Planificacion Fiscal Agresiva Lucha Contra El Fraude 2017
Planificacion Fiscal Agresiva Lucha Contra El Fraude 2017
Planificacion Fiscal Agresiva Lucha Contra El Fraude 2017
Madrid
Abril, 2017
1
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y ORIGINALIDAD DEL TFG
Fdo.:
_______________________________________________________________
2
ÍNDICE
1 INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 7
28
4.3 UE .............................................................................................................................. 35
4.3.1 El nuevo Paquete de Lucha contra la Elusión Fiscal y el caso Mcdonald’s ... 36
5 CONCLUSIÓN ..................................................................................................... 45
6 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 47
3
TABLA DE ABREVIATURAS
UE Unión Europea
4
RESUMEN BREVE
El objetivo de este Trabajo de Fin de Grado es analizar uno de los fenómenos que
mayores desafíos plantea en el ámbito del Derecho Tributario, tanto a nivel nacional como
internacional: la planificación fiscal agresiva. Para ello, en primer lugar, se procederá a
realizar un análisis del concepto de la misma, haciendo hincapié en la existencia de
diversas figuras tributarias que deben diferenciarse de las prácticas de planificación fiscal
agresiva, así como un estudio de los principales vehículos legales para hacerla posible.
En segundo lugar, se realizará un breve análisis de diferentes estudios económico y
sociológicos acerca de la moral fiscal y su relación con la evasión de impuestos. El tercer
bloque está dedicado a la evolución y al examen de las principales medidas que han sido
adoptadas por la OCDE, la UE y España para hacer frente a los desafíos que implica la
elusión fiscal, incorporando a lo largo del todo el texto ejemplos como el caso Google,
McDonald’s o Apple. Por último, se recoge un análisis acerca de cómo podría variar la
política fiscal del Reino Unido tras el Brexit.
ABSTRACT
5
this study comprehends a discussion regarding the United Kingdom and its tax policy
after Brexit will take place.
Key Words: aggressive tax planning, tax rulings, tax elusion, state aids, tax morale,
BEPS project, tax haven, Brexit.
6
1 INTRODUCCIÓN
7
2 PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA
En primer lugar, es importante resaltar que la planificación fiscal es algo que nos
rodea constantemente. Tanto los individuos como las empresas se enfrentan diariamente
a decisiones de tipo fiscal que pueden tener consecuencias muy importantes en el ámbito
de su esfera económica y personal. Si un sujeto privado quiere invertir sus ahorros, puede
decidir numerosas formas para hacerlo. Podrá invertir en acciones, seguros de vida,
bonos, letras del tesoro, adquirir inmuebles… y así sucesivamente. Si en cambio el sujeto
desea iniciar el ejercicio de una actividad empresarial, tendrá a su disposición diferentes
formas jurídicas para realizarlo, pudiendo elegir entre una sociedad civil, una anónima,
comanditaria por acciones, etc. Los sujetos jurídicos en general, pueden planear de muy
diversas maneras la forma de gestionar su patrimonio. Esta multiplicidad de opciones que
los sujetos tienen a su disposición a la hora de emprender actividades económicas está
estrechamente relacionada con la fiscalidad. Al igual que los individuos y personas
jurídicas cuentan con diferentes opciones en el ordenamiento para emprender actividades
y gestionar su patrimonio, así existen numerosos factores que pueden derivar en una
distinta carga tributaria para los mismos. Por ejemplo, los individuos casados no tributan
igual que los solteros, y también “entre los mismos matrimonios, la fiscalidad depende
de la distribución de la renta y el patrimonio entre cónyuges1”. De la misma manera, hoy
en día las sociedades anónimas no tributan al mismo tipo que las PYMES, ni las PYMES
que las microempresas. Todos estos factores de partida condicionan la distinta carga
1
“Planificación fiscal”, Guías Jurídicas Wolters Kluwer. (Disponible en
http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1j
TAAASNTQ2MLtbLUouLM_DxbIwMDS0NDQ3OQQGZapUt-
ckhlQaptWmJOcSoACf3ZnzUAAAA=WKE ; última consulta 10/02/2017).
8
impositiva que vayan a asumir los sujetos, y, por ello surge la planificación fiscal. En
orden a realizar una primera aproximación al concepto de planificación fiscal podemos
decir que constituye
Por lo tanto, y según esta definición, la planificación fiscal, tanto en su faceta nacional
como internacional, está compuesta por tres elementos diferenciados: en primer lugar,
esta planificación tiene el objetivo de “permitir evaluar o medir la incidencia de los
impuestos en diferentes situaciones”; después, “debe elegir la alternativa que permite
maximizar los resultados de una actividad después de impuestos” y, por último, “permite
seleccionar el momento más oportuno para llevar a cabo el pago de los impuestos”3.
De esta forma, todas estas actividades pueden encuadrarse dentro del concepto de
planificación fiscal, que, según otro sector de la doctrina es entendida como la “búsqueda
de la mejor alternativa dentro de un marco normativo […] sin abusos”4 o como “el género
de todos los comportamientos o acciones dirigidos a crear situaciones de ventaja
patrimonial para los interesados deducida de sus propios actos o contratos, que se pre
constituyen con la regla exclusiva de la finalidad fiscal”5. Así en un marco en el que
existen diferentes alternativas tributarias legales para un mismo supuesto de hecho, la
planificación fiscal consiste en determinar cuál de ellas es más eficiente fiscalmente, y
por lo tanto la que permita “minimizar la carga tributaria mediante la elección de la vía
de acción más eficiente entre todas las alternativas posibles”6.
Según la profesora Benítez Marín, cuando hablamos de planificación fiscal hacemos
referencia a actos en los que se encuadra una “intención dirigida a un menor pago de
impuestos”, o a la “utilización de alternativas que existen en el ordenamiento para reducir
2
Op. Cit. 1.
3
Guías Jurídicas Wolters Kluwer.
4
Domínguez Barrero, F., López Laborda, J., Elegir con impuestos. Una introducción a la planificación
fiscal, Universidad de Zaragoza, Cometa S.A., Zaragoza, 1998, p. 5.
5
Rosembuj, T., El fraude de ley, la simulación y el abuso de las formas en el Derecho Tributario, Marcial
Pons, Madrid, 1999, p. 102.
6
Rodríguez Santos, L., Manual de Fiscalidad Internacional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2001,
p.340.
9
la carga fiscal de un obligado tributario” sin prejuzgar si esta actividad de
aprovechamiento de ventajas tributarias es lícita o ilícita. De este modo, es necesario
recordar que no toda planificación fiscal es agresiva, y que no toda planificación fiscal
agresiva es ilícita. Sino que la licitud o no de la conducta será “la conclusión a que se
llegue tras la aplicación del Derecho a los negocios y actos jurídicos realizados por el
contribuyente”7. Esto conlleva a que la diferenciación entre licitud o ilicitud de la
planificación derive directamente de cada ordenamiento y de cual sea el marco legislativo
adoptado por el legislador frente a estas conductas8. De esta forma, la única distinción
apriorística que podría realizarse entre ilicitud o no de la planificación fiscal es que las
consecuencias pretendidas por el contribuyente sean aceptadas o rechazadas.
Con el objetivo de esclarecer la fina línea que existe entre la licitud o no derivada de la
planificación fiscal agresiva, resulta interesante analizar el caso de Google. Este es un
ejemplo de prácticas de planificación fiscal agresiva que han sido llevadas a cabo también
por otras conocidas multinacionales, como Apple, Amazon, Starbucks o Fiat, las cuales
han conseguido, a través de complicadas técnicas de ingeniería fiscal, disminuir su nivel
de carga impositiva. En el caso de Google en concreto, la estrategia de planificación fiscal
tenía como objetivos reducir la carga tributaria que la misma soportaba en Estados Unidos
y en Europa y es denominada por los fiscalistas que analizaron su legalidad “doble
sándwich irlandés-holandés” (the Double Irish Dutch Sandwich). Como deriva de esta
denominación, la operación realizada por la multinacional era posible gracias a la
creación de dos empresas del grupo Google constituidas en Irlanda, siendo una de ellas
una sociedad holding y otra una sociedad operativa; y, además con la creación de una
sociedad instrumental (Conduit Company) constituida en Holanda9. La sociedad holding
irlandesa era controlada directamente desde Bermuda y, gracias a la legislación irlandesa,
el hecho de que las actividades se dirigiesen desde este paraíso fiscal permitía que fuese
considerada residente fiscal en este estado, en el cual recordamos que no existe Impuesto
sobre Sociedades. De esta forma, cuando una compañía en Europa, Oriente Medio o
África adquiría una búsqueda a través de Google, los beneficios eran re-dirigidos
7
Benítez Marín, G., “Planificación fiscal lícita e ilícita: concepto y causas”, ¿Es lícita la planificación
fiscal? Sobre los defectos de neutralidad y consistencia del ordenamiento tributario, Thomson Reuters,
Valladolid, 2013, pp.21
8
Op. Cit. 7.
