Sentencia C-407/20

INHABILIDAD PARA OCUPAR CARGOS RELACIONADOS

CON MENORES DE EDAD POR LA COMISION DE DELITOS
SEXUALES-Pena accesoria sujeta a límite temporal

La Sala encontró que la regulación contenida en el artículo 1° demandado

constituye una inhabilitación que habrá de imponer el juez en cada caso,
merced a una necesaria relación de los hechos y la pena por imponer,
constituyéndose por ende en una pena accesoria, de obligatoria imposición en
la sentencia, pero con un límite temporal, según se establece como inexorable
a partir del artículo 28 de la Constitución (imprescriptibilidad de las penas),
en armonía con las regulaciones específicas que en la materia ha establecido
el legislador en los artículos 35, 36, 43, 45, 46, 51 y 52 del Código Penal.

CARGOS, OFICIOS O PROFESIONES SUSCEPTIBLES DE

INHABILIDAD POR DELITOS SEXUALES CONTRA
MENORES-Competencia del legislador

(…) es claro para la Corte que la competencia otorgada por el artículo 1° de

la Ley 1918 de 2018 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, tal y
como señalaron los demandantes, desconoce el principio de legalidad
(artículo 29 C.Pol), pues la competencia para “definir aquellos cargos,
oficios o profesiones que teniendo una relación directa y habitual con menores
de edad son susceptibles de aplicación de la inhabilidad por delitos sexuales
cometidos contra menores” no puede ser ejercida por el ICBF sino por el
Congreso de la República.

DERECHO PENAL-Ius puniendi del Estado/DERECHO

PUNITIVO-Amplio margen del Legislador en el ámbito
penal/MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR-No
es absoluto

PENA-Consecuencia jurídica

PENA-Clasificación

IUS PUNIENDI DEL ESTADO-Finalidad

DIGNIDAD HUMANA-Triple naturaleza constitucional, valor,

principio y derecho fundamental

DIGNIDAD HUMANA-Principio fundante del ordenamiento jurídico

RESPETO DE LA DIGNIDAD HUMANA-Norma jurídica de

carácter vinculante para todas las autoridades sin excepción
 2

DERECHO PENAL-Instrumento de última ratio

FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Teoría de la prevención

general positiva

PREVENCION ESPECIAL DE LA PENA-Prevención especial

negativa y prevención especial positiva

Esta Corporación desde el inicio de su andadura jurisprudencial, ha indicado

que, en un Estado como el colombiano, la ejecución de la pena debe perseguir
la prevención especial positiva, esto es, la resocialización del condenado,
pues el objetivo del derecho penal “no es excluir al delincuente del pacto
social sino buscar su reinserción en el mismo”. Pensar lo contrario sería
entender al delincuente como un enemigo que merece no solo el castigo, sino
la exclusión perpetua de una sociedad que defraudada, decide inocuizarlo y
cercenarle de modo total y absoluto sus derechos.
 
FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Teoría de la prevención
general negativa

(…) surge como clara consecuencia el estimar contrarias a la dignidad, la

prevención negativa, tanto especial como general –esto es, la inocuización y
la intimidación—en cuanto materializan la cosificación del individuo, a través
de su exposición como lo negativo, lo que no debe ser, en fin, como la
negación de toda posibilidad de superar y trascender al ser humano que
delinquió un día; en el fondo, es exponer ante el colectivo social, al
delincuente como una persona que ni merece una segunda oportunidad ni
puede intentar resarcir su daño ni mucho menos, merecer cualquier clase de
perdón. En fin, cosificarle sin más.

PENA IMPRESCRIPTIBLE-Prohibición

La prohibición de imprescriptibilidad de las penas, se ofrece sin duda como

un parámetro atado a dos contenidos vinculables entre sí, a saber, la dignidad
humana y la resocialización como fundamento no solo de la pena misma, sino,
del derecho penal y su ejecución, bajo el entendido que, quien recibe el
impacto punitivo es un ser humano, que al entenderse como tal, se aprecia
como un sujeto de derechos, aun en la senda de la condena penal.

PENA-Función resocializadora

INHABILIDADES-Tipos

INHABILIDADES-Carácter intemporal/INHABILIDADES
INTEMPORALES-Condiciones para la constitucionalidad
 3

La metodología propuesta en todas las oportunidades en que se han analizado

inhabilidades intemporales, con independencia de su tipología –origen-
afirma la aplicación de un juicio de proporcionalidad, a través del cual se
determina tanto la razonabilidad de la medida legislativa, como si la misma
es compatible con la vigencia de los derechos constitucionales en tensión.

INHABILIDADES-Diversidad de orígenes y fines/INHABILIDADES

Y SANCIONES PENALES-Distinción

INHABILIDADES-Representa una pena por derivación de comisión

de delito

INHABILIDADES-Sujeción a garantías del derecho penal si es una

pena

Cuando se trata del análisis de inhabilidades perpetuas que se constituyen en

penas, los principales referentes constitucionales para su juzgamiento son los
que se derivan del mandato de protección de la dignidad humana y el fin
resocializador que se le adscribe (art. 1) y de la prohibición de penas
imprescriptibles (art. 28). Tal perspectiva permite un abordaje del derecho a
la dignidad como un haz complejo de posiciones iusfundamentales que deben
valorarse integralmente y entre las que se encuentran el derecho al trabajo, el
libre desarrollo de la personalidad, o los derechos políticos. Esto no es solo
un planteamiento metodológico. Toma nota de que la dignidad humana en
estos casos queda en riesgo dada la perpetuidad de la medida y la certeza
permanente delictiva de su comportamiento futuro, con lo que se extirpan los
parámetros de resocialización, que entonces ubican al condenado, no como
un ciudadano resocializable, sino como un «enemigo del sistema», que por
haberse constituido en tal, al defraudar las expectativas sociales y activar la
prohibición legal, merece recibir como consecuencia, la anulación de toda
posibilidad de reinsertarse en la sociedad que ahora le aparta, convirtiéndolo
en el ejemplo, a los ojos de todos, «de lo que no se debe ser», castigándole a
perpetuidad, en fin, cosificándole.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS SOBRE

INHABILIDADES-Juicio de razonabilidad o proporcionalidad

El examen de proporcionalidad aplicable al régimen de inhabilidades general

o de las inhabilidades que provienen de sanciones disciplinarias, no puede
trasladarse de forma idéntica al escrutinio aplicable cuando se trata de penas
(principales o accesorias), dada la inescindible relación que tiene su
imposición con los contenidos de dignidad humana, resocialización y
prohibición de penas imprescriptibles.

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación
 4

NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL

PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección
y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para

determinarlo 

SISTEMA PENAL DEMOCRATICO-Fin resocializador de la pena

como componente esencial
 
POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Adopción de estrategias por
legislador sujeta a Constitución

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE MERA

LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-
Alcance
 
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA/LEGISLADOR-
Creación o supresión de tipos penales

(…) la imposición de los tipos y sanciones penales ostentan una reserva

legislativa, por lo que les está vedado a las autoridades administrativas
definir las conductas prohibidas por vía del derecho penal, como sucede con
la pena accesoria de inhabilidad a la que se refiere la norma demandada.
Para la Corte es claro que el legislador es quien tiene la competencia para
establecer las penas accesorias, en razón de la voluntad del constituyente
primario.

Referencia: Expediente D-13458

Demanda de inconstitucionalidad contra

los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la Ley 1918
de 2018.

Demandantes: Luis Andrés Vélez

Rodríguez y Jury Vanessa Marulanda
Cardona

Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020)

 5

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral
4° de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Los ciudadanos Luis Andrés Vélez Rodríguez y Jury Vanessa Marulanda

Cardona en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada
en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política presentaron demanda de
inconstitucionalidad en contra de la totalidad del articulado de la Ley 1918 de
2018.

2. Con auto del doce (12) de septiembre del dos mil diecinueve (2019) se
dispuso la inadmisión de la demanda, advirtiendo el incumplimiento de los
requisitos de claridad, especificidad y suficiencia. En consecuencia, se
concedió a los demandantes el término de tres (3) días para proceder con su
corrección.

3. Vencido el mencionado término se recibió escrito de corrección el cual fue

valorado por medio de auto del cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve
(2019). El magistrado sustanciador decidió admitir la demanda
específicamente por los siguientes cargos: (i) en torno al artículo 1º de la Ley
1918 de 2018, por infracción de los artículos 1º, 12, 15, 21, 28 y 29 C. Pol.;
(ii) respecto al artículo 2º, por conculcar los artículos 1º, 13 y 15 C.Pol.; (iii)
sobre el artículo 3º, por desconocimiento de los artículos 1º, 15, 25, 26 y 37
C.Pol.; (iv) en relación con el artículo 4º, por violación del preámbulo y el
artículo 1º C.Pol.

4. Dado lo anterior, se dispuso la admisión de la demanda, se ordenó correr

traslado al Procurador General de la Nación, con la finalidad de que rindiera
el concepto de que trata el artículo 278.5 de la Constitución Política y se
comunicó del inicio del proceso al presidente de la República, al presidente
del Congreso y a los ministros del Interior y de Justicia y del Derecho.

En la misma decisión, se invitó a participar en este proceso a los Decanos de

las facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, Libre de
Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Nacional de Colombia y de
Caldas; asimismo, a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, al Consejo Superior de Política Criminal,
al Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad
Externado de Colombia, a la organización Save the Children; a la
organización Aldeas Infantiles SOS Colombia y al Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia -Unicef.
 6

5. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de

procesos procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS

“LEY 1918 DE 2018

(julio 12)

Diario Oficial No. 50.652 de 12 de julio de 2018

Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes

hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores,
se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

DECRETA:

CAPÍTULO I.
DISPOSICIONES GENERALES.

ARTÍCULO 1o. Adiciónese el artículo 219-C a la Ley 599 de 2000, el

cual quedará así: Inhabilidades por delitos sexuales cometidos contra
menores: Las personas que hayan sido condenados por la comisión de
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de persona
menor de 18 años de acuerdo con el Título IV de la presente ley; serán
inhabilitadas para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que
involucren una relación directa y habitual con menores de edad en los
términos que establezca el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o
quien haga sus veces.

ARTÍCULO 2o. DELIMITACIÓN DE CARGOS, OFICIOS O

PROFESIONES. Corresponde al Gobierno nacional a través del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), definir aquellos
cargos, oficios o profesiones que teniendo una relación directa y habitual
con menores de edad son susceptibles de aplicación de la inhabilidad
por delitos sexuales cometidos contra menores; en un término inferior a
6 meses contados a partir de la vigencia de la presente ley.

ARTÍCULO 3o. REGISTRO DE INHABILIDADES POR DELITOS

SEXUALES CONTRA MENORES DE EDAD. Corresponde al Ministerio
de Defensa-Policía Nacional, administrar la base de datos personales de
quienes hayan sido declarados inhabilitados por delitos sexuales contra
menores de edad; el Gobierno nacional reglamentará la materia en un
término inferior a 6 meses contados a partir de la vigencia de la presente
ley.
 7

El certificado de antecedentes judiciales tendrá una sección especial de

carácter reservado denominada Inhabilidades impuestas por delitos
sexuales cometidos contra menores de edad. El Ministerio de Defensa-
Policía Nacional, solo expedirá el certificado de inhabilidad por delitos
sexuales cometidos contra menores a solicitud de las entidades públicas
o privadas obligadas previa y expresamente autorizadas por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
La solicitud de certificado de inhabilidades por delitos sexuales
cometidos contra menores se realizará por aplicativo virtual que deberá
contener como requisitos mínimos:
1. La identificación de la persona natural o jurídica solicitante.
2. La naturaleza del cargo u oficio a desempeñar por la persona sujeta a
verificación.
3. Autorización previa del aspirante al cargo para ser consultado en las
bases de datos.
4. Datos del consultado.
5. La aceptación bajo gravedad de juramento que la información
suministrada será utilizada de manera exclusiva para el proceso de
selección personal en los cargos, oficios, profesiones que involucren una
relación directa y habitual con menores.
PARÁGRAFO 1. Los despachos judiciales que profieran sentencias en
última instancia deberán enviar a la entidad facultada para administrar
el registro, el reporte de las personas condenadas por delitos sexuales
contra menores dentro de los ocho (8) días siguientes a la ejecutoria de
la sentencia.

ARTÍCULO 4o. DEBER DE VERIFICACIÓN. Es deber de las entidades

públicas o privadas, de acuerdo a lo reglamentado por el Gobierno
nacional, verificar, previa autorización del aspirante, que este no se
encuentra inscrito en el registro de inhabilidades por delitos sexuales
cometidos contra personas menores de edad, en el desarrollo de los
procesos de selección de personal para el desempeño de cargos, oficios,
profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores
previamente definidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Dicha verificación, deberá actualizarse cada cuatro meses después del
inicio de la relación contractual, laboral o reglamentaria.

PARÁGRAFO 1. El servidor público que omita el deber de verificación

en los términos de la presente ley y contrate a las personas que hayan
sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores de edad
será sancionado por falta disciplinaria gravísima.

PARÁGRAFO 2. El uso del registro de inhabilidades por delitos sexuales

cometidos contra menores de edad, por parte de las entidades públicas o
privadas obligadas a la verificación de datos del aspirante en los
términos del presente artículo. Deberán sujetarse a los principios,
 8

derechos y garantías previstos en las normas generales de protección de

datos personales, so pena de las sanciones previstas por la Ley
Estatutaria 1581 de 2012 por parte de la Superintendencia de Industria y
Comercio.

ARTÍCULO 5o. SANCIONES. La omisión al deber de verificación en los

términos de la presente ley acarreará a las entidades públicas o privadas
sanción consistente en multa equivalente al valor de cincuenta (50) a
quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

PARÁGRAFO 1. Las sanciones a las que se refiere el inciso anterior,

serán impuestas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF) mediante el procedimiento sancionatorio regulado por
Ley 1437 de 2011.

PARÁGRAFO 2. El valor de las multas causadas con ocasión de las

sanciones anteriormente referidas, será destinadas a la financiación del
funcionamiento y promoción del registro de inhabilidades por delitos
sexuales contra menores de edad.

PARÁGRAFO 3. Las consultas que impliquen infracción al régimen

general de protección de datos personales, serán sancionadas por la
Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo
previsto en la Ley Estatutaria 1581 de 2012.

ARTÍCULO 6o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su

promulgación.”

III. LA DEMANDA

1. De manera inicial los demandantes solicitaron a la Corte declarar la

inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley 1918 de 2018 al considerar que
esta vulneraba el preámbulo y los artículos 1º, 12, 13, 15, 21, 25, 26, 34 y 152
de la Constitución Política.

Esa primigenia demanda se inadmitió y con posterioridad a ello se presentó el

escrito de subsanación en el que en términos generales se sostuvo la
argumentación para la totalidad de los artículos demandados por considerar
que todos ellos contrarían el artículo 1° de la Constitución al desconocer la
dignidad humana de los penados, a quienes se aplicaría la inhabilidad, dado
que se anula la resocialización que es fundamento de las funciones de la pena.
Después de su estudio, se admitió prima facie, por los siguientes cargos: i) en
torno al artículo 1° de la Ley 1918 de 2018 por la posible infracción de los
artículos 1°, 12, 15, 21, 28 y 29 de la constitución; ii) respecto del artículo 2°
por la presunta conculcación de los artículos 1°, 13 y 15 constitucionales; iii)
sobre el artículo 3° por el probable desconocimiento de los artículos 1°, 15,
25, 26 y 37 de la superiores; iv) y en relación con el artículo 4°, por violación
 9

del preámbulo y el artículo 1° constitucional. A continuación, se presenta el

resumen de los argumentos que expuso la demanda, que como se advierte se
orientan a plantear una vulneración generalizada que finalmente impacta la
dignidad humana:

2. Artículo 1º de la Ley 1918 de 2018

i) Desconocimiento del artículo 12 de la Constitución. En criterio de los

demandantes la norma acusada impone una pena cruel e inhumana pues tiene
como objetivo “incapacitar al condenado a través de un mecanismo de
inocuización que impida cualquier contacto con menores de edad”1. Ello
desconoce que “nadie puede ser considerado prescindible dentro de la
sociedad”2. Para los demandantes con la norma el Estado renuncia a la
resocialización y crea por medio de la inocuización un fin de la pena, lo cual
no es legítimo dadas las prohibiciones constitucionales y los contenidos de
dignidad humana.

ii) La norma vulnera los artículos 15 y 21 de la Constitución “por tratarse de

una medida de carácter infame, que vulnera la honra y el buen nombre, toda
vez que su previsión de conservación de datos impone una marca de
peligrosidad sobre una persona que ya ha cumplido con la sociedad pagando
una pena privativa de libertad”. En su criterio la norma da paso al derecho
penal de autor y no de acto “pues presupone una personalidad delictiva y no
se estaría imponiendo una sanción por el hecho en sí cometido sino porque
esta conducta es una prueba de lo que se cree que el sujeto es”3. Finalmente
se aseguró que la regulación impone una “impronta de criminal con carácter
perpetuo a quien ya ha cumplido con su sanción”.

iii) La ley acusada viola el artículo 28 de la Constitución dado que establece

un contenido sin límite temporal, lo que contradice la prohibición de penas y
medidas de seguridad imprescriptibles. Ello además desconoce el artículo 51
del Código Penal que limita la imposición de inhabilitación para el ejercicio
de profesión, arte, oficio, industria o comercio a veinte (20) años.

iv) Para los demandantes el artículo 1° de la Ley 1918 de 2018 desconoce los
postulados del principio de legalidad propios del artículo 29 de la
Constitución porque delega en una autoridad administrativa (ICBF) la
determinación del alcance de una medida sancionatoria de carácter penal, lo
que debe radicar exclusivamente en el Congreso de la República. En su
criterio tal proceder genera “ley penal en blanco al revés” en tanto que la
consecuencia jurídica se remite a un “lugar” diferente a la ley penal4.

1 Folio 41 reverso.
2 Folio 41 reverso.
3 Folio 42 reverso.
4 Para esos efectos los demandantes citan a Santiago Mir Puig en su texto de Derecho Penal. Parte General.
 10

Además, se plantea en la demanda que la norma cuestionada vulnera el

principio de legalidad de las penas5 dado que: a) desconoce el mandato de
certeza de la ley ante la falta de claridad sobre la determinación del cargo,
profesión u oficio sobre el cual debe recaer la inhabilidad; b) vulnera el
principio de estricta legalidad al omitir la reserva de ley pues la delimitación
de las consecuencias jurídicas de la norma no recaen sobre el legislador, sino
sobre una entidad administrativa; y c) la sanción además de ser indeterminada
es ilimitada pues no prevé un tiempo de duración, renunciando con ello al
mandato resocializador que se impone al Estado.

Sobre este punto se construye una argumentación adicional que pretende ser
un cargo diferente pero que se entiende atado al artículo 29 CP y es que la
medida infringe el principio de ultima ratio que caracteriza el derecho penal,
unido además al subprincipio de necesidad que obliga al legislador a elegir
entre los medios disponibles “aquel que resulta más benigno con el derecho
fundamental afectado”. Para desarrollar de manera amplia este argumento los
demandantes realizan un juicio de proporcionalidad.

