BOLILLA 1: INTRODUCCION

1 ELEMENTOS DE EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS:

¿Qué elementos tienen que estar presentes para que exista un contrato

 Definición de contrato:

Art 957. Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales.

Acto jurídico: el contrato es una especie de acto jurídico: Art 259 Acto jurídico: el acto jurídico es
el acto voluntario licito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas.

¿Qué tiene que tener el acto jurídico para que sea la especie contrato? Hay 3 elementos que
tiene que tener el acto jurídico para que sea la especie contrato.

1) Pluralidad de partes: (dos o más) Mínimamente 2. El contrato normalmente tiene dos

partes ej.: compraventa, comprador/vendedor. Es un acto jurídico bilateral. Partes: no
hablamos de personas cuando decimos partes en el contrato (ej propietarios de un
inmuebles son una parte); parte es sinónimo de centro de interés. Debe haber al menos
dos centros de interés distintitos (en la compraventa tenemos 2 centros de interés
distintos, la parte compradores y la parte vendedora.
Cada parte como centro de interés puede estar representada por una o varias personas.
Puede que una persona sea dos partes. (en la representación voluntaria quien me da el
poder es parte del contrato, no el representante.
No hay contrato en los actos jurídicos unilaterales: ej. testamento.
2) Consentimiento: Los dos centros de interés distintos que tienen intereses distintos (ej uno
quiere vender el otro quiere comprar) llegan por los intereses opuestos a un acuerdo.
Consentimiento: el acuerdo de 2 voluntades que inicialmente son opuestas y llegan a un
acuerdo.
3) Crear, modificar, o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Relaciones jurídicas patrimoniales por actos entre vivos: todo contrato tiene que tener un
contenido susceptible de valoración económica.
Art 1003: lo que tiene que ser patrimonial es el objeto o contenido, el interés puede o no
ser patrimonial. Ej: donación el objeto “casa” es patrimonial, el interés del sujeto no es
patrimonial.
El contrato siempre regula relaciones jurídicas patrimoniales por actos entre vivos. El
contrato no puede regular la sucesión de una persona. Solo puede hacerse por un acto
jurídico unilateral como el testamento.

 El TIPO CONTRATO se subdivide en 3 especies según la forma a la que se llega al

consentimiento. Contratos: 1) paritarios o discrecional. 2) de adhesión. 3) de consumo.

Son subtipos genéricos.

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 1) Paritarios: Contrato en que las dos partes del contratohan podido discutir. Las partes
negocian, manifiestan sus intereses y perfeccionan el contrato. Las partes negocian las
condiciones del contrato. Las partes están en posiciones iguales.
2) Por adhesión: Una parte preformula el contenido, elabora y desarrolla el mismo la otra
parte adhiere al contrato predispuesto. Una parte redacta previamente el contrato y la
otra adhiere al contenido predispuesto. Ej.: contrato de locación, de seguro, de internet,
adquisición de una tarjeta el banco formula el contrato y yo adhiero.
No hay discusión de contenido, no hay negociación y si la hay es mínima.
3) Consumo: Una de las partes tiene la característica de consumidor y la otra de proveedor.
Una de las partes está en una situación de vulnerabilidad o inferioridad.

 2) Concepto y requisitos que debe reunir la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

Hay normas de orden público: esas normas las partes no las pueden modificar.

Hay otras normas que son disponibles: normas que regular una situación jurídica pero que las
partes pueden modificar.

Art 12 Orden Público. Las convenciones particulares no pueden sin efecto las leyes en cuya
observancia está comprometido el orden público.

Art 962. Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias
de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido o de su
contexto, resulte su carácter indisponible.

En contratos como regla, las normas del CCCN que regulan los contratos son DISPONIBLES PARA
LAS PARTES. (en principio si hay un art que regula una situación jurídica las partes lo pueden
modificar ej: una norma dice que la cosa tiene que ser entregada en el domicilio del D. Las partes
pueden pactar que se entregue en la casa de un tercero. = esto implica el uso de la autonomía de
la voluntad)

La excepción en materia de contratos son las normas indisponibles o de orden publico.

¿Cuándo sabemos que una norma es indisponible?

-La propia norma lo dice “esto no puede ser modificado”.

-Cuando surge de la naturaleza del acto.

En materia de CONSUMO, todas las normas son de ORDEN PUBLICO (en un contrato de consumo
las partes no pueden modificar las clausulas).

El ordenamiento jurídico le reconoce a las partes la libertad de contratar. Las partes pueden
celebrar contratos distintos a los establecidos en el CCCN, aunque no tengan regulación jurídica.
Esto es debido a la autonomía de la voluntad siempre que no se contrarié una norma de orden
público. Los contratos son un número abierto, no son un número cerrado. Las parte son libres de
celebrar el contrato que quieran siempre que no contraríen el OP.

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La autonomía de la voluntad se asienta sobre 3 postulados fundamentales:

a) Libertad de contratar. b) libertad de fijar el contenido de contrato. c) fuerza vinculante del

contrato.

A) Libertad de contratar: Soy libre de celebrar un contrato si quiero, y de no celebrarlo si no

quiero. Si elegí celebrar un contrato, soy libre de celebrarlo con quien quiera (ej. nadie me
obliga a vender un auto, nadie me obliga a venderlo a alguien particular).
B) Libertad de fijar el contenido: el contenido se fija de común acuerdo de los dos y no estoy
obligado a cumplir algo que no quiero. Decidir clausulas, alcances, consecuencias, formas,
etc.
C) Fuerza vinculante: Si fui libre para contratar y para fijar el contenido el contrato es
vinculante para las partes. El contenido del contrato me obliga como la ley misma. Ambas
partes tienen la obligación legal de cumplir y si no cumplen pueden exigir su cumplimiento
judicialmente.

Art 958. Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar
su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres.

Art 959. Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las
partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos que la ley lo prevé.

Ninguno de los postulados es absoluto sino que tienen limitaciones o excepciones.

-Limite a la libertad de contratar: 1) el deber de contratar ej: servicios de agua/domiciliarios

tienen el deber de contratar con cada una de las personas de las viviendas 2) Inhabilidades
para contratar (los padres con sus hijos, tutores y pupilos) 3) el medico en situaciones de
urgencia de un paciente no puede negarse a contratar.

-Limitaciones a la libertad de fijar el contenido: la ley, el orden publico, las buenas costumbres
y la moral. Cuando vaya mas alla el contenido, el juez puede modificar o dejar sin efecto.

-Limites a la fuerza vinculante: 1) la imprevisión 2) lesión 3) abuso del derecho 4) buena fe: art
9: eje fundamental en materia de contratos. Cualquier afectación al principio de buena fe
pueden desencadenar la intervención del juez en la modficiacion o nulidad de clausulas del
contrato.

Como regla los jueces no pueden modificar las cláusulas de los contratos salvo excepciones. No
pueden alterar el contenido libremente fijado por las partes salvo los casos que las partes o la ley
lo solicite o cuando las partes hayan fijado una clausula contraria al orden público.

En los contratos de consumo cuando se vulnera un derecho del consumidor el juez puede de pficio
modificar o declarar la nulidad de la clausula.

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  REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO.
Además de los requisitos de existencia del contrato, existen requisitos de validez del contrato,
estos últimos son los que determinan que un contrato que nació sea válido. Si falta alguno de
estos requisitos el contrato va a existir pero puede ser declarado nulo posteriormente ( no tener
eficacia , no producir efectos)

1) Capacidad de las partes.

2) Idoneidad del objeto.
3) Legitimacion.
4) Causa licita: si la causa o el fin que las partes siguen al celebrar un contrato es ilícito el
contrato también, pese a que tenga un objeto licito.
5) Ausencia de vicios de la voluntad.

 REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO.

El régimen jurídico es cuál es el orden de prelación normativa que voy a tener que seguir a la hora
de solucionar eventuales conflictos que el contrato presenta.

Art 963. Prelación normativa: Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley
especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:

a) Normas indisponibles de la ley especial y de este código.

b) Normas particulares del contrato,
c) Normas supletorias de la ley especial.
d) Normas supletorias de este Código.

-Las partes no pueden modificar las normas indisponibles. Si tengo un contrato de consumo
primero tengo que ver las NORMAS INDISPONIBLES porque las partes no pueden modificar las
normas de consumo.

-Luego voy a lo que las partes fijaron en sus cláusulas, contenido del contrato.

-Luego si no puede resolver aun, me dirijo a las normas supletorias (normas disponibles)

-Por ultimo voy a los usos y costumbres. Porque en los supuestos no reglados por la ley los usos y
costumbres son fuentes del derecho. (Cuando no hay solución legal)

Art 964. Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:

a) Las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las clausulas incompatibles con
ellas.
b) Las normas supletorias.
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable.

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BOLILLA 2: CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS.

+Importante ubicar cuales son las consecuencias jurídicas de una clasificación.

A) CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.

Art 966. Contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos son unilaterales cuando una de
las partes se obliga hacia la otra sin que esta quede obligada. Son bilaterales cuando las
partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los contratos
bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales.

El contrato siempre y en todos los casos es un acto jurídico bilateral. El criterio unilateral o
bilateral no hace a 1 o 2 partes (EN EL CONTRATO SIEMPRE HAY 2 PARTES)
El criterio son las obligaciones que nacen para las partes cuando el contrato se perfecciono
o celebro.
-Si una vez perfeccionado el contrato nacen obligaciones para las 2 partes el contrato es
bilateral. Las obligaciones tienen que ser reciprocas entre sí, que guarden equivalencia la
una con la otra. Se denomina sinalagma contractual. El sinalagma contractual alude a los
contratos bilaterales y obligaciones reciprocas ej. Compraventa el vendedor entrega la
propiedad de la cosa, comprador paga el precio, tiene que ser de manera reciproca.
El sinalagma es genético y funcional:
-genético: tiene que estar presente al momento del nacimiento del contrato.
-funcional: porque tiene que estar durante toda la vida del contrato.

-Si una vez perfeccionado el contrato genera obligaciones para 1 parte es unilateral.
Donde nacen obligaciones para una de las partes es en la donación (queda obligado el
donante, el donatario no tiene que dar nada a cambio).
La donación puede tener una modalidad que es la donación con cargo: cuando el donante
entrega una cosa al donatario y le impone el cargo (que se basa en llevar a cabo una
prestación determinada). La donación con cargo es un contrato unilateral, porque no hay
una relación de reciprocidad o proporcionalidad entre lo donado y la prestación impuesta
en el cargo.

*Consecuencias jurídicas:
-en los contratos bilaterales cuando se afecta el sinalagma se aplica la teoría de la
imprevisión (como remedio), no así a los contratos unilaterales.
-Resolución del contrato (c bilaterales).
-Suspensión del contrato por incumplimiento (c bilaterales)

B) CONTRATOS A TITULO GRATUITO / ONEROSO.

Art 967. Contratos a título oneroso y a título gratuito. Los contratos son a título oneroso
cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una
prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando
asegura a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda
prestación a su cargo.

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 El criterio de distinción son las ventajas y sacrificios que el contrato genera para las partes
-Si el contrato hace nacer ventajas y sacrificios para las dos partes es oneroso.
-Si el contrato hace nacer ventaja para una de las partes y sacrificios para otra es gratuito.

Compraventa (oneroso): vendedor: -recibir dinero (ventaja)

-sacar una cosa de su patrimonio (sacrificio)

Comprador: -recibir una cosa en su patrimonio (ventaja)

-entregar dinero (sacrificio)

Donación (gratuito): donante: -una cosa sale de su patrimonio (sacrificio)

-no hay ventajas.
Donatario: -recibe una cosa en su patrimonio (ventaja)
-no hay sacrificio.

*Consecuencias jurídicas:
-Las garantías de evicción y vicios rehidibitorios solo son aplicables a los contratos
onerosos, NO gratuitos.
-En los contratos gratuitos: el donatario tiene deberes de gratitud respecto del donante
(ej. prestar alimentos), esto no se presenta en los contratos onerosos.

C) CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS. /subclasificacion de los contratos

onerosos/.
Art 968. Contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son
conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios,
cuando las ventajas o las perdidas, para uno de ellos o para todos, dependan de un
acontecimiento incierto.

El criterio de distinción es la certeza de cuáles van a ser las ventajas y cuales los beneficios.
La seguridad o no de las prestaciones con las que se va a tener que cumplir.

-En el contrato conmutativo se sabe desde el momento de la celebración del contrato las
ventajas y los sacrificios (ej. contrato de compraventa).

-En el contrato aleatorio se sabe que va a haber sacrificios y ventajas pero no se sabe su
extensión al momento del nacimiento del contrato. En este contrato la prestación para
una o ambas partes no está determinada. (ej. Contrato de seguro: la aseguradora no sabe
cuál va a ser la extensión de la obligación. El sujeto sabe lo que tiene que pagar por mes.
Acá una de las partes no sabe la extensión de su prestación). El carácter de aleatorio
puede darse de 1 o ambas partes. El contenido de la prestación está sujeto a un hecho
futuro e incierto. (Los contratos aleatorios no están sujetos a ninguna condición)
Hay contratos que por su propia naturaleza son conmutativos, pero que por voluntad de
las partes puede transformarse en aleatorio (ej celebrar un contrato de compraventa de

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 una cosecha que no ha sido sembrada, asumiendo los riesgos el comprador de que la
cosecha sea muy buena o muy mala, y voy a pagar el precio sin saber cuánto voy a recibir)

Los contratos pueden ser aleatorios por voluntad de las partes o por disposición de la ley.

*Consecuencias jurídicas: la teoría de la imprevisión solo se aplica a los contratos

conmutativos y excepcionalmente a los aleatorios.

Art 1091. Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente,

la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, esta
tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como
excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica
al tercero a quien le han sido conferidos los derechos, o asignadas obligaciones,
resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente
onerosa por causas extrañas a su alea propia.

D) CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES.

Art 285. Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como
acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto
que ella se exija bajo sanción de nulidad.

Contrato formal: al que la ley le establece una forma determinada.

Contrato no formal: la ley no establece una forma determinada.

Rige como regla la libertad de formas (consecuencia de la autonomía de la voluntad).

Como regla los contratos son no formales, excepcionalmente son formales (cuando la ley
impone una forma).

Las partes pueden sujetar a un contrato a formalidades. En este caso el contrato no va a

ser formal porque la ley lo imponga sino porque las partes por la autonomía de la voluntad
lo dispusieron.

-Contratos formales por disposición de la ley: cuando la ley impone las formas puede
hacerlo con distintos alcances y exigencias. Puede ser una forma de carácter solemne o a
los fines de la prueba.
Formalidad solemne: -absoluta.
-relativa.

 Forma solemne absoluta: la ley impone una forma que condiciona la validez del
contrato de manera que si las partes no la respeten es nulo. Absoluta porque si no
se respete el contrato es nulo.

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 Art 1552. Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las
donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de
prestaciones periódicas o vitalicias.

Las formas solemnes absolutas son normas indisponibles al establecerse bajo

pena de nulidad. (Las partes no la pueden modificar, la autonomía de la voluntad
encuentra un límite).

La forma solemne absoluta es un REQUISITO DE VALIDEZ DEL CONTRATO porque si

no se cumple es nulo.

 Forma solemne relativa: la ley impone una forma en la que las partes deben
celebrar el contrato, pero ante su no aplicación no hay pena de nulidad del
contrato; sino que el contrato va a producir efectos distintos a los que hubiere
producido si se respetaba la forma establecida por la ley.

El contrato de compraventa de inmueble, en principio tiene que realizado por

escritura pública. En la práctica las partes realizan el contrato de compraventa,
que es válido pero tiene efectos diferentes.

En la forma solemne relativa, la sanción ante su no aplicación no es la nulidad por

lo tanto no es un requisito de validez

Art 969. Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma
para su valides, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma
requerida para los contratos, lo es solo para que estos produzcan sus efectos
propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se
ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las
partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las
partes no imponen una forma determinada, esta debe constituir un medio de
prueba de la celebración del contrato.

 Forma a los fines de la prueba: Las partes pueden celebrarlo de la forma que
quieran que va a tener validez, pero si el contrato genera un conflicto y va a juicio
se tiene que probar de la forma establecida por la ley. Ej: contrato de fianza.

E) CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS.

Los contratos nominados e innominados se distinguen por la mayor frecuencia de su

celebración en la sociedad.

 Contratos nominados: regulado en la ley.

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 Contratos innominados o atípicos: no regulado por la ley. Tienen un régimen de
prelación diferente porque no están regulados por la ley. (Es diferente al régimen
de los nominados/ acá no hay normas disponibles o indisponibles).
Los contratos innominados se vinculan con la autonomía de la voluntad.

-Contratos innominados o atípicos: - atípico puros

- atípico mixto.
- atípico con tipicidad social.

a) Atípico puro: no tienen vínculo ni relación con ningún contrato típico (contrato
totalmente creado por las partes).
b) Atípico mixto: tiene varios elementos de los contratos típicos. Ej. contrato de
garaje (deposito, locación).
c) Atípico con tipicidad social: no tiene regulación legal, pero tiene una
frecuencia o habitualidad y tiene una regulación jurisprudencial. Los jueces en
sus fallos le dan un régimen.

Art 970. Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e

innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos
innominados están regidos en el siguiente orden por:

a) La voluntad de las partes.

b) Las normas generales sobre contratos y obligaciones.
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración.
d) Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.

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BOLILLA 3: CONSENTIMIENTO Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.

-Como debe ser el contenido del consentimiento para poder llegar a un contrato valido.

Consentimiento: es uno de los elementos de existencia del contrato.

-El código utiliza al consentimiento de distintos modos, con distintos significados. En materia
contractual consentimiento es un acuerdo de voluntades, una congruencia de dos voluntades
distintas, estas voluntades inicialmente persiguen intereses contrapuestos, pero finalmente en
esta contraposición inicial logran llegar a un acuerdo porque lo que yo quiero está en consonancia
con lo que la otra parte quiere, aunque los intereses sean distintos (hay una parte que quiere
vender y otra parte quiere comprar).

¿Cómo es posible llegar a este consentimiento? Como es un acuerdo de voluntades, al

consentimiento se llega a través de manifestaciones de voluntades.

*El consentimiento tiene un elemento subjetivo y un elemento objetivo.

 Elemento subjetivo: ¿Qué es necesario para que pueda emitir un acto voluntario y ese
acto voluntario sea válido?

Requisitos para que un acto voluntario sea válidamente expresado: a) discernimiento. b)

intención c) capacidad.

Discernimiento: poder tener comprensión genérica de lo que estoy haciendo. El discernimiento se

adquiere a determinada edad a nuestro derecho, a los 10 años para los actos ilícitos y a los 13
años para los actos lícitos. (No hay acto voluntario lícito que pueda ser expresado por una persona
de 9 años, porque no tiene discernimiento, y el mismo es un elemento de validez del acto
voluntario.).

Intención: que esa comprensión baje al acto concreto, es decir que tenga decisión sobre el acto
especifico que quiero celebrar.

Libertad: ausencia de coacción externa, es decir que pueda expresar mi voluntad sin ningún tipo
de condicionante exterior, sea físico o moral.

Desde el punto de vista subjetivo para que haya un consentimiento como elemento constitutivo
del contrato es necesario que las manifestaciones de voluntad que se encuentran sean expresadas
con discernimiento, intención y libertad.

El vicio que afecta al discernimiento es la minoría de edad, falta de salud mental. El vicio de la
intención es el error o el dolo, y a la libertad la coacción, amenaza física o moral externa.

 Elemento objetivo: Hace referencia a los modos en que puede manifestarse la voluntad. La
voluntad interna del sujeto jurídicamente es difícil valorarla, es difícil saber lo que
internamente quiere un sujeto si no lo expresa. En un contrato necesariamente tiene que
haber una exteriorización de la voluntad, si no exteriorizo no puedo celebrar un contrato.

Hace referencia a la exteriorización de la manifestación de la voluntad. Los modos en los que

puede exteriorizarse la voluntad de los sujetos es expresa, tacita o presunta.

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Presunciones: Iuris tantum que admiten prueba en contrario y iure et iure que no admite prueba
en contrario.

El consentimiento desde el punto de vista objetivo requiere de una manifestación de la voluntad

que sea exteriorizada por alguno de los modos previstos por la ley. (Expresa, tacita, presunta)

 Problemática desde el elemento subjetivo: DISCENSO. El discenso significa que tras un

aparente encuentro de voluntades no ha existido tal encuentro de voluntades. Es un
fallido encuentro de voluntades entre las dos partes que quisieron celebrar el contrato.
ej.: cuando se celebra un contrato de cv de un inmueble ubicado en la localidad de Pilar ,
en donde una de las partes entiende que es la localidad de Pilar de provincia de Buenos
Aires y la otra parte enti9ende que es Pilar de la provincia de Córdoba. Hay un aparente
encuentro de voluntades porque ambas partes dijeron compramos y vendemos un
inmueble ubicado en Pilar, lo que sucede que este aparente encu8entro no es tal sino que
importa un fallido encuentro de voluntades, porque uno pensó una cosa y otro , otra cosa.

Las consecuencias dependen de si el discenso es manifiesto u oculto.

-Discenso oculto: ejemplo de cv de inmueble en Pilar, donde solamente se mencionó que el

inmueble está ubicado en Pilar. Como aparentemente hay consentimiento, si hay contrato porque
aparentemente el consentimiento existe. La consecuencia de que exista un discenso oculto es la
posibilidad de que el contrato sea nulo. ¿De qué depende la posibilidad de que el contrato sea
declarado nulo? Lo que puede estar afectado acá es la intención, porque hay un error. El error
puede ser de distinta naturaleza, excusable o inexcusable. No cualquier error que yo manifieste va
a ser desencadenante de la nulidad de un contrato, solo cuando el error invocado esté justificado,
o se trate de un error al que la ley le asigna la trascendencia para desencadenar la nulidad del
acto.

-Discenso manifiesto: en el mismo ejemplo si en una clausula el vendedor dice que vende a Juan
el inmueble localizado en Pilar provincia de Buenos Aires, y en el mismo contrato en otra clausula
el comprador manifiesta que lo que esta adquiriendo e un inmueble en Pilar de la localidad de
Córdoba. Es más difícil que se presente porque hay una clara contradicción. La consecuencia acá
es que no hay contrato porque no hay consentimiento porque no hay acuerdo de voluntades. Al
faltarle un elemento de existencia del contrato (consentimiento) no hay contrato.

 Problemática desde el elemento objetivo: SILENCIO ¿Qué valor tiene el silencio como
manifestación de la voluntad? En principio no tiene valor; si yo recibo una oferta de
contrato y me quedo callado no estoy aceptando. La regla es que el silencio no tiene
validez como manifestación de la voluntad. La excepción es a) que las partes previamente
hayan dicho que en caso de silencio se toma en sentido negativo o positivo b) La ley c) el
silencio tiene manifestación de voluntad en función de la relación del silencio actual y
declaraciones precedentes.

*Ley ejemplo de obligación de expedirse y que si no el silencio va a ser tomado como

manifestación de la voluntad: pruebas de ADN si no me quiero someter hay una presunción de
paternidad.

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*En materia de prueba la confesional si llamo a la parte y no vienen todas las preguntas se tiene
por reconocidas.

Art 263. Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una
interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la
interrogación, excepto en los casos que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley,
de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes.

 ¿COMO SE DA EL PROCESO DE FORMACION DE UN CONTRATO? El proceso de

formación tiene distintas etapas.

En todo contrato que tenga cierta complejidad se va a dar el proceso de formación. Hay infinidad
de contratos que no respetan el proceso de formación. Hay contratos cuya formación, ejecución y
extinción se dan en un único momento ej.: cuando paramos en un quiosco a comprar algo,
pagamos, llevamos la cosa, el contrato se celebró, ejecuto y concluyo en un instante. Las etapas
del proceso de formación en los contratos de este tipo no se dan o se dan de una manera súbita.

Las etapas a analizar no son etapas que necesariamente deban cumplirse para que haya un
contrato.

-ETAPAS.

Todos los contratos que tengan cierta complejidad o estén comprometidos intereses importantes
van a tener estas etapas. Se da un proceso de negociación que se prolonga en el tiempo.

¿Cuál es el tiempo de negociación? No existe, la línea del tiempo puede darse en días, meses,
años.

1) sondeos previos 2) tratativas preliminares 3) oferta 4) aceptación 5) contrato preliminar

6) celebración del contrato definitivo.

Puede estar presente o no.

Hay negociaciones donde estas etapas están perfectamente diferenciadas, otras en donde las distintas
etapas es difícil diferenciar donde dejamos a una y pasamos a otra.

1) SONDEOS PREVIOS: es el primer encuentro entre las dos futuras partes del contrato. Es el
primer momento en donde las futuras partes de contrato se ponen en contacto por
primera vez o se conocen. (quiero comprar algo y sé que una persona esta vendiendo lo
primero que hago es llamarla, comunicarme). Todavía no se empieza a discutir el
contenido ni a negociar las cláusulas del contrato.
Es la etapa jurídicamente con menor importancia (llamo para saber si vendes la cosa y yo
manifiesta el interés de comprarlo pero quedo ahí, no hay efectos jurídicos, no pasa nada)
2) TRATATIVAS PRELIMINARES: Si después de este primer contacto, quedan en encontrarse
en un lugar estos dos sujetos para empezar a negociar el contenido del contrato, acá se
deja la etapa de sondeos previos y se pasa a las tratativas preliminares del contrato.
Las tratativas tienen una importancia jurídica mucho mayor a los sondeos previos.

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Desde las tratativas preliminares las partes pueden incurrir en RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL. A partir de acá si yo le ocasiono un daño al otro puedo llegar a estar
obligado a reparar este daño.
En esta etapa las partes empiezan a discutir el contenido del contrato, ya se conocieron,
ya manifestaron la intención de contratar sobre un objeto (discuten que condiciones tiene
el objeto, la calidad, precio, como lo puedo pagar, cuando se va a entregar la cosa, con
que accesorios, etc.)

-Tener en cuenta: yo estoy discutiendo el contenido del contrato, si yo a medida que

avanzó en la negociación no me interesa, porque las condiciones que me ofrecen no son
las que yo estoy buscando, me puedo apartar de las tratativas sin responsabilidad alguna.

a) Las partes tienen plena libertad de apartarse de las tratativas que han iniciado.
b) Esto se relaciona con la autonomía de la voluntad, no estoy obligado a contratar. Hay
libertad de las partes que están negociando de irse o apartarse de las tratativas que
han iniciado. La libertad de contratar y la posibilidad de irme tiene que ser analizado
acorde al principio de buena fe.
La buena fe es un principio fundamental de todo el ordenamiento privado.
Art 9. Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
Art 961. Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en
que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Art 990. Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas
dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.
Art 991. Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato.

Las partes son libres para establecer tratativas y para apartarse, yo puedo sentarme a
negociar y si no me gusta la negociación me voy, no estoy obligado a contratar (art
990). Yo no me puedo ir intempestivamente, no puedo irme de manera que afecte la
confianza que el otro ha tenido en esa negociación, y no puedo irme de una forma que
implique la vulneración al principio de la buena fe. (ART 991).
El art 990 tiene que ser analizado acorde al art 991.

La buena fe está compuesta por dos aspectos:

-Buena fe subjetiva: el sujeto internamente actúa bajo el convencimiento de que lo
está haciendo conforme a derecho. Tengo el convencimiento de que estoy actúan
bien.

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 -Buena fe objetiva: es la que se manifiesta a través del comportamiento del sujeto,
cuando ese comportamiento se ajusta a las reglas de probidad según las circunstancias
del caso.

c) Existencia de deberes de conducta que las partes deben observar que derivan del
principio de buena fe. Mediante estos deberes puedo ver si en el caso concreto las
partes han obrado o no de buena fe.
¿Cuáles son estos deberes de buena fe que deben estar presentes en esta etapa de
tratativas preliminares? No hay un listado taxativo (mencionamos algunos).

1) Deber de información: las partes durante las T.P deben proporcionarse la una a la
otra información veraz, seria, clara, sencilla, no información incorrecta, no
guardarse información (ej. no puedo ocultar los defectos de la cosa porque estaría
actuando de mala fe). Si alguno de los caracteres falta esta información es
inadecuada, y esto puede llevar a confundir al otro.
2) Deber de no prolongar innecesariamente una tratativa: yo no puedo prolongar
una tratativa si yo tengo la certeza de que el contrato no lo voy a celebrar,
mientras más tiempo yo sigo la tratativa mayor expectativa voy generando en el
otro, y esa expectativa en el otro es un interés jurídico susceptible de tutela. (ej yo
desde el primer momento en el que me reúno con el sujeto me di cuenta que no
iba a contratar con él por lo que fuera, porque no me gusto el sujeto, porque no
me gusta las condiciones que plantea, porque me di cuenta que no voy a tener
plata para comprar, tengo que decir yo acá me bajo porque no puedo seguir, no
me cierra, no puedo, me voy. Si yo sabiendo eso continuo la negociación, le pido
una muestra, le pido que me deje probar la cosa, género en el otro una
expectativa, que si luego se frustra puede ser desencadenante de algún tipo de
responsabilidad precontractual por no haber obrado con la adecuada buena fe.)
Prolongo innecesariamente una tratativa cuando yo tengo la certeza de que ese
contrato no lo voy a poder celebrar y no obstante continúo la negociación
generando expectativas razonables en el otro.
3) Deber de custodia de las cosas que me son confiadas durante la negociación: En
muchas ocasiones cuando voy a celebrar la compraventa se facilita al eventual
comprador la posibilidad de probar el objeto que esta por adquirir ej.: un auto.
Si esta situación se da en el marco de una tratativa preliminar surge el deber de
cuidado y custodia de la cosa. Ej.: se permite probar una lancha a un eventual
comprador que no sabe usarla, este la prueba, la usa mal y sufre un accidente
generando deterioros en la lancha, el mismo debe hacerse responsable de los
daños aunque no había contrato porque este deber de conducta de cuidado y
custodia no se cumplió. Si no sabes usar la lancha, no pidas probarla porque si no
estás actuando de mala fe.
4) Deber de no divulgar información que tiene carácter confidencial, ni utilizarla
misma en provecho propio: se presenta este deber en contratos de mayor
complejidad, donde por ej. yo estoy por adquirir una cosa que tiene un proceso
industrial determinado, que para probarlo me tienen que confiar una información

14
 que es de carácter confidencial. Si yo a esta información de carácter confidencial
la divulgo, o la utilizo en provecho propio, acá no llegue a celebrar un contrato
pero actué de mala fe.
Art 992. Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes
facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene
el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La
parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la
otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda
obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

A partir de estos 4 deberes es más fácil entender que significa actuar de buena fe, a
partir de ellos puedo determinar si las partes han actuado o no de buena fe en las
tratativas preliminares.

¿Qué pasa si yo ejerciendo la libertad de contratar de irme cuando quiero, me voy y

no cumplí con alguno de estos deberes de conducta que emergen del principio de
buena fe? Voy a incurrir en responsabilidad precontractual y voy a tener que pagarle
los daños que la otra parte haya sufrido como consecuencia de haber abandonado una
negociación apartándome de los deberes de buena fe.

-La línea del tiempo y esta negociación va a estar ausente cuando se trate de los contratos por
adhesión, acá no hay negociación, no hay una tratativa preliminar, acá hay un contenido
predispuesto al que se adhiere.

3) OFERTA: Oferta es un concepto típicamente contractual. El concepto de oferta no es lo

mismo en el marco de un contrato paritario, que en el marco de un contrato de consumo.

¿Cuándo se dejan atrás las tratativas preliminares y se pasa a la oferta? La oferta se va a

dar cuando una de las dos partes de la negociación realice una declaración de la voluntad
unilateral que cumpla con una serie de requisitos.
La oferta es una declaración unilateral de voluntad, porque la efectúa una sola de las
partes futuras del eventual contrato.

¿Quién reviste la calidad de oferente en un contrato? Ninguna de las partes, en ningún

contrato asume prima facie o de entrada la calidad de oferente. En cualquier contrato la
calidad de oferente la puede asumir cualquiera de las partes (comprador- vendedor
locador- locatario)
No hay calidad de oferente pre asignada en ningún contrato. Simplemente el que cumpla
con una manifestación de la voluntad con los 3 requisitos va a asumir la calidad de
oferente.

*Requisitos que debe reunir la declaración de la voluntad para revestir la calidad de

oferta:
1) La oferta tiene que ser completa, autosuficiente.
2) La intención de obligarse.
3) Dirigida a persona determinada o determinable.

15
 Art 972. Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o
determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.

1) Oferta completa o autosuficiente: la oferta o la declaración unilateral de la voluntad

debe contener todos los elementos constitutivos del contrato que yo quiero celebrar.
La oferta debe ser emitida de una manera tal que al destinatario de la oferta le baste
decir si acepto para que haya contrato. Si a la oferta le falta algún elemento esencial
del contrato que lo tiene que agregar el otro ya no es oferta, seguimos en la etapa de
tratativas porque estoy dejando en el otro que determine algún contenido que está
faltando. ( no es oferta porque no se cumple con el requisito de que tiene que ser
completa o autosuficiente)
La oferta es la manifestación de la voluntad con el contrato listo.
2) Intención de obligarse: esa manifestación unilateral de la voluntad con todos los
elementos constitutivos del contrato que quiero celebrar tiene que ser expresada con
la clara INTENCION DE QUEDAR OBLIGADO.
Este es un recaudo que en principio se va a presumir , si me hacen una oferta, voy a
presumir que me la hacen con intención de obligarse, salvo que los propios términos
de la oferta manifiesten algo contrario , ej.: hago una declaración de voluntad con
todo los elementos constitutivos del contrato y pongo “sin embargo esto no me
condiciona o no me obliga”, acá le estoy quitando expresamente a la manifestación de
la voluntad, por mis propias expresiones el carácter vinculante o la intención de
obligarme. Es decir cuando los propios términos de la oferta revelen que no hay
intención de obligarse va a faltar este requisito.
La intención de obligarse no va a estar presente si expresamente se dice lo contrario o
también el contexto puede dar a lugar a que este requisito no esté presente ej.: una
oferta emitida en un ámbito académico (El profe para explicar el tema realiza una
oferta a algún alumno).
El carácter vinculante de la oferta en principio se va a presumir, salvo que la propia
persona que haya manifestado la voluntad deje en claro que no es así, o el contexto
donde se realizó la oferta revele que claramente no está la intención de obligarse.
3) Dirigida a persona determinada o susceptible de determinación: la oferta debe ser
efectuada a persona determinada o determinable. La oferta debe indicar al sujeto a
quien va dirigida, o establecer el procedimiento que lo haga susceptible de
determinación. Esto quiere decir que una oferta dirigida a persona indeterminada o al
público no es oferta, en principio en los contratos paritarios.
Si tengo una oferta que cumple con los primeros dos requisitos y va dirigida hacia
persona indeterminada, sin indicar a quien va dirigida, el código establece que vale
como una INVITACION A OFERTAR. (En el ámbito de los contratos paritarios)

Este tercer requisito cambia en materia de contratos de consumo., porque en este caso la oferta
hecha al público si es oferta.

16
*Retractación, caducidad y vigencia de la oferta. (Vicisitudes)

Una vez que tenemos una manifestación unilateral de la voluntad con los 3 requisitos, esta oferta
puede estar sujeta a distintas vicisitudes.

Retractación y caducidad tienen en común que son 2 situaciones que producen la extinción de la
oferta, es decir que la oferta deja de producir efectos (se inició la negociación que no llego al
contrato).

 La retractación es un modo de extinción de la oferta que emana de una declaración de

voluntad que emite el propio oferente y que su eficacia depende del tiempo en que sea
recibida por el destinatario de la oferta. ¿Hasta cuándo puede el oferente retractarse de la
oferta que hizo?
Art 975. Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determinada puede ser
retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que la oferta.

Puedo retractarme de la oferta que hice, la manifestación de la voluntad que yo hago para
retractarme tiene que llegar antes o al mismo tiempo que la oferta, tiene que ser recibida por el
destinatario antes o al mismo tiempo. Esto quiero decir que yo tengo que usar para la retractación
un medio de comunicación más veloz que el que use para la oferta. Ej. Si mando una oferta por
carta, mandar por una vía electrónica inmediata la retractación antes de que llegue la oferta.
Si la retractación llega después no tiene validez, la oferta tiene validez.

 La caducidad es un modo de extinción de la oferta, que se produce por circunstancias

externas, (circunstancias ajenas a la declaración de la voluntad del oferente). Ejemplos
más comunes:

-Vencimiento del plazo por el que se hizo la oferta, esto quiere decir que si hago una oferta por un
plazo determinado y ese plazo vence ese oferente queda liberado ya no queda más obligado por
esa oferta, ej.: hago una oferta y digo te hago esta oferta por el plazo de 5 días para que lo pienses
y veas si aceptas o no aceptas. Si vencen los 5 días y no es aceptada la oferta caduca.

-El destinatario de la oferta en vez de aceptarla la modifique o la rechace.Puedo tener una oferta
con todos los requisitos cumplidos y la otra parte la rechaza y está facultado a hacerlo por la
libertad de contratar. Si el destinatario en vez de aceptarla la modifica (modifica algunas
cláusulas), esto se denomina una CONTRAOFERTA. Si modifico las condiciones de la oferta
originaria es una contraoferta que lo que hace es producir la caducidad de la oferta originaria y
generar una nueva oferta. En el caso de la contraoferta se produce el cambio de la calidad de
oferente y aceptante, quien realiza la contraoferta es quien va a adquirir la calidad de oferente.

-La muerte o incapacidad de alguna de las partes cuando se produce en el momento anterior a
que el contrato se celebre.
Art 976. Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el proponente o el
destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación.

17
La oferta pierde vigencia, se extingue cuando oferente o destinatario fallecen, ANTES DE LA
RECEPCION DE LA ACEPTACION. (No es la muerte o incapacidad en cualquier momento, si esto se
produce después de que el contrato se celebró los efectos en principio pasan a los herederos).

 Vigencia: ¿Durante cuánto tiempo el oferente queda obligado por esa oferta? ¿Por cuánto
tiempo el oferente queda obligado por una oferta que hizo?
Hay 3 hipótesis a considerar:
1) Cuando hay un plazo determinado por el propio oferente, esto es la OFERTA EMITIDA EN
FIRME, es el supuesto en donde el mismo que hizo la oferta dice que la mantiene por 10
días, esto significa que le oferente queda obligado por esta oferta por 10 días, porque por
su propia voluntad ha condicionado la vigencia de la oferta a ese plazo. (vencidos los 10
días se produce la caducidad de la oferta, al día 11 el oferente ya no está obligado, el
segundo requisito de la oferta “intención de obligarse” ya no esta mas).

¿Por cuánto tiempo queda obligado el oferente en caso de que no haya establecido el plazo de
vigencia de la oferta? (siguientes 2 hipótesis). La vigencia de la oferta cuando no hay plazo
determinado por el oferente depende de si estamos frente a un contrato entre presentes o un
contrato entre ausentes.
¿Qué es un contrato entre presentes y un contrato entre ausentes?
Esta distinción alude a de qué manera se expresa el consentimiento a los fines de formar un
contrato determinado. Esta distinción de contrato entre ausentes y entre presentes no se
relaciona ni tiene como criterio la proximidad física, no depende que yo esté al frente de otro.
El criterio para distinguir si es un contrato entre ausentes o entre presentes es el medio de
comunicación empleado.

Es contrato entre presentes aquel donde utilizo un medio de comunicación que me permite
una comunicación inmediata e instantánea, es decir no es solamente cuando estoy al frente
del otro negociando, sino que puede estar en Europa la otra persona, pero si yo me valgo de
un medio de comunicación instantáneo es un contrato entre presentes. Entre presentes, es
decir cuando hay un medio de comunicación instantáneo y no hay un plazo establecido por el
oferente la oferta debe ser aceptada de manera inmediata sino pierde vigencia, el plazo de
vigencia de la oferta en los contratos entre presentes es mínimo, porque la aceptación tiene
que ser inmediata a la oferta.

Contrato entre ausentes es aquel en el que utilizo un medio de comunicación que no me

permite una comunicación inmediata e instantánea. En el contrato entre ausentes siempre va
a existir un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptación. Ej.: contrato celebrado por
correspondencia/ utilizando cartas. Cuando no hay un medio de comunicación instantáneo y
no hay un plazo establecido por el oferente, en estos supuestos el plazo de vigencia de la
oferta es aquel plazo en el que razonablemente cabe esperar la aceptación según los usos y los
medios de comunicación empleados. (Ej. Si yo hice una oferta a través de una carta que tardo
5 días en llegar , es probable que el plazo de vigencia de esa oferta sean 5 días, que son los
que tarda en llegar la aceptación o 10 días para darle tiempo de reflexión al destinatario de la
oferta)

18
 Esto que vemos como vigencia de la oferta, es lo que el código llama “fuerza obligatoria de la
oferta” regulada en Art 974.
Art 974. Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente, a no ser que lo
contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.
La oferta hecha a una persona presenta o la formulada por un medio de comunicación
instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente.
Cuando se hace a una persona que no está presente o la formulada por un medio de
comunicación instantáneo, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda
obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la
respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación.
Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto
que contenga una previsión diferente.

4) ACEPTACION: Si se verifico una oferta con todos sus recaudos, el destinatario de la

oferta tiene un plazo para analizar la oferta o un tiempo útil, este tiempo útil es el de
la vigencia de la oferta, y el tiempo útil depende de cómo se haya formulado la oferta,
ya sea que:
-el oferente haya dado plazos.
-el contrato sea entre presentes.
-el contrato sea entre ausentes.

¿Cuáles son los requisitos que deben mediar para que una declaración unilateral de la voluntad de
quien recibe la oferta pueda ser considerada aceptación? La aceptación al igual que la oferta es
una manifestación unilateral de la voluntad que tiende a encontrarse con la oferta, y si la
declaración de la voluntad cumple con los requisitos puede llegar a perfeccionar un contrato
determinado.

 Requisitos.
1) Identidad con la oferta.
2) La tempestividad o temporaneidad.

1) Identidad de la oferta: Este requisito se relaciona con uno de los requisitos de la oferta, que
es el carácter “completo” de la oferta. (la oferta debe tener todos los elementos constitutivos
del contrato que se quería celebrar, ¿Cómo sabemos si eso ocurre? Si al aceptante le quedaba
decir nomas, “acepto” para que el contrato se perfeccione) La identidad significa que la
declaración de voluntad del aceptante debe ser plenamente coincidente con los términos de
la oferta. El aceptante tiene que decir acepto.
¿Qué pasa si este requisito de la identidad no se cumple? En vez del aceptante decir “acepto”,
dice “yo le cambiaria esto”, en este caso hay una contraoferta, la modificación a los términos
de la oferta originaria genera una contraoferta. Si hay una modificación en los términos de la
oferta originaria no se está dando el requisito de identidad, porque no se acepta todos y cada
uno de los elementos que me dio el oferente. En este caso quien iba a ser aceptante, pasa a
ser oferente.

19
 El oferente originario, va a terminar siendo aceptante si está de acuerdo con las
modificaciones que se le introdujo a su oferta originaria.

“El aceptante va a ser el que manifieste la última voluntad en este proceso de formación y el
oferente el que exprese la penúltima declaración.”

Art 978. Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al
manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo
contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica
inmediato al aceptante.

-Si hay modificaciones tienen que ser aceptadas por el oferente originario; sea de inmediato o
no tienen que ser aceptadas por el oferente originario. (Art 978 ult parte).
-Cualquier cambio de la oferta originaria es una contraoferta.

2) Tempestividad: Concepto: La aceptación es una manifestación de la voluntad que debe

producirse mientras la oferta esta vigente. La aceptación debe llegar en tiempo oportuno. Se
relaciona con la vigencia de la oferta.

Para saber cuándo la oferta está vigente nos tenemos que ir al Art 974. Fuerza obligatoria de
la oferta.

-Modos en los que puede expresarse la aceptación.

Art 979. Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad
con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación solo cuando existe el deber de
expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las practicas que las
partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes.

La aceptación puede expresarse a través de términos expresos, tácitos, y en algunos supuestos el

silencio puede producir la aceptación. Esto no va a ocurrir nunca con la oferta, la oferta siempre va
a requerir un modo de manifestación expreso (porque debe expresar, indicar y señalar los
elementos constitutivos del contrato) no puede haber una oferta expresada de manera tacita o
derivada de un silencio. La forma más común de una aceptación de manera tacita (cuando deriva
de un comportamiento), cuando hago una oferta de un contrato y la otra parte ejecuta el contrato
(directamente cumple la prestación) Es un modo inequívoco de expresión de la voluntad que
importa una aceptación.

