RESOLUCIÓN FINAL N.º 122-2021/CC3: Comisión de Protección Al Consumidor #3 Sede Central EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

Descargar como pdf o txt
Descargar como pdf o txt
Está en la página 1de 21

COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3

SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

RESOLUCIÓN FINAL N.º 122-2021/CC3


EXPEDIENTE : 070-2020/CC3
AUTORIDAD : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR N.º 3
ADMINISTRADO : EMPRESA EDITORA EL COMERCIO S.A.1
MATERIA : PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
CLÁUSULAS ABUSIVAS
ACTIVIDAD : EDICIÓN DE PERIÓDICOS, REVISTAS Y OTRAS
PUBLICACIONES PERIÓDICAS
SANCIÓN : 2.6 UIT (Literal h) del artículo 50 del Código)

SUMILLA: De conformidad con lo establecido en el literal h) del artículo 50 del Código


de Protección y Defensa del Consumidor, los proveedores de bienes y/o servicios no
pueden incluir dentro de sus cláusulas generales de contratación, alguna que
contravenga las normas de carácter imperativo como las que prohíben establecer
limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor a poner fin a
un contrato cuando legal o contractualmente se le haya reconocido ese derecho. En
el presente caso, se verificó que Empresa Editora El Comercio S.A. incorporó una
cláusula de ineficacia absoluta que establecía limitaciones injustificadas para poner
fin o desvincularse a la suscripción del diario El Comercio, por lo que corresponde
sancionarla con una multa de 2.6 UIT.

Lima, 12 de agosto de 2021

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución N.° 1 del 15 de febrero de 20212, la Secretaría Técnica de la


Comisión de Protección al Consumidor N.° 3 (Secretaría Técnica) inició un
procedimiento administrativo sancionador (PAS) en contra de Empresa Editora El
Comercio S.A. (El Comercio), por presunta vulneración a la Ley N.° 29571, Código de
Protección y Defensa del Consumidor (Código), en los siguientes términos3:
“PRIMERO: Iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra de Empresa Editora El
Comercio S.A., a instancia de la Secretaría Técnica, con cargo a dar cuenta a la Comisión de
Protección al Consumidor N.° 3, por presunta infracción al artículo 108 de la Ley N.° 29571, Código
de Protección y Defensa del Consumidor, en relación con el literal h) del artículo 50 de dicho cuerpo
legal, en la medida que habría incluido, en sus cláusulas generales de contratación, una cláusula 4

1 Empresa Editora El Comercio S.A. está registrada en la base de datos de la SUNAT con RUC número 20143229816, y con
domicilio fiscal ubicado en Jr. Jorge Salazar Araoz N.° 171 Urb. Santa Catalina - La Victoria, Lima. Asimismo, cabe señalar
que la administrada se encuentra registrada en la Partida Registral de la SUNARP 03019595.
2 Notificada el 18 de marzo de 2021.
3 Es oportuno mencionar que las diligencias e inspecciones que motivaron el inicio del presente procedimiento fueron
desarrolladas por la Dirección de Fiscalización (antes Gerencia de Supervisión y Fiscalización), considerando el encargo de
la función de supervisión que la Secretaría Técnica materializó mediante Memorándum N.° 405-2018/CC3 del 20 de julio de
2017.
4 Durante la acción de supervisión remota del 3 de julio de 2020, personal de la Dirección de Fiscalización revisó la página web
de El Comercio (https://suscripciones.elcomercio.pe/terminos/, link proporcionado por la propia administrada mediante escrito
remitido por correo electrónico del 24 de junio de 2020)*, constatando la existencia de los siguientes términos y condiciones
del contrato de suscripción al Diario El Comercio:

“Términos y Condiciones de Suscripciones


IV. Condiciones del Servicio de Suscripción
(…)
3. Condiciones particulares del diario impreso para los planes digital + impreso, o solo impreso:
(…)

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

1
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

que establece limitaciones injustificadas al derecho del consumidor a poner fin o desvincularse a la
suscripción del Diario El Comercio.

2. Mediante escrito del 25 de marzo de 2021, El Comercio presentó sus descargos a la


imputación formulada mediante Resolución N.° 1, señalando lo siguiente:

(i) No establecía limitaciones injustificadas a los derechos de los consumidores a


poner fin o desvincularse a la suscripción que pudieran tener, por el contrario,
informaba de manera diligente y anticipada el proceso de no renovación de la
suscripción, la cual debía realizarse con 45 días de anticipación antes del
vencimiento (dentro de ese plazo).
(ii) La cláusula cuestionada no generaba una desventaja al consumidor, puesto que
en caso decida dar de baja la suscripción dentro de los 45 días previos al fin, el
consumidor seguiría recibiendo el servicio con los beneficios que ello implicaba.
De hecho, tal plazo fue beneficioso para los consumidores pues muchos optaron
por mantener la suscripción o migrar a otro plan que se ajuste a sus
necesidades.
(iii) La cláusula cuestionada no restringía la posibilidad de los consumidores de
adquirir otro servicio con un proveedor distinto, ni obligaba al cliente a mantener
su suscripción, ya que podría migrar a otro proveedor una vez culminada la
suscripción, o incluso antes.
(iv) Con relación a las demás cláusulas del contrato, la cláusula cuestionada no
generaba desventaja, ya que el cliente seguía disfrutando los beneficios
adquiridos aun cuando haya solicitado su baja con anticipación, en la medida
que el pago era realizado por adelantado. Respecto a la suspensión, señaló
que, aun cuando la suspensión era automática por la falta de pago, en la práctica
su representada tardaba 7 días aproximadamente en suspender efectivamente
el reparto de diarios.
(v) Con relación a la supuesta desventaja significativa, señaló que la cláusula
cuestionada había sido informada desde antes del inicio de la relación
contractual, además el cliente contaría con la suscripción durante los 45 días
antes del vencimiento, e incluso 7 días después.
(vi) Las cláusulas 3 y 4 del contrato ya habían sido analizadas por el Órgano
Resolutivo de Procedimientos Sumarísimo de Protección al Consumidor N.° 3
(OPS3) a través de la Resolución N.° 484-2020/PS3 del 20 de agosto de 2020,
concluyendo que las mismas no eran abusivas. Señalar lo contrario implicaría
vulnerar los principios de predictibilidad y buena fe procedimental.

3. A través de la Resolución N.° 2 del 21 de junio de 2021, se puso en conocimiento de


El Comercio, el Informe Final de Instrucción N.° 054-2021/CC3-ST (IFI),
otorgándoseles un plazo de cinco (5) días hábiles para la presentación de sus
descargos.

*Se precisa que el enlace al que se hace referencia se encontraba activo al momento de la acción remota que llevó a cabo la
Dirección de Fiscalización el 03 de julio de 2020. (Ver Documento de Registro de Información del 03.07.2020)

3. Plazo de contratación. - La suscripción podrá ser contratada por periodos mensuales y anuales y, de acuerdo a la modalidad
elegida y vigente, renovable de manera automática por el mismo periodo contratado, salvo el Suscriptor manifieste lo
contrario, con cuarenta y cinco (45) días calendario anteriores a su vencimiento.
4. El servicio de Suscripción Digital + Impresa o solo Suscripción impresa contrato es de plazo forzoso por lo cual el Suscriptor
solo podrá solicitar su no renovación, cambio de periodo y/o medio de pago comunicándose a la central de servicio al cliente
– 311 5100 (dentro del horario de atención) con cuarenta y cinco (45) días calendario antes del vencimiento del plazo
del servicio inicialmente contratado. La modificación solicitada empezará a regir a partir del nuevo plazo contratado”.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

2
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

4. El 30 de junio de 2021, El Comercio presentó sus descargos al IFI reiterando sus


argumentos de defensa y añadiendo los siguiente:

(i) Era válido que sus términos y condiciones no contemplaran la posibilidad de


negociar con el consumidor, ya que eran parte de contratos de adhesión,
puestos en conocimiento de manera previa y clara.
(ii) No vulneró los derechos de los consumidores contenidos en el literal c) del
artículo 56.1 del Código, en la medida que, en ninguna circunstancia, modificó
sin el consentimiento el consumidor los términos y condiciones en los que este
adquirió el producto. De hecho, tales términos y condiciones solo pueden
modificarse si informa previamente de ello a los consumidores.
(iii) Para graduar la sanción a imponer se utilizó como criterio el costo evitado de
contratar un servicio legal adecuado, para lo cual se consideró el salario
mensual de un profesional en derecho que trabajaba en la Comisión de
Protección al Consumidor N.° 1 del Indecopi; sin embargo, no se tuvo en cuenta
que las remuneraciones mensuales en procesos de selección CAS oscilaban
entre S/ 2,500 y S/ 3,500 y, en procesos de selección planilla, entre S/ 4,000 y
S/ 6,000.
(iv) No se precisó qué ingresos adicionales habría obtenido por no asumir el
supuesto costo de servicios legales, hasta la fecha del cálculo de multa.
(v) La probabilidad de detección era alta, en la medida que era sencillo tanto para
el consumidor como para la Administración revisar los términos y condiciones
del contrato, puesto que eran públicos y se encontraban en su portal web.