3. Artículo 2º de la Ley 1918 de 2018

v) Se aseguró por los demandantes que la discrecionalidad dada al ICBF para

determinar los cargos, oficios o profesiones que teniendo una relación directa
o habitual con menores de edad son susceptibles de la aplicación de la
inhabilidad por delitos sexuales cometidos contra menores “es abiertamente
contraria a la dignidad humana” -artículo 1° C.Pol- de quienes sería
inhabilitados. Ello por cuanto la dignidad humana se relaciona con el proyecto
de vida, el cual puede verse frustrado por la potestad otorgada al ICBF. En
criterio de los demandantes dicha facultad “atenta contra las expectativas de
vida del aspirante a un empleo (…) lo cual hace que se vea menoscabada su
posibilidad de integrarse nuevamente a una sociedad, y, lo más importante,
que pueda recomenzar en igualdad de condiciones después de haber cumplido
su pena”6.

vi) Aseguraron los demandantes que la norma en estudio crea una distinción
entre pos-penados y cualquier otra persona, diferencia que no tiene una
finalidad “plausible más allá de una mera suposición estigmatizante a partir
de un delito ya cometido”7 por lo que desconoce el artículo 13 superior.

vii) Los demandantes propusieron además que el artículo en mención

desconoce el contenido del artículo 15 constitucional dado que vulnera el
derecho de habeas data pues se trata de una “intromisión injustificada en los
datos del pos-penado y la utilización de su información personal”8 todo lo
cual vulnera su derecho a la intimidad.
5 Para lo cual se exponen los parámetros de la sentencia C-091/17
6 Folio 48 reverso.
7 Folio 48 reverso del expediente.
8 Folio 49 del expediente.
 11

4. Artículo 3º de la Ley 1918 de 2018

viii) Se planteó en la demanda que el contenido normativo en mención afecta

la dignidad humana de los pos-penados porque al incluirlos en un registro son
etiquetados “durante toda su existencia” por lo que se supone que ya fue
“castigado”; se limita en su criterio la posibilidad de que estos sujetos
“diseñen un plan vital” pues la consecución de empleo se ve limitada y el
estigma contraría una vida sin humillaciones. Así, “cuando se publica el
estigma que pesa sobre un sujeto, con su pasado judicial, se desequilibra
simbólicamente su actuación frente a los otros (…)”.

ix) Se desconoce además el artículo 15 constitucional. Según los

demandantes la obligación de verificación del registro por parte de empresas
desconoce el derecho a la intimidad de quien siendo condenado ya haya
cumplido su pena; lo que se relaciona estrechamente con el buen nombre.

x) Así mismo se propuso en la demanda el desconocimiento del artículo 21

superior al considerar que el registro y la obligación de consignar datos en el
registro y de que estos se consulten pese a que la pena ya se haya “pagado”
encasilla a una persona durante toda su vida y merma su “estima y respeto de
la dignidad propia”.

xi) Se alegó además la vulneración del artículo 25 constitucional puesto que

el registro permanente y perpetuado en el tiempo afecta el derecho a trabajo,
lo que no responde o se relaciona directamente con el derecho a la protección
de los menores. Al respecto resalta que la motivación de la ley reconoce que
“los delitos sexuales son cometidos (regularmente) por personas cercanas al
entorno (…) este tipo de medidas no corresponden a una realidad que
demanda un control social primario y no institucionalizado (…)”.

vii) La demanda planteó el desconocimiento del artículo 26 de la

Constitución por la restricción de elección de profesión u oficio, pese al
cumplimiento de la pena principal, lo que resta el abanico de posibilidades de
profesión u oficio, para personas que por ejemplo se encuentren preparadas y
ejercieran determinados cargos antes de cometer el delito lo que genera una
“acumulación de saberes y experiencia que debe verse interrumpida y
posteriormente, olvidada”.

xiii) Finalmente sobre esta disposición se propuso la vulneración del artículo

34 constitucional dado que el registro y su consulta es perpetua pues el
registro no finaliza. Se describió entonces por los demandantes que en este
caso la pena de prisión finaliza y se cumple, en cambio, la pena accesoria no
tendría un límite temporal dado que la consulta del registro, es permanente.

5. Artículo 4º de la Ley 1918 de 2018

 12

xiv) Se alegó en la demanda la violación del preámbulo y del artículo 1º

constitucional. El registro que crea la ley y su consulta permanente
“sobrecarga a los pospenados los aleja, de manera clara y contundente, de la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y
la paz” (sic). De otro lado, en su criterio, la obligación de consultar el registro
viola la figura del Estado social de derecho y de la dignidad humana y omite
el “proceso de vinculación laboral de un pospenado, éste se ve cometido a
una marcación social que lo lleva a vivir una vida sometida a las constantes
humillaciones sociales”.

6. Con fundamento en los anteriores argumentos solicitaron la declaratoria

de inexequibilidad de la totalidad de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley
1918 de 2018.

Cuadro síntesis de la demanda

Ley 1918 de Artículos Razones de la vulneración

2018, vulnerados de
artículos la Constitución
demandados además del
artículo 1°.
Artículo 12 Impone una pena cruel e inhumana al
renunciar a la resocialización de la
persona.
Artículos 15 y 1. Establece una medida estigmatizante.
Artículo 1 21 2. Es una manifestación del derecho penal
de autor.
Artículo 28 Establece una sanción intemporal.
Artículo 29 1. Desconoce los postulados del principio
de legalidad de los delitos y las penas. 2.
Desatiende el principio de ultima ratio
del derecho penal.
Artículo 1 Desconoce la dignidad humana.
Establece una distinción entre pos-
Artículo 2 Artículo 13 penados y cualquier otra persona.
Representa una intromisión injustificada
Artículo 15 en la información personal del pos-
penado.
Artículo 1 1. Establece una medida estigmatizante.
2. Vulnera la autodeterminación de los
condenados.
La obligación de las empresas de verificar
Artículo 15 el registro desconoce el derecho a la
intimidad de la persona que ya cumplió la
pena que le fue impuesta.
Artículo 3 Artículo 21 El registro de datos personales y el deber
 13

de consulta merma la estima y la dignidad

de la persona.
Artículo 25 El registro permanente e intemporal
afecta el derecho al trabajo.
Artículo 26 A pesar de cumplir la pena principal,
continúa la limitación de la elección de
profesión u oficio.
Aunque la pena principal tiene un límite
Artículo 34 temporal, la accesoria es permanente.
1. El deber de registrar los datos del
Artículo 4 Preámbulo y condenado y el deber de consultarlos,
artículo 1° aleja a la persona de la vida en sociedad.
2. El registro somete a la persona a un
proceso de marcación social y de
humillaciones.

IV. INTERVENCIONES

1. El Ministerio de Justicia y del Derecho no presentó una solicitud expresa

frente a la exequibilidad o inexequibilidad de las normas demandadas. Sin
embargo, afirmó que el legislador tiene la facultad de establecer las sanciones
que considere idóneas, útiles y necesarias. Destacó que las inhabilidades
cumplen una doble función: i) imponer una sanción y ii) salvaguardar la
integridad y rectitud de los aspirantes a un empleo. Expresó que la
Constitución consagra inhabilidades intemporales, por ejemplo, impedir que
quienes hayan sido condenadas por ciertos delitos puedan ejercer cargos de
elección popular, ser designados como servidores públicos o contratar con el
Estado. En consecuencia, ese tipo de medidas no vulnera el texto
constitucional.

Precisó que la base de datos dispuesta en la ley acusada no es de acceso

público pues la Policía Nacional solo expedirá el certificado de inhabilidad a
las entidades públicas o privadas que cuenten con autorización del aspirante al
cargo y el aval expreso del ICBF. Además, el registro contemplado en la Ley
1918 de 2018 debe atender las reglas y principios que rigen la administración
de datos personales. Indicó que no se transgrede el principio de legalidad en
relación con los tipos penales en blanco por cuanto el ICBF es el encargado de
establecer los cargos o profesiones sobre los que recaerá la inhabilidad. Por
último, señaló que el análisis del Decreto 753 de 2019 excede la competencia
de la Corte Constitucional. No obstante, propuso que se establecieran criterios
para definir los cargos objeto de inhabilidad.

2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-. Solicitó a la Corte

declarase inhibida y, de forma subsidiaria, declarar la exequibilidad de las
disposiciones acusadas. En primer lugar, sostuvo que los reparos contra el
artículo 1° no cumplen los requisitos de pertinencia y suficiencia pues se
 14

dirigen contra del registro de inhabilidades el cual no hace parte de esa

disposición. Recordó que la confrontación debe hacerse frente al contenido de
la ley sin aludir a otras cuestiones. Manifestó que la restricción para acceder al
mercado laboral se limita a los cargos u oficios que involucren a menores de
edad.

Frente a los reparos contra el artículo 2° adujo que los actores parten de juicios
subjetivos sobre la vulneración de la dignidad humana. Expresó que no
explican en qué consiste el acto discriminador, desproporcionado o
irrazonable. Indicó que el ICBF no tiene acceso a los datos personales de los
penados pues las sentencias condenatorias son remitidas a la Policía Nacional.
Respecto de los cargos contra el artículo 3° sostuvo que los demandantes
olvidan la exigencia de autorización previa y el juramento sobre el uso
adecuado de la información. Aseveró que el principio de imprescriptibilidad
penal no aplica a las inhabilidades permanentes, aunado al hecho de velar por
el principio del interés superior de los menores de edad. En relación con el
artículo 4° indicó que no se explicó cómo se vulnera el preámbulo de la
Constitución.

Recordó que en sentencia T-512 de 2016 la Corte exhortó al Congreso a

regular el vacío normativo existente en el Estatuto Docente respecto al
régimen de inhabilidades y examinar la idoneidad de los aspirantes
condenados por delitos sexuales. Adujo que las medidas cumplen el test de
proporcionalidad dado que la medida pretende salvaguardar el interés superior
de los menores. Es necesaria al solo limitarse a las sentencias condenatorias
por delitos sexuales contra menores. Es proporcional, ya que las inhabilidades
permanentes encuentran justificación en garantizar la idoneidad, moralidad y
probidad para ejercer ciertos cargos.

3. El Consejo Superior de Política Criminal solicitó la inexequibilidad.

Mencionó que en los debates legislativos de proyectos relacionados con la
creación de un registro de condenados por delitos sexuales y régimen de
inhabilidades ha expuesto las razones de inconveniencia. Advirtió sobre la
necesidad de definir de forma taxativa las áreas de actividad productiva objeto
de restricción por condenas por delitos sexuales contra menores y la exigencia
de garantizar la confidencialidad del registro. Sostuvo que el registro y banco
de datos no presentan límites claros.

Destacó que la ley demandada presenta las siguientes falencias: i) extiende de

forma indebida una pena no contemplada en el Código Penal; ii) es
indeterminada frente a las actividades objeto de inhabilidad; iii) afecta
derechos fundamentales de las personas condenadas; iv) contiene una medida
estigmatizante; v) desconoce la resocialización o rehabilitación del reo; vi) la
efectividad de evitar o reducir la comisión de delitos sexuales contra menores
carece de comprobación empírica; y vii) pasa por alto los datos estadísticos
sobre agresiones sexuales cometidas al interior del núcleo familiar o cercano.
 15

4. La Academia Colombiana de Jurisprudencia solicitó la

inexequibilidad. Señaló que la ley impone una sanción retroactiva e
intemporal que desconoce los derechos a la dignidad humana, al buen nombre,
a la intimidad y al trabajo. Aseveró que la medida transgrede el derecho a la
honra al imponer a la persona la etiqueta de “mala, por toda la vida”. Afirmó
que se desconoce el artículo 29 constitucional, pues la determinación de las
consecuencias del delito (penales, civiles y administrativas) es competencia
del legislador y no del ejecutivo.

5. El Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad

Externado de Colombia solicitó la inexequibilidad de las normas en estudio.
Consideró que las disposiciones acusadas transgreden los derechos a la
personalidad jurídica, al trabajo, dignidad humana, debido proceso, honra y al
buen nombre. Adujo que el régimen de inhabilidad vulnera el derecho a la
personalidad jurídica al limitar la posibilidad de contraer compromisos
laborales y pone a la persona en situación de desventaja. Sostuvo que el
Decreto 753 de 2019 consagró una cantidad exagerada de empleos, algunos
sin sustento normativo o empírico que permita inferir la relación que guardan
con los menores de edad.

Mencionó que la ley acusada impone una pena accesoria intemporal, aunado a
que el acto administrativo proferido por el ICBF puede ser fácilmente
reformado, causando incertidumbre frente a las profesiones objeto de
inhabilidad. Recordó que el artículo 51 del Código Penal establece que las
penas accesorias de inhabilitación presentan un límite de 20 años y su término
no puede exceder la duración de la pena principal. Adujo que la medida es
desproporcional en comparación con las penas impuestas a otras conductas de
igual o mayor entidad. Expresó que se trata de un tipo penal en blanco propio 9
que no cumple con las exigencias jurisprudenciales10.

Sostuvo que la expresión “hayan sido condenados” vulnera el principio de

irretroactividad penal. Afirmó que la ley acusada desconoce el principio de
dignidad humana al obstruir la resocialización del condenado e imponerle una
etiqueta de “no socializable”. Por último, destacó que el legislador no reguló
de forma detallada las reglas aplicables al registro ni estableció algún tipo de
responsabilidad corporativa ante un manejo indebido.

6. El Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad

Externado de Colombia pidió a la Corte declarara la inconstitucionalidad
de las disposiciones. Su argumentación giró en torno a lo que denominó la
9 Con base en la sentencia C-605 de 2006, especificó que se está frente a un tipo penal en blanco impropio,
cuando la norma de complemento es otra disposición legal; en cambio, será un tipo penal en blanco propio,
cuando la remisión recae sobre instancias normativas de jerarquía inferior a la ley penal.
10 Al respecto, argumentó que los tipos penales en blanco propios deben cumplir con las siguientes reglas: i)
la remisión debe ser precisa y previa a la configuración de la conducta; y ii) la norma de complemento debe
ser de conocimiento público y preservar los principios y valores constitucionales. Al efecto, precisó que no se
cumple este último parámetro, en tanto la remisión que hace la Ley 1918 de 2018 no preserva los valores
constitucionales referentes a la libertad de oficio o labor, imponiendo una limitación excesiva, injustificada y
arbitraria al derecho al trabajo.
 16

falacia de la libertad”11. Indicó que la ley demandada desconoce las bases

sociológicas de la distinción en el tratamiento jurídico aplicable a los
delincuentes y a los inimputables12. Con base en la exposición de motivos de
la Ley 1918 de 2018 aseveró que la razón de ser de la pena allí prevista
(inhabilidad para ejercer cargos u oficios) tiene lugar ante la desconfianza de
la sociedad frente al comportamiento futuro de la persona, a pesar de haber
sido condenada como un individuo libre que optó por la comisión del delito13.

Afirmó que, si el Derecho reconoce que la persona es libre, entonces debe

confiar en la capacidad del sujeto de cumplir a futuro con las expectativas
sociales. De ahí que no resulte lógico privarle a perpetuidad de la posibilidad
de decidir sobre su comportamiento. Además, advirtió que la inhabilidad se
fundamenta en una condición de peligrosidad. Para concluir, señaló que “[a]
los delincuentes sexuales hay que tratarlos procesalmente de una manera u
otra (imputables o inimputables), según resulte probado en cada caso, pero
sin mezclar las diferentes consecuencias jurídicas que son propias de cada
uno de esos escenarios”.

7. El Grupo de Estudios Penales de la Universidad de EAFIT solicitó la

inexequibilidad. Expresó que la inhabilitación constituye una sanción penal
intemporal. Además, desconoce el principio de legalidad, pues la
determinación de las labores u oficios sobre las que recae la inhabilidad quedó
a cargo de una entidad ejecutiva que, a través del Decreto 573 de 2019, no los
determinó de forma taxativa. Destacó que se vulnera la garantía del juez
natural ya que, al parecer, el juez penal no impone la sanción, limitándose a
enviar la información pertinente al Ministerio de Defensa, para que allí se
realice el registro. Afirmó que la inhabilidad desconoce el deber del Estado de
propender por la reintegración social, estableciéndose como un trato
infamante, cruel y degradante. Agregó que la medida no supera ninguno de los
pasos del test de proporcional. Por último, comentó que el legislador
desconoció los parámetros de política criminal establecidos en la sentencia T-
762 de 2015.

8. El Departamento de Derecho Penal de la Pontificia Universidad

Javeriana y la Facultad de Psicología de la Universidad del Bosque
solicitaron la inexequibilidad. Adujeron que la inhabilidad no supera el test

11 Entendida como un razonamiento ilógico “por medio de la cual un mismo ordenamiento atribuye a una
misma persona libertad para delinquir y, acto seguido, le comunica la negación de dicho atributo mediante la
asignación de una consecuencia jurídica basada en la desconfianza perpetua”. Explicó que la forma
tradicional de comprender la libertad individual no resulta adecuada a los fines del Derecho penal. En este
contexto, la libertad no debe entenderse como la facultad perteneciente al fuero interno de cada uno que
permite ejercer la propia voluntad, es decir, “de hacer lo que cada uno quiere”, sino como “la expresión de
un determinado conjunto de expectativas que son depositadas por la sociedad en las personas”.
12 Al efecto, explicó que a los imputables se les impone una pena al haber activado un comportamiento
típico, antijurídico y culpable (con libertad de elección), mientras que a los inimputables se les impone una
medida de seguridad ante la peligrosidad de su comportamiento, al carecer de la facultad de
autodeterminación.
13 Por consiguiente, con base en la conducta por la que fue condenado, se le sanciona sobre el supuesto de
que no es libre para decidir sobre su comportamiento futuro.
 17

de proporcionalidad14. Además, las leyes penales sobre la violencia sexual

deben estar soportadas en evidencia científica. En ese sentido, sostuvieron que
los agresores sexuales deben ser sometidos a un tratamiento penitenciario
especializado que determine el tipo de intervención que requieren y que
establezca si presentan patrones de pedofilia. Consideraron que la medida es
irracional y que se ampara en criterios populistas15.

Manifestaron que la exclusión de beneficios penales para los condenados por

delitos sexuales contra menores desatiende el proceso de resocialización,
aunado a que limita las oportunidades en el campo laboral. Sin embargo,
advirtieron que, de encontrarse científicamente comprobado el estatus de
pedófilo, las medidas implementadas se justificarían.

9. La ciudadana Nadya Blel Scaff -autora de la iniciativa legislativa- de

manera extemporánea presentó escrito en el que, solicitó la exequibilidad de
las normas.

A continuación, se presenta un resumen de las intervenciones:

Interviniente SolicitudArgumentos
1. El legislador penal está facultado para
Ministerio de establecer sanciones. 2. La Constitución
justicia y del Sin solicitud admite la existencia de inhabilidades
derecho intemporales. 3. El registro no es público y
cuenta con medidas de protección de datos.
1. La inhabilidad no es desproporcional,
pues se limita a los cargos u oficios
relacionados con menores de edad. 2.
Inhibición o
ICBF Consagra medidas de protección de datos
exequibilidad
personales. 3. El principio de
imprescriptibilidad no es aplicable en
materia de inhabilidades.
Consejo Inexequibilidad 1. El registro y el banco de datos no están
Superior de regulado detalladamente. 2. La inhabilidad
Política no determina de forma expresa las
Criminal actividades sobre las que recae. 3. Es una
medida estigmatizante, y desconoce la
resocialización. 4. La efectividad de la

14 Al efecto, aseveró que la medida desconoce que el porcentaje mayor de casos de violencia sexual contra
menores de edad ocurre al interior de los núcleos familiares, por lo cual sería más adecuado plantear medidas
externas al derecho penal. Así mismo, consideró que en la vida social no es posible evitar que una persona
tenga cualquier clase de contacto con menores. Frente al criterio de necesidad, manifestó que asumir que la
discriminación laboral es la única forma de prevenir la reincidencia equivale a admitir el fracaso del
tratamiento penitenciario. Por último, mencionó que, si en gracia de discusión se analizara la proporcionalidad
en sentido estricto, la medida no discrimina entre los diversos delitos contra la integridad sexual de los
menores, además de no estar limitada en el tiempo.
15 A juicio de los intervinientes, podría pensarse que, para evadir los efectos negativos del registro, sería
preferible ser condenado por el homicidio del menor que por delitos cometidos contra su integridad sexual, y
así ocultar la comisión de estos últimos.
 18

medida carece de comprobación empírica. 5.