¿Cuándo se perfecciona un contrato entre ausentes?

El criterio de distinción entre un contrato entre ausentes y entre presentes es el medio de

comunicación empleado. Si el medio de comunicación es inmediato e instantáneo será un
contrato entre presentes, aunque no haya proximidad física. Si no hay un medio de comunicación
instantáneo, el proceso de formación del contrato se está dando entre ausentes.

20
Si el contrato es entre presentes, el perfeccionamiento debe darse de modo inmediato, porque el
medio de comunicación así lo permite. (Si no se da de modo inmediato la oferta pierde vigencia y
la aceptación eventual que pueda haber no va a cumplir con el requisito de tempestividad).

En los contratos entre ausentes cuando no hay un medio de comunicación instantáneo, el plazo de
vigencia de la oferta según el Art 974, era el plazo que razonablemente cabía esperar en que el
destinatario podía dar la aceptación. Pero ¿cuándo se perfecciona el contrato entre ausentes? Si
yo envió una oferta de contrato por correspondencia a alguien y esa persona quiere aceptarlo ¿en
qué momento ese contrato queda perfeccionado?

Hay 4 teorías para determinar cuando el contrato entre ausentes queda perfeccionado.

1) Teoría de la declaración: El contrato entre ausentes se perfecciona cuando el destinatario

está redactando la aceptación para enviársela al oferente.
2) Teoría de la expedición: El contrato entre ausentes se perfecciona cuando el sujeto que
está aceptando, redacto la carta para aceptar, y la llevo al correo y la despacho.
3) Teoría de la recepción: El contrato entre ausentes se perfecciona cuando esa
carta/correspondencia es dejada en el ámbito de conocimiento del oferente. Viene el del
correo llega al domicilio del oferente, deja la carta en el buzón.
4) Teoría del conocimiento: El contrato entre ausentes se va a perfeccionar cuando el
oferente va al buzón retira la carta y lee la aceptación.

El CCCN toma la TEORIA DE LA RECEPCION. El contrato entre ausentes se va a perfeccionar cuando

el oferente reciba la aceptación con independencia de que la conozca efectivamente o no.

Art 980. Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato:

a) Entre presentes, cuando es manifestada.

b) Entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.

El Art 980 debe ser leído para entender el Art 974.

-Retractación de la aceptación: la retractación de la aceptación es un acto que extingue los efectos

de la aceptación, que emana de la propia voluntad del aceptante, y que es posible en la medida de
que la retractación llegue antes o al mismo tiempo que la propia aceptación al oferente.

Art 981. Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada si la comunicación de

su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella.

-Acuerdos parciales: ¿Qué pasa si las modificaciones que hace el destinatario de la oferta son de
cosas accesorias, menores, cosas que no forman parte de los elementos esenciales? Es decir el
destinatario de la oferta acepta los puntos esenciales, pero hay aspectos accesorios que modifica.

La regla que fija el código es que para que el contrato de concluya, la aceptación debe expresar la
plena conformidad con la oferta y cualquier modificación a la oferta es una contraoferta. (Art 978)

Excepción: si hay acuerdo entre las partes sobre los elementos esenciales particulares, el contrato
quedara concluido. Los acuerdos parciales de las partes concluyen/perfeccionan el contrato
respetando la formalidad que pueda existir. En caso de duda se entiende que no está
perfeccionado el contrato (Art 982) (El art 982 es de interpretación restrictiva porque en caso de

21
duda se entiende que no hay contrato, es de difícil aplicación esta norma porque frente a
cualquier discusión entre de las partes de cuáles sobre estos elementos esenciales particulares, se
entiende que no hay contrato)

Esto implica una atenuación de la regla del Art 978 donde dice “plena conformidad”, y que
cualquier cambio es una contraoferta.

Art 982. Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas,
con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del
Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la
extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.

¿Si tengo consentimiento o acuerdo de voluntades sobre los elementos esenciales de un contrato,
hay contrato, o no hay?

Es de difícil aplicación esta norma en caso de conflicto (Art 982), va a regir en la mayoría de los
casos el Art 978, en donde la aceptación tiene que manifestar identidad con los términos de la
oferta.

-CONTRATOS PRELIMINARES. (Art 994 al 999)

Aceptado lo que normalmente ocurre es que vamos a estar frente un contrato definitivo. En
menores ocasiones puede ocurrir que este proceso de formación no culmine con el
perfeccionamiento del contrato definitivo, sino que las partes celebren un contrato preliminar.

El contrato preliminar es un contrato anterior a un contrato definitivo en el proceso de formación

del contrato y puede tener distintos alcances y efectos según el tipo de contrato preliminar de que
se trate.
Es una etapa más del proceso de formación del contrato, etapa eventual, no necesaria que puede
estar presente o no. Las únicas dos etapas que si o si y necesariamente deben estar presentes para
formar un contrato son la OFERTA Y LA ACEPTACION; sin estas dos etapas no hay contrato.
El contrato preliminar, al igual que ocurre con las tratativas preliminares, pueden o no estar
presentes.

Art 994. Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los
elementos esenciales particulares que identifique el contrato futuro definitivo.
El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que
convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.

*Como regla general los contratos preliminares deben contener acuerdo sobre los elementos
esenciales particulares del futuro contrato definitivo que se quiere celebrar.
Los contratos preliminares se consideran celebrados por un plazo de un año. (Plazo de vigencia de
1 año)
a) Disposiciones comunes a todos los contratos preliminares: 1) Contenido mínimo que debe
tener: acuerdo sobre los elementos esenciales particulares del contrato definitivo que se
quiere celebrar.
2) Existencia de un plazo de vigencia: 1 año renovable.

22
¿El acuerdo de voluntades sobre los elementos esenciales particulares de los contratos, es un
contrato preliminar o un contrato definitivo? (Art 982 acuerdos parciales / Art 994 Contratos
preliminares). (Pregunta teórica no muy importante).

*¿Qué tipos de contratos preliminares hay?

1) Promesa de celebrar un contrato: Este tipo de contrato preliminar hace referencia a aquel
contrato en donde las partes celebran un acuerdo de voluntades en el que se obligan a celebrar
un contrato definitivo.
Art 995. Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un
contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma
bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer.

El caso más común de la promesa a celebrar un contrato es el boleto de compraventa.

-No puede existir este tipo de contrato preliminar cuando la ley impone para celebrar el contrato
definitivo una forma solemne absoluta. Ej.: donación de inmuebles tiene que hacerse bajo pena de
nulidad por escritura pública; entonces no puede existir la promesa de celebrar un contrato en la
donación de inmuebles. Si puede existir la promesa de celebrar un contrato en la compraventa de
inmuebles porque la forma exigida por la ley no es bajo pena de nulidad.
-La promesa a celebrar un contrato es un contrato preliminar; es un contrato en el cual las partes
asumen la obligación de celebrar un contrato definitivo. Si las partes asumen esta obligación,
quiere decir que por su propia voluntad han restringido su libertad de contratar; por su propia
voluntad ya no tienen la posibilidad de elegir si quieren celebrar un contrato definitivo, sino que
están obligadas a celebrar un contrato definitivo. (La promesa de celebrar un contrato como tipo
de C.P es un ejemplo de limitaciones al postulado de la autonomía de la voluntad de la libertad de
contratar).
-Se rige por el régimen de las obligaciones de hacer. Esto hace que en muchas ocasiones no se
pueda obligar a la otra parte compulsivamente a cumplir una obligación de hacer si se niega
hacerlo.

2) Contrato de opción:
Art 996. Contrato de opción. El contrato que contiene una opción de concluir un contrato
definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito o
oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un
tercero, excepto que así se lo estipule.

-La diferencia fundamental es que en la promesa de celebrar un contrato las partes asumen la
obligación de celebrar el contrato definitivo, en cambio en el contrato de opción, es una opción
que se le da a una de las dos partes, que puede hacerlo o puede no hacerlo. La opción se le da a
una de las dos partes y depende de la voluntad de esa parte de que se celebre el contrato
definitivo.
-El contrato de opción debe respetar la misma forma que la establecida para el contrato definitivo.
-Salvo estipulación en contrario esto no se va a transmitir a un tercero.

23
3) Pacto de preferencia: (Art 997-998 modo genérico / Art 1165 contrato de compraventa).
El pacto de preferencia, da lugar a la existencia de una preferencia en beneficio de un sujeto. En
caso de que yo decida celebrar un futuro contrato definitivo le voy a otorgar preferencia a esta
persona que tiene a su favor este pacto, respecto de cualquier otro tercero para celebrar ese
contrato. La preferencia significa que en igualdad de condiciones con terceros yo voy a tener que
preferir para celebrar el contrato definitivo al beneficiario del pacto de preferencia.
ej.: yo me puedo comprometer a que si vendo mi auto, celebro un pacto de preferencia con Juan,
voy a preferir a Juan para la venta del auto antes que a cualquier tercero, en la medida de que
Juan equipare las condiciones que estoy pidiendo para esa venta. Si vendo mi auto a $1000 y
tengo 3 ofertas de terceros que me ofrecen $1000 y Juan me dice que tiene $500, la preferencia
acá no va a valer.

Art 997. Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de
una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras
partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes
de contratos asociativos o similares, el pacto puede ser reciproco. Los derechos y las obligaciones
derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen.

-Si yo voluntariamente asumo o tomo la decisión de que voy a celebrar un contrato futuro
definitivo, voy a preferir al otro sujeto sobre cualquier tercero para celebrar ese contrato
definitivo.
-Los derechos si pueden transmitirse a terceros.

Art 998. Efectos. El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una
declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo
contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido
con la aceptación del o de los beneficiarios.
Para que la otra parte del pacto de preferencia pueda tener conocimiento de que yo he decidido
contratar, yo tengo que comunicarle mi decisión de celebrar el contrato definitivo,
transmitiéndole la oferta del contrato definitivo, a los fines de que quien tiene la preferencia
pueda aceptarlo y concluir ese contrato definitivo.

4) Contrato sujeto a conformidad:

Se refiere a un contrato preliminar en donde las partes sujetan la validez del contrato y la eficacia
del mismo (el perfeccionamiento del contrato) a una autorización por parte de alguien, de un
tercero por ejemplo. Esto ocurre cuando actuó en representación de una sociedad y necesito la
conformidad del directorio para que el contrato se considere perfeccionado.
-El contrato que se encuentra sujeto a una conformidad o a una autorización de un tercero, se
considera un contrato sujeto a una condición suspensiva (no produce efectos, no nacen
obligaciones, no se generan derechos hasta que ocurre el acontecimiento futuro e incierto, que es
la autorización o conformidad del sujeto que tiene que dar esta autorización.) El contrato no
produce efectos hasta que no se dé la autorización.

24
Art 999. Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una
conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva.

5) Contrato normativo. (no regulado en el código).

El contrato normativo como contrato preliminar del contrato definitivo, viene a fijar cuales son los
lineamientos, basamentos o condiciones que se van a tener en cuenta en caso que las partes
decidan celebrar un contrato definitivo. El contrato normativo fija las normativas que las partes
van a tener que respetar para celebrar ese contrato definitivo. Ej.: en materia laboral los
convenios colectivos de trabajo, son acuerdos de voluntades entre representantes de empresarios
y trabajadores, el CCT fija pautas, criterios, normas que van a tener que observarse entre estas
dos partes en caso de que se celebren futuros contratos laborales. También puede darse en los
contratos entre los bancos y sus clientes.

 RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.
-Diferencia tradicional.
 Responsabilidad contractual: es el resarcimiento que una parte del contrato tiene afrontar
respecto de la otra en caso de que no cumpla o que cumpla mal.
 Responsabilidad extracontractual: es el resarcimiento que una parte tiene que asumir
respecto de los daños que le ha ocasionado a la otra con la quien no estaba vinculada
contractualmente. (ej. en el auto choco a alguien).

 Responsabilidad precontractual: es la responsabilidad que tiene origen en el proceso de

formación de un contrato. Es decir no estoy todavía vinculado contractualmente pero
tampoco es una responsabilidad totalmente ajena a un contrato.
¿Cuándo en el proceso de formación del contrato yo voy a estar sujeto a la posibilidad de
tener que resarcir los daños ocasionados a la otra parte?

Hay que tener en cuenta que hay plena libertad de iniciar una negociación y de abandonarla,
la autonomía de la voluntad me permite a mi iniciar una tratativa preliminar y al mismo
tiempo dejarla sin responsabilidad alguna. (Art 990).
¿Cuándo si yo abandono una negociación o una tratativa, a pesar de la regla del Art 990,
puedo tener que reparar los daños que le ocasione a la otra parte con la que estaba
negociando?

-A
Tradicionalmente en la evolución de esta figura de la responsabilidad precontractual hay 2
autores. Bongiel y Fagela.
BONGIEL: Entendía que la responsabilidad precontractual, podía darse únicamente a partir de
que hubiera una oferta, previo a eso no había responsabilidad para las partes. En las tratativas
no había responsabilidad. Hay responsabilidad precontractual a partir de la oferta y siempre
debía haber según este autor una negligencia o culpa de una de las partes.
Culpa: hace referencia a un reproche subjetivo de conducta, algo que la parte en el proceso de
formación hizo contrario al concepto de diligencia.

25
FAGELA: Entendía que podemos hablar de responsabilidad precontractual a partir de las
tratativas preliminares. No la limita únicamente a los casos en los que hubiese culpa, sino en
los casos en los que se hubiese violado u afectado el deber de buena fe, que no siempre es
sinónimo de actuar culposamente., puede ser una conducta no culposa , pero que no se ajuste
al principio de buena fe.

-B
¿Cuándo puedo yo durante las tratativas preliminares incurrir en responsabilidad
precontractual, si tengo una norma que expresamente me dice que yo puedo entrar y salir de
las tratativas cuando yo quiera?

-Hoy prevalece el principio de la buena fe, la buena fe es la que marca la posibilidad de que el
apartamiento de las tratativas genere responsabilidad precontractual.
Buena fe (deberes de conducta): 1) información 2) no prolongar innecesariamente las
tratativas 3) deber de custodia 4) no divulgar información confidencial.
Cualquiera de los dos que esté negociando, que se vaya de las negociaciones sin cumplir
cualquiera de los 4 deberes va a incurrir en responsabilidad precontractual. Esto es un
apartamiento intempestivo, porque es contrario a la buena fe.
El apartamiento intempestivo significa, un apartamiento no previsible, un apartamiento que
ha frustrado las expectativas generadas, y va a generar a la parte que se ha apartado de esa
manera la obligación de reparar el daño ocasionado a la otra.
No solamente la ruptura intempestiva de las tratativas puede dar lugar a la responsabilidad
precontractual, puede también darse en la etapa de la oferta.

-Art 976 segundo párrafo, es un supuesto de responsabilidad precontractual habiendo

mediado oferta.
Art 976. Muerte o incapacidad de las partes. El que acepto la oferta ignorando la muerte o
incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido
pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.

“acepto la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente” en este caso la oferta ya
había caducado, yo la acepte cuando el otro había muerto, por lo tanto ya no va a haber
contrato. El “derecho a reclamar su reparación”, es un derecho a pedir indemnización por los
daños sufridos, porque habiendo actuado de buena fe, sin que se hubiese enterado ni que se
le hubiese comunicado de esa muerte acepto esa oferta, pensó que el contrato se había
perfeccionado, e hizo gastos en función de ello, y va a tener derecho a reclamárselo a la otra
parte, en su caso a los herederos si el oferente ya ha fallecido.

En materia de mandato también hay un supuesto de responsabilidad precontractual que se da

a partir de una oferta.

-También podemos encontrar casos de responsabilidad precontractual en los supuestos de

nulidad del contrato.

26
Cuando ocurre alguna circunstancia que determina la nulidad del contrato, la tiene el mismo
efecto que la nulidad de cualquier acto jurídico, se retrotraen los efectos al día de la
celebración del contrato como si nunca se hubiese celebrado. Cuando esa nulidad es
imputable a una de las partes y si el efecto es que el contrato nunca se celebró, los daños que
se generan como consecuencia de nulidad del contrato, ingresan dentro del concepto de
responsabilidad precontractual, porque no hay contrato y el contrato se nulifico y retrotrajo
sus efectos al día de su celebración.

La responsabilidad precontractual puede darse:

-por una ruptura intempestiva de las tratativas preliminares.
-puede darse en supuestos donde media oferta.
-puede darse en supuestos de nulidad del contrato como consecuencia del efecto retroactivo
que esa nulidad genera en los actos jurídicos.

-Daño. ¿Cuál es el tipo de daño que se indemniza en materia de responsabilidad

precontractual?

Daño: Nadie está obligado a resarcir si no hay daño.

-Daño al interés positivo: siempre presupone la existencia de un contrato valido, que no se

cumplió, y que genera daños a la otra parte. En el daño al interés positivo lo que voy a
reclamar es todo lo que yo hubiese podido obtener si el contrato se cumplía fielmente.

-Daño al interés negativo: Es el daño que se puede reclamar en la responsabilidad

precontractual. Voy a poder reclamar todos los perjuicios que he sufrido por haber iniciado
esta negociación que se vio frustrada por una causa imputable a la otra parte y por no haber
podido estar en otra negociación que me permita a mí celebrar el contrato.
Ej.: si hice gastos durante toda la etapa de la negociación, viaje a otro lugar, invertí.
Ingresa también acá la pérdida de chance: la pérdida de oportunidad de haber negociado con
otra persona que me hubiese permitido celebrar el contrato.

27
 BOLILLA 4: Supuestos especiales de formación del consentimiento.

Tiene 2 ejes centrales: a) análisis de los contratos por adhesión.

b) análisis de los contratos de consumo.

El CCCN tiene una regulación de los contratos de consumo; regula algunos temas y viene a reforzar
la legislación especial en esa materia que es la Ley de Defensa del Consumidor. LEY 24240. Ambas
regulaciones se complementan.

A) CONTRATOS POR ADHESION:

Es un subtipo de tipo genérico contrato, que se distingue del contrato paritario por la manera en
que se llega a formar el consentimiento, que en vez de darse de manera discutida, negociada, en
un pie de igualdad, se da de un modo distinto. Los elementos de existencia son los mismos, hace
falta pluralidad de partes, consentimiento y un contenido patrimonial.

Es recién a partir del CCCN del 2015 que los contratos por adhesión tienen una regulación
específica. Es un tema que tiene referencia en la ley 24.240 (1983), en el Art 38.

Esta modalidad de llegar al perfeccionamiento del contrato, empieza a aparecer cuando surge la
necesidad de colocar bienes y servicios de manera masiva en un mercado. Es por eso que se dice
que esta modalidad de contratación tiene directa relación con la Revolución Industrial y con la
producción en masa de bienes y servicios. La producción de bienes y servicios a gran escala llevo
necesariamente de la mano la necesidad de colocar esos bienes en gran escala en eventuales
interesados en un mercado determinado. La forma clásica de celebrar un contrato, negociando
cada uno de los contratos individuales, lo hacía inviable, por lo tanto la modalidad de contratación
discrecional o paritaria no era útil para esta finalidad de permitir que una gran cantidad de bienes
fuera colocada en el mercado de una manera uniforme.

El contrato por adhesión, es un contrato cuyo contenido se encuentra ya preformulado o

predispuesto por una de las partes. Una de las dos partes redacta previamente el contenido del
contrato y la otra parte del contrato lo único que puede hacer es adherir a ese contenido
predispuesto. A las partes del contrato por adhesión se las puede identificar como predisponente
y como adherente.

El contrato por adhesión no es ningún contrato típico especial, (no es ningún contrato de la parte
especial), es una subdivisión del contrato en términos genéricos. (Ej. La compraventa, locación,
etc. pueden ser por adhesión, cualquier contrato especial puede ser celebrado por adhesión o no).

-Hubo discusiones acerca de si esta modalidad de llegar al consentimiento importaba un contrato

o no, debido a la imposibilidad de discutir el contenido de ese contrato ¿Hasta qué punto
podemos decir que existe un consentimiento en este tipo de contrato? Es una discusión ya
superada y se admite que la modalidad de la contratación por adhesión es un contrato en donde
el consentimiento se expresa de un modo particular. Hay consentimiento en lo siguiente; si bien
hay una parte que predispone, la otra parte no está obligada a ese contenido si no adhiere a ese

28
contenido. Hay un distinto modo de llegar al consentimiento, pero existe consentimiento, hay una
aceptación por parte del adherente. El contenido predispuesto no se le impone al adherente si
este no lo acepta.

-Hay un contenido predispuesto al cual la otra parte se limita a adherir o aceptar sin poder
cambiar nada.
- El contrato por adhesión que tiene regulación en el código es que contiene como un contenido
predispuesto a clausulas generales, abstractas, y uniformes, al cual la otra parte adhiere. A lo que
adhiere la parte es a clausulas generales, lo que el código regula en esta modalidad es aquellos
contratos que tienen como finalidad celebrar un número indefinido de contratos a futuro.

El contrato por adhesión regulado en el código es que tiene clausulas generales predispuestas,
esto quiere decir que también pueden haber contratos por adhesión en una contratación
individual , especifica, con cláusulas individuales y concretas, que las partes decidan utilizar esta
modalidad de contratación en donde una parte predispone y la otra adhiere, en este supuesto la
modalidad de la contratación por adhesión lo que persigue es celebrar un único contrato
individual entre esas dos partes. Esta modalidad de adherir a clausulas individuales y con una
única finalidad de celebrar un único contrato no es el que le interesa al código.

 -CONTRATOS POR ADHESION A CLAUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS POR

UNA DE LAS PARTES: (regulado por el código)
Se trata de contratos destinados a celebrar un número indefinido de contratos con cualquiera
que quiera adherir a esas condiciones ej. El contrato de tarjeta de crédito, se va al banco a
solicitar una tarjeta y nos hacen firmar un formulario, este formulario es un contrato por
adhesión que tiene clausulas generales, que va a firmar cualquier persona que vaya a pedir
una tarjeta de crédito. Son generales, uniformes y no varían porque están destinadas a
celebrar un sin número de contratos, con todo aquel que quiera contratar es bien o servicio.
No hay distinción de quien es el adherente, el contenido del contrato va a ser siempre el
mismo. (Otros ejemplos: contrato de seguro, de internet, de cable, etc.)

¿Por qué el Código ha receptado a esta contratación por adhesión y le ha otorgado una regulación
específica propia, y distinta de la regulación general para los contratos discrecionales o paritarios?
La adopción de una legislación específica para esta modalidad de contratación encuentra su
fundamento, en que se observó que esta forma de contratación daba lugar a un abuso por parte
del sujeto que predisponía por parte del sujeto que adhería a un contenido predispuesto. Estos
abusos tenían como resultado la suscripción de un contrato cuyo contenido no era equitativo/
equilibrado y daba ventajas a una de las partes por sobre la otra parte.
A partir de ello el Estado a través del legislador decidió intervenir en los contratos cuya
manifestación de la voluntad se expresa a través de una adhesión a un contenido predispuesto,
para ir en protección del sujeto más débil, que es el que adhiere. En el caso del contrato de
consumo van a ir en defensa del sujeto más débil que es el consumidor.
Por esto la mayoría de la normativa de los contratos por adhesión y toda la normativa de los
contratos de consumo es INDISPONIBLE, lo cual se aparta de la regla de que “en materia de
contratos las normas son disponibles o supletorias de la voluntad de las partes”.

29
En estas modalidades contractuales la regla se invierte, acá la normativa es indisponible y por
ende en el orden de prelación, está por encima la norma, del o que las partes puedan pactar.
Si las partes pactan algo distinto a lo que dice el código en estas materias, va a prevalecer lo que
dice el código.

Por esto también tanto en los contratos por adhesión como en los contratos de consumo, el
legislador por expresas previsiones normativas, va a permitirle a los jueces meterse en la vida de
un contrato, declarando la nulidad de alguna de las clausulas contractuales cuando se den un serie
de condiciones y requisitos. Esto también es una excepción al postulado de la fuerza obligatoria de
los contratos (Art 962). Acá tenemos un ejemplo donde si puede haber una decisión judicial, que
pese a que hay un contrato celebrado válidamente, entre a revisar el contenido y declare la
nulidad de cláusulas, tanto en un contrato por adhesión o de consumo

-CONTRATOS POR ADHESION A CLASULAS GENERALES PREDISPUESTAS POR UNA PARTE, AL

CUAL LA OTRA PARTE SE LIMITA ADHERIR SIN PODER MODIFICARLO (le interesa al código).

Art 984. Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a clausulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un
tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.

A) ¿Cuáles son los requisitos que estas cláusulas van a tener que cumplir?
Estos requisitos aluden a cumplir adecuadamente el deber de información y la claridad en las
cláusulas que redacta de manera unilateral una de las partes.

Art 985. Requisitos. Las clausulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
Se tienen por no convenidas aquellas que efectúen un reenvió a textos o documentos que no
se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del
contrato.
La presente disposición es aplicable a las contrataciones telefónicas, electrónicas o similares.

-Se prohíbe que en una clausula se remita a determinadas condiciones, si esas condiciones no
son entregadas al mismo tiempo a la persona que está adhiriendo a ese contenido. La
remisión a otro texto en el contenido del contrato que no es entregado en ese mismo
momento no tiene validez alguna. (Esto pasaba en los seguros donde una clausula decía “la
responsabilidad de los accidentes de tránsito se va a regir por lo detallado en el anexo 4.h.w
525” y ese anexo nunca me lo dan a mí y ese anexo no cubría nada, la persona que adhiere
nunca se enteró de ese anexo, no se le puede oponer.).

-Deber de incorporación

30
 -El Código admite la posibilidad, de que puedan haber en ese contrato por adhesión a
clausulas generales, algunas cláusulas particulares. Las clausulas particulares serian aquellas
que si el adherente ha tenido posibilidad de discutir, de incidir en alguna medida en su
contenido.
Art 986. Clausulas particulares. Las clausulas particulares son aquellas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una clausula general. En caso de
incompatibilidad entre clausulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.

El Código establece criterios de interpretación de los contratos por adhesión sobre todo
cuando existan estas “clausulas particulares”. Los criterios de interpretación son 2:
1) Si existen clausulas particulares, están deberán prevalecer por sobre las condiciones
generales. Le eleva la importancia a las clausulas particulares, porque si son las únicas que
han sido negociadas, en las cuales el adherente ha tenido participación, se supone que son
las que mejor reflejan la voluntad de ese adherente.
2) En caso de duda de cómo debe interpretarse el contrato, siempre hay un criterio de
interpretación en favor de la parte más débil. Es decir un criterio de interpretación
favorable al adherente.

Art 987. Interpretación. Las clausulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan
en sentido contrario a la parte predisponente.

-Cláusulas abusivas.
Art 988. Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no
escritas:
a) Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente.
b) Las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos
del predisponente que resultan de normas supletorias.
c) Las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Art 989. Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las
clausulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del
contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su
finalidad.

B) CONTRATOS DE CONSUMO:
Tienen una específica regulación en el CCCN, que complementa la regulación de la Ley 24.240,
y tienen que ser analizadas de manera armónica.

Hay 4 temas que aborda el CCCN:

A) Concepto y criterios de interpretación: (identificar el concepto de consumidor y de
proveedor para definir el contrato de consumo y criterio de interpretación a favor del
consumidor)

31
 Consumidor: Ley 24.240 Art 1- Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene
como objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona
física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Proveedor: ley 24.240. Art 2- Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o
privada, que desarrolla de manera profesional, o aun ocasionalmente, actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o
usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.
No están comprendidos en esta ley los servicios profesionales liberales que requieran para su
ejercicio título universitario y matricula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello, pero si la publicidad que se haga de su
ofrecimiento.

La contratación de los contratos de consumo muchas veces se da por adhesión, en muchas

ocasiones el consumidor adhiere a condiciones predispuestas. Pero no necesariamente esto es
así, perfectamente puede haber un contrato de consumo cuyo contenido haya sido negociado,
porque lo que define al contrato de consumo es que exista es que exista un proveedor y un
consumidor. Puede haber un contrato de consumo que no sea por adhesión a clausulas
generales y no deja por eso de ser un contrato de consumo

¿Por qué en este caso el Estado a decidió intervenir, poner límite en la autonomía de la
voluntad y dictar una serie de normas indisponibles para las partes?
Esta situación donde existe un consumir y un proveedor revela una desigualdad evidente en
las partes que van a terminar perfeccionando el contrato. Esta desigualdad genero muchos
abusos. El legislador no solo regulo sino que también elevo al carácter de garantía
constitucional a la protección de los consumidores.
Las normas del contrato de consumo por lo tanto son indisponibles y no pueden ser alteradas
por voluntad de las partes. Entonces las normas del contrato de consumo constituyen un
límite a la libertad de fijar el contenido del contrato. ej.: no puede haber un contrato de
consumo que quite los derechos del consumidor que la ley le consagra.

Regulación en el CCCN:
Art 1092. Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre
un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que
adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

32
Art 1093. Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o
usuario final con una persona humana o jurídica que actué profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora de servicios pública o privada, que tenga por
objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o
usuarios, para su uso privado, familiar o social.

Art 1094. Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio e protección del
consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más
favorable al consumidor.

Art 1095. Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se
adopta la que sea menos gravosa.
-Se sienta el criterio de interpretación siempre favorable al consumidor.

B) Proceso de formación: algunas normas específicas que los contratos de consumo tienen y
deben observarse durante la formación de estos contratos (Capitulo 2 Sección primera:
Prácticas abusivas/ Sección segunda: Información y publicidad dirigida a los consumidores)
(esto va de la mano de todo lo visto en la B3, adaptado a la especificad del contrato de
consumo).

-¿Qué hay de particular en el proceso de formación de los contratos de consumo? ¿Qué de

todos los aspectos vistos en la B3, en los contratos de consumo tiene alguna regulación
específica?

1) Existe en el proceso de formación del contrato de consumo deberes y cargas específicos

para el proveedor que está en procura de celebrar un contrato de consumo. Estos deberes
y cargas que se le imponen al proveedor, son deberes que todo contratante debe observar
en un contrato que no sea de consumo, pero se imponen con mayor intensidad a los
proveedores.

Deberes:
-Deber de trato digno.
-Deber de información.
-Deber de no efectuar publicidad prohibida.

A) Trato que dispensa el proveedor respecto del consumidor: trato digno y no discriminatorio,
el proveedor no puede elegir un consumidor para contratar y a otro negarle la
contratación por causas discriminatorias.

Art 1099. Libertad de contratar. Están prohibidas las practicas que limitan la libertad de
contratar del consumidor, en especial las que subordinan la provisión de productos o

33
 servicios a la adquisición simultanea de otros, y otras similares que persigan el mismo
objetivo.
Este artículo viene a consagrar la libertad de contratar, ajustada a las particularidades del
contrato de consumo. Ej.: voy a comprar una lavandina y viene con un sobre de mayonesa
atado, y yo no quiero mayonesa, quiero lavandina, se me está imponiendo algo que yo no
quiero comprar.
El proveedor no puede condicionar la contratación a la adquisición de otro bien distinto al
que el consumidor quiere.

Art 1097. Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato
digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada
conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores
en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

Art 1098. Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los
consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias
basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial la de la
nacionalidad de los consumidores.

Estas dos normas hacen a la forma de relacionarse el proveedor con los consumidores. A
la necesidad de respetar el trato digno y no discriminatorio. (Art 1097-1098)

B) Deber de información y ¿Qué efectos tienen la publicidad en materia de contratos de

consumo?

-Deber de información.
El deber de información tiene relación el Art 985 de los contratos por adhesión.

Art 1100. Información. El proveedor está obligado a suministrar información al

consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las
características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su
comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe
ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que
permia su comprensión.

El deber de información era uno de los deberes derivados del principio de buena fe
durante las tratativas preliminares en el proceso de formación de cualquier contrato. Es el
mismo deber del Art 991.

El deber de información en el derecho de consumo adquiere mayor relevancia y entidad,

superior al deber de información de cualquier contrato, debido a la desigualdad de las
partes que están contratando. Adquiere mayor relevancia, al punto tal que si no se dio
adecuada información el consumidor puede pedir la nulidad y la resolución de ese

34
contrato. Tiene tanta importancia el deber de información que si no se cumple
adecuadamente tengo derecho a extinguir el contrato.

-¿Qué incidencia tiene la publicidad en los contratos de consumo?

La publicidad es una de las principales estrategias de marketing de las empresas para
vender sus bienes y para ofrecer sus servicios a los eventuales o potenciales
consumidores.
La publicidad es una herramienta muy importante para los proveedores, pero al mismo
tiempo las normas de protección al consumidor vienen a regular la publicidad y a
establecer pautas a los fines de evitar abusos.

Respecto a la publicidad hay 2 aspectos a tener en cuenta:

-1) En el proceso de formación de la B3, uno de los requisitos de la oferta en los contratos
paritarios, era la dirección de la oferta; la oferta tiene que estar dirigida a persona
determinada o determinable. En el contrato de consumo no es requisito de la oferta que
está dirigida a persona determinada o determinable porque la oferta hecha al público es
válida y obliga al proveedor que ha efectuado la oferta.
Todo lo que sea ofrecido a través de la publicidad se tiene como parte integrante del
contrato de consumo y no puede ser luego ignorado o no atendido por parte del
proveedor.

Art 1103. Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en

anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor y obligan al oferente.

-2) El código regula publicidades prohibidas o que no puede hacer el proveedor.

-Deber de no efectuar publicidad prohibida.
Art 1101. Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
a) Contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o pueden inducir a error
al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.
b) Efectué comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que
conduzcan a error al consumidor.
c) Sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma
perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

Inc. a: si tiene algo falso no se cumple con el deber de información eficaz, veraz y cierto
que impone la norma.

-El código establece de qué manera el consumidor puede hacer valer los derechos que le
confiere la norma:
Art 1102. Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente
legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a
cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia
condenatoria.

35
 Es una norma de tipo procesal que define quienes son los legitimados y cuáles son las
acciones que se tienen.

C) Modalidades especiales: Modalidades de contratación que se realizan fuera del

establecimiento del proveedor/ contratos a distancias (Capitulo 3: Modalidades
especiales).

El legislador ha previsto formas específicas en las que puede llevarse adelante el proceso
de formación en los contratos de consumo. La particularidad está dada porque si se llega a
dar alguna de estas modalidades el consumidor va a tener un particular derecho, que no
va a tener en cualquier contrato de consumo, sino que lo va a tener cuando se den estas
modalidades especiales.

Las modalidades especiales de contratación son 2:

-1) Los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial de proveedor.
-2) Contratación a distancia.

1) CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL DEL

PROVEEDOR:
-Se ha previsto aquellos supuestos en que el proveedor intente abordar al consumidor de
una manera imprevista.
Lo que comúnmente ocurre cuando un consumidor quiere ir a comprar algo o adquirir un
bien o un servicio, es que el consumidor va al negocio del proveedor y lo compra (es más
el consumidor puede elegir el negocio del proveedor que más le convenga, que mejor
facilidad le dé, o que tenga el producto que realmente necesite). En este proceso hay un
mecanismo mental del consumidor previo a determinar la adquisición del bien o la
contratación de servicios, hay un proceso de reflexión previa.
-En los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial del proveedor, todo el
proceso de reflexión previa que el consumidor puede hacer para pensar si realmente
quiere o no contratar no se da. En este caso es el proveedor el que intenta abordar al
consumidor en su domicilio ofreciéndole un producto, o en cualquier lugar fuera de su
establecimiento comercial. (Ej. Si a mí me tocan el timbre me ofrecen algo, me dicen que
es una gran oferta, probablemente me sorprenda de tal manera que no pueda hacer ese
proceso de si me conviene o no comprar eso, o alguien queme aborde en la calle).
También puede darse esto cuando el proveedor convoca al consumidor a su
establecimiento comercial y el consumidor va con una razón distinta, no decidido a
comprar algo, sino porque se le prometió un premio, obsequio u otra finalidad distinta.
(Por ej. cuando me convocan a un sorteo en determinado negocio y mientras espero el
sorteo me ofrecen venderme algo y lo termino comprando, o cuando hay una degustación
de algo y me acerco al negocio movido por eso y finalmente termino comprando algo en el
negocio que no tenía pensado comprar).
Ej: me invitan a una degustación de algo y salgo con un par de pantuflas en enero.

36
Entonces cuando hablamos de venta fuera del establecimiento comercial del proveedor,
aludimos a todos los supuestos donde el proceso de reflexión previa que el consumidor
puede tener no se da y el consumidor en cierta medida se ve sorprendido por el
proveedor.

-Esta forma de contratación no está prohibida, puede darse, pero le va a conferir al

consumidor un derecho específico.

Art 1104. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. Esta

comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos
comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o
servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor , en la vía publica, o
por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o
usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha
convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un
premio u obsequio.

2) VENTAS A DISTANCIA.
En donde es el propio proveedor que utilizando mecanismos tecnológico aborda al
proveedor ofreciéndole determinado bien o servicio. Los contratos celebrados a distancia
pueden darse a través de distintos medios.

Art 1105. Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquellos
concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de
comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la
presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial se consideran los
medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión
o prensa.

-El derecho que tiene el consumidor en estas dos modalidades (contratos de consumo
celebrados fuera de los establecimientos comerciales del proveedor y contratos a
distancia) es el derecho a dejar sin efecto el contrato en el término de 10 días de haberlo
celebrado.
Es decir de arrepentirse del contrato celebrado. Este es un derecho que va en contra de
uno de los postulados básicos de la autonomía de la voluntad que es la fuerza vinculante
del contrato. (Este principio establecía que si el contrato se celebra es obligatorio para las
partes y no puede ser dejado sin efecto por la voluntad de uno solo) Sin embargo en
materia de contratos de consumo y cuando se den alguna de las modalidades especiales,
el consumidor por su sola voluntad tiene derecho a dejarlo sin efecto.
Este derecho nunca podría ser renunciado por el consumidor. Ej. Si el proveedor pone en
alguno de estos contratos una cláusula que diga “el consumidor expresamente deja en
claro que renuncia al derecho a revocar el contrato”, esto no tiene validez alguna, esto va
a caer en el concepto de una cláusula abusiva.

37
El consumidor va tener 10 días para extinguir el contrato. Para que el consumidor tenga en
claro que tiene este derecho, la ley le impone al proveedor que tiene que informarle al
consumidor que tiene este derecho.

Art 1110. Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos

comerciales y a distancia, el consumidor tiene derecho irrenunciable de revocar la
aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde
que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Las clausulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este
periodo que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se
tienen por no escritos.

Art 1111. Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al

consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres
destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones
o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición
inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no
se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho.

-El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado

debidamente sobre su derecho. Al proveedor le interesa informarle al consumidor si no
pueden pasar 6 meses, que si no fui informado voy a seguir teniendo ese derecho, si tengo
el bien que adquirí en condiciones de devolverlo.
-Este derecho que tiene el consumidor no tiene que invocar causa alguna, es un derecho
que tengo de revocar el contrato por la modalidad en que se dio la contratación, no por
las características del bien que recibí. Entonces si llega algo que compre por internet y no
me gusta lo puedo devolver y el proveedor sabe que estoy expuesto a esto.

-Si bien el derecho de revocación es de orden público, el plazo puede ser modificado entre
las partes siempre y cuando sea en beneficio del consumidor. Podría el consumidor tener
un mayor plazo.

Art 1112. Forma y plazo para notificar la revocación. La revocación debe ser notificada al
proveedor por escrito o medios electrónicos similares, o mediante la devolución de la cosa
dentro del plazo de diez días computados conforme a lo previsto en el Art 1110.

-¿Qué pasa si el consumidor quiere devolver la cosa y tiene imposibilidad de hacerlo?

Art 1114. Imposibilidad de devolución. La imposibilidad de devolver la prestación objeto
del contrato no priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es
imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tiene al

38
momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al
precio de adquisición, en cuyo caso la obligación queda limitada a este último.

Es poco común que ocurra que un consumidor que ha perdido la cosa pretenda ejercer
este derecho de revocación.

Art 1115. Gastos. El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno
para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna
por la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo
pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y
útiles que realizo en ella.

El derecho que tiene el consumidor de la revocación, los gastos que esto genere siempre
son a cargo del proveedor y nunca a cargo del consumidor.

- Hay algunos objetos de contratación que sería muy injusto que se de este derecho.
Por lo tanto el código ha previsto supuestos en donde este derecho no se va a tener.
Art 1116. Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de
revocar no es aplicable a los siguientes contratos:
a) Los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones
suministradas por el consumidor o claramente personalizados, o que, por su
naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez.
b) Los de suministro de grabaciones, sonoras o de video, de discos y de programas
informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros
informáticos, siniestrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o
reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente.
c) Los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.

a) Si el proveedor logra demostrar que el producto que envió al consumidor, cumple

con las especificaciones requeridas por el consumidor, este último va a perder el
derecho a revocar porque el consumidor dio los detalles de lo que quería y el
producto cumplió con esos detalles.
“Por su naturaleza, no pueden ser devueltos o se deterioran con rapidez” ej.: me
tocan el timbre y me abordan para vender una caja de alfajores, es difícil que yo
pueda ejercer este derecho.
b) Si yo logro bajar en mi computadora lo que adquirí, ya lo voy a tener conmigo. No
podría nunca ejercer este derecho porque sería abusivo. Todo lo que sea
susceptible de descarga, decodificación, o que se pueda almacenar en alguna
medida en cualquier tipo de soporte informático, no se va a tener el derecho a
revocarlo.
c) Me dejan el diario el domingo a la mañana y a la noche lo devuelvo y me
devuelven la plata. No se puede.

39
El Art 1116 donde se fijan las excepciones al derecho de revocar dice “excepto pacto en contrario”,
quiere decir que el proveedor podría admitir que en estos casos en consumidor tenga el derecho
de revocación ¿Por qué acá se puede pactar algo contrario a lo que establece la ley? Porque es en
beneficio del consumidor.

D) Régimen de cláusulas abusivas: Regulación específica de las cláusulas abusivas. (Capitulo

4).

-El régimen de cláusulas abusivas se entiende de manera armónica y está ubicado en 3 partes
distintas:
1) Art 988-989 contratos por adhesión en el CCCN.
2) Art 37 de la Ley 24.240 (LDC).
3) Art 1117 al 1122 contratos de consumo en el CCCN.

-Estas no son las únicas normas que hablan de cláusulas abusivas porque hay leyes especiales que
tiene una regulación sobre cláusulas abusivas. Ej.: ley de tarjeta de crédito.

-Estas normas se analizan de manera armónica y son compatibles entre sí, se complementan. Es
un conjunto normativo que aborda el tema de cláusulas abusivas de una manera coherente. No
hay una que prevalezca sobre la otra, aunque pueda haber alguna que sea más específica que la
otra. (Ej.: si estoy en un contrato por adhesión voy a ir primero al Art 988-989, si estoy en un
contrato de consumo voy a empezar por el Art 34 de la ley 24.240 y por los Art 1117 al 1122 del
CCCN)

Cuando en los contratos de consumo se empieza a analizar las cláusulas abusivas, el Art 1117 ya
deja en claro que se aplican a los contratos de consumo los Art 985-986-987-988 referido a los
contratos por adhesión.
Art 1117. Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los
artículos 985, 986, 987 y 988 , existan o no clausulas generales predispuestas por una de las
partes.

¿A dónde está la mayor diferencia entre la regulación de cláusulas abusivas de los contratos por
adhesión y la regulación de las cláusulas abusivas de los contratos de consumo?
-La diferencia está en que el análisis de las cláusulas abusivas de los contratos por adhesión
supone básicamente estar en un contrato por adhesión, es decir presupone adhesión a
condiciones generales predispuestas, es decir hay un contenido preformulado al cual una parte
adhiere sin poder modificar nada, ni negociar nada.
-Las cláusulas abusivas en materia de contrato de consumo, se dan en cualquier contrato de
consumo, sea por adhesión o no sea por adhesión. Cláusula abusiva en el contrato de consumo
puede ser por adhesión a condiciones generales predispuestas o clausula negociada
individualmente, y en cualquiera de los dos casos puede ser declarada la nulidad.

40
Art 1118. Control de incorporación. Las clausulas incorporadas a un contrato de consumo pueden
ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente
por el consumidor.