5. En ese sentido, corresponde a la Comisión de Protección al Consumidor N.° 3


(Comisión) emitir la decisión final en el PAS iniciado en contra de El Comercio.

II. ANÁLISIS

A. Respecto a las cláusulas abusivas

6. El numeral 1 del artículo 495 del Código establece que, en los contratos por adhesión
y cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se
consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente que coloquen al consumidor en una situación de desventaja o
desigualdad.

7. Mediante la Resolución 078-2012/SC2-INDECOPI del 11 de enero de 2012, la Sala


de Defensa de la Competencia N.° 2 (ahora Sala Especializada en Protección al
Consumidor -en adelante, la Sala-) desarrolló ampliamente la noción de cláusula
abusiva y su fundamento económico y jurídico en la dinámica actual del mercado (que
impone la contratación masiva como esquema de contratación).

5 CÓDIGO
Artículo 49.- Definición de cláusulas abusivas
49.1 En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente se
consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en
contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad
o anulen sus derechos.
49.2 Para la evaluación de las cláusulas abusivas, se tiene en cuenta la naturaleza de los productos o servicios objeto del
contrato, todas las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, incluida la información que se haya
brindado, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.
49.3 El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no
excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El proveedor que afirme que una
determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

3
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

8. Así, la Sala precisó que, tipificar como abusivas determinadas cláusulas


contractuales, tenía por finalidad corregir la asimetría informativa existente entre
proveedores y consumidores, a través de la imposición de un estándar mínimo de
calidad del contrato que mejore la situación que el mercado no puede corregir:

“65. En este contexto, el problema fundamental que se presenta en los contratos de adhesión es que
la información necesaria para que los adherentes tomen sus decisiones con pleno conocimiento
de los atributos de un contrato determinado (y así consigan celebrar un contrato de alta calidad)
solo está disponible a un costo muy alto. Ello implica una situación de asimetría de información
entre los adherentes y predisponentes, en la que estos últimos tienen incentivos para reducir la
calidad en los atributos de un contrato que no pueden ser conocidos por los adherentes, lo cual
ocasiona que se llegue a un supuesto tal en que los contratos ofrecidos tienen la mínima calidad
posible asociada a un precio determinado, con lo que los predisponentes extraen todo el
excedente de los adherentes.

66. Debido a que este problema de información es demasiado costoso de solucionar, el resultado
final es que no existe la posibilidad de que los términos de baja calidad contractual sean
corregidos. Esto hace necesaria la intervención de un tercero que, mediante la imposición de un
standard mínimo de calidad del contrato, mejore la situación que el mercado no puede corregir.
Como puede apreciarse, la regulación de las cláusulas abusivas busca corregir una falla del
mercado. (…)”.

9. Por otro lado, a nivel doctrinario, se ha establecido que, para determinar el carácter
abusivo de una cláusula, es necesario que:

(i) la cláusula ocasione una desventaja al consumidor;


(ii) la cláusula esté inserta en un contrato que, interpretado en conjunto, no
justifique la desventaja impuesta al consumidor; y,
(iii) la cláusula ocasione una desventaja que sea significativa, en el sentido que
desequilibre la relación entre la posición del proveedor y la posición del
consumidor6.

10. De otro lado, la buena fe7 –cuya formulación general se encuentra en el Código Civil–
resulta aplicable a la normatividad especial dirigida a la protección de los
consumidores, conforme lo establece el artículo 458 del Código.

6
ALPA, Guido. Derecho del consumidor (traducción a cura de Juan Espinoza Espinoza), Gaceta Jurídica, Lima, 2004, págs.
225 – 226. Cabe recordar que la Directiva 93/13/CEE establece determinados criterios para evaluar cláusulas abusivas (“todas
las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del
que dependa”) siendo que, en este contexto, esto es, desarrollando la disciplina instaurada por la referida norma comunitaria,
Alpa traza el esquema de análisis expuesto líneas arriba.
7
CÓDIGO CIVIL
Artículo 1362º.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes.

CÓDIGO
Artículo V.- Principios
El presente Código se sujeta a los siguientes principios:
5. Principio de Buena Fe. - En la actuación en el mercado y en el ámbito de vigencia del presente Código, los consumidores,
los proveedores, las asociaciones de consumidores, y sus representantes, deben guiar su conducta acorde con el principio
de la buena fe de confianza y lealtad entre las partes. Al evaluar la conducta del consumidor se analizan las circunstancias
relevantes del caso, como la información brindada, las características de la contratación y otros elementos sobre el particular.
8 CÓDIGO
Artículo 45.- Contratos de consumo. - El contrato de consumo tiene como objeto una relación jurídica patrimonial en la cual
intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación
económica. Las disposiciones del presente capítulo son aplicables a todos los contratos de consumo, sean celebrados por
cualquier modalidad o forma, según la naturaleza y alcances correspondientes. En todo lo no previsto por el presente Código
o en las leyes especiales, son de aplicación las normas del Código Civil en cuanto resulten compatibles con la naturaleza de
estos contratos.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

4
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

11. Así, el artículo 13989 del Código Civil señala que, en los contratos celebrados por
adhesión10 y en las cláusulas generales de contratación11 no aprobadas
administrativamente, no son válidas las cláusulas que establezcan, a favor de quien
las ha redactado: (i) exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; y (ii) facultades
de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo y de prohibir a
la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente
el contrato.

12. Ahora bien, el literal h) del artículo 50 del Código establece que constituyen cláusulas
abusivas de ineficacia absoluta (abusiva per se) las que sean contrarias o violatorias
a las normas de orden público o de carácter imperativo.

13. En el presente caso, durante la acción de supervisión remota del 3 de julio de 2020,
personal de la Dirección de Fiscalización revisó la página web del administrado
(https://suscripciones.elcomercio.pe/terminos/, link proporcionado por la propia
administrada mediante escrito remitido por correo electrónico del 24 de junio de 2020),
constatando la existencia de los siguientes términos y condiciones, aplicables a todos
aquellos consumidores que contraten los servicios de acceso a la suscripción digital
e impresa del diario “El Comercio”, o solo impresa12:

TÉRMINOS Y CONDICIONES DE SUSCRIPCIONES


Términos y Condiciones
(…)
IV. Condiciones del Servicio de Suscripción
(…)
3. Condiciones particulares del diario impreso para los planes digital +
impreso, o solo impreso:
(…)
3. Plazo de contratación. - La Suscripción podrá ser contratada por periodos
mensuales y anuales y, de acuerdo a la modalidad elegida y vigente, renovable de
manera automática por el mismo periodo contratado, salvo el Suscriptor
manifieste lo contrario, con cuarenta y cinco (45) días calendario anteriores
a su vencimiento.

4. El servicio de Suscripción Digital + Impresa o solo Suscripción impresa el


contrato es de plazo forzoso por lo cual el Suscriptor solo podrá solicitar su no
renovación, cambio de periodo y/o medio de pago comunicándose a la central de

9 CÓDIGO CIVIL
Artículo 1398. Estipulaciones inválidas. En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación
no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato
10 CÓDIGO CIVIL
Artículo 1390º. Contrato por adhesión. El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de
aceptar o rechazar integrante las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
11 CÓDIGO CIVIL
Artículo 1392º. Cláusulas generales de contratación. Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa
y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.
12 Según el documento denominado “Términos y Condiciones de Suscripciones”, disponible en la página web
https://suscripciones.elcomercio.pe/terminos/ (visitada el 10 de agosto de 2021), se conoce como:

- Suscripción digital, el servicio mediante el cual el suscriptor puede ingresar a noticias exclusivas y navegar ilimitadamente
dentro del portal web www.elcomercio.pe; y,
- Suscripción impresa, el servicio mediante el cual, el Diario El Comercio, es repartido al domicilio del Suscriptor. Esta
suscripción puede ser de tres (3) o siete (7) días a la semana.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

5
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

servicio al cliente – 311 5100 (dentro del horario de atención) con cuarenta y cinco
(45) días calendario antes del vencimiento del plazo del servicio inicialmente
contratado.

14. De ello, se advierte que las cláusulas 3 y 4 del contrato que el administrado entregó a
sus consumidores con la suscripción al diario “El Comercio” (impreso y digital, o solo
impreso) y en virtud de las cuales se ha iniciado el presente PAS, establecen que el
suscriptor solo podrá solicitar su no renovación si es que ello se comunica cuarenta
y cinco (45) días calendario antes del vencimiento del plazo inicialmente
contratado.