9
Fuest, C. y Spengel, C., “Profit Shifting and “Aggressive” Tax Planning by Multinational Firms:
Issues and Options for Reform”, Center for European Economic Research, vol. 13/078, 2015, pp.19-21.
10
directamente a Google Irlanda. El tipo del IS en Irlanda es del 12,5%, pero la
multinacional conseguía evitar el pago del mismo porque sus beneficios no se quedaban
en las oficinas de Berlín. Esto se lograba gracias a que eran redirigidos a la sociedad
instrumental holandesa. Esta sociedad holandesa era considerada una cobertura, ya que
no tenía empleados y a que a su vez trasladaba el 99,8% de sus ganancias a la sociedad
holding irlandesa considerada residente en Bermudas. De ahí el nombre de doble
sándwich irlandés-holandés. Este complicado esquema permitió a Google un ahorro de
3.1 billones de dólares desde 2007 a 2010, incrementando sus ganancias en un 26% en el
año 201010. En el siguiente cuadro se resume esta estrategia de planificación fiscal:
Gracias a este ejemplo podemos ver como la planificación fiscal agresiva juega un papel
fundamental a la hora de tomar decisiones relativas a la inversión de capitales, sobre todo
si se tiene en cuenta el proceso de globalización e internacionalización que viven las
empresas y los individuos hoy en día. En el ejemplo de Google, el complicado esquema
que se siguió no hubiese sido posible sin las ventajas derivadas de la globalización del
sistema en el que vivimos. Así las cosas, también es importante enfatizar que los
diferentes Estados admiten y asumen la importancia que cobra la planificación fiscal en
el ámbito de sus jurisdicciones, puesto que la variedad de incentivos fiscales que estos
asuman influirá directamente en su economía. Siguiendo con el ejemplo anterior, Irlanda
10
Drucker, J., “The Tax Haven that’s Saving Google Billions”, Bloomber Business, 21 de octubre de
2010. (Disponible en https://www.bloomberg.com/news/articles/2010-10-21/the-tax-haven-thats-saving-
google-billions ; última consulta 15/03/2017).
11
y Holanda asumieron un rol nuclear en la planificación fiscal, gracias la configuración de
sus sistemas tributarios. Y es que los estados no son ajenos a las ventajas que se derivan
de tener una base tributaria competitiva. En el ámbito nacional, basta con analizar la
evolución que ha sufrido la regulación del IS en España y concretamente la “mejora
sustancial aplicable al dividendo procedente del exterior”11:
Tipo Impuesto
Sociedades 2017
Irlanda……………. 12,5%
Alemania ………… 30-33%
Reino Unido ……... 20%
11
Serrano Antón, F., Fiscalidad Internacional, Tomo II, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2013,
pp. 1546-1550.
12
En la Tabla 2 se tiene por puesto que el IS extranjero asciende en general al 25% y en España, en entre
1992 y 1996, al 30%.
12
Bélgica…………… 38%
Italia ……………… 24%
Francia…………… 38%
TABLA 3. Fuente: Centro de Estudios Financieros
13
Saiz, S. “Juego de Tronos se queda en España gracias a Hacienda”, Expansión, 15 de junio de 2015.
(Disponible en http://www.expansion.com/juridico/actualidad-
tendencias/2015/06/15/557f0f9322601d31518b4593.html ; última consulta 10/02/2017).
13
fuera que una persona puede estar sana, ligeramente constipada, gravemente enferma o
penosamente cerca de la muerte”14.
Entendemos que esta confusión de conceptos es indeseada e incluso puede llegar a
provocar situaciones de inseguridad jurídica, y por este motivo analizaremos las nociones
de elusión fiscal, economía de opción, planificación fiscal internacional, fraude de ley y
ayudas de estado, con el objetivo de sistematizar y encuadrar cada una de ellas y así
distinguirlas de la planificación fiscal agresiva.
En primer lugar, la elusión fiscal, entendida como fraude de ley, consiste en la realización
de una operación determinada al amparo de una norma dictada con una finalidad distinta,
con el resultado de la reducción de la carga tributaria normalmente asociada a esa
operación. Si con la elusión se “fuerza” la ley, con la evasión fiscal, la reducción de los
impuestos se consigue mediante la simple vulneración de las normas15. En otras palabras,
cuando hacemos uso del término elusión, la doctrina sostiene que no existe una
perspectiva neutra, como sí se da con la planificación, sino que siempre denota la
existencia de un artificio o ardid que sería indicativo de abuso. En la elusión fiscal, por
lo tanto, se vulnera directamente la legislación fiscal con el objetivo de reducir o eliminar
el pago de tributos.
En segundo lugar, la expresión economía de opción tampoco puede ser utilizada como
sinónimo de planificación fiscal agresiva. La economía de opción se refiere a la
planificación fiscal en su faceta lícita o positiva. Esta expresión fue acuñada por José
Larraz López, ministro de Hacienda entre los años 1939 y 1941. Larraz se remitía a esta
figura jurídica afirmando
“que importa mucho no confundir el frau legis Fisci con otra figura peculiar del
Derecho Tributario, la cual […] llamaré “economía de opción”. La economía de opción
tiene en común con el frau legis la concordancia entre lo formalizado y la realidad. De
ningún modo se da simulación. También coinciden en no contrariar la letra legal y en
procurar un ahorro tributario. Pero fuera de estos trazos comunes, fraude de ley y
economía de opción divergen. La economía de opción no atenta a lo querido por el
espíritu de la ley en tanto que si atenta el frau legis”.16
14
Benítez Marín, G., “Planificación fiscal lícita e ilícita: concepto y causas”, ¿Es lícita la planificación
fiscal? Sobre los defectos de neutralidad y consistencia del ordenamiento tributario, Thomson Reuters,
Valladolid, 2013, pp.25.
15
Domínguez Barrero, F., López Laborda, J., Elegir con impuestos. Una introducción a la planificación
fiscal, Universidad de Zaragoza, Cometa S.A., Zaragoza, 1998, p. 6.
16
Larraz, J., Metodología aplicativa del Derecho Tributario, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1952, p.62.
14
Desde que Larraz definió el concepto de economía de opción en el ’54, este ha sido
largamente utilizado por los tributaristas españoles, pero, sin embargo, no se ha ahondado
en su significado. Del mismo se puede afirmar que engloba “aquellas conductas de los
contribuyentes en las que se da concordancia entre lo formalizado y la realidad, no existe
de ningún modo simulación, no se contraría ni la letra ni el espíritu de la ley se procura
un ahorro tributario”17. Así, algunos autores como Pont Clemente, afirman que la
economía de opción no es “ni un defecto del sistema, ni una situación residual o
anecdótica, sino que supone una virtud del buen contribuyente”. Abarca el ámbito de
comportamientos del contribuyente en el que este es perfectamente libre, constituye su
capacidad de autodeterminación dentro de la legalidad18.
De esta definición extraemos que es importante tener en mente que existe también una
planificación fiscal positiva o neutra, en virtud de la cual los sujetos contribuyentes
realizan un diseño anticipado de una actuación, sin vulnerar ningún precepto legal y que
les permite minimizar o diferir la carga impositiva que deberán afrontar20. Esta
planificación es parte del trabajo que realizan los fiscalistas en su práctica habitual y a lo
largo de todo el mundo y, siempre que no se utilicen técnicas propias del fraude de ley ni
se violen directamente los preceptos tributarios, es perfectamente legal.
En cuarto lugar, el fraude de ley supone una actuación que no sólo se da en derecho fiscal,
sino que se puede aplicar a más ámbitos del derecho. Para definirla, podemos remitirnos
a la regulación que se da de la misma en el Código Civil, el cual en su artículo sexto
apartado cuarto establece que
“los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en
17
Larraz, J. Op. Cit. P. 61.
18
Pont Clemente, J.F., La Economía de Opción, Marcial Pons, Barcelona, 2006, pp. 13-16.
19
Guías Jurídicas Wolters Kluwer
20
Op. Cit. 19
15
fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de
eludir”21.
Las ayudas de estado han sido el vehículo gracias al cual muchos Estados miembros han
relajado sus normativas en materia fiscal para atraer inversiones de grandes empresas o
multinacionales extranjeras. El principal peligro que tienen las ayudas de estado es que
atentan contra tres de los cimientos jurídico-económicos de la UE. Estos son el mercado
21
Artículo 6.4 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (BOE 25 de
julio de 1889).