Art 1119. Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula
que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un
desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor. (Este art establece el concepto de cláusula abusiva. Es la idea madre. Responde a
¿Cómo tiene que ser una cláusula para ser abusiva?

Tanto en el Art 1118 y 1119 se deja en claro que el carácter abusivo de una clausula en los
contratos de consumo,no depende de que el consumidor haya adherido a un contenido
predispuesto, sino que también puede ser abusiva aunque el consumidor haya negociado la
cláusula.

-ES ABUSIVA LA CLAUSULA QUE TIENE POR OBJETO O POR EFECTO, PROVOCAR UN DESEQUILIBRIO
SIGNIFICATIVO ENTRE LOS DERECHOS Y LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES, EN PERJUICIO DEL
CONSUMIDOR O EL ADHERENTE. (Art 1119 idea madre).

 Control de incorporación. (Art 1118)

-En todo contrato por adhesión y en todo contrato de consumo, el contenido de esos contratos,
por estar sujetos a una legislación que es de carácter indisponible, estásujeto a diversos tipos de
controles.

*El control de incorporación es el primero de los controles que se hace en los contratos por
adhesión y de consumo y hace referencia al cumplimiento de todos los requisitos formales que el
código establece para este tipo de cláusulas, entre ellos los establecidos por el Art 985. (Las
clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, la redacción debe ser clara, completa y
fácilmente legible, se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvió a textos o
documentos que no se facilitan a la contraparte)(Se pone el foco en los requisitos del Art 985, que
si bien es una norma específica de los contratos por adhesión el Art 1117 la declara aplicable a los
contratos de consumo)
El control de incorporación quiere decir que lo primero que se va a hacer es ver que las cláusulas
que contienen estos contratos, cumplan con los requisitos que hacen a su comprensión y a su fácil
lectura. Se refiere a requisitos formales. No me importa si la cláusula en si entraña
intrínsecamente un carácter abusivo. A partir del control de incorporación se puede deducir si la
cláusula no cumple con los requisitos formales y de ser así declarar su invalidez.

*Junto al control de incorporación tenemos el control de contenido de la cláusula. Acá se refiere a

los requisitos sustanciales o de fondo que la cláusula debe tener (ej. yo puedo tener una clausula
bien redactada, con letra grande, que se entienda perfectamente, pero si esa cláusula dice que el
consumidor en un contrato a distancia no va a tener el derecho a revocar en 10 días el contrato. La
cláusula puede ser perfecta desde el punto de vista formal, pero desde el punto de vista sustancial
o intrínseco la cláusula va a ser inválida).

41
Para el estudio del control de contenido que se hace, hay que focalizarnos en el concepto de
cláusula abusiva Art 1119 y de los tipos de cláusulas abusivas que el ordenamiento jurídico prevé
para lo cual vamos al Art 37 de la LDC y 988 del CCCN.
¿Cuál es el criterio que el legislador ha tomado para poder valorar en este control de contenido si
una clausula es abusiva? Que la cláusula genere un desequilibrio significativo en perjuicio del
consumidor.
Entonces en este segundo control de contenido, si la cláusula genera un desequilibrio significativo
en perjuicio del consumidor la voy a declarar abusiva.

*El Art 37 LDC y el Art 988 en el CCCN cuáles son las cláusulas que por su contenido pueden ser
declaradas abusivas.
LDC Art 37.- Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños.
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte.
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la
prueba en perjuicio del consumidor.

Art 988. Clausulas abusivas. En los contratos previstos en esta Sección se deben tener por no
escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos
del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Del análisis comparado del Art 37 LDC (contratos de consumo) y Art 988 CCCN (contratos por
adhesión), los primeros incisos son casi iguales, uno poniendo foco en el consumidor, otro en el
adherente, hay una variación en los inc. c de cada norma.

-El inc.C del Art 37 de LDC, consagra como abusiva la cláusula que establezca una inversión de la
carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
-El inc. C del Art 988 CCCN, introduce como cláusula abusiva a la “cláusula sorpresiva”. La cláusula
es sorpresiva cuando no es razonablemente previsible. Esto ocurre cuando el contrato viene
redactado de una manera, en donde está hablando de una cosa y de golpe sale una cláusula que
no tiene nada que ver con los temas que se están tratando.

-Analizando inciso por inciso, todos los supuestos previstos son en última instancia un
desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor, que es lo que consagra en Art 1119 en el concepto de cláusula abusiva.

Art 1119. Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula
que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un
desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor. (Concepto general).

42
 Cualquiera de estos dos controles 1) control de incorporación 2) control de contenido de
la cláusula pueden ser asumidos por vía administrativa o por vía judicial

*Control administrativo: Hace bastante tiempo que las pólizas de seguro tienen que pasar
por la aprobación previa, de la autoridad de aplicación de la ley de seguro, que es la
Superintendencia de Seguro de la Nación. Es decir hay un control previo, realizado por
órganos administrativos sobre el contenido de los contratos con cláusulas predispuestas.

LDC Art 38- Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación

vigilara que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas
en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las clausulas
uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios,
reproducidos en serie y en general, cuando dichas clausulas hayan sido redactadas
unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere
posibilidad de discutir su contenido.

La ley alude a la autoridad de aplicación, va a controlar que todos los contratos por
adhesión que se adecuen y ajusten a la normativa sobre cláusulas abusivas. (No es
solamente en el caso de los contratos de seguro, sino que hay muchos otros casos donde
hay un control administrativo previo de contenido de las cláusulas incorporadas a los
contratos por adhesión y en los contratos de consumo)

*Control judicial, es el que realiza cualquier juez a pedido de una de las partes que lleva el
contrato a un litigio.

¿Qué es lo más importante? Que la aprobación administrativa no limita el control judicial.

(Ej. La compañía de seguro no le puede decir al juez “acá esta póliza la autorizo la
Superintendencia de Seguro de la Nación, y por ende no se puede tocar, ya está
autorizada”).
El juez puede declarar abusiva una clausula aunque haya sido ya aprobada en sede
administrativa, o por una autoridad administrativa.
-El control administrativo no obsta, impide, ni limita, ni condiciona al control judicial.

Si bien existen los dos controles y tienden a proteger a la parte débil, el control judicial no
está condicionado por el control administrativo.

 Consecuencias e integración.
-Consecuencia.
*Si en cualquiera de estos controles, se advierte que ya sea por sus requisitos formales (no
se entiende nada o que quiere decir) o por los requisitos sustanciales, una clausula es
abusiva, porque genera un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes en
perjuicio del consumidor o el adherente ¿Cuál es la consecuencia de esto? La

43
 consecuencia es la invalidez de la cláusula, su nulidad, sin perjuicio de que el contrato
sigue manteniendo su validez. Es decir, se admite la existencia de una nulidad parcial del
acto jurídico, la nulidad de una de sus cláusulas.
¿Por qué se da esta solución en el marco de estos contratos? Esta solución se da porque se
supone que si es un contrato de consumo, es un contrato donde el consumidor ha
adquirido algo para satisfacer una necesidad personal, entonces, sería mucho más gravoso
para el consumidor declarar la nulidad de todo como consecuencia de una cláusula
abusiva, que declarar la nulidad de la cláusula que es abusiva y mantener la vigencia del
resto del contrato. (Este es un régimen propio que se da en este tipo de contratación).

-Integración.
El juez declara la nulidad de la cláusula y el contrato sigue siendo válido. Puede ser que
con lo que queda del contrato, sin esa cláusula, el contrato siga siendo autosuficiente para
regular el vínculo entre esas dos partes y no haga falta integrar. También puede suceder
que la nulidad de la cláusula deje el contrato con un vacío (ej. se declara nula la cláusula
donde había que cumplir, yo contrate algo en Argentina y tengo que cumplir en España.
Acá me quede con un vacío, ¿a dónde hay que cumplir? Si la cláusula que lo decía ya no
estámás.) En los casos que haga falta porque la nulidad de la cláusula me dejo un vacío en
el contrato que no sécómo cumplir una obligación, el juez tiene que integrar el contrato
(integrar es llenar el vacío que se ha producido como consecuencia de la nulidad).

¿Cómo se integra ese contrato que ha quedado vacío en una de sus partes?
El contrato se integra según el orden de prelación normativa, o según el régimen
normativo de ese contrato (B1)
Art 964. Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:
a) Las normas indisponible, que se aplican en sustitución de las clausulas incompatibles
con ellas.
b) Las normas supletorias.
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan
sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable.

Art 989. Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las clausulas
generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.
(Contratos por adhesión)

Art 1122. Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo
dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas:
a) La aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control.
b) Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas.
c) Si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad.

44
 d) Cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexo, el juez
debe aplica lo dispuesto en el Art 1075.

(Reglas que rigen el control judicial en los contratos de consumo. Dejamos de lado el ultimo
inciso hasta que veamos contratos conexos).

*2 supuestos que contempla el código donde no se va a poder declarar abusiva una clausula. Estas
cláusulas por expresa disposición del código no pueden se declaradas abusivas.

Art 1121. Limites. No pueden ser declaradas abusivas:

a) Las clausulas relativas a la relación entre el precio y el bien o servicio procurado.
b) Las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales
imperativas.

a) No se puede pedir que una clausula sea abusiva porque el precio era muy caro, estoy
comprando un bien que me resulta caro y en el comercio del lado valía la mitad. No se
puede plantear eso como carácter abusivo.
b) No se puede declarar abusiva una cláusula que respeta lo que dice una norma imperativa,
o que respete lo que dice un tratado internacional.

45
BOLILLA 5: PRESUPUESTOS DEL CONTRATO.

1-REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO.

En esta unidad vemos el concepto de: -capacidad.
-legitimación.
-objeto.

-La representación no es un requisito de validez, sino que es una forma de legitimación.

-Capacidad: hace referencia a un aspecto subjetivo, es decir, condiciones que el sujeto debe
revestir para poder celebrar un contrato. (No cualquier persona puede celebrar un contrato)
Legitimación: alude al sujeto pero también al objeto; es decir, es un requisito de validez que esta
al medio

-Objeto: contenido patrimonial.

Las normas que regulan la validez del acto jurídico en general, son aplicables a los requisitos
de validez del contrato en particular, más allá que en materia de contratos pueda haber un
detalle más que no está en aquellas normas genéricas de actos jurídicos. Las normas en
materia de objeto, capacidad, causa, forma de los actos jurídicos, son plenamente aplicables,
porque toda la norma general sobre acto jurídico es aplicable al contrato como especie de
acto jurídico.

A) OBJETO: La idoneidad del objeto como requisito de validez del contrato. (Art 1003-1011).

-Identificar cuáles son los requisitos de ese objeto para que el contrato pueda ser válido.
¿Qué requisitos debe cumplir el objeto como elemento de un contrato?

El Art 1003 es de donde se desprenden los requisitos que debe tener el objeto
Art 1003. Disposiciones generales. Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la
Sección 1, Capitulo 5, Titulo IV del Libro Primero de este Código. (Esta es la remisión al objeto
del acto jurídico art 279). Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de
valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea
patrimonial.

Objeto: -licito.
-posible.
-patrimonial.
-determinado o determinable.

a) Patrimonial: El contenido del contrato que deba ser patrimonial, significa que debe ser
susceptible de valoración económica, aunque el interés que las partes tengan en el
contrato no sea patrimonial. Ej.: donación. El objeto de la donación es la cosa que se dona,

46
 libro, auto, casa, que es patrimonial. Quien hace la donación no tiene un interés
patrimonial, tiene el interés de beneficiar a alguien, de ayudar a una persona, etc.
La patrimonialidad alude al objeto, pero no necesariamente al interés de las partes.
Hay muchos contratos, en donde, además el objeto del contrato ser patrimonial, las partes
tienen un interés patrimonial. Pero el interés de las partes no es lo que califica al objeto
como patrimonial.

Art 1003 es el que deja en claro que puede que el interés de las partes no sea patrimonial.

b) Determinado o determinable: Es determinable cuando es susceptible de determinación;

esta posibilidad de determinación pueden darse en distintas situaciones, hay distintos
supuestos en donde el objeto no va a estar perfectamente determinado inicialmente en el
contrato, pero se han dado las pautas necesarias para que se determine el objeto del
contrato.
ej: en una compraventa que el precio no se fija en una suma de dinero, sino se lo pone en
función de lo que sea el precio de la tonelada de soja en el mercado de Rosario al
momento en que debe entregarse la cosa, acta el precio no está determinado pero es
susceptible de determinación; se ha fijado la pauta que establece el proceso necesario
para que la determinación de ese objeto se dé.
También puede suceder que la determinación se delegue a un tercero. Es decir las partes
delegan en un tercero ajeno al contrato, la determinación del objeto de ese contrato. En
este caso el objeto es válido porque su determinación está en manos de un tercero.

¿Qué sucede o qué pasa si ese tercero no cumple con la determinación? Ej. el tercero
muere, o no quiere determinar el objeto.

Art 1005. Determinación. Cuando el objeto se refiere a bienes, estos deben estar
determinados en su especie o genero según sea el caso, aunque no lo estén en su
cantidad, si esta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los
criterios suficientes para su individualización.

Es decir si yo fijo las pautas o el proceso que debo seguir para llegar al a determinación de
ese objeto, es suficiente y el objeto va a ser válido.

¿Qué pasa cuando se deja la determinación en manos de un tercero?

Art 1006. Determinación por un tercero. Las partes pueden pactar que la determinación
del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección,
sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes
o por los usos costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe
tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.

-En caso de que el tercero no cumpla con la determinación, se da un supuesto donde las
partes van a solicitar al juez que determine el objeto del contrato. Es un supuesto donde
las propias partes peticionan al juez que intervenga en la vida del contrato.

47
 El Art 962 establece que el juez no puede en principio tocar el contrato, salvo entre otros
casos, que las propias partes lo pidan.

c) Licitud: El objeto no solo debe adecuarse a lo que la ley dice, sino también a la moral y a
las buenas costumbres. El objeto no puede ser contrario al ordenamiento jurídico todo, y
forman parte del ordenamiento jurídico los principios que lo inspiran, como así también la
moral y las buenas costumbres.
El concepto de licitud es amplio, no debe ser interpretado exclusivamente como violatorio
de una ley, sino también a la moral, orden público, la dignidad de la persona humana, etc.

Art 1003

Art 1004. Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son
imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un
motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo
humano se aplican los artículos 17 y 56.

d) Posible: El concepto de posibilidad puede ser visto desde dos puntos de vista o con dos
alcances:

1) Posibilidad material: Es imprescindible que el objeto del contrato tenga existencia o

posibilidad de existencia.
-En materia de dar cosas ciertas, si tuviera el contrato un objeto de esa naturaleza; una
cosa que se ha destruido y que no tiene existencia en el mundo real no podría ser objeto
de un contrato. Si yo contrato sobre algo que ya está destruido, es decir, que no existe y
no tiene posibilidad de existencia, ese contrato va a ser nulo, porque no hay posibilidad de
que se cumpla el objeto del contrato.
-Desde el punto de vista de las obligaciones de hacer, cuando hablamos de posibilidad
material, también aludimos que la obligación encargada sea posible de ser cumplida en el
mundo real; es decir que tenga posibilidad de materializarse o de cumplirse. Ej.: no puede
ser objeto del contrato cruzar el océano nadando.
Siempre es imprescindible que el objeto sea de realización materialmente posible.

Lo fundamental es que el objeto del contrato, para que sea posible materialmente, tenga
EXISTENCIA O POSIBILIDAD DE EXISTENCIA.
Si su existencia ya se ha frustrado, por ejemplo porque se trata de una cosa que ya se ha
destruido, caemos en el incumplimiento de este requisito, y si esto no está presente, el
contrato va a ser nulo por un defecto del objeto.

-Que la cosa no exista hoy, no significa que no pueda existir más adelante, entonces
entramos en la problemática de si las cosas futuras pueden ser objeto de los contratos.
-En la posibilidad material el punto más importante es el de las COSAS FUTURAS.
Si es posible que un bien futuro o una cosa futura sea objeto de un contrato.

48
 Concepto de bien o cosa futura: La cosa que no tiene existencia hoy, pero que tiene
posibilidad de existencia en el futuro.
El requisito de la posibilidad material debe ser expresado del siguiente modo: es
imprescindible que el contrato tenga como objeto algo que existe hoy, o que tenga
posibilidad de existencia en el futuro.

-Si el contrato tiene por objeto un bien futuro, hay un régimen especial. Art 1007.
Art 1007. Bienes existentes y futuros. Los bienes futuros pueden ser objeto de los
contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a
existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.
Regla: los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos, entendiendo como bien
futuro al que no tiene existencia hoy, pero tiene posibilidad de existencia en el futuro.
La contratación sobre bienes futuros está sujeta a una condición, y esa condición es que
llegue a existir el bien futuro.

Hay que distinguir 2 situaciones en que los bienes pueden ser futuros:
a) La primera situación es cuando los bienes futuros dependan de condiciones de la
naturaleza, o mayormente de la naturaleza. EJ: cuando celebro un contrato para
quedarme con una cosecha de un campo que todavía no ha sido sembrada. Es un bien que
no existe pero que tiene posibilidad de existencia, es un bien que si bien la mano del
hombre interfiere, pero en gran medida depende de condiciones de la naturaleza y
muchas veces escapan de todo lo que pueda hacer el hombre para la obtención del
resultado final. También cuando se contrata sobre las crías de ganado que vayan a surgir
en determinado campo y con determinados animales, acá tampoco se sabe cuántos van a
nacer, si van a nacer con vida o no.
Cuando los bienes futuros dependan en mayor medida de la naturaleza, acá rige con
mayor plenitud la regla del Art 1007, que dice: “el contrato sobre bienes futuros se
encuentra sujeto a la condición de que estos lleguen a existir”
Como está sujeto a esa condición, y si las partes nada dicen, se entiende que si la cosa
futura no llega a existir, el contrato se va a extinguir sin responsabilidades algunas, en
principio, porque la posibilidad material en el futuro no se dio, y porque el régimen en
estos casos, el contrato está sujeto a la condición de que la cosa futura exista.

b) Los bienes futuros también pueden depender de la conducta humana ej.: un contrato de
un departamento en un edificio que está por construirse, son cosas que hoy no existen. No
tiene existencia hoy, pero tiene posibilidad de existencia. Esto depende casi en
exclusividad de la conducta humana.
Cuando los bienes futuros dependen mayormente de la conducta humana, en este caso, el
Art 1007, no se aplica, es decir, el contrato es válido, se puede celebrar porque es un bien
que tiene posibilidad de existencia, pero como no está sujeto a condiciones naturales, si
no a la conducta humana, no está sujeto a la condición de si llegare a existir.
(Si en este caso se aplicare el Art 1007, las consecuencias serían muy grandes, ej. yo
compro el departamento en un edificio que no se ha construido todavía, y el que me
prometió hacerlo y venderme el departamento dice “no lo pude hacer”, aplicamos el Art

49
 1007, por ende como está sujeto a la condición de si llegare a existir, el contrato se
extingue sin responsabilidad alguna para las partes). No están sujetos a la segunda parte
del Art 1007 “la promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a
existir”, porque surge de la misma naturaleza de esa contratación, en estos contratos
sobre bienes futuros, la obligación misma de la parte es hacer la cosa futura. Por lo tanto
si el deudor no cumple va a ser responsable. Si la cosa no llega a existir va a ser
plenamente responsable quien comprometió su existencia porque es por un hecho
imputable a él.

El Art 1007, establece en su parte final una excepción a ese régimen, es decir casos que no
están sujetos a esa condición. “excepto que se trate de contratos aleatorios”.
El contrato aleatorio, era aquel en donde las ventajas y sacrificios para una o las dos partes
del contrato, no se conocen. El sacrificio patrimonial de cada una de las partes no lo
podemos saber al inicio.
En los contratos aleatorios, las partes asumen este riesgo, el alea importa un riesgo, y si yo
lo asumo al riesgo y el riesgo es propio de la naturaleza de ese contrato, en los contratos
aleatorios tampoco va a regir el Art 1007. Entonces si es un contrato aleatorio sobre bien
futuro, no puedo alegar que estaba sujeto a la condición para eximirme de la
responsabilidad.

El 1007 no se aplica cuando la cosa dependa mayormente de la conducta humana.

No se aplica cuando el contrato que promete una cosa futura sea un contrato aleatorio.

-Hay excepciones a la regla: “los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos”. Hay
ciertos bienes futuros que no van a poder ser objeto de los contratos.
 La herencia futura: está expresamente prevista en el código.
Art 1010. Herencia futura. (p1) La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni
tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares,
excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Ej.: una persona no puede llevar a cabo un contrato que tenga como objeto los bienes que
va a recibir de la herencia de sus padres.

 El contrato de donación. En donde únicamente puede tener como objeto bienes presentes
en el patrimonio del donante. La donación tiene en su regulación una excepción a la regla
general del Art 1007 de que las cosas futuras pueden ser objeto de los contratos.
Art 1551. Objeto. La donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del
donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al
tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o
una parte sustancial de este, solo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si
cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.

-No puede tener por objeto bienes que no estén en el dominio del donante al momento
de contratar. Yo no puedo donar bienes futuros, o bienes que yo voy a adquirir después
por las causas que fuera.

50
*Regla del Art 1007 aplicada al contrato de compraventa.
Art 1131. Cosa futura. Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que
la cosa llegue a existir.
El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias,
para que esta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos.
El comprador puede asumir, por clausula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin
culpa del vendedor.

2) Posibilidad jurídica: No se confunde ni identifica con la licitud.

La licitud está en los Art 1003- 1004, e importa que el objeto no puede ser contrario al
ordenamiento jurídico considerado integralmente.

Cuando hablamos de la posibilidad desde el punto de vista jurídico, se relaciona con la

legitimación. Es decir que tenga legitimación para poner en juego el objeto del contrato. EJ: Yo
no puedo vender un Código que no es mío, un auto, una casa, etc. Acá el problema no es de
posibilidad material porque el bien existe, pero hay una imposibilidad jurídica, porque yo no
puedo disponer de algo que no me pertenece o algo sobre lo que no tengo legitimación para
disponer.
También se relaciona con la posibilidad jurídica, que el bien que estoy poniendo en juego, se
encuentra en el comercio, los bienes que están fuera del comercio, no pueden ser objeto del
contrato, no porque no tengan posibilidad material, porque todos los bienes existen, sino
porque no tengo posibilidad jurídica ej. De vender una plaza que le pertenece a la
municipalidad de Cba. Cuando hay un bien que esta fuera del comercio, el bien es inajenable,
por ende tampoco puede ser objeto de los contratos.

-2 cuestiones a tener en cuenta dentro de la posibilidad jurídica:

a) Bienes ajenos.
Art 1008. Bienes ajenos. Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que
promete transmitirlos no ha garantizado el existo de la promesa, solo está obligado a
emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y si, por su culpa, el bien
no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando
ha garantizado la promesa y esta no se cumple.
El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no
hace entrega de ellos.

¿Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos o no? En principio sí.
Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos en la medida en que yo contrate con
la otra parte, en pleno conocimiento que estoy contratando sobre un bien que no me
pertenece, que es ajeno, que pertenece a un tercero y ese contrato se va a interpretar
como que yo voy a hacer las gestiones necesarias para que el dueño de ese bien se lo
transfiera a la otra parte del contrato que estoy celebrando, o yo lo adquiera al bien del
tercero para luego transferirlo.
Los puntos importantes para poder celebrar un contrato sobre un bien ajeno son 2:

51
 Las dos partes del contrato tengan plena conciencia y conocimiento de que el objeto de
ese contrato, es un bien que pertenece a un tercero; porque si yo contrato, y el objeto de
ese contrato lo hago figurar como que es mío, haciéndole pensar a la otra parte que estoy
contratando sobre un bien que me pertenece, cuando ese bien le corresponde un tercero,
acá voy a tener que responder por los daños que pueda generar. Art 1008 ultima parte “El
que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no
hace entrega de ellos”
Si yo a la otra parte del contrato, le prometo un bien que yo sé que no es mío, pero el otro
no sabe que no es mío, y no llego a entregárselo, voy a tener que repararle todos los
daños que le genere.

 Aunque ambas partes sepan que están contratando sobre un bien ajeno, ¿Cuál es el grado
de responsabilidad que le cabe al que promete el bien del tercero? (ambas partes saben
que están contratando sobre un bien ajeno, pero el que promete el bien del tercero, no lo
consigue para transmitir)
Para saber el grado de responsabilidad que le va a caber al sujeto del contrato que ha
prometido el bien de otro y no lo ha podido conseguir para transmitir, hay que hacer la
distinción de si él ha asumido en ese contrato, la obligación de adquirir el bien del tercero,
como una obligación de medios, o como una obligación de resultado.
o Si asumió una obligación de medios, es decir no garantizo el resultado, tiene
que hacer las diligencias necesarias y solo va a reparar los daños si ha obrado
culposamente; si por su culpa no se logra obtener la cosa del tercero para
transmitírselo a otro va a reparar los daños. Si no obro culposamente, y fue
diligente e hizo todo lo que las circunstancias del caso exigían para obtener la
cosa del tercero, y no obstante no lo puede hacer, no va a tener
responsabilidad alguna si no logra obtener la cosa.
o Si asumió una obligación de resultado, es decir, garantizo el resultado,
siempre va a tener que reparar los daños si no logra entregar la cosa al otro,
salvo caso fortuito o fuerza mayor. (acá no importa si actué diligentemente o
no respondo igual porque garantice el resultado)

b) Bienes que son litigiosos o gravados.

Art 1009. Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los bienes litigiosos,
gravados o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio
de los derechos de terceros.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los
daños causados a la otra parte si esta ha obrado de buena fe.

-Bienes litigiosos: todo bien u objeto que este siendo discutido judicialmente por dos
partes o al menos que este siendo discutido el derecho que existe por ese bien por dos
partes distintas. Hay un derecho sobre ese bien que está sujeto a un litigio o a una
decisión judicial para que defina este conflicto jurídico sobre ese bien.
Siempre el concepto de bien litigioso supone la existencia de un juicio.

52
-Bienes gravados: aquellas situaciones en que los bienes se encuentran sujetos a un
derecho real de garantía (sobre un bien mueble ej: automotor, la prenda. Sobre un bien
inmueble: ej. Casa, la hipoteca) Hay bienes que están hipotecados y la hipoteca es garantía
de un crédito que se ha sacado para adquirir de un inmueble, o automotores que están
prendados, y esa prenda es la garantía de quien adquirió el vehículo, para asegurar que va
a pagar el saldo de ese vehículo.
-Bienes sujetos a medidas cautelares: son bienes aunque no estén siendo discutidos en
juicio necesariamente los derechos sobre ese bien, están sujetos a una cautelar como
consecuencia de un juicio determinado. Ej.: embargo. Ej.: me inician un juicio porque debo
un cheque , pero en garantía el acreedor mío al que le debo dinero, le pide al juez que me
trabe un embargo sobre el auto mío, cosa de que si el obtiene una sentencia favorable y
yo no pago esa deuda , él me pueda secuestrar y rematar el auto para cobrarse la deuda.
Es un bien que por decisión de un juez se sujeta al a garantía de la eventual sentencia
favorable que pueda obtener el acreedor.

Cualquiera de estas tres categorías de bienes, no afecta al bien como objeto del contrato y
pueden ser objeto del contrato. El punto a tener en cuenta, es que ese contrato en
principio va a ser inoponible al acreedor. Ej.: yo debo una suma de dinero proveniente de
un título ejecutivo, me inician un juicio ejecutivo, para garantizar el cobro, al acreedor me
embarga mi auto, es decir es un bien sujeto a una medida cautelar. ¿Yo puedo vender mi
auto? Si, lo que pasa es que, el que lo compra va saber que está comprando un bien
embargado, y el registro le va a avisar al juez que Otonella le vendió el auto a Juan Pérez,
¿Qué significa que esta venta o ese contrato es inoponible al acreedor? Que si el que me
inicio el juicio a mí para cobrar la deuda de esos cheques, yo no le pago, va a poder
secuestrar el bien y lo va a poder subastar anquen el bien haya sido comprado por un
tercero. El contrato tiene validez, pero la cautelar hace que pueda perseguirse la cosa en
manos de quien este. El contrato es inoponible al acreedor de esa deuda.

Última parte del art 1009: si yo oculto la condición de estos bienes, es decir el carácter
litigioso, del bien gravado, el carácter de bien sujeto medida cautelar, y le ocasiono un
daño al que contrata conmigo, voy a tener que reparar todos esos daños.

En relación a la última parte del art 1009, hay que tener en cuenta que muchas de estas
medidas, cuando recaen sobre bienes registrables, están publicitadas. Entonces si yo voy a
adquirir un auto, no puedo luego decir que ignoraba que estaba embargado y no puedo
alegar lo que dice la última parte del Art 1009. No puedo alegar buena fe porque ese
embargo esta publicitado en el registro.
Si fuera una cosa mueble no registral, puede ocurrir que yo la tengo embargada por orden
de un juez, pero como no consta en un registro, la venda a un tercero; en este caso el
tercero si puede ser de buena fe y se va a aplicar la última parte del Art 1009.

53
A) Contratos de duración.
(No es estrictamente una problemática del objeto).
Hay dos cosas a tener en cuenta:
1) ¿Qué se entiende por contrato de duración? El concepto de contrato de duración,
alude a todo aquel contrato que necesita una prolongación en el tiempo para
poder cumplir su finalidad. La finalidad de las partes que tienen en ese contrato
solamente va a poder ser satisfecha si ese contrato se prolonga en el tiempo.
Ej.: un contrato de locación de inmueble con destino a habitación, no tendría
sentido hacerlo por una semana o un día.
Hay otros vínculos por ejemplo los contratos de franquicia; estos nunca van a
poder cumplir su fin si no se prolonga varios años en el tiempo.
2) En estos contratos que se prolongan en el tiempo van a surgir deberes específicos
de colaboración, entre las partes, debido a las características de ser contratos de
duración. Estos deberes específicos se ven mayormente acentuado cuando
estemos en presencia de este tipo de contratos que se prolongan en el tiempo.

Tiene alguna vinculación con el objeto porque la finalidad requiere de un tiempo, pero no
es algo que haga a los requisitos del contrato (hay críticas sobre la ubicación de esta
norma)

Art 1011. Contrato de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es esencial
para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las
partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.

Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando
la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.

La parte que decide la recisión debe dar a la otra oportunidad razonable de renegociar de
buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

B) CAPACIDAD.
-Cuando hablamos de capacidad como requisito de validez de un contrato, lo identificamos
como un requisito de validez vinculado a los sujetos. Se refiere que las partes contratantes
tengan capacidad para celebrar ese contrato.

 ¿Qué tipos de capacidad hay?

-Capacidad de derecho: Todos los sujetos tiene capacidad de derecho. No hay incapacidades
de derecho de carácter absoluto. La incapacidad de derecho no es subsanable, porque se da
en supuestos en donde está en juego el orden público y en protección de intereses que
predominantemente hacen al orden público. Entonces si está en juego el orden público, se
trata de casos en donde no se puede subsanar.
Art 22. Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados.

54
-Capacidad de ejercicio: Si puede haber incapacidad de ejercicio absoluta. ¿Quienes? Los que
tengan una incapacidad total por una sentencia judicial, las personas por hacer. Es subsanable
la incapacidad d ejercicio porque se da en favor del propio incapaz, para la protección del
incapaz o el sujeto limitado en su capacidad.
Art 23. Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por si misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial.
Art 24. Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a) La persona por nacer.
b) La persona que no cuenta con edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Sección 2 de este Capítulo.
c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisión.

¿Cuál es la regla en materia de capacidad de ejercicio? Todas las personas son capaces. Solo
por vía de excepción hay limitaciones en la capacidad.
*La regla es que se presume la capacidad, la incapacidad es por excepción.
*La excepción: Art 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad. (Último párrafo).
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar
con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el
sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar a un
curador.
Para establecer que un sujeto carece en absoluto de capacidad de ejercicio, es una situación
excepcional; no tienen que alcanzar los sistemas de apoyo, no tiene que poder interaccionar
por ninguna manera, etc.

¿A qué edad adquiere capacidad una persona?

Art 25. Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

Art 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad
ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne
así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por is respecto
de aquellos tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometen su estado de salud o
provocan un riesgo grave en la vida o integridad física.

55
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base del a opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico.
A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atiente al cuidado de su propio cuerpo.

-A los 18 años se adquiere la plena capacidad de ejercicio.

-La regla en materia de contratos, es que ambas partes, como requisito de validez de ese
contrato tienen que tener capacidad; lo que significa tener 18 años de edad y no tener
ninguna resolución judicial que restrinja esa capacidad por otras causas que no sea la
mayoría de edad. En principio todo contrato debe respetar esta regla
Por regla, para celebrar un contrato válidamente, el sujeto tiene que tener capacidad de
derecho y capacidad de ejercicio que se adquiere de manera plena a los 18 años. Entonces por
regla, los contratantes deben tener 18 años por lo menos.
Si un sujeto adolece de incapacidad de derecho, ¿está incapacidad de derecho puede ser
suplida de alguna manera? No puede ser suplida. La incapacidad de derecho no puede ser
suplida, ni subsanada; y si hay una incapacidad de derecho para celebrar un contrato, yo no
voy a poder celebrar ese contrato.
Las normas que consagran incapacidades de derecho, son normas indisponibles (ej. si hay una
norma que dice que los cónyuges, no puede contratar entre sí, es una norma que no puede ser
dejada sin efecto por autonomía de la voluntad). Al ser una norma indisponible, la norma está
por encima de la autonomía de la voluntad.

La incapacidad de ejercicio ¿Puede ser suplida de alguna manera o subsanada? A través de

representantes legales. La representación legal es una representación necesaria, que necesita
toda persona que adolece de una incapacidad de ejercicio. (Ej. Los menores que quieren
contratar, tiene que hacerlo a través de sus padres o quienes ejerzan la responsabilidad
parental; la persona que tiene alguna limitación dispuesta por orden judicial tiene que hacerlo
a través del curador que lo asiste y expresa su voluntad por él, en carácter de representante
legal) Como la incapacidad de ejercicio está en función del incapaz, y para protegerlo, tiene
subsanación a través de la representación legal o necesaria.

*Si bien como regla, para celebrar un contrato ambas partes deben tener 18 años, y sino el
contrato no va a tener validez, porque va a falta un requisito de validez que es la capacidad;
hay supuestos de excepción en donde pese a no tener los sujetos 18 años, va a ser posible
celebrar válidamente contratos.
Supuestos donde pese que el sujeto no tiene 18 años, puede celebrar válidamente
contratos:
a) Emancipación: ¿Cómo se emancipa una persona? Por contraer matrimonio antes de los 18
años. La emancipación es un supuesto donde pese a no tener 18 años, puedo celebrar
válidamente contratos ¿Por qué? Porque en la emancipación la regla es la capacidad y solo
por excepción no voy a poder contratar.

56
 Art 27. Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años
emancipa a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas
en este Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la
emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala f para quien cesa a partir del día en
que la sentencia pasa con autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la
mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.

¿Cuáles son los casos en los que el emancipado no puede celebrar?

Art 28. Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni
con autorización judicial:
a) Aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito.
b) Hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito. (donar bienes
recibidos a título gratuito)
c) Afianzar obligaciones. (celebrar contrato de fianza)

El Art 28 es muy importante, porque el emancipado se supone que es una persona que no
tiene 18 años, que no obstante puede celebrar todo tipo de contratos, salvo las 3
excepciones de este artículo de manera absoluta.

Art 29. Actos sujetos a autorización judicial. El emancipado requiere autorización judicial
para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada
cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente.

Estas son limitaciones relativas a los emancipados, que no pueden realizar salvo con
autorización judicial.
-no donar, sino disponer de lo recibido a título gratuito. (Recibo algo a título gratuito y
quiero enajenarlo onerosamente, puedo pedir autorización al juez y si es en favor de la
persona se lo va a autorizar)

b) Régimen de inhabilitación a los pródigos:

Art 48. Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus
bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con
discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional, o laboral. La acción solo
corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.

57
 ¿Qué necesitan los pródigos para hacer determinados actos? Una asistencia u apoyo de un
curador, que no es curador como representante necesario, no suple la voluntad, sino lo
asiste, le presta conformidad a los actos que quiere hacer.
No pueden realizar los actos de disposición y de administración que fija a sentencia que
declara la inhabilitación.
La persona declarada prodigo en virtud del Art 48, para cumplir con el requisito de
capacidad va a tener que tener la asistencia del curador.

c) Pequeños contratos: Ej. si le doy plata a mi hijo que tiene 13 años, para comprar en el
kiosco un caramelo, o para ir al cine o para subirse a un transporte público, frente a tal
situación la doctrina ha receptado la validez de estos vínculos presumiendo que hay una
autorización tacita de su representante legal al darle el dinero necesario, al darle los
medios para poder hacerlo, etc.

d) Menor con título habilitante: No tiene 18 años, pero tiene un título que lo habilita para el
ejercicio de determinado oficio ej.: colegios técnicos muchas veces la persona lo concluye
antes de los 18 años y tiene un título para ejercer un determinado oficio, mas allá de eso
hay muchos oficios que se aprenden antes de la mayoría de edad. Todos los contratos
vinculados al ejercicio del título habilitante son perfectamente válidos, aunque la persona
no tenga 18 años.

Art 30. Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona menor de
edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla
por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y
disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en
juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.

e) Art 681. Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años.
Art 682. Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años.
En estas dos normas hay otro ejemplo de personas que no llegan a tener 18 años de edad
y no obstante pueden llegar a celebrar válidamente contratos.

f) Contrato de mandato: Art 1323. Capacidad. El mandato puede ser conferido a una
persona incapaz...
-Se afecta el principio de que para celebrar un contrato hay que tener 18 años.

 ¿Qué sucede si el requisito validez de la capacidad no está presente?

Si un requisito de validez no está presente la consecuencia es la nulidad del contrato.

-Nulidad absoluta y nulidad relativa.

Art 386. Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden
público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley
impone esta sanción solo en protección del interés de ciertas personas.

58
 a) Nulidad absoluta: Están en juego y comprometidos intereses de orden público.
b) Nulidad relativa: Están en juego y se tienden a proteger intereses privados.
La incapacidad de ejercicio genera indefectiblemente y como única posibilidad la nulidad relativa
porque se intenta proteger al incapaz, es decir están en juego intereses de índole privado.

En la incapacidad de derecho si bien como regla la nulidad va a ser absoluta porque está en juego
el orden público, hay algunos supuestos en donde el interés preponderante es de carácter privado
y por ende hay situaciones de excepción donde puede dar lugar a una nulidad relativa.
En la incapacidad de derecho la nulidad puede ser absoluta o relativa.

¿Qué efectos tiene que la nulidad sea absoluta o relativa?

¿Quiénes están legitimados a pedir la nulidad absoluta? Está legitimado cualquier interesado y
hasta el juez de oficio que no tenga pedido de parte, porque está en juego el orden público.
Salvo el que por su propia torpeza ha generado la misma nulidad. Es decir, no podría invocar la
nulidad quien la ha generado por su propia torpeza.

Art 387. Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun
sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse
por el Ministerio Publico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia
torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la
prescripción.

¿Quiénes están legitimados para pedir la nulidad relativa? Está legitimada aquella parte en cuyo
beneficio se estableció la nulidad, que sería el incapaz. En la nulidad relativa es el incapaz como
regla quien va a poder plantear la nulidad.

Esta regla tiene 2 puntos importantes:

-Está legitimado para pedir la nulidad relativa excepcionalmente la parte capaz, si es de buena fe y
ha experimentado un perjuicio importante.
(Buena fe: ignoraba la incapacidad del otro)
-Si bien como regla es el incapaz el que está legitimado, no va a poder plantear la nulidad si ha
actuado dolosamente. (Es decir que si me ha hecho inducir dolosamente que era una persona
capaz, no obstante ser un incapaz, si me plantea la nulidad, yo como parte capaz, voy a poder
oponerme a esa nulidad alegando la excepción de dolo. La excepción de dolo significa que el
incapaz obro dolosamente para celebrar este contrato y por ende no puede pedirme la nulidad)

Ej. : no sería dolo si yo le digo al otro “tengo 18 años” y el otro confía en lo que yo le dije y celebro
el contrato; no es dolo porque mínimamente la otra parte tiene que recabar que la otra persona
tiene 18 años. Hay una negligencia porque el sujeto confió en lo que el otro le dijo cuándo no le
estaba diciendo la verdad.
Ej. Si sería dolo si yo le digo que tengo 18 años y falsifico mi documento y se lo muestro. Acá hay
una intención fraudulenta para inducir en error a otro. Acá el incapaz no me va a poder pedir la
nulidad porque yo me voy a poder oponer a esa nulidad oponiendo la excepción de dolo.

59
Art 388. Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa solo pude declararse a instancia de la
persona en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de
buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del
acto y por la prescripción de la acción. La parte que obro con ausencia de capacidad de ejercicio
para el acto, no puede alegarla si obro con dolo.

La legitimación es importante porque condiciona una acción, si yo acciono sin tener legitimación,
me van a rechazar la demanda por falta de legitimación. Es importante saber si la nulidad es
absoluta o relativa para saber quién está legitimado a plantear la nulidad.

 Las normas específicas sobre capacidad que están presentes en los contratos: Son 3
artículos que importa la aplicación de los conceptos genéricos vistos. Art 1000, 1001,
1002.

Estas normas vienen a regular cuales son los efectos de la declaración de nulidad de un contrato
por ausencia de capacidad (similar al 389)

Art 1000. Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado por la
persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la
restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la
parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.

La consecuencia de la nulidad del contrato por incapacidad de ejercicio de una de las partes, es
que la parte capaz no le va a poder reclamar nada al otro, salvo lo que implicó un enriquecimiento
para el incapaz.

Art 1001 y 1002 bajo el concepto de “inhabilidad para contratar”, utiliza esa expresión para
significar casos de incapacidad de derecho.
(Cuando estudiemos contratos de la parte especial, cada contrato tiene supuestos específicos de
incapacidades de derecho. Además de estas dos pautas genéricas art 1001 y 1002 hay en cada
contrato individual supuestos específicos de incapacidades de derecho)

Art 1001. Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea
el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos
cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por
interposita persona.

Lo que quiere decir la última parte es que si yo tengo una incapacidad de derecho no puedo
suplirla. Si tengo incapacidad de derecho, no puedo celebrar el contrato a través de otro. (Lo que
sí podría hacer si tengo incapacidad de ejercicio, a través de mi representante puedo suplir mi
incapacidad y celebrar el contrato)

Art 1002. Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:

60
 a) Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están
o han estado encargados.
b) Los jueces, funcionarios, y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido.
c) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que
intervienen o han intervenido.
d) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los
bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

a) No podría adquirir en un remate, el juez del remate los bienes que está rematando.
b) –
c) –
d) Incapacidad de derecho para que los cónyuges celebren contratos entre sí. En este caso
los cónyuges entre sí, si bien hay algún interés que hace al orden público, el interés
preponderante, es un interés de índole privado. Este es un ejemplo de una incapacidad de
derecho, donde el interés preponderantemente protegido es de naturaleza privada podría
dar lugar a una nulidad relativa.
e) Albaceas: el que está encargado de la administración de una sucesión cuando el juez así lo
decide.

El Art 1002 menciona supuestos de incapacidades de derecho especiales, que no son las únicas.

C) LEGITIMACION.
La legitimación es un requisito de validez del contrato, que está relacionado con el sujeto y el
objeto. La legitimación analiza el vínculo entre el sujeto y el objeto. Se refiere a que el sujeto
tiene legitimación o aptitud para poner en juego en ese contrato el objeto de que se trata.

Ej. Yo puedo celebrar un contrato de compraventa sobre el Código que me pertenece.

Código: El objeto es un bien determinado, patrimonial, lícito, cumple con todos los requisitos
necesarios de la idoneidad del objeto.
El sujeto: tiene capacidad para celebrar un contrato de compraventa, es mayor de 18 años, no
tiene ningún otro tipo de limitaciones. El sujeto también tiene legitimación porque es dueño
del Código, entonces yo puedo disponer en un contrato de compraventa, donde transmito la
propiedad de la cosa de algo que me pertenece. Tengo legitimación respecto de este Código.

