostrar cómo sí son relevantes las ideas y creencias de los magistrados y magistradas
sobre los roles de hombres y mujeres, plasmadas en las propias resoluciones.

Pero qué cosa son concretamente esos estereotipos, que vulneran en forma
constante el principio de igualdad y no discriminación, amparado tanto constitucional
como convencionalmente y se constituyen en causa y consecuencia de la violencia de
género.

Para comprender el concepto de estereotipo, debemos efectuar algunas

disquisiciones previas sobre sexo y género. Cuando hablamos de sexo, hablamos de las
características físicas y biológicas que tenemos desde que nacemos, nos acompañan toda
la vida y diferencian a los hombres de las mujeres. Son universales, existen en todas partes
del mundo y culturas. Se vincula con lo genético, lo hormonal, los cromosomas, la
ciencia, lo biológico. Se nace con un determinado sexo y esa circunstancia, en principio
no cambia, no muta, a menos que se realice una operación quirúrgica.

En cambio, al hablar de género nos referimos a las características que la sociedad

asigna a hombres y mujeres. No es algo con lo que nacemos, es una construcción social
que nos dice cómo debemos ser, qué actividades debemos realizar, qué nos debe gustar,
qué debemos decir, cómo debemos vestirnos y pensar. Es un concepto dinámico, mutable,

Revista Jurídica AMFJN www.amfjn.org.ar/revista-juridica/ -Ejemplar N°8-ISSN2683-8788

depende de la coyuntura socio política. Puede variar con el tiempo a lo largo de la vida
de una persona. Tiene que ver con la subjetividad, con la autopercepción.

Hasta hace muy poco tiempo todo se presentaba como un sistema binario y se
consideraba que eran divisiones naturales, pero en verdad son sociales. La sociedad indica
qué es lo femenino y qué es lo masculino y cuáles son las diferencias. Son etiquetas o
rótulos que nos imponen desde el nacer, que se consideran adecuadas para cada sexo. Se
reconocen como roles de género.

Siempre se sostuvo que la mujer debía ser dulce, delicada, débil, que no sabía
jugar al fútbol, ni manejar automóviles, que su rol era la maternidad, la crianza de los
hijos y que su trabajo solo debía ser reproductivo. Que debía actuar como sostén
emocional de la familia y si trabajaba fuera de su hogar debía hacerlo en los denominados
trabajos “rosas” (enfermería, docencia, cuidado de niños o ancianos) y encargarse de las
tareas del hogar.

Por el contrario se sostuvo que los hombres eran fuertes, valientes y que sabían
sobre autos y fútbol. Que el rol masculino era el productivo, que debía trabajar fuera de
la casa, pero no era responsable por las tareas del hogar.

Así, la sociedad otorga mayor importancia a los trabajos masculinos y minimiza

lo femenino. Esta diferencia coloca a los hombres en una posición de superioridad sobre
las mujeres. Se genera una relación de poder, que provoca desigualdad y discriminación.
Los salarios de las mujeres, aun los más calificados y profesionales, son más bajos.

Desde esta posición patriarcal y apoyados en una idea de superioridad los hombres
creen que tienen derecho para imponer gustos o preferencias sobre las mujeres. A diario
se sueles escuchar frases como: ¡No opines! ¡Andá a cocinar! Yo traigo el dinero, yo
decido. Las mujeres deben cuidar a los hijos y no trabajar. Y sobre todo creen que pueden
tener el control sobre ellas, establecer cómo deben vestirse, a dónde y con quién pueden
salir, quiénes son sus amistades, el dinero que gastan etc. Cuando las mujeres deciden
tomar sus propias decisiones y hacer usos de sus derechos, les resulta fácil instrumentar
la violencia como medio para lograr sus objetivos y mantener la superioridad.

Revista Jurídica AMFJN www.amfjn.org.ar/revista-juridica/ -Ejemplar N°8-ISSN2683-8788

 Dichas cuestiones se naturalizan, pero no son naturales sino que responden al
mundo de la cultura. Todo esto responde a un sistema patriarcal, en donde el hombre
ejerce el rol productivo y la mujer el reproductivo. Pero ese patriarcado en verdad no solo
atenta contra las mujeres sino contra los propios hombres y eso se ve en la manera que
los diversos operadores judiciales evalúan diversas situaciones.

El fallo de la CIDH Fornerón es muy ilustrativo en ese sentido. Hace referencia a

una joven que al quedar embarazada de su novio, decidió ocultárselo y darlo en adopción.
Cuando el hombre se enteró se opuso. La justicia argentina entendió que el papá carecía
como varón de la idoneidad o capacidad necesaria para criar a su hija y consideró que en
virtud del interés superior del niño una familia adoptiva era más idónea que el padre
biológico. Evidentemente Fornerón es un claro ejemplo de la utilización de estereotipos.
Por eso cuando se habla de género no se habla de mujeres, se habla de mujeres, de
hombres y de los diversos colectivos de género que existen.

Estamos atravesados por estereotipos y prejuicios y ellos afectan la objetividad.

Influyen en la percepción para determinar si un hecho ocurrió o no, en la evaluación de
la credibilidad de los testigos y de la propia víctima. Distorsiona las percepciones y
provoca inseguridad en el sistema judicial. Ejemplos de ello puede ser el caso de juzgar
con mayor dureza a una mujer que abandona a sus hijos por el solo hecho de ser mujer o
cuando se analiza cómo estaba vestida o maquillada la víctima de un abuso sexual.

