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Resumen Derecho Constitucional

Derecho Constitucional (Universidad Siglo 21)

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DERECHO CONSTITUCIONAL

MODULO N°1

1.- Teoría Constitucional.

El proceso que da origen al constitucionalismo es la clara señal de la lucha de las sociedades en pos de
sus libertades.

El resultado más acabado del constitucionalismo es el Estado constitucional, que se caracteriza por la
limitación del poder estatal en pro de las libertades individuales.

Se podría dividir en tres etapas:

1) Constitucionalismo clásico o liberal: los hombres son libres implica que cada uno de ellos
puede pensar, expresarse y obrar como quiera y la libera de otros es el único límite de la
libertad de cada uno.
2) Constitucionalismo Social: movimiento esencialmente democrático, con amplio
reconocimiento de los derechos y garantías individuales, aunque en u ejercicio se impongan a
sus titulares limitaciones fundadas en el interés común. Se exige una participación activa del
Estado en la vida económica de la comunidad.
3) Constitucionalismo de la internacionalización de los Derechos Humanos: avance del
reconocimiento de derechos fundamentales mayormente reconocidos en los textos
constitucionales que, debido a las experiencias sufridas por las guerras mundiales, se hallan
contenidos en instrumentos normativos que traspasan los límites de los estados, convirtiéndose
en la aspiración ultima de una sociedad global que aspira a la paz institucional.

- Concepto de Constitución.

Se distingue entre cuatro significados principales, “Constitución”:

1) Denota todo ordenamiento político de tipo “liberal”: Se refiere a un ordenamiento en el

que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado esté protegida mediante
oportunas técnicas de división del poder político. El originario concepto liberal de
Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la Déclaration de drolts de l´homme
et du citoyen (1789) que estableció lo siguiente: “Una sociedad en la que no esté asegurada
la garantía de los derechos, ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución”.
En este contexto, claro está, el término “Constitución” denota no ya una organización
política cualquiera, sino una organización política liberal y garantista.
Un Estado puede llamarse constitucional, o proviso de Constitución, si y solo si satisface
dos condiciones: a) por un lado, que estén garantizados los derechos de los ciudadanos en
sus relaciones con el Estado; b) que los poderes del Estado estén divididos y separados.
Este modo de utilizar el término “Constitución” esta hoy en día en desuso.
2) Denota un cierto conjunto de normas jurídicas, en grosso modo, el conjunto de normas que
caracterizan e identifican todo ordenamiento: Es generalmente usado para designar un
conjunto de normas fundamentales. Estas normas fundamentales, según los diversos
puntos de vista, pueden ser consideradas:
- Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal, como así
también la conformación de los órganos que ejercen esos poderes.
- Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos.
- Las normas que disciplinan la “legislación”, entendida como la función de crear el derecho.

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- Las normas que expresan los valores y principios que informan a todo el ordenamiento.
Se puede convivir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento: a) las que
determinan la llamada “formas de Estado”; b) las que determinan la “forma de gobierno”; c) las
que disciplinan la producción normativo.
Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídico modero, es un
concepto políticamente “neutro”.

3) Denota un documento normativo que tiene ese nombre: La Constitución entendida como
un conjunto de normas fundamentales es llamada a su vez Constitución en sentido
“sustancial” o “material”.
- Se llaman materialmente constitucionales las normas “fundamentales”.
- Se llama materia constitucional al conjunto de objetos que son disciplinados por tales normas.
Las normas “materialmente constitucionales” pueden ser escritas o consuetudinarias, es decir
que se rigen por la costumbre. Sin embargo, no es infrecuente que también ahí donde existe
una Constitución escrita, muchas normas pacíficamente consideradas “materialmente
constitucionales” no estén escritas en la Constitución.

4) Denota un particular texto normativo dotado de ciertas características “formales”, o sea de

un peculiar régimen jurídico: Es comúnmente utilizado para designar un específico
documento normativo que formule y recoge, si no todas, al menos la mayor parte de las
normas materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado. Es una suerte
de “código” de la materia constitucional.
El “código” constitucional, allí donde existe, es un texto que se distingue de otros
documentos normativos al menos por las siguientes características:
a. Se distingue por su nombre propio, “Constitución”.
b. Se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de su contenido característico.
Normalmente incluyen: normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos,
disciplinando las relaciones entre los ciudadanos y el poder político; normas sobre la
legislación y más en general normas que confieren poderes a los órganos del Estado.
c. Se distingue de las otras fuentes de derecho en virtud de sus destinatarios típicos:
dirigida a los órganos constitucionales supremos (jefes de estado, las cámaras, el
gobierno, la corte).

2.- Teoría Constitucional II.

- Poder Constituyente.

Se sostiene que toda la teoría constitucional se asienta sobre la concepción de la Constitución como
norma suprema, por ende, debemos abordar el nacimiento de esta norma. Dentro de las distintas
posturas acerca del “poder constituyente” todas ella coinciden que es el pleno ejercicio de la soberanía
popular de la más alta raigambre. Surge en los albores de la ruptura con los regímenes monárquicos. Su
creador fue el Abate de Sleyés, mentor de la Revolución Francesa, quien pone en manos del tercer
estado (la burguesía) el dictar el pacto fundacional.

Existen diferentes doctrinas del concepto de “poder constituyente”:

a) Doctrina Analítica: (Riccardo Guastini)

La noción del poder constituyente se define simplemente, por oposición a la de poder constituido. Se
llama “constituido” a todo poder “legal”, es decir, conferido y regulado por las normas positivas vigentes.
Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas
sobre la producción jurídica vigentes.

Se llama por el contrario “constituyente” al poder de instaurar una “primera” Constitución.

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Llamo “primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en

una Constitución precedente. Es fruto de una revolución y por tanto privada de fundamento de
fundamento de validez en normas propias del ordenamiento constitucional precedente.

Surge a su vez la siguiente cuestión, se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un
poder constituido (por la Constitución existente) y que el poder de instauración constitucional sea por el
contrario el poder constituyente. Ahora bien, una cosa es revisar la Constitución existente (en sus
normas de detalle) sin alterar la identidad material o axiológica y otra cuestión es modificar el “espíritu”
de la Constitución existente, esto es, alterar, perturbar o subvertir los valores ético-políticos que la
caracterizan (CONCEPCIÓN SUSTANCIAL).

Una cosa es la simple reforma constitucional y ora es la instauración de una nueva Constitución. Una
cosa es el ejercicio de un poder constituido (el poder de reforma) y otra es el ejercicio del poder
constituyente.

De lo anterior surge que en ningún caso puede la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los
principios supremos de la Constitución existente. Tales principios son límites infranqueables para la
reforma.

Desde el punto de vista de la Concepción formal, una Constitución no es más que un conjunto de
normas, que enumera los elementos que lo componen. Se sigue, ante todo, que existen tres tipos
posibles de reforma constitucional: a) la introducción de una norma nueva; b) la supresión de una norma
preexistente y c) la sustitución de una norma preexistente.

Desde este punto de vista, toda reforma constitucional produce una nueva Constitución. De modo que
reforma constitucional e instauración constitucional son cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil
sustancial. No resta entonces más que distinguir reforma e instauración sobre la base de elementos
puramente formales.

Toda modificación constitucional realizada en forma legal es mera reforma. Toda modificación realizada
en forma ilegal es instauración de una nueva Constitución. En suma, la modificación legal de la
Constitución es ejercicio del poder constituido, mientras que en su cambio ilegal es ejercicio del poder
constituyente.

- La Doctrina del poder constituyente originario y derivado.

La constitución es fruto del ejercicio del poder constituyente que es definido como “El poder soberano
del pueblo de dictarse por primera vez su ordenamiento político, jurídico institucional por primera vez o
para proceder a su reforma si fuera necesario”

Este poder constituyente es considerado como originario o derivado. El originario dicta la primera
Constitución del Estado, el derivado tiene la potestad de reformar el texto constitucional.

De ningún modo el poder reformador podría ser considerador como constituido.

- La Doctrina del poder constituyente abierto.

El “poder constituyente originario” se clasifica según sea ejercicio de manera abierta o cerrada. En esta
última categoría, la Constitución primera se dicta en un solo acto, en cambio, en la modalidad abierta
deriva de un proceso constitucional que está integrado por más de un acto constitutivo, como es el caso
argentino, que comenzó en 1853 y concluyó en 1860 (debido al ingreso de Buenos Aires).