15. De manera preliminar, conviene señalar que las cláusulas 3 y 4 de los “Términos y
Condiciones” son aplicables a todos los consumidores que deseen desvincularse de
la suscripción del Diario El Comercio (versión digital + impresa, o solo impresa). Así,
se podría concluir tal plazo de desvinculación (45 días calendario) no buscaba que los
consumidores que contrataron el servicio acogiéndose a algún plan promocional (o de
descuento) por los “primeros meses”, se desvinculen inmediatamente cuando el cobro
promocional culmine (situación en la cual definir un periodo de permanencia podría
resultar razonable); pues como ya se precisó, la exigencia de comunicar la
desvinculación con 45 días de anticipación era de aplicación permanente y general,
para todo tipo de consumidores que desearan cancelar su suscripción,
independientemente del plan contratado.

16. En ese sentido, corresponde analizar, siguiendo la misma línea de lo señalado por la
Sala13, los siguientes requisitos a efectos de determinar si nos encontramos ante una
cláusula abusiva (de ineficacia absoluta o relativa): (i) que no haya existido una
negociación entre el consumidor y el proveedor respecto del contenido de la cláusula
materia de cuestionamiento; y, (ii) que exista desproporción injustificada entre los
beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor.

17. En este punto, es pertinente recordar que, en el caso concreto, las estipulaciones
cuestionadas constituyen cláusulas generales de contratación, insertas en el contrato
de suscripción, dado que su elaboración depende enteramente del administrado y se
incluyen en los contratos del mismo tipo, tal y como lo reconoció El Comercio en su
escrito de descargos al IFI. Con ello, se comprueba el cumplimiento del primer
requisito para determinar si estamos ante una cláusula abusiva, consistente en que
no haya existido negociación entre El Comercio y sus consumidores respecto del
contenido de las cláusulas objeto de cuestionamiento, lo cual de ninguna manera ha
sido prohibido por el ordenamiento jurídico vigente y por ello no constituye -per se-
infracción alguna.

18. No obstante, la Sala ha señalado, en la Resolución N.° 078-2012/SC2-INDECOPI,


que la finalidad de que el ordenamiento tipifique cláusulas abusivas en un esquema
de contratación masiva responde a que en estos casos los consumidores solo tienen
la libertad de contratar, esto es, la capacidad de elegir con qué proveedor contratan,
mas no libertad contractual; es decir, la potestad de establecer el contenido del
contrato, libertad que está reservada exclusivamente a los proveedores, no existiendo
negociación alguna. En este contexto, la ley ha previsto como mecanismo de

13 Ver, por ejemplo, Resolución N.° 2388-2018/SPC-INDECOPI y Resolución N.° 0452-2020/SPC-INDECOPI.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

6
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

protección la regulación de cláusulas abusivas, con miras a evitar un eventual


desequilibrio significativo en las posiciones asumidas por el proveedor y consumidor14.

19. Ahora bien, con relación segundo requisito exigido para determinar si nos
encontramos ante una cláusula abusiva, cabe precisar que el literal h) del artículo 50
del Código señala que constituyen cláusulas de ineficacia absoluta las que sean
contrarias o violatorias a normas de orden público15. Así, el literal e) del artículo 56.1
del Código16 establece que todo consumidor tiene derecho a la protección contra los
métodos comerciales coercitivos, lo que implica que los proveedores no pueden
“establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor a
poner fin a un contrato cuando legal o contractualmente se le haya reconocido ese
derecho, o a emplear los mismos mecanismos de forma, lugar y medios utilizados en
la celebración de los contratos para desvincularse de estos”. (el subrayado es
nuestro).

20. Al respecto, de la lectura de las cláusulas 3 y 4 se desprende que la renovación de la


suscripción es automática, siendo que, en caso el consumidor no desee efectuar tal
renovación o quiera cambiar el medio de pago o periodo (mensual o anual, según la
cláusula 3.3), el usuario necesariamente debe hacerlo cuarenta y cinco (45) días
calendario antes del vencimiento de su suscripción; es decir, para que la
desvinculación de la suscripción sea exitosa, se debía cumplir con tal plazo.

21. En ese sentido, esta Comisión es de la opinión que tales disposiciones afectan la
norma prevista en el numeral e) del artículo 56.1 del Código, que establece que el
proveedor no puede establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho
del consumidor a poner fin a un contrato (no renovándolo), puesto que el plazo antes
señalado constituye una obstaculización para dar por concluida la contratación de la
suscripción.

22. En otras palabras, imponer un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario para
desvincularse del contrato no sólo resulta excesivo sino también irrazonable, sobre
todo si la suscripción impresa puede contratarse por 3 o 7 días a la semana17, por

14 En tal sentido, los autores peruanos especialistas en Derecho Contractual concuerdan en el fundamento de la regulación de
las cláusulas abusivas. A modo de ejemplo, puede citarse a De La Puente y Lavalle quien señala en referencia a las cláusulas
abusivas enumeradas en el artículo 1398 del Código Civil, que: “no cabe duda de que la declaración de invalidez de estas
estipulaciones, obedece a un propósito de evitar abusos por parte de los prerredactamtes, protegiéndose así a la parte débil
en la negociación contractual (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel “Las cláusulas generales de contratación y la protección
al consumidor”, Themis – Revista de Derecho, Segunda Época, 1995, Nº 31, págs. 19 y 20). Por su parte, Espinoza Espinoza
indica: “Si bien es cierto los contratos standard son un instrumento tan útil que es imposible eliminarlos, siendo ingenuo
pensarque con su eliminación se ofrece una tutela al consumidor, no debemos perder de vista que un adecuado sistema de
control de este tipo de contratos podría evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores, así como de otros
agentes económicos, en aras de restablecer el equilibrio de la relación contractual con aquellos que predisponen los contratos
de adhesión o las cláusulas generales de contratación (…) Es, dentro de este marco conceptual que debemos enfocar a las
cláusulas vejatorias”. (ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”,
en Derecho de los consumidores, Editorial Rodhas, Lima, 2006, pág. 150).
15 Ver Resolución N.° 0452-2020/SPC-INDECOPI.
16 LEY 29571 - CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
Artículo 56.- Métodos comerciales coercitivos
56.1 De manera enunciativa y no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales
coercitivos implica que los proveedores no pueden:
(….)
e. Establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor a poner fin a un contrato cuando legal o
contractualmente se le haya reconocido ese derecho, o a emplear los mismos mecanismos de forma, lugar y medios utilizados
en la celebración de los contratos para desvincularse de estos.
17 Ver pie de página 12 de la presente Resolución y “Condiciones Generales” del numeral IV. Condiciones del Servicio de
Suscripción, recabada por la Dirección de Fiscalización.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

7
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

periodos mensuales, con lo cual el plazo para el aviso de no renovación no tiene


sustento objetivo. Justamente dicha dinámica evidencia una desproporción
injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en
perjuicio del consumidor. Tal situación ocasiona en el consumidor una mayor carga
para ejercer su derecho a no continuar o desvincularse de los servicios contratados,
esto es, recibir de forma periódica el diario en su versión impresa o digital, o solo
impresa.

23. Si bien El Comercio alegó en sus descargos que informó a sus consumidores, de
manera diligente y anticipada, el proceso de no renovación de la suscripción, no debe
dejarse de lado que nos encontramos ante un contrato de adhesión a través del cual
el usuario, en caso desee contratar el servicio, debe aceptar íntegramente las
estipulaciones contenidas en el contrato; es decir, no existe margen de negociación
entre las partes; por lo que esta Comisión considera de debe desestimarse el alegato
formulado en este extremo, en tanto haber informado oportunamente la disposición
cuestionada no le resta su carácter abusivo. De hecho, informar con anticipación una
determinada cláusula abusiva no la válida ni legitima, pues de ese modo se estaría
desprotegiendo a los consumidores, permitiendo que los proveedores consignen –en
sus contratos- disposiciones que atentan, limitan o merman el derecho que tienen los
consumidores.

29. Ahora bien, respecto al argumento referido a que la cláusula cuestionada no generaba
una desventaja al consumidor, pues este contaba con 45 días previos al fin para seguir
recibiendo el servicio con los beneficios que ello implicaba; cabe precisar ello solo
constituye la materialización de lo pactado por las partes, en la medida que el usuario
recibe el servicio por el cual pagó en el modo y tiempo señalado; por lo que no podría
ser un argumento válido para señalar que las cláusulas cuestionadas no generarían
desventaja alguna para el usuario, sobre todo considerando que el consumidor ya
pagó por el servicio contratado, por lo cual no estaríamos hablando de algún beneficio
adicional.