La Ley no tiene en cuenta los datos sobre
agresiones sexuales ocurridas al interior del
núcleo familiar.
Academia 1. Impone una sanción retroactiva e
Colombiana intemporal. 2. Desconoce la resocialización
Inexequibilidad
de de la persona. 3. Vulnera el principio de
Jurisprudencia legalidad de las penas.
1. La inhabilidad disminuye las
oportunidades laborales de los condenados,
colocándolos en una situación de
desventaja. 2. El Decreto 753 de 2019
Centro de establece empleos que, a primera, vista no
Investigación guardan relación con menores. 3. Establece
en Política una pena accesoria intemporal. 4. El acto
Criminal de la Inexequibilidad administrativo de ICBF puede ser
Universidad fácilmente reformado, causando inseguridad
Externado de jurídica. 5. La medida es desproporcional. 6.
Colombia La ley establece un tipo penal en blanco
propio sin el lleno de requisitos. 7.
Desconoce la resocialización de la persona.
8. La Ley no estableció consecuencias por el
manejo indebido de datos personales.
Centro de
Investigación 1. La Ley trata de la misma manera a
en Filosofía y imputables e inimputables. 2. Desconoce la
Derecho de la Inexequibilidad resocialización de la persona. 3. La
Universidad inhabilidad se fundamenta en un criterio de
Externado de peligrosidad.
Colombia
1. La inhabilidad constituye una sanción
penal intemporal. 2. Las labores u oficios
sobre los que recae la inhabilidad no fueron
Universidad determinados de manera expresa. 3.
Inexequibilidad
EAFIT Desconoce la resocialización de la persona.
4. Desatiende los parámetros de política
criminal expuestos en la sentencia T-765 de
2015.
Universidad 1. La inhabilidad no supera el test de
Javeriana y proporcionalidad. 2. La Ley no atiende
Inexequibilidad
Universidad criterios de política criminal. 3. Desconoce
del Bosque la resocialización.
1. Propone mecanismos para prevenir la
comisión de delitos sexuales contra
Nadya Blel
Exequibilidad menores. 2. Contiene medidas de protección
Scaff
de datos personales. 3. La inhabilidad no es
una pena adicional.
 19

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

1. El Procurador General de la Nación solicitó la exequibilidad de las normas

demandas. Adujo que la inhabilidad objeto de análisis no tiene un carácter
sancionatorio pues no busca castigar al infractor por la comisión de
determinada conducta; al contrario, debe entenderse como un requisito
habilitante para desempeñar ciertos cargos o ejercer determinadas
profesiones u oficios relacionados con menores. En ese sentido, no es
aplicable la regla de imprescriptibilidad de las sanciones prevista en el artículo
28 de la Constitución.

Agregó que, en gracia de discusión, admitiendo que la inhabilidad se tratara de

una pena, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los tipos en blanco
son válidos, aunque hagan una remisión a una norma de inferior jerarquía
como el reglamento. Indicó que las medidas implementadas por el legislador
satisfacen los criterios de razonabilidad y proporcionalidad 16. Argumentó que
una interpretación sistemática de la Ley 1918 de 2018, permite advertir que el
registro de inhabilidades no es público y cuenta con herramientas de
protección de datos. Para concluir, sostuvo que el juicio de igualdad propuesto
por los actores no es procedente, en tanto los sujetos objeto de comparación no
se encuentran bajo los mismos supuestos de hecho.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para resolver la demanda de la

referencia, en los términos del artículo 241-4 C.P., pues se trata de una acción
pública de inconstitucionalidad contra disposiciones contenidas en una Ley de
la República.

Problema jurídico y metodología de la decisión

2. Varios son los problemas jurídicos que se proponen en la demanda, los

cuales se relacionan con cada uno de los cuatro artículos demandados, cuyo
cimiento argumentativo se funda en la existencia del artículo 1° de la Ley
1918 de 2018, que adiciona al Código Penal, una pena accesoria de
inhabilidad para el ejercicio de cargos, oficios y profesiones que involucren
una relación directa o habitual con menores de edad, siendo las demás normas,
desarrollo de esa introducción punitiva accesoria al concretar los instrumentos
mediante los cuales ella se hace efectiva.

16 El principio de razonabilidad se atiende al salvaguardar el interés superior de los menores, y el de

proporcionalidad, en tanto la limitación solo recae sobre los cargos u oficios que guardan relación directa y
habitual con menores.
 20

3. Por ello de manera inicial se abordará el problema jurídico principal, cuya

resolución impactará los demás que se plantearon en la demanda. De modo
principal entonces, la Corte debe analizar si ¿la pena accesoria contenida en
el artículo 219-C del Código Penal --que dispone como pena o consecuencia
jurídica de un delito, la inhabilitación de quienes hayan sido condenados por
la comisión de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de
persona menor de 18 años, a efecto de ocluir el desempeño de cargos, oficios,
o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de
edad en los términos que establezca el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar-- desconoce la dignidad humana pues: i) constituye una pena cruel e
inhumana (artículo 12 C.Pol), ii) vulnera el derecho a la intimidad y al buen
nombre (artículo 15 C.Pol), iii) desconoce la prohibición constitucional de
penas imprescriptibles (artículo 28 C.Pol) y iv) afecta el debido proceso
(artículo 29 C.Pol).?

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado se abordarán los

siguientes aspectos: i) de manera inicial se hará un breve análisis sobre las
penas principales y accesorias, y su enfoque resocializador, como expresión de
la dignidad humana en un Estado social y democrático de derecho; ii)
seguidamente se presentará la que hasta ahora ha sido la línea jurisprudencial
sobre el análisis de las denominadas “inhabilidades intemporales” y la forma
de construcción metodológica para su abordaje; y iii) finalmente, se analizará
el problema jurídico principal en concreto.

Las penas principales y accesorias, y su enfoque resocializador, como

expresión de la dignidad humana en un Estado social y democrático de
derecho

4. El derecho penal es un sistema de control social, en el que, por virtud de la

monopolización del uso legítimo de la fuerza por el Estado, el ejercicio
reglado del castigo se impone como una consecuencia admitida por los
suscriptores y participantes del contrato social. Las respuestas que el ejercicio
del jus puniendi estatal da a las conductas anómicas, ciertamente restringen
derechos y libertades fundamentales -jus poenale-, las cuales son fruto del
ejercicio del poder configurador limitado del legislador, sin que dicha potestad
pueda exacerbarse, esto es, no se trata de un poder absoluto, carente de diques
y valladares; al contrario, se impone un mandato de interdicción del exceso
punitivo, o, dicho de otro modo, impera un mandato ético oclusivo del
derroche inútil de la coacción estatal.

5. Y así, demostrada la responsabilidad penal de una persona en la comisión

de un delito, previo agotamiento de todos los ritos que constituyen el debido
proceso, con el consiguiente derribamiento de la presunción de inocencia, la
consecuencia, será entonces la imposición de unas penas determinadas en su
duración y alcance que, como principales y accesorias, satisfagan el grado de
culpabilidad del autor, para que la dicha culpabilidad, sea retribuida de manera
justa y proporcional. Según el artículo 34 del Código Penal las penas que se
 21

pueden imponer en nuestro país son: i) principales, ii) sustitutivas y iii)

accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales.

6. Son penas principales (artículo 35 C. Penal) las privativas de la libertad de

prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que
como tal se consagren en la parte especial. Sustitutivas (artículo 36 C. Penal)
son la prisión domiciliaria cuando sustituye la pena de prisión y el arresto de
fin de semana, puede sustituirse por multa. Y finalmente, las penas privativas
de otros derechos, que pueden imponerse cuando no sean principales, serán
accesorias (artículo 52 C. Penal) y las impondrá el Juez cuando tengan
relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado
de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho
contribuya a la prevención de conductas similares a la que fueron objeto de
condena.

7. Según el artículo 43 del Código Penal 17 dentro de las penas privativas de

otros derechos se encuentran, i) la inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas y ii) la inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte,
oficio, industria o comercio, bien sea de forma directa o indirecta en calidad
de administrador de una sociedad, entidad sin ánimo de lucro o cualquier tipo
de ente económico, nacional o extranjero.

8. El Código Penal además estableció -en la regulación de “las penas, sus

clases y sus efectos”- que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo
en el caso del inciso 3o. del artículo 52 y se excluyen de esta regla las penas
impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio
del Estado, en cuyo caso se aplicará el inciso 5 del artículo 122 de la
Constitución Política.

9. Con relación a la inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio,

industria o comercio, la duración, será de seis (6) meses a veinte (20) años
(artículo 51 C. Penal). Y particularmente sobre esta última, se impondrá por el
mismo tiempo de la pena principal (artículo 46 C. Penal) -sin exceder los
límites a lo que se hizo alusión antes- siempre que la infracción se cometa con
abuso del ejercicio de cualquiera de las mencionadas actividades, medie
relación de causalidad entre el delito y la profesión o contravenga las
obligaciones que de su ejercicio se deriven.

10. Las penas antes descritas se constituyen en una intervención que se dice
legítima por parte del Estado a partir del ejercicio del ius puniendi del cual es
17 Las otras penas accesorias enlistadas en la norma son i) la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas; ii) la pérdida del empleo o cargo público; iii); iv) la inhabilitación para el ejercicio de la
patria potestad, tutela y curaduría; v) la privación del derecho a conducir vehículos automotores y
motocicletas; vi) la privación del derecho a la tenencia y porte de arma; vii) la privación del derecho a residir
en determinados lugares o de acudir a ellos; viii) la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias
estupefacientes o psicotrópicas; ix) la expulsión del territorio nacional para los extranjeros; x) la prohibición
de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar; xi) La prohibición de comunicarse con la
víctima y/o con integrantes de su grupo familiar.
 22

titular. Pese a ello, el derecho penal, sus contenidos sustantivos y procesales y,

en términos generales el sistema penal y el procesal penal (prueba de ello los
límites que antes se describieron), se constituyen, más que en autorizaciones,
en límites del ejercicio de la facultad punitiva –nullum crimen, nulla poena,
nullum iudicium, sine lege--.

11. De esta forma, el jus puniendi es un conjunto de garantías en forma de

límites, cuyo primer objetivo es contener la extralimitación del poder punitivo
del Estado; nacido el Estado de Derecho, su primer mérito en lo que atañe al
derecho punitivo fue decirle adiós a l’Ancien régime, y construir todo un plexo
de garantías del ciudadano que obrase como coraza protectora de su libertad.
Solo de esa manera es concebible un auténtico derecho penal de la
democracia.

La trascendencia de la Constitución para el derecho penal cobra inusitada

valía, solo con abordar la lectura de su artículo 1°, pues, el cimentar la
totalidad de la arquitectura del Estado sobre “el respeto de la dignidad
humana” no deja duda alguna sobre la centralidad de la persona y sus
derechos, alejándose de esa manera, la idea de cualquier transpersonalismo
estatal. Con fundamento en ello, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que la dignidad de la persona ostenta una fuerza vinculante en
cualquiera de sus manifestaciones ya como valor, como principio o como
derecho18. En desarrollo de este mandato, el ordenamiento penal -sustantivo y
adjetivo- la reconoce como principio rector19 esto es, su auténtico poder está
en ser FUNDAMENTO –por lo absoluto-- y no apenas una pauta orientadora.

12. Como fundamento del Estado constitucional “la dignidad humana exige
la existencia de un trato acorde con esta condición y valor esencial para todas
las personas sin excepción y sin acepción alguna, ya que éstas son un fin en sí
mismas, y no un medio para la consecución de cualquier otro fin, y deben ser
tratadas igualmente a nivel social y colectivo como un fin para el Estado. Por
esta razón, la dignidad humana constituye un valor transversal y un
parámetro interpretativo de todas las normas constitucionales y legales en el
ordenamiento jurídico, e impone una carga de acción positiva frente a los
demás derechos constitucionales de los individuos”20.

13. La dignidad de la persona es un fundamento absoluto –y por lo mismo,

ilimitable--, de suerte que su capacidad de rendimiento para el derecho penal
es generosa, pues, opera como contención, no apenas de la exacerbación
punitivista del legislador, sino que además es pauta y guía y límite del actuar
del juez y de todo operador del quehacer punitivo estatal (oficiales de policía,
investigadores criminales, policías científicos, peritos, fiscales, guardias y
personal penitenciario, etc.). De esa idea ya da cuenta la antigüedad –años mil

18 Sentencia T-881 de 2002, T-002 de 2018.

19 Entre otras regulaciones, la dignidad humana figura como principio rector en las Leyes 599 de 2000 (art.
1) 600 de 2000 (art.1), 906 de 2004 (art. 1); y 1098 de 2006 (art. 1).
20 Sentencia C-143 de 2015.
 23

cuatrocientos-- , cuando Pico Della Mirandola 21 citando al “óptimo artífice”

recuerda que este dijo al hombre “Te he puesto en el centro del mundo para
que más cómodamente observes cuanto en él existe”, significado de esa
manera la centralidad de la persona y sus derechos.
 
Particularmente sobre la relación entre las penas, su imposición y el principio
de dignidad humana la Corte ha expresado que “[e]n nuestro ordenamiento
constitucional el principio de la dignidad humana ostenta un carácter
absoluto, y por lo tanto no se puede limitar bajo ningún pretexto. En este
sentido, el respeto y la garantía de la dignidad humana es una norma de
carácter vinculante para todas las autoridades y es la razón de ser del Estado
constitucional de Derecho y de su organización. Por tanto, el Estado tiene el
deber de adoptar las medidas para garantizar a todos los ciudadanos un trato
digno acorde con su condición de ser humano y como miembro de la sociedad.
En consecuencia, para la Sala es claro que cuando un individuo pierde la
libertad por vulnerar la ley, no pierde por ello su condición humana y su
dignidad, y por consiguiente no puede ser víctima de actos de tortura, de penas
o tratos crueles inhumanos o degradantes, tal como lo consagran las normas
internacionales, y la Constitución Política en su artículo 12”22.

14. Dado que el derecho penal es una potestas más que un jus, se impone el
entendimiento de la existencia del Estado como un medio antes que como un
fin; de esa manera, el Estado como regulador de las libertades, obra como un
poder necesario para poder armonizar las libertades de todos. En ese orden,
impera el mandato de solo restringir las libertades individuales, en cuanto
apenas sea necesario para remediar el conflicto social subyacente al delito.
Esto es lo que comúnmente se conoce como el principio de la última ratio,
tantas veces defendido en su jurisprudencia por esta Corte.

15. Específicamente, el artículo 28 constitucional prohíbe, la imposición

“de penas y medidas de seguridad imprescriptibles”; prohibición que tiene por
objeto eliminar las penas y medidas de seguridad que no tengan un término
final. Es un mandato constitucional que erradica cualquier posibilidad de
penas y medidas de seguridad que no cesen en el tiempo. Esta idea es un
corolario de la dignidad de la persona. Y de allí deriva el adjudicar fines al
castigo penal, no situados en el cuerpo y en el alma del penado, sino más bien
con la finalidad de noticiar a los terceros de que el comportamiento penalizado
no puede ser un prototipo –prevención general positiva—y que, en todo caso,
la pena aspira a realizar fines democráticos en el penado –interiorizar en la
persona la importancia de los principios y valores que rigen en una sociedad—
para que en el futuro pueda llevar una vida sin delitos (prevención especial).

16. De la afirmación de estas dos finalidades claramente constitucionales

por respetar el principio de dignidad de la persona, surge como clara

21 Pico Della Mirandola. Discurso sobre la dignidad del hombre. Trad. de Adolfo Ruiz. Buenos Aires,
Goncourt, 1978, p. 48.
22 Ibidem.
 24

consecuencia el estimar contrarias a la dignidad, la prevención negativa, tanto

especial como general –esto es, la inocuización y la intimidación—en cuanto
materializan la cosificación del individuo, a través de su exposición como lo
negativo, lo que no debe ser, en fin, como la negación de toda posibilidad de
superar y trascender al ser humano que delinquió un día; en el fondo, es
exponer ante el colectivo social, al delincuente como una persona que ni
merece una segunda oportunidad ni puede intentar resarcir su daño ni mucho
menos, merecer cualquier clase de perdón. En fin, cosificarle sin más.

17. La prohibición de imprescriptibilidad de las penas, se ofrece sin duda

como un parámetro atado a dos contenidos vinculables entre sí, a saber, la
dignidad humana y la resocialización como fundamento no solo de la pena
misma, sino, del derecho penal y su ejecución, bajo el entendido que, quien
recibe el impacto punitivo es un ser humano, que al entenderse como tal, se
aprecia como un sujeto de derechos, aun en la senda de la condena penal23.

18. En efecto, los tipos penales son comportamientos humanos, que se

erigen en delitos a efectos de noticiar a los ciudadanos de la amenaza de pena
que les es consustancial, de incurrirse en las descripciones hechas en ellos
(mandato de determinación). Pero las penas no son fines en sí mismas; la
consagración de la dignidad de la persona humana como fundamento del jus
puniendi, hace que las mismas lleven adscritas específicas funciones y, por
ello, excluyen el capricho legislativo o judicial. Tales, se han concretado en el
código penal según puede observarse en los artículos 3º y 4º de esa
codificación. En efecto, el derecho penal ha de discurrir bajo claros
parámetros de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad; y a su turno, las
penas han de cumplir las funciones de i) prevención general 24, ii) retribución
justa25, iii) prevención especial26, iv) reinserción social27 y v) protección al

23 Tal entendimiento no es exclusivo de nuestra Constitución bajos los parámetros de dignidad humana y
resocialización, por ejemplo la Constitución Española en su artículo 25.2 dispone “2. Las penas privativas de
libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán
consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de
los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el
contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a
un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la
cultura y al desarrollo integral de su personalidad.”
24“La función de prevención general de la pena, está orientada a evitar el cometimiento de conductas
delictivas, es decir, se actúa antes del nacimiento de los mismos. En esta acepción, la pena es comprendida
como un medio al servicio de un fin, y se justifica porque su aplicación hace que los ciudadanos desistan o se
cohíban de cometer hechos punibles”. T-275 de 2017.
25“la retribución justa equivale a la imposición de una sanción como consecuencia inmediata del perjuicio
causado por la persona que delinque. Dicha retribución tiene como objetivo el restablecimiento del orden
jurídico quebrantado” Sentencia T-275 de 2017.
26“La prevención especial pretende con la imposición de la pena que el individuo desista de la comisión de
nuevas infracciones al ordenamiento jurídico, es decir, busca impedir la reiteración de la conducta punible. //
La prevención especial tiene dos concepciones // La prevención especial negativa, la cual hace alusión a la
neutralización del condenado para que no vuelva a delinquir. (…) La prevención especial positiva tiene como
fin reeducar, resocializar y corregir a quien cometió la conducta punible, para que de esta manera pueda ser
reinsertado a la sociedad nuevamente, ‘pues el objeto del derecho penal en un Estado social de derecho no es
excluir al infractor del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo’” Sentencia T-275 de 2017
27“La reinserción social es el trabajo que debe cumplir el Estado para que la persona que ha llevado a cabo
conductas delictivas retorne al seno social previa superación de los motivos, causas o factores que la
 25

condenado28.

19. Sin duda, las funciones de la pena antes descritas, atadas a los
contenidos de dignidad humana, se ofrecen como una limitación al ejercicio
del ius puniendi en todas sus expresiones (legislativa, judicial y de ejecución),
y claramente se constituye en el fundamento de la necesidad de finitud
temporal de las penas, dado que, si el Estado se toma en serio, como le
compete, la dignidad humana como principio fundamental que lo define,
(artículos 1º, 5º y 28 C.Pol), el derecho a no ser sometido a penas
imprescriptibles, parte de un entendimiento de la función resocializadora de la
pena –incluso como derecho-29 y en consecuencia, de quien es condenado a
ella.