- Reforma Constitucional.

Las constituciones se clasifican en rígidas o flexibles, según sea su proceso de reforma.

Sera flexible cuando se pude modificar por el mismo órgano y bajo el mismo procedimiento dictado de
una ley ordinaria o con presupuestos mínimos de intervención.

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Sera rígida cuando requiera para su dictado un proceso especial.

En el caso argentino el procedimiento de reforma está contenido en el texto constitucional en el artículo

30:

“La Constitución puede reformarse en el todo, o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma
debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros,
pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”

Por lo tanto, se necesita un procedimiento especial y un órgano especial, para reformar la Constitución
Nacional. La mayoría de la doctrina sostiene que la reforma es siempre parcial. Bidart Campos menciona
la existencia de ciertos contenidos pétreos y los entiende como aquellos que no pueden alterarse sin
correr el riesgo de ingresar en una revolución y no a una reforma.

a. El procedimiento de reforma:

Podemos dividir el proceso en dos etapas: la preconstituyente y la constituyente:

a.1. Etapa preconstituyente

Según el artículo 30, la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso de la Nación con el
voto de, al menos, las dos terceras partes de sus miembros. Esta mención de los dos tercios apunta a la
totalidad de los miembros del Congreso, es decir, de ambas Cámaras (Diputados y Senadores).

En lo que respecta a la forma de declaración, podemos sostener que el “formato de ley” que se ha
utilizado en la práctica hace referencia a una cuestión foral, sin que la ley declarativa de necesidad de
reforma lo sea sustancialmente, debido a que, por ejemplo, no cabría la posibilidad que sea vetada por
el Poder Ejecutivo.

a.2. Etapa constituyente

La etapa de reforma en si está a cargo de la Convención Nacional Constituyente, cuerpo colegiado

especialmente electo por el pueblo que está a cargo de la reforma del texto constitucional, según el
limite material y temporal impuesto por la ley declarativa.

- Supremacía constitucional.

Es menester no solo definir la Constitución Nacional como súper ley, sino que, es necesario
implementar una estructura capaz de sostener su superioridad en los hechos. De allí que se
estudiará lo referido a la supremacía constitucional.

• Antecedentes y doctrina de la supremacía constitucional

Debe partirse de la existencia de una ley suprema o súper ley, a la que debe adecuarse todo el
sistema jurídico del Estado y es el mismo Estado quien debe garantizar esta cuestión. Mayormente
en la historia del constitucionalismo apunta a la existencia del control de la supremacía por parte
de los jueces.

Fue en el caso Marbury vs. Madison donde se estableció que la supremacía de la Constitución sobre
el resto del ordenamiento jurídico debía hacerse a través del control judicial. La gran contribución de
Marshall fue considerar a la Constitución como parte del derecho, lo que establece un vínculo
directo entre el constitucionalismo como movimiento político y la competencia judicial para resolver
las cuestiones constitucionales. En resumen, si la Constitución forma parte del ordenamiento
jurídico y esta contempla la forma en la que el derecho se crea, al menos formalmente, su
posición dentro de dicho sistema es privilegiada.

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La independencia plena de los tribunales de justicia es particularmente esencial en una constitución

limitada. Las limitaciones de este tipo pueden ser preservadas en la práctica solamente a través de
los tribunales de justicia, cuya obligación debe ser declarar todos los actos contrarios al tenor
manifiesto de la Constitución como nulos, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede
ser válido.

Es racional suponer que los tribunales fueron designados como un cuerpo intermedio entre el
pueblo y la legislatura para, entre otras cosas, mantener a esta última dentro de los límites
asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes corresponde a los tribunales. La Constitución
es en los hechos y debe ser considerada una ley fundamental por los jueces, por lo tanto, les
corresponde a ellos determinar su significado de la misma manera que determina el significado de
una ley particular que procede del cuerpo legislativo. Si hay una variación irreconciliable, la
Constitución debe ser preferida sobre la ley, la intención del pueblo sobre la intención de los
agentes.

Esta conclusión no significa de ninguna manera una supuesta superioridad del Poder Judicial sobre
el Poder Legislativo. Solo supone que el poder del pueblo es superior a ambos, y donde existe la
voluntad de la legislatura declarada en las leyes se enfrena en oposición al la del pueblo declarado
en la Constitución, y los jueces deben ser gobernados por esta última antes que la primera. La
independencia de los jueces es un requisito de cuidar la Constitución y los derechos de los
individuos de los efectos de los mal humores que las artes de los hombres de gobierno, que tienen
la tendencia de ocasionar innovaciones peligrosas en el gobierno y opresiones a los partidos
minoritarios.

• Recepción de la supremacía constitucional en la Constitución Argentina

En principio, la Constitución historia de 1853, contenía el artículo 31, tal cual lo conocemos hoy:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales.”

De la lectura se desprende tres interpretaciones:

I. La Ley suprema de la Nación está conformada por un bloque donde está la Constitución
Nacional, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados con las potencias extranjeras,
tienen la misma jerarquía.
II. La Constitución Nacional es superior a las leyes que se dicten en su consecuencia y también
superior a los tratados, puesto que en ella se hallan las reglas para el dictado de estas
normativas, ergo, quedan supeditadas a ella. No habría distinción de superioridad entre las
leyes y los tratados.
III. Igual que en la anterior interpretación, pero sosteniendo que por estar enumeradas antes
las leyes a los tratados, las primeras son superiores frente a estos.

Estas cuestiones trajeron aparejadas distintas complicaciones que fueron resolviéndose sobre la marcha,
a través de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia.

No fue hasta 1992 que la Corte, en oportunidad de resolver la plena operatividad de los derechos
contenidos en un tratado internacional, estableció la superioridad jerárquica de los tratados por encima
de las leyes, comprendiendo que los primeros se configuran por la actuación de las voluntades de dos
órganos-ejecutivo y el legislativo- quienes en conjunto negocian, aprueban y ratifican los tratados
internacionales. Obteniendo un procedimiento diferente al de la sanción ordinaria de las leyes. A esta
teoría se la conoce como “la teoría del acto federal complejo”.

En la actualidad la supremacía constitucional puede describirse de la siguiente manera:

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I. La Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos enumerados en el artículo

75 inciso 22-y otros que se incorporen según el procedimiento establecido. Deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Los futuros
tratados de derechos humanos requieren la aprobación de las dos terceras partes de los
votos totales de cada cámara.
II. Todo tratado internacional y concordatos con la Santa Sede.
III. Leyes de la Nación, dictadas en consecuencia de la Constitución Nacional.
IV. Orden jurídico provincial.

3.- Control de constitucionalidad.

El concepto de supremacía y el de la reforma son la razón de ser del movimiento constitucional surgido
como contra ofensiva a los absolutismos, tuvieron la necesidad de elevar una ley consensuada por sobre
cualquier voluntad individual.

El constitucionalismo norteamericano, fuertemente influido por el iluminismo, diseño diversos

mecanismos para asegurar la vigencia de los postulados del movimiento. En este contexto surgen los
checks and balances, frenos y contra pesos, que según Gargarella, aseguran:

“la presencia de múltiples filtros dentro del proceso de toma de decisiones, por una lado dichos filtros
dificultan la aprobación de leyes “apresuradas”; por otro, favorecen la posibilidad de que las mismas se
enriquezcan con nuevos aportes. La primera de las virtudes mencionadas, permite un saludable
“enfriamiento” de las decisiones: las iniciativas de ley deben ser “pensadas dos veces”. La segunda de las
virtudes, mientras tanto, ayuda a que las normas ganen en parcialidad.

Más aun, los frenos y contrapesos contribuyen a la estabilidad social al instar que los sectores
mayoritarios y minoritarios de la sociedad se pongan de acuerdo antes de aprobar un cierto proyecto de
ley. Además dicho sistema muestra un saludable sesgo en favor de grupos minoritarios, sin la presencia
de estos filtros se incrementaría el riesgo de que las mayorías conviertan en ley cualquier iniciativa
destinada a favorecerles. En este sentido, controlar forma parte de la esencia del constitucionalismo. El
control de constitucionalidad, entendiendo que este intenta preservar la supremacía de la Constitución
por sobre el resto del ordenamiento jurídico.

- Clasificación del control de constitucionalidad.