22
Pérez Royo, F., Derecho Financiero y Tributario: Parte General, Lex Nova, Madrid, 2016, p. 93.
23
García Sanz, J. y Gutiérrez, A., “El fraude de ley tributaria no constituye delito fiscal”, Actualidad
Jurídica Uría Menéndez, vol. 12/2015, p. 87. (Disponible en
http://www.uria.com/documentos/publicaciones/1476/documento/foro6.pdf?id=2073 ; última consulta
15/03/2017).
16
interior, la política comercial común y la defensa de la libre competencia24. Están
reguladas en los artículos 107 y 108 del TFUE25, en los cuales se indica que
serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los
intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados
o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la
competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
24
Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J., Mercado Único y Libre Competencia en la Unión
Europea, Colex, Madrid 2003, p. 27.
25
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («DOUE» núm. 83, de 30 de marzo de 2010).
26
Sentencia C-78/08 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 y
Sentencia C-6/2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de julio de 2013.
27
Decisión 2014/200/UE de 17 de julio de 2013 del Parlamento Europeo y de la Comisión. (Disponible
en http://www.minhafp.gob.es/Documentacion/Boletines/2014/39621.pdf ; última consulta 16/03/2017).
17
Comisión, han llegado al valor de 13.000 millones de Euros28. Según el comunicado de
prensa publicado por la Comisión, entre los años 2003 y 2014, el gobierno de Irlanda
procedió a firmar dos resoluciones fiscales con Apple que contenían el esquema gracias
al cual la empresa prácticamente no tributó por todos los beneficios obtenidos en Europa
en ese periodo.
En segundo lugar, y según el informe final de la Comisión, las dos resoluciones fiscales
permitían que la mayoría de la distribución interna de los beneficios se atribuyese a una
administración central. Esta administración existía solo en el papel, pues no disponía de
capacidad efectiva para llevar a cabo el tipo de operaciones requeridas, no estaba situada
en ningún país, no contaba con empleados ni tenía algún local y su única actividad
consistía en una reunión anual de su junta directiva. Esta planificación permitió que los
beneficios obtenidos en Europa, Oriente Medio, África y la India quedasen prácticamente
exentos29. Este complicado esquema de operaciones intra-grupo se sintetiza en la Tabla
4:
28
Fernández, J., “Bruselas reclama a Apple 13.000 millones en impuestos eludidos en Irlanda”,
Expansión, 30 de agosto de 2016. (Disponible en http://www.expansion.com/economia-
digital/companias/2016/08/30/57c556af268e3e44138c079d.html ; última consulta 17/03/2017).
29
Comisión Europea, “Ayuda estatal: Irlanda otorgó ventajas fiscales ilegales a la empresa Apple por
valor de hasta 13 000 millones EUR”, Bruselas, 30 de agosto de 2016. (Disponible en
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2923_es.htm ;última consulta 17/03/2017).
18
TABLA 4. Fuente: Comisión Europea
Según datos recabados de la auditoría pública que el Senado de Estados Unidos realizó
sobre Apple en 201330, de los 22.000 millones de dólares que Apple Sales International
registró en 2011, solo 50 millones tributaron en Irlanda. En total, esta estrategia fiscal
permitió que en 2003 Apple tributase a un tipo efectivo del IS del 1% hasta reducirse al
0,005% en 2014, lo que significa que, por cada millón de beneficios obtenidos, tributaba
sólo 50 Euros31.
A la luz de este caso se deducen muchas de las implicaciones negativas que tienen las
ayudas de estado y de la planificación fiscal agresiva en general. En primer lugar, llama
la atención la cantidad de dinero en impuestos no pagados gracias a estos esquemas. Este
ahorro ha supuesto para Apple la posibilidad de financiar más de la mitad de las
iniciativas de investigación emprendidas en Estados Unidos, lo cual nos lleva a pensar
por qué Apple tuvo esta ventaja y otras empresas del mismo sector no. Pero este dato no
solo revela la injusticia de este tipo de actividades, sino que, en un contexto de crisis
económica que ha afectado a millones de ciudadanos en toda Europa, el reparto tan poco
equitativo de carga fiscal entre multinacionales y ciudadanos resulta cuanto menos
escandaloso.
A través de este ejemplo podemos ver las dos caras de la moneda de la planificación fiscal
agresiva, la de las multinacionales y la de los estados colaboradores que se ven
30
“EE.UU. acusa a Apple de usar "trucos fiscales" para evadir impuestos”, La Vanguardia, 21 de mayo
de 2013. (Disponible en http://www.lavanguardia.com/tecnologia/20130521/54373701180/el-senado-de-
ee-uu-acusa-a-apple-de-usar-trucos-fiscales-para-evadir-impuestos.html ; última consulta 16/03/2017).
31
Larking, B. y Van de Jargt, R., “EU: Commission: Final decision on Irish state aid to Apple published”,
KPMG Eu Tax Center, 19 de diciembre de 2016. (Disponible en
https://home.kpmg.com/content/dam/kpmg/xx/pdf/2016/12/tnf-tp-ireland-dec23-2016.pdf ; última
consulta 17/03/2017).
19
beneficiados por las inversiones de las mismas. Y es que, hay que recordar que si Apple
pudo llevar a cabo estas operaciones durante más de diez años fue porque contó con la
ayuda de Irlanda. De hecho, esta estrecha colaboración se demuestra con el hecho de que
la mayoría del Parlamento irlandés (99 votos a favor, 33 en contra) aprobó la interposición
del recurso contra la decisión de la Comisión, y con las numerosas declaraciones que se
han hecho en nombre de Irlanda criticando la decisión, acusando a la misma de
entrometerse en su soberanía fiscal32. Apple por su parte también ha recurrido la decisión,
recordando que es “el mayor contribuyente de impuestos del mundo”, que su tipo medio
del IS en todo el planeta es del 26%, y recordando, con un tono que podemos considerar
amenazante, que ha creado 1,5 millones de empleos en la UE y que esperan trabajar con
la Comisión para que estos asuntos marquen la diferencia en los ciudadanos de los
Estados miembros33.
Así, no sólo Apple, sino que también empresas como McDonalds (caso que se estudiará
a continuación), Starbucks, Fiat o Amazon negociaron con diferentes estados miembros
de la UE sus particulares rulings para conseguir una tributación menor y más favorable a
sus intereses. Según unos informes publicados por la OCDE en 2015, por ruling
entendemos
32
Van Dorpe, S., “Apple, Ireland lines of defence deverge in state aid case”, Euractiv, 6 de diciembre de
2016. (Disponible en http://www.euractiv.com/section/trade-society/news/apple-ireland-lines-of-defence-
diverge-in-state-aid-case/ ; última consulta 17/03/2017).
33
Sánchez, A., “Apple, sobre Irlanda y los impuestos: “Somos un objetivo fácil porque generamos
muchos titulares”, Hipertextual, 19 de diciembre de 2016. (Disponible en
https://hipertextual.com/2016/12/apple-ue-irlanda ;última consulta 17/03/2015).
20
“cualquier recomendación, información o acuerdo realizado entre una
autoridad fiscal y un contribuyente, grupo de contribuyentes o sociedad, acerca de su
específica situación tributaria y que es vinculante para ambas partes”34.
Bajo esta definición de tax rulings podemos hacer referencia a prácticas relacionadas más
o menos ampliamente con la planificación fiscal agresiva. Siguiendo con las directrices
proporcionadas por la OCDE, los rulings pueden ser de tres tipos: generales, advanced
tax rulings o Advanced Princing arrengements, mejor conocidos por sus siglas en inglés
APAs.
En cambio, en la práctica tributaria, existen también los advanced tax rulings que son
resoluciones específicamente dirigidas a un contribuyente y contienen disposiciones
vinculantes acerca de algún tipo de transacción en particular. Este tipo de resoluciones
solo son vinculantes para el contribuyente que haya presentado su solicitud, suelen darse
34
OECD, “The OECD’s Project on Harmful Tax Practices, Consolidated Application Note”, Center for
Tax Policy and Adminsitration, OECD, 2015, pp- 46-50. (Disponible en
http://www.oecd.org/ctp/harmful/30901132.pdf ; última consulta 25/02/2017).
35
González, M., “¿Qué son las consultas vinculantes de Hacienda?”, E-autónomos, 2016. (Disponible en
https://www.e-autonomos.es/blog/2016/03/que-son-las-consultas-vinculantes-de-hacienda ; última
consulta 25/02/2017).