La legitimación es un elemento que hace a la validez del contrato; es la relación que existe
entre el sujeto y el objeto sobre el cual recae el contrato; esa relación debe ser de tal tipo que,
el sujeto este jurídicamente habilitado a comprometer en el contrato el objeto del que se
trate. (Noción genérica de legitimación).
Este concepto de manera genérica, admite diversos puntos posibles de legitimación:

61
1) Legitimación ordinaria o de primer grado: Es lo que normalmente ocurre cuando
celebramos un contrato. Esta legitimación ordinaria o de primer grado, es cuando yo
pongo en juego en un contrato intereses que me pertenecen. Es decir yo tengo el derecho
suficiente sobre ese objeto para ponerlo en juego.
- Si yo voy a celebrar un contrato de compraventa, yo soy el dueño de la cosa que voy a
vender. (El objeto cumple los requisitos, el sujeto es capaz, además el sujeto tiene
legitimación de primer grado por ser el dueño de la cosa).
-No siempre voy a tener que ser el dueño de la cosa para tener legitimación de primer
grado, si voy a celebrar un contrato de compraventa sí, porque transmito la propiedad de
la cosa, pero si yo celebro un contrato de locación de inmuebles, donde no cedo la
propiedad, si no cedo el uso y goce de la cosa, la legitimación no va a estar dada por ser el
dueño de la cosa, sino por tener sobre esa cosa el uso y goce, que es lo que hace falta
tener para disponer de ese objeto en ese tipo de contratos. (Por ejemplo el usufructuario,
tiene plena legitimación para celebrar un contrato de locación de inmuebles, en donde lo
único que se compromete es el uso y goce del bien)
Para tener legitimación de primer grado, necesito tener un derecho sobre el bien que
comprometo, que sea suficiente para comprometer el bien según el tipo de contrato que
se trate.
-Entonces si celebro un contrato en donde voy a transferir la propiedad, tengo que ser el
dueño; si celebro un contrato donde voy a transferir el uso y goce, yo tengo que tener el
derecho de uso y goce sobre la cosa, etc.
2) Legitimación extraordinaria o de segundo grado:
Ej.: en un contrato de compraventa, si yo quiero transferir la propiedad de la cosa, tengo
que ser el dueño de la cosa (legitimación ordinaria).
La legitimación extraordinaria importa que yo no soy el titular del interés que pongo en
juego, pero estoy debidamente autorizado por el titular del interés de la cosa, para
ponerlo en juego en ese contrato.
Esto es lo que normalmente se instrumenta a través de la nociónde representación
voluntaria, que legitima a otro sujeto para que contrate en mi nombre.
(Yo no puedo vender el código de otro, porque no soy el dueño de la cosa, porque no
tengo legitimación ordinaria, pero si el dueño de ese código me hace un poder y dice que
me autoriza a vender el código que es de él, ahí sí puedo celebrar el contrato válidamente,
porque tengo legitimación de carácter extraordinaria o de segundo grado)

La representación de segundo grado:

-Se relaciona con el concepto de parte.En estos casos de legitimación de segundo grado u
extraordinaria en donde hay una representación voluntaria que legitima a una parte para
disponer de intereses que le corresponden a otro, esto se relaciona con definir quién es
parte en un contrato. (Parte como requisito de existencia del contrato B1)
Parte: centro de interés.
Si yo le doy un poder a Juan para que venda el auto, yo soy parte del contrato, no Juan
que declara la voluntad por mí.

62
 -Se relaciona, dentro de los contratos, en materia de objeto y en cuanto a la posibilidad
jurídica, con los bienes ajenos; porque yo estoy, si tengo legitimación de segundo grado,
disponiendo de un bien ajeno.
*El Art 1008 cuando habla de los bienes ajenos, presupone una contratación en la que no
hay representación voluntaria/ no hay legitimación de segundo grado, simplemente las
dos partes se ponen de acuerdo de contratar sobre un bien que pertenece a un tercero y
la única forma de darle validez a eso es entenderlo como que una de las partes de ese
contrato se compromete a adquirir el bien para luego transmitirlo. Esta es la situación del
1008. Cuando contrato sobre un bien ajeno, si soy parte del contrato, donde me
comprometo adquirir la cosa para transferirla a otro.
*En la legitimación de segundo grado, no se da la situación de los bienes ajenos; yo estoy
disponiendo un bien ajeno porque estoy autorizado por el dueño. Entonces en este caso
no soy parte del contrato. En la representación voluntaria, el representante no es parte
del contrato. El representante manifiesta la voluntad de otro porque tiene legitimación
extraordinaria o de segundo grado del dueño del bien. Acá el titular del bien, decide
celebrar el contrato a través de un representante y no el mismo.

3) Legitimación aparente: No estamos frente a ninguno de los dos grados iníciales de

legitimación.
¿Qué tengo yo que me va a legitimar y que le va a dar validez al contrato? yo tengo una
apariencia suficiente que genera en el otro sujeto que contrata conmigo de buena fe, la
confianza en esa apariencia y esto es lo que le termina dando validez al contrato.
-Ej.: yo estoy al frente en un mostrador, en una casa que vende repuestos para autos, yo atiendo
al público, yo no soy dueño de esos repuestos, soy un empleado, yo no los compre, no tengo
legitimación ordinaria, tampoco tengo un poder del dueño que me autoriza expresamente a
vender a terceros esos repuestos, no tengo legitimación de segundo grado. Acá lo que tiene el
sujeto es una apariencia; si el dueño lo ha puesto ahí para vender al público esa apariencia genera
una confianza de que me lo está vendiendo por el precio que corresponde y ese contrato es
plenamente valido. La legitimación aparente encuentra fundamento para darle validez a los
contratos en la protección de la confianza de los terceros de buena fe. En este casoel sujeto no es
parte del contrato, parte va a ser el dueño de los repuestos y quien fue a comprarlos.

*Legitimación aparente como tercer grado de legitimación.

Art 367. Representación aparente. Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a
celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin
que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente.
A tal efecto se presume que:
a) Quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público
es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de este.
b) Los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos
los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan.
c) Los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están
facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo.

63
Aunque el Art 367 aunque se llame representación aparente, no estamos frente una
representación voluntaria. (“Sin que haya representación expresa”)
Actúa de modo tal que induce a un tercero, haciéndole creer que actúa en nombre de su
representante

a) Ej. de la persona que estaba en el mostrador vendiendo repuestos de autos, no podrá

nunca el dueño de los repuestos decir que el contrato es nulo porque él no le otorgó
poder a la persona que puso en el mostrador para vender a terceros.

Conclusión: Cuando hablamos de legitimación, estamos haciendo referencia a otro

requisito necesario para que el contrato sea válido.
La legitimación significa que entre el sujeto que contrata y el objeto que se pone en juego
en ese contrato, tiene que haber alguna vinculación que lo habilite a disponer de esos
intereses en ese contrato que fuera.
Esta habilitación para disponer esos intereses puede ser:
-Porque yo soy el titular de esos interés (legitimación ordinaria o de primer grado).
-Porque yo tenga autorización del titular de esos intereses para disponerlos en ese
contrato (legitimación extraordinaria o de segundo grado a través de la representación
voluntaria).
-Porque tengo una apariencia frente a terceros que genera una confianza que es digna de
protección (legitimación aparente).

 REPRESENTACION VOLUNTARIA.
-El tema de la representación voluntaria no está regulado en la regulación de los contratos. Es
regulado por los art 358 en adelante, en materia de acto jurídico, por lo cual el tema de la
representación voluntaria, no es privativa de la materia contractual.
Cualquier acto jurídico puede ser celebrado a través de un representante, salvo los supuestos que
expresamente no se permiten que sean celebrados por medio de representación.
-No existía hasta la sanción del CCCN un desarrollo orgánico en el ordenamiento jurídico de la
temática de la representación voluntaria. Si existía una regulación de la representación legal o
necesaria (ej. la que ejercen los padres respecto de los hijos menores de edad).
-La representación voluntaria está estrechamente vinculado con el contrato de mandato. Tienen
cuestiones parecidas. Antes el contrato de mandato y la representación voluntaria se confundían.
No son lo mismo, pero esta relación tan cercana, hace que algunas normas de la representación
voluntaria no las veamos hoy, sino que las vamos a ver cuándo estudiemos mandato

Art 1320. Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables
las disposiciones de los art 362 y siguientes.
Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a
las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este
Capítulo.

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Este Art está diciendo que el mandato puede ser con representación o sin representación. Si es
con representación declara aplicables las normas de la representación voluntaria.
El Art siguiente dice que aunque el mandato sea sin representación, lo mismo se aplica el régimen
de la representación voluntaria, en todo lo que no está regulado en la legislación específica en el
contrato de mandato.

* Tradicionalmente hay tres tipos de representación:

a) Representación legal o necesaria que sirve para suplir una incapacidad de ejercicio; es decir,
permitirle al sujeto que no puede actuar por sí que actué en la vida real a través de un
representante (la que ejercen los padres en el ejercicio de la responsabilidad parental, respecto de
sus hijos menores de edad) /no forma parte de nuestra materia/
b) Representación orgánica, es la que se da en el caso de personas jurídicas; y que permite que
esas personas jurídicas, puedan actuar con terceros. Toda persona jurídica, tiene un órgano
compuesto por personas de existencia física, que les permite interactuar con terceros. Es el
órgano que le permite relacionar a la persona jurídica con cualquier tercero para todas las
relaciones que tenga que entablar. /no forma parte de nuestra materia/

c) Representación voluntaria, es cuando por voluntad de la parte, decide valerse de otro sujeto, a
los fines de celebrar un contrato determinado. Es el propio titular del interés, el que en vez de ir y
celebrar le mismo el contrato, lo hace a través de otro sujeto, que recibe el nombre de
representante.

*Puntos importantes:
-1 En la representación voluntaria identificamos a dos sujetos:
a) El representado: es el titular del interés; es decir es el que va a ser parte del contrato.
(parte= centro de interés)
b) El representante: es el sujeto que en el contrato va a declarar la voluntad a los fines de
que el contrato se pueda celebrar. No es parte en el contrato.
En la representación voluntaria hay una división o separación entre el sujeto que es el titular del
interés y el sujeto que declara la voluntad en el contrato.

¿Por qué el titular del interés no celebra el contrato el mismo y decide otorgarle representación a
otro, para que sea otro el que vaya a declarar la voluntad con un tercero?
Como la representación es voluntaria, puede haber una multiplicidad de motivos por lo que esto
ocurra. Ej.: comodidad, imposibilidad de hacerlo por el mismo (quiero comprar un auto en
Santiago del estero, no puedo viajar hasta allá, le doy el poder a alguien para que pueda en mi
nombre y mi interés comprar el auto), ausencia de conocimientos específicos (si a mí me
demandan, le otorgó representación a un abogado para que me defienda en juicio).

-2 Para que se de este supuesto hace falta un PODER.

-ej. Si nos encontramos con una persona y nos dice “yo soy el representante del profesor de
contratos y vengo a ofrecerles celebrar en su nombre determinado contrato”. Nos encontramos
en una situación donde decimos, ¿será representante o no será?

65
Lo que le falta esto para que tenga cierta seriedad y podamos hablar técnicamente de una
representación es un poder.

*¿Qué es el poder? Es el que le va a permitir al representante que va en mi nombre, mostrarle al

tercero, que hay algo escrito, en donde yo le he dado autorización a él, para contratar sobre
intereses míos.
EL PODER ES EL QUE VA A LEGITIMAR AL REPRESENTANTE FRENTE A LOS TERCEROS, es el
instrumento que le va a permitir al representante demostrar que realmente es el representante.
Sin poder no podría nunca tener legitimación suficiente.
El poder es el acto que autoriza al representante a contratar con los terceros en interés del
representado.
El poder es el instrumento que acredita la legitimación ¿Qué legitimación? Extraordinaria o de
segundo grado.

Importante.
El poder es un acto jurídico unilateral. (Yo titular del interés le doy poder a Juan para que actué en
mi nombre y ya está) No hace falta una aceptación por parte del representante.
(Esto hace a la principal diferencia entre la representación voluntaria y el mandato, por el
mandato es un contrato y requiere consentimiento, oferta y aceptación, el poder por su parte es
un acto jurídico unilateral.)

Este poder; que es un acto jurídico unilateral, debe ser otorgado en la misma forma que la ley
requiere para la celebración del contrato de que se trate. Es decir si doy poder para que alguien
celebre por cuenta mía un contrato de compraventa, tengo que otorgar el poder por la misma
forma que exige la ley para el contrato de compraventa; si doy un poder para que alguien celebre
por mí un contrato de donación, tengo que otorgar el poder de la misma forma que la ley exige
para el contrato de donación. (Si otorgo un poder para un acto jurídico que es no formal, podre
dar un poder sin ningún recaudo o exigencia de forma, pero mínimamente tendrá que ser escrito
para poder acreditar ante terceros que revisto ese poder.)

-3 El representante tiene que comunicar al tercero que está actuando en nombre de su

representado en función de un poder. Es necesario que la actuación sea en nombre del
representado. Si esto no se da el tercero no va a saber que yo estoy actuando en nombre de otro,
aunque yo tenga poder. Entonces es fundamental para que esto termine de cerrarse que el
representante además de declarar la voluntad cuando el titular del interés es el otro, además de
tener poder, que comunique esta situación al tercero.
Si el tercero piensa que está contratando conmigo no va a vincular nunca al representado.

66
REPRESENTADO (titular del interés)

Otorga poder a

REPRESENTANTE si el representante tenía poder y le dio a conocer al tercero que está actuando
en nombre del representado, son parte en el contrato el representado y el tercero. Esto quiere decir que los
derechos y obligaciones que nacen de ese vínculo son entre representado y el tercero.
El representante no es parte del contrato, solo se limitó a declarar la voluntad en nombre de su
representado con un poder que lo legitimaba. Si no comunica al tercero que actúa en
representación del representado, estaría contratando sobre bienes ajenos y no va a quedar como parte,
pero el tercero le va a poder reclamar todos los daños.

Se vincula con un

TERCERO

4- Extensión o alcance del poder: Nunca en la representación voluntaria, el representante puede

disponer de intereses distintos a los que autorizo el representado (ej. Le doy un poder a alguien
para que venda mi auto, y el representante en vez de vender el auto vende la casa. Esto no tiene
validez.)
La extensión del poder es la que va a marcar los alcances de la actuación del representante frente
a los terceros. Ej. : Si yo di poder específico para vender algo, el representante solo va a tener
legitimación para vender eso.
Toda actuación que vaya más allá de las facultades que tenía el representante, no va a obligar al
representado. Entonces si el representado le dio poder para vender su código y le vendió la casa,
el representado no tiene ningún tipo de obligación.
Art 366. Actuación en ejercicio del poder. Cuando un representante actúa dentro del marco de su
poder, sus actos obligan directamente al representado y a los terceros. El representante no queda
obligado para con los terceros, excepto que haya garantizado de algún modo el negocio. Si la
voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se entiende que ha procedido en
nombre propio.

-La actuación del representante en el marco del poder obliga al representado y a los terceros.
El representante tiene que ser muy claro, para que este efecto de vincular al representado con el
tercero se produzca. El representante tiene que dejar con total claridad expuesto al tercero que
está actuando en nombre de su representante , al punto tal que si hay dudas se entiende que ha
actuado en nombre propio; es decir si el representante no ha expuesto de manera manifiesta y
expresa su actuación en nombre de otro , se entiende que actuó en nombre propio.

Art 359. Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de
las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente
para el representado.

67
 *Clasificación: El poder puede ser:
a) general.
b) especial.

Poder general: “te otorgo poder para que actúes en nombre mío”, sin indicación concreta de
cuáles son los actos a los que hago referencia.
Cuando un poder es conferido en esos términos, se entiende que solo legitima al representante
para realizar actos de administración. Es decir aquellos actos, que no inciden de manera sustancial
en el patrimonio del representado, sino que tienden a administrar. Ej: locación de inmuebles.

Poder especial: Si quiero conferir poder para actos de disposición necesito otorgar un poder
especial, o lo que el código habla hoy de facultades expresas.
Si yo le quiero dar poder alguien para vender mi auto tiene que decir el poder “faculto, autorizo,
legitimo, a Juan, mi representante, para que venda el auto”.
Cuando hay un poder conferido en estos términos especiales, es de interpretación restrictiva, es
decir que únicamente se entiende otorgado para esos actos para los cuales constan en el poder;
no puedo hacer una interpretación amplia (ej. el representado me faculto a vender el auto
Chevrolet, entonces deduzco que también puedo vender el Fiat, esto no se puede, porque no hay
una interpretación extensiva o amplia, sino una interpretación restrictiva y se entiende otorgado
únicamente para actos específicamente indicados en el poder)

Art 375. Poder conferido en términos generales y facultades expresas. Las facultades contenidas
en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales solo
incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución.

Son necesarias facultades expresas para:

a) Peticionar el divorcio, la nulidad del matrimonio, la modificación, disolución o liquidación
del régimen patrimonial del matrimonio.
b) Otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse
los bienes a que se refiere.
c) Reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce.
d) Aceptar herencias.
e) Constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes
registrables.
f) Crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad.
g) Reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder.
h) Hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración.
i) Renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las
reglas aplicables en materia de concursos y quiebras.
j) Formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria,
sociedades, asociaciones, o fundaciones.
k) Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados
por más de un año.
l) Realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales.

68
 m) Dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del
necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al
objeto para el que se otorgó un poder en términos generales.

Facultades expresas= poder especial.

Las facultades expresas mencionadas no están taxativamente, no agota los supuestos.

Hay que tener en cuenta que la representación voluntaria es una figura excede el campo
contractual y que es más amplia.

En materia de contratos hay que destacar el inciso K (por menos de 3 años se entiende que es un
acto de administración y podría ser dado por un poder general), L (si quiero celebrar un contrato
de donación tengo que otorgar un poder con facultades expresas), M (otorgar contratos de
fianza).

¿Qué pasa si yo actuó sin poder o excediendo los límites del poder?
El representante va a responder frente al tercero de buena fe por los daños que le ocasiono. Si las
circunstancias del caso dan a entender que el tercero ha sido de buena fe, y este confió en el
representante, y el representante fue más allá del poder, este último va a responder por todos los
daños ocasionados al tercero; porque si el representante excede los límites del poder, el
representado no queda vinculado con el tercero.
Por otro lado, si el tercero vio que el representante tiene un poder para vender un código, no
puede ser de buena fue si el representante le está vendiendo el auto, entonces ningún daño
puede reclamar el tercero, porque no ha sido un tercero de buena fe.

Art 376. Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación. Si alguien actúa como
representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es
responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del
acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha
responsabilidad.

 RATIFICACION
¿Qué es la ratificación? Se relaciona con la extensión del poder y con la relación del representado
y el tercero, si queda o no vinculado.

Ya vimos que:
-Si el representante actúa dentro del poder, y le hace conocer al tercero que actúa en nombre de
su representado, el contrato se celebra entre representado y tercero.
-Si el representante actúa fuera de los límites del poder no hay vinculación entre el representado y
el tercero, y eventualmente, si el tercero es de buena fe le puede reclamar los daños y perjuicios al
representante que actuó excediendo los límites de ese poder.

La ratificación se da:

69
Si el representante actúa fuera de los límites del poder, por ende la regla seria que el representado
no queda como parte del contrato, pero luego el representado viene y ratifica lo actuado por su
representante. Esa ratificación posterior a la actuación de su representante, equivale a una
actuación dentro de los límites del poder, o dicho de otro modo, la ratificación por parte del
representado de la actuación de su representante fuera de los límites del poder, confirma lo
actuado, y deja al representado como parte del acto junto con el tercero.

Es decir hay dos formas de que el representado y el tercero pueden quedar relacionados dentro
del marco de la representación voluntaria:
-la primera es que el representante actué dentro de los límites del poder, le dé a conocer al
tercero que actúa en nombre del representado, entonces representado y tercero son parte del
contrato.
-La segunda es a través de la ratificación; donde el representante, va más allá de lo que se le
permitió. Pero luego su representado, confirma, ratifica lo actuado por su representante,
convalidando esa actuación y quedando vinculado representado y tercero.

Art 369. Ratificación. La ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la

actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a
terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad.

“La ratificación suple el defecto de representación”: el defecto es la ausencia de un poder

suficiente o la ausencia de un poder.
El art dice que, se entiende que al momento de la realización del acto por parte del representante,
tenía poder suficiente, y el acto queda confirmado a esa época, salvo los terceros que han
adquirido derecho con anterioridad.

La ratificación no solamente puede derivar de una manifestación expresa por parte del
representado, sino también tácitamente por un comportamiento de él. (Ej. Ejecutando el acto que
el representante celebro con el tercero). (Del acto efectuado por el representante con el tercero,
el representado tiene que pagar 10mil pesos y el representante no tenía poder para celebrar ese
acto; si el representado paga los 10mil pesos es una ratificación de lo actuado, con efectos
retroactivos al día en que se celebró el acto)

Límites de la ratificación: tiempo en el que debe hacerse la ratificación.

Art 370. Tiempo de la ratificación. La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los
interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede exceder de quince días; el
silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad
administrativa o judicial, el término se extiende a tres meses. El tercero que no haya requerido la
ratificación puede revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos términos.

El tercero que contrato con el representante y sabe que esa actuación fue por encima del poder,
puede exigirle al representado que ratifique, fijándole un plazo que no puede exceder los 15 días
para que diga si va a ratificar esa actuación o no, sino el contrato se tiene por no realizado. Acá se
aplica la regla del silencio del Art 263, el silencio se interpreta como negativo.

70
  Contrato consigo mismo /Autocontrato.
Se relaciona al concepto de parte. (B1)

Hay dos maneras en las que puede darse esta situación:

1) Cualquier persona me da un poder para que le venda el auto, y el auto lo compro yo. En
ese contrato yo actuó declarando la voluntad de mi representado que es el dueño del auto
y como vendedor y declarando mi propia voluntad personal (ya no como representante)
en calidad de comprador.
Declaro la voluntad del representante y del representado una sola persona.

Hay un solo sujeto que está interviniendo en esta contratación, una sola persona física, sin
embargo son dos partes distintas que perfeccionan el contrato.
-Como representante esa persona física actúa en nombre del representado y expresa la
voluntad de su representado (parte vendedora).
-Como persona física por sí mismo declara su propia voluntad n calidad de comprador y es
la otra parte del contrato.

Un solo sujeto 2 partes contractuales:

1 parte: el representado que le da poder al representante.
2 parte: el representante que compra.

¿Puede el representante adquirir para si las cosas que su representado le ha dado para
vender? Si.

2) La misma persona sea representante de las 2 partes del contrato, una parte le otorga
poder para vender y la otra le otorga poder para comprar. Ese sujeto como representante
del comprador, declara la voluntad del comprador y como representante del vendedor
declara la voluntad del vendedor.

ART 368. Acto consigo mismo. Nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo mismo
un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado.
Tampoco puede el representante, sin la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas
obtenidos en el ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a los ajenos confiados a su
gestión.

El Art dice que no se puede hacer esto, salvo autorización expresa, es decir salvo que el propio
representado le diga “te doy esto para vender y si queres comprarlo vos te permito que lo hagas”.
Ej. : El representado dice te doy poder para vender este auto, vale entre 800mill y 1 millón, en esta
franja estas autorizado, y yo lo compro para mí a 900mil o al máximo, acá no hay afectación al
interés del representado.

71
BOLILLA 6: ESTRUCTURA DEL CONTRATO.

1) CAUSA.

Evolución histórica de la causa:

-Postura causalista: entendía que la causa era un elemento de validez de los contratos.
-Anticausalismo: entendía no era elemento de validez de los contratos, si no que cuando
hablábamos de la causa del contrato, en realidad a lo que se hacía referencia era a la causa de las
obligaciones.
-Neocausalismo: se vuelve a dar importancia a la causa como elemento de validez del contrato.

Nosotros vemos a la causa como elemento de los contratos y como un requisito de validez de los
contratos.

La causa tiene regulación específicamente en materia contractual en los Art 1012, 1013 y 1014 y al
mismo tiempo remite a la causa de los actos jurídicos.
El Art 1012 remite a la aplicación de las normas propias de la causa de los actos jurídicos (Art 281)

 ¿A qué tipo de causa hace referencia el código cuando habla de causa en materia
contractual?
Hace referencia al concepto de causa fin, por la remisión que hace el Art 1012 al Art 281; que
alude al concepto de causa fin. También en algunos supuestos, puede constituir un elemento de
validez del contrato, la causa motivo, esto se da en los supuestos en que ambas partes compartían
esa causa motivo, y la misma es lícita y es exteriorizada.
La causa motivo es aquella que importa el fin concreto, individual, que las partes persiguen al
momento de celebrar un acto jurídico determinado, en nuestro caso a la hora de celebrar un
contrato. Para que esta causa motivo pueda tener incidencia y pueda afectar la validez de un
contrato, tiene que ser compartida y tiene que estar exteriorizada; una causa subjetiva o
motivacional que queda en la faz intima de la parte contratante, no va a ser susceptible de generar
consecuencias o efectos en un contrato si no se hace manifestado de alguna manera.

Art 1012. Disposiciones generales. Se aplican a la causa de los contratos las disposiciones de la
Sección 2, Capitulo 5, Titulo IV, Libro Primero de este Código.

Art 281. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido
determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean
lícitos y hayan sido incorporados en forma expresa o tácitamente si son esenciales para ambas
partes.

Causa fin: es la finalidad que el acto jurídico va a tender a producir, es una finalidad que es
autorizada por el ordenamiento jurídico, es decir, no es contraria al ordenamiento jurídico
considerado integralmente y además ha sido elemento determinante de voluntad de quien otorga
ese acto jurídico.

72
Causa motivo: puede formar para del contrato e incidir sobre la validez, cuando es compartida por
las partes contratantes, cuando no es contraria al ordenamiento jurídico y cuando ha sido
exteriorizada de alguna manera; de modo tal que constituye un elemento esencial de ese acto o
ha sido determinante de la voluntad para otorgar el acto jurídico del que se trata.

Como regla la causa como elemento de validez de los contratos alude a la causa fin, y también a
los motivos subjetivos de las partes en la medida que se den en las condiciones del Art 281
-Es compartida por las partes.
-No es contraria al ordenamiento jurídico.
-Debe ser exteriorizada de alguna manera.
LA CAUSA FIN SIEMPRE INTEGRA EL CONTRATO Y LA CAUSA MOTIVO PUEDE INTEGRARLO SI SE DAN LAS
CONDICIONES DEL ART 281.

La causa es un elemento fundamental en el contrato, al punto tal de que si la finalidad que ese
contrato apuntaba a perseguir, no puede lograrse, se van a desencadenar consecuencias, o se va
afectar la vida de ese contrato.

Pueden estar todos los demás elementos de validez presentes, pero si la causa fin, determinante
de la voluntad de las partes, no puede ser cumplida por alguna circunstancia, va a incidir en la
validez del contrato.

 ¿Cómo podemos confirmar que la causa fin es un elemento de validez del contrato?
Art 1013. Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y
subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación
o extinción del contrato.

Todo contrato debe tener necesariamente una causa fin, no solo al momento de la formación, sino
al momento de la celebración y ejecución de ese contrato. Si el contrato no tiene causa incide en
la vida del contrato.
La necesidad de la existencia de causa en un contrato hace a la validez de ese contrato.

-La figura en la que mejor se representa la necesidad de causa es en “la frustración del fin del
contrato”.
Art 1090. Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a
la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que
supera el riesgo asumido por la que es afectada.
La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la
frustración de a finalidad es temporaria, hay derecho a resolución solo si se impide el
cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

Dar importancia al primera parte de la norma: Esta alteración de las circunstancias lo que genera
es la imposibilidad de que la finalidad del contrato se pueda llevar adelante; es decir que en este
caso, no es una situación en donde se ve afectado el objeto como en la teoría de la imprevisión en
donde las prestaciones sufren un desequilibrio importante, donde una se torna excesivamente

73
onerosa con relación a la otra. No hay problema con las prestaciones, hay problema con la
consecución del fin que las partes buscaron con la celebración de ese contrato.
El Art 1090 representa una aplicación concreta de esta necesidad de causa en el contrato y de esta
exigencia de que si la causa fin por algún motivo desaparece o por alguna circunstancia deja de
poder cumplirse, se va a afectar la vida del contrato.
Autoriza a la parte que se ve perjudicada, (la parte que no puede lograr el fin perseguido) a
solicitar la resolución.

(Vincular el art 1090 al art 1013 relativo a la necesidad de causa como elemento de validez de un
contrato)

 ¿Qué pasa cuando la causa fin es ilícita?

Al ser un elemento de validez, al igual que cuando el objeto era ilícito y determinaba la nulidad del
contrato, la causa ilícita también.

Art 1014. Causa ilícita. El contrato es nulo cuando:

a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
b) Ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si solo una de ellas
ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a
la otra, pero esta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha
ofrecido.

Art 1014 inc. A: “el contrato es nulo cuando su causa es contraria a la moral, al orden público o a
las buenas costumbres. “
-Cuando hablamos de licitud o ilicitud es un concepto amplio. La causa ilícita no solamente lo va a
ser cuando contrarié una ley expresa sino también cuando es contraria a la moral, el orden público
y a las buenas costumbres. La regla según el Art 1014 es que si la causa fin es contraria a la moral,
el orden público, las buenas costumbres el contrato es nulo.
“el contrato es nulo si la causa fin es contraria a la moral, el orden público y las buenas
costumbres. “

Art 1014 inc. B: “el contrato es nulo cuando ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o
inmoral común. Si solo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a
invocar el contrato frente a la otra, pero esta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de
cumplir lo que ha ofrecido.
-Hay que ver acerca de si la causa ilícita es compartida por ambas partes o solamente es
perseguida por una sola en el contrato, porque dependiendo el caso, varían las consecuencias.

-Siempre que la causa fin sea ilícita el contrato es nulo, pero también puede ser nulo cuando la
causa motivo sea contraria a la moral a las buenas costumbres o al ordenamientojurídico. Es decir
así como el Art 281 admitía que los motivos de las partes puedan tener incidencia en la validez del
acto, cuando son compartidas por ambas partes y exteriorizados y lícitos. El Art 1014 inc.B se

74
relaciona directamente con el 281 y dice que si la causa motivo compartida por las dos partes
contratantes es ilícita el contrato va a ser nulo.

-La causa motivo tiene que estar exteriorizada de alguna manera y es difícil que las dos partes en
un contrato exterioricen como una de sus cláusulas un motivo ilícito. Llegar a la nulidad de un
contrato, por una causa motivo contraria al ordenamiento jurídico no es fácil, hay que hacer una
interpretación integral, en donde no solo hay que tomar las cláusulas del contrato, sino también
las conductas que las partes han desarrollado durante la ejecución de ese contrato, que muchas
veces es la mejor forma de interpretar y de llegar a la conclusión de que la causa motivo ha sido
ilícita.
No es común que se expusiera en un contrato, una causa motivo en donde ambas partes exponen
algo ilícito.

“el contrato es nulo cuando la causa motivo sea contraria al ordenamiento jurídico, es decir
inmoral.”

Ultima parte del Art 1014 ¿Qué pasa si esta causa motivo no es compartida, no es común; es decir
hay una parte que tiene una causa motivo ilícita y otra licita?
“Si solo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el
contrato frente a la otra, pero esta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo
que ha ofrecido”

-es más difícil que se expongan en un contrato dos causas motivo distintas y que al mismo tiempo
una de ellas sea ilícita.

Si solo una de ellas ha obrado con un motivo ilícito o inmoral, es decir no es compartida por ambas
sino una tiene ese motivo ilícito, la parte que tiene la causa motivo ilícita, no tiene derecho a
invocar el contrato respecto de la otra, esto quiere decir que no puede exigirle el cumplimiento de
las obligaciones que surgen de ese contrato a la otra parte que no persiguió ese motivo ilícito o
inmoral. La parte que tiene motivo lícito tiene el derecho de si entrego la prestación a solicitar que
se le restituya y si quedaba por cumplir alguna prestación adicional, no va tener obligación de
cumplir.
Aunque la norma no lo dice, la parte que siguió un motivo lícito y ve frustrado el contrato por
consecuencia de la ilicitud del motivo de la otra, también le podrá reclamar daños si llega a la
nulidad del contrato, esto se desprende del principio de responsabilidad y de justicia.

2) FORMA.
La forma tiene la particularidad que normalmente no es un elemento de validez del contrato, pero
puede llegar a serlo (como regla no es elemento de validez, pero puede llegar a serlo)

Art 1015. Libertad de formas. Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una
forma determinada.

75
Sienta el mismo principio que en materia de acto jurídico; el principio de libertad de formas. Es
decir, como regla, si no hay ninguna forma exigida por la ley las partes pueden optar por la forma
que mejor crean conveniente.

El concepto de forma tiene dos alcances distintos:

Concepto genérico: cuando hablamos de forma en materia de acto jurídico, es toda exteriorización
de la voluntad, o los medios por los cuales la voluntad se exterioriza. Siempre necesitamos una
manifestación al mundo exterior de esa voluntad y eso se realiza a través de distintas formas. (Este
concepto no nos interesa)
Concepto especifico de forma: alude al conjunto de solemnidades que la ley prevé para el
otorgamiento de un contrato determinado. Este conjunto de solemnidades puede tener distintos
alcances según como sea expuesta esa forma. (Esta noción de forma nos interesa, cuando
hablamos de forma en materia contractual)

Sobre la base de la regla de la libertad de formas. Los contratos pueden tener una exigencia de
forma, que provenga de la ley o que provenga de la voluntad de las partes. Es decir que las propias
partes pueden a través de la autonomía de la voluntad transformar a un contrato que por ley no
es formal, en formal ¿Cómo? Disponiendo que el otorgamiento de ese contrato va a tener que
respetar determinadas formas que ellas determinen. (Ej. Instrumento público, instrumento
privado)

*El carácter formal de un contrato puede tener dos orígenes:

a) la ley.
b) la voluntad de las partes.

*Cuando la ley impone una forma para el otorgamiento de un contrato determinado, esa forma
puede ser impuesta con distintos alcances.
- carácter solemne. (Forma solemne)
-a los fines de la prueba. (Forma a los fines de la prueba)

Esto quiere decir que hay contratos en donde la ley impone un forma pero únicamente para que
puedan ser probados en juicio (ej. contrato de fianza).
Cuando la ley impone la forma con carácter solemne – forma solemne absoluta.
- forma solemne relativa.

 Forma solemne absoluta: cuando la forma es impuesta bajo pena de nulidad (ej. la
donación de bienes inmuebles Art 1558, tiene que ser realizado por escritura pública, bajo
pena de nulidad)
Cuando la ley impone una forma solemne absoluta es un requisito de validez del contrato (dijimos
que como regla la forma no es requisito de validez del contrato pero puede serlo, en este caso
laforma es un requisito de validez del contrato, porque si no cumple con la forma que la ley me
dice el contrato es nulo.

76
¿Cuándo la forma constituye un requisito de validez del contrato? Cuando la forma impuesta por
le ley es de carácter solemne absoluto.

 Forma solemne relativa: En el caso de que la ley imponga una forma con carácter solemne
relativo, la consecuencia no es la nulidad del contrato, es decir el contrato sigue siendo
válido, lo que ocurre es que el contrato va a producir efectos distintos a los que hubiese
producido si las partes observaban las formas prescriptas por la ley. Es decir, la
inobservancia de una forma impuesta por la ley, solemne relativa, tiene como
consecuencia la conversión de los efectos del contrato.

El código en materia de forma trae una disposición en donde de manera genérica establece
supuesto en que los contratos deben ser celebrados por escritura pública Art 1017. Estas son
pautas generales que se pueden ver modificadas por normas específicas de cada contrato
individual.
El Art 1017 establece ejemplos de solemnidades relativas, porque en ningún lado dice, “bajo
pena de nulidad”.

Art 1017. Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a) Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos
reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados lo casos en que el acto es realizado
mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa.
b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública.
d) Los demás contratos que, por acuerdo d partes o disposición de la ley, deben ser
otorgados en escritura publica

a) Contrato que tenga por objeto trasferencia de derechos reales sobre inmuebles, salvo que
esa transferencia se realice por subasta, que por la particularidad de ese acto, se
prescinde de la forma de la escritura pública y se permite que se haga bajo otras
solemnidades prescriptas para el procedimiento de subasta en un juicio. Este inciso es el
fundamento de porque la compraventa de inmuebles tiene que hacerse por escritura
pública.
b) Derecho litigioso o dudoso, es cuando hay un derecho que está siendo discutido en un
juicio; cuando dos partes pretenden atribuirse total o parcialmente un derecho
determinado sobre un objeto determinado. Este derecho hasta que no salga una sentencia
que defina quien es el titular de ese derecho, está bajo la incertidumbre e ingresa en el
carácter de litigioso o dudoso. Entonces si voy a celebrar un contrato que tenga por objeto
este tipo de derechos, tiene que ser por escritura pública. (Art 1009 regula el objeto dice
que si pueden ser objeto del contrato los bienes litigiosos)
c) –
d) El cuarto supuesto dice que todos los contratos a los que la ley o la voluntad de las partes
diga que tienen que ser por escritura pública.

77
La compraventa de inmuebles debe ser realizada por escritura pública y esa forma es de carácter
solemne relativa. Es la principal diferencia de forma con la donación de inmuebles que es de
carácter solemne absoluto.

Art 1018. Establece las consecuencias de cuando la solemnidad es absoluta y cuando la

solemnidad es relativa.

Art 1018. Otorgamiento pendiente de instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento

previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo
sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su
cumplimiento.

Art 285. Forma impuesta. El acto que no se otorga con la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en
el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija
bajo sanción de nulidad.

Se relaciona el Art 1018 con el Art 285, porque dicen lo mismo (285 lo dice para los actos jurídicos)
(Art 1018 lo dice para los contratos). Es la misma regla. Estas normas dicen que si hay una forma
solemne absoluta y no se cumple el contrato queda sin validez. Si hay una forma de carácter
solemne relativa, ante la inobservancia de esa forma, el contrato debe ser interpretado como un
contrato en el que las partes se han obligado a celebrar la forma prescripta por la ley.

El Art 1018 es la que da sustento a la interpretación en materia de compraventa de inmuebles. Si

bien la forma prescripta para la compraventa de inmuebles es la escritura pública (Art 1017 inc. a)
si se hace por instrumento privado que es el boleto de compraventa de inmuebles, la
consecuencia no es la nulidad, pero queda concluido como un contrato en el que las partes
asumen la obligación de otorgar la escritura pública. Esta obligación de otorgar la escritura pública
es lo que el Art 1018 dice que se trata de una obligación de hacer, porque ambas partes deben
concurrir a otorgar la escritura pública para que el contrato pueda lograr la verdadera finalidad a
la que estaba destinado, que es la trasferencia del derecho real de dominio sobre un inmueble del
vendedor al comprador.

El Art 1018 es un ejemplo de una promesa a celebrar un contrato (B3), donde ambas partes
asumen la obligación de celebrar el contrato definitivo y si no lo hacen, cualquiera de las dos
puede exigir a la contraria el cumplimiento de esa obligación.

Hay un juicio muy típico en tribunales, en materia de contratos, es el llamado “juicio de

escrituración” que es cuando hay un boleto de compraventa y una de las dos partes no quiere
celebrar la escritura pública. Es una obligación que se puede exigir judicialmente, con la
particularidad de que al ser una obligación de hacer, si la parte no quiere firmar la escritura
pública no se la puede obligar, pero en caso de suceder esto, el juez va a firmar en nombre de la
parte que no quiere firmar el contrato. Es una obligación de hacer que puede ser suplida por
terceros, en este caso el juez.

 Forma a los fines de la prueba: cuando los contratos tienen una forma impuesta a los
fines de la prueba, significa que las partes pueden celebrarlo por cualquier forma, pero si

78
 van a un juicio y una de ellas la niega, la única forma de probar el contrato es con la forma
con la ley imponía a tales fines.

3) PRUEBA.

La prueba no es un elemento de validez. La prueba en general alude a la demostración de un

hecho determinado. La prueba en si es una materia típicamente procesal más que de fondo.
Cuando hablamos de prueba es una regulación específica de los códigos procesales.

Nosotros tenemos que probar lo que afirmamos en un juicio, si no probamos no tenemos derecho.
De ahí surge la importancia.

Temas más relevantes vinculados a la prueba:

-Un aspecto de la prueba son los medios de prueba que pueden emplearse para acreditar un
hecho. ej.: confesional, documental, testimonial, pericial, etc. Hay distintos medios que son
idóneos para acreditar los hechos que yo invoco en un juicio determinado.

- La carga de la prueba. La carga de la prueba alude a la regla de si yo invoco algo tengo que
probarlo, es decir que la carga incumbe en principio a la parte que invoca el hecho (ej. si digo que
me chocaron , tengo que buscar testigos que acrediten que me chocaron) Es decircomo regla, la
carga recae sobre quien invoca la circunstancia que quiere hacer valer en un juicio, pero este
principio también tiene sus excepciones en la carga dinámica, es decir que en algunas
circunstancias quien va a tener la carga de la prueba, es quien se encuentre en mejores
condiciones para probar, aunque no sea quien haya alegado el hecho. (Ej.En materia de derecho
de consumo la carga recae sobre el proveedor y no sobre el consumidor,porque se encuentra en
una situación más acorde, con los medios necesarios, para probar los hechos que se aleguen).

-La oportunidad en que yo voy a probar. En todos los procesos, civiles, penales, laborales, existen
plazos de prueba y oportunidades para el ofrecimiento de prueba. ( ej.En un juicio ejecutivo el
demandado que opone excepciones tiene que presentar la prueba con el mismo escrito de
excepciones, no tiene otra oportunidad para presentar prueba; o en un juicio abreviado la
demanda y la contestación deben ir con la prueba que se ofrece) Según el proceso que sea vamos
a tener distintas oportunidades en donde la prueba va a tener que ser ofrecida. Es muy
importante, porque si no me doy cuenta de que con la demanda e n un juicio abreviado tengo que
ofrecer la prueba puedo perder el juicio.

-Valoración de la prueba que hace el juez ¿con que criterio va a valorar la prueba el juez? Estos
distintos criterios con que se valora prueba son establecidos también por los ordenamientos
procesales han experimentado una evolución que han ido variando.

Hoy los sistemas procesales tienen el criterio de la sana critica racional; donde le juez tiene plena
libertad para valorar los medios de prueba, pero la valoración que haga tiene que exponerla de
manera fundada, dando las razones por las cuales entiende que de tal prueba producida, entiende
acreditado un hecho, o de tal prueba entiende que tal hecho no está acreditado. Ni siquiera tiene
obligación de valorar toda la prueba ofrecida en el juicio, si no que puede limitarse a aquellos
elementos de prueba que sean determinantes para resolver el caso. Pero todo eso lo tiene que dar

79
a conocer en el fallo y tiene que dar las razones fundadas por las cuales llega a las conclusiones
que llega, de lo contrario ese fallo es objeto de nulidad.

En materia de contratos, para poder interpretar las 2 normas que le código trae sobre prueba en
materia contractual tenemos que tener presente que en materia de actos jurídicos en general
también existe una regulación para tener en cuenta.

El código distingue distintos tipos de instrumentos:

Art 287 es el que permite hacer la distinción entre los instrumentos privados y los instrumentos
particulares no firmados.

Art 287. Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden
estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.

SI no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende

todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o
hechos y, cualquiera que sea el medio empleado , los registros de la palabra y de información.

-Instrumento público.

-Instrumento privado.

-Instrumento particular no firmado.

Las reglas de los Art 1019 y 1020 siempre aluden a situaciones en donde le contrato llega a un
conflicto judicial, porque estamos hablando de como probar en juicio un contrato. Si entre las
partes no hubiese discusión alguna, no tendríamos el problema de tener que probar.

Art 1019. Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana critica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.

Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.

En principio hay libertad de prueba, y en esa libertad de prueba, las partes pueden recurrir al
medio probatorio que mejor crean conveniente para probar los contratos que están invocados.
¿Cuáles son los medios que se van a permitir, cual es la oportunidad en que la prueba tiene que
ofrecerse, cuales son las maneras de diligenciarse, quienes son los que tienen la carga de la
prueba? Esto está en las normas procesales.

Se impone el sistema de la sana crítica como sistema de valoración para el juez.