1) Por el órgano: pueden distinguirse entre dos sistemas: el político y el judicial (concentrado en
un solo órgano y difuso que significa distribuida en todos los jueces que conforman el
departamento-esta última es utilizada en nuestro país).
2) Por la vía: Puede que la solicitud de las partes se efectúe por acción directa o por excepción.
3) Por la oportunidad: Hace referencia al momento en el cual se va a efectuar el control, si se
efectúa con la norma entrada en vigencia o si se realiza ex ante (previo).
4) Por los efectos: Puede ser erga omnes es decir que la norma pierde toda vigencia y es apartada
del ordenamiento jurídico cuando se declara inconstitucional o inter parte cuando se aplica al
caso en concreto, pero subsiste en el orden jurídicos. En nuestro país tradicionalmente se optó
por este último. No obstante en algunas ocasiones la CSJN ha declarado la necesidad de
extender los efectos de la declaración de inconstitucionalidad para todo el sistema.

- Génesis del control judicial de constitucionalidad (MARBURY vs. MADISON).

Marbury vs. Madison es la decisión más importante del derecho constitucional americano y sin duda
un fallo que ha influido en nuestro derecho constitucional y en todo el sistema del control de
constitucionalidad. Establece la autoridad para el poder judicial de revisar la constitucionalidad de
los actos de los poderes legislativo y ejecutivo. A pesar que la Constitución guarda silencio sobre si
los tribunales federales tienen esta autoridad, esta competencia ha existido prácticamente sin
disputa desde que el Chief Justice Marshall diera su opinión en el caso Marbury en 1803.

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Las elecciones presidenciales del año 1800 fueron muy disputada entre el Presidente John Adams y
Thomas Jefferson. Este último venció en el voto popular. En enero 1801 el secretario de Estado de
Adams, John Marshall, fue nombrado como Chief Justice de los EEUU. Hasta que finalizara el
mandato de Adams, Marshall cumplió funciones tanto como Secretario de Estado y Chief Justice. El
partido de Adams pretendía mantener algo del poder perdido en la derrota electoral. El 27 de
febrero de 1801, a menos de una semana que terminara el mandato de Adams, el Congreso adoptó
la ley orgánica del Distrito de Columbia que autorizaba al Presidente a nombrar cuarenta y dos
jueces de paz. Adams anuncio sus nombramientos el 2 de marzo y el 3 de marzo-el día anterior a
entregar el poder-el Senado confirmó los nombramientos. Algunos nombramientos, incluyendo uno
para un señor William Marbury, no pudieron ser entregados antes de la asunción. El presidente
Jefferson una ve en el poder, instruyó a su secretario de estado James Madison para que retuviera
los nombramientos no otorgados.

Marbury presentó una demanda ante la Corte Suprema de Estados Unidos pidiendo el
mandamiento judicial para que se le ordenara a Madison como Secretario de Estado a notificar el
nombramiento pendiente.

La Corte Suprema falló en contra de Marbury y sostuvo que no podía constitucionalmente oír un
caso dentro de la competencia originaria del tribunal. La Corte sostuvo que a pesar que el
Judiciary Act de 1789 (Ley que autorizaba a la Corte Suprema a otorgar estos mandamientos en un
proceso) autorizaba esta jurisdicción esta norma era inconstitucional porque el Congreso no podía
ampliar la jurisdicción originaria más allá de las situación enumeradas en la Constitución.

Debe considerarse que la Corte solo trató una cuestión de jurisdicción, dijo que no tenía la
competencia para tratar el caso. Políticamente Marshall sabía que una decisión a favor de Marbury
habría sido inútil ya que la administración de Jefferson la hubiera ignorado y esto hubiera minado la
autoridad de la Corte desde el inicio de su historia. Por lo tanto puede haber incluido las partes
iniciales de su opinión simplemente para señalar a la administración de Jefferson que había negado
indebidamente a Marbury su comisión.

El Chief Justice Marshall estructuró su opinión alrededor de tres preguntas:

I. ¿Tenía derecho Marbury al nombramiento? Concluyó que tenía el derecho al

nombramiento porque se habían seguido todos los procedimientos apropiados.
II. ¿Las leyes de este país le otorgaban un remedio? “la propia esencia de la libertad civil
consiste ciertamente en el derecho de cada individuo a reclamar la protección de las leyes
en cualquier lugar que el reciba un agravio”. La cuestión específica era saber si la Corte
podía conceder a Marbury un remedio contra una inacción de la rama ejecutiva del
Gobierno.
III. ¿Puede la Corte Suprema conceder este remedio? “Cuestiones, en su naturaleza política, o
que son, por la Constitución y las leyes, sometidas al ejecutivo, nunca puede ser planteadas
en esta Corte…”.

El caso Marbury establece entonces la competencia de la justicia de revisar la constitucionalidad de los

actos del poder ejecutivo. Algunos temas como el veto a un proyecto de ley o la designación de un
funcionario, están dentro de la discreción presidencial y no pueden ser revisadas judicialmente. La
decisión de la Corte Suprema señalando que tenía autoridad de revisar los actos del ejecutivo atrajo una
fuerte crítica, pero como la Corte había anunciado esta capacidad en un caso en el cual había decidido a
favor del Presidente, no hubo confrontación y no podía haber una desobediencia a la orden judicial.

¿Puede la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad de las leyes?

Luego de decidir que la norma de la Judiciary Act de 1789 era inconstitucional la Corte Suprema
considero la pregunta final, ¿tenía que cumplir con la disposición de la ley o podía declarar a ésta
inconstitucional? Marshall entonces ofreció varias razones por las cuales la Corte podía declarar a las
leyes federales inconstitucionales, arguyó por ejemplo, que la Constitución impone límites a los poderes

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del gobierno y que esos límites no tendrían significado a menos que pudieran ser controlados
judicialmente. También arguyó que es inherente a la función judicial decidir la constitucionalidad de las
leyes que aplica. En lo que es probablemente la cita más frecuente de la decisión, Marshall escribió: “Es
enfáticamente la facultad y el deber del departamento judicial decir lo que la ley es”.

¿Por qué las decisiones del Poder Legislativo pueden ser revisadas de acuerdo a su consistencia con la
Constitución? Ninguna norma legislativa contraria a la Constitución, puede ser válida. Negar esto sería
afirmar que el agente es más grande que su principal. Los jueves pueden no favorecer una legislación e
inclusive oponerse a ella, pero solamente pueden anularla cuando está prohibida por la Constitución.

El control de constitucionalidad surge para preservar la supremacía de la Constitución frente a posibles

afrentas que puedan provocarse con normativas que la contradiga.

- El control de constitucionalidad en la Argentina.

Marbury vs. Madison tuvo desde los inicios de la actividad judicial argentina, una fuerte influencia en los
fallos de la Corte Suprema Nacional.

Quizás la razón se halle en la influencia que el modelo constitucional norteamericano tuvo en la forma
que adoptó la Constitución de 1852, con la reforma de 1860.

El caso “Sojo” tiene una similitud con “Marbury” y es el que incorpora ese precedente a nuestro
derecho. Aunque la solución no es similar, ya que no se declara inconstitucional una norma.

“Es oportuno también citar el caso “Marbury vs. Madison”…de que el Congreso no puede asignar
jurisdicción originaria a la Suprema Corte en casos diferentes a los especificados en la Constitución”

El caso “Municipalidad de la Capital C/ Viuda de Elortondo” de 18888 es habitualmente citado como el

origen del control judicial de constitucionalidad en la Argentina porque es el primero que establece la
inconstitucionalidad de una ley federal.

- El control de constitucionalidad hoy

La incorporación de los instrumentos internacionales de DDHH producida luego de la reforma de 1994

operó un cambio trascendental en el ordenamiento jurídico argentino. En este nuevo contexto, la
convivencia de las normas locales con las internacionales produjo la adopción de criterios de control que
incluyera lo estipulado en instrumentos internacionales. Así, la Corte Suprema de Justicia, adoptó la
práctica desarrollada por la Corte Interamericana de DDHH denominada “Control de Convencionalidad”.

Este control implica no solo la protección de la supremacía de la Constitución, sino también de la

observancia de los preceptos contenidos en el Pacto de San José, como se denomina a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

4.- La teoría constitucional en la práctica.