20. Esta Corporación desde el inicio de su andadura jurisprudencial, ha

indicado que, en un Estado como el colombiano, la ejecución de la pena debe
perseguir la prevención especial positiva, esto es, la resocialización del
condenado, pues el objetivo del derecho penal “no es excluir al delincuente
del pacto social sino buscar su reinserción en el mismo”30. Pensar lo contrario
sería entender al delincuente como un enemigo que merece no solo el castigo,
sino la exclusión perpetua de una sociedad que defraudada, decide
inocuizarlo31 y cercenarle de modo total y absoluto sus derechos. Estas ideas
ya han sido tratadas por esta Corte, por ejemplo, en la Sentencia C-328/16.

empujaron a la criminalidad. Es decir, debe ser entendida como el tratamiento al que es sometido la persona
privada de la libertad a fin de que no vuelva a delinquir” Sentencia T -275 de 2017
28“[L]a protección del condenado apunta a salvaguardar la integridad de quien ha cometido una conducta
delictiva, de los mecanismos para institucionales de justicia o de la reacción por parte del sujeto pasivo de la
conducta penal o de sus familiares” Sentencia T-275 de 2017.
29 La resocialización de la pena ha sido calificada por esta corporación en múltiples pronunciamientos como
un derecho inherente a la dignidad humana de las personas privadas de la libertad, que no puede cercenarse
pese a la relación de especial sujeción con el Estado, esto, entre otras, en las sentencias T-718 de 2015, T762
de 2015y C-261 de 2019. Por su parte, en el Derecho comparado, la Constitución del Reino de España
pregona en su art. 25-2 que “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas
hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”, de donde se ha querido
deducir la existencia de un Derecho fundamental a la resocialización. El TC de ese país ha negado esa
conclusión y apenas sí ha advertido que se trata de un mandato orientador de la política criminal y
penitenciaria. El TS del mismo país, en cambio, advierte la existencia de un derecho, al pregonar que “La
orientación de las penas a la reinserción y reeducación ya entendida como principio inspirador de la política
penitenciaria, ya como derecho que actúa en fase de ejecución de la pena, supone que el ordenamiento
jurídico debe prever unas instituciones que tengan en cuenta que el interno debe reinsertarse a la sociedad,
por lo que debe ser “preparado para ella (grados de cumplimiento permisos, etc.) y que debe atender a las
deficiencias educacionales que, precisamente, inciden en su actuar delictivo, lo que satisfaría la reinserción”
(Cfr. STS de 20 de abril de 1999). Para un mejor desarrollo de esta polémica, cfr. ¿Un derecho fundamental a
la reinserción social? Reflexiones acerca del artículo 25.2 de la CE, Mónica Zapico Barbeito, en
https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/7505/AD_13_art_41.pdf?sequence=1&isAllowed=y
(1/09/2020).
30 Ver sentencias C-291 de 1996, C-144 de 1997, y C-062 de 2005.
31La idea de la “inocuización” del delincuente mediante la pena (prevención especial negativa) fue
desarrollada por Franz Von Liszt. Esta concepción desplaza el acento del derecho penal del hecho cometido
hacia el autor del mismo (“No es el concepto sino el autor lo que se debe sancionar”). Para lograr esto, Liszt
adujo que era necesario tener en cuenta la categoría del infractor, distinguiendo entre delincuentes: i) capaces
de corregirse y necesitados de corrección; ii) que no requieren corrección; y iii) que carecen de la capacidad
de corrección. Para los últimos la pena debía cumplir el objetivo de hacer “inocuo” al delincuente, ya fuera
excluyéndolo de forma temporal o permanente de la sociedad. Enrique Bacigalupo. Derecho Penal Parte
General. Editorial Hammurabi. Año 1999, págs. 34-35.
 26

21. Por lo anterior, la regla que elimina toda posibilidad de imponer

penas imprescriptibles, esto es, que no tengan un término definido, cierto,
indiscutible, es una garantía constitucional que obliga al Estado a enfocarse en
la función resocializadora de la pena, que como se dijo antes, se funda a su
vez en el contenido preponderante de la dignidad humana. En este sentido, el
ejercicio del derecho penal no debe guiarse únicamente por su dimensión de
intimidación (imposición de penas a los infractores y establecimiento como
mecanismo de estabilización de las estructuras fundamentales de la sociedad),
sino que debe dirigirse a la rehabilitación social del infractor. Incluso cuando
el Decreto 100 de 1980 (Código Penal de 1980), prescribía medidas de
seguridad indefinidas para algunas formas de inimputabilidad, de manera
temprana esta Corte retiró tal posibilidad por irrespetuosa de la dignidad de la
persona humana.32

22. Así las cosas, tanto la Constitución (artículos 1°, 28 y 29), como la
jurisprudencia constitucional, el derecho internacional33 y el ordenamiento
jurídico, entienden que el Estado debe adoptar políticas públicas integrales,
orientadas a la readaptación social y la rehabilitación personal de los penados;
sin que por lo tanto resulte consecuente con tales exigencias el establecimiento
de penas principales o accesorias perpetuas. En fin, el discurso resocializador
es algo que se propugna ciertamente de la pena de prisión, y de ahí la negación
de la posibilidad legal de la perpetuidad por conspirar con el mismo; sin
embargo, si justamente lo que se pretende es la reinserción social de quien ha
sido aherrojado, todo aquello que obstaculice de manera grave y definitiva sus
posibilidades de injerirse con todas sus dimensiones, en la sociedad, debe
removerse. Por ello las penas accesorias –que son auténticas penas, no se
dude de ello— se nutren de las mismas aspiraciones. De no, sería una evidente
contradictio in adiecto el exigir penas finitas de encierro físico con
inhabilidades perpetuas, pues, justamente el desarrollo de las potencias y
capacidades de la persona humana, será lo que le permita interiorizar el
conjunto de valores y principios propios de la democracia, y poder de esa
manera llevar en el futuro, una vida sin delitos.

23. Tanto la labor judicial, como la elaboración de políticas públicas o el

desarrollo de la tarea legislativa, deben enmarcar su ejercicio en los
parámetros antes descritos. El posibilitar penas accesorias perpetuas
desconoce el contenido axiomático de la dignidad humana, y por contera,
arrasa el fin primero de las penas cual es la resocialización o reinserción social
del penado, decayendo al final la pena en un denostado e inconstitucional
ejercicio de nuda retaliación. Todo ello es claramente incompatible con un
Estado social y democrático de derecho.

32 Sentencia C-176/93
33 El artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra que “el régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de
los penados”
 27

La inhabilidad contenida en el artículo 219-C del Código Penal es una

pena accesoria intemporal que vulnera la dignidad humana y el artículo
28 de la Constitución Política

24. La jurisprudencia constitucional34, ha reconocido que las inhabilidades

son de dos tipos, que dependen de su procedencia jurídica y de la finalidad
que persiguen. Unas tienen origen sancionatorio y otras se circunscriben al
régimen general de inhabilidades.

25. Al respecto se ha indicado que “un primer grupo de estas tiene origen
sancionatorio. Cometida la conducta que la ley considera reprochable, el
Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más –la
inhabilidad- que le impide al individuo sancionado ejercer una determinada
actividad. // La segunda tipología no tiene origen sancionatorio y
corresponde, simplemente, a una prohibición de tipo legal que le impide a
determinados individuos ejercer actividades específicas, por la oposición que
pueda presentarse entre sus intereses y los comprometidos en el ejercicio de
dichas actividades”35.

26. Sin embargo, con independencia de que su origen sea el derecho

sancionatorio (disciplinario o penal) o el régimen propio de inhabilidades, la
Corte ha aplicado en unas y otras oportunidades36, una metodología
generalizada que le ha permitido concluir que es posible avalar
constitucionalmente la existencia de inhabilidades denominadas intemporales
o perpetuas. Tal postura como se dijera en la sentencia C-652 de 2003;
“[a]unque profundamente debatida”, ha aceptado que “el legislador tiene
competencia para crear más inhabilidades intemporales [que las descritas en
el artículo 122 de la C.Pol], siempre y cuando las mismas resulten
proporcionales y adecuadas al fin de preservar la moralidad, probidad y
transparencia de la administración del Estado. En este caso, por ejemplo, no
podría imponerse una inhabilidad intemporal al servidor público que ha
cometido un delito culposo contra el patrimonio del Estado”.

27. En efecto, la Corte ha destacado que este tipo de inhabilidades

intemporales, “[n]o configuran un juicio sancionatorio sobre el sujeto
concernido, sino que apuntan a identificar determinadas particularidades del
mismo que le restan idoneidad para el ejercicio de la función. Por ende, no
pueden asimilarse a dicho tipo de sanciones, ni menos a condenas propias del
ámbito penal. Para la Corte, las inhabilidades, “entendidas como

34 Desde la sentencia C-280 de 1996, pasando por las sentencias C-489 de 1996, C-509 de 1997, C-564 de
1997, C-111 de 1998, C-209 de 2000, C-952 de 2001, C-1212 de 2001, C-233 de 2002, C373 de 2002, C-948
de 2002, C-1066 de 2002, C-652 de 2003, C-798 de 2003. C-1062 de 2003, C-544 de 2005, C-028 de 2006,
C-725 de 2015, C-634 de 2016 hasta la sentencia C-037 de 2018.
35 Sentencia C-652 de 2003.
36 Desde la sentencia C-280 de 1996, pasando por las sentencias C-489 de 1996, C-509 de 1997, C-564 de
1997, C-111 de 1998, C-209 de 2000, C-952 de 2001, C-1212 de 2001, C-233 de 2002, C373 de 2002, C-948
de 2002, C-1066 de 2002, C-652 de 2003, C-798 de 2003. C-1062 de 2003, C-544 de 2005, C-028 de 2006,
C-725 de 2015, C-634 de 2016 hasta la sentencia C-037 de 2018.
 28

impedimentos para acceder a la función pública, no tienen siempre como

causa una sanción penal, es decir, no buscan siempre “castigar por un
delito”. Pueden tener diversos orígenes y perseguir otros fines, como por
ejemplo, colocar en pie de igualdad a quienes compiten por la representación
política o a quienes buscan acceder a la función pública. Si bien pueden
imponerse como una pena accesoria o principal, v.g. la establecida en los
artículos 43-1 y 44 del Código Penal, también pueden ser consecuencia de
una sanción disciplinaria o ser autónomas, por disposición expresa del
constituyente o del legislador para garantizar principios de interés general”37.

28. La metodología propuesta en todas las oportunidades en que se han

analizado inhabilidades intemporales, con independencia de su tipología –
origen- afirma la aplicación de un juicio de proporcionalidad, a través del cual
se determina tanto la razonabilidad de la medida legislativa, como si la misma
es compatible con la vigencia de los derechos constitucionales en tensión.

29. Conclusivamente en casi todas las oportunidades38 en que la Corte se ha

pronunciado de fondo ha entendido que, “(…) aun cuando el régimen de
inhabilidades restringe los derechos fundamentales a la igualdad (C.P. Art.
13), al trabajo (C.P. Art. 25), a la libertad de escoger profesión u oficio (C.P.
Art. 26) y a participar en la conformación del poder público (C.P. Art. 40), se
trata de una limitación que, en principio, es justificada y acorde con los
preceptos constitucionales”39. La ponderación habitualmente se ha concretado
a partir de los derechos fundamentales que antes se describen, y esa misma
metodología, reitérese, se aplica indistintamente a inhabilidades del régimen
general y a las que provienen de sanciones disciplinarias o las de origen penal
(jus puniendi).

30. Este tribunal encuentra que (i) si las inhabilidades cuando emergen del
derecho sancionatorio, pueden tener origen en sanciones disciplinarias o en

37 Corte Constitucional, sentencia C-1212 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería. AV Manuel José Cepeda
Espinosa. SV Rodrigo Escobar Gil, Rodrigo Uprimny Yepes). En la misma línea de razonamiento, la
sentencia C-780 de 2001 indica que “Desde este punto de vista la inhabilidad no constituye una pena ni una
sanción; de lo contrario, carecerían de legitimidad límites consagrados en la propia Constitución Política.
Por ejemplo, cuando el artículo 126 de la Carta Política señala que los servidores públicos no podrán
nombrar empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, no
consagra falta ni impone sanción alguna; por lo tanto no vulnera los derechos de defensa, debido proceso,
igualdad y trabajo ni el principio de proporcionalidad de la pena que le asiste a los parientes de las
autoridades administrativas. Lo que busca la norma en este caso es evitar, entre otros efectos, el uso de la
potestad nominadora a favor de los allegados, y la preservación de principios como la igualdad, la
transparencia o la moralidad, lo cual está muy distante de entender la señalada prohibición como una
sanción impuesta por la Constitución a los familiares del servidor público. En el mismo sentido las
inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado no constituyen sanción penal ni
administrativa para los participantes o interesados en un proceso licitatorio. (…) Por consiguiente, resultan
diferenciables las sanciones administrativas de las prohibiciones e inhabilidades, en tanto no toda
inhabilidad tiene carácter sancionatorio, al existir prohibiciones e inhabilidades que tutelan de diferente
manera bienes, principios o valores constitucionales, sin que representen en sí mismas la concreción de una
sanción ni de una pena.”
38 A excepción del análisis que se presentó en la sentencia C-634 de 2016, cuyo sentido se describirá más
adelante.
39 Ibídem.
 29

condenas penales; (ii) si cuando se trata de estas últimas, se constituyen en

verdaderas penas pudiendo ser, según el artículo 34 del Código Penal,
principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no
obren como principales; y (iii) si, en este caso (artículo 1° de la Ley 1918 de
2018), la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio o la de
ocupar cargos públicos, es efecto una pena accesoria; debe concluirse que su
imposición y ejecución por fuera del fundamento primero de la dignidad
humana, se constituye en una infracción clara de la Constitución, con efectos
graves y ciertos en los derechos al libre desarrollo de la personalidad, al
trabajo, al debido proceso, así como en los principios generales -también con
inequívoco fundamento constitucional- que orientan las penas, sus clases y
efectos.

31. La Corte por medio de sentencia C-280 de 1996, comprendió, como así
lo desarrolló el legislador del 2000 (Ley 599 de 2000), que las inhabilidades
contenidas en el Código penal, no pueden verse como simples “sanciones” que
tiene por objeto proteger determinadas actividades, especialmente las que
cobijan la función pública, sino que se constituyen en penas. Se dijo
entonces que “[e]s claro que la inhabilitación para ejercer cargos públicos
por haber cometido un delito constituye una pena, pues así la define con
precisión el ordinal 3º del artículo 42 del Código Penal, que dice que la
interdicción de derechos y funciones públicas es una pena accesoria cuando
no se establezca como principal”. (Énfasis agregado).

32. Cuando se trata del análisis de inhabilidades perpetuas que se

constituyen en penas, los principales referentes constitucionales para su
juzgamiento son los que se derivan del mandato de protección de la dignidad
humana y el fin resocializador que se le adscribe (art. 1) y de la prohibición de
penas imprescriptibles (art. 28). Tal perspectiva permite un abordaje del
derecho a la dignidad como un haz complejo de posiciones iusfundamentales
que deben valorarse integralmente y entre las que se encuentran el derecho al
trabajo, el libre desarrollo de la personalidad, o los derechos políticos. Esto no
es solo un planteamiento metodológico. Toma nota de que la dignidad humana
en estos casos queda en riesgo dada la perpetuidad de la medida y la certeza
permanente delictiva de su comportamiento futuro, con lo que se extirpan los
parámetros de resocialización, que entonces ubican al condenado, no como un
ciudadano resocializable, sino como un «enemigo del sistema», que por
haberse constituido en tal, al defraudar las expectativas sociales y activar la
prohibición legal, merece recibir como consecuencia, la anulación de toda
posibilidad de reinsertarse en la sociedad que ahora le aparta, convirtiéndolo
en el ejemplo, a los ojos de todos, «de lo que no se debe ser», castigándole a
perpetuidad, en fin, cosificándole.

33. El examen de proporcionalidad aplicable al régimen de inhabilidades

general o de las inhabilidades que provienen de sanciones disciplinarias, no
puede trasladarse de forma idéntica al escrutinio aplicable cuando se trata de
penas (principales o accesorias), dada la inescindible relación que tiene su
 30

imposición con los contenidos de dignidad humana, resocialización y

prohibición de penas imprescriptibles.

34. De lo anterior se desprende que si bien en algunos supuestos resulta

factible que el examen de proporcionalidad únicamente considere como
contenidos constitucionales relevantes la importancia de promover el
adecuado desarrollo de la función pública y las restricciones del derecho al
trabajo, la Corte advierte que cuando las inhabilidades intemporales son el
resultado de una pena accesoria, el examen constitucional, insiste de nuevo la
Corte, debe considerar como criterios fundamentales lo dispuesto en los
artículos 1 y 28 de la Carta Política.

35. Hasta este punto debe entenderse entonces que i) cuando las
inhabilidades se imponen como castigo o consecuencia de la comisión de un
delito, y se establecen así por el legislador, se constituyen en penas accesorias
(artículos 43 y siguientes de C. Penal); ii) tanto a las penas principales, como a
las accesorias, les es aplicable la prohibición constitucional contenida en el
artículo 28 de la Constitución, esto es, en ningún caso podrán ser
imprescriptibles; iii) el artículo 28 tiene una estructura cerrada que la hace
especialmente resistente frente a aquellas razones que intenten desplazarla; iv)
si en gracia de discusión se admitiera la posibilidad de derrotar el contenido
del artículo 28 mediante la adopción por parte del legislador una pena,
principal o accesoria perpetua, la Corte afirma que en los intereses o derechos
relevantes en el examen de proporcionalidad, deberá considerarse siempre el
derecho a la dignidad humana, dado que la perpetuidad o imprescriptibilidad
de las penas, afecta de modo significativo el propósito de resocialización de la
pena que se ata a dicho fundamento axial de la Carta.

Sobre los cargos propuestos contra el artículo 1° de la Ley 1918 de 2018

36. Conforme la exposición de motivos40 la inhabilidad intemporal

establecida en el artículo 1° de la Ley 1918 de 2018 se fundamentó (i) en la
pretensión de “mermar los riesgos socioculturales relacionados con los
delitos al desarrollarse relaciones de desigualdad y subordinación de poder
entre adultos, niños y niñas que poseen antecedentes respecto a las conductas
punibles sexuales”41. Así mismo, tuvo por objeto (ii) la protección de los
menores “frente a la falta de garantías en los procesos de resocialización al
interior de los establecimientos carcelarios (…) y la ausencia de política
criminal de rehabilitación frente a delitos sexuales”42. Por otro lado, es
procedente en ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, en aras de
salvaguardar el interés superior del menor. Adicionalmente, “envía un mensaje

40 Gaceta n.° 606 de fecha 10 de agosto de 2016.

41 Gaceta n.° 606 de fecha 10 de agosto de 2016, pág. 2.
42 Idem.
 31

a la sociedad” y, en ese sentido “se refuerza el margen de prevención de

violaciones”43.

37. Se señaló que existen dificultades para la resocialización de “pedófilos”

y “un alto grado de reincidencia de los agresores sexuales”44 (no se
presentaron datos estadísticos o estudios técnicos sobre el tema). Se destacó
que Chile, Estados Unidos, Reino Unido, y Canadá han adoptado registros de
personas condenadas por delitos sexuales. Por último, en términos de relación
medio-fin, se sostuvo que no existe un medio menos lesivo para garantizar al
tiempo los derechos laborales del pos penado y el interés superior del menor.

38. Su contenido aprobado fue finalmente el siguiente:

“ARTÍCULO 1o. Adiciónese el artículo 219-C a la Ley 599 de 2000, el

cual quedará así:
Inhabilidades por delitos sexuales cometidos contra menores: Las
personas que hayan sido condenados por la comisión de delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales de persona menor de 18 años
de acuerdo con el Título IV de la presente ley; serán inhabilitadas para
el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una
relación directa y habitual con menores de edad en los términos que
establezca el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o quien haga
sus veces”.

39. De la lectura de la norma se entiende que: i) se crea una pena accesoria

para las personas que resulten condenadas por la comisión de delitos que
atenten contra la libertad, integridad y formación sexuales que tengan como
sujeto pasivo a una persona menor de 18 años; ii) los cargos, oficios o
profesiones a los que se refiere la norma deberán involucrar una relación
directa y habitual con menores de edad; iii) la referencia a cargos hace alusión
al ejercicio de la función pública; iv) la inhabilidad que se consagra no tiene
un término o límite definido, preciso y claro para su terminación, por lo tanto,
su duración deviene en perpetua y por ello mismo, imprescriptible; v) el
legislador no determinó los cargos, oficios o profesiones a las que se refiere la
norma, defiriendo la regulación a un ente administrativo: el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.