“Excepto disposición legal que establezca un medio especial”, esto hace referencia a que puede
haber formas que la ley imponga a los fines de la prueba. Ej.: si la ley para un contrato me impone
una forma a los fines de la prueba, el medio probatorio apto para demostrar ese contrato, es el
que me impone la ley. Es decir que vamos a las normas procesales, salvo que hubiese una
normativa específica que regule el contrato del que se trate.

80
Esta regla de que tengo libertad de medios para probar, salvo que la ley disponga una forma a
los fines de la prueba, importa que si la ley impone a los fines de la prueba una forma
determinada, ese contrato, se tiene que probar con la forma impuesta por la ley.

Art 1020. Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida
a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de
prueba instrumental, o comienzo de ejecución.

Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte,
de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.

-Establece 3 excepciones en las que pese que a que la ley impuso una forma a los fines de la
prueba, si se dan algunas de estas 3 excepciones, las partes van a poder recurrir a cualquier medio
probatorio, incluso los testigos, aunque no sea el que expresamente la ley preveía.

Excepciones a la regla de que cuando la ley impone una forma a los fines de la prueba hay que
probarlo únicamente por ese medio. ¿Cuáles son las excepciones en donde se permite recurrir a
cualquier medio probatorio, pese a que la ley haya impuesto una forma a los fines de la prueba?

1) Imposibilidad de obtener la prueba exigida por la ley. Esta imposibilidad tiene que ser
una circunstancia ajena a las partes, (circunstancia cercana a fuerza mayor o caso fortuito)
ej.: el contrato se formalizo, se firmó en la forma prevista por la ley, hubo un incendio en
el lugar donde estaba el contrato y evidentemente se hace imposible presentar la forma
que la ley prescribía. Son circunstancias extremas. En juicio voy a tener que demostrar
estas circunstancias que llevan a esta imposibilidad de obtener la prueba que la ley me
exige.
Si se da esta situación de imposibilidad de obtener la prueba, esto me permite recurrir a
cualquier medio probatorio. (No es que acreditada la imposibilidad el contrato se va a
tener por acreditado, sino que acreditada la imposibilidad, se retoma la libertad
probatoria)
2) Si existe principio de prueba instrumental. El principio de prueba instrumental está
definido en la última parte del Art 1020. “Se considera principio de prueba instrumental
cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada
en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.”
Cualquier instrumento que emane, sea de la contraparte o de un tercero interesado en el
contrato, y que haga verosímil la existencia del contrato. Obviamente que si es un
instrumento emanado de la otra parte, no hablamos del contrato en sí, porque estoy
tratando de demostrar el contrato, sino que hace referencia a cualquier instrumento,
incluso instrumentos particulares no firmados, que puedan hacer verosímil la existencia
del contrato. Si yo traigo estos tipos de documentos que pueden constituir principio de
prueba instrumental, no implica acreditar el contrato, sino lo que importa es poder
recurrir a cualquier medio de prueba para acreditar el contrato.
3) Si existe comienzo de ejecución. Principio de ejecución: es toda vez que el contrato haya
comenzado a ejecutarse. Por ejemplo si se trata de un contrato de duración, que se
prolongan en el tiempo, y ya hay prestaciones cumplidas. Es otra de las excepciones donde
la ley me permite recurrir a cualquier medio probatorio.

81
*El valor probatorio del documento electrónico o documento digital:

En las circunstancias actuales adquiere gran importancia el valor probatorio de los instrumentos
digitales. ¿Cuál es el alcance de esos documentos o cual es el alcance del valor probatorio que
tienen esos documentos?

-Prueba de los documentos digitales. Ley 25.506.

Art 288. Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al
cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.

En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona
queda satisfecho si utilizada una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e
integridad del documento.

Cuando el Código habla de firma, la firma digital cumple ese requisito.

Art 1106. Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código o en leyes especiales se
exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato
con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.

Cuando el código habla que tiene que ser por escrito el documento electrónico cumple ese
requisito.

-Cuando hablamos de documento electrónico, este documento digital o electrónico, puede estar
firmado de dos maneras:

-Firma digital.

-Firma electrónica.

La que otorga mayor seguridad y a la que se le otorga mayor valor probatorio es a la firma
digital. Esto no quiere decir que la firma electrónica no tenga validez, tiene plena validez. La
firma digital esta revestida de mayores recaudos, exigencias, que hacen que el valor
probatorio que se le da al documento firmado digitalmente, sea mayor que el valor probatorio
del que está firmado de manera electrónica.

A) Firma digital.

Art 2. Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un

procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante,
encontrándose esta bajo su absoluto control.

La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha
verificación, simultáneamente permita verificar al firmante y detectar cualquier alteración al
documento digital posterior a su firma.

82
 Los procedimientos de firma y verificación al ser utilizados para tales fines, serán
determinados por la autoridad de aplicación.

El Art 7 y 8 de la ley de firma digital establecen cual es el valor probatorio del documento
digital. (Presumir la autoría y presumir su integridad)

Entonces; la firma digital es un procedimiento técnico, que tiene códigos encriptados que se
validan y que son controlados por autoridades de aplicación en cuanto a la titularidad de
quien firma en ese documento. La firma digital está sujeta a un control mucho más estricto
que la firma electrónica, y por eso la firma digital permite establecer dos presunciones del
documento que está firmado digitalmente:

Las presunciones son:

1) Presunción de autoría: Se presume salvo prueba en contrario, que toda firma digital
pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma.
Esto quiere decir que un documento digital hace presumir la autoría de quien firma, en la
medida que la firma digital cumpla con todos los requisitos técnicos que exige la
reglamentación. Dice “salvo prueba en contrario”; entonces es una presunción iuris
tantum, admite prueba en contrario. Esto quiere decir que la firma digital tampoco es
absolutamente inalterable.
Entonces la firma digital genera en el documento que está firmado digitalmente, una
presunción de autoría, que quiere decir que el que aparece como firmante en principio es
quien ha emitido el documento digital y que lo ha firmado, esto admite prueba en
contrario. (Art 7 Ley de firma digital)
1) Presunción de integridad: significa que en principio si hay un documento que está firmado
digitalmente no ha sufrido alteraciones en su contenido. Esta presunción surge del Art 8.
“si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un
documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este
documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.” (Art 8 Ley de
firma digital).
Entonces si recibo un contrato firmado digitalmente, firmado por cualquier vía electrónica
y tiene firma digital, se parte de la base de que el documento está firmado por el titular de
la firma digital y su contenido no ha sido modificado en principio, salvo prueba en
contrario.

B) Firma electrónica.
La ley define en el Art 5 la firma electrónica, la cual sirve, pero tiene menor valor probatorio que la
firma digital.
Art 5. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos, integrados, ligados o
asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizados por el signatario como su medio
de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerado firma
digital.
En caso de ser desconocida la firma electrónica, corresponde a quien la invoca acreditar su validez.

-Es decir a la firma electrónica le falta algo, alguno de los requisitos que la reglamentación impone
para la firma digital.

83
Hay una inversión de la carga de la prueba en la firma electrónica, en la firma digital hay una
presunción de que si yo digo que esa firma es mía, y yo soy titular de esa firma digital acredito
autoría, y si alguien niega que yo firme eso, el que lo niega tiene que probarlo.
En la firma electrónica yo también digo que este documento lo firme yo, pero si alguien lo niega,
yo tengo que demostrar que lo firme electrónicamente. (Ultima parte del Art 5)
BOLILLA 7: EFECTOS. REVISION DEL CONTRATO. INTERPRETACION.

B1-6: proceso de formación del contrato y requisitos de validez.

B7- 9: contrato en funcionamiento. Se ve al contrato ya creado por las partes, existente y de qué
manera se va a desarrollar durante su ejecución.

B7. ¿Cuáles son los efectos que un contrato perfeccionado produce? ¿Entre quienes producen
efectos? ¿Cómo hay que interpretar a un contrato que ha nacido?.

 ¿A QUIENES ALCANZAN LOS EFECTOS DEL CONTRATO?

-Análisis de los efectos desde la perspectiva subjetiva, es decir a que sujetos alcanzan los efectos
del contrato.

Cuando hablamos de los efectos que el contrato produce, hay otro principio que es que “los
contratos producen efectos relativos”. Cuando hablamos de efectos subjetivos, hablamos de una
relatividad, en el sentido de efectos relativos.

¿Qué quiere decir que los contratos producen efectos relativos? Quiere decir que en materia
contractual, se produce otra gran diferencia a lo que ocurre en materia de derechos reales.

Una de las diferencias más importantes entre estas dos materias, es que los contratos estaban
definidos por el principio de la autonomía de la voluntad, entonces si bien hay una regulación en el
código que contempla contratos, las partes pueden crear el contrato que quieran, respetando los
límites de la moral, buenas costumbres, etc., y esto daba lugar al os contratos innominados.
Entonces lo que norma el CCCN en materia contractual es normativa disponible.
A diferencia de los derechos reales que se caracterizan por su taxatividad y por su carácter
limitativo a lo que dispone la ley; es decir, no hay más derechos reales de los que la ley dispone y
las partes no tienen autonomía privada para crear nuevos derechos reales.

Los derechos reales en principio tiene una característica que son “erga omnes”, es decir oponibles
a todos. Si soy dueño de algo lo puedo hacer valer en contra de cualquiera. Esto es lo opuesto a lo
que ocurre en materia contractual debido que los efectos son relativos.
Que los contratos producen efectos relativos quiere decir que, el contrato como regla solamente
puede producir efectos entre las partes que lo celebran. La regla es que el contrato tiene efectos
entre partes.
Cuando se dice el principio relativo de los contratos; quiere decir que los contratos solo producen
efectos entre las partes que las celebraron y no respecto de los terceros. Es decir que el contrato
no puede determinar el nacimiento de obligaciones que tenga que cumplir untercero, ni tampoco
el tercero puede como regla invocar un contrato para invocar derechos en relación a sí. El

84
contrato como regla no puede obligar al tercero, sino únicamente genera derechos y obligaciones
entre las partes que contratan.
No genera derechos y obligaciones para los terceros que no son parte del contrato.
Tercero: es quien no es parte.
Esta regla para expresarla en términos completos debe complementarse aludiendo a que si alguna
de las dos partes del contrato (una vez que lo celebraron, el contrato ya nació y empieza a generar
efectos) fallece, ¿Qué pasa y que va a pasar con los efectos? ¿Qué va a pasar con los derechos y
obligaciones que pesaban sobre la parte contratante que ha fallecido? En este caso, esta regla
indica también, que por regla si las partes fallecen los efectos de ese contrato se transmiten activa
y pasivamente a los herederos.
Herederos forzosos: ascendiente, descendiente, cónyuge.
Ej.: celebro un contrato de compraventa, yo como comprador adquiero un bien y me comprometo
a pagar el precio; supongamos que el vendedor ya me entrego el bien y yo fallezco, mis herederos
tienen la obligación de pagar el precio.

REGLA.
El efecto relativo de los contratos significa que los efectos de un contrato alcanzan a las partes
tanto en cuanto a derechos como en obligaciones, no se extienden a los terceros y se transmiten
a los herederos o sucesores universales de las partes en caso de fallecimiento.

-EXCEPCIONES a la regla de que los efectos se trasmiten a los herederos en caso de fallecimiento
de las partes.
-Hay supuestos en donde los efectos del contrato, si una de las partes fallece, no se transmiten a
los hederos.
1) Obligación instituto personae: obligación personalísima es aquella en donde se han tenido en
cuenta las cualidades personales del deudor para el cumplimiento de esa obligación. En este caso
esta obligación no puede ser cumplida por un heredero que no tiene las cualidades necesarias
para cumplirla.
2) Cuando las propias partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, disponen que los
efectos de ese contrato no van a pasar a los herederos.
3) Cuando de la propia naturaleza del contrato deriva su intransmisibilidad.
4) Cuando la propia ley defina que no van a pasar los efectos del contrato a los herederos. Es decir
la ley, va a establecer que en determinados supuestos los efectos de tal o cual contrato no pasan a
los herederos.

Fuera de estas 4 excepciones, el contrato continuo y los efectos siguen vigentes en los herederos
de la parte que fallece.
Entonces esto nos lleva concluir que:
*Hay contratos en los que el fallecimiento de una de las partes determina la extinción del contrato
¿Por qué? Porque encuadra en alguna de las excepciones entonces el contrato se extingue, y no
continua con los herederos.
*Hay otros contratos en que el fallecimiento de una de las partes no extingue el contrato y el
contrato continua con los herederos de la parte que falleció sobre el que van a pesar los derechos
y obligaciones que tenía la parte que falleció.

85
*Terceros
Los terceros no tienen todos la misma categoría. El concepto de tercero es todo aquel que no es
parte.
El concepto de tercero es susceptible de una categorización o de distintos órdenes de terceros que
pueden existir:
-Tercero interesado: si bien no son partes y la regla es que los terceros no son alcanzados por los
efectos de los contratos, hay situaciones en donde algunos derechos pueden llegar a tener frente
a un contrato celebrado. Ej.: Un acreedor cuyo deudor le debe mucho dinero, y el deudor
comienza a celebrar contratos de donación y a sacar todos los bienes de su patrimonio sin recibir
nada a cambio. Este tercero (acreedor) no es parte del contrato, no podría invocar derechos y
obligaciones, pero si tienen acciones. Si se advierte entonces que hay algún tipo de acción
fraudulenta, de simulación, el acreedor tiene acciones que pueden incidir en la vida del contrato.
Los terceros interesados, son aquellos a los que el contrato puede de alguna manera incidir y
eventualmente y en algunos casos podrán tener acciones que interfieran en la vida de ese
contrato.

-Tercero no interesado: los terceros que de ninguna manera van a alcanzar los efectos del
contrato. Estos terceros no van a poder invocar ningún derecho para ellos derivado del contrato,
ni tampoco puede imponérseles ninguna obligación derivada del contrato.

Art 1021. Regla general. El contrato solo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.

Art 1022. Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni
los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que estas
no han convenido, excepto disposición legal.

Art 1023. Parte del contrato. Se considera parte del contrato a quien:
a) Lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno.
b) Es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés.
c) Manifiesta la voluntad contractual, aunque esta sea transmitida por un corredor o por un
agente sin representación.

El Art 1023 viene a dar distintos supuestos a los que la norma entiende que se refiere el concepto
de parte. (se refiere al concepto de parte el Art 1023/ los art 1021- 1022 y 1024 se refieren a los
efectos del contrato)
Parte= centro de interés de un contrato.

Art 1024. Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los
sucesores universales, a no ser que las obligaciones que dé el nacen sean inherentes a la persona,
o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o este prohibida por una
cláusula del contrato o ley.

86
  CONEXIDAD CONTRACTUAL / CONTRATOS CONEXOS.
-Importante: saber que es la conexidad contractual y saber porque este tema está en el punto de
los efectos del contrato.

El código incorporo esta temática en el Art 1073 al 1075.

Art 1073. Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados
entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos
ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser
establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo
que se dispone en el artículo 1074.

Para hablar de conexidad contractual se necesitan de dos o más contratos. Estos contratos, son
contratos independientes, autónomos, que cada uno tiene sus propias partes, pero están ligados o
conectados entre sí. ¿Qué es lo que hace que estos contratos tengan un vínculo entre sí? Lo que
une a estos contratos es que todos persiguen una finalidad económica común.

Ej. Contrato de tarjeta de crédito.

Para que yo pueda ir a un negocio, sacar la tarjeta y pagar y llevarme un producto o contratar un
servicio, es necesario que haya otros contratos también.
Hay 3 contratos:
1) Primer contrato: el que celebro yo con un administrador de tarjeta de crédito (Ej. un
banco). Voy a tarjeta naranja y solicito a mi nombre una tarjeta de crédito. Acá estoy
haciendo un contrato, es un contrato por adhesión.
2) Segundo contrato: entre el administrador de la tarjeta de crédito y los comercios que van
a admitir el pago con tarjeta de crédito. (si voy a un comercio y me permite pagar con la
tarjeta de crédito, es porque el comercio ha celebrado un contrato con la tarjeta de
crédito)
3) Tercer contrato: el que celebro yo con el comercio. Me dieron la tarjeta, tengo que ir al
comercio y celebrar una compraventa, adquiriendo un producto pagando con tarjeta.

En cada contrato intervienen dos partes distintas (1 yo con la tarjeta 2 el comercio y la tarjeta
3 el titular de la tarjeta y el comercio). Estos 3 contratos son independientes, son autónomos,
pero ligados o vinculados los 3. Existe conexidad porque la única manera que la finalidad
económica de ese sistema pueda funcionar, es que haya un vínculo entre los 3 contratos. Si
alguno de estos tres contratos falta el sistema no va a funcionar, y si alguno de estos 3
contratos no tiene precisiones de cómo funciona el sistema, tampoco el sistema va a
funcionar.

Si yo me atengo a una absoluta vigencia del principio del efecto relativo, tendría que decir que
cada uno de los contratos independientes solo produce efectos entre las partes de ese
contrato y no puede producir efectos respecto de ningún otro ¿Qué pasa si este sistema
empieza fallar y resulta que compre con tarjeta de crédito una heladera , el comercio no me la
entrega y mientras a tanto la tarjeta me está cobrando ¿ yo le podría decir a la tarjeta, no te

87
 pago porque el comercio no me entrego la heladera? En un principio absoluto de la relatividad
dice que no, el contrato es independiente, yo soy un tercero en ese contrato a mí no me
involucra, el contrato que usted que tiene conmigo es que todos los meses me tiene que
pagar.
Las nociones absolutas y rígidas del efecto relativo, en la conexidad contractual ceden o
puedan llegar a ceder, y es posible que yo invoque en determinados supuestos los efectos que
sufre en un contrato en relación a otro aunque en ese otro contrato haya partes que no
contrataron en el primero.

-En el derecho europeo….

En la contratación de consumo en las que se otorgan créditos para la adquisición de bienes
para consumo, si los bienes no son entregados en forma, se le permite al consumidor, no
pagar la cuota del crédito. (Esto no es lo que sucede en Arg en materia de tarjeta de crédito)

-Para que haya conexidad contractual necesitamos dos o más contratos que aunque sean
autónomos entre sí, están relacionados todos por una finalidad económica común, de modo
tal que esa finalidad solamente es posible que se cumpla a partir del sistema de contratos
relacionados.

o Efectos del sistema cuando hay conexidad contractual. Consecuencias que este sistema
puede generar.

Es lo que ha tratado de regular el Art 1074 y 1075.

Art 1075. Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer
las excepciones del incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de las
obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se
aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica
común.

Este es el caso de decir, mire, a mí el que no entrego el producto fue el comercio, no obstante yo
voy a dejar de cumplir con el pago del crédito que saque para comprar ese producto.

La conexidad contractual viene a representar un límite al principio del efecto relativo de los
contratos, que se refiere que el contrato solo produce efecto entre las partes y no puede afectar
ni perjudicar a terceros. En la conexidad contractual este principio cede, y en determinadas
circunstancias no rige, sino que si voy a poder invocar frente a terceros la inejecución de
obligaciones derivadas de otro contrato.

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  SUPUESTOS LEGALES DE QUE TERCEROS PUEDAN INCORPORARSE A UN CONTRATO.
INCORPORACION DE TERCEROS AL CONTRATO.

El código regula varias situaciones.

1) Contratación a nombre de tercero.

Art 1025. Contratación a nombre de tercero. Quien contrata a nombre de un tercero solo lo obliga
si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La
ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica la
ratificación tacita.

Esto se relaciona con la legitimación, yo en principio si voy a contratar en nombre de otro tengo
que estar legitimado, a través de la legitimación de segundo grado o excepcional. Si voy a
contratar en nombre propio, voy a disponer sobre intereses que me pertenecen a mí de tener una
legitimación ordinaria o de primer grado.
Si voy a contratar en nombre de otro y le digo a un tercero, mire yo estoy celebrando el contrato
en nombre de una persona, tengo que tener legitimación o autorización de este otro para para
que yo contrate por él. Esa legitimación, la forma más usual de otorgarse es la representación. Si
yo contrato en nombre de otro sin representación, no produce efecto alguno respecto de ese otro
sujeto. ¿Qué opción hay si yo contrato en nombre de otro sin representación para que pueda
haber validez en el contrato y vincular a los dos sujetos? La ratificación, expresa o tácita. (Expresa:
diciendo “ratifico lo actuado en mi nombre”- tacita: cumpliendo.
Si tachamos el Art 1025, todo lo que dice lo sacamos de otra parte del código, lo que hemos visto
al estudiar legitimación y representación.
Si se suprime este artículo, la respuesta es la misma, a partir de los principios que rigen la
representación voluntaria, yo no puedo contratar en nombre de otro sin representación porque
carezco de legitimación y si lo hago, el contrato es nulo, porque la legitimación es un requisito de
validez.

2) Promesa del hecho de tercero.

Art 1026. Promesa del hecho de tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a
hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la
promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de
negativa.

Esto se relaciona con los bienes ajenos Art 1008. Si yo contrato con alguien que un tercero va a
cumplir algo, es decir prometo al otro que un tercero va a cumplir una obligación o el tercero va a
cumplir una determinada prestación, la única forma de entender que esto es válido, es que los dos
estamos de acuerdo que estoy prometiendo el hecho de otro y yo asumo el compromiso de que
ese otro cumpla con ese hecho. Lo importante acá es ¿Hasta dónde voy a responder si ese tercero
no cumple con esa promesa? Esto depende si asumí una obligación de medios o de resultado. Si yo
prometí que voy a hacer lo posible para que el tercero cumple, acreditando que hice lo posible,
me eximo de responsabilidad. Si yo garantice la promesa y el tercero no cumple, respondo por
todos los daños generados al otro contratante porque es una obligación de resultado.

89
El Art 1026, es una aplicación del Art 1008.

3) Estipulación a favor de tercero.

Art 1027. Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a favor de un
tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o
facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la
estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la
conformidad del promitente si este tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante
obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las
facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de
haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya clausula expresa que lo
autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva.

Cuando hablamos de la promesa del hecho de un tercero, estamos diciendo que entre dos partes
se le va a imponer una obligación a un tercero, por eso, esto en principio no tiene validez, salvo
que sea entendido como que yo voy a hacer lo posible para que ese tercero cumpla, pero si no
quiere cumplir no puedo hacer nada. Estoy prometiendo que un tercero va a cumplir algo o va a
hacer una prestación.

En la estipulación a favor de tercero, ocurre lo opuesto; acá entre dos partes se ponen de acuerdo,
no para imponerle una obligación a un tercero, sino para conferirle un derecho. Entre dos partes
de un contrato, lo que se decide por las partes del contrato, es que una de esas partes, va a
realizar algo en beneficio o en favor de un tercero. Entonces, ya no estoy acordando con otro que
un tercero a cumplir una obligación (promesa del hecho de tercero), sino que estoy acordando
con otro que le vamos a conferir un derecho a un tercero.

Para analizar esta figura, hay que partir de la base de la existencia de un contrato, que puede ser
un contrato que tenga por contenido solo esta estipulación a favor de un tercero, o un contrato
que tenga otra finalidad que además incorpore una estipulación a favor de un tercero.

 ¿Cómo llamamos a las partes de ese contrato que acuerdan conferirle el derecho a un
tercero?
a) Estipulante. Es el que acuerda conferirle el derecho a un tercero. Quien confiere la
estipulación a favor del tercero es el estipulante y es el sujeto que tiene interés en que se
cumpla.
b) Promitente: Es el que acuerda ejecutar o cumplir con lo prometido respecto del tercero
beneficiario. Es quien asume la carga de ejecutar algo en favor de un tercero. Es el
encargado o el obligado a cumplir lo prometido en favor de un tercero. El promitente
excepcionalmente puede tener interés en que se cumpla la estipulación y oponerse a la
revocación.

90
 Es el estipulante el que concede el beneficio al tercero, por más que el que lo cumpla sea
el promitente, por eso, siempre el que va a tener un interés en la estipulación a favor de
un tercero, es el estipulante.
-Quien confiere la estipulación a favor del tercero es el estipulante, el promitente la
ejecuta/ cumple (no es del todo correcta la redacción del código que dice que el
“promitente le confiere”...)

- Tercero beneficiario:

*Partes en el contrato son promitente y estipulante, el tercero beneficiario es tercero, no es

parte.

 Tenemos un promitente, un estipulante, que deciden que el promitente va a cumplir algo

en beneficio de un tercero llamado tercero beneficiario. Ese tercero beneficiario ¿Tiene
obligación de aceptar ese beneficio que se le ha establecido en su favor? No tiene
obligación, esto quiere decir que puede rechazar el beneficio que se le ofrece.
No hay obligación en el tercero de aceptar ese beneficio que se ha establecido en su favor, sino
que expresamente puede decir “no lo quiero” y rechazarlo. Este beneficio no es una obligación, es
un derecho, y como todo derecho yo puedo renunciar a él y decir que no lo quiero.

En el supuesto de que el tercero beneficiario rechace el beneficio:

-Si es un contrato que solamente ha tenido como finalidad la estipulación, es un contrato que
queda vacío, porque si el tercero lo rechaza no hay nada para cumplir. La estipulación pierde
existencia/ vigencia.
-Si es un contrato base, distinto, al que se le ha incorporado la estipulación a favor de tercero, lo
que queda sin vigencia es la estipulación y las partes deberán cumplir lo que resta de ese contrato.

 ¿Cuáles son las condiciones y los límites en los que se puede revocar la estipulación por
parte del estipulante?
El estipulante es el que ha definido con el promitente, que el promitente va a cumplir algo
en beneficio de un tercero, y el promitente ha aceptado que va a cumplir eso en favor de
un tercero. ¿Puede el estipulante arrepentirse de esto, volver atrás y revocar la
estipulación a favor de un tercero? Si puede, con un límite temporal.Puede siempre y
cuando el tercero no haya aceptado expresamente la estipulación a su favor. Si el tercero
beneficiario acepto la estipulación dada en su favor, el derecho que él tiene a que el
promitente cumpla lo estipulado en su favor, es un derecho que lo adquiere de manera
irrevocable y ya el estipulante no podrá volver atrás y retrotraer esa promesa.

El tercero beneficiario no está obligado a aceptar la estipulación hecha en su favor, al punto tal
que puede rechazarla, pero la aceptación por parte del tercero tiene importancia, porque desde el
momento en que lo acepto, el beneficio que él tiene o el derecho que adquiere, ya no podrá ser
dejado sin efecto por el estipulante.

91
Puede suceder que aunque el tercero no haya aceptado, el promitente tenga un interés en que
esa promesa hecha a favor de un tercero se cumpla. En este caso también constituye un límite a la
facultad del estipulante de revocar la estipulación a favor de un tercero

¿El estipulante puede revocar la estipulación a favor de un tercero? Si, con dos límites.
1) Que no haya sido todavía aceptada por el tercero.
2) Que el promitente no se oponga cuando tenga un interés en que la estipulación se
cumpla.

Como regla y en principio, la facultad de revocar la estipulación solo recae sobre el estipulante,
que es el sujeto que ha conferido la estipulación a favor de un tercero.

 Si el tercero beneficiario acepto, y el promitente no cumple, yo lo puedo demandar

judicialmente
 El derecho del tercero no se transmite a los herederos. (esto es una excepción a que los
efectos del contrato pasa a los herederos) ¿Por qué? Por disposición de la ley.
Por regla no se transmiten excepto que expresamente se haya autorizado.
“Las facultades del tercero beneficiario”. Si muere el estipulante o el promitente rige la
regla que los efectos se transmiten a los herederos. Si muere el estipulante o el
promitente, la ley no dice que los efectos no pasan a lo herederos. (Ahí hay que ver si la
obligación que asumió el promitente era instituto personae y en este caso no va a pasar)
Lo que la ley dice en el art 1027 es que las facultades y derechos del tercero de aceptar y
de prevalerse de la estipulación en su favor no pasan a los herederos, salvo disposición en
contrario.
Entonces no es que toda la figura es un límite a esta regla de que los efectos pasan a los
herederos, solo las facultades del tercero beneficiario.
Los derechos del tercero en principio y como regla y por disposición de la ley, no pasan a
los herederos.
Esto tiene sentido común, si yo acuerdo un derecho en favor de un tercero es por una
razón personal de que quiero beneficiar a ese tercero, entonces, es lógico que si el tercero
muere no se beneficien los herederos de ese tercero. La limitación a la transmisibilidad de
efectos a los herederos es respecto del derecho del tercero, nada dice del estipulante y del
promitente , y por ende respecto de ellos dos, si mueren , los derechos y obligaciones
pasan a los herederos.
 Criterio de interpretación restrictiva: aplicación de este criterio.

Efectos:
¿Qué efectos genera esta figura, o que puede suceder cuando existe una estipulación a favor de
un tercero, sea de una manera autónoma, en un contrato que solamente se creó para establecer
esta estipulación, o sea que la estipulación sea incorporada como una cláusula de un contrato
base distinto (Ej. donación con cargo en beneficio de un tercero) ?

92
*Lo que podría pasar y que no genera problemas es que el promitente cumpla lo prometido en
favor del beneficiario y el beneficiario reciba lo prometido.

¿Qué pasa si el promitente no cumple lo prometido en favor del tercero beneficiario?

Art 1028. Relaciones entre las partes. El promitente puede oponer al tercero las defensas
derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él.

El estipulante puede:
a) Exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario
aceptante, sea a su favor si el tercero no la acepto o el estipulante la revoco.
b) Resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero
beneficiario.

El Art 1028 establece las acciones que pueden presentarse frente al incumplimiento por parte del
promitente.

-Nacen dos legitimados para accionar, porque hay acciones que tiene el tercero beneficiario
(desde que acepto adquiere un derecho irrevocable y puede exigir judicialmente su
cumplimiento), y hay acciones que tiene el estipulante.

¿Por qué el estipulante tiene acciones? Porque el sujeto que confiere el derecho al tercero
beneficiario es el estipulante. El principal sujeto interesado en beneficiar al tercero es el
estipulante, mas allá de que sea el promitente el que va a cumplir.
Nos preguntamos ¿Por qué el promitente va asumir una obligación de cumplir algo si el interesado
es otro? Hay miles de razones por las cuales puede suceder.

El tercero beneficiario, frente al incumplimiento por parte del promitente tiene una acción de
cumplimiento y puede accionar en contra del promitente para que cumpla con el beneficio que se
le ha otorgado y que ha aceptado.
El promitente frente a la acción de cumplimiento podrá defenderse, si es que tiene defensas para
oponer. El promitente podrá oponer tanto las defensas que nazcan del contrato básico, como las
que tenga individualmente contra el tercero beneficiario.(Ej. El beneficiario dejo pasar el tiempo
para reclamar judicialmente y de acuerdo al a naturaleza de la acción que se trate estaba
prescripta, en este caso el promitente podrá oponer la prescripción y no cumplir.)

Primer parte del Art 1028. “el promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del
contrato básico”…. ¿A que alude el código cuando dice que el promitente va a poder defenderse
invocando el contrato base que lo une con el estipulante?
Alude a supuestos en donde ese contrato base, no tiene validez por alguna causa, es decir es un
contrato nulo. La ausencia o extinción de ese contrato base, si va a poder ser oponible por el
promitente para no cumplir con la estipulación. Porque si esa estipulación tiene origen o su causa
en un contrato que no tiene validez, es una estipulación que ya perdió su causa.

93
El estipulante, frente al incumplimiento del promitente no solamente tiene la acción de
cumplimiento (la misma acción que tiene el tercero beneficiario), sino también la acción de
resolver el contrato.

*Acción de cumplimiento: La estipulación siempre es a favor de un tercero, si el tercero acepto, el

beneficiario es el tercero y en ese caso el estipulante puede exigir el cumplimiento a favor del
tercero.
-Ahora si el tercero no la acepto o si el estipulante la revoco (pudiéndola revocar), podrá exigir en
favor suyo el cumplimiento del beneficio. Es decir el estipulante establece un beneficio en favor de
un tercero y lo revoca antes de la aceptación y no obstante aunque lo haya revocado, puede exigir
el cumplimiento de la estipulación en su favor.

Esta última solución, parte de la noción, de que el verdadero sujeto del interés es el estipulante y a
partir de ahí nace el derecho a reclamar que aún se cumpla en su favor si el la revoco o si el
tercero no la acepto. (Este es un derecho que la ley le confiere al estipulante, es decir que una vez
que revoque, o el tercero no acepte la estipulación, exija el cumplimiento de la estipulación en su
favor)

*Acción de resolver el contrato por incumplimiento sin perjuicio de los derechos que tenga el
beneficiario. Es decir una de las consecuencias de que una de las partes no cumpla su prestación,
es la posibilidad que tiene la otra de resolver el contrato.
Si el promitente no cumplió la prestación a favor del tercero, el estipulante puede resolver el
contrato. Si el estipulante decide resolver el contrato con el promitente, el beneficiario puede
exigir el cumplimiento al propio estipulante. Es decir en caso de que el estipulante decida resolver
el contrato, siempre van a quedar a salvo los derechos del tercero. En caso de que el estipulante
resuelva el contrato, el tercero beneficiario puede ejercer la acción de cumplimiento en contra del
estipulante (es decir puede ejercer la misma acción que ejerce contra el promitente, también en
contra del estipulante)

(Se vincula al contrato de fideicomiso, en donde el fiduciario puede hacer una administración de
bienes que sea a favor de terceros y ahí tiene similitud con algunos principios de la estipulación a
favor de terceros)

 En principio el promitente, no podría alegar cual es la causa que el estipulante tiene para
conferirle el beneficio al tercero. Es decir el promitente no podría ampararse en esa
vinculación del estipulante con el tercero para decir no voy a cumplir. La única forma en
que esto podría ocurrir es si se tratara de una causa ilícita y sea compartida por los dos.
En principio las razones por las cuales el estipulante decide darle o conferirle este beneficio al
tercero, no pueden ser invocadas por el promitente para no cumplir.

4) Contrato para persona a designar.

Art 1029. Contrato para persona a designar. Cualquier parte puede reservarse la facultad de
designar ulteriormente a un tercero que asuma su posición contractual, excepto si el contrato no

94
puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es
indispensable.

La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato,
cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la otra parte que no hizo
la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada
dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración.

Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes.

*Se celebra un contrato (cualquiera fuere ese contrato) y en ese contrato una de las dos partes, se
reserva el derecho de que en un plazo determinado (que puede ser fijado en el contrato) pueda
incorporar al contrato un tercero en reemplazo de él. (Por ejemplo: se celebra un contrato de
compraventa y el vendedor se reserva el derecho a que en un plazo determinado, en vez de el
asumir la calidad de vendedor va a incorporar a un tercero que lo va a reemplazar a él.)
(El contrato se celebra entre Juan y Pedro, y Juan se reserva el derecho de que en un plazo
determinado, él pueda ser reemplazado por un tercero que el designe, y que asuma sus derechos
y obligaciones.)

En el caso de que se realice esa designación, el tercero se incorpora al contrato y pasa a ocupar el
lugar en el contrato, con efectos retroactivos al día que el contrato se celebró, es decir se lo
considera que ha sido parte del contrato desde el primer momento.
En el caso de que no se realice la designación en el plazo acordado, es decir, en el plazo que yo
establecí no designe a quien iba a entrar en mi lugar en el contrato, el contrato se mantiene y se
ejecuta entre las dos primeras partes que lo celebraron.

Lo que prevé esta modalidad es la posibilidad, siempre dentro de un plazo, de que yo me reserve
el derecho de que otro ocupe mi lugar. Esto se llama ceder la posición contractual a otro. Me
reservo el derecho a que mi posición contractual, tanto los derechos como las obligaciones que
asumí, sean asumidas por un tercero que yo designe en un plazo determinado. Si designo al
tercero en ese plazo, el tercero se incorpora al contrato, yo salgo del contrato y esa incorporación
es retroactiva al día de la celebración del contrato, como si el mismo lo hubiera celebrado.
Si yo no lo designo o me vence el plazo sin que lo hiciera, el contrasto continua entre las dos
partes originarias.

-No puede cederse la posición contractual si el contrato no puede ser celebrado por medio de
representante o la determinación es indispensable

 REVISION CONTRACTUAL: LESION. IMPREVISION. FRUSTRACION DEL FIN DEL

CONTRATO. REQUISITOS Y EFECTOS.
¿A qué se refieren estos tres supuestos? Tanto la lesión, la imprevisión, como la frustración del fin
del contrato, se refieren a situaciones en las que lo que se produce es la revisión del contenido del
contrato; es decir son supuestos de revisión contractual.

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-Como regla el juez no puede incidir en el contenido del contrato. Pero esta regla reconoce
excepciones, que pueden darse: 1) cuando ambas partes lo soliciten, es decir cuando ambas partes
le piden al juez que tenga una incidencia, 2) cuando está afectado el orden público, o 3) cuando la
propia ley autoriza esta intervención del juez en el contenido en el contrato.

La lesión, la imprevisión y la frustración del fin del contrato, son supuestos de revisión contractual
donde la ley autoriza a incidir en el contenido del contrato por alguna razón determinada, ya sea
para adecuar, alterar, revisar ese contenido y hacerlo más equitativo o para extinguir el contrato
a través de alguna de las figuras que genera la extinción del contrato, como son la nulidad o la
resolución.
En el caso de la lesión esa extinción se dará por la declaración de nulidad y en el caso de la
imprevisión y de la frustración del fin, la ley alude que lo que se puede producir es una resolución
del contrato.

No son las únicas maneras en las que se puede revisar el contenido del contrato. Es decir, la
revisión contractual, no se limita únicamente a estos tres supuestos.

1) LESION. Es un vicio que puede afectar a los actos jurídicos en general y por lo tanto al
contrato.

 ¿Cuáles son los requisitos necesarios que tienen que presentarse para que pueda dar
lugar a la figura de la lesión (lesión subjetiva)?

-Los requisitos en la figura de la lesión son de dos índoles: a) objetivos y b) subjetivos.

a) Requisito objetivo: como consecuencia de la lesión lo que tiene que producirse es una
ventaja patrimonial desproporcionada en favor de una de las dos partes
contratantes. La desventaja patrimonial debe estar presente al momento de la
celebración del acto. Es decir que el acto, o en nuestro caso el contrato, ya debe
desde su nacimiento, marcar esta ventaja patrimonial desproporcionada. Es decir
debe haber una prestación que se manifiesta como excesiva de modo evidente en
relación a la otra.
No solo debe estar al momento del a celebración del acto, sino que debe subsistir. Es
decir que al momento de que la parte perjudicada pretende iniciar una acción
invocando la figura de la lesión, esta desventaja patrimonial que se presenta como
desproporcionada, que existía al momento de celebración del acto, debe subsistir al
momento de interponer esa acción.
Si por determinadas circunstancias el contrato que nace desproporcionado, luego se
equilibra, ya salimos del presupuesto objetivo, ya no tenemos el requisito que
estamos mencionando y ya no se puede accionar en función de la lesión subjetiva.

Entonces la ventaja patrimonial desproporcionada tiene que estar al momento de la

celebración del acto y subsistir o mantenerse al momento que se va a iniciar /
interponer la acción por lesión.

96
 A su vez, esta ventaja patrimonial desproporcionada debe ser manifiesta, es decir,
que surge de modo evidente, que no hace falta una indagación, una investigación para
saber si el contrato es equilibrado o desproporcionado. Si hay dudas sobre si la ventaja
existe o no, no estaríamos cumpliendo con este requisito objetivo

La ventaja patrimonial desproporcionada, debe estar presente al momento de

celebrar el contrato, debe subsistir al momento en que se va a iniciar la acción y debe
ser de carácter manifiesto, evidente, de modo tal que no requiere ningún recaudo de
investigación este dato objetivo.

Esta ventaja patrimonial desproporcionada debe ser sin justificación jurídica. Esto
quiere decir que esta situación objetiva que el contrato otorga una ventaja evidente
para uno respecto de otro, no debe encontrar una causa jurídica que lo justifique.
Porque puede existir un contrato que genere esta situación objetiva, de que luce
manifiesta una ventaja patrimonial desproporcionada para una de las partes, pero si
esta ventaja patrimonial, encuentra alguna justificación jurídica, salimos del requisito
objetivo. (ej. si yo compro un bien que tiene un cierto valor de mercado, y resulta que
el pecio de ese valor que estoy pagando es la mitad del valor de mercado puedo estar
en una ventaja patrimonial desproporcionada. Ej. Un auto tiene un valor de mercado
de 100 y yo pago 50, y ese valor de 50 está presente al momento del contrato y surge
del contrato de manera manifiesta está cumpliendo todo obstáculo. Ahora, si es un
auto embargado, si el titular esta inhibido, si al mismo tiempo esta prendado, este es
un bien que está afectado por muchas situaciones, y el que lo va a comprar no va a
pagar el valor de mercado, sino menos. Acá hay razones o causas que justificaría en
principio la desproporcionalidad.) Si tengo causas jurídicas que justifiquen la
desproporción salgo del elemento objetivo en las condiciones que tienen que estar
presentes.

Si hablamos de que el recaudo objetivo es una ventaja patrimonial desproporcionada,

podemos concluir que la lesión da lugar o genera entre las dos partes del contrato,
que una de esas partes sea vea beneficiada y que la otra parte se vea perjudicada.
La doctrina distingue a la parte lesionada (parte perjudicada) de la parte lesionante
(parte beneficiada). De las dos partes que intervienen en el contrato, la lesión nos
permite marcar esta distinción.

b) Requisitos subjetivos:
Los requisitos subjetivos deben darse tanto respecto de uno, como respecto del otro.

Lesionado o perjudicado: el requisito subjetivo es que se encuentre en una situación

de inferioridad. Esta situación de inferioridad importa que este en un estado
subjetivo. (Necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia)
Yo puedo tener un contrato en el que surja manifiesto la existencia de una
desproporción evidente entre las prestaciones de ambas parte y que esta
desproporción no encuentre justificación alguna. Si la parte perjudicada por la

97
 desproporción, no se encuentra en alguno de los estados de inferioridad, no estamos
ante la presencia de la lesión.
Sin el requisito objetivo, tampoco hay lesión, aunque alguna de las partes este en
estado de necesidad, debilidad psíquica, inexperiencia.

Lesionante o beneficiado: el requisito subjetivo es la explotación del estado de

inferioridad de la contraria. La explotación del estado de inferioridad presupone que
yo conozca el estado de inferioridad. (Yo no me puedo aprovechar del otro si no séqué
el otro está pasando por alguno de estos estados).
El código establece una presunción a los fines de la prueba: “estado presente el
elemento objetivo, el código presume que ha mediado aprovechamiento o
explotación”. Es decir que si hay una evidente desproporción y una de las partes está
en estado de inferioridad, no es que además yo tengo que probar que el otro exploto
ese estado de inferioridad, sino que hay una presunción. Esta presunción admite
prueba en contrario; yo puedo demostrar que ignoraba en absoluto su estado de
inferioridad.
Estando presente el elemento objetivo, el código presume que ha existido esta
explotación salvo prueba en contrario.
Es decir que el elemento subjetivo que se requiere sobre el lesionante está presumido
por la ley en el caso que se dé la evidente desproporción y la situación de inferioridad
de la otra parte.

Los elementos subjetivos de la figura se requieren tanto de una como de otra parte
del contrato. 1) Situación de inferioridad (lesionado) 2) la explotación del estado de
inferioridad. (Lesionante)

 ¿Qué puede suceder si el esquema diseñado se encuentra presente en un contrato a

título oneroso?
La parte perjudicada puede o tiene a su alcance acciones de dos tipos:
1) Pedir la nulidad del contrato: la nulidad es congénita al acto, y la desproporción y
el estado de inferioridad en la figura de la lesión están presentes al momento de
celebrar el acto.
Pedir la nulidad genera efectos retroactivos y la consecuencias es que si se declara
la nulidad, se entiende que el contrato no se ha celebrado o que ese acto nunca se
celebró.
2) Acción de reajuste. Puede que a la persona lesionada le interese que el contrato
subsista, pero que se adecue, se equilibre, que se haga de modo equitativo, que
esta desproporción patrimonial que existe desaparezca.
En los contratos onerosos, y en los bilaterales, deben existir prestaciones
reciprocas, y esa reciprocidad supone equilibrio; y ese equilibrio debe estar al
momento de nacer el contrato en lo que se llama el sinalagma originario, como al
momento de ejecutarse, en el sinalagma funcional.
En este caso el sinalagma originario estaría afectado, porque desde el momento
que el contrato nació, ya está desproporcionado.