Reforma constitucional 1994

Hay que distinguir, en primer lugar, las modificaciones contenidas en el denominado núcleo de
coincidencias básicas, sobre el que pesaba un acuerdo previo por parte de los dos partidos políticos
mayoritarios y en segundo lugar, los temas que habían sido habilitados por el Congreso en la
declaración de necesidad de reforma para el libre debate y tratamiento por parte de la Convención
Reformadora. Todos estos puntos están contenidos en la Ley 24.309.

- El núcleo de coincidencias básicas

Poseía 12 puntos centrales:

1) Atenuación del sistema presidencialista.

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Se crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido por el Presidente de la Nación,
con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, quien también puede removerlo mediante
interpelación y voto de censura (Arts. 100 y 101). Sus atribuciones se detallan en el artículo 100, con 13
incisos que lo transforman en una figura con atribuciones constitucionales semejantes a las de un jefe de
la Administración. Tiene el deber de concurrir por lo menos una vez al mes al Congreso para informar de
la marcha del gobierno.

Consecuentemente se modificaron las atribuciones del Presidente, contenidas actualmente en el artículo

99. Se le prohíbe emitir disposiciones de carácter legislativo, es decir, decretos de necesidad y urgencia
salvo situaciones extraordinarias.

2) Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente de la nación.

Se reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro años con la posibilidad de reelección por un
periodo consecutivo y luego con el intervalo de un periodo.

3) Se elimina el requisito confesional para ser Presidente.

A fin de consagrar la libertad de culto, se eliminó el requisito confesional del Presidente de la Nación
(modificando Arts. 89 y 93).

4) Elección directa de tres senadores por cada provincia y la Ciudad de Buenos Aires.

Se modificó la estructura del Senado, incorporándose tres senadores por cada provincia y la Ciudad de
Buenos Aires con un sistema de elección directa. Se asignan dos bancas para el partido político mas
votado y la tercera al que le sigue. Se modificó el mandato de nueve a seis años.

5) Elección directa del Presidente y Vicepresidente de la Nación-Doble vuelta electoral (Art. 94).
6) Elección directa del Intendente y reforma de la Ciudad de Buenos Aires.

Se dispone dotar de un status especial a la ciudad de Buenos Aires, que se conserva como Capital
Federal y asiento de las autoridades nacionales. El articulo 129 le concede un régimen de gobierno
autónomo fon facultades propias de legislación y jurisdicción y la elección de su jefe de gobierno.

7) Consejo de la Magistratura.

Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creación del Consejo de la Magistratura cuya
atribución principal será la de seleccionar los magistrados judiciales y la administración del Poder
Judicial: la administración de recursos y la ejecución del presupuesto, algunas facultades disciplinarias, la
apertura del proceso de remoción de los jueces inferiores.

8) Designación de los magistrados federales.

Se dispone el sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema de la Nación por medio de
pliego enviado por el Presidente de la Nación al Senado, quien aprueba la propuesta con el voto de las
dos terceras partes de los miembros presentes del cuerpo. A su vez, la designación de los demás jueces
se realizará por medio de ternas vinculantes previamente seleccionadas por el Consejo de la
Magistratura, con acuerdo del Senado.

9) Remoción de magistrados federales.

Se sostiene el juicio político como mecanismo de remoción de los miembros de la Corte y se dispone la
creación de un jurado de enjuiciamiento para remoción de jueces inferiores cuyo proceso se inicia a
Instancia del Consejo de la Magistratura.

10) Control de la administración pública.

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Se dispone el control externo del sector público nacional en su faz patrimonial, económica, financiera y
operativa y se crea la Auditoria General de la Nación. Este está encabezado por un miembro de la
oposición (Articulo 85 y siguientes).

11) Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el régimen
electoral y de partidos políticos.
12) Intervención federal.

- Temas habilitados para su debate por la convención constituyente.

Fortalecimiento del Régimen federal.

Se posibilita la creación de regiones por la sola voluntad de las provincias, con el deber de comunicación
al Congreso de la Nación (La Patagonia 1996 y región del Centro 1998). Se dispuso el dominio de las
provincias sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio y la jurisdicción provincial
sobre establecimiento de utilidad pública. También se determinó un nuevo régimen de coparticipación
impositiva entre la Nación y las provincias.

Autonomía municipal.

Se reglamenta la autonomía municipal, dotándola de alcance y contenido en el orden institucional,

político, administrativo, económico y financiero (Articulo 123).

Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designación de funcionarios de organismos de

control y del Banco Central (Art. 85).

Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular (Art. 39 y 40).

Actualizar las facultades del Congreso previstas en el artículo 75 y del Presidente de la Nación en el
artículo 99.

Establecimiento del Defensor del Pueblo.

Ministerio Público como órgano “extra-poder”

Se le otorga autonomía funcional y autarquía financiera. Su función radica en promover la actuación de

la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Está integrado por un
Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Nación. Sus miembros gozan de
inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

Facultar al Congreso a pedir informes y jerarquía de los tratados internacionales.

Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos políticos, sistema

electoral y defensa del orden constitucional (sufragio universal, igual, secreto y obligatorio).

Preservación del medio ambiente.

Que incluye el derecho de todo habitante a gozar un ambiente sano y apto para el desarrollo humano,
así como la preservación de los recursos naturales no solo para generaciones presentes sino también
para futuras.

Creación de un consejo económico y social con carácter consultivo.

Garantía de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.

Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor.

Consagración expresa del habeas corpus y el amparo.

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Implementar la posibilidad de unificar la iniciación de todos los mandatos electivo en una misma
fecha.

- La Reforma en tela de juicio: el control judicial sobre los actos del poder constituyente derivado.

“Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional” CSJN

El ministro de la CSJN, Dr. Carlos Santiago Fayt, planteó una acción declarativa de Inconstitucionalidad,
que fue acogida por el juez federal de primera instancia y rechazada por la Sala III, habilitándose así
recurrir al máximo Tribunal.

Se centraba sobre el artículo 99:

“Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a
cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de 75 años. Todos los nombramientos de
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años y podrán ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trámite”.

La Corte, con el voto de siete de sus nueve miembros, declaró la nulidad de las dos mencionadas
reformas introducidas por la Convención Constituyente de 1994. Se produce así un hecho sin
precedentes, ya que ha invalidado a la propia reforma de constitucional y asumido, así, la potestad de
revisar judicialmente las facultades del poder constituyente, contradiciendo la tradicional postura de no
interferir en las llamadas “cuestiones políticas no justificables”.

Los cuatro argumentos centrales de fallo:

I) El control judicial sobre la reforma constitucional.

El Congreso al declarar por ley 24.309 la necesidad de reforma y establecer puntos sujetos a revisión por
la constituyente, dispuso en el art. 6° la sanción de nulidad de todas las modificaciones, derogaciones y
agregados que realizar la Convención constituyente, aparatándose de la competencia establecida.

II) Los límites precisos del órgano reformador.

Las convenciones constituyentes se reúnen al solo efecto de modificar aquellas clausulas

constitucionales que previamente el Congreso declaró susceptibles de reforma. Ninguna otra reforma es
posible ya que faltaría en ése caso tanto la voluntad expresa del Legislativo como del pueblo de la Nación
que, al elegir a los convencionales constituyentes, lo hizo para que tratasen únicamente aquellas
reformas y no otras.

III) Rechazo a las facultades implícitas del órgano reformador.

El procurador general en su dictamen, sostuvo que la Convención gozaba de ciertos poderes implícitos
que validaba las modificaciones efectuadas en 1994 y ahora impugnadas. Dichos poderes implícitos
tienen por finalidad ejercer ciertas atribuciones imprescindibles que se concedieron expresamente
siempre que sean adecuadas y compatibles con el diseño general de la CN.

IV) La no inclusión de la norma impugnada en el procedimiento de reforma.

La Corte afirmó que la garantía de inamovilidad de los jueces no aparece expresamente ni

implícitamente como materia objeto de reforma constitucional, por lo tanto la Convención se excedió en
sus facultades.

- La posición de la doctrina (Schiffrin c/ Poder Ejecutivo Nacional).

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A fines de marzo de 2017, la CSJN resolvió una causa en la que discutió la validez de la misma clausula
impugnada por Fayt.

Con ese pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo Fayt en 1999. Al revocar la
doctrina del fallo Fayt, la decisión de la Corte en el caso Schiffrin devuelve la validez a la única norma de
la CN que fue declarada nula. Para la Corte, la Convención reformadora actúa como poder constituyente
derivado, reuniéndose con la finalidad de modificar o no, solo aquellas cláusulas que el Congreso declaró
que podían de reformadas. Dentro de los límites de la competencia habilitada, la Convención
Constituyente es libre para determinar si lleva a cabo la reforma.