40. Si se entiende, como se dijo antes, que las penas accesorias no pueden
ser intemporales por contrariar la Constitución Política, es importante concluir
que las inhabilidades antes descritas, lo son. Prima facie, como se planteó por
el demandante, desconocen el contenido superior descrito en el artículo 28
inciso final de la Constitución Política que prohíbe en cualquier caso las penas
imprescriptibles, y, en efecto, por penas imprescriptibles se entienden aquellas
penas (principales o accesorias) que no tienen fin, no terminan o se perpetúan
en el tiempo.
43 Idem, pág. 5.
44 Idem, pág. 5.
 32

41. Pero, además, el contenido normativo en estudio desconoce el artículo

1° de la Constitución dado que vulnera el principio de dignidad humana,
ampliamente desarrollado antes. En efecto, hace destinatarios de una pena
accesoria imprescriptible, a quienes cometan delitos en contra de la libertad,
integridad y formación sexuales de menores de edad. De esa manera, en
adelante ostentarán –sine díe-- la condición de penados como un estigma que
se porta –derecho penal de autor—en fin, como una manifestación
evidenciable de su personalidad.

42. Quienes ostenten así esta pena accesoria, no podrán en el futuro

desarrollar determinadas actividades laborales –que, por razón del estigma
mismo, se extenderán seguramente a toda otra posibilidad laboral--. Como lo
argumenta la exposición de motivos de la ley en análisis, no existe en este tipo
de “sujetos” (del derecho y no de derechos) una posibilidad de resocialización;
y en ese sentido, ante el fracaso de la labor resocializadora del estado (lo que
no se respalda con evidencia empírica profunda), es necesario volver perpetua
su limitación para el ejercicio de cargos, profesiones y oficios donde se
relacionen directa o habitualmente con menores de edad.

43. El artículo 28 de la Constitución, según el cual no pueden existir penas

imprescriptibles, es el parámetro de control que le permitió al legislador
desarrollar el Código Penal para sostener que el juez i) al imponer las penas
accesorias contenidas en el artículo 46 de la Ley 599 de 2000, lo haga por el
mismo tiempo de la pena de prisión impuesta, ii) sin que en todo caso pueda
exceder los límites que alude el artículo 51 de este C. Penal, esto es de 6
meses a 20 años, y finalmente, iii) que la imponga siempre que la infracción se
cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las mencionadas actividades,
medie relación de causalidad entre el delito y la profesión o contravenga las
obligaciones que de su ejercicio se deriven.

44. De allí que, bajo el entendido de que la inhabilitación contenida en el

artículo 1° demandado es una pena accesoria, dado que i) se impondrá por el
juez penal de conocimiento como consecuencia de la declaratoria de
responsabilidad en la comisión de un delito contra la libertad, integridad y
formación sexuales donde el sujeto pasivo sea un menor de 18 años, atada por
tanto a la imposición de la pena principal; ii) dicha inhabilidad es considerada
como una pena accesoria por parte del legislador (art. 44 y 46 Código Penal);
y iii) que tal postura además acompaña lo ya señalado por la Corte mediante
sentencia C-280 de 1996 en la que se indicó que “[e]s claro que la
inhabilitación para ejercer cargos públicos por haber cometido un delito
constituye una pena, pues así la define con precisión el ordinal 3º del artículo
42 del Código Penal, que dice que la interdicción de derechos y funciones
públicas es una pena accesoria cuando no se establezca como principal”; en
esta oportunidad se aplicará como parámetro de control de constitucionalidad
el artículo 28 referido.
 33

45. Al hacerlo, se desprende indiscutiblemente que la disposición

cuestionada desconoce la prohibición de imprescriptibilidad establecida por
voluntad del constituyente, prohibición que tiene por objeto eliminar las penas
y medidas de seguridad que no tengan un término final.

46. Ahora bien, como la pena accesoria de inhabilitación que se estudia

tiene por objeto según la ley y su exposición de motivos, proteger a los
menores de edad de la actividad delictiva perpetua del condenado, de quien se
espera defraude siempre la expectativa social y active la prohibición, estarían
en pugna este contenido fundamental, esto es, el interés superior del menor
con la dignidad humana del condenado.

47. Para la Corte la disposición demandada resulta contraria a los artículos

1º y 28 de la Carta por las razones ya expuestas en tanto (i) se cosifica a los
destinatarios de la inhabilidad permanente y (ii) se desconoce el contenido de
una disposición con estructura cerrada y que contiene un mandato definitivo
conforme al cual se encuentran proscritas las penas imprescriptibles. No
obstante que lo anterior sería suficiente para declarar la inconstitucionalidad,
en el curso del proceso el demandante y varios de los intervinientes -
apoyándose en el método de análisis constitucional empleado por la Corte en
casos análogos- advirtieron que la medida sería desproporcionada. En esa
dirección, por razones de suficiencia argumentativa y siguiendo la práctica
habitual de este tribunal, procederá la Corte a desarrollar un escrutinio de
proporcionalidad45 a efectos de determinar si a la luz de dicho examen la
inhabilidad permanente puede encontrar algún tipo de justificación
constitucional.

48. Para el efecto la Corte emprenderá un examen de intensidad estricta 46

teniendo en cuenta que la medida (i) impacta directamente el mandato de trato
digno, la prohibición de penas imprescriptibles, (ii) afecta el goce de derechos
constitucionales fundamentales (libre desarrollo de la personalidad y trabajo)
y (iii) resulta opuesto a la consideración del derecho penal como un derecho
de actos y no de autor47. En consecuencia la medida será exequible si supera
un escrutinio especialmente exigente que impone verificar: i) si el fin

45 En esta oportunidad la comprensión metodológica y su conceptualización seguirán de cerca los

contenidos descritos en la sentencia C-634 de 2016.
46 En sentencia C-725 de 2015 citado en la C-634 de 2016 indicó la Corte: “(,,,) el juicio a aplicar en el
presente caso es de intensidad estricta. Si bien se ha destacado el amplio margen de configuración que el
constituyente ha otorgado al legislador para regular los asuntos atinentes a la familia y al matrimonio, no es
menos cierto que lo que se encuentra en juego al inhabilitar a los condenados a más de cuatro años de
reclusión para ser testigos de matrimonio, son sus derechos fundamentales a la honra, a la dignidad, a la
buena fe y en general a la función resocializadora de la pena. Sumado a lo anterior, si se considera como se
verá, que el condenado queda inhabilitado de manera permanente para ejercer de testigo, su condición se
convierte en un rasgo permanente que le impide el ejercicio de su capacidad plena para los efectos de la
norma en cuestión. || Así entonces, no obstante el margen de acción del legislador para regular el
matrimonio llevaría a aplicar un juicio intermedio, la posible afectación del goce de derechos fundamentales
como la honra y a la posibilidad de reconstruir el propio buen nombre, conduce a la Sala a aplicar un juicio
estricto, considerando además que la inhabilidad perpetua que impone la ley en este caso no se encuentra
autorizada por la Constitución”.
47 Sentencia C-239 de 1997.
 34

perseguido por la norma es imperioso; ii) si el medio escogido, además de ser

efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado
por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma;
y, por último, iii) si el grado de importancia del fin perseguido excede de
manera clara y cierta, la intensidad de las restricciones impuestas sobre otros
principios constitucionales, es decir, si la medida es proporcional en sentido
estricto48.

49. De modo inicial debe determinarse si la medida cumple con un fin

constitucionalmente imperioso. Esta cuestión se resuelve por la Corte de
manera inicial de modo afirmativo dado que entre los propósitos de la medida
se encuentra la protección de los menores de edad lo que puede encontrar
apoyo en la garantía constitucional del interés superior del menor y en la
prevalencia de los derechos de los niños.

50. La norma demandada pretende garantizar la protección de un principio

altamente protegido por la Constitución, la ley y la jurisprudencia de esta
Corporación.

51. En efecto, la Corte ha reconocido, en virtud del artículo 44 de la Carta,

que los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre las
garantías de los demás49, “siendo entonces sujetos de especial protección en
favor de quienes existe la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de
asistirlos y protegerlos con preeminencia, para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, al tiempo que
cualquiera puede exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción a los infractores”50. Este principio es considerado como un eje central
de análisis constitucional “que orienta la resolución de conflictos en los que

48 En la sentencia C-345 de 2019 la Corte unificó los pasos a seguir en cada uno de los niveles de intensidad
del juicio de proporcionalidad.
49 En diferentes instrumentos internacionales ratificados por Colombia se establecen las garantías de los
menores de edad. La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra entre otras las garantías a la
igualdad, la dignidad y la vida (arts. 1º, 3º y 7º). En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre se habían realzado los derechos a la vida, la igualdad y la dignidad (arts. I y II) y que todo niño tiene
derecho a protección, cuidados y ayuda especiales (art. VII). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos exhorta a los Estados Partes a respetar y a garantizar, sin distinción alguna (art. 2º), entre otros, los
derechos de todo niño a que se adopten las medidas de protección necesarias que su condición requiere, tanto
por parte de su familia como de la sociedad y el Estado. Se consagra además el derecho de todas las personas
a la igualdad, sin distinción, y la prohibición de cualquier forma de segregación (art. 26). La Convención
Americana sobre Derechos Humanos reiteró la obligación de los Estados americanos de proteger los derechos
de los niños y adoptar las medidas de protección que su condición requiere (art. 19). El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (diciembre 16 de 1966) con relación a los derechos de la niñez y
de los adolescentes, donde se reitera que se deben adoptar medidas especiales para su protección (art. 10). El
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador de noviembre 17 de 1988), señala que los
Estados partes se comprometen a brindar una adecuada protección al grupo familiar y, en especial, a adoptar
medidas especiales de protección para los adolescentes, a fin de garantizar la plena maduración de su
capacidad física, intelectual y moral (art. 15). Cfr. Sentencia C-177 de 2014. Además, la Convención sobre los
Derechos del Niño, en su preámbulo consagra que el niño “[…] necesita protección y cuidado especial”. Por
ello, establece en su artículo 3º un deber especial de protección, en virtud del cual “[…] los Estados Partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”.
50 Sentencia C-177 de 2014.
 35

está involucrado este sensible sector de la población al que se le debe

garantizar una protección constitucional especial debido a su ausencia de
madurez física y mental, la cual los hace indefensos y vulnerables”51.

52. En todo caso, es claro que no se trata de un principio absoluto, por lo

que, si bien debe guiar a los operadores judiciales, a las entidades públicas y
privadas y a la sociedad en general, la jurisprudencia constitucional ha
establecido diferentes criterios para orientar su aplicación, de carácter fáctico
y jurídico52.

53. Los primeros, son “circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar”

que rodean cada caso individualmente considerado. Los criterios jurídicos
comprenden53: i) garantizar el desarrollo armónico e integral del niño; ii)
garantizar las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos
fundamentales; iii) equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares; iv)
garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad; v)
la exigencia de una argumentación contundente para la intervención del
Estado en las relaciones paterno y materno filiales; vi) la  protección ante
riesgos prohibidos, esto es, la protección de los menores de edad frente a
condiciones extremas que amenacen el desarrollo armónico, tales como la
violencia física o moral y, en general, el irrespeto por la dignidad humana en
todas sus formas.

54. La medida pretende evitar que personas que han cometido esta clase de
delitos, tenga contacto en el futuro con menores de edad. En efecto, el interés
superior del menor y su protección de quienes han sido condenados por la
comisión de delitos contra los menores de edad. Tal finalidad, por encontrar
apoyo en un propósito de valor constitucional significativo puede calificarse
como imperiosa.

55. El segundo paso del juicio exige verificar si la medida es efectivamente

conducente e imprescindible para cumplir el fin propuesto. Para la Corte, la
medida bajo examen no supera los pasos referidos por las razones que pasan a
exponerse.

56. Del contenido normativo y de la exposición de motivos se infiere que la

pretensión legislativa es propiciar el aislamiento perpetuo en razón de su
cargo, profesión u oficio, de quien cometió un delito contra la libertad,
integridad y formación sexual de un menor de edad a efectos de garantizar el
interés superior y la prevalencia de los derechos. Por ello, como se dijo, la
consideración de fondo que sustenta la norma acusada es que, quienes fueron
condenados por esos delitos, tienen una presunción de comportamiento ilícito
en el futuro y que en su caso la pena no tendrá efecto resocializador, pero no a
causa de ellos mismos, sino como sugiere la exposición de motivos de la ley
51 Sentencia T-448 de 2018.
52 Sentencia T-510 de 2003. Reiterada en la sentencia T-448 de 2018.
53 Sentencias T-510 de 2003, C-683 de 2015, T-119 de 2016, T-448 de 2018, entre otras.
 36

en la que se inserta la medida, en razón del «fracaso de la función

resocialización por parte del Estado».

57. Sobre este aspecto, y reiterando el contenido de la sentencia C-634 de

2016 habrá de afirmarse que “[u]na relación de causalidad de este tipo es
carente de todo sustento, pues no existe ningún elemento que permita inferir
que la condena penal influya o menos predetermine las condiciones morales y
de idoneidad del sujeto. Antes bien, una postura de este tipo es incompatible
con los fundamentos mismos de una sociedad democrática, comprometida con
dotar de eficacia al fin resocializador de la pena”. En efecto “[l]a completa
ausencia de la idoneidad de la medida legislativa se demuestra por el hecho
que la inhabilidad intemporal descansa en un juicio hipotético y a priori
sobre la persona que ha cometido la conducta que fue objeto de reproche
penal”. Para la Corte “[l]a inhabilidad analizada parte del supuesto según el
cual los individuos que han sido condenados penalmente quedan
permanentemente vinculados a la presunción de ilegalidad de sus acciones
futuras” lo que se opone al “carácter resocializador de la pena, así como con
los fundamentos mismos del modelo democrático, entre ellos la imposibilidad
de establecer condiciones jurídicas desfavorables a partir no de los hechos,
sino de las presunciones o los prejuicios, que sirven para edificar
restricciones a los derechos constitucionales con vocación de perpetuidad”.
Imposiciones legales de esta naturaleza son, de suyo, desproporcionadas e
irrazonables. Así, la Corte reitera lo señalado en el fallo C-725 de 2015, antes
citado, puesto que en el asunto objeto de análisis también se ‘abre el camino
para multiplicar las discriminaciones en la vida civil a las personas que han
purgado penas privativas de la libertad. (…) La prevención que se hace
visible contra este grupo, pone de presente que se alimenta por parte de la ley
la idea de que los que recibieron condenas (…) siempre serán proclives a
afectar los bienes sociales y a obrar de mala fe y de manera contraria a la ley
y a la moral pública. Ni el dolo penal ni el dolo civil se pueden presumir, ni
anticipar. Si está proscrito el derecho penal que no sea el derecho penal del
acto, purgada la pena se volvería a una concepción contraria a la que
pregona la Constitución si se decidiera presumir de hecho y de derecho que
las personas que han pagado las condenas penales, en todo caso siempre
estarán sujetas a ser objeto de tacha moral irredimible y eterna’”. (Énfasis
agregado).

58. El examen de efectiva conducencia, que impone un límite importante al

margen de acción del legislador para la elección de medios, exige establecer si
estos contribuyen realmente a la consecución del objetivo. No basta que se
trate de conjeturas o hipótesis. Es necesario valorar con cuidado si existe
evidencia empírica, en este caso por ejemplo criminológica, que demuestre
que la cercanía de personas previamente condenadas por delitos contra
menores de edad, necesariamente deja a los niños, niñas y adolescentes en un
riesgo claro a pesar de que han cumplido la pena impuesta por el legislador
democrático. La percepción de inseguridad o incertidumbre no es suficiente
desde el punto de vista constitucional. Más allá de percepciones ni el
 37

Gobierno Nacional ni el Congreso de la República aportaron evidencia que

pudiera confirmar la idoneidad de la medida.

59. Si se admitiera, solo en gracia de discusión, que la medida es

efectivamente conducente, la Corte debe descartar en este caso su necesidad.
En efecto el legislador presupone que la medida es necesaria debido al fracaso
de la política de resocialización que debe orientar la aplicación de la pena. En
esa dirección, lejos de considerar el desarrollo de planes ordenados y
constantes para hacer posible el cumplimiento de los fines constitucionales de
la pena, o incluso la adopción legislativa de mecanismos de apoyo y
seguimiento con posterioridad al cumplimiento de la pena, el legislador
declara oficialmente el fracaso de la política penitenciaria y opta por el medio
más restrictivo para los ciudadanos. No es posible argumentar la necesidad de
una medida a partir del incumplimiento de una obligación constitucional. Y es
ello lo que subyace a lo que indicó la exposición de motivos en tanto que la
medida se adoptaba debido, no solo “a la falta de garantías en los procesos de
resocialización al interior de los establecimientos carcelarios” sino también a
“la ausencia de política criminal de rehabilitación frente a delitos sexuales”.
Es la abdicación expresa del Estado a sus responsabilidades más básicas.

60. La Corte advierte, nuevamente en gracia de discusión, que el artículo

acusado no es proporcionado en sentido estricto. En efecto (i) la restricción
impuesta a los derechos de los condenados que han cumplido la condena
afecta de manera cierta y grave los derechos fundamentales de los ciudadanos
afectando gravemente los contenidos de dignidad humana, dado que la
inhabilidad les impone una restricción amplia y definitiva, pues en la práctica
una inhabilidad intemporal se traduce en la imposibilidad, a perpetuidad, de
ejercer cargos, profesiones y oficios que tengan una relación con menores de
edad, piénsese en conductores de servicio público, en empleados de tiendas, o
cualquier actividad que por contacto habitual con menores de edad sea
incluida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para esos efectos.
La gravedad de la afectación se potencia al constatar que no se muestra o
exige siquiera una relación del delito con el cargo, profesión u oficio que se
inhabilita a perpetuidad.

61. Pero además la medida anula cualquier mecanismo para evaluar la

idoneidad del condenado, distinto a afirmar su incapacidad moral y de
resocialización por el hecho de haber sido condenado penalmente, sin tomar
en cuenta ni la relación de causalidad entre la conducta y el cargo, profesión u
oficio, el cumplimiento y extinción de la pena principal impuesta y la relación
del comportamiento penalmente sancionado con el cargo, profesión y oficio, y
finalmente el parámetro de rehabilitación del comportamiento.

62. Si bien la salvaguarda del interés superior del menor y la prevalencia de

los derechos de los niños sobre los de los demás (art. 44), confiere un
significativo valor a aquellas medidas encaminadas a su realización, lo cierto
es que en este caso existe un agudo nivel de incertidumbre sobre la efectividad
 38

de la regulación adoptada -según se indicó al adelantar el examen de efectiva

conducencia- lo que reduce el peso de las razones que justifican su adopción.
Conforme a lo expuesto la medida no supera el examen de proporcionalidad
en sentido estricto.

63. En este caso la Corte no discute y menos relativiza la importancia

marcada que reviste para Colombia y la comunidad internacional el interés
superior del menor54 y la contundente necesidad de procurar una política de
protección los derechos de niños, niñas y adolescentes contra cualquier tipo de
agresión; pese a ello, todos los mecanismos que procuren, debe orientarse por
los fundamentos del Estado constitucional y social de derecho, dada la
existencia de valores y principios estructurales, concretamente el principio de
dignidad humana.