98
 Desde el punto de vista procesal, el código aclara que si la parte perjudicada pide
la nulidad pero el demandado (la parte lesionante o la que se ha beneficiado)
ofrece un reajuste equitativo, la acción de nulidad se convierte en acción de
reajuste.

Art 332. Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una
de las partes explotando la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por
medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir al
momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la
primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si este es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.
Solo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

-2do párrafo: verificado el requisito objetivo, el requisito subjetivo de la explotación (lesionante)

se presume. (Tiene que estar presente el requisito objetivo y el requisito subjetivo del lesionado)

-Legitimación activa: lesionado o sus herederos.

 ¿Cuál es el ámbito de aplicación?

Por regla el ámbito de aplicación van a ser los contratos onerosos, porque si hablamos de una
desproporción entre las prestaciones, quiere decir que la prestación a cargo de una es
desproporcionado con relación a la prestación que asume el otro , es decir, aunque el código no lo
diga explícitamente, implícitamente surge que tiene que haber prestaciones a cargo de las dos
partes, nada más que una tiene que ser desproporcionada, y para ser desproporcionada tiene que
ser con relación a la prestación que cumple la otra. Entonces, en la donación en principio, como es
un contrato gratuito, no entraría el concepto de lesión.

¿De dónde concluimos que el ámbito de aplicación es en los contratos bilaterales onerosos? El
código habla de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada. Esto significa que mi
prestación es mucho más gravosa que la prestación del otro.
Es evidente que en un contrato gratuito como la donación, hay desproporción, entonces la figura
de la lesión no se va a aplicar.

2) IMPREVISION.
 La imprevisión contempla expresamente su ámbito de aplicación. ¿A qué contratos se
aplica?
Se aplica a los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente (B2).
Los contratos conmutativos, son contratos onerosos, y son aquellos en donde las ventajas y
sacrificios que genera para ambas partes se conocen al momento de celebrar el contrato. (Cada
parte conoce lo que tiene que hacer y lo que va a obtener).

99
“De ejecución diferida o permanente”: hace referencia a que es imprescindible para que se dé la
imprevisión que se trate de un contrato en el que la ejecución de las prestaciones se prolongue en
el tiempo; es decir que haya entre la celebración del contrato y su ejecución un intervalo de
tiempo.
Esto quiere decir que un contrato que se celebra y ejecuta de manera instantánea (ej. compro algo
en el kiosco, pago y me voy con el bien), queda fuera del ámbito de aplicación de la imprevisión;
porque es un contrato oneroso y conmutativo, pero si no se prolonga en el tiempo no ingresa en el
ámbito de aplicación de la imprevisión.

-Por regla están fuera del alcance de la teoría de la imprevisión los contratos aleatorios ¿Por
qué? Porque en el contrato aleatorio una o ambas partes asumen un riesgo, y asumen un riesgo
porque no saben cuál va a ser el contenido de su prestación. Entonces si han asumido
voluntariamente ese riesgo o si por la naturaleza del contrato asumen ese riesgo, que el contrato
luego determine que las prestaciones son desproporcionadas o que hay una excesiva onerosidad
en favor de una respecto de la otra, es parte del riesgo asumido (ej. las partes asumen el riesgo de
contratar sobre una cosecha que no saben cuánto va a ser; entonces si yo asumo ese riesgo y pago
una cierta cantidad de plata por esa cosecha y resulta que la cosecha es casi nula, es un contrato
que va a ser desproporcionado; pero esa desproporción fue asumida por el alea o el riesgo propio
de ese contrato)

Los contratos aleatorios no ingresan por regla en el ámbito de aplicación de la imprevisión, pero
hay excepciones.
Puede eventualmente aplicarse la teoría de la imprevisión a los contratos aleatorios cuando la
excesiva onerosidad que vaya a producirse en ese contrato sea por causas o motivos ajenos al
alea propio del contrato o ajenas al riesgo que las partes han asumido.

-En principio la teoría de la imprevisión se aplica a los contratos conmutativos de ejecución

diferida o permanente y los aleatorios excepcionalmente cuando la excesiva onerosidad que vaya
a producirse en ese contrato se por causas motivos ajenos al alea propio del contratos o ajenas al
riesgo que las partes han asumido. ¿Pueden las partes por la autonomía de la voluntad decir que la
imprevisión también va a poder invocarse en otro caso? ¿Pueden las partes en un contrato
paritario decir que no van a responder por imprevisión? Si pueden. No podrían las partes por la
autonomía de la voluntad excluir la imprevisión porque sería una cláusula abusiva en los contratos
por adhesión y en los contratos de consumo.

 Requisitos objetivos de la imprevisión.

Otra diferencia con la figura de la lesión, es que no hay en la imprevisión elementos o requisitos
subjetivos.
¿Cuál es el requisito objetivo?
Es que en un contrato de estas características, se produzca una alteración de las circunstancias
que genere una excesiva onerosidad para una de las partes en detrimento de la otra. Esta excesiva
onerosidad no se produce porque una de las partes está en un estado de inferioridad, no se
produce porque una de las partes se aprovecha de la otra, sino que se produce por causas

100
objetivas ¿Cuáles son esas causas objetivas? Una situación sobreviniente y extraordinaria, que al
mismo tiempo es ajena a las partes.

Diferencias con la figura de la lesión:

-hay un requisito objetivo común, que hay desproporción, desequilibrio, en el caso del imprevisión
el código habla de “excesiva onerosidad”, en el caso de la lesión de “ventajas patrimoniales
desproporcionales”, pero es lo mismo. La diferencia está en que ese requisito objetivo, en la
imprevisión obedece a causas o razones distintas que en la lesión, porque la alteración del
equilibrio, la excesiva onerosidad se da en primer lugar por causas sobrevinientes; no es un
contrato que nace desproporcionado, es un contrato que se convierte en desproporcionado.
No es un contrato que nace con un vicio, es un contrato que se ve afectado durante su ejecución
por causas sobrevinientes, y acá hay una diferencia esencial con la lesión, donde el contrato ya
nace viciado.
El concepto de sobreviniente, tiene directa relación con el requisito del ámbito de aplicación de
que el contrato tiene que prolongarse en el tiempo, debido que no puede haber circunstancias
sobrevinientes que afecten un contrato que se ejecuta al mismo momento que se celebró, porque
ese contrato se extinguió; tiene que ser un contrato cuya ejecución se prolongue y en esa
prolongación, en ese lapso de tiempo, sobrevienen circunstancias que lo afectan.
Entonces la primera diferencia fundamental es que el contrato nace sano, no nace viciado, no
tiene un problema de equilibrio entre las prestaciones, nace perfecto, se desequilibra luego.

¿Cuál es la causa sobreviniente que afecta el contenido del contrato?

Es una causa extraordinaria y por ende ajena a las partes. Esta es otra diferencia fundamental
con la lesión; la lesión era ínsita a las partes, porque una parte estaba en un estado de necesidad y
la otra parte se aprovechaba de eso; había situaciones subjetivas en amabas partes del contrato;
en la imprevisión no; en la imprevisión es algo extraordinario, es decir que sale de lo que
normalmente suele ocurrir y además que es algo extraordinario que no puede ser imputado a las
partes.
El ejemplo más típico de la situación de la imprevisión, son procesos hiperinflacionarios, en donde
las prestaciones de las partes se desequilibraban terriblemente.

La situación que motiva la excesiva onerosidad tiene que ser sobreviniente, extraordinaria y no
imputable a las partes. No hay reproche subjetivo, pero se altera el sinalagma funcional. Así como
la lesión generaba un sinalagma de origen viciado, la imprevisión afecta el sinalagma funcional, es
decir el equilibrio de prestaciones durante la ejecución del contrato.

 ¿Qué puede hacer la parte afectada en estos casos?

De manera similar a lo que ocurre en la lesión, en la imprevisión la parte afectada tiene 2 acciones:
La parte afectada tiene derecho por vía de acción o excepción, judicial o extrajudicialmente, a la
resolución o a la adecuación.
a) Extinguir el contrato. (resolución)
b) Pedir la adecuación del contrato.

101
-La causa de extinción acá es la resolución, porque el vicio es sobrevenido, a diferencia de la
lesión, donde la causa de extinción es la nulidad porque el vicio es congénito.
-Si la imprevisión se plantea de manera extrajudicial la adecuación pueden hacerla la mismas
partes, si se plantea por vía judicial, el juez se va encargar de esa tarea.

Art 1091. Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la

prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración
extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas
ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, esta tiene derecho a plantear
extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial
del contrato, o su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones,
resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa
por causas extrañas a su alea propia.

3) FRUSTRACION DEL FIN DEL CONTRATO.

Art 1090. Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a
la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y
que supera el riesgo asumido por la que es afectada.
La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la
frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución solo si se impide el
cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo o de ejecución es esencial.

“alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración

“Está diciendo que se alteraron las circunstancias que había cuando se celebró, entonces
también necesitamos que sea un contrato que se prolongue en el tiempo.

 ¿Qué elementos son similares a la figura de la imprevisión?

Los recaudos que dan lugar a la figura de la frustración del fin es que se produzca, respecto de un
contrato, una situación extraordinaria, ajena a las partes y sobrevenida.
¿Qué es lo que se está afectando acá? La imprevisión produce un desequilibrio objetivo en el
contenido del contrato, es decir en el objeto; la imprevisión afecta al objeto, porque lo que genera
es una excesiva onerosidad respecto de las prestaciones que hay que cumplir.
La frustración del fin lo que hace es afectar la finalidad del contrato. La causa como elemento de
validez del contrato, debía tener vigencia, validez y ser una causa lícita al momento de celebrar le
contrato y debía mantenerse al momento de su ejecución. La causa por remisión a Art 281 es la
causa fin y la causa motivo si era compartida por ambas partes y si había sido exteriorizada en el
contrato.
Si circunstancias extraordinarias, ajenas a las partes y sobrevinientes determinan que las partes no
puedan ver cumplida la finalidad del contrato, no pueden ver cumplidos los fines que ellas

102
persiguieron para la celebración del contrato, también puede ser un motivo o razón para justificar
la revisión del contenido del contrato.

Se acerca más al a imprevisión que al a lesión, acá tampoco hay elemento subjetivo, no hay
reproche, no hay una parte que se intenta aprovechar, sino que hay circunstancias
extraordinarias que modificaron las circunstancias existentes al momento de celebrar el
contrato y que determinaron que ese contrato no pueda cumplir la finalidad que las partes
persiguieron al momento de celebrarlo.

Ej.: antecedente antiguo en el derecho francés: una parte había alquilado un balcón para ver la
coronación del rey (alquilo un balcón en un lugar= contrato de locación cuya finalidad era poder
ver pasar al rey)y al final no se pudo realizar la coronación porque el rey se enfermó. Ese contrato
no podía cumplir la finalidad que habían tenido en mira las partes para celebrarlo. Para que quiero
yo subir a un balcón para mirar una calle si lo que quería ver pasar era la coronación del rey.
El contrato nació perfecto, sano, las prestaciones no se tornaron excesivamente onerosas, no hay
un problema en el objeto, no es que de golpe lo que yo iba a pagar por ese balcón se me fue a las
nubes y lo que pague era desproporcionado, lo que paso fue que lo que yo quería hacer al alquilar
ese balcón no lo puedo hacer. La causa fin del contrato no se podía cumplir.

La afectación de esa finalidad puede ser la causa fin genérica que el contrato persigue, o la causa
motivo que las partes hubieran compartido y hubiese sido exteriorizada.

Se ha receptado la noción de la frustración del fin en un contrato de compraventa cuando se había

adquirido un bien inmueble para la construcción de un centro comercial y resulta que luego por
prohibiciones municipales no se permitió la realización del emprendimiento comercial, porque
justo salió una ley que prohibía que se construyan centros comerciales donde estaba antes
permitido. Entonces quien compró ese terreno con la finalidad de hacer un centro comercial vio
afectada, no la causa fin de la compraventa en sí, sino la causa motivo de la compraventa que
había sido exteriorizada, es decir ambas partes sabían que se compraba para hacer un centro
comercial para el que luego no se le dio la autorización. En este caso la jurisprudencia entendió
aplicable que por una circunstancia ajena a las partes se afectó la finalidad, no se pudo ver
cumplida la finalidad para a la que yo contrate.

La causa fin en una compraventa es la adquisición de una propiedad a cambio del pago de un
precio, pero si con la compraventa yo además quiero hacer un shopping, tengo que exteriorizarlo.
(Para que la causa motivo tenga incidencia tiene que ser común y exteriorizada)

Acá vemos reflejado cómo la causa puede tener incidencia en la vida de un contrato, no solamente
si la causa es ilícita el contrato va a ser nulo, sino aun siendo licita puede tener incidencia a través
de la figura de la frustración de la finalidad que las partes tuvieron en mira para contratar.

103
  Acciones:
Hay dos cuestiones a tener en cuenta
1) El código solo plantea la acción de resolución, no es nulidad porque es un contrato que
nace perfectamente bien, hay circunstancias posteriores que alteran la posibilidad de
cumplir su fin.
2) El código por otro lado no da lugar a que la contraria ofrezca algún tipo de reajuste
equitativo. No obstante hay doctrina que entiende que aunque el código no lo prevea
expresamente también en este supuesto se permitiría buscar que la frustración del fin
genere un reajuste equitativo. Entonces si frente al planteo de resolución, la contraria
ofrece el reajuste, alguna doctrina entiende que hay que analizarlo, y si es justo y
equitativo ese reajuste puede tener lugar.
Esta es una opinión de doctrina, el CCCN no permite el reajuste y que solo permite la
acción de resolución.

 ¿Qué sucede cuando esta frustración de la finalidad es temporaria?

El código en el último párrafo señala que si la frustración de la finalidad se da solo por un tiempo,
solo se va a permitir la resolución si durante ese tiempo en que la finalidad se frustro, no se
permitió el cumplimiento de una obligación esencial.

Ej. La coronación si en vez ser el lunes iba a ser el sábado, la frustración del lunes si podía
cumplirse el sábado , pedir la resolución seria abusivo, no daría lugar a la resolución, es decir si se
postergo dos días por lluvia, es frustración del día no obsta a que se cumpla la finalidad dos días
después.
Ahora si la frustración temporaria impidió la ejecución de una obligación esencial que si o si debía
cumplirse ese día y que ya en otro día no podía cumplirse la finalidad, acá si la frustración
temporaria puede dar lugar a la resolución.

“tiempo de ejecución esencial” significa que si esa obligación no se cumple en tiempo pactado ya
no podía cumplirse.
Ej.: contrate un servicio para un evento, si no se cumplió ese día, pero se puede cumplir el día
siguiente ya no me sirve, ya la finalidad se frustró.

Requiere que se trate de un contrato de ejecución diferida, porque la alteración de las

circunstancias también son sobrevinientes. El contrato nace bien, las partes o celebran, fijan una
causa fin o causa motivo, y luego hay una alteración sobreviniente que hace que la causa fin no se
pueda cumplir.

 INTERPRETACION CONTRACTUAL.
 Distinguir interpretación, calificaciones, integración del contrato.

Estas tres operaciones se enmarcan dentro de un contrato que ya ha nacido, ya tiene existencia y
ya ha comenzado a ejecutarse. Estas operaciones tienen mayor cabida en el proceso de ejecución
del contrato.

104
-En el proceso de ejecución, puede ser que el contrato sea claro y tenga un contenido tal que
nadie dude acerca de cómo hay que ejecutarlo, por lo tanto se cumpla y se extinga cumpliendo las
prestaciones que cada parte ha asumido.
-En otras ocasiones sucede que esta ejecución del contrato no es tan simple porque el contrato no
es muy claro algunas veces, entonces no se sabe cómo ejecutar las obligaciones o algún aspecto
de las obligaciones, o el contrato no ha previsto todas las situaciones posibles y ha dejado algunos
vacíos o lagunas, o porque alguna de las partes quiere esquivar el cumplimiento o no cumplir
fielmente lo que ha pactado alegando que el contrato dice una cosa distinta a lo que realmente
dice.
Entonces frente a estas circunstancias en donde se genera algún tipo de controversia respecto de
cómo ejecutar el contrato, es donde estas tres operaciones van a tener mayor aplicación.

-Si bien estas tres operaciones no tienen un necesario orden cronológico (es decir primero una
después otra y después otra), lo más probable es que para seguir cierto orden lo primero que haya
que hacer es calificar.

1) Calificación: En la calificación lo que se hace es poder precisar frente a que contrato

estamos. La calificación es poder determinar cuál es la naturaleza jurídica del contrato.
Hay que tener en cuenta que el contrato tiene una naturaleza jurídica con independencia
del nombre que tenga. Entonces el contrato tiene una naturaleza que está dada por su
contenido aunque las partes lo hayan llamado como quieran (ej. si tenemos un contrato
que dice “contrato de compraventa” porque las partes lo han llamado así, y leemos su
contenido y vemos que una de las partes se obliga a transferir la propiedad de la cosa y la
otra parte no asume ninguna prestación a su cargo, es decir qué sería una transferencia de
la propiedad de la cosa a título gratuito, la calificación me va a llevar a decir que en este
caso no estamos ante una compraventa sino ante una donación) Las partes le pueden
poner el nombre que ellas quieran, lo que no significa que esa sea la naturaleza jurídica
del contrato.
Entonces, frente a la existencia de un conflicto, lo primero que hay que hacer es saber
frente a qué contrato estamos, y esto es una tarea que se hace con independencia del
nombre que las partes le hayan asignado a ese contrato.
Para poder calificar es fundamental leer el contrato, no puedo determinar su naturaleza si
no leo su contenido y dejo de lado el nombre que las partes le hayan dado.

Si analizado el contenido del contrato, nos damos cuenta que no encuadra perfectamente en un
contrato de los que están regulados, la calificación dirá que se trata de un contrato innominado o
atípico. Es decir que, no necesariamente la calificación va a determinar “esto es una compraventa,
esto es una donación, esto es un mutuo” si no que puede terminar diciendo “esto es un contrato
atípico”.
Si es un contrato atípico mixto, a lo sumo la calificación, podrá decir, “esto es un contrato atipo
que tiene un poco de esto, un poco de esto y otro poco de esto”.

2) Interpretación: Interpretar un contrato, hace referencia a aquella tarea que procura

entender lo que el contrato dice; poder comprender lo que las cláusulas del contrato

105
 establecen. Es lo que la doctrina define como desentrañar el sentido y el alcance de las
cláusulas del contrato.
¿Por qué? Una misma clausula puede ser entendida en un sentido por una de las partes y
en otro sentido por otra parte.
Para poder interpretar existen criterios que el ordenamiento jurídico aporta para quien
este efectuando la tarea de interpretación, que no son criterios absolutos y rígidos, sino
que son criterios flexibles, que tampoco son taxativos.
¿Quién va a interpretar el contrato? En primer lugar las partes, porque yo para poder
ejecutarlo tengo que leer la cláusula, entenderla en un sentido y actuar en consecuencia.
Esto es lo que la doctrina llama “interpretación auténtica”. Es decir la interpretación que
las mismas partes del contrato hacen acerca de lo que ellas mismas redactaron. Entonces
la primera interpretación que siempre va a ocurrir es la que las partes hacen al momento
de ejecutar.
Si de esta interpretación surge que hay criterios distintos, que no se ponen de acuerdo, o
que existe una controversia, en un segundo momento si esta controversia se somete a un
juez o a un juicio determinado, será el juez el que realice la interpretación final de las
cláusulas del contrato, para definir el, cual es el sentido y el alcance que hay que darle.

 ¿Cómo se interpreta un contrato? ¿De qué manera las mismas partes o el juez en caso
de que sea necesario van a interpretar el contrato?

 criterios específicos de interpretación que surgen de los contratos por adhesión y de los
contratos de consumo.
-En los contratos por adhesión existen dos criterios de interpretación1) interpretación en favor de
quien adhiere o en contra de quien predispone. 2) si llegaren a existir cláusulas particulares en un
contrato por adhesión a condiciones generales, las clausulas particulares tienen preferencia por
sobre las clausulas generales. (B4)
Los contratos por adhesión tienen criterios de interpretación propios.
-En los contratos de consumo, hay una interpretación favorable al consumidor. (Criterio especifico
del contrato de consumo).

 ¿Cuáles son los criterios de interpretación que el Código trae en general para cualquier
tipo de interpretación que se haga, en cualquier contrato, sean de consumo o por
adhesión o no lo sean?
(Art 1061-1068).

Hay que marcar dos cuestiones:

-el juez o quien está interpretando, no tiene que seguir un orden lógico entre cada uno de los
criterios que el código va enumerando; sino que las circunstancias del caso dirán cuál es el criterio
más adecuando para interpretar el contrato del que se trate. Es decir no hay un orden lógico de
criterios de interpretación obligatorio para el juez.

106
-el legislador ha incluido dentro de los criterios de interpretación, algo similar a lo que para la
integración es el régimen jurídico del contrato. El código ha incorporado en una norma la
regulación de las fuentes a las que se puede recurrir para interpretar un contrato.
Estas fuentes de interpretación son 3, y las señala el art 1065, esto no es un criterio de
interpretación, sino que son las fuentes de interpretación que se pueden tener en cuenta para
interpretar el contrato.

Art 1065. Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las palabras interpretado

contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración:
a) Las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares.
b) La conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración. ( no solo la previa, sino
también a la posterior a su finalidad)
c) La naturaleza y la finalidad del contrato. (naturaleza es la que se determina en la
calificación).
Estas pautas van a tener en cuenta el juez, como fuentes para interpretar el contrato.

Criterios que trae el CCCN:

 El criterio rector de interpretación, está dado por dos parámetros:

1) el principio de buena fe: siempre hay que interpretar sobre la base del principio de buena fe.
2) la intención común de las partes.
Estas pautas generales tienen limitaciones:
-En lo que hace a la buena fe, es un principio muy genérico, puede ser discrecional como se
interpreta la buena fe en uno y otro caso.
-La intención común de las partes, puede tener como límite o problema, saber si esa intención ha
sido exteriorizada de alguna manera o no. Si la intención de las partes se encuentra exteriorizada
en el contrato, esa intención tendrá una importancia primordial para interpretar el contenido del
contrato; si esa intención no ha salido del fuero íntimo de los contratantes y ha quedado de
manera interna, ya la intención de las partes, es un criterio que choca con un problema que es no
saber el juez cual es la intención que las partes han tenido al contratar.

Art 1061. Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las
partes y al principio de buena fe.

 Interpretación restrictiva.
Art 1062. Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o convencional se establece
expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos
utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del
predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo,
respectivamente.

Esto quiere decir que las cláusulas de ese contrato no se pueden interpretar de manera general o
considerarlas aplicables a casos análogos, sino que hay que estar a la literalidad de los términos

107
empleados por las partes. Este criterio de interpretación no va a ser aplicable en los contratos de
consumo o por adhesión.

-este criterio está en la estipulación a favor de terceros.

-cuando el poder en la representación voluntaria se otorga con facultades expresas para actos de
disposición específicos, la interpretación de los alcances de las facultades de ese poder, es de
interpretación restrictiva.

 Significado de las palabras.

Art 1063. Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en
el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado especifico que surja de la
ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los
criterios dispuestos para la integración del contrato.
Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el
consentimiento se manifiesta.

Este criterio significa que si hay alguna de las partes que pretende darle a un término o a una
clausula un significado que sale de lo que es el uso general de las palabras, va a tener que
demostrar porque sostiene esa postura, porque la pauta de interpretación es que las palabras y
los términos de las clausulas se hacen conforme al uso general; entonces si para el uso general una
palabra tiene un significado determinado y yo pretendo darle otro voy a tener que demostrar
porque pretendo darle ese otro significado.
Por esta pauta de interpretación también es común en los contratos la existencia de un glosario de
términos, que se coloca de manera previa a las cláusulas contractuales. (Ej.: automotor: las partes
entienden por automotor……)
Las partes van poniendo respecto de los términos que pueden dar lugar a significados distintos,
cual es el significado que ellas le van a dar en el contrato.
Entonces, puede surgir que un término no tenga el significado que el uso general el da, sino el que
las partes han definido en el contrato.

 Criterio de interpretación contextual.

Art 1064. Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretar las unas por medio
de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.
El contrato debe entenderse como un todo, aunque el problema de interpretación sea respecto de
una clausula concreta. En esta tarea interpretativa no podría el juez, sacar esa cláusula del
contrato, tomarla aisladamente y dar la interpretación que a él le parezca adecuada, esto sería
una tarea de interpretación incorrecta y parcial. ¿Por qué? Porque muchas veces el significado de
una clausula surge del mismo contenido del contrato y a lo mejor, leyendo el contrato en su
integridad los problemas de interpretación que una sola clausula genera, desaparecen porque
tienen respuesta en otra cláusula que está más adelante.
Este criterio de interpretación contextual importa tomar el contrato como un todo y no la cláusula
aisladamente para entender su significado y su alcance.

108
  Principio de conservación.
Art 1066. Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus
cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias
interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del
contrato.

Este criterio de interpretación es una derivación de un principio de la doctrina clásica del contrato
“los contratos nacen para ser cumplidos y siempre hay que entender que el contrato es válido o
tratar de darle interpretación en cuanto la validez. “
Esta idea se basa en que vamos a propender siempre a un criterio que haga a la validez del
contrato o de la cláusula antes que a su nulidad.
Siempre hay que entender que si las partes han celebrado un contrato, es a los fines de que ese
contrato se ejecute y se cumpla. “pacta sunt servanda”= los pactos son para cumplirse.
Hay que tener por lo tanto como pauta de interpretación la validez. Obvio que va a haber casos en
donde el contrato no tiene validez, pero cuando haya dos interpretaciones de las que una resulte
la validez, y de la otra la extinción, siempre hay que estar a la interpretación que haga a la validez.

 La protección de la confianza.
Art 1067. Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que
las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante previa y propia del mismo sujeto.

La protección de la confianza la vimos reflejada en:

-Durante las tratativas preliminares.
-Legitimación aparente. Una persona que pretendía disponer de interés que no eran propios, es
decir no era legitimación de primer grado; que no tenía poder, es decir no tenía legitimación de
segundo grado, sin embargo tenia legitimación porque generaba en los terceros de buena fe que
contrataban con él una confianza que daba lugar a su protección jurídica. (Ej. La persona que entra
a un negocio y compra algo, no importa que el que lo atiende sea el dueño o que tiene poder para
vender , tiene una legitimación aparente que justifica darle validez a ese contrato) (B5 legitimación
aparente) ¿En qué temática hemos leído una norma que se relaciona con la legitimación
aparente? Art 367. Representación aparente (es una forma de legitimación aparente).

 Expresiones oscuras.
Art 1060. Expresiones oscuras. Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores
persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos
gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo
de los intereses de las partes.

Este es el único criterio que es residual, es decir vamos a recurrir a este criterio cuando con todos
los criterios anteriores no logremos dar solución al problema de interpretación que tenemos. Con
los criterios de interpretación ya vistos anteriormente no hay un orden lógico, pero este si va a ser
el último para tomar, es el residual.

109
Si a partir de los criterios vistos anteriormente no pudimos dar solución al problema de
interpretación, el código trae dos criterios, distinguiendo si el contrato es oneroso o si es gratuito.

Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas:
-Si el contrato es a título gratuito se deben interpretar en el sentido menos gravoso para el
obligado.
-Si es oneroso en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.

3) Integración: La integración es una tarea que también se realiza y que tiene como
presupuesto la existencia de vacíos o lagunas en el contrato. Entonces lo que se busca con
la integración es llenar lagunas que el contrato pueda tener. Es decir la integración
procura complementar el contenido del contrato cuando no son suficientes las cláusulas
que las partes han redactado.
¿Cuáles son las dos posibilidades que existen para que un contrato tenga lagunas?
a) Cuando las partes han omitido incluir una cláusula respecto de determinado efecto del
contrato. ej.: las partes celebran una compraventa y no hay ninguna cláusula que diga
a donde el vendedor tiene que entregar la cosa vendida. Esta es una laguna del propio
contrato. Son las propias partes las que han omitido (involuntariamente muchas
veces) regular un aspecto fundamental para que el contrato se ejecute.
Este primer concepto o esta primera situación es lo que se llama “lagunas históricas”;
son las lagunas que están presentes en el contrato desde que el contrato se celebró y
derivan de una omisión que las propias partes cometen al momento de redactar el
contrato.
b) La situación que se produce en el régimen de nulidad de cláusulas abusivas. (analizado
en la B4- regulado en el tema de los contratos por adhesión a condiciones generales y
de los contratos de consumo Art 988- Art 1120).
Si el juez porque la ley se lo permite, en estos contratos, declara que una clausula es
nula, lo que esa cláusula decía desaparece, se tiene por no escrito, entonces ahí
genera un vacío o una laguna, no en origen del contrato, sino durante su ejecución por
decisión de un juez. Esto genera un vacío que puede dar lugar a la necesidad de
integrarlo o no. No es que cada vez que declaramos la nulidad de la cláusula el
contrato hay que integrarlo ¿Por qué? Porque alomejor, la nulidad de la cláusula
declarada por el juez permite que el contrato se mantenga perfectamente y subsista
con lo que queda (supongamos que es una cláusula que lo único que hacía era excluir
la responsabilidad del proveedor, si yo declaro la nulidad de esa cláusula , su
responsabilidad va a derivar del propio código, no hay que integrar nada y surge
claramente su responsabilidad) En otros casos puede ocurrir que haya que integrar,
por eso en los contratos de consumo y los contratos por adhesión, expresamente se
deja en claro, que en los casos de que se declare nula una clausula el juez integrara el
contrato si esto fuera necesario o si el contrato no pudiera subsistir por sí mismo con
las cláusulas que le quedan.
Art 1122 inc.C“si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo
debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad”

110
 Art 989 ultima parte “Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad”

La integración en el caso de la nulidad de las clausulas es eventual, no necesaria.

Integrar es una tarea por medio de la cual, se procura llenar o complementar el contenido de un
contrato, ya sea porque el contrato adolece por sí mismo de alguna laguna o porque en el
contrato se ha declarado la nulidad de alguna de sus cláusulas.

Cuando el juez tiene que integrar ¿Cómo se integra un contrato? La integración se vincula con el
orden de prelación (régimen jurídico del contrato B1)
Se integra a través del régimen jurídico del contrato. (Último punto de la B1).

Art 963. Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley
especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a) Normas indisponibles de la ley especial y de este Código.
b) Normas particulares del contrato.
c) Normas supletorias de la ley especial.
d) Normas supletorias de este Código.

Art 964. Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:
a) Las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con
ellas.
b) Las normas supletorias.
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable.

Para saber el orden de prelación que hay que seguir de normas que me permiten integrar el
contrato, además de esas normas Art 963 y 964 (B1) ¿Qué otro régimen más hay que tener
presente?
El Art 970. Para saber como integrar un contrato no solamente hay que tener en cuenta el Art 963
y 964, sino también el Art 970. Si es un contrato atípico e innominado que no tiene regulación en
la ley, el orden de prelación cambia.

Art 970. Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e innominados según
que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos en el siguiente
orden por:
a) La voluntad de las partes
b) Las normas generales sobre contratos y obligaciones.
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración.
d) Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles
y se adecuan a su finalidad.

111
El régimen jurídico que es la forma en que se integra un contrato, requiere distinguir cuando el
contrato es nominado de cuando el contrato es innominado.

112
BOLILLA 8: CAUSAS DE EXTINCION DEL CONTRATO.

-La unidad 8 aborda distintos tópicos relacionados a la posible extinción de los contratos por
diversas causas.

Normalmente el contrato nace, se cumple y se extingue por cumplimiento; esto es lo que ocurre
en la generalidad de los casos. El contrato se ejecuta conforme a lo pactado y a partir de lo
pactado el contrato se extingue por cumplimiento voluntario de las partes de las prestaciones que
cada uno ha asumido.
Pero puede ocurrir que esto no sea así, puede suceder que existan distintas vicisitudes o que se
presenten distintas circunstancias que lleven a una extinción por motivos distintos al del
cumplimiento en tiempo y en forma de lo pactado.

A) VISCISITUDES QUE HACEN A LA EXTINCION DEL CONTRATO.

Todas estas vicisitudes (revocación-recisión- resolución- nulidad) ingresan dentro del concepto
genérico de ineficacia. Cuando hablamos de ineficacia aludimos a distintos supuestos en donde el
contrato se ve privado de efectos, deja de producir efectos o dicho de otro modo, se extingue.

 REVOCACION.
En un sentido estricto de este término, la revocación es la extinción de un acto unilateral por
otro acto unilateral. Por ejemplo: es correcto hablar de revocación de un testamento; el
testamento es un acto unilateral que puede ser dejado sin efecto por el propio testador a través
de la revocación de ese testamento. Es un acto unilateral, que es dejado sin efecto por otro acto
unilateral.
Es propio hablar de la revocación en el poder de la representación voluntaria, el poder es un acto
jurídico unilateral, entonces quien confiere un poder, puede revocarlo.

Admite también su aplicación a los contratos (contrato=acto bilateral). Aplicada la terminología a

los contratos, la revocación es la extinción de un contrato por un acto unilateral de una de las
partes. Una de las dos partes deja sin efecto el contrato por una manifestación de la voluntad
suya. Para que esto sea posible en materia contractual, tiene que estar expresamente autorizado
por la ley ¿Por qué? Porque estamos yendo en contra del principio de que los contratos tienen que
cumplirse y que los contratos tienen una fuerza obligatoria para las partes que lo celebran.
Esta es una facultad de carácter excepcional, no es común.
(El ejemplo más característico y donde encontramos aplicado este concepto en sentido estricto en
materia contractual, es en el contrato de mandato. En el mandato la ley expresamente permite al
mandante revocar el contrato de mandato, por su sola declaración de voluntad. )

La revocación produce efectos hacia el futuro, es decir que todos los actos previamente realizados
en un contrato, serán válidos y ese contrato quedara sin efecto desde que se produce la
revocación en adelante. No tiene efectos retroactivos.

113
  RECISION.
Cuando hablamos de recisión también hacemos referencia a una vicisitud que produce la extinción
del contrato.
La recisión puede darse a través de tres formas distintas:
1) La recisión bilateral: Esto es lo que la doctrina llama con el nombre técnico de “distracto”.
Es un acuerdo de voluntades entre las partes del contrato para dejarlo sin efecto.
Entonces desde esta primera modalidad la recisión es un acto bilateral que deja sin efecto
otro acto bilateral. En este caso es como un nuevo contrato, entre las mismas partes
contratantes, que deciden extinguir el contrato anterior. Hay un contrato que comienza a
ejecutarse y las mismas partes llegan a un acuerdo para extinguirlo.
2) La recisión unilateral prevista: En este caso las partes deciden incluir en el contrato una
cláusula que faculta a una de ellas o ambas a rescindir (dejar sin efecto) el contrato,
marcando las condiciones o requisitos bajo los que se puede ejercer esta facultad.
En este caso la decisión de rescindir la va a tomar una sola parte, que es la que ejerza la
facultad de rescindir.
En este caso sigue siendo algo bilateral, porque esa decisión la toma en virtud de una
cláusula que el contrato tiene, una clausula sobre la cual las partes se han puesto de
acuerdo. Son las propias partes las que deciden incluir esta cláusula de recisión; la ejerce
una de ellas, pero porque antes las dos se han puesto de acuerdo.
3) Recisión unilateral legal: Esta facultad que se confiere a una sola de las partes de extinguir
el contrato, proviene de la ley. En los supuestos de recisión que la ley autoriza, siempre el
código establece que quien ejerce esta facultad de recisión fijada por la ley tiene que
pagar una indemnización a la otra parte. (cosa que en la revocación legal no siempre se
da)
Ej.: la facultad que se confiere al locatario en los contratos de locación de inmueble de
dejar sin efecto el contrato de locación, transcurridos los 6 primeros meses del contrato
de locación. Esta es una facultad que la ley confiere a una de las partes para extinguir el
contrato, esta facultad va presuponer el pago de una indemnización o de una multa al
locador.

La recisión produce efectos hacia futuro, no retroactivos, sino hacia adelante. (Ej. en el
caso de que el locatario que puede rescindir el contrato habiendo transcurrido 6 meses
del alquiler, todos los alquileres que el uso del inmueble quedan firmes)

 RESOLUCION.
Existen distintas aplicaciones de este concepto de resolución:
-Hay una forma de resolución que se produce de manera automática frente al acaecimiento de un
hecho determinado. Por ejemplo un contrato sujeto a una condición resolutoria; entonces
producido ese hecho, acontecimiento futuro e incierto, que las partes pactaron, el contrato se
resuelve con efectos retroactivos al día de la celebración del contrato.
En esta primera modalidad, la resolución produce efectos de manera automática por el
acaecimiento de un hecho determinado que las partes han definido.

114
-En otras circunstancias la resolución se produce, no solamente por la existencia de un hecho
determinado, sino también por una manifestación de la voluntad de una de las partes que
pretende la resolución, que sería el ejemplo de la resolución por incumplimiento.
En la resolución por incumplimiento, el hecho que tiene que ocurrir, es el incumplimiento de una
de las partes a las obligaciones que había asumido en el contrato. ¿El solo incumplimiento produce
la resolución? No. Tiene que haber una manifestación de la voluntad de la parte que no incumplió
pidiendo la resolución del contrato.

La resolución tiene como principal diferencia de las dos primeras, que es una vicisitud que por
regla sus efectos son retroactivos. Es decir que la resolución de un contrato produce efectos
retroactivos y no hacia el futuro como la revocación y la recisión.

 NULIDAD.
¿Cuál es la diferencia fundamental con la revocación, recisión y resolución?
La nulidad a diferencia de las 3 primeras, encuentra su causa en un elemento que ya está presente
al momento de celebrar el contrato.
La revocación, la recisión y la resolución, son causas de extinción que obedecen a hechos
sobrevinientes al contrato. En cambio la nulidad, es una causa de extinción que se produce por
una circunstancia que ya está presente al momento que le contrato se celebró(ej.: si el contrato es
nulo porque el objeto es ilícito, el objeto es ilícito desde que nació el contrato, la causa es ilícita
desde que nació el contrato, la incapacidad de las partes estaba presente al momento de
celebrarse el contrato, etc.

También la nulidad tiene efectos retroactivos, como si el acto nunca se hubiese celebrado.

Art 1079. Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las partes. Excepto
disposición legal en contrario:
a) La recisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro.
b) La resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho
adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.

B) SEÑAL O ARRAS.

Un contrato en el que además de lo pactado como contenido de ese contrato, se pacta una señal o
arras, como una de las cláusulas que se incluye en ese contrato. La señal o arras consiste en la
entrega de una cosa que una parte hace a la otra, normalmente esa entrega consiste en una suma
de dinero o en alguna otra cosa fungible, pero no es requisito indispensable que consista en una
suma de dinero, puede ser otro tipo de cosas.

En virtud de la señal o arras que se pacta en el contrato, una parte entrega a la otra una cosa
determinada, supongamos una cantidad de dinero. Las distintas modalidades, confirmatoria o
penitencial, van a depender de cuál es la finalidad que se persigue con esa entrega de la cosa.

115
La señal o arras pueden tener dos modalidades distintas:
a) Confirmatoria:
b) Penitencial:

a) CONFIRMATORIA: En la modalidad confirmatoria la entrega de esta cantidad de cosas

tiende a reforzar el vínculo contractual, tiende a hacerlo más fuerte, a confirmar el
contrato que se acaba de celebrar.
Esta primera modalidad confirmatoria es la regla en el CCCN, es decir que si se pacta una clausula
en concepto de seña o arras, y se entrega esta cosa en concepto de seña o arras y no se dice en
que calidad se lo hace o bajo cuál de estas dos modalidades se la pacta, se va a entender que es
con la modalidad confirmatoria, es decir a los fines de ratificar, fortalecer, el vínculo contractual.
Tiende a reforzar el contrato.

¿Qué pasa si la seña o arras son confirmatoria? En este caso, en principio hay un reforzamiento del
vínculo, como consecuencia de ello, no hay ningún derecho de arrepentimiento, al contrario lo
que hago es darle mayor fuerza al vínculo que célebre anteriormente.
Entonces como es un contrato que se va a ejecutar porque lo que he hecho es reforzar el contrato
que célebre, el punto es decir ¿Qué pasa con lo que entregue en concepto de seña o arras? Si lo
que yo entregue es una suma de dinero, y mi obligación es pagar una suma de dinero, se va
considerar como un cumplimiento parcial de la prestación y lo que significa eso es que voy a tener
que pagar el saldo restante que todavía no abone. Es decir si mi obligación es pagar una suma de
dinero como consecuencia del contrato que yo celebre y entrego una suma de dinero en concepto
de seña o arras con carácter confirmatorio, esa señal, no solo va a reforzar el vínculo, sino que
luego cuando el contrato comience a ejecutarse se va a considerar como cumplimiento parcial de
la prestación que yo tenía que cumplir.
¿Qué pasa si yo entregue una suma de dinero, y mi obligación que emerge del contrato es una
obligación de hacer, o yo tengo que pagar una suma de dinero y lo que entregue en concepto de
seña o arras es una cosa mueble que nada tiene que ver con esa suma de dinero? Dicho en otras
palabras
 ¿Qué sucede en la señal o arras confirmatorias, si lo entregado es de distinta naturaleza
a la prestación que yo tengo que cumplir? Lo único que va a ocurrir es que una vez que el
contrato se ejecute, la parte que recibió esta cosa en concepto de seña o arras, deberá
restituirla a la otra parte en la misma cantidad, es decir como confirmaba el vínculo y
como era una cosa de distinta naturaleza al que tenía que cumplir, la tengo que devolver y
se acabó el problema. En este caso, lo entregado es una muestra de voluntad por parte de
quien tiene que cumplir. Si es de diferente naturaleza la prestación, una vez que se ejecute
y se cumpla el contrato, se restituye.

b) PENITENCIAL: La otra modalidad que puede revestir esta figura es la penitencial, que
persigue una finalidad opuesta a la confirmatoria. Si yo pacto en un contrato cualquiera, o
introduzco este concepto de seña o arras y le doy un carácter penitencial, lo que hago es
debilitar el vínculo contractual ¿Por qué lo debilita? Porque justamente esta seña o arras
lo que va a permitir es que cualquiera de las dos partes que célebre ese contrato, se

116
 arrepienta del contrato celebrado y lo extinga. Debilita el vínculo contractual porque
permite que cualquiera de las dos partes haciendo uso de esta modalidad de señal o arras
penitencial, extinga el vínculo contractual. Tiende a debilitar el contrato.

¿Qué significa que en la modalidad penitencial el vínculo se debilita? Significa que esta modalidad
de señal o arras lo que permite, a cualquiera de las dos partes es ejercer el derecho de
arrepentimiento. Derecho a arrepentirse del contrato celebrado. Ese derecho de arrepentirse
genera una consecuencia, que tiene directa relación con la señal que se ha entregado. Entonces, si
quien se arrepiente es el que entrego la señal o arras, puede arrepentirse, puede extinguir el
contrato, y la consecuencia es que pierde lo que entrego. Ej.: yo di $5000 en concepto de señal y le
di un carácter penitencial que me faculta a mí a arrepentirme del contrato, puedo extinguir el
vínculo, dejarlo sin efecto perdiendo esos $5000. Por el contrario, si quien se arrepiente es la otra
parte, es decir la parte que recibió la seña o arras, puede ejercer también este derecho de
arrepentimiento y lo que tiene que hacer es devolver el doble de lo que recibió, si recibió $5000,
deberá devolver $10000, y así podrá extinguir el contrato que celebro.
Esto que tiene que devolver el doble es lo que dice el CCCN, pero acá no hay orden público, con lo
cual, la autonomía de la voluntad podría pactar u acordar que lo que se devuelva sea el triple, o la
mitad, etc.; es decir esto está librado a lo que las partes decidan pactar.

Entonces cuando la señal o arras se pacte bajo una modalidad penitencial, lo que genera es un
debilitamiento del vínculo contractual, y lo que produce es conferir a las partes el derecho de
arrepentirse del contrato celebrado. Este derecho de arrepentirse que va en contra de otros
principios fundamentales como “el contrato nace para ser cumplido” “los contratos hay que tratar
de conservarlos”, surge de la propia autonomía de la voluntad expresada por las partes con la
inclusión de una cláusula que regula o contempla este concepto de seña o arras.
Es decir que es una forma bilateral de permitírsele a uno u otro de dejar sin efecto el contrato, y al
mismo tiempo es una forma de tabular anticipadamente cual va a ser el costo de ese
arrepentimiento. Es decir, el daño que yo le genero al otro por haber celebrado un contrato, y
después de arrepentirme de haberlo celebrado, está ya fijado por la norma, y no puede ser
modificado y no puedo reclamar ningún daño extra. El daño, las partes lo han establecido, en el
monto entregado en concepto de seña si se arrepiente el que lo entrego, o el doble si el que se
arrepiente es el que lo recibió.