24. En relación con el argumento referido a que la cláusula no restringía la posibilidad de


los consumidores de adquirir otro servicio con un proveedor distinto, ya que podría
migrar a otro proveedor una vez culminada la suscripción, o incluso antes; cabe
precisar que, en el caso concreto, no se está cuestionando la posibilidad del
consumidor de poder contratar con otro proveedor, sino más bien que el plazo de
cuarenta (45) días calendario impuesto sea excesivo para solicitar la desvinculación;
siendo superior incluso al plazo de contratación, en algunos casos. Así, si bien el pago
de la suscripción se hace por adelantado, es posible que sea por periodos mensuales,
con lo cual no resultaría beneficioso para el cliente contratar con otro proveedor antes
de culminar el plazo de suscripción con el administrado; ello significaría pagar, de
manera paralela, por un mismo servicio que es brindado por dos proveedores
diferentes18.

25. Dicho de otro modo, aunque las cláusulas cuestionadas no obliguen expresamente al
cliente a mantener su suscripción (lo cual permitiría, cambiar de proveedor durante el
periodo de 45 días), esta Comisión considera que, imponer un plazo de 45 días antes
del vencimiento del contrato de suscripción para solicitar su no renovación resulta

18 En sus descargos, El Comercio alegó lo siguiente: “En efecto, el cliente es libre de poder migrar a otros proveedores una vez
culminada su suscripción o, incluso antes, pues, como hemos mencionado líneas arriba, éste, al haber pagado por adelantado,
seguirá disfrutando de su suscripción hasta el término de la misma, sin perjuicio de que, paralelamente, pueda suscribirse a
otro proveedor en cualquier momento; por lo que, lo alegado por la GSF no tiene sustento fáctico”.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

8
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

injustificado, en tanto, en la práctica, podría ocasionar en el usuario la idea de


mantenerse atado por un periodo mayor al esperado (pues desea desvincularse
desde que presenta su solicitud).

30. Además, y con relación al requisito referido a la desproporción injustificada entre los
beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor;
cabe precisar, en primer lugar, que los extremos de las cláusulas a las que hace
referencia el administrado no son objeto del presente PAS (cláusula 2 de las
“Condiciones Generales” del numeral IV, y cláusula 4 de las “Condiciones particulares
del diario impreso para los planes digital + impreso, o solo impreso” del numeral IV19);
sin embargo, considerando que debe hacerse una evaluación del desequilibrio
existente entre el administrado y sus consumidores, conviene señalar lo siguiente:

- En caso de incumplimiento del pago, el servicio de suscripción se suspende


inmediatamente:

(i) al existir un procedimiento para suspender el servicio de forma inmediata (al


día siguiente) en caso de incumplimiento en el pago (según el administrado
podría ampliarse 7 días), resultaría razonable emplear el mismo plazo para
que el consumidor pudiera desvincularse del servicio, y no imponer un plazo
de 45 días calendario. Al respecto, debemos señalar que el servicio puede
ser contratado por los consumidores por periodos mensuales y anuales; en
caso los consumidores contraten de forma mensual (es decir, por 30 o 31
días calendario) la cláusula objeto de cuestionamiento, al establecer un plazo
de 45 días calendario, estaría forzando a los consumidores a no solo cumplir
con el plazo de su contrato sino además a contratar un mes adicional, ya que
según los términos del contrato la renovación es automática, lo que estaría
generando un perjuicio económico injustificado a los mismos. Por otro lado,
en caso el periodo de suscripción sea mayor a dos meses, establecer un
periodo tan largo para solicitar la no renovación estaría obstaculizando,
dificultando y/o retrasando la opción que tiene el consumidor de cambiar del
proveedor del servicio,

- El proveedor recibe una contraprestación (pago del servicio) antes de que se brinde
el servicio:

(ii) si bien el cobro por el servicio se da de forma previa a la prestación del


servicio, lo cual es permitido, ello otorga únicamente una ventaja a favor del
proveedor del servicio.

- El diario físico se entrega dentro de los siente (7) días de realizada la suscripción y
el pago por el servicio

19 TÉRMINOS Y CONDICIONES
IV. Condiciones del Servicio de Suscripción
1. Condiciones Generales
(…)
2 Medio de pago (…) Si la tarjeta de crédito/débito del Usuario vence y/o resulta sin límite disponible y/o por si algún motivo
Grupo El Comercio no puede realizar el débito correspondiente a la suscripción, el producto del que se trate será
automáticamente suspendido al día siguiente.

3. Condiciones particulares del diario impreso para los planes digital + impreso, o solo impreso:
(…)
4. El servicio de Suscripción Digital + Impresa o solo Suscripción impresa contrato es de plazo forzoso (…).

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

9
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

(iii) la cláusula 2 de las “Condiciones particulares del diario impreso para los
planes digital + impreso, o solo impreso” del numeral IV, señala que el
servicio de reparto (versión impresa) comenzará a realizarse en un plazo no
mayor a siete (7) días útiles; por lo que resultaría coherente emplear este
periodo como un parámetro proporcional y referencial para la atención de
las solicitudes de cancelación

- En materia de servicios venta online no existe entidad alguna que supervise o regule
los contratos elaborados por los proveedores

(iv) sobre la aprobación administrativa de las cláusulas generales, corresponde


señalar que, en la venta online de paquetes de suscripción al Diario El
Comercio, a diferencia de otros rubros como los financieros o seguros, no
existe entidad alguna que supervise o regule los contratos elaborados por los
proveedores, siendo estos quienes establecen sus propios términos y
condiciones de forma unilateral.

31. Resulta importante precisar que, una vez realizada la suscripción, la renovación del
contrato es automática, es decir, al siguiente día de haber concluido el plazo pactado,
y sin que el usuario haya solicitado su desvinculación, el contrato se mantiene vigente
surtiendo efecto para ambas partes, en otras palabras, las obligaciones pactadas se
mantiene sin que el consumidor realice o ejecute alguna acción, mientras que para
desvincularse es necesario que el consumidor lo solicite con cuarenta y cinco (45)
días de anticipación; es decir, en este escenario el consumidor debe realizar una
determinada acción (solicitud), lo cual evidencia la existencia de una
desproporcionalidad de las condiciones contractuales.

32. Asimismo, se señala que no se encuentra en discusión el modelo de negocio que El


Comercio emplea para obtener la suscripción de los consumidores al diario, pues este
procedimiento es válido y se encuentra permitido; sin embargo, lo que se está
cuestionando es el hecho de haber dispuesto una cláusula que, de su evaluación en
conjunto, resulta abusiva para los consumidores, pues estos ven limitado su derecho
en caso decidan prescindir de la suscripción realizada.

26. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, se concluye que las cláusulas analizadas
en el presente PAS, al imponer una restricción al usuario que desea de desvincularse
del servicio contratado, ocasiona una desproporción o desequilibrio injustificado entre
los plazos, riesgos y costos a favor del administrado, en detrimento del usuario.

33. En tal sentido las cláusulas cuestionadas resultan perjudiciales para los consumidores
y/o usuarios al ir en contra de una norma con carácter imperativo, como lo es el literal
e) del artículo 56.1 del Código. Ello, puesto que se advierte una afectación al derecho
a la protección contra los métodos comerciales coercitivos, que exige no establecer
limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor a poner fin a un
contrato.

34. Por lo antes expuesto, en cuanto se refiere al segundo presupuesto o requisito para
evaluar si nos encontramos ante una cláusula abusiva, se concluye que:

(i) las cláusulas que hacen referencia al plazo de desvinculación (necesariamente


45 días calendario antes del vencimiento del contrato) ocasionan una desventaja

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

10
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

a los consumidores, pues generan en el usuario la idea de mantener el servicio


por un periodo mayor, incluso, al que podría ser contratado, pues este último se
podría adquirir por periodos mensuales;
(ii) están insertas en un contrato que, interpretado en su conjunto, no justifica la
desventaja impuesta a los consumidores, pues alguna de sus cláusulas incluso
señala que, si la tarjeta de débito/crédito del usuario vence y/o resulta sin límite
disponible y/o por cualquier motivo no puede hacerse el débito correspondiente,
el producto será automáticamente suspendido al día siguiente (ver cláusula 2
de las “Condiciones Generales” del numeral IV); y,
(iii) ocasiona una desventaja significativa, en tanto desequilibra la relación entre la
posición del proveedor y consumidor, lo cual afectaría sus intereses
económicos20. Nótese que, en este último punto, el proveedor es quien recibe
un monto por cada suscripción de los consumidores, y por su parte, es el
consumidor quien destina su dinero para la suscripción del diario El Comercio,
así, considerando que es más rápido y sencillo suscribirse al diario que
desvincularse de este, se evidencia un desequilibrio entre las partes, que en su
conjunto afecta de forma significativa al consumidor.

35. Por otro lado, con relación al alegato de El Comercio referido a que no vulneró los
derechos de los consumidores contenidos en el literal c) del artículo 56.1 del Código,
en la medida que, en ninguna circunstancia, modificó sin el consentimiento el
consumidor los términos y condiciones en los que este adquirió el producto; esta
Comisión considera oportuno indicar que la cláusula objeto análisis fue imputada21 y
analizada como una cláusula abusiva de ineficacia absoluta, en la medida que
resultaría contraria o violatoria a una norma de orden público o de carácter imperativo,
como es aquella contenida en el literal e) del artículo 56.1 del Código (no literal c), que
protege al consumidor frente a las limitaciones injustificadas o no razonables a su
derecho a poner fin a un contrato cuando legal o contractualmente se le haya
reconocido tal posibilidad; por lo que dicho argumento, debe ser desestimado.

36. Finalmente, con relación a los cuestionamientos a la presunta vulneración de los


principios de predictibilidad y buena fe procedimental; cabe precisar que, de la revisión
de la Resolución N.° 484-2020/PS3 del 20 de agosto de 2020, emitida por el OPS3,
se verifica que dicho órgano resolutivo se pronunció sobre la denuncia de un
consumidor particular contra El Comercio, a través de la cual cuestionó únicamente la
cláusula que permite la renovación automática del contrato de suscripción, mas no la
cláusula relacionada con el plazo para desvincularse del servicio22.

20 Ver Resolución N.° 2387-2018/SPC-INDECOPI, emitida por la Sala Especializada en Protección al Consumidor el 14 de
septiembre de 2018.
21 Resolución N.° 1 del 15 de febrero de 2021
(…)
II DEL INICIO DE PROCEDIMIENTO ADMINSITRATIVO SANCIONADOR POR PARTE DE LA SECRETARÍA TÉCNICA
(…)
9. No obstante lo anterior, esta Secretaría Técnica estima pertinente precisar que la cláusula objeto de análisis no solo
podría imponer un obstáculo desproporcionado para el ejercicio de un derecho reconocido a favor de los consumidores
de El Comercio, sino que también podría ser contraria o violatoria de una norma de orden público o de carácter
imperativo, como es la protección contra los métodos comerciales coercitivos (concretamente la protección
contra la práctica que tenga por objeto establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del
consumidor a poner fin a un contrato cuando legal o contractualmente se le haya reconocido ese derecho)
22
Resolución N.º 484-2020/PS3 del 20 de agosto de 2020
(…)
I. ANTECEDENTES
1. Mediante Resolución N° 1 del 11 de marzo de 2020, el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección
al Consumidor N° 3 (en adelante, el OPS) inició un procedimiento administrativo sancionador en contra de El Comercio
por presunta infracción al Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), según lo siguiente:

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

11
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

37. En ese sentido, esta Comisión puede verificar que no exista una vulneración a los
principios de confianza legítima ni buena fe procedimental alegados por El Comercio
en la medida que no se ha analizado el mismo supuesto; además, que la naturaleza
del presente PAS busca determinar -en el marco de un procedimiento de oficio- si se
ha producido afectación alguna a los intereses colectivos o difusos de los
consumidores por haber incluido una cláusula que impone limitaciones injustificadas
o no razonables para desvincularse del contrato de suscripción.

38. En esa misma línea de razonamiento, la Sala a través de la Resolución N.° 452-
2020/SPC-INDECIPI del 17 de febrero de 2020, señaló que, si bien un Órgano
Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor consideró
que alguna cláusula no sería abusiva, otro órgano resolutivo (por ejemplo, una
Comisión) no se encontraba sujeto a seguir la misma valoración o criterio23. Ello en la
medida que las Comisiones gozan de autonomía técnica y funcional para el ejercicio
de su función resolutiva24.

39. Justamente, en atención a lo previsto en el artículo 1925 del Reglamento de


Organización y Funciones del Indecopi aprobado por Decreto Supremo 104-2021-
PCM, las Comisiones gozan de autonomía técnica y funcional para el ejercicio de su
función resolutiva; por lo que podrían apartarse de lo indicado por otros órganos
resolutivos sin que ello afecte el principio de predictibilidad o confianza legítima.

40. Por tanto, esta Comisión considera que El Comercio infringió el artículo 108 del
Código, en relación con lo dispuesto en el literal h) del artículo 50 del mismo cuerpo
legal, toda vez que consignó, en los Términos y Condiciones del Contrato de

SEGUNDO: Iniciar un procedimiento administrativo sancionador en mérito a la denuncia de fecha 15 de enero de 2020,
subsanado el 17 de enero del mismo año, presentada por el señor Juan Carlos Del Alcázar Chávez contra Empresa
Editora El Comercio Perú S.A. por presunta infracción a lo establecido en el artículo 50° literal d) del Código de Protección
y Defensa del Consumidor, en tanto que habría utilizado en su contra una cláusula abusiva de ineficacia absoluta en sus
Términos y Condiciones de la suscripción diario El Comercio, toda vez que estableció que el servicio contratado el 25
de abril de 2019, tiene renovación automática prescindiendo de su consentimiento previo, generándole una deuda
que no reconoce ascendente a S/ 208,00, y se realice gestiones para su cobranza; y, pese a ello y a los reclamos
formulados no se le brindó solución alguna.
(….)
V. RESOLUCIÓN
PRIMERO: Archivar el presente procedimiento administrativo sancionador iniciado contra Empresa Editora El Comercio S.A.
por presunta infracción al artículo 50° literal d) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, ello de acuerdo con
los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
(…)
23 Resolución N.° 452-2020/SPC-INDECIPI del 17 de febrero de 2020
(…)
34. Además, aun en el supuesto de que el ORPS 1 haya considerado que la cláusula contractual en cuestión no constituía
cláusula abusiva – siendo que, además, esta conducta no fue materia de imputación en el referido Expediente 837-
2016/PS1-; la Comisión no se encontraría sujeta a la misma valoración o seguir el mismo criterio del ORPS 1; toda vez
que de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Decreto Supremo 009-2009-PCM, Reglamento de
Organización y Funciones del Indecopi, las Comisiones gozan de autonomía técnica y funcional para el ejercicio de
su función resolutiva; ello, sin perjuicio de lo establecido en el Principio de Predictibilidad o de Confianza
Legítima.
(…)
24 Sobre el particular, considerar pronunciamiento de la Sala contenido en la Resolución N.° 452-2020/SPC-INDECIPI del 17 de
febrero de 2020.
25 Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi aprobado por Decreto Supremo 104-2021-PCM
Artículo 19.- Órganos Resolutivos
(…)
19.1 De competencia
Las Comisiones de Competencia son órganos resolutivos que dependen del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad tiene autonomía técnica y funcional encargadas de resolver en primera o segunda instancia administrativa los
procesos de su competencia, adoptando las medidas cautelares y correctivas (…)

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

12
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

suscripción al Diario El Comercio, una cláusula abusiva de ineficacia absoluta, que


contraviene la norma de carácter imperativo que prohíbe establecer limitaciones
injustificadas o no razonables al derecho del consumidor a poner fin a un contrato
cuando legal o contractualmente se le haya reconocido ese derecho.

B. Medida Correctiva

41. El artículo 105 del Código reconoce la facultad de la Comisión para dictar las medidas
que tengan por objeto resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas
ocasionadas por la infracción, o evitar que esta se produzca nuevamente en el
futuro26.

42. Asimismo, el artículo 25127 del TUO de la LPAG señala que las sanciones
administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de
medidas correctivas conducentes a ordenar la reposición o reparación de la situación
alterada por la infracción a su estado anterior, incluyendo la de los bienes afectados.
Las medidas correctivas deben estar previamente tipificadas, ser razonables y
ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos
tutelados que se pretenden garantizar en cada supuesto concreto.

43. En el presente caso, se ha acreditado que el administrado consignó, en los Términos


y Condiciones del Contrato de suscripción al Diario El Comercio, una cláusula abusiva
de ineficacia absoluta, que contraviene la norma de carácter imperativo que prohíbe
establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor a
poner fin a un contrato cuando legal o contractualmente se le haya reconocido ese
derecho. Por tal motivo, esta Comisión considera que corresponde ordenar a la
administrada, en calidad de medida correctiva, que un plazo máximo de quince (15)
días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la presente Resolución,
cumpla con:

(i) Eliminar de los Términos y Condiciones del contrato de afiliación al Diario El


Comercio, que es suscrito por sus consumidores y/o es informado a través de
su página web (https://suscripciones.elcomercio.pe/terminos/), toda cláusula a
través de la cual se exija que, para desvincularse de dicho contrato, el suscriptor
o usuario deba solicitar la no renovación del servicio de suscripción cuarenta y
cinco (45) días calendario antes del vencimiento del plazo de su vencimiento.

26
Código
Artículo 105.-El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es
la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones
contenidas en el presente Código, así como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el presente
capítulo, conforme al Decreto Legislativo N.º 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo
puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de
ley. (…)
27 TUO de la LPAG
Artículo 251.- Determinación de la responsabilidad
251.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de medidas correctivas
conducentes a ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior, incluyendo
la de los bienes afectados, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, las que son determinadas
en el proceso judicial correspondiente. Las medidas correctivas deben estar previamente tipificadas, ser razonables y ajustarse
a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos tutelados que se pretenden garantizar en cada supuesto
concreto.
251.2 Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas
conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se
impongan.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

13
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

44. Adicionalmente, deberá presentar a la Comisión, en un plazo máximo de cinco (5) días
hábiles, contados a partir del día siguiente de vencido el plazo de quince (15) días
hábiles antes señalado, los nuevos Términos y Condiciones del contrato de afiliación
al Diario El Comercio, que es suscrito por sus consumidores y/o es informado a través
de su página web (https://suscripciones.elcomercio.pe/terminos/), a efectos de
demostrar que la cláusula cuestionada ha sido suprimida.

45. Se precisa que, la medida correctiva ordenada no implica que El Comercio no pueda
establecer condición particular alguna para que sus consumidores puedan
desvincularse de la suscripción al Diario El Comercio.

46. En caso El Comercio no acredite el cumplimiento de la medida correctiva ordenada,


la Comisión podría imponer una multa coercitiva en su contra, de conformidad con lo
establecido en el artículo 117 del Código28. De persistir en el incumplimiento de lo
ordenado, se podría imponer una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente
el monto de la última multa impuesta hasta el límite de doscientas (200) UIT.

C. Graduación de la sanción

47. Corresponde a la Comisión determinar la sanción a imponer, aplicando los criterios de


graduación previstos en el Código y en el Texto Único Ordenado de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG).

48. Al respecto, el artículo 110 del Código dispone que dicho órgano resolutivo puede
sancionar las infracciones administrativas con amonestación y multas de hasta 450
UIT, las cuales son calificadas en leves, graves y muy graves29.

49. Por su parte, el artículo 112 del Código dispone que la Comisión puede tener en
consideración el beneficio ilícito esperado u obtenido, la probabilidad de detección de
la infracción, el daño resultante, los efectos generados, la naturaleza del perjuicio
causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio, así como otros
criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar30.
28
Código
Artículo 117.- Multas coercitivas por incumplimiento de mandatos
Si el obligado a cumplir con un mandato del Indecopi respecto a una medida correctiva o a una medida cautelar no lo hace,
se le impone una multa coercitiva no menor de una (1) Unidad Impositiva Tributaria, tratándose de una microempresa; en
todos los otros supuestos se impone una multa no menor de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el primer párrafo, el órgano resolutivo
puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta hasta el límite de doscientas
(200) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La multa que corresponda debe ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días
hábiles, vencido el cual se ordena su cobranza coactiva.
No cabe la impugnación de las multas coercitivas previstas en el presente artículo.
29 Código
Artículo 110.- Sanciones administrativas
El órgano resolutivo puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108 con amonestación y
multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente
manera:
a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT.
b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT.
c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT. (…)
30 Código
Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas
Al graduar la sanción, el órgano resolutivo puede tener en consideración los siguientes criterios:
1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción.
2. La probabilidad de detección de la infracción.
3. El daño resultante de la infracción.
4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado.
5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

14
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

Estos criterios sirven como parámetro de juicio para una mayor objetividad de la
gravedad de la infracción y la imposición de la sanción, en garantía de los derechos
del infractor.

50. A su vez, la Única Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo


N.° 006-2014-PCM, publicada el 23 de enero de 2014 y vigente a partir del 23 de abril
de 2014, establece que los factores a tener en cuenta para determinar la multa a
imponer son los siguientes: el beneficio ilícito (o, en forma alternativa, el daño
ocasionado por la infracción), dividido entre la probabilidad de detección, y el resultado
multiplicado por los factores atenuantes y agravantes.

51. Finalmente, el artículo 248 del TUO de la LPAG establece, como uno de los principios
de la potestad sancionadora administrativa, el principio de razonabilidad31, según el
cual las sanciones a imponer deben ser proporcionales al incumplimiento calificado
como infracción, observando ciertos criterios de graduación. En otras palabras,

6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.
Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes:
1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso.
2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental.
3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad del
consumidor.
4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar
o mitigar sus consecuencias.
5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores.
6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada
caso particular.
Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes:
1. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria dentro del procedimiento administrativo que coincida con
la medida correctiva ordenada por el órgano resolutivo.
2. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de la misma y haber
iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma.
3. En los procedimientos de oficio, promovidos por una denuncia de parte, cuando el proveedor se allana a la denuncia
presentada o reconoce las pretensiones en ella contenidas, se da por concluido el procedimiento liminarmente, pudiendo
imponerse una amonestación si el allanamiento o reconocimiento se realiza con la presentación de los descargos; caso
contrario la sanción a imponer será pecuniaria. En aquellos casos en que el allanamiento o reconocimiento verse sobre
controversias referidas a actos de discriminación, actos contrarios a la vida y a la salud y a sustancias peligrosas, se
considera como un atenuante pero la sanción a imponer será pecuniaria. En todos los supuestos de allanamiento y
reconocimiento formulados con la presentación de los descargos, se exonera al denunciado del pago de los costos del
procedimiento, pero no de las costas.
4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en
el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente:
a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa.
b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones
contenidas en el Código.
c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento del Código.
d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales
incumplimientos.
e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Código.
f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada.
5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas dependiendo de cada
caso particular.
31 TUO de la LPAG
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…)
3. Razonabilidad. - Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para
el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser
proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de
su graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución
que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

15
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

cuando la autoridad administrativa imponga sanciones debe considerar la proporción


entre los medios utilizados y los fines públicos que debe tutelar, estableciéndose una
relación lógica entre el hecho que motiva la sanción, el objetivo que se busca
conseguir y el medio empleado para tal efecto.
52. Considerando lo expuesto en los párrafos precedentes, se procede a graduar la
sanción de la siguiente manera:

(i) Incluir, en los contratos por adhesión, cláusulas de ineficacia absoluta


contrarias o violatorias a normas de orden público o de carácter imperativo

53. Esta Comisión considera adecuado graduar la sanción teniendo en cuenta el beneficio
ilícito, el cual se encuentra configurado por el costo evitado de El Comercio por no
haber implementado las medidas o mecanismos necesarios que hubieran permitido
cumplir con la normativa vigente, esto es, no incluir cláusulas abusivas en sus
contratos por adhesión. A ello, deben sumarse los ingresos adicionales que obtuvo el
administrado producto de conservar este ahorro desde la comisión de la infracción
hasta la fecha de cálculo de la multa32.

54. Si bien, de la revisión de los medios probatorios obrantes en el expediente se advierte


que no se cuenta con información que permita determinar dicho beneficio ilícito, este
Colegiado considera que existe un parámetro razonable que permite cuantificar ese
ahorro, el cual se encuentra desarrollado por la Sala en la Resolución 1535-2009/SC2-
INDECOPI (Expediente 014-2008/CPC-INDECOPI–ICA):

36. Sobre esto último, esta Sala debe precisar que en la graduación de la sanción la
Comisión sobre la base de lo actuado y de la infracción detectada puede
presumir probables conductas del infractor, por ejemplo, el haberse
beneficiado ilícitamente de la infracción. Lo anterior de ningún modo viola el
principio de presunción de licitud (…) pues éste rige en un primer momento del
procedimiento sancionador, esto es, cuando se determina si el administrado
incurrió o no en una conducta sancionable, siendo que en la graduación de la
sanción nos encontramos en un segundo momento, posterior a la detección de la
infracción.

37. A mayor abundamiento, esta potestad de la autoridad administrativa se condice


con el debido procedimiento administrativo y el derecho de defensa del infractor
(…), pues en vez de sancionarlo en virtud de criterios meramente subjetivos,
se está sustentando su sanción con criterios objetivos, esto es, elementos
que pueden ser cuestionados. Así, en el presente caso el Banco pudo
argumentar, por ejemplo, que sí contaba con un sistema de atención de consultas
como la realizada por el señor Uribe, o que, pese a no contar con él, esto no le
reportaba el beneficio cuantificado por la Comisión. Sin embargo, el Banco no lo
hizo, pese a que la carga probatoria recaía en él, dados sus conocimientos
especializados y la información que maneja sobre el funcionamiento de su propia
institución.”

55. Bajo dicho enfoque, esta Comisión precisa que para efectos de graduar la sanción a
imponer se emplean parámetros referenciales que permiten estimar el hecho de
haberse beneficiado ilícitamente con la comisión de la infracción imputada, lo cual
implica el uso de elementos objetivos para el cálculo de la sanción a imponer.