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MODULO N°2

1.- El Estado.

- Evolución del concepto.

El Estado, se refiere a un conjunto unitario-aunque compuesto- de Instituciones reguladoras de la vida

social, sin que sea necesario calificarlo-Estado de bienestar, Estado de derecho, etc.-. Todas esas figuras,
derivadas del trabajo mezclado de la doctrina jurídica y de la filosofía política,…en realidad se refieren a
un concepto único.

Cuanto más compleja sea la organización socio-política, más integrado el sistema de autoridades y
poderes, más sencillo o, por lo menos, unívoco resultará el concepto.

Históricamente, el planteamiento mayoritario consiste en usar el concepto para designar el sistema

antiguo de autoridades políticas, añadiendo algún calificativo que permita identificar y fechar sistemas
profundamente dispares (Estado feudal, Estado barroco, Estado clásico, Estado de las Luces, Estado
colonial, etc.).

Desde la segunda mitad del siglo XVIII, la función estatal está definida por su capacidad de intervención
sobre y, dado el caso, contra la organización social imperante.

Entonces, lo que une entre sí las distintas concepciones del Estado, como actor de un poder voluntarista,
capaz de anunciar y practicar reformas en el estado de las cosas, es su común rechazo de la teoría del rey
justiciero.

El concepto de Estado adquiere parte de su significado moderno, en ese tránsito entre rey de Justicia y
rey de policía. Mientras no esté establecido un sistema de toma de decisiones universales basado en el
paradigma cameral-policial, tampoco se puede decir que la Institución política sea un Estado.

¿Qué es el Estado?

a) Teorías organicistas.

Estas corrientes de pensamiento conciben al Estado como un órgano vivo. Se produce en el siglo XIX,
pensadores positivistas (Darwin y Spencer) ven al Estado como una estructura orgánica compleja. La
misma se encuentra sujeta a transformaciones regidas por una razón lógica que se llama orden, en la
que cada etapa representa un perfeccionamiento de la anterior. Es llamada la ley del progreso. Las
teorías organicistas han sido criticadas por considerar que pueden servir de base a regímenes
totalitarios, toda vez que, al concebir a la sociedad y el estado como órganos vivos de una identidad
diferente a la de las personas que lo integran, puede perseguir sus propios fines, que pueden resultar
contradictorios respecto de los derechos y fines de los hombres que conforman ese Estado.

b) Teorías personalistas.

Estas posturas atribuyen al Estado una personalidad semejante a la del hombre, a la cual puede
adscribirse una voluntad similar, que le permitiera actuar en la vida como una persona de existencia
visible. Savigny, quien imagina al Estado como una persona jurídica. Se creó una ficción que nacía de la
ley y era fruto del derecho positivo. Von Ihering, coincidía con Savigny al asignar una personalidad
jurídica al Estado, pero considera que, si esta personalidad le es conferida por la ley, esta circunstancia
no es una ficción, porque lo jurídico es real y positivo y, por lo tanto, el Estado es realmente una persona
jurídica.

Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para los primeros el Estado no es una
realidad virtual. Los personalistas miran aspectos puramente jurídicos del Estado.

c) Teorías negativitas.

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Son aquellas que niegan que el Estado tenga un carácter, una esencia, o una naturaleza propia y
sostienen que no es más que una creación del hombre, un producto de hacer humano.

Duguit afirma que el Estado no es más que el resultado del juego de las relaciones humanas. Lo que
une a los hombres que integran estos grupos es una idea mutua de convivencia. De este modo, por
mutuo acomodo, en función de la convivencia, nace el Estado.

Maritain formula la distinción entre el Estado y el cuerpo político. Para este autor, el cuerpo político
es una ordenación de los hombres con un objetivo determinado. Para llegar a esto, se necesita
construir una organización que es la que realiza el fin común. El Estado se identifica con la parte
superior del cuerpo político (gobierno, autoridad).

Por su parte Kelsen, deja de lado todas las posturas que consideren al Estado como realidad social,
estableciendo que éste no existe en el reino de la naturaleza, sino en el del espíritu, y considerando
que no es otra cosa más que un sistema de normas. Como es imposible admitir junto al orden
jurídico positivo la validez de otro cualquiera, identifica al Estado con el derecho.

De su análisis podemos derivar de las siguientes conclusiones comunes:

• El Estado no es la suma de individuos, sino la unión especifica de ellos;

• Esa unión se da en función de un orden que regula sus conductas mutuas;

• Solo este orden hace que la comunidad social exista;

•Esta comunidad es política, en razón y en la extensión en que los medios específicos con los que
cuenta para alcanzar los fines disponen de medidas de coerción y este orden, que es el orden
jurídico mismo, se confunde con el Estado.

Heller entiende que el Estado es un centro real y unitario de acción. ¿Cómo hay que concebir al
Estado, dado que es producido por muchos y, sin embargo, el actúa unitariamente? Heller responde
“como unidad de decisión y acción humana organizada de naturaleza especial”.

Todo grupo capaz de obrar y decidir es una estructura organizada y ordenada conscientemente, que,
a través de órganos, tiene como objetivos la unidad de la decisión y la acción. Pero la diferencia
radica en su calidad de dominación territorial soberana. En virtud de la soberanía y la referencia al
territorio del poder estatal, todos los elementos de la organización estatal reciben su carácter
específico.

- Elementos constitutivos.

Se requiere con concurran tres supuestos de hechos:

(1) Población:

Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en común buscar objetivos
comunes, entonces la población es el elemento esencial para su existencia. La población tiene como
base al hombre, destinatario final de toda acción política.

El factor de unión, como base o sustrato del Estado, también se ha identificado con la idea de nación.
Resulta indispensable distinguir las nociones de Estado y nación. El Estado es fruto de una acción
humana. El Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio, la noción de nación no se vincula con
la de sociedad sino con el concepto de comunidad.

¿Qué diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de dos tipos diferentes de
agrupamientos humanos. La sociedad es un agrupamiento humano en el que los hombres que la

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constituyen han decidido, en común, buscar objetivos comunes. El hombre forma una sociedad porque
quiere conseguir fines comunes.

La comunidad es un agrupamiento humano que se conforma espontáneamente, sobre la base de

factores ajenos a la voluntad de sus miembros (por ejemplo, de índole biología o histórica). En este
sentido, la nación es una comunidad. Así se pertenece a una nación no porque se quiera, sino porque se
nace dentro.

Caracterizado el Estado como una sociedad y la nación como una comunidad, ¿la nación tiene un
significado político? Quienes afirman esto se basan sobre estas tres premisas: i) a toda nación
corresponde un Estado; ii) toda nación tiene a formar un Estado; c) el Estado es realizador de los ideales
de la nación, lo cual implica reconocer a la nación una personalidad independiente, con objetivos y fines
propios, ajenos a los hombres que la conforman.

Sin embargo un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (Unión Soviética) o una
sola nación puede encontrarse políticamente fraccionada en más de un Estado (Corea del Norte y Corea
del Sur).

Si el factor de unión entre los hombres no está dado por una raza ni por una la Nación, ¿En qué
consisten entonces estos lazos de unión? Se señala que son vínculos históricos, políticos, intereses
comunes, etc., lo que contribuye a formar una unidad.

¿Cuál es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesión que se debe exigir a los integrantes de
la sociedad? Como factor máximo, que generalmente deriva en formulas totalitarias, ya que para
mantener la homogeneidad debeos tratar de exigir del ciudadano una lealtad al elemento formativa del
Estado. Como factor mínimo, “los hombres que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero
tampoco pueden estar en desacuerdo en todo” (Bidart Campos). Tiene que existir un mínimo de acuerdo
sobre la base en la que se construya la vida común.

(2) Territorio

El Estado es una sociedad de base territorial, sin territorio no hay Estado. Así se ha sostenido que el
Estado ejerce sobre su territorio un derecho de propiedad, un dominio eminente o, finalmente, que
ejerce jurisdicción.

El Estado ejerce jurisdicción soberanamente sobre: el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo y el mar
territorial.