 ¿Cuál es la diferencia entre la señal o arras penitencial y la cláusula penal?

La diferencia es de tipo temporal, en cuanto a en qué momento se ejerce una, y en qué momento
se puede hacer valer la otra. El código no lo dice, pero el ejercicio del derecho de arrepentimiento
por cualquiera de las dos partes que está legitimada para ejercerlo, que son las dos partes del
contrato, puede ser ejercido hasta el momento en que las obligaciones se tornan exigibles , es
decir que es entre que el contrato se celebra y el momento en cada uno tiene la obligación de
cumplir, por eso necesita para ser aplicable esta figura un contrato que tenga una dilación de
tiempo entre el momento en que se celebra y el momento en que se ejecuta. En todo ese periodo
de tiempo que va entre la celebración y que comienza la ejecución, las partes cuentan con ese
derecho de arrepentirse sabiendo que el único costo que van a tener es perder lo que entregue o
devolver el doble de lo que recibí. El tiempo de ejercicio de este derecho es hasta que comienza la

117
ejecución del contrato o dicho de otro modo hasta el momento en las prestaciones se tornan
exigibles.
Esto quiere decir que si yo empiezo a ejecutar parte de mis prestaciones y empiezo a cumplir el
contrato, inmediatamente pierdo este derecho a arrepentirme, porque hasta ese momento puedo
ejercerlo, fuera de ahí no puedo hacerlo.
Dicho de otro modo este derecho de arrepentimiento de la seña penitencial, no legitima el
incumplimiento, no autoriza al incumplimiento. Es decir no puede ejercerse cuando ya mi
prestación es exigible y yo no quiero cumplir, tengo que ejercerlo antes.

Acá esta la principal diferencia con la cláusula penal, porque la cláusula penal justamente se torna
exigible frente al incumplimiento del otro.
Un contrato que se está ejecutando y que uno dejo de cumplir, o siendo exigible la prestación no
la cumple puede pedir la indemnización de los daños pactados por la cláusula penal.

Una ópera antes de la exigibilidad de las obligaciones (seña o arras), la otra opera frente al
incumplimiento de las obligaciones ya exigidas (clausula penal).

Si se pacta una seña o arras, bajo la modalidad penitencial que debilita le vinculo, la consecuencia
es que otorga el derecho de a las partes de arrepentirse, derecho que puede ser ejercido
únicamente, hasta que el contrato se torna de ejecución exigible o que las obligaciones que nacen
del contrato son exigibles y la tarifación del daño que le ocasiono al otro como consecuencia de
haberme arrepentido esta también establecido en la ley (lo que yo entregue lo pierdo, y si el que
se arrepiente es el que recibe, lo que debe pagar es el doble de lo que recibió, salvo que hubiese
un pacto distinto)

Art 1059. Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria
del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó
la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada.

-“Se interpreta” lo que está diciendo el código es, que la regla es si nada se dice, es que la señal o
arras es confirmatoria, excepto quelas partes convengan la facultad de arrepentirse, es decir la
modalidad penitencial.
En tal caso, si se pacta la modalidad penitencial, si se ejerce el derecho a arrepentirse, quien
entrego la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió deberá restituirla doblada. Es
decir, este derecho a arrepentirse si se ejecuta debe hacerse del tal manera. Esto puede ser
alterado por la voluntad de las partes.
El código no dice nada que el derecho de arrepentimiento puede ejercerse hasta que el contrato
comience a ejecutarse.

Art 1060. Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas mueves. Si es de la
misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación
si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no
hacer.
-Lo que puede ser objeto de la seña o arras es dinero o cosas muebles.

118
C) SUSPENSION DE CUMPLIMIENTO Y TUTELA PREVENTIVA.
-Dos figuras que cumplen una finalidad en materia contractual tendiente a evitar que un contrato
se extinga, y sobre todo tienden a evitar tener que llegar a resolver el contrato por incumplimiento
del otro.
Ambas figuras apuntan a evitar que el contrato se extinga, tratando de no llegar a una resolución
contractual, sino frenar la pelota a tiempo a ver si logramos que el contrato pueda cumplirse. En
esto de frenar la pelota a tiempo, es que según lo que cada norma va a decir vamos a ver como
una de las partes va a estar autorizada a suspender el cumplimiento de suprestación. Suspender el
cumplimiento de la prestación, tratando de evitar un mal mayor, o evitar que el contrato termine
extinguiéndose.

Art 1031-1032.

a) SUSPENSION DE CUMPLIMIENTO.
Lo primero a tener en claro es saber a qué contratos se va a aplicar esta figura, porque esta figura
como la que sigue, va a regir únicamente en contratos que cumplan con determinadas
características. (Esto se relaciona con las consecuencias prácticas de las clasificaciones de la B2).

 Ámbito de aplicación ¿A qué contrato se va a aplicar esta figura?

El ámbito de aplicación son los contratos bilaterales de cumplimiento simultáneo.
-Contratos bilaterales, es decir contratos del que nacen prestaciones para ambas partes,
prestaciones que además son reciprocas o interdependientes o equivalentes la una respecto de la
otra.
Otro recaudo es que estas obligaciones que nacen para ambas partes del contrato sean de
cumplimiento simultaneo, es decir que las prestaciones sean exigibles al mismo tiempo, tanto la
de una como de otra parte.

Esto que tiene su recepción en materia de obligaciones reciprocas, es si lo dos tenemos que
cumplir la mismo tiempo yo no voy a cumplir hasta que vos no cumplas. Es decir, yo voy a
suspender mi cumplimiento hasta estar seguro de que vos vas a cumplir o que cumplas.
Por ejemplo: frente a una acción judicial donde una parte le reclama a la otra que cumpla, la parte
demandada puede oponer como defensa, la figura de suspensión de cumplimiento, que
normalmente se viabiliza por vía de excepción, diciendo que no va a cumplir hasta que la otra
parte no cumpla ¿Por qué? Porque los dos tienen obligaciones que son reciprocas y además las
tienen que cumplir al mismo tiempo.

Frente a esta acción judicial de cumplimiento y a la defensa de la otra parte donde suspende su
cumplimiento hasta que la otra parte no cumpla, ¿La parte actora que puede hacer? (quien
interpone la acción de cumplimiento).
a) demostrar que mi obligación es a plazo: Lo primero que puede hacer es decir, mire no se
da el requisito del ámbito de aplicación porque las obligaciones no son de cumplimiento
simultáneo, yo le estoy reclamando que cumpla porque su obligación vencía hoy, pero la
mía vence en noviembre. Es decir lo primero que puede hacer, es decirle mi obligación es
a plazo, no de cumplimiento simultaneo. Ahí la defensa de quien intenta suspender su

119
 cumplimiento alegando que el otro no ha cumplido inmediatamente va a caer porque no
hay cumplimento simultáneo de ambas prestaciones, son en distintos momentos.
b) Demostrar que cumplí: La segunda forma en que voy a poder lograr que se desestime esta
presentación es demostrando que cumplí. Si es un contrato bilateral de cumplimiento
simultaneo y yo ya cumplí mi parte, perfectamente puedo exigir que voy cumplas tu parte.
Entonces si el otro al que yo le pido que cumpla me opone la suspensión de cumplimiento
y yo ya cumplí acreditando mi cumplimiento, también cae esta presentación y queda sin
efecto cualquier planteo que invoque la norma del Art 1031.
c) Otorgar garantías suficientes de que voy a cumplir: La tercer forma en la que es posible
repeler una presentación de este tipo es otorgando garantías suficientes de que voy a
cumplir. De garantía ofrezco de manera seria ofrezco el cumplimiento de mi obligación
que también es de cumplimiento simultaneo, pero está garantizado que voy a cumplir.

-En el sistema actual, la vía procesal por la que puede hacerse valer esta figura de la suspensión de
cumplimiento es tanto por acción, como por excepción. Aunque tiene su manifestación más
frecuente por vía de excepción. Normalmente el Art 1031- suspensión de cumplimiento, se invoca
cuando a mí me inician un reclamo judicial o extrajudicial pidiéndome que yo cumpla, y yo al
advertir que el otro que debía cumplir al mismo tiempo que yo, todavía no cumplió, me defiendo,
es decir opongo la excepción invocando la suspensión de cumplimiento.

-También se reconoce que este proceso puede darse tanto en la vía judicial (demanda judicial)
como de manera extrajudicial, por ejemplo a través de intercambio de cartas de documento, es
decir a mí me reclaman extrajudicialmente por una carta de documento que cumpla, yo contesto
esa carta de documento haciendo valer el Art 1031 y oponiendo la suspensión de mi propio
cumplimiento hasta tanto el otro cumpla, o de garantía u ofrezca cumplir.

-Cuando se hace valer por vía de excepción la figura del Art 1031, es una excepción dilatoria y
sustancial. Sustancial porque está prevista en el código de fondo y dilatoria ¿Qué quiere decir
dilatoria? Yo no le estoy negando el derecho al otro de que yo tengo que cumplir una obligación,
yo no le estoy diciendo “yo no tengo ninguna obligación que cumplir”, lo que le estoy diciendo es
que no es el tiempo para reclamarme a mi si el no cumplió todavía. Es decir, lo que estoy tratando
de hacer es diferir el cumplimiento de mi obligación para cuando sea le tiempo oportuno. Por eso
no cuestiono el fondo del derecho, sino que lo que cuestiono es el tiempo del reclamo, lo que
quiero es dilatar en el tiempo el cumplimiento de mi obligación.
Entonces si esto se da en el marco de un proceso judicial y el juez admite la figura del Art 1031
haciendo lugar a la suspensión de cumplimiento, esa resolución, no resuelve le fondo de la
cuestión, sino simplemente lo que hace es reconocer que todavía no puede exigirme a mí la otra
parte el cumplimiento de mi obligación.
Esto quiere decir que cuando se supere este estado que dio lugar a la suspensión de
cumplimiento, si yo sigo sin cumplir, la otra parte va a poder reclamarme de nuevo que cumpla. Es
decir no pierde su derecho a exigirme que yo cumpla.

-Antes se preveía, y la mayoría entiende que sigue vigente hoy, que esta defensa esta figura de la
suspensión de cumplimiento, no solo la voy a poder oponer cuando el otro no haya cumplido, sino

120
también cuando el otro haya cumplido mal. ¿Porque? Porque si el otro me tenía que entregar
determinada calidad de cosa y me entrego una cosa que nada que ver, no puedo entender que
todavía haya cumplido su prestación. Entonces si la otra parte me viene a exigir que yo cumpla, lo
mismo voy a poder oponerle la suspensión de mi propio cumplimiento, porque el otro no cumplió
bien, cumplió de manera defectuosa, no cumplió con el requisito de identidad que debe presentar
el deudor en el cumplimiento del objeto de la prestación comprometida. Es decir no cumplió
exactamente lo mismo a lo cual se obligó.
La figura de la suspensión de cumplimiento no solo puede hacerse valer, frente al
incumplimiento del otro sino también frente a un cumplimiento de carácter defectuoso

Art 1031. Suspensión de cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben
cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta
que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como
acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la
parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.

Yo puedo suspender mi cumplimiento hasta que el otro cumpla u ofrezca cumplir. “Ofrecer
cumplir”: no es una mera manifestación de la voluntad diciendo “yo voy a cumplir”, sino que tiene
que ser un ofrecimiento serio, real, concreto que ponga a disposición del contrario el
cumplimiento de la prestación que le cabe a esa parte. Por esto
-El caso más frecuente en que se presenta esta figura: un contrato bilateral en el que ambas partes
tienen que cumplir al mismo tiempo. Una parte, sea judicial o extrajudicialmente, le reclama a la
otra parte que cumpla. La parte demandada le opone por vía de excepción el Art 1031, suspende
su propio cumplimiento porque tienen obligaciones de cumplimiento simultáneo y la otra parte no
cumplió. Acá se traba la cuestión; se traba la Litis y esa es la cuestión que el juez va a tener que
resolver

¿Qué puede hacer la parte actora? Reclamo cumplir al otro, y la parte demandada le opuso la
defensa de suspensión de cumplimiento. La parte actora para lograr que esa defensa se rechace
puede hacer 3 cosas:
a) Demostrar que su obligación es a plazo. (Que el requisito de aplicación de cumplimiento
simultaneo no se da)
b) Demostrar que ya cumplió.
c) Ofrecer cumplir (otorgar garantías suficientes de cumplimiento a la otra parte, para que tenga la
plena seguridad que si el cumple también va a ver cumplida la prestación)
Si alguna de estas 3 opciones, la parte actora, a la que se le opuso la suspensión de cumplimiento,
logra probarlas en el juicio, la excepción (suspensión de cumplimiento) se rechazara y la parte
demandada va a tener que cumplir.
Si la parte actora no logra valerse de alguna de estas tres opciones, la excepción (suspensión de
cumplimiento) se acogerá y el juez dirá, “el demandado no tiene que cumplir todavía hasta que el
otro no cumpla”

121
 b) TUTELA PREVENTIVA
Es una expresión específica de materia contractual de la función preventiva de daños que regula el
código a partir del Art 1710.
 Puntos en común con la suspensión de cumplimiento del Art 1031.
-Acá también estoy procurando que el contrato no se extinga, estoy tratando de salvarlo.
-Aunque la norma no lo diga expresamente, vamos a estar frente contratos bilaterales.
-También la norma va a legitimar a una de las partes, bajo determinadas circunstancias, a
suspender el cumplimiento.

Lo que sucede es que las razones por las cuales se va a permitir suspender el cumplimiento son
distintas a las razones por las cuales se permitía la suspensión del cumplimiento en el Art 1031.

¿Cuándo tiene aplicación la tutela preventiva del Art 1032?

-La figura de la suspensión de cumplimiento del Art 1031, presuponía que las dos partes estaban
obligadas al mismo tiempo y que una de ellas todavía no había cumplido y le pedía al a otra que
cumpla, entonces la otra parte le decía no, hasta que vos no cumplas yo no voy a cumplir.

-En la tutela preventiva lo que va a ocurrir es que vamos a tener a las dos partes obligadas,
porque es un contrato bilateral, pero sus obligaciones no son de cumplimiento simultaneo.
Puede suceder que mi obligación la tenga que cumplir hoy o en octubre, y la obligación de la otra
parte la tenga que cumplir en diciembre (no son obligaciones de cumplimiento simultaneo), no
obstante yo voy a poder suspender mi cumplimiento.
No hay incumplimiento del otro todavía, entonces no encuentra su razón de ser esta figura en el
incumplimiento del otro. Normalmente se trata de una obligación que todavía no es exigible, pero
no obstante yo voy a poder suspender mi cumplimiento ¿Por qué? ¿Cuál es la causa jurídica que la
ley ha previsto para dar esta opción en esta figura? La razón es la existencia de una grave
amenaza de daño que puede producirse a consecuencia de la situación patrimonial que atraviesa
el otro (tomo conocimiento de que la otra parte está atravesando por dificultades económicas
importantes y que muy probablemente no pueda cumplir).
(Ej. El otro tiene que cumplir una obligación en diciembre, no obstante yo tomo conocimiento que
su situación patrimonial es delicada, y a pesar de que yo tenía que cumplir hoy, el ordenamiento
me va a permitir a mi suspender mi cumplimiento, como consecuencia de la situación patrimonial
que está atravesando el otro, que me representa a mí una grave amenaza de daño.)

El campo de aplicación más propicio va a ser un compromiso patrimonial importante, pero puede
haber cuestiones vinculadas directamente al sujeto y no a lo patrimonial.
Ej.: una persona que tiene un accidente muy grave y que está en una situación límite, internada, su
prestación se va a cumplir en diciembre, y es una prestación que solo él va a poder cumplir, la
persona tiene patrimonio, pero no sé sabe si va a vivir hasta diciembre. Probablemente se pueda
invocar esta situación.

El código dice “grave amenaza de daño”. Este concepto de amenaza se vincula con la idea de
prevención. No hay un daño ya configurado, esto se relación con la función preventiva del

122
derecho de daño, no es que el daño ya lo tengo, sino que es muy probable que ese daño pueda
ocurrir, hay una “amenaza de daño”.

Los derechos de una de las partes pueden sufrir una grave amenaza de daño, porque la otra parte
ha sufrido un menoscabo significativa en su aptitud para cumplir, o en su solvencia.

 ¿De dónde surge esa amenaza de daño?

De situaciones patrimoniales adversas o de que el otro sujeto no tenga la aptitud suficiente para
poder cumplir su obligación. Si voy a querer suspender mi cumplimiento, voy a tener que probar
esos hechos. Si yo digo “suspendo mi cumplimiento por esta razón”, tendré que demostrar tales
circunstancias.

 ¿Qué es lo que se procura con esta norma?

Antes lo que ocurría, cuando no estaba el Art 1032 y solamente estaba el Art 1031, lo único que
quedaba en el sistema anterior, aunque yo tuviera casi la certeza de que el otro no iba a poder
cumplir, frente una circunstancia como esta, en donde yo tengo que cumplir hoy y el otro en
diciembre, lo único que me quedaba a mi es tener que cumplir lo mío, porque ya era exigible, y si
no cumplía iba a entrar en incumplimiento e iba a estar en mora. Yo tenía que cumplir aunque
sabía que en diciembre el otro no iba a poder cumplir y cuando el otro no cumpliera interponer
una resolución por incumplimiento reclamando todos los daños derivados del incumplimiento del
otro. Y entre esos daños pedir que me devuelvan todo lo que le entregue a la otra parte en el
cumplimiento de mi prestación, porque cuando un contrato se resuelve, las prestaciones que han
sido entregadas deben restituirse recíprocamente.

Todo eso hoy lo puedo evitar, suspendiendo mi propio cumplimiento de modo preventivo, frente
al conocimiento que tome acerca de que el otro tiene muchas dificultades que ponen en riesgo la
posibilidad de que vaya a cumplir.
Esta suspensión que yo puedo hacer valer a través de la tutela preventiva, es una suspensión que
va a durar hasta tanto no se supere la situación de adversidad en que se encuentra el otro o hasta
tanto el otro no me otorgue garantías suficientes de que su cumplimiento en aquel momento lo va
a poder verificar.
Es decir, si las circunstancias de hecho se modifican de modo tal que esa situación de compromiso
patrimonial ya no está más, o esa situación que me hace pensar que el otro no va a cumplir
desaparece o el otro me otorga garantías suficientes de que va a poder cumplir en diciembre
cuando su obligación sea exigible, ya mi posibilidad de suspender mi propio cumplimiento va a
desaparecer y yo voy a tener que cumplir.
Mientras se mantenga esa situación yo voy a poder mantenerme en mi suspensión y no cumplir
la prestación a mi cargo.

 ¿Qué pasa en estos casos, en que esta suspensión se da de manera temporaria? Es decir
¿Qué pasa si yo suspendo mi cumplimiento hoy y de acá un mes el otro me otorga
seguridades o el otro recupera su situación patrimonial para poder cumplir y por ende mi
suspensión caería?

123
Si esa suspensión dispuesta por mí durante un tiempo, ha afectado el cumplimiento de la
obligación del otro que era de plazo esencial, el contrato se va a extinguir. Es decir, supongamos, si
durante mi suspensión, el otro tenía que cumplir una obligación de plazo esencial, y luego supera
su situación de crisis ya el contrato no se reanuda, porque a mí ya no me sirve que cumpla su
prestación fuera de ese plazo. Ej.: un servicio contratado para un evento: si durante la suspensión,
el evento se realizó y el servicio no se prestó, no importa que luego las razones se modifiquen, ese
contrato ya no puede volver a renacer, ese contrato se a extinguir.

Art 1032. Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos
sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo
en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte
cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.

A diferencia del Art 1031 no habla nada acerca de las vías procesales, hay distintas posturas. Pero
es una figura que a diferencia de la anterior, normalmente se va a interponer por vía de acción
(acción de tipo cautelar).
Pero esto no quita que al no haber distinción en la norma, nada obstaría que pueda hacer valer
por vía de excepción, si se dan las condiciones suficientes para que ello pueda ocurrir.
También la doctrina mayoritaria entiende que esta figura puede hacerse valer por vía judicial o por
vía extrajudicial.

D) RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO.

Cuando ternemos un contrato, celebrado y valido, normalmente, la generalidad de los casos
demuestra que lo que ocurre es que el contrato se cumpla y por ende se extinga por
cumplimiento, que es el modo natural de extinción de cualquier vínculo contractual. El contrato se
cumple conforme las partes lo pactaron y a consecuencia de ese cumplimiento, se extingue
habiéndose agotado las obligaciones de las partes.

Al mismo tiempo, en menor cantidad de casos, los contratos, puede ocurrir que una o ambas
partes no cumpla lo qué tenía a su cargo, o la obligación asumida en el contrato. Frente esta
situación de que una de las partes no cumpla, nacen inmediatamente dos acciones posibles:
1) Acción de cumplimiento contractual: demando que la otra parte cumpla la obligación a la
que se comprometió en el contrato. Parta yo demandar que el otro cumpla, si yo también
tenía una obligación que cumplir y mi obligación era ya exigible debo haber cumplido,
porque si yo le pido al otro que cumpla y yo no cumplí, el otro puede interponer como
defensa una suspensión de cumplimiento (Art 1031). Pero si yo ya cumplí y el otro no
cumplió y su prestación es exigible, puedo como primera opción exigir el cumplimiento.
Esta acción de cumplimiento, como el otro no cumplió en tiempo oportuno y por eso lo
demando para que cumpla, podrá ir acompañada de algún reclamo de daños ¿Por qué?
Porque aunque logre que el otro cumpla, ya va a cumplir tarde, tuve que iniciar un juicio
par que el otro cumpla, etc.
Para que yo opte por esta vía es imprescindible que a mí me sirva todavía que el otro
cumpla. Si la obligación que el otro tenía que cumplir para mí era esencial en cuanto al

124
 plazo y no cumplió en ese plazo, esta vía procesal ya no la voy a usar. ¿Para qué le voy a
pedir qué cumpla si a mí ese cumplimiento no me sirve?
2) Para los casos en los que a mí no me sirve que el otro cumpla, o aunque me sirva, ya
frente el incumplimiento no quiero, la segunda opción que tiene la parte que cumplió es
iniciar una acción de resolución contractual.
Cuando la resolución que yo pido, encuentra fundamento en que el otro no cumplió,
estamos frente al a figura de la resolución por incumplimiento. (La resolución por
incumplimiento es llamada también pacto comisorio)

 A tener en cuenta:
-Acción de resolución por incumplimiento: si hablamos de resolución por incumplimiento se
distinguen dos modalidades:
a) Resolución por incumplimiento tacita. (clausula resolutoria tacita)
b) Resolución por incumplimiento expresa. (clausula resolutoria expresa)

-Cualquiera de estas dos modalidades expresa o tácita, pueden ser ejercidas tanto judicial como
extrajudicialmente. Es decir que la vía para ejercer cualquiera de estas dos modalidades puede ser
judicial como extrajudicial.
Esto quiere decir que mandando una carta de documento se puede resolver el contrato, no hace
falta pedir al juez que lo declare resuelto, sino que cualquiera de las dos partes, en la medida que
se cumplan una serie de requisitos, puede resolver un contrato enviando una carta de documento.

A) RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO TACITA/ CLAUSULA RESOLUTORIA TACITA O

IMPLICITA.
-Hay que partir de la base de que yo ya cumplí mi parte y el otro no cumplió entonces planteo la
resolución por incumplimiento. Es decir, la parte que acciona por resolución tiene que haber
cumplido su prestación.
-Requisitos:
1) Estar en presencia de un contrato bilateral.
Este tipo de resolución por incumplimiento para ser tacita debe darse en los contratos bilaterales.
Contrato con prestaciones reciprocas, equivalentes la una respecto de la otra.
En todo contrato bilateral se considera implícita la facultad de una de las partes de resolver el
contrato, si la otra no cumple.
Dicho de otro modo la resolución por incumplimiento es un elemento natural de los contratos
bilaterales. (Relacionar con la B2).
Todo contrato bilateral lleva implícita la facultad que una de las partes tiene, de pedir que el
contrato se resuelva si la otra no cumplió su prestación. Al ser implícita quiere decir que no hace
falta que este pactada, es decir que la facultad de resolución nace de la propia naturaleza del
contrato bilateral. De ahí es que se dice que, constituye un elemento natural de los contratos
bilaterales.
No hay cláusula que la regule y lo mismo está presente. Aunque no haya nada, en un contrato
bilateral, siempre va a estar la opción de la resolución por incumplimiento.

125
 2) Que se trate de un contrato bilateral valido.
Si hubiese algún elemento, o vicio, sea en la capacidad, en el objeto, forma, causa, legitimación,
etc. que pueda determinar la nulidad de un contrato, ya vamos a salir del campo de aplicación de
la resolución y vamos a pasar a otra vicisitud que es la nulidad. La nulidad absorbe la resolución.
Yo no puedo resolver un contrato que es nulo.
El contrato tiene que ser válido, porque si el contrato bilateral tiene algún defecto que determina
su nulidad, estamos en presencia de una nulidad y no de una resolución.

3) Incumplimiento esencial. Una de las partes debe incurrir en un incumplimiento esencial.

Tiene que verificarse el incumplimiento de la parte a quien estoy demandando por resolución. Es
decir, hay una de las dos partes que tiene que haber incumplido su obligación.
No cualquier incumplimiento puede dar lugar a una resolución, la resolución es una vicisitud que
extingue el contrato, es un remedio extremo. Para que un juez admita una resolución por
incumplimiento no puede tratarse de cualquier incumplimiento.
Debe ser un incumplimiento esencial; no puede ser que por el incumplimiento de una obligación
accesoria, menor, que no tiene ninguna equivalencia con la prestación principal, se permita a la
otra parte a pedir que el contrato se resuelva, porque estaríamos cerca de un ejercicio abusivo del
derecho. Es decir, los contratos bilaterales validos yo tengo derecho a resolver si el otro no
cumple, este derecho lo tengo que ejercer de modo regular, no de modo abusivo; y si yo frente al
menor incumplimiento del otro ya pido que el contrato se resuelva, estoy actuando de manera
abusiva, de ahí que es fundamental que el incumplimiento sea esencial.

¿Cuándo un incumplimiento es esencial?

El código expresamente establece cual es un incumplimiento esencial en el Art 1084.

Art 1084. Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe
ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando:
a) El cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del
contrato.
b) El cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés
del acreedor.
c) El incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a
esperar.
d) El incumplimiento es intencional.
e) El incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al
acreedor.

El incumplimiento es esencial y el criterio que tuvo en cuenta el legislador es la finalidad que el

contrato perseguía. El cumplimiento es esencial en cuanto a la finalidad del contrato.
Hay que poner la mirada en la afectación de la finalidad del contrato. Si el incumplimiento
compromete el cumplimiento de esa finalidad estamos frente a un incumplimiento de carácter
esencial.

126
La causa fin es muy importante, porque la causa fin es el parámetro que el legislador ha tomado
para definir cuando un incumplimiento va a ser esencial, al punto tal de permitir la resolución
del contrato.

-El tercer inciso dice cuando ya el incumplimiento no le va a permitir a la parte obtener lo que
esperaba. Si a mí todavía me sirve que le otro cumpla, le voy a reclamar que cumpla, pero si ya lo
que el otro debía cumplir ya no me va a satisfacer la causa fin, no me queda más que la vía de la
resolución.
-Los dos últimos casos son un incumplimiento doloso, es decir cuando logro demostrar que el otro
intencionalmente no quiso cumplir, o cuando la otra parte ya expresamente ha manifestado que
no va a cumplir.
¿Cómo determinar si en un caso concreto se compromete la finalidad del contrato? Esto es motivo
de discusión y es el juez quien debe hacer una interpretación del contrato para resolver si en el
caso ese incumplimiento es especial o no.

4) Mora. (constitución en mora de la parte contraria)

El demandado o el incumpliente, el sujeto al que estoy demandando por resolución tiene que
estar en curso de mora, y no siempre el incumplimiento es sinónimo de mora.
Porque hay moras que son automáticas cuando tengo un plazo determinado, en donde el
incumplimiento automáticamente me determina la configuración de la mora.
Ahora frente a plazos indeterminados, la constitución de mora requiere de una interpelación.
Entonces, frente a una situación en donde la obligación de la parte no tuviera un plazo de
cumplimiento, yo tengo que interpelarlo para que cumpla, para constituirlo en mora.
Entonces cuando interponga una demanda por resolución, no solo debo alegar un incumplimiento
esencial sino poder justificar la constitución en mora de la parte contraria, que podrá ser
automática, o podrá requerir interpelación.

5) Cuando la resolución por incumplimiento tacita la voy a hacer valer por la vía
extrajudicial, es decir, cuando no voy a interponer una demanda judicial, sino la voy a
hacer valer por la vía extrajudicial, tiene que efectuarse un requerimiento a la parte
incumpliente, dándole la opción de que cumpla en un plazo no menor a 15 días, bajo
apercibimiento de resolución.
Este requerimiento extrajudicial significa emplazar a la otra parte, para que en un plazo no menor
a 15 días, el otro cumpla.
Ese emplazamiento debe ser por un medio fehaciente de comunicación. (Ej. Carta de documento,
acta notarial) ¿Qué le digo en ese emplazamiento? Le tengo que decir cuáles son las obligaciones
que yo entiendo que él no ha cumplido y que le estoy exigiendo que cumpla, debo detallar esas
obligaciones, es decir debo decirle cuales son las prestaciones no cumplidas. Y al mismo tiempo,
en ese requerimiento donde le detallo al otro las obligaciones que tiene que cumplir, tengo que
consignar la expresión “bajo apercibimiento de resolución”.
“lo emplazo para que en el término de 15 días cumpla con tal y tal prestación que usted adeuda,
bajo apercibimiento de resolución”.

127
Acá pueden presentarse dos opciones:
a) La primera opción es que en esos 15 días la parte requerida cumpla. En caso de que
cumpla con todo lo que adeudaba el contrato va a continuar ejecutándose conforme a lo
pactado, o si todo lo que adeudaba era lo último que quedaba para cumplir, el contrato se
extinguirá por cumplimiento.
b) La segunda opción es que pasen los 15 días y el requerido no cumpla, en este caso la
resolución del contrato se produce de pleno derecho y de modo automático sin necesidad
de ninguna otra comunicación.
(Las palabras “bajo apercibimiento de resolución” son mágicas, si no las pongo no se
producen los efectos)

Por esta vía he logrado extrajudicialmente llegar a la resolución contractual sin necesidad de
iniciar un juicio.

¿Cuáles son los casos en donde el requerimiento previo no va a ser necesario? Art 1088 (esta es la
norma que define todos los requisitos de la resolución por incumplimiento tacita).

Inc. c. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si

la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta
imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor
la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.

Directamente lo que voy a hacer acá, si se dan los requisitos previos, es comunicarle por un medio
fehaciente que voy a dar por resulto el contrato como consecuencia de su incumplimiento,
también por la vía extrajudicial.

*Por otro lado si yo realmente no lo quiero emplazar a que el otro cumpla, tengo la vía judicial,
entonces en vez de ir por la vía extrajudicial, inicio un juicio que no me pide ningún tipo de
requerimiento previo, y directamente planteo la resolución.

Art 1088. Presupuestos de la resolución por clausula resolutoria implícita. La resolución por
clausula resolutoria implícita exige:
a) Un incumplimiento en los términos del Art 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente
de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato.
b) Que el deudor este en mora.
c) Que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o
parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor a quince días, excepto que de los
usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se
produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es
necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha
manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales
casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y
la comunicación es recibida por la otra parte.

128
 B) RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO EXPRESA.
La resolución por incumplimiento expresa significa que las partes han introducido en el contrato
una cláusula que regula la figura de la resolución por incumplimiento. De esta modalidad viene el
concepto de pacto comisorio; pacto es un acuerdo, por eso es incorrecto hablar de pacto
comisorio cuando hablamos de lo tácito que deriva del mismo contrato y no hay ningún pacto que
lo prevea
La resolución por incumplimiento expresa puede darse también por la vía judicial o extrajudicial.

La primera diferencia fundamental con la resolución por incumplimiento tacita, es que la expresa
presupone la existencia de una cláusula que haya pactado la resolución por incumplimiento.
Este concepto de clausula resolutoria expresa, significa que hay una previsión que las partes
tuvieron en cuenta y que incluyeron en el contrato una cláusula que es la que define como se va a
poder solicitar la resolución por incumplimiento.
Dicho de otro modo, la cláusula resolutoria expresa, no deriva de la naturaleza del contrato
bilateral como en la tacita, si no que las partes la han incluido, y podrán incluirla en cualquier
contrato que deseen. Puede ser en cualquier contrato.

Requisitos.
El presupuesto del incumplimiento esta, porque estamos hablando de “resolución por
incumplimiento”; lo que va a desaparecer en la resolución por incumplimiento expresa es el
recaudo de “esencial” ¿Por qué? Porque en la resolución por incumplimiento expresa, tiene que
darse el incumplimiento que las partes han previsto de modo expreso en el contrato; no importa
si ese incumplimiento es esencial o no esencial ¿Por qué? Porque las partes pueden en la
autonomía de la voluntad, decir que cualquier incumplimiento aunque sea menor va a dar lugar a
la resolución y si las partes se han puesto de acuerdo en que cualquier incumplimiento va a dar
lugar a la resolución, no hay ejercicio abusivo, sino que hay un ejercicio conforme a la autonomía e
la voluntad de ambas partes.

Entonces tiene que haber:

a) Contrato valido.
b) incumplimiento que las partes hayan pactado en la cláusula. (tranquilamente las partes
en la cláusula pueden poner que solo el incumplimiento esencial va a dar lugar la
resolución, pero también pueden decir que incumplimiento menores, o de menor entidad
o importancia, también puede dar lugar a la resolución)
c) Mora del deudor.
d) No hace falta el requerimiento previo a cumplir en el plazo de 15 días, que si hace falta
en la resolución tacita. ¿Entonces cómo se llega a resolver? Comunicando
fehacientemente a la contraria la voluntad de resolver el contrato, una vez que se
cumplieron los requisitos previamente establecidos.

¿Cómo se produce la resolución por vía extrajudicial, cuando es de carácter expresa? Por medio de
una comunicación fehaciente, que manifiesta la voluntad de resolver el contrato siempre y cuando
se verifiquen el resto de los requisitos necesarios para que ello ocurra.

129
La resolución por incumplimiento expresa se encuentra regulada en el Art 1086.

Art 1086. Clausula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar expresamente que la resolución
se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En
este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la
incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver.

 Efectos que pueden desencadenarse a raíz del incumplimiento de las prestaciones, o el

incumplimiento de la obligación por una de las partes.
Frente a un incumplimiento, la parte que cumplió tiene dos opciones:
-pedirle a la otra que cumpla si le sirve.
-resolver el contrato si ya no le sirve que lo haga.

Hay que tener presente que, si yo frente a incumplimiento de la otra parte, le pido que cumpla y
no logro por vía judicial que cumpla puedo luego pedir la resolución. Es decir que la elección de
la vía de cumplimiento no me impide luego pedir la resolución. (El juez si puede obligar a la otra
parte que cumpla, pero ¿Si es una obligación de hacer?, no puedo agarrarle la mano y hacerle que
pinte el cuadro. Entonces, puede haber una resolución judicial que disponga y que lo obligue a
cumplir y que no obstante no cumpla. En esos casos a la parte que fue por el cumplimiento y no lo
logro, le queda la vía de ir por la resolución).

Esto no se da a la inversa, es decir, si yo pido la resolución contractual no puedo modificar luego

mi acción como una acción de cumplimiento.

-Si pido cumplir, puedo luego resolver, pero si pido resolver no puedo luego pedir que cumpla.

Art 1085. Conversión de la demanda por cumplimiento. La sentencia que condena al cumplimiento
lleva implícito el apercibimiento de que, ante el incumplimiento en el trámite de ejecución, el
acreedor tiene derecho a optar por la resolución del contrato, con los efectos previsto en el
artículo 1081.

Si el juez dicta una sentencia que ordena a cumplir, pero no obstante no se logra que el deudor
cumpla, en el mismo juicio sin iniciar un juicio distinto yo puedo pedir la resolución contractual
con los efectos propios de la resolución.

-El Art 1078 tiene dos incisos vinculados a esto:

-Art 1078 inc. E: la parte que tiene derecho a extinguir el contrató puede optar por requerir su
cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una
pretensión extintiva.
Es decir puedo pedir que cumpla, sino resolución.

130
-Art 1078 Inc. g: la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir
ulteriormente una pretensión de cumplimiento.

 Supongamos que se cumplen todos los requisitos cualquiera sea la modalidad, tacita o
expresa, judicial o extrajudicial y llegamos a la sentencia de un juez que declara que le
contrato se resuelve por incumplimiento.
¿Qué pasa a partir de ahí? ¿Cuál es la consecuencia de la resolución por incumplimiento?

Hay dos efectos que genera la decisión de resolver:

1) La restitución reciproca de las prestaciones cumplidas. ¿Porque? Porque la resolución
tiene efectos retroactivos. Entonces yo que cumplí y que pedí resolver por
incumplimiento, declara esa resolución, lo primero que le juez le va a ordenar el juez al
otro es que me devuelva lo que yo le entregue por ese contrató, porque ya no hay causa
que justifique eso.
Reciprocas quiere decir, que si yo que pedí la resolución hubiese recibo algo de otro,
aunque sea parcial, tengo que también devolverlo, porque no me puedo quedar con algo
que no tenga causa que justifique esa retención.
2) El reclamo de los daños y perjuicios derivados de la resolución, donde yo puedo reclamar
no solamente todo lo que el contrato me hubiese podido a mi ofrecer, sino también otro
tipo de consecuencias generadas por la resolución.

La resolución una vez declarada por un juez, genera en esencia básicamente dos efectos
fundamentales: a) la obligación de restituirse recíprocamente lo que se recibió en virtud del
contrato. B) reparación de los daños a cargo de la parte que incumplió y que dio motivo a la
resolución.

(Art 1080-1081-1082 solo leer).

131
BOLILLA 9. OBLIGACION DE SANEAMIENTO.

En esta unidad se aborda el tratamiento de garantías que se deben en algunos contratos por una
parte hacia la otra.

Estas garantías en el ámbito del CCCN básicamente son dos. 1) Garantía por evicción 2) garantía
por vicios redhibitorios o vicios ocultos, que se engloban bajo una denominación única que el
código trae denominada “obligación de saneamiento”.

Obligación de saneamiento= 1) Garantía de evicción.

2) Garantía por vicios redhibitorios o vicios ocultos

Esta temática en el código tiene una estructura; tiene una metodología:

El código hace una regulación de este tema en tres partes distintas.
1) En la primer parte existen disposiciones comunes a la evicción y a los vicios ocultos. Es
decir, un conjunto de reglas que son aplicables a las dos.
2) Luego normas específicas de la evicción.
3) Luego normas específicas de los vicios ocultos.

La obligación de saneamiento la regulación comienza en el Art 1033.

-Disposiciones comunes o generales a ambas garantías. Art 1033- 1043.
-Normas específicas de la garantía por evicción. Art 1044- 1050.
-Normas específicas de la garantía por vicios ocultos. Art 1051-1058

Garantía de evicción: ¿en qué consiste la evicción o a que se refiere este término?
Cuando hablamos de evicción estamos haciendo referencia a que una persona que adquirido por
un contrato un derecho determinado, sufre una turbación en el ejercicio de ese derecho, y esa
turbación es ejercida por un tercero.
Ej.: Yo adquiero el derecho de dominio sobre una cosa, celebre un contrato de compraventa y soy
el dueño de esa cosa. Resulta que al poco tiempo del que compro la cosa un tercero me inicia un
juicio a través de una acción de reivindicación, en donde me dice “el que le vendió a usted la cosa
no era el dueño, el dueño soy yo, así que por favor que esa cosa vuelva a mi patrimonio ¿Qué se
produce ahí? Se produce una turbación de derecho ocasionada por un tercero. El derecho que yo
adquirí hay un tercero que viene a cuestionármelo jurídicamente. Entonces el derecho que
adquiero, hay un tercero que me lo cuestiona con argumentos jurídicos al punto tal que me inicia
un juicio; si me inicia un juicio es porque cree que tiene mejor derecho que el que yo adquirí.
Entonces siempre que hablemos de evicción, hay una persona que transmitió un derecho, una
persona que adquirió ese derecho y un tercero que viene a cuestionarlo a ese adquirente en el
derecho que ha adquirido.
La particularidad que va a haber en la evicción es que siempre, necesariamente vamos a tener la
presencia de un derecho que viene a “molestar”.
Entonces en esa circunstancia, lo que se genera cuando hablamos de la garantía de evicción, es
que el transmitente, quien transmitió esa cosa salga a defender al adquirente de ese derecho, y si
no lo puede defender va a tener que responder.

132
Hay una adquisición de una derecho que es cuestionada por un tercero con fundamentos jurídicos
y frente esa circunstancia nace la obligación o responsabilidad de quien transmitió ese derecho
para protegerlo a quien lo adquirió.

Garantía por vicios ocultos o vicios redhibitorios: Acá también tenemos un sujeto que transmite
una cosa y un sujeto que adquiere la cosa. Es un contrato entre dos partes en donde se transmite
una cosa.
Lo que sucede es que en la garantía por vicios ocultos, le problema no lo genera un tercero, sino
que el problema está en la misma cosa. Es una cuestión fáctica; me vendieron un auto que le
motor esta fundido, me vendieron una licuadora que no arranca; es decir, la cosa en si misma
presenta vicios que no podían ser apreciados a simple vista y del golpe yo compre algo que no me
sirve, que no funciona o que funciona mal. Entonces cuando hablamos de garantía por vicios
ocultos, el problema es en relación a la misma cosa que es objeto del contrato, es un problema de
índole fáctica. No hay un reclamo jurídico de un tercero, sino un vicio o un defecto o un problema
que la propia cosa que se transmitió tiene oculto. (Porque si yo estoy comprando algo que
evidentemente está roto, voy a pagar menor por eso, entonces yo ahí no voy a reclamar porque
pague la mitad de lo que valía; ahora si el problema está oculto y pague lo que realmente esa cosa
valía funcionando bien y no funciona bien, ahí es cuando va a nacer la obligación de quien me
transmitió la cosa, de responder por la garantía de vicios ocultos.

1) DISPOSICIONES GENERALES A AMBAS GARANTIAS. (3 EJES).

¿Cuáles son las disposiciones generales o comunes que comprenden tanto a la evicción como
a los vicios ocultos? (Es un conjunto de disposiciones generales comunes a las dos garantías.)

A) 1 eje: ¿Quiénes son los sujetos responsables de esta obligación de saneamiento?

-No todos los contratos generan esta obligación de saneamiento.

Como regla estas obligaciones de saneamiento están presentes en los contratos a título oneroso.
La regla es que todo aquel que transmita a título oneroso debe las garantías de evicción y de vicios
ocultos a quien adquiere a título oneroso.

Siempre hay que identificar a uno que transmitió y a uno que adquirió.
¿Quién es el deudor de la obligación de saneamiento? El que transmitió a título oneroso.
¿Quién es el acreedor de la obligación de saneamiento? El que adquirió a título oneroso.

En los contratos onerosos por lo tanto la obligación de saneamiento es un elemento natural.

Esto quiere decir que no hace falta que este expresamente pactada en una cláusula para que, el
que transmitió, tenga obligación de saneamiento respecto del que adquirió.
-Quien transmitió a título oneroso debe las garantías de evicción y vicios ocultos, aunque el
contrato nada diga.

133
El código también menciona que van a tener que responder aquellos que dividen cosas comunes.
Por ejemplo: una cosa que estaba en condominio y que se decide dividir entre los condóminos
porciones y a cada uno hacerse dueño de una porción, en esa circunstancia esa división de cosas
comunes también genera para quienes dividieron la obligación de saneamiento. Otro ejemplo de
dividir cosas comunes, es cuando se divide una masa hereditaria al fallecimiento de una persona
entre los herederos.

o -¿Qué pasa si el contrato es a título gratuito?