64. En efecto, la política criminal como fuente en la que se enmarcan este

tipo de iniciativas legislativas, en tanto política pública plasmada en un
instrumento jurídico, debe acatar el ordenamiento superior 55. Por ello, la
jurisprudencia ha establecido que sería inconstitucional una eventual decisión
de imponer la pena de muerte, la tortura o los tratos crueles, inhumanos o
degradantes, la esclavitud, el destierro, la prisión perpetua o la confiscación,
como consecuencia de la comisión de un delito56. Limitación que también se
extiende al ámbito procesal, pues “[t]ampoco sería jurídicamente aceptable
que el Estado, mediante la simple invocación de razones de defensa social,
pretermita, obvie, suspenda o restrinja las garantías jurídico-procesales hasta
el extremo de desconocer [derechos fundamentales]”57.

65. En síntesis, en la presente oportunidad la Corte advierte que el artículo

1° de la Ley 1918 de 2018 desconoce la regla de prohibición constitucional
sobre imprescriptibilidad de las penas (artículo 28 C.Pol), el principio de
dignidad humana y los derechos fundamentales que le siguen en su
realización, esto son:

i) La prohibición de sometimiento a penas inhumanas, y ello por cuanto

niegan la posibilidad de raciocinio y readecuación social del comportamiento
humano de quien es condenado, partiendo de una premisa que cercena
cualquier tipo de resocialización y le cambia por tanto de modo radical la
función la pena.

ii) El derecho a la intimidad dado que de forma perpetúa su nombre se

consignará en una base de datos que omite el derecho al olvido y en general
sus parámetros de dignidad.
54 Artículo 44 constitucional y Convención sobre los derechos del niño.
55“Si bien las leyes penales pueden ser la expresión de una política, estas por ser normas jurídicas deben
obviamente respetar la Constitución. En materia penal ello es todavía más claro que en otros ámbitos de las
políticas públicas. Pero en todos, cuando una política es formulada en un instrumento jurídico, se debe
respetar el ordenamiento superior”. Sentencia C-646 de 2001
56 Sentencia 504 de 1993 reiterada en la sentencia C-646 de 2001.
57 Idem.
 39

iii) Y el debido proceso, por cuanto, como se dijera en la sentencia C-239 de

1997 “[e]l artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del
carácter político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de
respeto a la dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no
hay delito sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino
conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa". En estos
términos, es evidente que el Constituyente optó por un derecho penal del acto,
en oposición a un derecho penal del autor. Desde esta concepción, sólo se
permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por
lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente. El derecho penal del acto
supone la adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la
voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que
se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho
voluntario.”

Así, el debido proceso entonces se entiende, entre otras cosas, como la

garantía de judicialización y consecuente punibilidad de comportamientos
humanos, y no de estigmatizaciones individuales que ubican, en este caso al
condenado, como un sujeto del derecho y no como un sujeto de derechos. Con
la norma en estudio se le niega al penado la posibilidad de retomar su vida
democrática y el ejercicio de los derechos, después de pagar la pena y cumplir
con el proceso resocializador, sin que exista un supuesto diferente que “(…) la
presunción de antijuridicidad de las actuaciones futuras e hipotéticas” 58.

66. Pese a lo anterior, la Sala Plena entiende que, la inhabilidad en sí

misma, con un límite temporal determinado no se constituye en una medida
inconstitucional, pues como se explicó anteriormente, cumple con un fin
constitucionalmente imperioso, pero se traduce en la imposibilidad, a
perpetuidad, de ejercer cargos, profesiones y oficios que tengan una relación
con menores de edad, anulando la posibilidad de evaluar la idoneidad del
condenado sin tomar en cuenta el cumplimiento y extinción de la pena
principal impuesta.

67. Por estas razones, la Corte declarará la exequibilidad de la disposición

en estudio (art. 1° Ley 1918 de 2018), en el entendido que la duración de la
pena accesoria referida en la mencionada disposición, deberá sujetarse a los
límites temporales que para dichas penas establezca el Código Penal.

La competencia atribuida en las disposiciones demandadas al Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar es contraria al principio de legalidad

68. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el

principio de legalidad es uno de los elementos más importantes del debido
proceso y una barrera a la arbitrariedad y el abuso en el ejercicio del poder59.
58 Sentencia C-634 de 2016.
59 Sentencia C-091 de 2017.
 40

69. En términos generales, ha sostenido que este principio “cumple, en el

marco de un Estado constitucional de derecho, un conjunto de finalidades
significativas. Permite a los ciudadanos ajustar su conducta al marco de los
mandatos elegidos en el foro democrático para el desarrollo de la vida social
en armonía y para la consecución de los fines esenciales del Estado. Además,
posee un valor epistémico, pues el ciudadano conoce, gracias al principio de
publicidad, lo que está permitido y lo que está prohibido desde el punto de
vista del derecho, y representa una garantía primordial para la libertad
humana, gracias a la cláusula de cierre, según la cual todo aquello que no
esté expresamente prohibido por la ley debe considerarse permitido”60.

70. Así mismo, se ha pronunciado sobre sus dos acepciones, a saber, el

principio de mera legalidad y el principio de estricta legalidad. El primero, se
refiere a la reserva legislativa para definir los tipos y las sanciones penales, es
decir, “supone que la libertad solo es limitable en virtud de decisiones
adoptadas en el foro democrático del Congreso de la República y que los
demás órganos que ejercen el poder público (en especial las autoridades
administrativas y los jueces) tienen vedada la definición de las conductas
prohibidas por la vía del derecho penal”61. El segundo, por su parte, hace
referencia a “una forma de producción de las normas, consistente en la
definición precisa, clara e inequívoca de las conductas castigadas”, por lo
tanto, es un presupuesto para que los ciudadanos conozcan “las conductas
permitidas y prohibidas y no sean sujetos de un poder plenamente
discrecional o de una amplitud incontrolable en manos de los jueces”62.

71. Visto lo anterior, es claro para la Corte que la competencia otorgada por el
artículo 1° de la Ley 1918 de 2018 al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, tal y como señalaron los demandantes, desconoce el principio de
legalidad (artículo 29 C.Pol), pues la competencia para “definir aquellos
cargos, oficios o profesiones que teniendo una relación directa y habitual con
menores de edad son susceptibles de aplicación de la inhabilidad por delitos
sexuales cometidos contra menores” no puede ser ejercida por el ICBF sino
por el Congreso de la República.

72. Como se explicó, la imposición de los tipos y sanciones penales ostentan

una reserva legislativa, por lo que les está vedado a las autoridades
administrativas definir las conductas prohibidas por vía del derecho penal,
como sucede con la pena accesoria de inhabilidad a la que se refiere la norma
demandada. Para la Corte es claro que el legislador es quien tiene la
competencia para establecer las penas accesorias, en razón de la voluntad del
constituyente primario.

60 Sentencia C-044 de 2017.

61 Sentencia C-091 de 2017.
62 Ibídem.
 41

73. Por lo anterior, la Sala Plena procederá a declarar la inexequibilidad de la

expresión “en los términos que establezca el instituto Colombiano de
Bienestar Familiar o quien haga sus veces” contenida en la referida
disposición, así como de la totalidad del artículo 2° de la misma ley y de la
expresión “por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar” contenida en el
artículo 4°.

Acotación final

74. Teniendo en cuenta que los demás cargos propuestos por el demandante
tuvieron como fundamento la argumentación general de inexequibilidad sobre
el artículo 1°, y tal y como se advirtió, la norma es constitucional en el
entendido antes referido, exceptuando la expresión “en los términos que
establezca el instituto Colombiano de Bienestar Familiar o quien haga sus
veces” contenida en la referida disposición; las demás disposiciones acusadas,
esto es, los artículos 3° y 4° se declararán constitucionales por los cargos aquí
analizados, exceptuando la expresión “por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar” contenida en el artículo 4° mencionado y el artículo 2°
que se declarará inexequible dada la motivación previamente expuesta.

Síntesis de la decisión

75. La Sala Plena examinó la demanda de inconstitucionalidad presentada por

los ciudadanos Luis Andrés Vélez Rodríguez y Jury Vanessa Marulanda
Cardona contra los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la Ley 1918 de 2018.

Los demandantes señalaron que el artículo 1° demandado impone una pena

cruel e inhumana que renuncia a la resocialización al establecer un contenido
sin límite temporal, lo cual, además, contradice la prohibición constitucional
de penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Indicaron que esa
disposición desconoce el principio de legalidad porque delega en una
autoridad administrativa (ICBF) la determinación del alcance de una medida
sancionatoria de carácter penal, lo que debe radicar exclusivamente en el
Congreso de la República.

En cuanto al artículo 2°, aseguraron que la discrecionalidad dada al ICBF para

determinar los cargos, oficios o profesiones que teniendo una relación directa
o habitual con menores de edad son susceptibles de la aplicación de la
inhabilidad por delitos sexuales cometidos contra menores, es contraria a la
dignidad humana de quienes serían inhabilitados, por cuanto atenta contra las
expectativas de vida del aspirante a un empleo y su posibilidad de reintegrarse
a la sociedad.

Sobre el registro de inhabilidades por delitos sexuales contra menores de edad

(art. 3°) los demandantes aseguraron que vulnera los derechos a la dignidad
humana, a la intimidad, al trabajo y a la elección de profesión u oficio de los
pos-penados al etiquetarlos durante toda su existencia. Finalmente,
 42

consideraron que el artículo 4° demandado vulnera el Preámbulo y el artículo

1° de la Constitución al someter a los pos-penados a una marcación social y a
constantes humillaciones sociales.

76. La Sala encontró que la regulación contenida en el artículo 1° demandado

constituye una inhabilitación que habrá de imponer el juez en cada caso,
merced a una necesaria relación de los hechos y la pena por imponer,
constituyéndose por ende en una pena accesoria, de obligatoria imposición en
la sentencia, pero con un límite temporal, según se establece como inexorable
a partir del artículo 28 de la Constitución (imprescriptibilidad de las penas), en
armonía con las regulaciones específicas que en la materia ha establecido el
legislador en los artículos 35, 36, 43, 45, 46, 51 y 52 del Código Penal.

Consideró que el artículo 28 constitucional prohíbe la imposición “de penas y

medidas de seguridad imprescriptibles”, prohibición que tiene por objeto
eliminar las penas y medidas de seguridad que no tengan un término final. Por
ese motivo, concluyó que la disposición demandada es contraria a los artículos
1º y 28 de la Carta, en tanto se desconoce el contenido de una disposición con
estructura cerrada y que contiene un mandato definitivo conforme al cual se
encuentran proscritas las penas imprescriptibles.

77. De otro lado, esta Corporación desarrolló un escrutinio de

proporcionalidad de intensidad estricta, producto del cual encontró que la
inhabilidad persigue un fin constitucionalmente imperioso, dado que uno de
los propósitos de la medida es la protección de los menores de edad, lo que
puede encontrar apoyo en la garantía constitucional del interés superior del
menor y en la prevalencia de los derechos de los niños.

Sin embargo, la Sala determinó que la medida no es efectivamente conducente

ni necesaria, porque: i) la restricción impuesta a los condenados que han
cumplido la condena afecta de manera cierta y grave los derechos
fundamentales desconociendo los contenidos de dignidad humana, dado que
se trata de una inhabilidad amplia y definitiva que se traduce en la
imposibilidad, a perpetuidad, de ejercer cargos, profesiones y oficios que
tengan una relación con menores de edad; ii) la gravedad de la afectación se
potencia al constatar que no se exige siquiera una relación del delito con el
cargo, profesión u oficio que se inhabilita a perpetuidad. Pero además la
medida iii) anula cualquier mecanismo para evaluar la idoneidad del
condenado, distinto a afirmar su incapacidad moral y de resocialización por el
hecho de haber sido condenado penalmente, sin tomar en cuenta el
cumplimiento y extinción de la pena principal impuesta.

En consecuencia, para la Corte, la medida no superó el examen de

proporcionalidad en sentido estricto. No obstante, encontró que la inhabilidad
en sí misma, con un límite temporal determinado no se constituye en una
medida inconstitucional, motivo por el cual adoptó como solución declarar la
exequibilidad del artículo 1° Ley 1918 de 2018, en el entendido que la
 43

duración de la pena accesoria referida en la mencionada disposición, deberá

sujetarse a los límites temporales que para dichas penas establezca el Código
Penal

78. Finalmente, la Sala Plena reiteró la jurisprudencia sobre el principio de

legalidad y encontró que la competencia para “definir aquellos cargos, oficios
o profesiones que teniendo una relación directa y habitual con menores de
edad son susceptibles de aplicación de la inhabilidad por delitos sexuales
cometidos contra menores” otorgada al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar desconoce dicho principio, pues no puede ser ejercida por esa
autoridad sino por el Congreso de la República. En efecto, la imposición de
los tipos y sanciones penales ostentan una reserva legislativa, por lo que les
está vedado a las autoridades administrativas, como el ICBF, definir las
conductas prohibidas por vía del derecho penal, como sucede con la pena
accesoria de inhabilidad a la que se refiere la norma demandada.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en

nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1° de la Ley 1918 de 2018 en el

entendido de que la duración de la pena accesoria referida en la mencionada
disposición, deberá sujetarse a los límites temporales que para dichas penas
establezca el Código Penal. La expresión “en los términos que establezca el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o quien haga sus veces” se
declara INEXEQUIBLE con el alcance indicado en la parte motiva de esta
sentencia.

Segundo. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 2° de Ley 1918 de 2018.

Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 3° de la Ley 1918 de 2018,

únicamente por los cargos analizados en esta sentencia.

Cuarto. Declarar EXEQUIBLE el artículo 4° de la Ley 1918 de 2018

exceptuando la expresión “por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”
que se declara INEXEQUIBLE.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 44

ALBERTO ROJAS RÍOS

Presidente

DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA

Magistrada
Con salvamento parcial de voto

LUIS JAVIER MORENO ORTIZ

Magistrado (e.)
Con salvamento parcial de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
Con aclaración de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
Con aclaración de voto

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES

Magistrado (e.)

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
Con aclaración de voto
 45

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
 46

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-407/20

INHABILIDADES-Pena accesoria (Aclaración de voto)

Como lo muestran la normativa, la jurisprudencia y la doctrina, las

inhabilidades y las penas accesorias se distinguen conceptualmente por
varios aspectos: (i) la autoridad que las dicta: en el caso de las penas
accesorias son los jueces penales previa sentencia condenatoria que impone
una sanción principal, mientras que las inhabilidades son establecidas por el
Constituyente y por el Legislador; (ii) sus objetivos: las penas accesorias
tienen un fin especialmente preventivo, por su parte, las inhabilidades
pretenden la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de
quienes pretenden iniciar o mantener un cargo o función públicos; (iii) su
aplicación en función de la culpabilidad en ciertas conductas: las penas
accesorias, en nuestro sistema, pueden ser impuestas sólo si hay una relación
con la conducta delictiva, en el caso de las inhabilidades, pueden tener como
fundamento la potestad sancionadora del Estado, con comportamientos
anteriores del sujeto o vínculos familiares que pueden afectar el ejercicio de
la función pública, por lo que puede afirmarse que sólo las primeras se
aplican en función de la culpabilidad; (iv) la existencia de una condena penal
que imponga una pena principal es condición necesaria y suficiente para el
establecimiento de una pena accesoria; las inhabilidades, por definición, no
la requieren, aunque existan casos en los que, por la previsión legislativa o
constitucional, esos dos aspectos coincidan, sin que haya un vínculo
conceptual necesario, es meramente contingente.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA

PENAL-Delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes (Aclaración
de voto)

La providencia de cuya argumentación me aparto declaró inexequible la pena

accesoria para quienes hayan sido condenados por cometer delitos sexuales
contra NNA consistente en la restricción de acceso para ejercer cargos,
oficios o profesiones que tengan una relación directa y habitual con menores
de edad. Del mismo modo, declaró exequible el registro de estos individuos
por los cargos analizados. El sentido de mi aclaración sobre el punto es
ampliar la argumentación que demuestra que no se trata de una medida
inconstitucional en sí misma. En efecto, el Legislador es competente para
establecer las penas y en ese ejercicio de debate democrático puede evaluar
la eventual restricción de derechos frente a la persecución de objetivos
relevantes, como la protección de los NNA. Ese análisis depende de múltiples
variables entre las que se destacan los datos empíricos y los intereses, no sólo
 47

del destinatario directo de la medida, sino de las víctimas actuales y

potenciales, asunto que sin duda corresponde a un interés público.

Referencia: Expediente D-13458.

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad

contra los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la Ley
1918 de 2018.

Demandantes: Luis Andrés Vélez

Rodríguez y Jury Vanessa Marulanda
Cardona.

Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a

continuación, presento las razones que me condujeron a aclarar el voto en la
Sentencia C-407 de 2020, adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión
del 16 de septiembre de ese mismo año.

1. En dicha providencia, la Corte decidió lo siguiente:

“Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1° de la Ley 1918 de 2018

en el entendido de que la duración de la pena accesoria referida en la
mencionada disposición, deberá sujetarse a los límites temporales que
para dichas penas establezca el Código Penal. La expresión “en los
términos que establezca el instituto Colombiano de Bienestar Familiar
o quien haga sus veces” se declara INEXEQUIBLE con el alcance
indicado en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 2° de Ley 1918 de 2018.

Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 3° de la Ley 1918 de 2018

únicamente por los cargos analizados en esta sentencia.

Cuarto. Declarar EXEQUIBLE el artículo 4° de la Ley 1918 de 2018

exceptuando la expresión “por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar” que se declara INEXEQUIBLE.”

El fallo argumentó, en los puntos a los que se refiere esta aclaración de voto,
que la inhabilidad contemplada en la ley parcialmente demandada constituye
una pena accesoria puesto que será impuesta por un juez penal de
conocimiento como consecuencia de la comisión de delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales de un menor de edad. En efecto, el Legislador
ya ha reconocido algunas inhabilidades como penas accesorias (artículos 44 y
 48

46 Código Penal), sobre el punto, también reiteró la Sentencia C-280 de

1996, que indicó que “[e]s claro que la inhabilitación para ejercer cargos
públicos por haber cometido un delito constituye una pena”. Por lo tanto, al
tratarse de una pena imprescriptible, la inhabilidad analizada vulnera los
artículos 1º y 28 de la Constitución.

Si bien lo anterior sería suficiente para declarar la inconstitucionalidad, por

razones de suficiencia argumentativa la mayoría decidió hacer un escrutinio
de proporcionalidad. Al respecto, la Sala Plena estimó que, si bien es cierto la
inhabilidad persigue un fin constitucionalmente imperioso, no es
efectivamente conducente ni necesaria. Además, consideró que no era
proporcional en sentido estricto en tanto i) se afecta de manera grave la
dignidad humana de quienes han cumplido su condena sin siquiera evaluar la
relación entre el delito y el cargo, profesión y oficio, y ii) se anula la
evaluación de la idoneidad del condenado.

En cuanto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante

NNA) la Corte expresó que, a pesar de su prevalencia en el ordenamiento, en
este caso existe un alto nivel de incertidumbre sobre la efectividad de la
regulación adoptada según se indicó al adelantar el examen de efectiva
conducencia. Con mayor razón, no se encontró acreditada la proporcionalidad
en sentido estricto de la medida. La Sala Plena enfatizó que los mecanismos
que persigan el interés superior de NNA, están limitados por los valores y
principios del Estado Social de Derecho.

2. Aunque estoy de acuerdo con la decisión, en mi opinión, los dos puntos

fundamentales para respaldarla debieron ser tratados con mayor detenimiento
en el texto de la sentencia: (i) la distinción conceptual entre pena accesoria e
inhabilidad, y (ii) el reconocimiento del margen -obviamente limitado a una
debida fundamentación- con el que cuenta el Legislador para adoptar medidas
de política criminal que pretendan la protección de la integridad sexual de los
NNA, interés que sin duda es de la mayor relevancia en un Estado Social de
Derecho. A continuación, desarrollaré estos dos aspectos.

3. Considero que la distinción de las categorías de pena accesoria e

inhabilidad es el eje conceptual de la fundamentación de este fallo y, por ello,
debía ser clara y contundente.