(3) Poder

El Estado es una sociedad porque el hombre se agrupa y se organiza voluntariamente para vivir en
común y alcanzar en común objetivos comunes. El Estado es una sociedad, pero es una sociedad política,
concepto este último que implica la noción del poder. El poder es inherente a la existencia de cualquier
organización, o dicho con otras palabras, no es ningún grupo humano organizado sin poder.

La soberanía es una cualidad del poder del Estado que significa que no reconoce ningún otro poder
sobre sí. La noción de soberanía es bélica en un doble sentido:

• Hacia el exterior, porque es un factor de oposición, de limitación a la acción externa.

• Hacia el Interior, porque tiende a la unificación, al total sometimiento de la comunidad a una autoridad
fuerte.

La noción de soberanía implica un cierto imperio sobre las personas o las cosas que se encuentran bajo
la autoridad del soberano. Aparece para dar sentido jurídico a la organización de los Estados
centralizados. Bodin en su obra, define la soberanía como “el poder supremo sobre los ciudadanos y los
súbditos, no sometido a las leyes”. Dentro de esta teoría, la soberanía tiene las siguientes características:
absoluta, perpetua, indivisible, imprescriptible, inalienable,

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2.- Formas de Estado

Nuestro país adopta en su Constitución el modelo de Estado federal. Los modelos constitucionales
tienden a la limitación del poder absoluto por medio de diversos mecanismos.

Se pueden encontrar sistema de control tipo horizontal y vertical. En el primero podemos citar la clásica
teoría de división de poderes desarrollada por Montesquieu.

Dentro del sistema vertical podemos distinguir tres modelos:

1) El federalismo, donde se oponen dos soberanías estatales diferentes que se encuentran

separadas territorialmente y que se equilibran mutuamente. El sistema de límites pone freno al
poder del Estado central y viceversa.
2) Los derechos individuales y las garantías fundamentales, que configuran un límite a favor de los
destinatarios del poder y no podrán ser sobrepasados por ninguno de los órganos de gobierno.
3) El “pluralismo”, entendiendo por ellos a los poderes intermedios que se interponen entre la
sociedad y quienes detentan el poder para impedir el abuso del poder.

Históricamente el federalismo se puede observar en la antigua Grecia donde se desarrollaron las ligas
delica, anfictiónica, helénica o aquea, denominada “alianza eterna”. Pero ninguna de estas constituyó un
Estado federal como lo conocemos hoy.

No será hasta luego de la experiencia transitoria de los Articles of Confederation que un Estado moderno
adoptará la forma federal para su organización, donde confluyeron las soberanías de las trece colonias
norteamericanas, dando origen a lo que hoy conocemos como Estados Unidos de América.

- Caracteres del Estado federal.

Existen tantos tipos de federalismo como Estados federales se conocen. Vamos a analizar dos modelos,
el “confederal” y el “unitario”.

El Estado confederado

Ciertas cuestiones diferencian al Estado federal de confederal, especialmente que este último es la fase
anterior al primero. La confederación presume la unión de miembros que conservan de manera total sus
soberanías y que se rigen por un acotado conjunto de leyes comunes, reservándose la posibilidad de
escindirse de la unión y de negarse a aplicar la normativa por la que se rige. Esto se conoce como
derecho de secesión y nulificación. En la actualidad, no existen Estados que adopten este modelo en su
configuración.

El Estado unitario

En este modelo el poder está concentrado y existe un solo centro de gobierno que extiende su accionar
a los largo de todo el territorio del respectivo Estado. Este, mediante sus agentes y autoridades locales
delegadas de ese mismo poder central, suele contar con: un órgano legislador, un poder judicial, un solo
poder ejecutivo y una sola constitución política.

El Estado federal

Posee las siguientes características:

I. Tiene una soberanía propia, diferente a la de los Estados que lo forman, y las cuales son
complementarias.
II. El Estado federal ejerce, a través de sus propios órganos, un dominio directo sobre los
ciudadanos de los Estados miembros, en principio sin intervención.

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III. La distribución de competencias entre el Estado federal y los Estados miembros se lleva
delante de manera que permita el funcionamiento del primero, independientemente del
funcionamiento de los demás.
IV. Los lineamientos generales del Estado federal, que se entiende deseable para los miembros
que lo componen, se encuentran receptados en un texto fundamental. No puede haber
federación sin Constitución.

El Estado federal es que que ha superado la desconfianza que caracterizaba a los Estados confederales y
que se caracteriza por la división de poder en relación al territorio, donde conviven al menos dos
órganos de gobierno, en contraposición con los Estados unitarios que, como vimos, se caracterizan por la
centralización del poder.

- El sistema federal argentino.

El federalismo argentino es resultado de diversos factores que confluyeron, como el reconocimiento de

un Interior que debía ser escuchado en las decisiones que se tomarían en relación al ejercicio del poder.

La sociedad se encontraba frente a dos modelos a adoptar, unitario o federal, y las grandes extensiones
de territorio que hacen de nuestro federalismo un sistema particular, caracterizado por fuertes
sentimientos localistas. En este sentido es que, para llegar a conformar en 1853 un Estado federal,
fueron necesarios numerosos tratados y pactos que luego fueron reconocidos como fuente de
inspiración y base jurídico-política para construir nuestra unión nacional.

- El federalismo argentino en la reforma de 1994.

La reforma de 1994 procuró, entre otras cuestiones, atenuar el hiperpresidencialismo, reforzando el

sistema federal, lo que trajo aparejado diversas cuestiones en el plano institucional, político, financiero,
económico y social.

En el plano institucional y político, el nuevo sistema presenta la existencia de cuatro órdenes de

gobierno-puesto que anteriormente eran dos o tres y se deja de hablar de Nación y provincias, en pos de
fortalecer la estructura federal, para pasar a hablar también de municipios y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.

Antes de la reforma, la Capital Federal era el territorio donde residían las autoridades de la Nación, por
lo que tenían relación directa con el Presidente, a tal punto que este designaba a su Intendente. Luego
de la reforma, los ciudadanos de CABA pueden elegir por el voto directo a su Jefe de Gobierno y a sus
legisladores.

También se refuerza la condición legal de los municipios al reconocerlos como entidades autónomas en
lo institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Además, los cambios operados en el Senado-órgano federal por excelencia debido a su conformación-
también seguían los propósitos de fortalecer la idea federal receptada en la Constitución desde sus
génesis. En este marco se incorpora un senador por cada provincia, elevando el número de 2 a 3, este
tercero representado a la minoría, y además se disminuye el mandato de nueve a seis años.

Antes dela reforma la elección de los senadores quedaba librada a la forma que las provincias desearan
elegir. El nuevo texto otorgó al electorado la posibilidad de elegir directamente a sus representantes
senatoriales, a través del voto en elecciones. Esto abrió a un nuevo debate, siendo que la elección de
senadores se lleva por medio de plataformas partidarias, ¿los senadores representan a las provincias o a
los partidos políticos?

Se modifica sustancialmente la figura de la intervención federal, dejando en claro que la disposición de

este remedio es una atribución del Congreso de la Nación y que solo cuando este se encuentra en
receso puede ser adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional, que deberá convocar de manera
inmediatamente al Congreso para su tratamiento.

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Se constitucionaliza la idea de coparticipación a través de la Ley de Convenio de Coparticipación.

Se promueve la creación de regiones para el desarrollo económico y social exclusivamente, aclarando

que estas no constituirán un nuevo orden político. Se promueve a las provincias a celebrar convenios
internacionales siempre que estos no vayan en contra de la política exterior fijada por el gobierno
federal, no comprometan el crédito público y se pongan en conocimiento del Congreso.

Se les asegura a las provincias la propiedad originaria de los recursos naturales.

Por último, se reconocer el poder de policía provincial y municipal en establecimientos de utilidad

pública nacional, siempre que su ejercicio no interfiera en los fines para los cuales estos han sido
creados.

¿Cómo reconocer cuando uno de los órdenes de gobiernos se encuentra actuado en el marco de sus
competencias?

Artículo 121: “Las provincia conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno
federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación” .
Es decir, que lo que no se encuentre delegado a la Nación es competencia provincial.

3.- Forma de Estado y de gobierno.

El 13 de mayo de 1810, cuando una fragata inglesa hizo puerto en Montevideo, trayendo las noticias del
triunfo napoleónico en territorio español. Este hito conllevó a la agitación política en la región, que en
cuestión de días se plasmó en reuniones en el Cabildo de Buenos Aires. Hacia el 22 de mayo se avizoraba
una incipiente división ideológica: la de aquellos que querían sostener la dependencia con la Corona
española y la de aquellos que estaban a favor de formar un gobierno independiente.

Manuel Genaro de Villota, fiscal de la Real Audiencia de Quito y fiscal en lo criminal y Protector de
Naturales de la Real Audiencia de Buenos Aires, argumentó en defensa del poder español, sosteniendo
que Buenos Aires no podía por sí sola atribuirse la representación de toda la América Española. Esto fue
refutado por Juan José Paso, quien reconoció que un solo Cabildo no podía decidir por sí solo, pero
debido a la urgencia de la decisión, se subsanaría ese defecto estableciendo un gobierno provisorio que
luego se transformaría en definitivo. Sostuvo que en tanto los representantes de los demás Cabildos
reconocieran lo actuado por el de Bs. As., se perfeccionaría el acto llevado a cabo en el puerto del Plata.
Importante destacar esta postura ya que pone a todos en un mismos status jurídico.

La convocatoria a la Asamblea Constituyente de 1813 representó la posibilidad de discutir los modelos

de gobierno que se proponían para esta parte de América del Sur. Entendida la importancia de los
cabildos y las provincias, se configuran las causales sostenidas por Alberdi en sus Bases y puntos de
partida para la organización política de la República Argentina, que justifican la adopción del
federalismo.

Se debe distinguir aquí entre forma de Estado que es una división territorial y la forma de gobierno que
es la elección de los canales que se usaran para el desarrollo de las políticas públicas.

- La formación de la voluntad popular

La influencia de autores como Rousseau, Kant o Sleyés aportaron a la concreción de un concepto que se
ha cristalizado con el nombre de soberanía popular, que implica la ruptura con el viejo orden natural-
religioso impuesto en los sistemas monárquicos que legitimaba las decisión de manera unilateral y sin
posibilidad de crítica. Ahora el poder político reside en la soberanía del pueblo.

Los principales aportes al estudio de la teoría política de Rousseau con su Contrato Social, propone el
pacto que representa el reconocimiento de que lo universal es más importante que lo particular; de Kant

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que desarrolla el concepto de autonomía de la voluntad que sirve como argumento para el autogobierno
y; de Sieyés que aporta la concepción del tercer Estado como superación de los antiguos estamentos
gubernamentales.

Giovanni Sartori se aproxima a seis conceptos de pueblo: I) como todos; II) como pluralidad aproximada;
III) como populacho; IV) como totalidad indivisible; V) como mayoría absoluta y; VI) como mayoría
moderada.

Para mitigar estos matices se enfrentó la necesidad de formar reglas de gobierno consensuadas por los
nuevos detentadores del poder. Estas reglas de gobierno por consenso reflejaron la imposibilidad de
formar asambleas donde se oyeran las voluntades individuales de la sociedad en conjunto, dando paso a
los mecanismos de representación política que se arrastran hasta hoy en día y que reflejan la mayor
asimetría del sistema: la no representación de intereses minoritarios.

En este sentido la soberanía popular, se encontró sujeta a distintos procedimientos funcionales,

erigiendo como gobierno a representantes de sectores privilegiados que distaban de satisfacer los
reclamos de la sociedad en pleno (”tiranía de la mayoría”).

- La imposibilidad como límite a la democracia directa.

Resulta inviable la participación directa de todo el pueblo, como también la imposibilidad de que existía
un órgano que contenga y refleje las voluntades de toda la comunidad. Un punto de partida en torno a la
imposibilidad de gobierno directo sostenido desde la teoría contractualita:

“Puesto que en un Estado libre de todo hombre, considerado como poseedor de un alma libre, debe
gobernarse por sí mismo, sería preciso que el pueblo en cuerpo desempeñara el poder legislativo. Pero
como esto es imposible en los grandes Estados, y como está sujeto a mi inconvenientes en los pequeños,
el pueblo deberá realizar por medio de sus representantes lo que no puede hacer por sí mismo”
(Montesquieu).

“Es evidente que el único gobierno que satisface por completo todas las exigencias del estado social es
aquel en el cual tiene participación el pueblo entero…Pero puesto que en toda comunidad que exceda los
límites de una pequeña población nadie puede participar personalmente sino de una porción muy
pequeña de los asuntos públicos, el tipo ideal de un gobierno perfecto es el gobierno representativo” (J.
S. Mill).

“Solo en la democracia directa, que, dada la magnitud de los Estados modernos y la diversidad de sus
fines no puede encamar en ninguna forma política viable, es factible la creación de una ordenación social
por acuerdo de la mayoría de los titulares de derechos políticos mediante el ejercicio de éstos en la
Asamblea del pueblo.” (Hans Kelsen).

- La desconfianza: ¿republicanismo o aristocracia?

La cuestión de la imposibilidad y su consecuente necesidad de gobernar por medio de representación

política trajo aparejado otro interrogante: ¿Quiénes deberán ser los representantes?

En tal sentido, James Madison, sostuvo que el sistema representativo resultaba novedoso, en tanto
permitía ampliar la idea de democracia a grandes territorios. Esta nueva forma de gobierno a la que
denominaron “republica” suponía encontrar remedios que mitigaran los excesos y las desviaciones de la
democracia directa reunida en cuerpo legislativo, recurriendo a la elección periódica de representantes.
Así los clásicos dieron respuesta a la pregunta, diciendo que los que deben representarnos serán los
virtuosos, los mejores. Una élite despojada de las pasiones y los enfrentamientos cabales que reinaban
en el común de la población.

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En consecuencia, los derechos políticos se encontraban reducidos entre estos grupos privilegiados, por
lo que estas élites alternaban de manera mínima o casi nula en las instituciones políticas. Esto derivó en
las revoluciones liberales que proclamaban la liberta, igualdad y fraternidad de la sociedad.

J. S. Mill plantea que la ampliación de derechos políticos para promover la inclusión de sectores
desventajados haría valer los intereses que hasta entonces quedaban relegados.

- - Las cuestiones en acción.

El texto original de nuestra CN sancionada en 1853, en su artículo 22-aún vigente- norma:

“El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de ése, comete delito de sedición.”

- Sistemas democráticos.

Los sistemas democráticos de gobierno pueden ser clasificaos de índole presidencialista o

parlamentarios.

Parlamentario puro.

El gobierno representado por el Jefe de Estado que depende enteramente de la confianza del
Parlamento, habiendo entre ambos una división de funciones pero no de poderes. La jefatura de Estado
es ejercida por un funcionario, monarca o presidente, que no es elegido popularmente sino que es
hereditario o designado por algún procedimiento indirecto, generalmente con participación del
Parlamento.

Mixta de gobierno.

Cuando además el Primer Ministro es encargado de las funciones de gobierno y con responsabilidad
parlamentaria, hay un Presidente elegido por el pueblo. Este tiene ciertas funciones directas de gobierno
además de la función de designar al primer ministro (Francia). Este sistema se va transformando en un
sistema presidencialista atenuado cuando las funciones del gobierno son primariamente del Presidente
y el primer ministro.

Presidencialista puro.

Cuando los ministros duran según discrecionalidad del Presidente. La Argentina se encuentra ubicada
dentro de un extremo del presidencialismo (hiperpresidencialismo). Esto no es casualidad sino que fue
pensado así explícitamente por Alberdi. El apartamiento del modelo norteamericano hacia un
presidencialismo todavía más exagerado del que rige en ese país se manifiesta en varios aspectos de la
Constitución de 1853/1860 que hoy nos rige. Por ejemplo el que no sea necesario el acuerdo del
Senado-a diferencia de EEUU-para designar a los miembros del gabinete. Otro aspecto es que el
presidente pueda dictar el estado de sitio con el Congreso en receso, como así también intervenir
provincias.

Pero este exceso de facultades del Presidente, se fue ampliando en la práctica por interpretaciones
concesivas de los tribunales:

• La doctrina de las “cuestiones políticas” de la Corte Suprema, que implicó que los tribunales debieran
abstenerse de examinar la forma en que actúa el Presidente en una serie de cuestiones como la
declaración y aplicación del estado de sitio;

• La intervención federal;

• La doctrina de la delegación de facultades del Congreso al Presidente;

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• La doctrina de los decretos de necesidad y urgencia, que le permite al Presidente asumir funciones
legislativas en ciertas circunstancias;

• La doctrina sobre la competencia de tribunales administrativos que dependen exclusivamente del

Presidente, como los fiscales, los militares y los policiales.