Por ello, para cerrar el tema que nos ocupa, me he permitido sistematizar algunos
indicadores que deberían tenerse en cuenta a la hora de investigar o juzgar con perspectiva
de género, a saber:

- Que aplicar esta herramienta analítica es una obligación derivada de la

ratificación por parte del Estado Argentino de los instrumentos internacionales de
derechos humanos, como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (OEA-1994) y la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ONU-1979)

- Que debe adecuarse y completarse la formación inicial y continua en

materia de igualdad y no discriminación en razón del género, por parte de funcionarios
policiales, judiciales y magistrados/as.
Revista Jurídica AMFJN www.amfjn.org.ar/revista-juridica/ -Ejemplar N°8-ISSN2683-8788
 - Que al empezar la investigación y/o el desarrollo del juicio debe tenerse
bien claro la premisa de que la igualdad entre mujeres y hombres es un derecho
fundamental y que constituye un estándar normativo aplicable en toda resolución o
sentencia.

- Que debe constatarse la existencia de una relación desequilibrada de poder,

identificando a la persona que se encuentra en situación de desigualdad por razón de
género y valorar la posible adopción de medidas especiales de protección.

- Que se debe comprender que en el proceso penal, la perspectiva de género

nos permitió visualizar, entre otras cosas, que la violencia doméstica como un problema
privado deja a las mujeres sometidas a su agresor, que existe un sesgo discriminatorio a
la hora de valorar la palabra de las mujeres y que no es exigible una conducta determinada
por parte de las víctimas de violencia sexual que le otorgue credibilidad a su relato.

- Que debe entenderse que es un instrumento que permitió desentrañar los

mecanismos que sostienen la violencia y la discriminación.

- Que la realidad debe observarse con base en las variables sexo y género y
sus manifestaciones en un contexto geográfico, étnico e histórico determinado. Este
enfoque permite visualizar y reconocer la existencia de relaciones de jerarquía y
desigualdad entre hombres y mujeres expresadas en opresión, injusticia, subordinación y
discriminación mayoritariamente hacia las mujeres.

- Que deben buscarse, encontrarse y proponerse soluciones adecuadas al

conflicto particular, analizando el contexto de la acción en el desarrollo histórico de las
relaciones interpersonales donde el hecho típico se inserta, porque las decisiones, tomadas
desde esta perspectiva, tienen en cuenta las características propias de las personas
involucradas en ese conflicto, sus formas de relación, los orígenes de esas formas, y toda
la compleja trama que se teje en torno a un caso determinado, compuesta, de sentimientos,
contradicciones, creencias, estereotipos, temores, todo ello en cumplimiento de la debida
diligencia.

Revista Jurídica AMFJN www.amfjn.org.ar/revista-juridica/ -Ejemplar N°8-ISSN2683-8788

 - Que debe evitarse, por todos los medios, la revictimización de la
damnificada/o con procedimientos lentos, reiterando innecesariamente la celebración de
declaraciones.

- Que debe dotarse al personal capacitado de espacios acondicionados para

llevar a cabo las entrevistas o declaraciones a las víctimas.

- Que se debe evitar requerirle a las víctimas que aporten las pruebas que
deberían reunir los agentes del Ministerio Público,

- Que se debe desterrar el maltrato al que son sometidas las mujeres o los
grupos vulnerables cuando no se aceptan las denuncias en forma directa o indirecta. En
este último caso, cuando se las desestimula atemorizándolas con la amenaza de que el
denunciado obtendrá fácilmente su libertad o cuando se les solicitan documentos
innecesarios, como el acta de matrimonio.

- Que la realidad no debe analizarse en forma neutra en situaciones de

desigualdad, ya que siempre se mira desde alguna parte. Las relaciones entre los géneros
son desiguales y, por ello, deviene necesario que en el análisis de estas relaciones se
valore esta realidad para comprender su alcance de manera objetiva.

- Que deben incorporarse miradas concretas e interdisciplinarias en torno a

todos los niveles que impliquen un acceso de la víctima a alguna de las agencias del
Estado.

- Que deben dictarse las medidas cautelares por parte del juez con
competencia penal, civil, de familia, contravencional y/o cualquier otro que intervenga
que resulten necesarias para hacer cesar y/o prevenir la situación de violencia (restricción
de acercamiento, contacto, exclusión, botón antipánico, botones biridireccionales y hasta
la prisión preventiva si el caso lo reclama -Art. 79, 80 CPPN, Ley 27.372, Art. 210, 222
CPPF).

- Que se deben abandonar las técnicas estandarizadas de investigación en

delitos comunes incorporando técnicas especiales de investigación con perspectiva de
género que tienen como eje central el abordaje casuístico.

Revista Jurídica AMFJN www.amfjn.org.ar/revista-juridica/ -Ejemplar N°8-ISSN2683-8788

 - Que un análisis con perspectiva de género influye en la toma de decisiones
frente a soluciones alternativas del proceso como son la suspensión del juicio a prueba,
el juicio abreviado en materia de procesos de flagrancia, institutos de la conciliación o de
la reparación integral -estos últimos previstos en el artículo 59 del CP incorporados en el
CPPF-, entre tantas otras.

Por último, es mi deseo concluir con las claras palabras de Marta Lamas5 quien
ha sostenido que “La perspectiva de género conduce a una política que contiene las
semillas de su posterior desintegración. Cuando se alcance la igualdad de
oportunidades, cuando se elimine la ceguera del género, cuando la educación no sexista
sea una realidad, cuando las pautas culturales sean más igualitarias, la perspectiva de
género desaparecerá.”

5
LAMAS, Marta, La Tarea, Revista de Educación y Cultura de la Sección 47 del SNTE.
Nro8, enero-marzo 1996.
Revista Jurídica AMFJN www.amfjn.org.ar/revista-juridica/ -Ejemplar N°8-ISSN2683-8788