Aunque en este caso el Legislador haya llamado “inhabilidad” a la medida

adoptada por el artículo 1° de la Ley 1918 de 2018, esta denominación no
corresponde a su contenido material, pues se trata de una pena accesoria, tal y
como lo expuso la argumentación mayoritaria. Esta distinción permite
entender por qué, para efectos de analizar las normas acusadas, no resultaba
aplicable la línea jurisprudencial sobre inhabilidades que ha consolidado esta
Corte. Evidentemente, existen algunas correlaciones entre las definiciones, lo
que puede llevar a su incorrecta asimilación, no obstante, la normativa, la
jurisprudencia y la doctrina son claras al determinar los ámbitos de aplicación
 49

de cada uno de los conceptos. En efecto, las diferencias se pueden resumir en

varios puntos que considero indispensables para mayor claridad categorial: (i)
la autoridad que las dicta, (ii) sus objetivos, (iii) su aplicación en función de la
culpabilidad, y (iv) la existencia de una condena penal como condición
necesaria y suficiente.

3.1. Desde sus inicios la jurisprudencia de esta Corte ha definido las

inhabilidades

“como aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que

impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para
un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya
viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como
objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad,
imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están
desempeñando empleos públicos.”63

En el mismo sentido, se pronunció la Sentencia C-348 de 200464, reiterada

por la Sentencia C-1016 de 201265, que agregó una tipología general de
inhabilidades en consideración a la naturaleza y a la finalidad de la limitación
que imponen. Por una parte, se encuentran “las inhabilidades relacionadas
directamente con la potestad sancionadora del Estado, la cual se aplica en los
ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por
indignidad política”; por otra, se encuentran las que no constituyen sanción ni
están relacionadas con la comisión de faltas, sino que corresponden a “una
garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán
el desempeño del empleo o función, de protección del interés general y de la
idoneidad, probidad, imparcialidad y moralidad del aspirante”. Como dijo la
Sentencia C-106 de 201866:

“las inhabilidades son restricciones a la capacidad de las personas,

para entablar relaciones jurídicas con el Estado, que resultan de
condenas, sanciones o de situaciones que el ordenamiento ha calificado
jurídicamente, para efectos de (i) impedir el acceso o la continuación
en el desempeño de funciones públicas, como servidor público o como
particular que ejerce dichas funciones, (ii) para prestar servicios
públicos o (iii) para la celebración de contratos con el Estado”.

En suma, como lo sintetizó la Sentencia C-101 de 201967, existen distintas

clases de inhabilidades: comunes o específicas, temporales o permanentes,
absolutas o relativas, entre otras. Adicionalmente, pueden ser sancionatorias o
tener un origen distinto, este último caso se presenta porque se estructuran a
63 Sentencia C-558 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz
64 M.P. Jaime Córdoba Triviño
65 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
66 M.P. Alejandro Linares Cantillo
67 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 50

partir de elementos objetivos atribuibles al candidato a ocupar el cargo

público y hacen incompatible su ejercicio con la satisfacción del interés
general.

3.2. Por su parte, las penas accesorias se han definido en la legislación de

manera genérica y por oposición a otro tipo de sanciones. El artículo 34 del
Código Penal estipula que las penas son principales, sustitutivas y accesorias
privativas de otros derechos cuando no obren como principales. El artículo 35
establece que “Son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la
pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se
consagren en la parte especial”. El artículo 43 determina la siguiente lista de
las penas privativas de otros derechos

“1. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

2. La pérdida del empleo o cargo público.
3. La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria
o comercio, bien sea de forma directa o indirecta en calidad de
administrador de una sociedad, entidad sin ánimo de lucro o cualquier
tipo de ente económico, nacional o extranjero.
4. La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y
curaduría.
5. La privación del derecho a conducir vehículos automotores y
motocicletas.
6. La privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
7. La privación del derecho a residir en determinados lugares o de
acudir a ellos.
8. La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias
estupefacientes o psicotrópicas.
9. La expulsión del territorio nacional para los extranjeros.
10. La prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su
grupo familiar.
11. La prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de
su grupo familiar.
[…]”

Estas sanciones pueden ser impuestas como penas accesorias, sin embargo, no
siempre lo son. En efecto, el artículo 52 del Código Penal establece que “[l]as
penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales,
serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la
realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber
facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la
prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena”. Como
puede observarse, su consideración como penas accesorias depende de que el
juez las imponga ligadas a una pena principal y por las razones previstas en
esta disposición.
 51

Este tratamiento concuerda con la visión prevalente a nivel doctrinario. En

efecto, las penas accesorias se han caracterizado como aquellas que se suman
a otras penas y su duración depende de éstas, por lo que se entiende que
complementan una pena principal68. En un sentido similar, otros doctrinantes
indican que la característica distintiva de estas penas “no radica en la
naturaleza o contenido de cada clase o tipo de sanción, sino en la forma como
se encuentra prevista en la ley su aplicación con respecto a una determinada
hipótesis delictiva”69. En ese sentido, las penas principales son presupuestos
necesarios para imponer alguna de las accesorias. Por lo tanto, la existencia de
la principal hace posible que opere la decisión del Legislador de imponer la
accesoria en ciertos casos, sólo así puede entenderse esa relación de
dependencia entre los dos tipos de penas.

Este planteamiento destaca la importancia de las razones -en general de

prevención- del Congreso para establecer esta clase de sanciones en forma
condicionada a la aplicación de otras. El efecto preventivo de las penas
accesorias se convierte en un punto central pues, “si no existe conexión alguna
entre las restricciones impuestas y las condiciones y actuaciones que
evidencia el condenado con la ejecución del delito”70 no parecería tener mayor
sentido preventivo la imposición de la sanción accesoria. Además, este tipo de
penas ayudan a lograr los fines de la principal, de hecho, algunos estudios
destacan su consideración como un mecanismo punitivo con efectos
preventivos ubicado en la dimensión civil71.

Con todo, un sector importante de la doctrina critica las penas accesorias por
su escasa o inexistente relación con los delitos cometidos, por lo que el fin
preventivo se vería anulado. Sin embargo, en el caso que ocupó el análisis en
el fallo de la referencia, no se trataba de la imposición aleatoria de una
sanción, el Legislador impuso una pena accesoria relacionada con el injusto.
En ese sentido, el criterio preventivo es central y, sin duda, mantener esta
medida en el escenario penal es la opción más garantista para el destinatario72.

Finalmente, es importante anotar que la relación de dependencia entre la pena

principal y la accesoria no es un “condicionamiento de carácter absoluto o
permanente que habilite a vincular la aplicabilidad de las accesorias a la

68 Robert, S. T., & Farguharson, R. G. Pena principal y accesoria de los delitos electorales. Revista de
Derecho Electoral, [en línea]. 2019. (28), 6. https://www.tse.go.cr/revista/art/28/trejos_gonzalez.pdf
[consulta 20-11-2020].
69 Maldonado, Francisco. Penas accesorias en derecho penal. Ius et Praxis, [En línea]. 2017. 23(1), 305-366.
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122017000100010 [consulta 20-11-2020].
70 Maldonado, F. op. cit.
71 Mapelli Caffarena, B. (2006). Las penas accesorias o la accesoriedad punitiva. Revista de estudios
penitenciarios, Extra 1, [En línea]. 59-74. http://hdl.handle.net/11441/51021 [consulta 20-11-2020]
72 Sobre el punto, ver Seitún, Diego. «El Registro Central de Delincuentes Sexuales Naturaleza Jurídica y
aplicación en el tiempo». InDret, [en línea], 2020, Núm. 4,
https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/375601 [Consulta: 26-11-2020]. Este texto ilustra los
problemas constitucionales que surgen cuando se trata de medidas “administrativas” o “civiles” (“regulatory
measures”) y adelanta un interesante ejercicio comparado.
 52

vigencia, ejecución o efectividad de las correspondientes penas principales.”73

La imposición de la pena principal es un hito que se debe cumplir para
producir la aplicación de la accesoria. Por lo tanto, la aplicación de las penas
principales constituye una situación cuya ocurrencia obliga a la aplicación de
la pena accesoria. En suma, la condición para la aplicación de la pena
accesoria no es “la pena” principal sino “la constatación de que se ha
impuesto una determinada pena de carácter principal”, es decir, la existencia
de la respectiva sentencia condenatoria74.

3.3. De acuerdo con esta breve caracterización, las inhabilidades y las penas
accesorias tienen una naturaleza diferente. No toda inhabilidad supone la
imposición de una pena accesoria, ni toda pena accesoria materializa una
inhabilidad. En realidad, para que ambas figuras coincidan se requiere que la
inhabilidad sea impuesta como pena accesoria en el marco de un proceso
penal. Lo anterior implica que las inhabilidades-requisito75 que exige la ley
para determinada relación con el Estado no se pueden entender como penas, ni
principales ni accesorias, aunque se refieran a condenas penales o
disciplinarias previas.

La Sentencia C-393 de 2019 también planteó que la distinción entre

inhabilidades-sanción e inhabilidades-requisito podría reformularse como
distinción entre inhabilidades subjetivas y objetivas. Las inhabilidades
subjetivas (o inhabilidades-sanción) “se originan como consecuencia de la
imposición de una condena o de una sanción disciplinaria causada por un
comportamiento subjetivo”. Por su parte, las inhabilidades objetivas (o
inhabilidades-requisito) “son aquellas originadas ‘en el mero desempeño
previo de una determinada función o cargo público’ [citado de la Sentencia
C-126 de 201876]”.

En ese orden de ideas, el único escenario en el que coinciden la inhabilidad y

la pena accesoria es cuando, en el marco de un proceso penal, al procesado se
le impone la inhabilidad como sanción accesoria por su conducta. Al respecto,
resulta ilustrativa la Sentencia C-310 de 199777 que hizo la siguiente
precisión: “la Corte aceptó la existencia de sanciones accesorias,
concretamente la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, siempre
y cuando éstas se impongan dentro de un proceso penal o disciplinario,
adelantado conforme a las ritualidades establecidas para ellos y respetando
todas las garantías del debido proceso”. Esto implica que aquellas
inhabilidades objetivas (o requisito) que requieren que una persona no haya

73 Maldonado, F. op. cit.

74 Maldonado, F. op. cit.
75 Sentencias C-1062 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1016 de 2012 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), SU-950 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-393 de 2019 (M.P. Carlos Bernal
Pulido).
76 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
77 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
 53

sido condenada penal o disciplinariamente para entablar una relación con el

Estado no pueden considerarse penas principales o accesorias.

A modo de conclusión de este apartado, considero indispensable enfatizar en

la distinción conceptual que he descrito ante la confusión en la denominación
errada que hizo el Legislador en este caso al referirse a una pena accesoria
como si se tratara de una inhabilidad. Como lo muestran la normativa, la
jurisprudencia y la doctrina, las inhabilidades y las penas accesorias se
distinguen conceptualmente por varios aspectos: (i) la autoridad que las dicta:
en el caso de las penas accesorias son los jueces penales previa sentencia
condenatoria que impone una sanción principal, mientras que las
inhabilidades son establecidas por el Constituyente y por el Legislador; (ii)
sus objetivos: las penas accesorias tienen un fin especialmente preventivo, por
su parte, las inhabilidades pretenden la moralización, idoneidad, probidad,
imparcialidad y eficacia de quienes pretenden iniciar o mantener un cargo o
función públicos; (iii) su aplicación en función de la culpabilidad en ciertas
conductas: las penas accesorias, en nuestro sistema, pueden ser impuestas sólo
si hay una relación con la conducta delictiva, en el caso de las inhabilidades,
pueden tener como fundamento la potestad sancionadora del Estado, con
comportamientos anteriores del sujeto o vínculos familiares que pueden
afectar el ejercicio de la función pública, por lo que puede afirmarse que sólo
las primeras se aplican en función de la culpabilidad; (iv) la existencia de una
condena penal que imponga una pena principal es condición necesaria y
suficiente para el establecimiento de una pena accesoria; las inhabilidades, por
definición, no la requieren, aunque existan casos en los que, por la previsión
legislativa o constitucional, esos dos aspectos coincidan, sin que haya un
vínculo conceptual necesario, es meramente contingente.

4. El segundo punto sobre el que aclaro mi voto se refiere a la declaratoria de

inexequibilidad del artículo 2° de la Ley 1918 de 2018. Aunque comparto la
decisión, considero que es importante ahondar en argumentos sobre el
reconocimiento del margen con el que cuenta el Legislador para adoptar
medidas de política criminal que pretendan proteger la integridad sexual de
los NNA, obviamente toda disposición deberá estar justificada de manera
suficiente.

La providencia de cuya argumentación me aparto declaró inexequible la pena

accesoria para quienes hayan sido condenados por cometer delitos sexuales
contra NNA consistente en la restricción de acceso para ejercer cargos, oficios
o profesiones que tengan una relación directa y habitual con menores de edad.
Del mismo modo, declaró exequible el registro de estos individuos por los
cargos analizados. El sentido de mi aclaración sobre el punto es ampliar la
argumentación que demuestra que no se trata de una medida inconstitucional
en sí misma. En efecto, el Legislador es competente para establecer las penas
y en ese ejercicio de debate democrático puede evaluar la eventual restricción
de derechos frente a la persecución de objetivos relevantes, como la
protección de los NNA. Ese análisis depende de múltiples variables entre las
 54

que se destacan los datos empíricos y los intereses, no sólo del destinatario
directo de la medida, sino de las víctimas actuales y potenciales, asunto que
sin duda corresponde a un interés público.

4.1. La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido reiteradamente 78 el ámbito

de configuración legislativo en materia penal bajo el cual es posible, en el
marco de la política criminal del Estado, determinar los bienes jurídicos
protegidos, los tipos penales, sus elementos, sus sanciones y las figuras
propias de la responsabilidad penal, así como los subrogados penales y los
beneficios. Con todo, la función punitiva del Estado tiene límites, que de
manera general remiten a la obligación de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes constitucionales, asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo. En concreto, al Legislador le está
proscrito imponer como penas la muerte (artículo 11 superior), el destierro, la
prisión perpetua o la confiscación (artículo 34 de la Carta), así como someter a
cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(artículo 12 constitucional). Además, ya que la definición de los tipos penales
incide intensamente en los derechos de los asociados, el derecho penal debe
utilizarse sólo para la protección de bienes jurídicos considerados
especialmente relevantes, bien desde la propia Constitución, bien a partir de la
deliberación democrática. Esta comprensión permite entender por qué el
control que el juez constitucional ejerce sobre esas definiciones legislativas es
un control de límites.79

En este caso, la normativa se fundamentó en la prevalencia de los derechos de

los niños (artículo 44 de la Carta Política). El informe de ponencia para el
primer debate del proyecto de ley 87 de 2016 (Senado) 80 justificó la iniciativa
a partir de estudios sobre la violencia hacia NNA y la importancia de la
prevención de esas conductas a través, entre otras, de la protección legal.
Además, se incluyeron cifras del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses que indicaron que, para 2015, “cada hora dos niños o niñas
son agredidos sexualmente en Colombia”, así como datos del Instituto
Nacional de Salud. El informe también citó legislación comparada que
contiene medidas similares a la analizada (Chile, Estados Unidos, Reino
Unido y Canadá).

4.2. Con todo, debido a la severa limitación de los derechos del condenado
que este tipo de medidas puede generar (por ejemplo, existen debates sobre
los derechos al honor, al buen nombre, a la intimidad, a la privacidad, a la
dignidad, a la no discriminación, al trabajo y múltiples discusiones sobre la
proporcionalidad de la sanción) y como parte del análisis de proporcionalidad
-en particular en el componente de proporcionalidad en sentido estricto-, es

78 Ver entre muchas otras, las Sentencias C-290 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-015 de 2018
(M.P. Cristina Pardo Schlesinger), C-091 de 2017 (M.P. María Victoria Calle Correa).
79 Sentencia C-108 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
80 Informe de ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso 214 del 5 de
abril de 2017.
 55

indispensable recopilar y considerar la evidencia que respalde la adopción de

disposiciones como la declarada inexequible en la providencia sobre la que
aclaro mi voto, que limita el acceso de ciertos individuos a algunos cargos.

La doctrina se ha referido al término evidence-based policy como concepto

central en los debates sobre la importancia de la evidencia en la elaboración y
ejecución de políticas públicas. Según el Instituto Nacional de Correccionales
(Departamento de Justicia) de Estados Unidos, “el término ‘evidence-based’
significa aplicar investigación empírica a la práctica o la política pública
profesional” (2011, p. 1)81. En el mismo sentido, diversos estudios han
defendido la importancia de los datos empíricos para lograr los objetivos de
las normas, pues “la tarea de las políticas y prácticas basadas en evidencia es
identificar qué evidencia es necesaria para emitir buenos juicios sobre su
eficacia”82.

La relevancia de estas categorías también hace posible hablar de “evidence-

based judicial review”83. Estas corrientes proponen que el control judicial
basado en evidencia puede tomar dos modalidades: (i) a través de un
razonamiento judicial basado en evidencia; o (ii) centrarse en analizar si la
norma demandada fue producto de un razonamiento legislativo basado en
evidencia. En este caso destaco la importancia de enfatizar el control
constitucional de medidas como la analizada en esta oportunidad en el
segundo sentido. En efecto, una mayor cantidad de evidencia cualificada
disponible podría permitir un debate informado, amplio y adecuado de
medidas como la que establece la norma demandada.

En este punto es importante recordar que, en este caso, la razón para declarar
la inexequibilidad de la pena accesoria para quienes hayan sido condenados
por cometer delitos sexuales contra NNA, consistente en la restricción de
acceso para ejercer cargos, oficios o profesiones que tengan una relación
directa y habitual con menores de edad, fue el carácter permanente de la
medida, límite indiscutible según lo ha establecido la Constitución y la
jurisprudencia de esta Corte. Con todo, existen elementos para que el
Legislador pueda, dentro de su margen de configuración, reforzar la
protección de esos bienes jurídicos, en consideración a la situación, pero
definiendo tiempos razonables para restablecer la vigencia de los derechos de
quien cumple la pena. En particular, es claro que la protección de los intereses
de las víctimas -que son NNA- es un interés público, además la dramática
recurrencia de la violencia sexual y la necesidad de su prevención deben
ponderar ese interés con el de los destinatarios de las eventuales medidas

81 Traducción libre de National Institute of Corrections - U.S. Department of Justice. (2011). Evidence-
Based Policy, Practice, and Decisionmaking: Implications for Paroling Authorities.
https://info.nicic.gov/nicrp/system/files/024198.pdf , [consulta octubre de 2020].
82 Nancy Cartwright y Jeremy Hardie. Evidence-Based Policy: A Practical Guide to Doing It Better.
Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 157 (traducción libre).
83 Bar-Siman-Tov, Ittai. 2016. “The Dual Meaning of Evidence-Based Judicial Review of Legislation.”
Theory & Practice of Legislation 4 (2): 107–33. [consulta octubre de 2020]
doi:10.1080/20508840.2016.1249679.
 56

preventivas. De acuerdo con ello, analizar la situación desde la mirada

exclusiva del condenado sería contrario a la Constitución.

La experiencia comparada muestra las tensiones constitucionales y la

creciente preocupación por la protección de los derechos de los NNA a través
de medidas similares a la que se declaró inexequible en la Sentencia C-407
de 2020. Efectivamente, diversos tribunales han estudiado los problemas
constitucionales que generan este tipo de registros, que se crean para restringir
el acceso a ciertos cargos, y han encontrado que se trata de herramientas que,
aunque imponen fuertes restricciones a derechos fundamentales, resultan
admisibles.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido

diversas pautas en relación con la protección de NNA, en particular en los
casos de los abusos sexuales84 y ha considerado que son admisibles los
registros de delincuentes sexuales como forma de prevención de ulteriores
delitos, con lo que pretende aminorar el riesgo de reincidencia. De tal forma,
ha aceptado que un efecto del proceso penal puede determinar formas de
prevención. Por lo tanto, ha afirmado que la existencia de un registro de
delincuentes sexuales que han atacado a menores no es contraria al derecho a
la vida privada y familiar del artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos85.