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4.- El Estado visto desde la óptica impositiva.

Todo Estado posee la facultad de imponer tributos a los ciudadanos que se encuentran bajo su tutela.
Esto implica que esta facultad se ejerce por medio de los gobiernos, el caso argentino permite ejercer el
imperio de la recaudación por medio de impuestos en los diferentes órdenes: el gobierno federal, las
provincia, los municipios e incluso, desde 1994, CABA.

Bidart Campos sostiene que hay tres tipos de relación entre Nación y Provincia: de subordinación, de
participación y de coordinación.

Relación de subordinación.

Se traduce en una subordinación exclusivamente jurídica y se derivan directamente del artículo 31 de la

CN que rige diciendo:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes
o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después
del pacto del 11 de noviembre de 1859.”

Luego el artículo 5 de la CN obliga a las provincias a dictar su propio ordenamiento jurídico,

imponiéndoles condiciones de cumplimiento obligatorio.

Luego de la reforma constitucional de 1994, se profundiza el federalismo al agregar el artículo 123 dice
“Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden Institucional, político, administrativo,
económico y financiero.”

Relaciones de participación.

En este grupo de relaciones se hace referencia a la conformación de los órganos del gobierno federal. No
debe olvidarse que las provincias son previas a la Nación y son quienes deciden formar la unión nacional
al crear dicho gobierno, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman así el Poder
Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial de la Nación. La relación de participación se puede
observar claramente en el Congreso Nacional.

Relaciones de Coordinación.

Desde este aspecto, se aborda el reparto de competencias en el orden territorial y se sigue el presente
esquema: a) competencias exclusivas del orden nacional; b) competencias reservadas por las provincias
a la hora de sancionar la CN; c) competencias concurrentes; y d) competencias prohibidas a la Nación, a
las provincias y a ambas.

Las atribuciones delegadas han sido las necesarias para conformar la Nación. Según el artículo 121 de la
CN: “Las provincias conservan todo el poder delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.

Competencias concurrentes.

El esquema de distribución de competencias contempla las llamadas “concurrentes”, que pueden ser
desarrolladas por la Nación y las provincias. Están especialmente dedicadas al desarrollo de la sociedad

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en su conjunto y referidas a educación, salud, condiciones sociales de vida de los habitantes, desarrollo
comerciales, de producción, de promoción, etc. (Arts. 124, 125 y 75 inc 18 y 19).

Competencias prohibidas.

La CN también contempla prohibiciones específicas, así sostiene el artículo 29:

“El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni a las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías.”

- La Constitución economía: el régimen financiero argentino.

Se parte del concepto de la imposibilidad de que exista una organización política sin el sostén económico
suficiente para su viabilidad. En ese marco, principios tales como la obligación de todos a contribuir con
el sostén del Estado son de existencia necesaria.

En ese sentido, el presupuesto es un acto de gobierno mediante el cual se prevén los ingresos y gastos
estatales y se autorizan estos últimos para un período futuro determinado, adoptando forma de ley.
Quedo bajo responsabilidad del Jefe de Gabinete de ministros la presentación, como así también la
recaudación de la renta de la Nación y su distribución.

Nuestra Constitución se refiere a la conformación del Tesoro Nacional en su artículo 4°:

“El gobierno federal provee a los gastos de la Nación con fondos del Tesoro Nacional, formado del
producto de derechos de importación y exportación; el de la venta o locación de tierras de propiedad
nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el Congreso General, y de sus emprestititos y operaciones de crédito que decrete el
mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.”

- Principios del presupuesto.

El presupuesto se apoya en distintos principios: a) Unidad; b) Universalidad, por el que no puede haber
compensación entre gastos y recursos; c) el de Especialidad, que implica que la autorización del gasto se
da en forma detallada para cada crédito; d) el de No afectación de recursos; e) el de Equilibrio y; f) el de
la Prohibición de doble tributación.

- Control del presupuesto.

Existe el administrativo interno que tiene a cargo la contabilidad central y es ejercido por la Contaduría
General de la Nación; el administrativo externo a cargo de la Auditoría General dela Nación y el
parlamentario que aprueba o desecha la cuenta de Inversión.

- Régimen tributario en relación al federalismo.

La prohibición de la doble tributación implica que los habitantes gozan de la protección destinada a que
no ingresen al fisco, sin importar el ámbito nacional o provincial, tributos por los mismos hechos
imponibles.

A tal fin, nuestra CN ha instaurado un sistema de coparticipación federal por el que asigna algunos
tributos destinados a ser legislados, percibidos y afectados por la Nación, otros por las provincias y
algunos de manera coparticipada.

- Régimen anterior a la reforma.

Antes de 1994 la Nación aplicaba: a) derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente; b)

impuestos indirectos en concurrencia con las provincias y en forma permanente; c) impuestos directos
con carácter transitorio y bajo expresas circunstancias.

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Por su parte, las provincias se hallaban facultades para imponer: a) impuestos indirectos en concurrencia
con la Nación y en forma permanente; b) impuestos directos en forma exclusiva y permanente.

Se observaba que los impuestos indirectos más importantes eran legislados y recaudados en forma
exclusiva permanente por la Nación (por ejemplo IVA).

Régimen de coparticipación previo a la reforma de 1994.

Para solucionar la superposición existente en la materia en el año 1934 se inicia la coparticipación al

dictarse la Ley 12.138, que pretendía separar fuentes legislativas.

Esta situación se modificó por la reforma de dicha ley, dictándose la 20.211 del año 1973 y luego la Ley
23.548 del año 1988.

Por este régimen se establecía un sistema único de distribución de impuestos nacionales coparticipables
existentes, a excepción de los derechos de exportación e importación, que se creen bajo otro sistema de
coparticipación especial; y los que cuyo producto se afecta a un destino específico.

Se disponía un sistema de distribución del total recaudado en base al siguiente esquema:

1) 42,34% en forma automática a la Nación.

2) 54,66% en forma automáticamente al conjunto de provincias.
3) 2% para el recupero relativo de Buenos Aires, Chubut, Neuquén y Santa Cruz.
4) 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de emergencia, pero que en
realidad se utilizaron políticamente para fines electorales.

La ley creó dos organismos: la Comisión Federal de Impuestos, ratificada por la Ley 23.548, y el Fondo de
Desarrollo Regional que se suplantó por el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional. Este sistema funcionó
con alguna regularidad hasta el año 1991, en la que la ley comenzó a complementarse con sucesivos
pactos fiscales entre la Nación y las provincias que alteraron la proporcionalidad. Se resolvió
unilateralmente por parte de la Nación derivar a las provincias toda la educación primaria y media y toda
la atención e la salud. Se transfirieron, en consecuencia, los establecimientos y los empleados que
cumplían allí funciones sin proveerlos fondos suficientes para solventarlos.

- El sistema después de la reforma de 1994.

La Constitución reformada creó un sistema de distribución de competencias tributarias de percepción y

de distribución. La naturaleza jurídica del sistema radica en una llamada ley-convenio sobre la base de
acuerdos entre la Nación y las Provincias.

La Ley convenio:

1) Tiene como cámara de origen al Senado;

2) Debe ser sancionada con la mayoría absoluta de cada Cámara;
3) No puede ser modificada unilateralmente;
4) No podrá ser reglamentada;
5) Debe ser aprobada por las provincias.

- Impuestos involucrados.

Son coparticipables los impuestos indirectos y los directos internos, transitorios y previstos para
situaciones de excepción.

Quedan exceptuadas las contribuciones con asignación específica, en la parte total. Esta excepción debe
ser dictada por el Congreso.

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Los criterios para la distribución deben ser objetivos y guardar relación directa con las competencias,
servicios y funciones de cada jurisdicción. Además, la distribución será equitativa, solidaria, y dará
prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional.

- Control y Fiscalización.

El inciso 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulación deriva a la ley que deberá contemplar la
representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires. Actualmente el organismo es la
Comisión Federal de Impuestos.

La sexta disposición transitoria dispuso que:

1) El Congreso debe dictar el nuevo régimen de coparticipación antes de 1996;

2) No se puede innovar sin consentimiento de la provincia;
3) La reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o judiciales vigentes al momento
del dictado de la reforma.

MODULO N°3

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