21
en materia de precios de transferencia. Si todos los datos proporcionados por el
contribuyente son verídicos, y las administraciones que los desarrollan respetan la
igualdad de los contribuyentes, este tipo de rulings no se deberían encuadrar en el
contexto de la planificación fiscal agresiva, pero desgraciadamente en la práctica esto es
más que dudoso. En tercer lugar, los APA son “acuerdos que determinan un sistema de
criterios adecuados y conformes a la ley para la determinación de los mecanismos de
precios de transferencia por un período de tiempo determinado”36. Todos estos
instrumentos constituyen medidas útiles y eficaces para lograr una mayor seguridad
jurídica y para favorecer la correcta aplicación de las normas tributarias, siempre que no
se usen como vehículo para legalizar prácticas de planificación fiscal agresiva.
Así, la UE en su Paquete de Lucha contra la Evasión Fiscal, que se analizará más adelante,
incluye recomendaciones acerca de cómo evitar que la suscripción de resoluciones
fiscales acabe en conductas que favorecen el pernicioso treaty shopping:
36
OECD, “The OECD’s Project on Harmful Tax Practices, Consolidated Application Note”, Center for
Tax Policy and Adminsitration, OECD, 2015, pp- 46-50. (Disponible en
http://www.oecd.org/ctp/harmful/30901132.pdf ; última consulta 25/02/2017).
22
Fuente: Comisión Europea37
37
Disponible en
http://ec.europa.eu/taxation_customs/sites/taxation/files/resources/documents/taxation/company_tax/anti_
tax_avoidance/blue_1andkey.png
23
3 TAX MORALE: PERSPECTIVA ÉTICA DE LA PLANIFICACIÓN FISCAL
AGRESIVA
38
Por tax gap entendemos todas las consecuencias negativas en la economía de un estado provocadas por
todos los distintos tipos de fraude fiscal.
Ruesga, S. y Carbajo, D., “El tax gap en España, definición, estimaciones y medidas dinámicas para su
reducción”, Universidad Autónoma de Madrid, octubre de 2013, p. 26. (Disponible en
http://www.ibercampus.es/imagenes%5Cfotosdeldia%5C3207_estudio__el_tax_gap_en_espana__definic
ion__estimaciones_y_medidas_dinamicas_para_su_reduccion__santos_m__ruesga_y_domingo_carbajo_
.pdf ; última consulta 25/02/2017).
39
Tanzi, V. Y Shome, P., “A primer on tax evasion”, International Monetary Fund Staff Papers, vol. 807,
Washington, 1993, pp. 1-4.
24
En primer lugar, y antes de pasar a analizar algunas de estas teorías, es importante tener
en cuenta que por moral fiscal entendemos la intrínseca motivación de pagar impuestos
que tienen los contribuyentes, la cual emana directamente de la obligación moral que
estos sienten por contribuir al desarrollo, progreso y a la prosperidad en la sociedad40.
Una de las primeras teorías que formularon estudiosos como Allingham y Sandmo es la
que analiza la evasión fiscal como un tipo de teoría de juegos, en la cual recordamos que
los incentivos asumen un rol fundamental. Según este estudio, el contribuyente se
enfrenta a la decisión de evadir o no un tipo de impuesto. Esto se puede dar tanto en las
personas físicas, ocultando patrimonio o rentas en el IRPF, o en las personas jurídicas,
trasladando beneficios de matriz a filial en el Impuesto sobre Sociedades. Estos autores
afirman que la decisión de pagar o no impuestos se asemeja a la de jugar o no a la lotería,
en la que el sujeto es libre de elegir si quiere o no comprar un billete de bonoloto. Para
un individuo racional, la elección estará basada en las expectativas de beneficio o pérdidas
asociadas con tal decisión, es decir, el objetivo será el de maximizar la utilidad del
contribuyente. Así, esta teoría conecta la rentabilidad derivada de la evasión fiscal con el
valor que se espera obtener de la suma que el sujeto ahorraría si no pagase adecuadamente
sus impuestos. Por lo tanto, el coste de la evasión está relacionado con la posibilidad de
ser descubierto y las consecuentes multas que deberá abonar. La probabilidad de que el
individuo vaya a pagar esas multas depende directamente de la probabilidad de ser
descubierto que, en muchas ocasiones puede ser muy baja. Así, Allingham y Sandmo
llegaron a la conclusión de que el problema de la evasión fiscal se erradicaría a través de
un aumento de las cuantías y de los tipos de multas o de una mayor inversión en capital
humano y material para aumentar la probabilidad de revelar infracciones tributarias41.
Esta teoría es de los años ’80 y, si bien encuentra algunas limitaciones, también hay que
reconocer que en la época se reveló como un avance importante.
Existen muchos estudios más publicados en fechas más cercanas acerca de la moralidad
que se encuentra detrás de las decisiones fiscales y que resultan también de gran interés.
A modo de ejemplo, y según un trabajo empírico publicado por el IEF, que hace uso de
40
Torgler, B., “The importance of faith: tax morale and religiosity”, Journal of Economic Behavior &
Organization, vol. 61, 2006, p. 2. (Disponible en http://www.crema-research.ch/papers/2003-08.pdf ;
última consulta 26/02/2017).
41
Allingham,M. y Sandmo, A. “Income Tax Evasion: a Theoretical Analysis”, Journal of Public
Economics”, vol.1, 1972, pp. 325-332. (Disponible en
http://www3.nccu.edu.tw/~klueng/tax%20paper/1.pdf ; última consulta 17/03/2017).
25
modelos econométricos multinivel, se obtuvo evidencia empírica de que la moral fiscal
“está directamente determinada por características sociodemográficas, la situación
financiera personal y actitudes políticas”. De la misma forma, este estudio llega a la
conclusión de que “la re-distribución interregional dentro de los países es relevante para
explicar la moral fiscal “especialmente en los países federales o cuasi-federales”
apuntando que en las regiones más prósperas existen menores niveles de moral fiscal. En
último lugar, se afirma que “cuanto mayor es la presión fiscal o más se ha incrementado
en el pasado reciente, menor tiende a ser la moral fiscal de los individuos”42.
En otro estudio acerca de la imposición progresiva y la moral fiscal realizado en 2013 por
los economistas alemanes Doerrenber y Peichl, se llega a comprobar dos interesantes
hipótesis. La primera de ellas es que la moral fiscal de un individuo es mayor cuando más
progresivo es el sistema impositivo. En segundo lugar, Doerrenber y Peichl demuestran
a través de análisis empíricos y del uso de un enfoque cross-country que el impacto de
una fiscalidad progresiva en la moral fiscal disminuye conforme aumenta la renta de los
individuos. Además, llegan a otras conclusiones como que, según determinadas variables
socio-demográficas, las personas de la tercera edad, así como las mujeres respecto de los
hombres, tienden a tener una moral fiscal mayor. También demuestran científicamente
opiniones largamente extendidos en la sociedad, como que en los países en los que los
contribuyentes tienen mayores niveles de confianza en sus gobiernos y en los que se cree
que los impuestos son invertidos con eficiencia, los ciudadanos se muestran más
receptivos al pago de impuestos43. Igualmente, otros estudios de este tipo afirman con
abrumadora evidencia que la evasión se minimiza siempre que se retenga en origen. En
Estados Unidos, por ejemplo, la diferencia de evasión fiscal entre trabajadores autónomos
para los cuales no hay retención en fuente, y trabajadores por cuenta ajena, cuyos
impuestos, como el de la renta, se retienen por el empleador, es enorme 44.
42
Lagos-Peñas, I. y S, “The determinats of tax morale in comparative perspective: evidence from a
multilevel analysis”, Instituto de Estudios Fiscales, vol. 2/2008, 2008, p.29. (Disponible en
http://www.academia.edu/27399090/The_determinants_of_tax_morale_in_comparative_perspective_Evi
dence_from_European_countries ; última consulta 15/03/2017).
43
Doerrenberg, P. y Peichl, A., “Progressive taxation and tax morale”, Public Choice, vol. 155, 2013, pp.
294-296.
44
Tanzi, V. Y Shome, P., “A primer on tax evasion”, International Monetary Fund Staff Papers, vol. 807,
Washington, 1993, p. 5.
26
Finalmente, resulta interesante aludir brevemente a la existencia de una rama de estudios
que se ha centrado en los aspectos filosóficos y éticos de la evasión fiscal. El estudio más
exhaustivo realizado acerca de esta materia es la tesis doctoral denominada La Obligación
Moral de Pagar Impuestos publicada por un sacerdote católico llamado Martin Crowe en
1944. En este trabajo se debate acerca de la posibilidad de que evadir impuestos pueda
llegar a ser algo éticamente bueno, dependiendo de las circunstancias en las que nos
encontremos. Así se examina cómo en las religiones más practicadas en el mundo, como
la cristiana o la musulmana, se hace referencia al pago de tributos y la obligatoriedad
moral que los creyentes tienen de cumplir con sus obligaciones fiscales. Sin embargo, se
analiza como grandes activistas y defensores de los derechos civiles de la historia de la
humanidad, como Martin Luther King o Gandhi, defendieron en numerosas ocasiones la
obligación moral de no contribuir si con ello se estaba favoreciendo y llevando a cabo
acciones injustas. Así, el autor llega a la conclusión de que una vez se haya establecido
que la evasión fiscal pueda ser ética, es difícil establecer una clara línea divisoria acerca
de lo que cada individuo piense que puede llegar a ser justificable o no. No obstante, en
el caso de las sociedades, el autor defiende que existe una obligación de alcanzar los
mejores resultados a corto y a largo plazo, por lo que evadir impuestos supondría violar
este deber de responsabilidad de los administradores, así la evasión se revelaría siempre
anti ética45.
Todos los estudios y teorías analizadas en este apartado han sido realizados a través de
evidencia empírica, modelos econométricos multinivel, enfoques interculturales y demás
métodos de las ciencias sociales. Las conclusiones alcanzadas por estos estudios revelan
la importancia que tiene el análisis de la moral fiscal de los individuos, ya que encontrar
los determinantes que la componen puede influir muy positivamente en la lucha contra
las prácticas fiscales agresivas.
45
McGee, R.W., “Three Views on the Ethics of Tax Evasion”, Journal of Business Ethics, vol. 15/35,
2006, pp-16-31.
27
4 LUCHA CONTRA EL FRAUDE
46
Vigueras, J., Los paraísos fiscales, Economía Actual, Madrid, 2005, pp. 20-50.
47
Página oficial de la OCDE, “La OCDE, ¿qué es?”. (Disponible en
http://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/masinformacionsobrelaocde.htm ; última consulta
12/02/2017).
28
desafíos económicos y sociales de la globalización”48. El contexto internacional ha
cambiado radicalmente en los últimos años, del Compromiso de Washington en el que se
promulgaba la libertad de competencia y en la que se afirmaba que era fundamental para
las economías de los países desarrollados que los mercados se autorregulasen, se ha
pasado a una situación en la que es necesario promover políticas de gobernanza fiscal.
La fragmentación de las haciendas locales y la globalización son dos fenómenos
antitéticos. Es decir, debemos ser conscientes de que partimos de la base de que los
tributos son un elemento intrínseco de la soberanía nacional de los estados, y de que la
comunidad internacional sigue teniendo que adaptarse a este factor, que en nuestro caso
está recogido constitucionalmente49.
48
Página Web oficial de la OCDE
49
Esta soberanía tributaria está contenida en el Artículo 133 de la Constitución: “La potestad originaria
para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley”.
50
Carbajo Vasco, D., “El plan de acción de la iniciativa BEPS. Una visión empresarial”, Crónica
Tributaria, vol. 154/2015, 2015, pp. 1-12.
29
regímenes fiscalmente privilegiados aplicables a sociedades para la realización de
determinadas actividades”51
Pues bien, debido a estos dos factores, los líderes del G20 se reunieron en septiembre de
2013 con el claro objetivo de crear un Plan para luchar contra el fenómeno BEPS. En
2015 se publicó este Plan y, en su introducción, los estados miembros de la OCDE y del
G20, que trabajaron conjuntamente en esta materia, anuncian la importancia de la misma,
afirmando a modo de ejemplo que “la pérdida recaudatoria en el Impuesto sobre
Sociedades”, a causa de estas prácticas de BEPS “está entre un 4% y un 10% de la
recaudación global por este impuesto, lo que supone un total de 100 a 240 mil millones
de dólares anuales”.
El nivel de involucración en este proyecto ha sido enorme, en el mismo han participado
casi más de sesenta estados y otras muchas importantes organizaciones internacionales,
como el FMI, el Banco Mundial o la ONU. Es importante resaltar que, si bien las prácticas
BEPS pueden degenerar en una doble no imposición, a través del Proyecto aprobado por
la OCDE tampoco se llega a una doble imposición, pues, como declara el mismo Informe,
“la doble imposición perjudicaría a las empresas multinacionales que tanto han
contribuido a estimular el comercio y la inversión en todo el mundo, fomentando el
crecimiento, generando empleo, promoviendo la innovación y ofreciendo vías para salir
de la pobreza. Por otra parte, la doble imposición también incrementaría el coste del
capital y podría desincentivar la inversión en las economías afectadas”52.
El punto de partida del Proyecto es la avenencia de que las BEPS no son causa de un
único problema aislado, sino que son el resultado de la interacción de diferentes
legislaciones nacionales no coordinadas y de “la ausencia generalizada de información
tanto a nivel político como al nivel de las administraciones tributarias”. Partiendo de esto
y aunando fuerzas a través de equipos técnicos, los países participantes han acordado un
amplio paquete de medidas que contiene las nociones mínimas para la lucha común contra
estos efectos negativos 53.
A modo de ejemplo, alguna de las medidas que se incluyen en el Proyecto BEPS se
refieren a la lucha contra la denominada “erosión de las bases imponibles”. La medida en
concreto “plantea la clásica problemática de la deducibilidad irrestricta de los gastos
51
Serrano Antón, F., Fiscalidad Internacional, Tomo II, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2013,
p. 1557.
52
Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios. Nota
Explicativa p.6.
53
Op. Cit. 52, pp. 3-15.
30
financieros intra-grupo, discriminando el uso del capital propio”. Otras cláusulas del
modelo se dirigen a la limitación o al control del abuso de los convenios, y de las prácticas
como el treaty shopping explicado anteriormente. Además, en el mismo existe también
un mecanismo uniforme de resolución de conflictos, gracias al cual se impulsará la
implementación de mecanismos para mejorar la resolución de conflictos en esta
materia54.
4.2 España
54
Carbajo Vasco, D., “El plan de acción de la iniciativa BEPS. Una visión empresarial”, Crónica
Tributaria, vol. 154/2015, 2015, pp. 12-14.
55
Pulido Alba, E., “El fraude fiscal en España. Una aproximación con datos de contabilidad nacional”,
Universidad de Salamanca, Departamento de Economía Aplicada, 2014, pp. 50-53. (Disponible en
https://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/125760/1/DEA_PulidoAlbaEmilioJosé_Fraudefiscal.pdf ;
última consulta 05/02/2017).
56
Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (BOE 5 de febrero de 2004).
31
inversión de activos financieros. Estudiamos la regulación de este tipo particular de IIC
puesto que ha sido clave para la planificación fiscal agresiva en España.
Las SICAV se han convertido con el paso de los años en un instrumento frecuentemente
utilizado por los grandes capitales de nuestro país. Ello se debe principalmente a que el
tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a las SICAV es del
1%57. Es importante mencionar que el legislador introdujo esta figura con el objetivo de
promover y favorecer las oportunidades de inversión en España, creando una base sólida
cuyo objetivo primordial era y sigue siendo el del crecimiento de la inversión colectiva
en nuestro país, llevando a cabo una política de clara liberalización de este sector.
Así, para poder crear una SICAV es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
que el número de accionistas sea igual o superior a 100, debe contar con un capital mínimo
de 2.400.000 Euros, los límites en la inversión deben fijarse como un mínimo del 3% en
el coeficiente de liquidez o una inversión en capital mobiliario de al menos el 90% y, por
último, las SICAV están tuteladas por la CNMV como se ha mencionado anteriormente
y por la Dirección General del Tesoro y de Política Financiera58.
En apariencia, la existencia de todos estos requisitos debería servir como mecanismo de
filtro o control para que no todo el mundo pueda acceder a crear una SICAV, visto el
tratamiento fiscal tan favorable que estos IIC poseen. Sin embargo, en la práctica, estos
requisitos no se cumplen estrictamente, ya que sucede que unos pocos accionistas
controlan la mayoría del capital y el resto de inversores suelen poseer un porcentaje
mínimo. En la jerga financiera, este tipo de inversores son llamados “hombres de paja” o
“mariachis” y la mayoría de veces son empleados de las propias entidades financieras que
gestionan SICAV de sus clientes. A ojos de la AEAT, la CNMV ha ido permitiendo a lo
largo de los años que las entidades financieras hagan uso de estos falsos testaferros con
el objetivo de llegar al número mínimo de 100 accionistas exigido por la Ley. Según datos
proporcionados por la CNMV,
“la mitad de las SICAV registradas al cierre de 2014 estaban controladas por accionistas
mayoritarios que poseían más del 90% del capital (…) la suma de su patrimonio alcanza
casi los 14.000 millones euros, es decir, el 44% de todo el dinero que mueven estas
sociedades”59.
57
Artículo 29.4 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE 28 de
noviembre de 2014).
58
“¿Qué son las SICAV?”, 2017, Madrid. (Disponible en http://www.sicav.com.es ; última consulta
05/02/2017).