32 Se debe tener en cuenta que estos están configurados por el rendimiento generado por el costo evitado del administrado al
incurrir en infracción hasta la fecha de cálculo de multa, en la medida que -para el presente caso- este costo evitado se genera
por el desfase temporal que existe entre el término del periodo infractor y la fecha de cálculo de sanción, pues se asume que
el administrado sigue invirtiendo los fondos generados de manera ilícita por el costo evitado para su beneficio.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

16
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

56. Ahora bien, el mencionado parámetro objetivo viene a ser el costo de contratar un
servicio de asesoría legal adecuado, lo cual habría permitido a El Comercio conocer
la normativa vigente y, en consecuencia, cumplir con la misma a fin de evitar consignar
cláusulas abusivas en sus contratos por adhesión.

57. En sus descargos al IFI el administrado cuestionó la utilización del salario mensual de
un profesional en derecho que trabajaba en la Comisión de Protección al Consumidor
N.° 1 del Indecopi (CC1) para calcular el beneficio ilícito obtenido. Al respecto, se
advierte que el perfil de los profesionales que forman parte de dicha Comisión se
encuentra referido a uno que requiere conocimientos especializados en materia de
servicios financieros y bancarios, puesto que esta área resuelve -exclusivamente-
denuncias de parte de tal sector.33

58. En ese sentido, esta Comisión considera que corresponde revaluar el criterio
empleado por la Secretaría Técnica -en la emisión de IFI- y si bien concuerda con la
metodología empleada, considera que es necesario emplear la contraprestación
económica o remuneración mensual que, en promedio, percibiría un profesional en
Derecho de la Comisión de Protección al Consumidor N.° 2 y Comisión de Protección
al Consumidor N.° 3 del Indecopi, como especialista en Derecho Administrativo y de
Protección al Consumidor, quien le habría permitido al administrado evitar incurrir en
la infracción detectada. Se precisa que justamente los profesionales que forman parte
de estas Comisiones no necesitan poseer conocimientos exclusivos en materia de
servicios financieros y bancarios, ya que el objeto de los procedimientos conocidos
por ambas Comisiones abarcan otros sectores empresariales, con lo cual resulta
razonable emplear, como parámetro objetivo para graduar la sanción por beneficio
ilícito, la contraprestación económica o remuneración mensual promedio de un
profesional de la Comisión de Protección al Consumidor N.° 2 y Comisión de
Protección al Consumidor N.° 3, la cual se estima en S/ 5500.0034.

33
La Comisión de Protección al Consumidor fue creada mediante Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo
del Indecopi N. 027-2013-INDECOPI-COD del 05 de febrero de 2013.
https://www.indecopi.gob.pe/en/que-hacemos1
Comisión de Protección al Consumidor Nº 1 - CC1: Resuelve denuncias por presuntas infracciones a las normas de
protección al consumidor vinculadas con servicios bancarios y financieros, mercado de valores, sistema de seguros y
pensiones, así como servicios relacionados a la salud. Tiene facultad de imponer sanciones administrativas y ordenar medidas
correctivas para enmendar conductas que vulneran los derechos de los consumidores. Actúa, además, como segunda
instancia administrativa en apelaciones a procedimientos iniciados ante los Órganos Resolutivos de Procedimientos
Sumarísimos de Protección al Consumidor Nº 1 y Nº 2 (OPS 1 y OPS2), de la sede central.
34 Para ello, se accedió a la página de Convocatorias Públicas del Indecopi y se tomó como referencia la contraprestación
económica o remuneración mensual promedio de un Profesional en Derecho de la Comisión de Protección al Consumidor N.°
2 y Comisión de Protección al Consumidor N.° 3 del Indecopi, encargado de tramitar expedientes de alta complejidad en
materia de protección al consumidor. Según las convocatorias N.° 453-2019 y N.° 178-2020, ambas de la Comisión de
Protección al Consumidor N.° 2, y la convocatoria N.° 493-2018 de la Comisión de Protección al Consumidor CC3, se estima
que en promedio recibe como remuneración mensual S/ 5 500,00. Información de las convocatorias CAS disponible en:
http://servicio.indecopi.gob.pe/indecopi-convocatoria-web/convocatoria/paginas/convocatorias_concluido.xhtml. Ingresar a la
opción Convocatoria para CAS, desplegar la celda y marcar la opción Convocatorias Concluidas para CAS, finalmente elegir
los procesos mencionados.

- Si bien el administrado señaló que la institución lanza convocatorias CAS por montos equivalentes a S/ 2 500.00 y S/ 3 500.00,
cabe mencionar que son para profesionales con poca experiencia y sin haber llevado cursos de especialización, por lo que su
plaza no reflejaría un parámetro referencial para el presente caso. Por otro lado, el administrado presentó convocatorias de
Especialistas, los cuales tienen régimen laboral de planilla, que implica beneficios adicionales a los CAS, por lo que es
necesario incluir dichos beneficios si lo se desea es comparar los montos salariales de ambos regímenes.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

17
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

59. A ello se añade los ingresos adicionales35, que obtuvo el administrado, como
consecuencia de conservar dicho beneficio ilícito, desde la comisión de la infracción36
hasta la fecha de cálculo de multa. Dichos ingresos adicionales ascienden a S/
385.6537. Por lo tanto, el beneficio ilícito total asciende a S/ 5 885.6538.

60. Con relación al alegato del administrado referido a que no se habría precisado qué
ingresos adicionales obtuvo por no asumir el supuesto costo de servicios legales,
hasta la fecha del cálculo de multa; cabe precisar, en primer lugar, que no se está
afirmando que el administrado carezca de un servicio de asesoría legal, pues es
posible que lo tenga. Lo que se está afirmando es que el costo de contratar tal servicio
y el ahorro de ello, resultarían ser parámetros o referentes adecuados a fin de estimar
el beneficio ilícito, siendo que, además, luego de haberse configurado un costo
evitado, el monto ahorrado generó un valor en el tiempo, el cual es medido a través
de instrumentos de rentabilidad en el mercado financiero39.

61. Por otro lado, respecto a la probabilidad de detección, se precisa que esta recoge la
percepción que tiene el agente infractor sobre la posibilidad de poder ser detectado
por la administración, lo cual está relacionado con la capacidad y el esfuerzo que
realiza el Estado para detectar el incumplimiento.

62. En ese sentido, esta Comisión considera que la probabilidad de detección no podría
ser “alta” como señaló El Comercio en sus descargos al IFI, en la medida que la
infracción no fue de fácil detección. Ello, en tanto se requerían destinar recursos
económicos y humanos para supervisar al administrado, debiéndose verificar en qué
plataformas físicas o virtuales habría consignado sus cláusulas generales de
contratación; posteriormente, debían revisarse tales cláusulas para determinar si
alguna de ellas podría considerarse abusiva; para lo cual, además, se necesitaban
conocimientos especializados sobre la materia. Adicionalmente, es pertinente
mencionar que las supervisiones a este tipo de proveedores no han sido constantes,
ni se abarcó a la totalidad de agentes en el mercado, razón por la cual la posibilidad

35 Se debe tener en cuenta que estos están configurados por el rendimiento generado por el ahorro en costos del administrado
al incurrir en infracción hasta la fecha de cálculo de multa, en la medida que -para el presente caso- esta ganancia se genera
por el desfase temporal que existe entre la fecha estimada de inicio del periodo infractor y la fecha de cálculo de sanción, pues
se asume que el administrado sigue invirtiendo los fondos generados de manera ilícita por el costo ahorrado para su beneficio.
36 De acuerdo a la información del Acta de Fiscalización, la fecha de supervisión fue julio de 2020.
37 Al respecto, debe considerarse para el cálculo de los ingresos adicionales los siguientes factores:
• Se procedió a utilizar la tasa de costo promedio ponderado del capital (WACC) como medida de rentabilidad de la empresa,
siendo que dicha tasa para las empresas del sector Publicaciones y Periódicos al 2020 (año de la acción de supervisión),
asciende a 8.53% anual, y su equivalente mensual, 0.68% (utilizando la fórmula de conversión de tasa anual a mensual: (1
+ 8.53%)1/12 – 1 = 0.68%. Fuente: Damodaran, Aswath, Cost of Capital by Sector (Emerging Markets), en la página web del
profesor Aswath Damodaran. http://pages.stern.nyu.edu/~adamodar/. Al respecto, para aproximar el valor del WACC a
valores para el Perú se modificó la tasa de impuesto a las ganancias empresariales en 29.5% para el año 2020, (Fuente:
SUNAT, Disponible en: http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php/empresas-menu/impuesto-a-la-renta-empresas/regimen-
general-del-impuesto-a-la-renta-empresas/calculo-anual-del-impuesto-a-la-renta-empresas/2900-03-tasas-para-la-
determinacion-del-impuesto-a-la-renta-anual, la tasa de inflación esperada en moneda local, 2.2% (Fuente: BCRP,
Disponible en: https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Reporte-Inflacion/2019/diciembre/reporte-de-inflacion-
diciembre-2019.pdf y la tasa de inflación esperada en moneda extranjera ($), 1.9%, (Fuente: Federal Reserve, Disponible
en: https://www.federalreserve.gov/monetarypolicy/fomcprojtabl20191211.htm
• Monto del costo evitado, S/ 5 500.00
• Meses transcurridos desde la fecha estimada de inicio de la infracción, considerándose desde agosto de 2020 (mes
siguiente a la acción de supervisión), hasta la fecha de cálculo de la multa (último mes culminado), mayo de 2021, 10 meses.
• Ingresos adicionales: S/ 5 500.00 * [(1 + 0.68%)10 – 1] = S/ 385.65.
38 Resultado de: S/ 5 500.00 + S/ 385.65.
39 Los ingresos adicionales se calculan tomando como referencia el valor del monto ahorrado y el costo promedio ponderado del
capital (WACC) ajustado al Perú, como medida de rentabilidad de la empresa.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