En el escenario latinoamericano, Chile cuenta con una regulación similar (Ley

20594 de 2012). De hecho, la motivación de la ley que la estableció se
fundamentó en la normativa de Estados Unidos, Reino Unido y Canadá86.

El derecho comparado a nivel latinoamericano, anglosajón y europeo muestra

que la fundamentación de los registros de delincuentes sexuales de menores
como forma de evitar su acceso a ciertos cargos responde a lo que se ha
considerado una legítima potestad del Estado que busca reducir el riesgo de
reincidencia a fin de enfrentar, por medio de figuras debidamente debatidas y
regladas, un tipo de violencia especialmente grave, no sólo por la magnitud
del daño que causa sino por ser ejercida sobre sujetos de especial protección.
Por lo tanto, deberán considerarse los intereses de todos los involucrados en
estos diseños normativos, pues no puede perderse de vista que los NNA tienen
derecho a la protección del Estado, y la legislación es una herramienta
decisiva para implementar tan importante tarea.

84 Ver European Union Agency for Fundamental Rights. (2015). Handbook on European Law Relation to
the Rights of the Child. Publications Office of the European Union.
https://fra.europa.eu/en/publication/2015/handbook-european-law-relating-rights-child [consulta noviembre
de 2020]. Una interesante recopilación jurisprudencial en la materia puede encontrarse en European Court of
Human Rights (2011) Child sexual abuse and child pornography in the Court’s case law—research report,
Council of Europe 2011. https://www.echr.coe.int/Documents/Research_report_child_abuse_ENG.pdf
[consulta noviembre de 2020].
85 Sobre el punto, ver las siguientes sentencias del TEDH Casos Bouchacourt vs. Francia, (5335/06),
Gardel vs. Francia, (16428/05), y M.B. vs. Francia (22115/06), todas de 17 de diciembre de 2009.
86 El texto de la normativa y sus antecedentes legislativos pueden consultarse en
https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1041136 [consulta noviembre de 2020].
 57

En consecuencia, consideré inconstitucional la medida objeto de estudio por el

grado de desproporción que genera una restricción indeterminada y
tremendamente amplia y vaga a los derechos de acceso a la función pública y
al trabajo del condenado penalmente por delitos sexuales contra NNA, pero
considero que una medida limitada en el tiempo y en el ejercicio de ciertos
empleos que generan mayores riesgos para los NNA, se ajustaría a la Carta
porque implicaría proteger los derechos fundamentales prevalentes de los
NNA, sin anular los derechos fundamentales de las personas que han
cometido delitos pero han cumplidos sus penas.

De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con
respecto a las consideraciones expuestas en la Sentencia C-407 de 2020,
adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Fecha ut supra,

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
 58

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-407/20

INHABILIDADES Y SANCIONES PENALES-Distinción

(Salvamento parcial de voto)

En mi opinión, entonces, la mayoría no guardó la distinción conceptual y

analítica entre el régimen de inhabilidades y el régimen penal sancionatorio;
no dio cuenta de la asimilación de la inhabilidad analizada a una pena
accesoria y, lo más grave, adelantó un estudio sui generis sin la claridad
exigida cuando lo que se intenta es, al parecer, ajustar una construcción
jurisprudencial vigente de la Corporación. En este último sentido, por
supuesto, acompaño la posibilidad de que líneas de comprensión sobre lo que
el Derecho es y lo que ordena, permite o prohíbe sean analizadas,
reflexionadas, revisadas y ajustadas a la luz de nuevas visiones, sin embargo,
este ejercicio debe ser responsable y justificado, en aras de evitar
inconsistencias al interior del propio Tribunal Constitucional. En este caso,
la sentencia no evidencia la existencia de nuevas visiones que impulsen una
nueva comprensión de las instituciones comprometidas y tampoco, insisto,
aportó claridad en su análisis.

Referencia: expediente D-13458

Demanda de inconstitucionalidad contra los

artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 1918 de 2018,

“[p]or medio de la cual se establece el régimen

de inhabilidades a quienes hayan sido

condenados por delitos sexuales cometidos

contra menores, se crea el registro de

inhabilidades y se dictan otras disposiciones.”

Magistrado ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
 59

1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Sala Plena,
me permito argumentar por qué salvé parcialmente el voto en este caso, en
relación concretamente con la determinación de limitar temporalmente la
inhabilidad para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucran
una relación directa y habitual con personas menores de 18 años, prevista por
el Legislador en el artículo 1º de la Ley 1918 de 2018 para quienes hayan sido
condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de
niñas, niños y adolescentes.

2. En mi concepto, la regulación presentaba serios problemas al reservar a una

institución perteneciente a la estructura estatal de la rama Ejecutiva del poder
público -el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- la definición de los
cargos, oficios o profesiones que no podrían volver a desempeñarse o a
ejercerse por las personas condenadas por los delitos referidos y, en
consecuencia, era indudablemente inexequible en este aspecto por desconocer
el principio de legalidad. Esta precisa conclusión, reflejada en los resolutivos
primero -parte final-, segundo y cuarto de la sentencia, la compartí
plenamente, pues la restricción de derechos que supone una inhabilidad exije
la intervención democrática del Congreso de la República.

3. No obstante, no acompañé el análisis que condujo a rechazar la

intemporalidad de la inhabilidad y, por lo tanto, a condicionar la exequibilidad
del artículo 1º de la Ley 1918 de 2018 en el entendido “de que la duración de
la pena referida en la mencionada disposición, deberá sujetarse a los límites
temporales que para dichas penas establezca el Código Penal.”87 Estimo que
la mayoría desconoció la comprensión que la Corte ha dado a las inhabilidades
intemporales y que lo hizo a partir de una línea argumentativa insuficiente e
inconsistente.

4. La sentencia reconoció ejes de estudio para nada extraños a la construcción

jurisprudencial de este Tribunal, en concreto, (i) la función resocializadora de
la pena bajo el principio de dignidad humana en el Estado social y
democrático de derecho y, en este sentido, la prohibición de penas y medidas
de seguridad imprescriptibles (fundamentos jurídicos 4 a 23), y (ii) la
existencia de un régimen de inhabilidades constitucional y legal compuesto
por supuestos de origen sancionatorio y por otros de origen no sancionatorio,
cuyo objeto consiste, en este último caso, en establecer eventos -inhabilidades
requisito- que eviten que el ejercicio del cargo o función se adelante por
personas con intereses propios en la asunción de tales tareas; así como la
posibilidad de establecer inhabilidades intemporales cuyo estudio de
constitucionalidad generalmente se realiza a través de un juicio de
proporcionalidad (fundamentos jurídicos Nos. 24 a 35).

5. Pese a que este asunto no era ajeno a la práctica judicial de la Corporación,

que ha reiterado que el régimen de inhabilidades debe “distinguirse
87Parte inicial del resolutivo primero de la Sentencia C-407 de 2020.
 60

conceptualmente de las sanciones, lo que lleva a inferir que no le son

aplicables los requisitos propios de las condenas adoptadas en ejercicio del
ius puniendi, entre ellos la prohibición de imprescriptibilidad de las penas”,88
la mayoría consideró, de entrada,89 que la inhabilidad intemporal impuesta a
las personas condenadas por la comisión de delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales de menores de 18 años de edad era o
equivalía a una pena accesoria.

6. La sentencia, sin embargo, no dio cuenta del porqué presupuso que dicha
inhabilidad era una pena accesoria, contrariando el punto de partida del
análisis de la Corporación en casos similares, y no exhibió una razón clara
que, en sustitución a la hasta ahora disciplinada metodología, permita en
adelante realizar exámenes análogos. A continuación, me referiré a varios
apartados en los que la mayoría trató de justificar su posición, sin que, a mi
juicio, lo haya logrado.

7. Luego de sintetizar sin mayor detenimiento la jurisprudencia de la Corte en

relación con las inhabilidades intemporales (fundamentos jurídicos Nos. 24 a
29), la Sala Plena saltó a afirmar que “[e]ste tribunal encuentra que (i) si las
inhabilidades cuando emergen del derecho sancionatorio, pueden tener origen
en sanciones disciplinarias o en condenas penales; (ii) si cuando se trata de
estas últimas, se constituyen en verdaderas penas… y (iii) si, en este caso…
la pena de inhabilitación… es en efecto una pena accesoria; debe concluirse
que su imposición y ejecución por fuera del fundamento primero de la
dignidad humana, se constituye en una infracción a la Constitución…”
(fundamento jurídico No 30). El problema de tal afirmación y de varias
similares reproducidas a lo largo de la providencia es que, pese a la asertividad
de los términos que emplea, no justifican cuándo puede entenderse que una
previsión como la estudiada constituye una verdadera pena, y cuando no, y por
qué en este caso se sostuvo que lo era.

8. Más adelante, en el fundamento jurídico No. 35, se señaló que “i) cuando
las inhabilidades se imponen como castigo o consecuencia de la comisión de
un delito y se establecen así por el legislador, se constituyen en penas
accesorias…”. Lo anterior, pese a que la jurisprudencia de la Corporación ha
estimado que son válidas las inhabilidades intemporales que tienen como
origen la comisión de un delito, como sucede por ejemplo con aquella
derivada del artículo 122 de la Carta, modificado por el artículo 4 del Acto
Legislativo 01 de 2009, y que establece que “… no podrán ser inscritos como
candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como
servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo,
88Sentencia C-634 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
89Tal como se evidencia con la mera formulación del problema jurídico: “¿la pena accesoria contenida en el artículo
219-C del Código Penal… desconoce la dignidad humana pues: i) constituye una pena cruel e inhumana
(artículo 12 C.Pol), ii) vulnera el derecho a la intimidad y al buen nombre (artículo 15 C.Pol), iii) desconoce
la prohibición constitucional de penas imprescriptibles (artículo 28 C.Pol) y iv) afecta el debido proceso
(artículo 29 C.Pol).?” Negrilla fuera de texto.
 61

por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado…” Entonces,

¿en qué casos y bajo qué condiciones -si es que subsisten- es posible sostener
que la inhabilidad que tiene como origen la imposición de una sanción no
debe tomarse como una pena accesoria? O, contrariando incluso el mandato
constitucional antes citado, ¿debe entenderse que lo que hace esta sentencia es
proscribir dicha posibilidad pues siempre debe entenderse que es una pena
accesoria? La respuesta a estas preguntas tampoco puede deducirse de los
razonamientos expuestos en la sentencia.

9. En un último intento por dar cuenta del porqué la inhabilidad del artículo 1º
de la Ley 1918 de 2018 era una pena accesoria, se indicó en el fundamento
jurídico No. 44 que así lo era pues (i) se impone por el juez penal de
conocimiento, (ii) es considerada como una pena accesoria por parte del
Legislador y (iii) tal postura se funda en lo sostenido en la Sentencia C-280 de
1996, según la cual “[e]s claro que la inhabilitación para ejercer cargos
públicos por haber cometido un delito constituye una pena, pues así la define
con precisión el ordinal 3º del artículo 43 del Código Penal, que dice que la
interdicción de derechos y funciones púbicas es una pena accesoria cuando no
se establezca como principal.” Al respecto, encuentro que las razones
expuestas carecen por completo de la fuerza que se les pretende dar.

10. De un lado, como sucede con la inhabilidad intemporal consagrada en el

artículo 122 de la Constitución Política, el juez penal en su sentencia debe
indicar que por disposición expresa la comisión de delitos que afectan el
patrimonio del Estado determinan una inhabilidad intemporal, sin que por este
motivo se haya afirmado que es una pena accesoria lesiva del mandado de
imprescriptibilidad, por lo cual, es necesario volver a preguntarse, ¿qué es lo
que hace distinguible la inhabilidad intemporal prevista en el artículo 122 de
la Carta, de aquella analizada ahora? Esta es una respuesta que la sentencia no
brinda.

11. De otro lado, como si el Código Penal se convirtiera en un parámetro de

control de constitucionalidad, la mayoría destacó lo siguiente: (i) dado que la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es una pena
accesoria y (ii) el artículo 1º demandado prevé una inhabilidad, se concluye
que (iii) el artículo 1º de la Ley 1918 de 2018 regula una pena accesoria que,
por ser intemporal, quebranta el mandato de imprescriptibilidad de las penas.
En mi criterio este argumento es equivocado, pues nuevamente desconoce sin
argumento alguno la distinción que la Corte Constitucional ha construido
respecto del régimen de inhabilidades, equiparando situaciones que
analíticamente son distinguibles por su objetivo constitucional. Al respecto, en
la Sentencia C-634 de 2016,90 se sostuvo que:

“En efecto, al estar vinculadas las inhabilidades con la necesidad de

acreditar determinadas condiciones para el ejercicio idóneo de la
función pública encomendada, entonces no pueden considerarse como
90M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
 62

una sanción, sino como una característica que habilita para el

desempeño de dicha función.  Así, por ejemplo, el legislador bien
puede disponer que configura inhabilidad tener determinado vínculo
familiar con personas relacionadas con el ejercicio de la función, o
haber conocido previamente de asuntos vinculados con la misma, o
inclusive haber sido sujeto de sanción por determinadas conductas
cuya transcendencia resulta dirimente para el ejercicio futuro de la
función pública.  Como se observa, en cada uno de estos supuestos no
se está imponiendo una sanción al inhabilitado, sino que
exclusivamente se verifica la concurrencia de una condición respecto
de la cual el legislador ha concluido que lo descalifica para el ejercicio
de la función pública respectiva.  Por lo tanto, la inhabilidad encuentra
su sustento constitucional en la defensa del interés público,
representado en el adecuado desempeño de la función estatal.”

12. Con este argumento, de plano, la Sala hizo caso omiso no solo de la
distinción de una sanción respecto de una inhabilidad originada en un acto
sancionador previo, sino de la línea jurisprudencial que ha avalado este tipo
de inhabilidades, que se encuentran incluidas incluso en la misma
Constitución.

13. Y, finalmente, la mayoría indicó que la Sentencia C-280 de 1996 apoya

su conclusión, descontextualizando los apartes jurisprudenciales citados y
omitiendo mencionar y hacerse cargo del precedente vigente en la materia,
que sí le era vinculante y que daba cuenta de que las inhabilidades
intemporales, incluso si derivan su causa de sanciones previas, no son
inconstitucionales por sí mismas. En este sentido, por constituir una
referencia necesaria, se cita nuevamente la Sentencia C-634 de 2016 que,
en lo pertinente, afirmó lo siguiente:

“11. A partir de este precedente, se ha concluido por la

jurisprudencia[11] que concurren tres argumentos principales para
justificar la constitucionalidad de las normas que prevén inhabilidades
temporales: (i) la consideración acerca que las inhabilidades no
tienen por objeto castigar las conductas ilegales del sujeto, sino
asegurar la prevalencia del interés colectivo y la idoneidad del
servicio público, mediante la certidumbre acerca de los
antecedentes intachables de quien haya de prestarlo; (ii) la
consagración en la Constitución de algunas inhabilidades que también
son intemporales, lo que habilita al legislador para prever normas con
el mismo sentido deóntico; y (iii) el amplio margen de configuración
legislativa que se ha reconocido en materia de inhabilidades.” Negrilla
fuera de texto.

14. En mi opinión, entonces, la mayoría no guardó la distinción conceptual y

analítica entre el régimen de inhabilidades y el régimen penal sancionatorio;
no dio cuenta de la asimilación de la inhabilidad analizada a una pena
 63

accesoria y, lo más grave, adelantó un estudio sui generis sin la claridad

exigida cuando lo que se intenta es, al parecer, ajustar una construcción
jurisprudencial vigente de la Corporación. En este último sentido, por
supuesto, acompaño la posibilidad de que líneas de comprensión sobre lo que
el Derecho es y lo que ordena, permite o prohíbe sean analizadas,
reflexionadas, revisadas y ajustadas a la luz de nuevas visiones, sin embargo,
este ejercicio debe ser responsable y justificado, en aras de evitar
inconsistencias al interior del propio Tribunal Constitucional. En este caso, la
sentencia no evidencia la existencia de nuevas visiones que impulsen una
nueva comprensión de las instituciones comprometidas y tampoco, insisto,
aportó claridad en su análisis.

15. Sumado a lo anterior, en un intento por seguir presuntamente la línea

expuesta por la Corte sobre las inhabilidades intemporales, la mayoría tomó el
camino de aplicar la metodología del test de proporcionalidad. El
inconveniente del uso de esta herramienta, no obstante, es que la sentencia se
sostiene bajo una premisa que se sugiere incompatible con tal metodología de
estudio. Al respecto, para la sentencia la prohibición de establecer penas
imprescriptibles es una regla que “erradica cualquier posibilidad de penas y
medidas de seguridad” intemporales (fundamento jurídico No. 15), es “una
disposición con estructura cerrada y que contiene un mandato definitivo
conforme al cual se encuentran proscritas las penas imprescriptibles”
(fundamento jurídico No. 47). Si esto es así, en consecuencia, realizar un
juicio de proporcionalidad carece de sentido pues la prohibición de establecer
penas imprescriptibles es un mandato del todo o nada, que no admite
ejercicios de ponderación ni posterior armonización con otros principios en
conflicto.

16. Por lo anterior, la elaboración de un test de proporcionalidad no soportó o

abundó en razones para justificar la inexequibilidad que se tejió sobre la tesis
de que la inhabilidad era una pena accesoria, y no lo es porque sencillamente
es inconsistente con aquella. En estas circunstancias, la única -y mejor- lectura
a dicha opción metodológica consiste en afirmar que la Sala Plena, al final,
valoró la norma cuestionada bajo la premisa de que las inhabilidades
intemporales no están proscritas por la Constitución, porque a ellas no les es
aplicable el artículo 28 de la Constitución, pero que su sujeción a la Carta está
mediada por una relación medio - fin, tal como se sostuvo en la Sentencia C-
634 de 2016:

12. A pesar de la libertad de configuración legislativa sobre la materia,

se evidencia que la justificación constitucional de las inhabilidades
descansa en una comprobación del tipo medio – fin.  Quiere ello decir
que la previsión legal respectiva es compatible con la Constitución
cuando la inhabilidad dispuesta por el legislador efectivamente
cumple con el propósito del régimen analizado: garantizar la probidad
e idoneidad en el ejercicio de la función pública.
 64

17. Por lo expuesto, lo que parece predicar la sentencia de la que me separo

parcialmente son dos tesis, expuestas con poca claridad y que generan
confusión. Una, a partir de una premisa bastante discutible y no justificada,
según la cual la inhabilidad intemporal que se aplica por el juez penal y que
tiene por causa un hecho delictivo, es una pena accesoria, limitada, en
consecuencia, por la regla prevista en el artículo 28 de la Carta sobre
imprescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad; y, otra, ajustada esta
sí a la jurisprudencia de la Corporación, que admitiría que las inhabilidades
imprescriptibles son posibles pero que deben someterse a un juicio de
proporcionalidad, con miras a analizar la relación medio - fin. Así, cuando la
Sala estimó que en gracia de discusión y por suficiencia argumentativa
realizaría un juicio de proporcionalidad, lo que hizo fue modificar la tesis que
hasta ese momento la llevaba a concluir que la intemporalidad era
inconstitucional y bajo esa segunda tesis, adelantar un juicio de
constitucionalidad diferente, aunque, más acorde con la línea de
entendimiento de la Corte sobre este preciso asunto.

18. Esta segunda tesis, es la que me permite valorar que la Sentencia C-407 de
2020, pese a su errática y dubitativa línea argumentativa, no puede significar
una modificación a la línea jurisprudencial sobre la distinción conceptual entre
inhabilidades y sanciones penales, ni sobre la posibilidad constitucional de
que el Legislador, conservando una relación medio - fin que la Corte
Constitucional deberá analizar con extrema rigurosidad en cada caso,
establezca inhabilidades intemporales, incluso si estas tienen un origen
sancionatorio.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi

decisión de salvar parcialmente el voto a la Sentencia C-407 de 2020.

Fecha ut supra

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada