CONCEPTO 1151484 DE 2013

(febrero 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES

Bogotá, D.C.

ASUNTO: Solicitud de reliquidación

En atención a su solicitud de reliquidación de las pensiones reconocidas por la administradora del Régimen de Prima
Media con Prestación Definida a los empleados públicos, con el fin de que se incluyan dentro de la liquidación de las
prestaciones todos los factores que constituyen salario, tal como lo señala la sentencia de unificación del Consejo de
Estado emitida el 4 de agosto de 2010 MP Víctor Alvarado Ardila, le comunico:

1. Normas a Considerar

- Ley 33 de 1985

- Ley 100 de 1993, artículo 36

- Ley 1437 de 2011, artículo 10

2. Precedente jurisprudencial a aplicar

- Corte Constitucional, sentencias C – 243 de 2005, C – 748 de 2009, C – 878 de 2011, T-022 de 2002, T-169 de
2003, T-022 de 2010, T-351 de 2010, T-430 de 2011.

- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de diciembre de 1996, C.P. German
Ayala Mantilla.

- Consejo de Estado, sentencia del 4 de agosto de 2010, CP Víctor Alvarado Ardila, Bogotá D.C., cuatro (4) de
agosto de dos mil diez (2010).Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)

1. Problema jurídico

¿Es jurídicamente procedente reliquidar todas las pensiones de vejez reconocidas con base en la Ley 33 de 1985
por régimen de transición a los empleados públicos, conforme a los parámetros establecidos en el fallo de unificación
proferido por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010?

2. Consideraciones

2.1.1. Antecedentes de la discusión – Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que el régimen de transición previsto en dicha ley:

(i) Se aplica a las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 35 o
más años de edad si son mujeres; 40 o más años de edad si son hombres; o 15 o más años de servicios cotizados; y

(ii) Consiste en respetar la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas y el monto de la pensión previsto en el régimen anterior al cual el cotizante se encontraba afiliado antes de
la entrada en vigencia de la mencionada ley, y regir las demás condiciones y requisitos por las disposiciones
contenidas en la misma ley 100 de 1993.

Lo anterior indica, en primer lugar, que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho, en esencia, a que
el monto de la pensión sea el del régimen al que se encontraban afiliados al momento de la entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones, y en segundo lugar, a que el ingreso base de liquidación sea el promedio de lo
devengado en un rango de tiempo determinado.

No obstante, dicho artículo no señala lo que abarca el término: “monto de la pensión”, ni tampoco define los
elementos o factores salariales integrantes de la remuneración del afiliado que conforman el ingreso base para
calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni los que deben conformar el
ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que simplemente se limita a establecer los periodos de
remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso, razón por la cual han surgido diferentes
tesis judiciales al respecto.

El Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010 MP Víctor Alvarado Ardila desarrolló
una de las tesis judiciales que impactan el reconocimiento de las prestaciones económicas de los funcionarios
públicos, la cual se resume en los siguientes puntos:

(i) El monto de la pensión comprende tanto el Ingreso Base de Liquidación como el porcentaje aplicable al mismo, de
acuerdo al principio de inescindibilidad de la norma, de manera que no cabe la posibilidad de liquidar la pensión con
base en la edad, tiempo de servicio y porcentaje de liquidación del régimen anterior y con el Ingreso Base de
Liquidación del nuevo régimen. Por lo que la norma anterior a la cual se encontraba afiliado el aportante debe
aplicarse de forma integral(1), de tal manera que si señala la forma de calcular el ingreso base de liquidación, es
dicho cálculo el que debe respetarse.

(ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son todos aquellos factores
devengados por el trabajador a título remunerativo, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía
de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

(iii) En punto a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, señala el Consejo de Estado que dicha norma
parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes
para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa
normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en
cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, pero en su concepto, y en virtud del principio de favorabilidad,
debe entenderse que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último
año.

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1437 de 2010, señala expresamente que al resolver los asuntos de su
competencia, las autoridades deben aplicar las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera
uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las
decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de
Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

La sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, mencionada en el anterior numeral, se ha
entendido como una providencia en la que dicha Corporación unificó el criterio frente a la interpretación de la forma
de liquidar las prestaciones económicas de quienes estando dentro del régimen de transición, tienen derecho a que
su reconocimiento pensional sea estudiado bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, pues luego de hacer un
recorrido por todas las posiciones desarrolladas por dicha Corporación, manifestó que lo que se concluye en la
misma es la interpretación unificada sobre la materia. Lo anterior significa que los empleados públicos que sean
beneficiarios del Régimen de Transición y soliciten el reconocimiento de la pensión de vejez con base en la Ley 33
de 1993, tienen derecho a que su prestación sea reconocida en los términos señalados por la sentencia de
unificación del Consejo de Estado, es decir, que la liquidación se realice con base en todos los factores que
constituyen salario de lo devengado en el último año de servicios.

2.2. Efectos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado
cambió la forma en la que se interpreta y aplica el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en donde se
establecen las condiciones del régimen de transición, específicamente en lo relacionado con la liquidación de las
prestaciones sociales cuyo reconocimiento debe basarse en la Ley 33 de 1985.

La mencionada sentencia fue catalogada por el mismo Consejo de Estado como sentencia de unificación,
constituyéndose en precedente judicial en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, que debe ser
observado por las entidades administrativas.

Ahora bien, el tránsito de la aplicación de las sentencias que constituyen precedente judicial, sobre todo cuando
éstas cambian las reglas jurídicas en las que se ha basado la administración para definir diferentes situaciones
particulares y concretas derivadas de normas jurídicas vigentes al momento de su aplicación o de interpretaciones
dadas por las Altas Cortes a la normativa que regula una materia, debe regirse por las reglas generales aplicables a
las diferentes situaciones jurídicas cuando hay tránsito normativo, o cuando se presentan declaratorias de
inconstitucionalidad o de nulidad por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado.

Con respecto a los efectos de la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional y de nulidad por
parte del Consejo de Estado, reiterada jurisprudencia desarrollada por las dos Corporaciones ha sostenido que, por
regla general, dichas declaratorias tienen efectos hacia el futuro y no pueden desconocer las consecuencia jurídicas
que había producido la vigencia anterior de la norma inexequible o nula, lo que implica que la sentencia de
inexequibilidad o nulidad no desconoce aquellas situaciones que se habían consolidado con anterioridad a la
declaratoria(2).

Lo mismo sucede con el tránsito legislativo en donde el cambio de norma tiene efectos hacia el futuro, sin impactar
las situaciones jurídicamente consolidadas bajo la vigencia de la norma anterior, amparadas en su momento por el
principio de legalidad, lo que se respalda en el concepto de seguridad jurídica, pues la norma debe tener un carácter
previo a la producción de los hechos que regula, con el fin de que su alcance pueda ser conocido por los
destinatarios de la norma(3).

Así las cosas, de la misma manera en la que se ha desarrollado el tema de los efectos de las sentencias de
constitucionalidad o nulidad emanadas de las altas Cortes o del tránsito normativo, debe tratarse el tema de las
sentencias de unificación que constituyen precedente judicial, sobre todo cuando ha cambiado la interpretación que
sobre una norma ha dado la misma Corporación, como en el presente caso.

En este orden de ideas, el fallo del 4 de agosto de 2010 al que se ha aludido, tiene efectos hacia el futuro y no tiene
vocación de modificar las situaciones jurídicas que se consolidaron antes de su expedición, en aras de preservar la
seguridad jurídica del ordenamiento normativo.

2.3. Situación jurídicamente consolidada

De acuerdo a lo establecido por la Corte Constitucional, se entiende por situación jurídicamente consolidada “aquella
ya reconocida, cuyos efectos se dieron bajo una norma anterior”(4).

En materia de prestaciones económicas se entiende que una situación está jurídicamente consolidada cuando el
acto administrativo que decidió el fondo de la solicitud original se encuentra en firme, ya que sólo después de la
firmeza del acto se torna inmodificable la decisión correspondiente.

De esta manera, si la situación de un afiliado se decidió mediante acto administrativo que quedó en firme con
anterioridad a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, los términos señalados en la sentencia
de unificación no son aplicables a dicha situación por haber quedado consolidada bajo los parámetros de una
interpretación diferente sobre el régimen de transición, contrario sensu, si el acto administrativo mediante el cual se
decidió la prestación económica de un aportante quedó en firme con posterioridad a la sentencia de unificación, se
entiende que al momento de la expedición de la misma no existía situación jurídica consolidada y por lo tanto los
efectos de la sentencia deben ser aplicados a dicho caso.

3. Conclusiones

(i) Mediante sentencia del 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado unificó el criterio frente a la interpretación del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la forma de liquidar las prestaciones económicas de quienes estando
dentro del régimen de transición, tienen derecho a que su prestación económica sea decidido bajo los parámetros de
la Ley 33 de 1985.

(ii) Al ser una sentencia de unificación dicha providencia constituye precedente judicial que, en los términos del
artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, debe ser observado por las entidades administrativas al resolver los asuntos de
su competencia.

(iii) El precedente judicial del Consejo de Estado sentencia del 4 de agosto de 2010 Rad. 0112-09 no dispuso de
manera expresa su aplicación retroactiva.

(iv) Los efectos de las sentencias de unificación que constituyen precedente judicial, sobre todo cuando han
cambiado la interpretación dada a una norma por la misma Corporación, deben ser los mismos efectos de las
sentencias de constitucionalidad o nulidad emanadas de las altas Cortes o del tránsito normativo, es decir, tiene
efectos hacia el futuro y no debe modificar las situaciones jurídicas que se consolidaron antes de su expedición, en
aras de preservar la seguridad jurídica del ordenamiento normativo.

(v) En materia de prestaciones económicas se entiende que una situación está jurídicamente consolidada cuando el
acto administrativo que decidió el fondo de la solicitud original se encuentra en firme, ya que sólo después de la
firmeza del acto se torna inmodificable la decisión correspondiente.

(vi) Si la situación de un afiliado se decidió mediante acto administrativo que quedó en firme con anterioridad a la
sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, los términos señalados en la sentencia de unificación no
son aplicables a dicha situación por haber quedado consolidada bajo los parámetros de una interpretación diferente
sobre el régimen de transición.

(vi.i) Si el acto administrativo mediante el cual se decidió la prestación económica de un aportante quedó en firme
con posterioridad a la sentencia de unificación, se entiende que al momento de la expedición de la misma no existía
situación jurídica consolidada y por lo tanto los efectos de la sentencia deben ser aplicados a dicho caso, lo que
significa que solamente procede la reliquidación con base en los parámetros establecidos por el Consejo de Estado
en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sobre aquellas prestaciones, cuyo acto administrativo de
reconocimiento quedó en firme con posterioridad a esa fecha.

Cordialmente,

GERMAN ERNESTO PONCE BRAVO

Gerente Nacional de Doctrina

Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional. Sentencias T-022 de 2002, T-169 de 2003, T-022 de 2010, T-351 de 2010, T-430 de 2011 entre otras.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 6 de diciembre de 1996, C.P. German Ayala Mantilla.

Corte Constitucional sentencias C – 748 de 2009; C – 243 de 2005.

3. Corte Constitucional sentencia C – 878 de 2011

4. Corte Constitucional, Sentencia C – 878 de 2011

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.