18
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

de detectar el incumplimiento tampoco fue alta. Por lo antes expuesto, esta Comisión
considera que la probabilidad de detección es media y se le asignará el valor de 0.540.

63. Considerando lo antes señalado, corresponde sancionar a El Comercio con una multa
de 2.6 UIT41.

III. SOBRE EL REGISTRO DE INFRACCIONES Y SANCIONES

64. Este Colegiado dispone la inscripción de las infracciones y sanciones impuestas a El


Comercio en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi una vez que la
presente Resolución quede firme en sede administrativa, conforme a lo establecido
en el artículo 11942 del Código.

SE RESUELVE:

PRIMERO: Sancionar a Empresa Editora El Comercio S.A. con una multa de 2.6 UIT43 por
infracción al artículo 108 del Código, en concordancia con el literal h) del artículo 50 de dicho
cuerpo legal, toda vez que consignó, en los Términos y Condiciones del Contrato de
suscripción al diario El Comercio, una cláusula abusiva de ineficacia absoluta, que
contraviene la norma de carácter imperativo que prohíbe establecer limitaciones
injustificadas o no razonables al derecho del consumidor a poner fin a un contrato cuando
legal o contractualmente se le haya reconocido ese derecho.

Dicha multa será rebajada en 25% si el administrado consiente la presente resolución y


procede a cancelar la misma en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles contado a
partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, conforme a lo establecido
en el artículo 113 de la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

SEGUNDO: Ordenar a Empresa Editora El Comercio S.A. como medida correctiva que, en
el plazo de quince (15) días hábiles, cumpla con:

40 Resolución 190-2020/CC3 del 30 de diciembre de 2020.


(…)
27. En ese sentido, esta Comisión considera que la probabilidad de detección no podría ser “alta” como lo señala Latam, en
la medida que la infracción no fue de fácil detección. Ello, en tanto se requerían destinar recursos económicos y humanos
para supervisar al administrado, debiéndose verificar en qué plataformas físicas o virtuales habría consignado sus cláusulas
generales de contratación; posteriormente, debían revisarse el contenido o tenor de tales cláusulas para determinar si alguna
de ellas podría considerarse abusiva; para lo cual, además, se necesitaban conocimientos especializados sobre la materia.
Adicionalmente, es pertinente mencionar que las supervisiones a este tipo de proveedores no han sido constantes, en la
medida en que la administración no se enfoca en la supervisión de un solo sector, sino que realiza múltiples supervisiones y
monitorea varios sectores, lo que no le permite llevar un registro inmediato da las actuaciones de los proveedores aéreos
como Latam, razón por la cual la posibilidad de detectar el incumplimiento podría, razón por la cual la posibilidad de detectar
el incumplimiento tampoco fue alta. Por lo antes expuesto, esta Comisión considera que la probabilidad de detección es media
y se le asignará el valor de 0.5.
(…)
41 Multa = Beneficio ilícito / Probabilidad de detección = S/ 5 885.65 / 0.5 = S/ 11 771.30.
Multa en UIT = S/ 11 771.30 / 4 400.00 = 2.6 UIT
42 Código
Artículo 119.- Registro de infracciones y sanciones
El Indecopi lleva un registro de infracciones y sanciones a las disposiciones del presente Código con la finalidad de contribuir
a la transparencia de las transacciones entre proveedores y consumidores y orientar a estos en la toma de sus decisiones
de consumo. Los proveedores que sean sancionados mediante resolución firme en sede administrativa quedan
automáticamente registrados por el lapso de cuatro (4) años contados a partir de la fecha de dicha resolución.
43 Dicha cantidad deberá ser abonada en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de
la Propiedad Intelectual - INDECOPI - sito en Calle La Prosa 104, San Borja.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

19
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

(i) Eliminar de los Términos y Condiciones del contrato de afiliación al Diario El


Comercio, que es suscrito por sus consumidores y/o es informado a través de su
página web (https://suscripciones.elcomercio.pe/terminos/), toda cláusula a través
de la cual se exija que, para desvincularse de dicho contrato, el suscriptor o usuario
deba solicitar la no renovación del servicio de suscripción cuarenta y cinco (45)
días calendario antes del vencimiento del plazo de su vencimiento.

Adicionalmente, deberá presentar a la Comisión, en un plazo máximo de cinco (5) días


hábiles, contados a partir del día siguiente de vencido el plazo de quince (15) días hábiles
antes señalado, los nuevos Términos y Condiciones del contrato de afiliación al Diario El
Comercio, que es suscrito por sus consumidores y/o es informado a través de su página
web (https://suscripciones.elcomercio.pe/terminos/), a efectos de demostrar que la cláusula
cuestionada ha sido suprimida.

Se precisa que, la medida correctiva ordenada no implica que Empresa Editora El Comercio
S.A. no pueda establecer condición particular alguna para que sus consumidores puedan
desvincularse de la suscripción al Diario El Comercio.

En caso Empresa Editora El Comercio S.A. no cumpla con la medida correctiva impuesta,
la Comisión podría imponer una multa coercitiva en su contra, de conformidad con lo
establecido en el artículo 117 del Código44. De persistir en el incumplimiento de lo ordenado,
se podría imponer una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el monto de la
última multa impuesta hasta el límite de doscientas (200) UIT.

TERCERO Informar a Empresa Editora El Comercio S.A. que la presente resolución tiene
eficacia desde el día de su notificación y no agota la vía administrativa. En tal sentido, se
informa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21845 del Texto Único Ordenado
de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cabe la presentación
del recurso de apelación. Se señala que dicho recurso deberá ser presentado ante la
Comisión en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente
de su notificación, caso contrario, la resolución quedará consentida

CUARTO: Disponer la inscripción de las infracciones y sanciones impuestas a Empresa


Editora El Comercio S.A. en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi una vez
que la presente Resolución quede firme en sede administrativa, conforme a lo establecido
en el artículo 119 de la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

44 Código
Artículo 117.- Multas coercitivas por incumplimiento de mandatos
Si el obligado a cumplir con un mandato del Indecopi respecto a una medida correctiva o a una medida cautelar no lo hace,
se le impone una multa coercitiva no menor de una (1) Unidad Impositiva Tributaria, tratándose de una microempresa; en
todos los otros supuestos se impone una multa no menor de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el primer párrafo, el órgano resolutivo
puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta hasta el límite de doscientas
(200) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La multa que corresponda debe ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días
hábiles, vencido el cual se ordena su cobranza coactiva.
No cabe la impugnación de las multas coercitivas previstas en el presente artículo.
45 TUO de la LPAG
Artículo 218
218.1 Los recursos administrativos son:
a) Recurso de reconsideración.
b) Recurso de apelación.
Solo en caso que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo
de revisión.
218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de
treinta (30) días. (…)

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

20
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 3
SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE N.º 070-2020/CC3

QUINTO: Requerir a Empresa Editora El Comercio S.A. el cumplimiento espontáneo de la


multa impuesta en la presente resolución, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo
específicamente aplicable, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 205
del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General46,
precisándose que, los actuados serán remitidos a la Sub Gerencia de Ejecución Coactiva
para los fines de ley en caso de incumplimiento.

Con la intervención de los señores Comisionados: Fernando Alonso Lazarte Mariño,


Juan Manuel García Carpio, Delia Angélica Morales Cuti y Marcos Miguel Agurto
Adrianzén.

Fernando Alonso Lazarte Mariño


Presidente

46
TUO de la LPAG
Artículo 205.- Ejecución forzosa
Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía
Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias:(…)
4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontaneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio
coercitivo específicamente aplicable.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348
E-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe

21

También podría gustarte