59
Pérez, N., “Así funciona el fraude fiscal de las SICAV en España”, El Español, 24 de octubre de 2015.
(Disponible en http://www.elespanol.com/economia/mercados/20151023/73742694_0.html ; última
consulta 05/02/2017).
32
A raíz de estos datos, la creación artificial de una SICAV sin poseer en la realidad los
requisitos necesarios es un tipo de planificación fiscal agresiva.
60
Comunicae, “La Hacienda española contraria a la planificación fiscal agresiva de las multinacionales”,
Diario Crítico, 9 de junio de 2016. (Disponible en http://www.diariocritico.com/noticia.asp?ref=499545 ;
última consulta 06/02/3017).
61
Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora
del gobierno corporativo (BOE 4 de diciembre de 2014).
33
de la empresa, lo que les hace corresponsables en caso de que posteriormente se verifique
que existe alguna irregularidad62.
En último lugar en el seno de estas reformas impulsadas por las recomendaciones de la
OCDE, la AEAT aprobó un Código de Buenas Prácticas Tributarias. Con este Código,
Hacienda tiende la mano a aquéllas empresas que buscan fortalecer su responsabilidad
social, proponiendo qué medidas estas empresas pueden adoptar para ir más allá del mero
cumplimiento de las leyes y contribuir voluntariamente a la sociedad. Además, este
Código aumenta la seguridad jurídica y tiende puentes hacia una cooperación más
instintiva y constante entre las empresas que lo suscriban y la AEAT. A modo de ejemplo,
entre las buenas prácticas fiscales encontramos la transparencia, la buena fe y la
cooperación o la reducción de la litigiosidad y la evitación de conflictos63.
Es necesario concluir este apartado apuntando que, sin embargo y a pesar de los
esfuerzos realizados, todavía quedan muchos aspectos en los que mejorar, sobre todo en
el ámbito de la regulación de la tributación de grandes multinacionales que han visto en
la economía digital su gran aliado para alcanzar el éxito.
Se trata de empresas como Airbnb, Netflix, Blablacar, eBay, Linkedin, Spotify,
Amazon… La facturación de las ventas que las mismas realizan en España se transfiere
directamente a terceros estados donde los tipos del IS son mucho más bajos. Así, por
ejemplo, Spotify es residente fiscal en Suecia y tributa allí por los beneficios obtenidos
por ventas en nuestro país, lo que conlleva a que el único impuesto que abone sea el IVA,
impuesto que establece como sujeto pasivo al comprador final, no a la empresa
intermediaria, por lo que a fin de cuentas termina por no tributar nada en España.
Otro claro ejemplo es el de Netflix, multinacional que tiene su matriz en Estados Unidos
y su filial europea en Holanda, desde la que factura todos sus beneficios a pesar de que
sus clientes finales se sitúen en España. También existe el caso de Airbnb, empresa que,
62
Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, “España firma el acuerdo multilateral para que
las multinacionales informen de los impuestos que pagan en todos los países”. (Disponible en
http://www.garrigues.com/sites/default/files/documents/nota-de-prensa.pdf ; última consulta 06/02/2017).
63
Agencia Tributaria, “Conclusiones relativas al desarrollo y seguimiento de la aplicación de Código de
Buenas Prácticas Tributarias en el marco del modelo de relación cooperativa entre la AEAT y las
empresas. (Disponible en
http://www.agenciatributaria.es/static_files/AEAT/Contenidos_Comunes/La_Agencia_Tributaria/Segmen
tos_Usuarios/Empresas_y_profesionales/Foro_grandes_empresas/Grupos_Trabajo/Conclusiones_GTRC.
pdf ;última consulta 06/02/2017).
34
como sucede con la mayoría de estos gigantes comerciales, tiene su filial en un estado
europeo que posee una baja presión fiscal, Irlanda, en el que a su vez también se tributa
por los beneficios obtenidos en terceros estados. Todas estas multinacionales a lo sumo
tributan en nuestro país por operaciones de marketing y publicidad, lo que podríamos
establecer como una mera presencia testimonial. Estos servicios que claramente son
secundarios a la actividad principal no suponen su principal fuente de beneficios64.
Así, vemos como a pesar de los esfuerzos y la iniciativa del gobierno central y de las
instituciones en las que somos parte, las grandes multinacionales les llevan ventaja y es
necesario promover un sistema en el que se tribute allí donde realmente se vende.
4.3 UE
64
García Rey, M., Zuil, M., Escudero, J., “Netflix, Spotify... Consumes en internet, ellos tributan en el
extranjero”, El Confidencial, 4 de abril de 2017. (Disponible en
http://www.elconfidencial.com/tecnologia/2017-04-02/netflix-airbnb-amazon-spotify-impuestos-
sociedades-
espana_1358929/?utm_source=emailsharing&utm_medium=email&utm_campaign=BotoneraWeb ;
última consulta 04/04/2017).
65
Nancy, J., “Europeos en 2016: percepciones y expectativas, la lucha contra el terrorismo y la
radicalización”, Servicio de Estudios del Parlamento Europeo”, junio 2016. (Disponible en
http://www.europarl.europa.eu/pdf/eurobarometre/2016/attentes/eb85_1_synthesis_perceptions_wishes_t
errorism_es.pdf ; última consulta 25/02/2017).
35
estimaciones del Consejo Europeo, el tax gap o el volumen de fraude fiscal a nivel
europeo ascendió en 2015 a la elevada cifra de un billón de Euros66.
66
Murphy, R., “Why is Country-by- Country financial reporting by Multinational Companies so
important?, Tax Justice Network, mayo 2015. (Disponible en
http://www.taxresearch.org.uk/Documents/CountrybyCountryReporting.pdf ; última consulta
25/02/2017).
67
McDonald’s in Europe, “A Quick Snapshot”, Virtual Press Office. (Disponible en
http://www.mcdpressoffice.eu/aboutus.php ; última consulta 03/03/2017).
36
Como resultado de estas operaciones, McDonald’s se vio involucrada en prácticas
abusivas de optimización de su estructura que ha conllevado la obtención de casi un billón
de Euros en beneficios fiscales desde 2009 hasta 2013, momento en el que la Comisión
europea abrió una investigación formal68.
En las primeras conclusiones de la investigación se llegó a afirmar que, gracias al sistema
de atribución de los beneficios por cánones a la filial luxemburguesa y haciendo un
incorrecto uso del Convenio para evitar la doble imposición entre Estados Unidos y
Luxemburgo, McDonald’s no tributó por el IS en ninguno de estos dos países entre 2009
y 201369. En la siguiente tabla se esquematiza la estrategia de ingeniería fiscal seguida:
Tras casos como el que se acaba de analizar, y siendo conscientes de la gravedad del
asunto, todas las instituciones europeas en colaboración con los Estados miembros han
ido uniendo recursos para aprobar resoluciones que supongan un cambio.
Así, la medida más reciente adoptada en el para luchar contra la evasión fiscal contiene
una Comunicación oficial de la Comisión en la que podemos encontrar una introducción
que expone los principales motivos por los que se considera que la lucha contra la
planificación fiscal agresiva es fundamental para conseguir “desarrollar un mercado
interior más justo y más profundo, fundamental para lograr una economía próspera que
68
EPSU, EFFAT, SEIU y War on Want, “Unhappy Meal, €1 Billion in Tax Avoidance on the Menu at
McDonald’s”, NoTaxFraud EU, 24 de febrero de 2015, p.3. (Disponible en
http://www.notaxfraud.eu/sites/default/files/dw/FINAL%20REPORT.pdf ; última consulta 28/02/2017).
69
Comisión Europea, Comunicado de Prensa, “Ayudas estatales: La Comisión inicia una investigación
formal sobre el trato fiscal a McDonald's en Luxemburgo”, Bruselas, 3 de diciembre de 2015. (Disponible
en http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-6221_es.htm ; última consulta 28/02/2017).
37
beneficie a todos”. En esta Comunicación introductoria se hace hincapié en el hecho de
que una fiscalidad justa, eficiente y basada en el hecho de que las empresas tributen allí
donde generen beneficios es fundamental. Esto es así puesto que, de lo contrario, se
estaría favoreciendo la alteración de la igualdad de las condiciones del mercado único,
hecho que afecta directamente a las pequeñas y medianas empresas de la Unión70.
Así mismo, el Paquete aprobado incluye también una Comunicación dirigida a proponer
una estrategia exterior de coordinación entre los Estados miembros para lograr una
imposición efectiva y promover una política de buena gobernanza fiscal.
Continuando con el análisis de las últimas medidas adoptadas por la UE para favorecer
una imposición efectiva y una mayor trasparencia, es importante señalar que el Paquete
incluye una Recomendación en la que se asesora a los Estados miembros acerca de
diferentes medidas fiscales que podrían reformar determinados convenios que ya tienen
suscritos los mismos frente a mecanismos de planificación fiscal agresiva. Así mismo, en
el ámbito administrativo, se aprueba una revisión a la Directiva71 existente acerca del
intercambio automático obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad. El
objetivo principal de esta revisión es el de
“introducir la práctica de presentar informes país por país entre las autoridades
fiscales sobre información tributaria esencial relativa a empresas multinacionales. La
modificación permite que los Estados miembros detecten y eviten de forma más eficiente
los mecanismos de elusión fiscal72”.
70
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Bruselas, 28 de enero de 2016.
(Disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/es/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016DC0023&from=EN ; última consulta 01/03/2017).
71
Directiva 2011/16/UE del Consejo, de intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito
de la fiscalidad. Bruselas, 15 de febrero de 2011.
72
Directiva 2016/0011/UE del Consejo, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión
fiscal que afectan directamente al funcionamiento del mercado interior. Bruselas, 28 de enero de 2016.
73
Op. Cit. 72.
74
Consejo Europeo, “Paquete de lucha contra la elusión fiscal”. (Disponible en
http://www.consilium.europa.eu/es/policies/anti-tax-avoidance-package/ ; última consulta 10/03/2017).
38
elemento de conexión con las medidas aprobadas por la OCDE contra la erosión de la
base imponible y el traslado de beneficios, garantizando a través de la misma una
aplicación uniforme, pues las medidas serán vinculantes también para siete Estados
miembros de la UE que no forman parte de la OCDE.
En orden a concluir este capítulo dedicado a las medidas adoptadas por la UE, resulta
conveniente hacer una pequeña mención a la última novedad con respecto a este tema.
Se trata de la adopción de una orientación general sobre la Directiva modificada de la
lucha contra la elusión fiscal. Esta propuesta de modificación se introdujo el 21 de febrero
de 2017 y tiene como objetivo “introducir normas que permitan abordar las asimetrías
hibridas entre la UE y terceros países”. Según se desprende del documento recientemente
aprobado, las asimetrías híbridas serían otro instrumento de planificación fiscal agresiva,
los cuales son mecanismos por los que grandes multinacionales y otro tipo de empresas
obtendrían ventajas del diferente tratamiento tributario de instrumentos o medios de
carácter financiero75. Todas las instituciones de la UE, desde el Tribunal de Justicia hasta
comités dependientes de la Comisión, pasando por el Consejo y el Parlamento trabajan
continuamente para frenar prácticas fiscales abusivas. Como se ha podido ver, el hecho
de que algunas multinacionales tributen menos de lo que deberían es algo preocupante e
injusto, ya que supone que otros contribuyentes asuman una carga fiscal mayor. Además,
debido a la crisis económica que ha estado y sigue presente en Europa en los últimos
años, que se den este tipo de desigualdades parece todavía más injusto, por lo que es
importante velar por una carga fiscal equitativa. La adopción de
una solución uniforme a escala de la UE para este problema será más eficaz que la
actuación individual que emprendan los Estados miembros por separado. Esto se debe
principalmente a que las diferencias en las normas de los distintos Estados miembros
pueden crear resquicios adicionales para los planificadores fiscales abusivos o debilitar
la eficacia de las normas de otros países76.
En conclusión, la acción común es clave para disminuir la inseguridad jurídica y
conseguir de manera conjunta los objetivos de la UE que, como se desprende de lo
mencionado anteriormente, se dirigen fundamentalmente a la prevención de la
75
Mock, V., McCullough, P., “Una fiscalidad equitativa: la Comisión presenta nuevas medidas contra la
elusión del impuesto sobre sociedades”, Europa Press, febrero 2017. (Disponible en
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-159_es.htm ; última consulta 01/03/2017).
76
Consejo Europeo, “Paquete de lucha contra la elusión fiscal”. (Disponible en
http://www.consilium.europa.eu/es/policies/anti-tax-avoidance-package/ ; última consulta 10/03/2017).
39
planificación fiscal agresiva, a intentar que se dé un aumento de los niveles de
transparencia y a fomentar y consolidar un entorno más justo para las empresas dentro de
la UE.
77
Levi, L., “Brexit and the Risk of EU desintegration”, The Federalist Debate, vol. 3, noviembre 2016.
78
Bienkov, A., “Theresa May 'stands ready' to turn Britain into a tax haven after Brexit”, Business Insider
UK,16 de enero de 2017. (Disponible en http://uk.businessinsider.com/theresa-may-stands-ready-to-turn-
britain-into-a-tax-haven-after-brexit-2017-1 ; última consulta 25/03/2017).
40
‘vaya, nos han herido’. Cambiaremos nuestro modelo, volveremos y seguiremos siendo
competitivos”79.
Tras estas tajantes afirmaciones, es necesario examinar si, tras la culminación del proceso
de salida de la UE realmente sería posible transformar el sistema fiscal británico tanto
como para convertirlo en un paraíso fiscal.
En primer lugar, el término paraíso fiscal fue acuñado por la OCDE, la cual estableció
que “se trata de una valoración técnico-política que sirve para designar a los territorios o
países con escasa o nula tributación para sus operaciones financieras”. Según esta
organización, es necesario que se dé una combinación de las siguientes características:
“carencia de impuestos sobre el beneficio empresarial, existencia del secreto
bancario, con cuentas anónimas y numeradas junto con la no-obligación para el banco
de conocer al cliente, fuertes deficiencias o carencias en la supervisión y control
bancario sobre las transacciones financieras, volumen desproporcionado de operaciones
financieras de no residentes frente a la economía local, y, finalmente, tolerancia o
ausencia de penalización en la práctica del blanqueo de capitales”80.
En resumen y según la doctrina, los tres rasgos fundamentales que debería tener el sistema
fiscal del “nuevo Reino Unido” tras el Brexit y que son también rasgos claros de la
planificación fiscal agresiva consistirían en la inexistencia o ineficacia de impuestos, la
falta de acuerdos de información y la ausencia de una actividad económica efectiva81.
Actualmente, y sin tener en cuenta las dependencias británicas de Ultramar, las cuales
tienen reconocida una plena autonomía fiscal, el Reino Unido no cumple con ninguno de
estos rasgos. Además, resulta poco probable que en el futuro vaya a dar marcha atrás en
los acuerdos de información suscritos al margen de la UE o que vaya a convertirse en un
territorio de nula actividad económica. Así, el gobierno británico se ha mostrado siempre
abierto y dispuesto a colaborar en materia de intercambio de información, a modo de
ejemplo, ha participado en todos los Foros Globales sobre la Transparencia y el
Intercambio de Información con Fines Fiscales convocados por la OCDE, el último
79
Worlie,W., “Hard Brexit: Theresa May to announce withdrawal from single market to get 'clean break'
from EU”, Independent, 15 enero 2017. (Disponible en
http://www.independent.co.uk/news/uk/politics/brexit-latest-updates-theresa-may-article-50-speech-
unity-end-division-global-britain-a7527896.html ; última consulta 25/03/2017).
80
Vigueras, J., Los paraísos fiscales, Economía Actual, Madrid, 2005, pp. 20-50.
81
Dharmapala, D. y Hines, J., “Which countries become tax havens?”, Journal of Public Economics, vol.
93, octubre 2009, p. 1062.
41
celebrado en 2015 en Bridgetown, Barbados82. A juicio de los expertos, esta iniciativa
colaboradora en el ámbito de intercambio de información seguirá dándose en el futuro,
pues gracias a la misma se han dado grandes avances en el país. Gracias a este tipo de
iniciativas, en los últimos años, se ha conseguido que grandes multinacionales como
Facebook, Google, Amazon o Starbucks tributen más de lo que venían haciendo en la
Hacienda británica. De esta forma, Facebook facturará en 2016 parte de los ingresos de
su filial irlandesa en territorio británico, y Google acordó el pago de 130 millones de
Libras en impuestos atrasados83. Además, es importante resaltar que la mayoría de los
acuerdos de transparencia fiscal están firmados al margen de la UE, como sucede con el
Convenio sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal de la OCDE o el
Acuerdo FATCA suscrito con los Estados Unidos84.
Sin embargo, lo que sí es posible es que el Reino Unido baje sus tipos impositivos. Esto
es algo que lleva haciendo desde 2010, ya que el tipo general del IS bajó en el periodo
2010-2016 de un 28% a un 20%. Como se muestra en el siguiente gráfico, la bajada del
tipo de este impuesto ha sido notable en los últimos seis años85:
82
OCDE, Foro Global sobre la Transparencia y el Intercambio de Información con Fines Fiscales,
Declaración de Resultados, 30 de octubre de 2015. (Disponible en
https://www.oecd.org/tax/transparency/declaracion-de-resultados-2015.pdf ; última consulta 25/03/2017).
83
Díaz, B., “¿Puede convertirse Reino Unido en un paraíso fiscal?, Cinco Días, 26 de enero de 2017.
(Disponible en http://cincodias.com/cincodias/2017/01/25/economia/1485373028_074665.html ; última
consulta 26/03/2017).
84
Suscrito en 2012 y disponible íntegramente en: https://www.treasury.gov/resource-center/tax-
policy/treaties/Documents/FATCA-Agreement-UK-9-12-2012.pdf
85
Sánchez de la Cruz, D., “Reino Unido bajó el Impuesto de Sociedades del 28% al 20% y recauda casi
un 30% más”, Libre Mercado, 26 de marzo de 2017. (Disponible en http://www.libremercado.com/2017-
03-26/reino-unido-bajo-el-impuesto-de-sociedades-del-28-al-20-y-recauda-casi-un-30-mas-1276595523/
; última consulta 27/03/2017).
42
TABLA 6. Fuente: Libre Mercado
Es interesante señalar que, como sostiene el economista Arthur Laffer86, una bajada de
impuestos puede suponer un aumento en la recaudación. Y es que, esta bajada del tipo
del IS, al contrario de las pérdidas recaudatorias que preveía un sector de la Hacienda
británica, ha permitido recaudar casi un 30% más en los ingresos obtenidos.
86
Ping Chan, S., “Arthur Laffer: still ahead of the curve, the man with a simple tax plan”, The Telegraph,
14 de junio de 2014. (Disponible en http://www.telegraph.co.uk/finance/economics/10899981/Arthur-
Laffer-still-ahead-of-the-curve-the-man-with-a-simple-tax-plan.html ; última consulta 27/03/2017).
87
Schomberg, W. y Humphries, C., “UK plans lower corporation tax to cushion hit from Brexit”, Reuters
US, 4 de julio de 2016. (Disponible en http://www.reuters.com/article/us-britain-eu-osborne-
idUSKCN0ZJ0VN ;última consulta 27/03/2017).
43
incierto. Por ejemplo, no se sabe si el Reino Unido seguirá existiendo tal y como lo
conocemos ahora, pues la mayoría de los escoceses e irlandeses del Norte votaron
quedarse en el referéndum, por lo que esta unidad también está en duda.
Lo que está claro es que, tras la activación por parte del gobierno británico del artículo
50 del Tratado de Lisboa (artículo que constituye el mecanismo por el cual un estado
solicita su salida de la Unión) el pasado 29 de marzo, la indeseable realidad del Brexit ya
puede considerarse un hecho. Este mecanismo no asegura la llegada a un acuerdo, sino
que simplemente supone el inicio de las negociaciones. Lo que está claro es que, a partir
de esta fecha, el Reino Unido automáticamente saldrá de la UE tras dos años88.
Esta inminente separación comporta la vuelta al aislamiento, aislamiento que no puede
considerarse positivo en la era de la globalización. La era de los grandes imperios, de la
cual el británico ha sido el más potente en la historia, culminó con el estallido de la
Primera Guerra Mundial. La dimensión nacional se revela innecesaria para hacer frente a
los grandes desafíos globales que en nuestros tiempos emergen en todos los niveles-
económico, geopolítico, medioambiental... Por estos motivos y según la opinión de
algunos expertos, la elección de actuar a nivel individual como una sola nación está
condenada a un fracaso irreversible. En un mundo en el que la tecnología reduce
drásticamente las barreras físicas, las respuestas a estos retos solo pueden provenir de la
cooperación entre estados trabajando unidos antes que de países operando
autónomamente89.
88
J.P., “What happens now that Britain has triggered Article 50?”, The Economist, 29 de marzo de 2017.
(Disponible en http://www.economist.com/blogs/economist-explains/2017/03/economist-explains-10 ;
última consulta 30/03/2017).
89
Levi, L., “Brexit and the Risk of EU desintegration”, The Federalist Debate, vol. 3, noviembre 2016.
44
5 CONCLUSIÓN
Como se desprende del análisis realizado a lo largo de este trabajo, queda claro que
la planificación fiscal agresiva constituye una amenaza sólida y real, que preocupa tanto
a gobiernos como a organizaciones internacionales, y este es un hecho que se agrava en
períodos de crisis como el que acabamos de vivir. Tras el examen de las últimas medidas
adoptadas para combatirla, queda claro que el interés de velar por un sistema tributario
más equitativo y justo a nivel internacional es constante y se ha avivado desde el
comienzo de la crisis financiera. Sin embargo, cabe preguntarse si realmente estos
esfuerzos son eficientes, y es que existen claramente dos aspectos en los que se debe
mejorar.
En primer lugar, encontramos el hecho de que las jurisdicciones van siempre por detrás,
que los estados vayan cubriendo los vacíos legales de los cuales otros sujetos ya han
hecho uso para tributar de manera más favorable. El proverbio italiano fatta la legge,
trovato l’inganno (hecha la ley, encontrado el engaño) refleja a la perfección esta idea.
Nos encontramos en un contexto el que los estados deben adaptar sus obsoletas
legislaciones a las nociones de desgobierno mundial, financiación offshore, especulación
financiera o transacciones financieras virtuales, por nombrar solo algunas. Pero no sólo
es importante actualizar las legislaciones en aras a perseguir a las grandes
multinacionales, sino quizás se debería prestar más atención a quién está detrás de esos
complicados planes de ingeniería fiscal. Nos referimos a los grandes bufetes de abogados
internacionales o las grandes consultoras y es que tenemos ejemplos de estas
colaboraciones cada día, el último, por ejemplo, es el protagonizado por UBS en Francia,
ya que recientemente la empresa financiera fue acusada de ayudar a evadir en este
estado90. Teniendo en cuenta que es difícil regular este aspecto, sí vemos plausible que
se avance en la obligación de hacer cumplir a los arquitectos de estas estrategias con
determinados estándares de ética profesional relacionados con la planificación fiscal
agresiva, y así combatir el hecho de que hoy en día se haya pasado del public duty to pay
90
Cotizalia, “UBS será juzgado por convencer a grandes fortunas de evasión fiscal en Francia”, El
Confidencial, 20 de marzo de 2017. (Disponible en http://www.elconfidencial.com/empresas/2017-03-
20/ubs-fraude-evasion-francia_1351521/ ; última consulta 11/04/2017).
45
what the law demands al public duty to pay what it is fair and equitable91, es decir, de la
obligación de pagar lo que la ley exige a la obligación de pagar lo que es justo y equitativo
según la opinión del sujeto en cuestión.
El segundo problema radica en que, como se ha examinado estudiando los casos de Apple
y McDonald’s entre otros, los estados son cómplices de estas prácticas. Luxemburgo,
Holanda, Irlanda, son ejemplos de estados que firman resoluciones fiscales con
multinacionales atentando directamente contra el establecimiento de una tributación justa
y progresiva. Por no decir que al firmar estos acuerdos falsean la competencia y
quebrantan las bases del mercado único europeo. Por lo tanto, si bien es verdad que los
estados necesitan herramientas eficaces para lograr la total eficacia de sus políticas
tributarias, también es verdad que deben colaborar evitando firmar tax rulings que ayuden
a que las grandes multinacionales no tributen allí donde obtienen beneficios. Sin embargo,
y como se ha ido apuntando en el epígrafe dedicado a los esfuerzos realizados por la
OCDE, en este punto se colisiona con la soberanía de los estados, ya que no se les puede
compeler a adoptar determinadas medidas sin su consentimiento. Así pues, la clave
también está en el nivel de compromiso y colaboración que asuman los estados de manera
individual y voluntaria. Como se demuestra con el caso del Reino Unido, es clara la
importancia que tiene el aspecto voluntario de compromiso con una tributación más
efectiva y equitativa pues, si la política fiscal de este estado es la de ir reduciendo los
tipos, nada puede hacer la OCDE ni mucho menos la UE para impedírselo.
Finalmente, hacemos hincapié en que es necesario seguir dando pasos hacia una
tributación más justa y equitativa a nivel mundial. Pagar impuestos no es una cuestión
baladí, es algo que incide directamente en el día a día de todos los ciudadanos y es
importante que los mismos vuelvan a tener confianza en sus sistemas tributarios.
91
Benítez Marín, G., “Planificación fiscal lícita e ilícita: concepto y causas”, ¿Es lícita la planificación
fiscal? Sobre los defectos de neutralidad y consistencia del ordenamiento tributario, Thomson Reuters,
Valladolid, 2013, pp.21
46
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