Si decimos que la obligación de saneamiento es en los contratos onerosos, la conclusión inmediata
es que en los contratos gratuitos no está presente esta obligación de saneamiento.

Puede darse esta hipótesis:

En la donación, yo le transmito la propiedad de una cosa a título gratuito a otra, es decir, sin
recibir nada a cambio. En la donación el donante le transmite una cosa al donatario, por lo tanto
ese donatario, porque el contrato es gratuito, no le va a poder reclamar la obligación de
saneamiento al donante. Ahora, el donatario, si va a poder reclamar esta garantía al antecesor
del donante, es decir a quien transmitió la cosa al donante, en la medida de que esa transmisión
haya sido onerosa.

Ej.: una cosa fue transmitida en dos oportunidades.

En un primer momento, A se la transmitió a B, y luego B se la transmitió a C. La primera
transmisión de A hacia B fue a través de una compraventa (contrato oneroso- transmito la
propiedad de una cosa a cambio del pago de un precio) y la segunda transmisión de B hacia C, fue
a través de una donación (contrato gratuito).
Como esta segunda transmisión, a través de una donación, es un contrato gratuito, C, no va a
poder reclamarle a B la obligación de saneamiento, pero C le va a poder reclamar al antecesor de
B si la transmisión fue onerosa.
En este caso como la transmisión anterior fue onerosa, porque fue a través de un contrato de
compraventa, C si podría reclamar por evicción o por vicios ocultos a A.

Esta regla de que en los contratos gratuitos en principio no rige la obligación de saneamiento es
cierta, pero al mismo tiempo debe tenerse en cuenta que “quien adquirió a título gratuito si podrá
reclamar la obligación de saneamiento a los antecesores de quien le transmitió a él, en la medida
que ellos antecesores hayan transmitido a título oneroso”

(En este caso el donatario C, podría reclamarle a A, que transmitió a título oneroso, frente a una
turbación de derecho o a frente a un vicio oculto de la cosa.)

¿Cuántas transmisiones atrás podrá volverse para reclamar esto?

o Si bien la regla es que en los contratos gratuitos no se responde por la obligación de

saneamiento, si puede ocurrir que esto sea así. La principal razón por la que esto puede
darse es porque expresamente eso se pactó y eso es posible.

134
Art 1033. Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento:
a) El transmitente de bienes a título oneroso.
b) Quien ha dividido bienes con otros.
c) Sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título
oneroso.

Art 1035. Adquisición a título gratuito. El adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho
las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores.

B) 2 eje: Disponibilidad de las garantías

La obligación de saneamiento es un elemento natural de los contratos a título oneroso, en donde
no está involucrado el orden público. ¿Qué significa? Que así como están presentes siempre
aunque las partes no lo pacten, nada impide que las partes expresamente lo dejen de lado.
La obligación de saneamiento esta incita en todo contrato oneroso y por ende está presente
aunque no haya cláusula que la prevea, pero son garantías disponibles.
Son disponibles en el ámbito del CCCN. Esta es una de las principales diferencias con las garantías
en el ámbito de la LDC, que como toda garantía o derecho que favorece al consumidor, son
indisponibles.

En el ámbito del CCCN las garantías de evicción y de vicios ocultos constituyen derecho disponible
para las partes. Entonces expresamente las partes pueden agravarla o aumentarla, disminuirla o
inclusive pueden suprimirla.
Esto quiere decir que sería válida una cláusula de un contrato que diga “el que transmitió a título
oneroso no va a responder por la obligación de saneamiento”
Esto deriva del carácter disponible de las normas que regulan este tema.

Art 1036. Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido
estipulada por las partes. Estas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo siguiente.

o Las partes pueden agravar, disminuir o suprimir la obligación de saneamiento.

-Agravarla: que en un contrato gratuito que por ley no se responde, disponer en una cláusula que
el que transmitió a título gratuito si va a responder por la obligación de saneamiento.

-Disminuirla o suprimirla:
Cuando hablamos de disminuir o de suprimir la garantía el CCCN, tiene dos reglas a tener en
cuenta:
*La primera es que toda disminución o supresión de la obligación de saneamiento es de
interpretación restrictiva. Es decir, que no tiene que haber ningún lugar a dudas que las partes han
optado por esta opción de disminuirla o de excluirla. Como es de interpretación restrictiva en caso
de duda voy a tener que está a que no existe una disminución o exclusión de la garantía.

135
Art 1037. Interpretación de la supresión y de la disminución de la responsabilidad por
saneamiento. Las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por saneamiento son
de interpretación restrictiva.

*La segunda regla es que en determinadas hipótesis, las cláusulas que las disminuyan o que
supriman la obligación de saneamiento no van a tener validez. Esto se va a dar cuando se
verifiquen cualquiera de las dos circunstancias que el código establece para considerar nulas a
esas cláusulas.

Estas dos circunstancias estas redactadas en el Art 1038.

Art 1038. Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresión y la disminución de la
responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes casos:
a) Si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios.
b) Si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa
actividad.

a) Es decir un enajenante a título oneroso que tenía pleno conocimiento o que tenía la
posibilidad de conocer, esta posibilidad de evicción o la existencia de vicios. Permitirle a
ese enajenante que por una clausula se vea disminuida o suprimida la garantía por
evicción o vicios ocultos seria un abuso del derecho.
(ej.: Yo estoy transmitiendo algo que sé que no anda, no le digo nada al otro, y en una
clausula pongo que no voy a responder por vicios ocultos. Esto no es posible.)
Entonces, si yo conozco o debo conocer la existencia de vicios o la posibilidad de evicción,
la cláusula que disminuye o suprime mi obligación de saneamiento no tiene validez.
Para llegar a este extremo voy a tener que demostrar que el enajenante o quien me
transmitió conocía o tenía la posibilidad de conocer la existencia de vicios o la posibilidad
de evicción.
b) Si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
enajenación, es decir si yo actuó profesionalmente es porque tengo la posibilidad de
conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción.
Sin embargo hay una excepción, que es que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente en esa actividad. Entonces si ambas partes se desempeñan
profesionalmente, seria valida una cláusula que disminuya o suprima la obligación de
saneamiento.

C) 3 eje: Consecuencias. ¿Qué derechos tiene el acreedor de la obligación de saneamiento

en el caso de que se verifiquen supuestos de aplicación de esta obligación?

Siempre tenemos una persona que transmite y otra persona que adquiere:
-El que transmite es el deudor de la obligación de saneamiento.
-El que adquiere es el acreedor de esta garantía.

136
Entonces cuando hablamos de los derechos que tiene el acreedor de la obligación de
saneamiento, estamos refiriéndonos al adquirente a título oneroso.

En primer lugar, la primera facultad que va tener es hacer uso de cualquiera de estas tres opciones
que son:
1) La primera opción que tiene el acreedor de la obligación de saneamiento es reclamar al
deudor de esta obligación que le solucione el problema. En términos jurídicos reclamar el
saneamiento del título en caso de evicción o la reparación de los defectos de la cosa en
caso de vicios ocultos.
2) La segunda opción que tiene el acreedor de la obligación de saneamiento es pedirle al
deudor de la obligación que le entregue un bien equivalente al que recibió y para esto es
fundamental que se trate de un bien fungible. (ej. si yo compre una cosa y viene un
tercero que tiene mejor derecho que el que adquirí o la cosa esta totalmente fallada y no
sirve, le pido que me reemplace la cosa que me entrego por otra). Pido que me cambie la
cosa por una nueva.
3) La tercera opción que tiene el acreedor de la obligación de saneamiento y la más extrema
porque apunta a la resolución del vínculo contractual, es pedir la resolución. (Este
contrato donde hay un tercero reclamándome un derecho o donde la cosa eta fallada yo
pido que se resuelva).
Esta tercera opción que tiene el acreedor de resolver el contrato, el código expresamente
establece que no se va a poder ejercer en un supuesto de evicción y en un supuesto de
vicios ocultos.

Art 1039. Tercero inciso. “Declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por
los articulo 1050 y 1057”
Caso donde el acreedor de la obligación de saneamiento no puede resolver el contrato/evicción.
Art 1050.
Art 1050. Prescripción adquisitiva. Cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso
del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción.
La prescripción adquisitiva implica una forma de adquisición del dominio por el paso del tiempo.
Entonces, si quien adquirió el bien, logro consolidar el dominio de ese bien a través de la
prescripción adquisitiva, claramente no va a resolver el contrato porque aunque haya un tercero
que le cuestionaba la primera adquisición, ha logrado que adquisición se consolide por vía de la
prescripción adquisitiva. Entonces seria abusivo plantearle al que transmitió ese bien la resolución
del contrato, porque el adquirente ya tiene el dominio de la cosa aunque sea por otra vía que es la
prescripción adquisitiva.
-Cuando el adquirente, adquirió por prescripción adquisitiva el título, el dominio sobre la cosa.

Caso donde el acreedor de la obligación de saneamiento no puede resolver el contrato/ vicios

ocultos. Art 1057.
Art 1057. Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto
es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la reparación de
daños.

137
Entonces si en los vicios ocultos, hay un defecto que puede ser subsanado y el transmitente está
ofreciendo subsanarlo, que yo plantee la resolución del contrato seria abusivo. ¿Por qué? Porque
la buena fe indica que si me está ofreciendo repararme lo que estaba mal y si además me lo repara
bien no tendría justificación que yo resuelva el contrato.
-Cuando los vicios son subsanables y quien transmitió ofrece reparar ese vicio.

*Estas opciones son excluyentes la una de la otra, es decir opto por la primera, la segunda o la
tercera.

Art 1039. Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de saneamiento tiene

derecho a optar entre:
a) Reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios.
b) Reclamar un bien equivalente, si es fungible.
c) Declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previsto por los artículos 1050 y
1057.

*El otro derecho que va a tener el acreedor de la obligación de vicios ocultos (el adquirente de la
cosa a título oneroso) que se suma a cualquiera de las tres opciones que puede elegir, es la
reparación de los daños y perjuicios. Es acumulativo.
El acreedor de la obligación de saneamiento tiene que optar por una de las 3 opciones, y los daños
se adicionan a cualquiera de las opciones que este elija.

o ¿Cuáles son los casos en los que la acción por daños y perjuicios no va a estar
disponible para el acreedor de la obligación de saneamiento?
Art 1040. Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene
derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el art 1039 excepto:
a) Si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios.
b) Si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de
vicios.
c) Si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente.
d) Si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.

Opta por A, B, C del art 1039 y además reclama daños. Sin embargo, esta acción de daños no va
estar disponible en los casos del Art 1040.
a) Si el adquirente conoció o puedo conocer que había peligro de evicción o que la cosa estaba
defectuosa no tiene acción de daños, si tiene el Art 1039, pero no la acción de daños.
b) Si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios,
Hace referencia a la buena fe del enajenante.
c) Si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente. Acá esa transmisión adquiere el carácter de
aleatoria, asumiendo un riesgo el propio adquirente.
d) Si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa no tengo acción de daños.

-En este eje identificamos dos órdenes de derechos que va a tener el acreedor de la obligación de
saneamiento. Por un lado pedir una de las 3 opciones del Art 1039, y por otro lado la reclamación

138
de los daños, excepto los 4 supuestos del Art 1040, donde el código dice que esta acción de daños
no está presente.

2) NORMAS ESPECÍFICAS DE LA GARANTIA POR EVICCION.

¿Cuáles son los requisitos necesarios para que esta garantía se pueda exigir por parte del
adquirente de la cosa a título oneroso?

Evicción:
1) Transmitente, le transmite un derecho al adquirente.
2) Adquirente, adquiere el derecho.
3) Tercero que va en contra del adquirente con argumentos jurídicos, a decirle que ese
derecho que el adquirió le corresponde a él.

a) ¿Cuál es el fundamento jurídico de esta garantía? ¿Por qué el que transmite algo a título
oneroso debe salir a proteger a su adquirente cuando aparece el tercero a hacer este
cuestionamiento jurídico?
El fundamento jurídico que le da sustento a esta obligación que pesa sobre el transmitente es que:
el que transmite algo o un derecho a título oneroso debe garantizar la existencia y la legitimidad
del derecho que transmitió.
Si la existencia o la legitimidad no están garantizadas, el transmitente, tiene que salir a responder
por esta garantía.
Esta es una obligación que pesa sobre todo aquel que transmite a título oneroso. Si yo voy a
transmitir un derecho, y recibo algo a cambio tengo que asegurarle al adquirente de ese derecho,
que me pago por ese derecho, que el derecho que yo le transmito existe y al mismo tiempo que yo
tenía legitimación para transmitirlo, porque justamente lo que este tercero va a hacer en este
cuestionamiento que le hace al adquirente, es decir que ese derecho le correspondía a él y no al
transmitente.

b) Requisitos que tienen que estar presentes para que esta garantía pueda entrar en
funcionamiento y para que el adquirente pueda reclamar los derechos del art 1039 y
1040.
1) Lo primero que tiene que haber es un contrato oneroso. (Sin perjuicio de las
especificidades que hemos dado de los contratos gratuitos, en principio la transmisión
debe ser a título oneroso).
La transmisión a título oneroso vincula a alguien que transmite y alguien que adquiere. El que
transmite es el que debe la garantía, el que adquiere es el acreedor de la garantía.
2) Tiene que presentarse la existencia de una turbación de derecho ocasionada por un
tercero o turbaciones de hecho del transmitente del derecho.
*La turbación de derecho ocasionada por un tercero significa hay un tercero que fundado en
causas jurídicas viene a cuestionar el derecho que el adquirente adquirió.
¿Cómo puede ser esa turbación de derecho? Puede ser con distintos alcances.
-Turbación cualitativa: puede ser total o parcial en relación al derecho adquirido.

139
-Turbación cuantitativa: puede ser total o parcial en relación al derecho adquirido.
Ej.: yo adquiero el derecho de propiedad sobre un campo:
Una turbación de derecho cualitativa es que venga un tercero y que me diga “yo por ese campo
tengo una servidumbre de paso y usted tiene que respetar”, y el adquirente dice que el compro el
campo sin saber de la servidumbre de paso. En este caso no es que le tercero quiere sacarle al
adquirente el derecho que adquirió, pero le está afectado el derecho, porque el adquirente no va
a disponer libremente de todo el campo, sino que tiene que respetar una servidumbre de paso en
favor de este tercero.
Una turbación de derecho cuantitativa seria si el tercero le inicia un juicio al adquirente, y le dice
“mire el campo que compro, en realidad el dueño soy yo” o el adquirente compra 100 hectáreas y
viene el tercero y le dice “50 de las hectáreas que usted compro, el dueño soy yo, así que
devuélvamelas”. Esto sería turbaciones de derecho cuantitativas y pueden ser totales o parciales.
Es decir, pretender el tercero todo el derecho que el adquirente adquirió, o una parte del derecho
que el adquirente adquirió.

Las formas en que las turbaciones de derecho pueden manifestarse son múltiples, puede
cuestionar aspectos cuantitativos o aspectos cualitativos del derecho que yo adquirí. Puede
cuestionarme todo el derecho que adquirí o parte del derecho que adquirí.

Lo importante es tener en cuenta que es una turbación de derecho, es decir, el tercero no es que
viene y se mete en el capo del adquirente y lo usurpa por la fuerza, estas son vías de hecho que
tienen otro remedio jurídico, pero no la evicción.

*¿Cuál es la única turbación de hecho que puede dar lugar a evicción? La turbación de hecho
producida por el propio transmitente. Es decir, que si le propio transmitente es el que la genera o
la facilita a la turbación de hecho, también el adquirente aunque sea en este caso vía de hecho, va
a poder reclamarle por evicción. (El propio que transmitió va y se le mete en el campo al
adquirente).

-No es una turbación de derecho que dé lugar a la evicción, aquellas que provienen de
disposiciones legales. Por ejemplo: si yo compro un inmueble en un lugar de la ciudad, en donde
dice que no se puede construir en más de un piso por una reglamentación municipal, yo acá no le
puedo reclamar al que me transmitió que yo no puedo hacer un segundo piso en la casa que
compre. Esta es una limitación a mi derecho, que proviene de una reglamentación que jamás
puede dar lugar a una evicción.
Por ejemplo: en los distintos sectores existen reglamentaciones municipales sobre la altura de la
medianera. Los limites que yo puedo tener a mi derecho adquirido en cuanto a la altura de la
medianera, son cuestiones que vienen de reglas jurídicas que no pueden dar lugar a un reclamo
por evicción respecto al que me transmitió el derecho que yo adquirí.

3) La causa que invoca el tercero como fundamento jurídico de esta turbación de derecho
tiene que ser anterior o concomitante a la adquisición del derecho por parte del
adquirente.

140
El derecho que invoca el tercero tiene que tener una causa anterior o concomitante a la
adquisición de ese derecho.
No entraría por vía de evicción, una turbación de derecho por parte de un tercero que se funde en
una causa posterior.

Verificados todos los requisitos nos vamos a encontrar frente a la siguiente situación: Una
transmisión a título oneroso, en donde un tercero invocando una causa anterior a esa transmisión
inicia un juicio cuestionando el derecho que el adquirente adquirió.

En este proceso judicial que se inicia con una acción judicial que es esa turbación de derecho, el
actor es el tercero que viene a turbar el derecho que el adquirente adquirió. El demandado es el
adquirente que se va a ver turbado en su derecho por el tercero. Y el adquirente cita de evicción
para que lo defienda es el transmitente, que es el deudor de la garantía.

Frente a eso lo que va a suceder es lo siguiente:

 El acreedor de esa garantía tiene desde el momento en que es demandado en el juicio, 2
cargas procesales que cumplir si o si, porque si no las cumple va a perder el derecho a
reclamar esta garantía.

Una vez que se inició el juicio nacen dos cargas para el acreedor de esta garantía:
1) Citar de evicción al transmitente: Cuando el adquirente que recibió algo a título oneroso,
recibe una demanda de un tercero que cuestiona el derecho que adquirió.
Inmediatamente como parte demandada, el adquirente va a tener la obligación de citar a
quien le transmitió a él ese derecho para que venga a juicio a defenderme. Esto es lo que
se llama citación de evicción. Esto es fundamental, porque luego el adquirente no le puede
reclamar los derechos de los Art 1039 y 1040 si no le da la oportunidad de que vaya a
defender la existencia y legitimidad del derecho que le transmitió. Entonces, la
consecuencia es que si adquirente no cita, pierde luego el derecho a reclamar los Art 1039
y 1040.

Citar de evicción en los plazos procesales que los códigos establezcan según la provincia que se
trate. Cada código procesal tiene los plazos de citación de evicción, dentro de los cuales deberá
hacerse, porque si el adquirente lo cita fuera de ese plazo no está cumpliendo con esta carga.

2) Defenderse. La segunda carga que tiene que cumplir el adquirente como acreedor de la
garantía, es defenderme en el juicio. Venga o no venga el transmitente, el adquirente
tiene que hacer valer todo lo que este a su alcance para defenderse, contestar la
demanda, apelar las resoluciones adversas, etc.
Es decir, que el adquirente no puede escudarse diciendo que cito al transmitente y no vino, y
quedarse de brazos cruzados. Si el adquirente tiene defensas que están a su alcance tiene que
oponerlas y ejercer todos los derechos que estén a su alcance para procurar el rechazo de esa
acción que le ha iniciado el tercero.

141
Estas cargas procesales son muy importantes, debido que si el adquirente no las cumple, se
queda sin el derecho posterior de reclamar al deudor de esta garantía, que es el transmitente.

*Otras situaciones por las que se pierde la posibilidad de reclamarle evicción al enajenante son:
a) Cuando el adquirente se allana a la demanda del tercero sin el consentimiento del transmitente.
Es decir, en vez de defenderse el adquirente, le dice al tercero que tiene razón.
-Si el transmitente le dice al adquirente si hay que allanarse porque no tenemos otra opción, no
pasa nada.
-Ahora si el adquirente se allana sin el consentimiento del transmitente, voy a perder el derecho
de reclamarle a él.
b) El otro supuesto que menciona el código es cuando el adquirente decide someter la cuestión
traída a árbitros y el laudo arbitral resulte contrario a sus intereses, siempre que lo haga también
sin el consentimiento del transmitente.

*El código establece una situación en la que estas dos cargas se mitigan o pierden la importancia
que tienen. (Carga de citar por evicción al transmitente y de defenderse)Es la situación que se
presenta cuando el adquirente logra acreditar que el derecho del tercero era un derecho
incontratable, es decir era un derecho que no admitía defensa alguna, un derecho respecto del
cual no había oposición posible porque estaba fundado y respaldado con una prueba tal que era
inútil que el adquirente se defendiera.
Para alegar esta circunstancia el adquirente va a tener que probarla, va a tener que demostrar que
el derecho del tercero revestía esas características para justificar porque el adquirente no se
defendió o porque no cito de evicción al transmitente.

*Normas:
Art 1044. Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad por evicción asegura la
existencia y legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a:
a) Toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o
contemporánea a la adquisición.
b) Los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o
industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el
adquirente.
c) Las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.

a) Turbación de derecho de tercero y causa anterior o contemporánea a la adquisición.

b) El derecho del tercero puede fundarse en este tipo específico de derechos que también
justificaría la posibilidad de reclamar por evicción.
c) Las turbaciones de hecho del transmitente.

-Casos a los que no se aplica la evicción:

Art 1045. Exclusiones. La responsabilidad por evicción no comprende:
a) Las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente.
b) Las turbaciones de derecho provenientes de disposición legal.

142
 c) La evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y consolidado
posteriormente.
Inc. b: si hay una reglamentación que no me deja hacer un segundo piso, no le puedo
reclamar nada al que me vendió el inmueble porque es una turbación de derecho que
viene de una regla de derecho.
Inc. c: no lo nombro.

Art 1046. Citación por evicción. Si un tercero demanda al adquirente en un proceso del que pueda
resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley
de procedimientos. El adquirente puede seguir actuando en el proceso.

-Supuestos donde cesa la responsabilidad por evicción.

Art 1048. Cesación de la responsabilidad. En los casos en que se promueve el proceso judicial, la
responsabilidad por evicción cesa:
a) Si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la
ley procesal.
b) Si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe no
opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos
ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable.
c) Si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la
cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.

Sin embargo la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber existido
oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evicción, o
la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo
desfavorable son ajustados a derecho.

-La garantía de evicción subsiste si el adquirente prueba que el derecho del tercero no tenía
defensa posible, o dicho de otro modo, que cualquier defensa que el adquirente opusiera es inútil
porque le derecho del tercero es incontratable y no hay posibilidad de oponerse.
-Si no había oposición posible del derecho tampoco le puedo exigir al adquirente que se defienda
cuando no tiene defensa. En ese caso allanarse es lo que hace a una buena fe procesal.

 ¿En qué casos el adquirente va a tener el derecho de resolver el contrato en caso de la

evicción?
-Casos en los que se habilita al acreedor de la garantía a solicitar la resolución.
Cuando vimos en las disposiciones generales a ambas garantías, decía que dentro de los derechos
del adquirente estaba pedir la resolución del contrato.
En la evicción, el Art 1039 tiene que ser complementado con el Art 1049, que es el que
expresamente dice cuando el adquirente goza de la opción de resolver en la garantía de evicción.

Art 1049. Régimen de las acciones. El acreedor de la responsabilidad dispone del derecho a
declarar la resolución:

143
 a) Si los defectos en el titulo afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos
conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido
significativamente menor.
b) Si una sentencia o un laudo produce la evicción. (Si el tercero me gano el juicio y me vi
privado del derecho que adquirí, no me queda más que resolver)

3) NORMAS ESPECÍFICAS DE LA GARANTIA DE VICIOS OCULTOS.

-Garantía de vicios ocultos: a la que también le son aplicables todas las disposiciones generales.

Garantía de vicios ocultos: Acá lo que ocurre es que se transmite una cosa que tiene defectos, con
la característica de que esos defectos no se pueden advertir. Entonces el que adquirió esa cosa, no
tuvo en cuenta los defectos a la hora de cerrar el negocio, y por ende el precio que termino
acordando por esa cosa, era un precio pensando que esa cosa funcionaba y la cosa no funcionaba
bien.
En ese caso, lo que procura el acreedor de la garantía (el adquirente) es reclamarle al deudor de la
garantía (el transmitente) la responsabilidad por vicios ocultos.

 ¿Cuáles son los requisitos que tiene que estar presentes para que se pueda reclamar la
garantía de vicios ocultos?
1) Contrato oneroso.
2) En ese contrato oneroso se presenta un vicio o un defecto en la cosa que se transmitió. El
vicio debe ser anterior o concomitante a la fecha que yo adquirí la cosa a título oneroso.
¿Cómo determinar que el origen de ese vicio era anterior a que cuando lo compre y no fue
un vicio que se generó por ejemplo por un mal uso de la cosa? Este es el problema del
reclamo de esta garantía; demostrar que el vicio ya existía al momento al que yo adquirí la
cosa.
3) El vicio debe ser grave. ¿Qué quiere decir esto? No cualquier desperfecto menor puede
dar lugar al reclamo de la garantía por vicios ocultos.
¿Cuál es el parámetro que da el código para tener alguna precisión de este concepto de
“gravedad”?
El código da una idea o parámetro para valorar si el vicio es grave o no, y lo hace en el Art
1051 inc. b. “Los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la
cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o
su contraprestación hubiese sido significativamente menor.

¿Cuándo un vicio reviste esta nota de gravedad para justificar este reclamo? La cosa sea
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales. La pauta de que sea
impropia para su destino es el concepto de gravedad.
4) El vicio debe ser oculto. En el ámbito del CCCN el vicio tiene que ser oculto, porque si yo
compro una cosa que ya tenía un vicio, y el vicio es grave y lo estoy viendo, quiere decir
que yo pago por esa cosa, el precio que tiene con ese defecto.

144
 Si el vicio es aparente salgo del marco de aplicación de la garantía de los vicios ocultos. Los
vicios aparentes no ingresan en los reclamos de esta garantía.

¿Cuál es la medida para considerar que un vicio es oculto según la persona que adquirió?
Seguramente la adquisición de un vehículo podrá tener vicios que para un mecánico de
autos no van a ser ocultos y que para el común de la gente sí.
Este carácter de oculto depende del caso concreto. Para poder dar respuesta a este
requisito de carácter oculto, habrá que tener en cuenta fundamentalmente las
circunstancias particulares del sujeto que adquirió. Siempre basándonos en principio y
como regla en un concepto de la persona media, en lo que es oculto para el sujeto medio.
Dentro del concepto de un adquirente medio habrá que valorar. Ahora si el que adquirió
es una persona profesional qué se dedica su actividad a la comercialización de los
productos que está adquiriendo, claramente este requisito de oculto va a tener que ser
valorado con mayor estrictez.
5) El vicio tiene que ser ignorado: tiene que ser ignorado, porque yo puedo comprar una
cosa que tiene un vicio antes que la compre, que sea un vicio grave, que no se vea a
simple vista, pero el que me la vende me dice “mira que esta licuadora se traba
permanentemente”. Es decir en este caso estaría comprando algo que tiene un defecto
aunque no se vea. Si yo sé y en el contrato se hace constar de que tomo conocimiento de
que la cosa tiene un defecto, no puedo luego invocar esta garantía y pedirle al
transmitente que me la repare, etc.
Ignorado no es lo mismo que oculto; puede ser oculto pero comunicado al que adquirió
esa cosa, y de este modo el transmitente está actuando con total buena fe. Acá el vicio
deja de ser ignorado y por lo tanto cae la opción o la posibilidad de que el adquirente
reclame esta garantía al transmitente.

El Art 1053 establece supuesto en donde no se puede reclamar la garantía por vicios
ocultos.
Art 1053. Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende:
a) Los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto
que haya hecho reserva expresa respecto de aquellos. Si reviste características
especiales de complejidad, la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta
preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del
lugar de entrega.
b) Los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su
existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente
en la actividad a la que corresponde la transmisión.

a) Hace referencia a que el vicio tiene que ser ignorado.

b) Hace referencia a que el vicio tiene que ser anterior o concomitante a la adquisición del
bien. La prueba de que el vicio tiene su origen antes de la adquisición del bien incumbe al
adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la transmisión.

145
  Plazos.
La garantía por vicios ocultos tiene una temática propia que no está presente en la evicción y que
son los plazos. Diversos tipos de plazos que el código regula.

Distinguimos tres tipos de plazos:

1) Plazo de comunicación: Este plazo significa que desde que el adquirente puede advertir la
existencia del vicio, él tiene la obligación de comunicarlo al transmitente. Esta es una carga
que pesa sobre el adquirente, que si no la cumple va a perder la garantía. El plazo de
comunicación o de aviso es de 60 días desde que el vicio se manifiesta. (ej. de golpe lo que
compre deja de funcionar, adquiero un inmueble y de golpe empieza a aparecer humedad
en todas las paredes, desde el días en que se manifestó, tengo 60 días para comunicarlo).
Si este plazo de comunicación no se cumple, no se respeta y no se da aviso, el adquirente
pierde la garantía a reclamar por vicios ocultos, salvo que el transmitente haya conocido o
debido conocer la existencia de los defectos. Entonces si al adquirente se le pasan los 60
días desde que el vicio se hizo manifiesto, pierde la garantía, salvo que el adquirente logre
demostrar que el transmitente conoció el vicio o tuvo la posibilidad de conocerlo.

Art 1054. Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. El adquirente tiene la carga
de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los
sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se
cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue
la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o
debido conocer, la existencia de los defectos.

2) Plazo de caducidad: El plazo de caducidad depende de la naturaleza del bien que se trate.
No es lo mismo transmitir una cosa mueble que inmueble.
El plazo de caducidad es de 6 meses o de 3 años según la naturaleza del bien. Son plazos
que no se interrumpen, que no se suspenden. Son plazos que pueden ser aumentados,
pero una vez que concluyeron se agotó, no hay posibilidad de prorrogar.
Entonces quien tránsito una cosa mueble y pasaron los 6 meses sin que haya ninguna
demanda, ya queda exento desea garantía pro la caducidad.

Art 1055. Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por defectos
caduca:
a) Si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió.
b) Si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.

El plazo de comunicación necesariamente tiene que verificarse dentro de los 6 meses o los 3 años.
Es decir si el vicio se manifiesta a los 8 meses en la adquisición de una cosa mueble, el primer plazo
de comunicación ya no rige, porque caduco el plazo de la garantía de evicción.

146
 3) Plazo de prescripción: Art 2564 inc. a: Prescriben al año: a) el reclamo por vicios
redhibitorios.
Es decir ocurrido el vicio, dentro de los 6 meses o los 3 años, comunicado dentro de los 60 días,
tengo 1 año para iniciar la acción judicial.

 Posibilidad de ampliar convencionalmente esta garantía.

Art 1052. Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un defecto es vicio
redhibitorio:
a) Si lo estipulan las partes con referencia ciertos defectos específicos, aunque el adquirente
debiera haberlos conocido.
b) Si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa
transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad.
c) Si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías
especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por
ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue
otorgada.

Esta norma alude a supuesto en los que a pesar de no encontrar alguno de los requisitos
enumerados, que tienen que estar presentes para la garantía de vicios ocultos, las partes por
acuerdo de voluntades, lo mismo han acordado que se va a responder por esta garantía.
Puede no estar presente alguno de los requisitos, pero existiendo esta ampliación convencional,
lo mismo se va a responder por vicios ocultos.

¿Cuáles son los casos de ampliación convencional?

Se considera que un vicio va a dar lugar a la garantía de vicios ocultos:
a) Si las partes dicen expresamente que va a ser vicio redhibitorio determinado vicio, aunque
no sea grave quizás, o aunque pudiera haber sido conocido por el adquirente. Es una
ampliación convencional y se va a responder por vicios ocultos.
b) .
c) .

4) GARANTIAS ESPECIALES EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

*Diferencias con el CCCN.

-No hay disponibilidad en el marco de la ley de defensa del consumidor. Las garantías
comprendidas en los art 11 al 17, son indisponibles porque es una ley de orden público. Si podrían
ampliarse en beneficio del consumidor. Nunca podrían suprimirse ni disminuirse en perjuicio del
consumidor.

-El consumidor está amparado con estas garantías aun en supuestos de defectos aparentes,
aunque pudiera estipularse que los defectos no son ocultos. (Art 11.)

147
-Esta ley establece un régimen de responsabilidad solidaria por estas garantías, no solo el que
vendió el bien es el deudor de la garantía, sino todos los que intervinieron en la cadena de
comercialización de ese bien, a través de una responsabilidad solidaria.
Esto quiere decir que la legitimación pasiva en la ley de defensa del consumidor es mucho más
amplia, no es solamente el que transmitió el bien, sino todo el que intervino en la cadena de
comercialización. A través de esto se permite al consumidor siempre llegar a un sujeto solvente o
que tenga capacidad de responder. (Art 13)

Cuando no se logra reparar la cosa el Art 17 da las opciones que tiene el consumidor y entre las
opciones esta:
-pedir la sustitución de la cosa por otra.
-devolver la cosa en el estado en que se encuentra a cambio de que se le devuelva la plata.
-obtener una quita proporcional del precio.
En todos los casos también se puede adicionar la acción de daños y perjuicios.

COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES.

Art 11.- Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme a lo
establecido en el artículo 2535 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozaran
de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o
manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten a identidad entre lo ofrecido y lo entregado o
su correcto funcionamiento.
La garantía legal tendrá vigencia por TRES (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y
por SEIS (6) meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo
mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será
realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y
cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo.

Art 12.-Servicio Técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en
el artículo anterior. Deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y
repuestos.

Artículo 13.- Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y

cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de
las cosas comprendidas en el artículo 11.

Art 14.- Certificado de garantía. El certificado de garantía deberá constar por escrito en idioma
nacional, con redacción de fácil comprensión en letra legible, y contendrá como mínimo:
a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor.
b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta
individualización.
c) Las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su funcionamiento.
d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión.
e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará
efectiva.

148
En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la
garantía, dicho acto estará a cargo del vendedor. La falta de notificación no libera fabricante o
importador de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 13.
Cualquier clausula cuya redacción o interpretación contraríen as normas del presente artículo es
nula y se tendrá por no escrita.

Art 15.- Constancia de reparación. Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los términos de una
garantía legal, el garante estará obligado a entregar al consumidor una constancia de reparación
donde se indique:
a) La naturaleza de la reparación.
b) Las piezas reemplazadas o reparadas.
c) La fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa.
d) La fecha de devolución de la cosa al consumidor.

Art 16.-Prolongacion del plazo de garantía. El tiempo durante el cual el consumidor esta privado
del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe
computarse como prolongación del plazo de garantía legal.

Art 17.- Reparación no satisfactoria. En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte
satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que
está destinada, el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el
plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa.
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe
equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al
momento de abonarse dicha suma o parte proporcional , si hubiere efectuado pagos
parciales.
c) Obtener una quita proporcional del precio.
En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los
eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.

149
BOLILLA 10: COMPRAVENTA, PERMUTA, SUMINISTRO.

Hay que focalizar en los contratos que veamos que tiene de puntual, especial y distinto de los
estudiando en la parte general.

A) CONTRATO DE COMPRAVENTA.
 Concepto: Es un acuerdo de voluntades en el que una de las partes asume la obligación de
transferir la propiedad de una cosa y la otra parte asume la obligación de pagar un precio
en dinero.

Vendedor y comprador son las partes del contrato.

-La parte que se obliga a transferir la propiedad se llama vendedor.
-La parte que se obliga a pagar un precio en dinero se llama comprador.

La estructura metodológica del código en este contrato, es decir le método que ha seguido el
código se estructura en 8 partes.
-Disposiciones generales de la compraventa.
-Elementos esenciales de la compraventa: cosa.
-Elementos esenciales de la compraventa: precio.
-Obligaciones del vendedor.
-Obligaciones del comprador.
-Compraventa de cosas muebles.
-Clausulas que se pueden incorporar al contrato de compraventa. (Pacto de retroventa, pacto de
reventa, pacto de preferencia).
-Boleto de compraventa.

 DISPOSICIONES GENERALES DE LA COMPRAVENTA.

 Definición.
Art 1123. Definición. Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de
una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.

Una parte se obliga a transferir la propiedad y la otra parte se obliga a pagar un precio en dinero.

“Las partes se obligan a”: esto quiere decir que la compraventa se concluye asumiendo estas
obligaciones, aunque efectivamente todavía no se haya transferido la propiedad de la cosa y
todavía no se haya pagado el precio en dinero.

Muchas veces cuando hablamos de la compraventa de inmuebles, la transferencia de la propiedad

de la cosa y el pago total del precio en dinero, se da a lo largo del tiempo, incluso a lo largo de los
años. No obstante hay un contrato de compraventa celebrado porque el contrato es “la obligación
de”: obligación de transferir la propiedad de una cosa y la obligación de pagar un precio en dinero.
No significa que esa transferencia y ese pago sean inmediatos a la celebración del contrato.

150
Esto si ocurre en la mayoría de las compraventas manuales o simples ej: si voy a un kiosco el pago
y la transferencia se hacen instantáneamente, es decir que el contrato se celebra y se agota en un
mismo momento.
Pero en muchos otros contratos de compraventa, simplemente se perfeccionan con la obligación
de transferir la propiedad de la cosa y la obligación de pagar un precio en dinero.

 Caracteres.
-Bilateral: ambas partes quedan recíprocamente obligadas. El vendedor está obligado a cumplir la
obligación de transferir la propiedad, el comprador está obligado a cumplir la obligación de pagar
el precio.
-Oneroso: el contrato de compraventa es oneroso ya que hay sacrificios y ventajas para ambas
partes. El vendedor sacrifica la propiedad de la cosa a cambio de la ventaja del pago de un precio
en dinero; en caso del comprador seria a la inversa.
-Formal o no formal: como regla general el contrato de compraventa es no formal, ya que la ley no
ha impuesto de manera imperativa una forma determinada. Entonces como regla rige la libertad
de formas: puede ser realizado tanto por escrito como de manera verbal.
La excepción la constituye la compraventa de inmuebles, en donde se exige como forma relativa la
celebración por escritura pública. En caso de ser celebrado por instrumento privado no será
considerado como compraventa, pero valdrá como boleto de compraventa.
-Conmutativo o aleatorio: el contrato de compraventa por naturaleza es conmutativo ya que las
partes conocen con certidumbre desde el perfeccionamiento los sacrificios y ventajas que
produce. Sin embargo las partes en uso de su autonomía de voluntad, pueden convertir a este
contrato en aleatorio (ej: compraventa de cosas futuras cuando se asume el riesgo de que la cosa
no llegue a existir, la compraventa de una cosecha que todavía no se sembró)
-Típico: es típico porque se encuentra regulado legalmente.
-Consensual: en el CCCN desaparece la categoría de contratos reales, por ende, todos los contratos
son consensuales. El contrato de compraventa se perfecciona por el consentimiento de las partes
y la entrega de la cosa se considera como parte de ejecución del mismo. En otras palabras, el
contrato de compraventa nace con el acuerdo de partes sin que sea necesaria la entrega para su
constitución.

 Distinción entre la compraventa y contratos afines.

a) Compraventa y contrato de obra.
-Art 1125. Compraventa y contrato de obra. Cuando una de las partes se compromete a entregar
cosas por un precio, aunque estas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas
de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones
consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Si la parte que encarga la
manufactura o producción de las cosas asume la obligación de proporcionar una porción
substancial de los materiales necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra.

El contrato de obra consiste básicamente en pagar un precio en dinero, a cambio de que la otra
parte realice una obra determinada. ¿Dónde está la duda si es contrato de compraventa o
contrato de obra? Cuando el que va a hacer la obra también aporta los materiales de esa obra.

151
Entonces por un lado hay un contrato de obra, pero al mismo tiempo hay una entrega de la
propiedad de una cosa.
Hay que estar a las circunstancias del caso. Si la principal obligación de la parte que tiene que
entregar la obra finalizada es la realización de ese trabajo estamos en un contrato de obra.

b) Compraventa y permuta.
-Art 1126. Compraventa y permuta. Si el precio consiste en dinero y parte en otra cosa, el contrato
es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos.

En el caso de que se entregue una cosa más dinero, ¿Es compraventa o es permuta?
Si el valor de la cosa supera al monto en dinero ingresa en el concepto de permuta. Si el valor de la
cosa es igual o menor al monto en dinero ingresa en el concepto de compraventa.

*Otras normas.
Art 1127. Naturaleza del contrato. El contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque
las partes así lo estipulen, si para ser tal le falta algún requisito esencial.
-Esto se vincula con la calificación del contrato; se refiere a que no importa como lo llamen las
partes, el contrato tiene que tener los elementos esenciales de la compraventa para ser una
compraventa. El contrato va a ser el que surja de su contenido, no el que surja de su nombre.

Art 1128. Obligación de vender. Nadie está obligado a vender, excepto que se encuentre sometido
a la necesidad jurídica de hacerlo.
-Esto es una derivación del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar.
Nadie está obligado a contratar; pero puede haber situaciones en las que se esté obligado a
hacerlo lo que constituye un límite a la libertad de contratar. (Por ejemplo si hay una expropiación;
yo no puedo negarme a vender mi terreno al Estado, o si me embargan un bien y me lo subastan,
no puedo negarme a vender).

 ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA: COSA.

Cuando hablamos de la cosa como objeto de la compraventa, estamos haciendo referencia a una
cosa, en el concepto de cosa en sentido estricto, y que tiene que ser un bien susceptible de ser
objeto de un contrato.

-Cosas que no pueden ser objetos de los contratos en general, y por ende tampoco en la
compraventa en general.
Art 1004. Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son
imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo
especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se
aplican los artículos 17 y 56.

Art 17. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y solo pueden

152
ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan
las leyes especiales.

Art 56.Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del
propio cuerpo que ocasiones una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a
la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la
salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico.
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición está establecida en el primer
párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.

Hay una remisión a las normas en materia de objeto de la parte general.

Art 1129. Cosa vendida. Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos.

Art 1130. Cosa cierta que ha dejado de existir. Si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir
al tiempo de perfeccionarse el contrato, este no produce efecto alguno. Si ha dejado de existir
parcialmente, el comprador puede demandar la parte existente con reducción del precio.

Puede pactarse que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o este
dañada al celebrarse el contrato. El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al
celebrarlo sabia que la cosa había perecido o estaba dañada.

Art 1131. Cosa futura. Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que
la cosa llegue a existir.
El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias,
para que esta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos.
El comprador puede asumir, por clausula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin
culpa del vendedor.
(Dice lo mismo que el Art 1007)
Art 1132. Cosa ajena. La venta total o parcialmente ajena es válida, en los términos del artículo
1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador.

*ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA: PRECIO.

Cuando hablamos del precio vamos a distinguir tres subtemas:

1) Normas generales sobre el precio en la compraventa.
2) Normas especificas a la compraventa de inmuebles.
3) Normas especificas a la compraventa de cosas muebles.

1) Normas generales sobre el precio en la compraventa. (Art 1133-1134)

153
Estas normas generales apuntan a la determinación del precio. La determinación del precio tiene
bastante relación con la determinación del objeto.

El recaudo que exige el precio como elemento esencial de la compraventa, para que la
compraventa pueda ser válida es que sea determinado o determinable.
¿Cuándo el precio en la compraventa va a ser determinado o determinable? Hay cuatro maneras
de determinar el precio:
*Cuando se pacta una compraventa por un precio determinado, cualquiera que sea. Es decir se fija
el monto del precio en tanta cantidad de pesos. (Suma de dinero expresada en el contrato).

*Cuando se deja la determinación al árbitro de un tercero; tercero que las partes pueden
determinar quién es. En esos casos quien va a determinar el precio final del contrato de
compraventa es el tercero designado por las partes.
En supuesto de que no quisiera hacerlo, no pueda hacerlo, se negare a hacerlo, lo fijara el juez.

*Cuando el precio se determine con relación a otra cosa cierta.

*Cuando el precio se determine fijando un procedimiento determinado. (Por ejemplo, fijando el

precio de la venta, al precio que tenga 1000 kilos de soja en determinado mercado al momento de
la entrega de la cosa).

Art 1133. Determinación del precio. El precio es determinado cuando las partes lo fijan en una
suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al árbitro de un tercero
designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso se entiende
que hay precio valido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo.

Art 1134. Precio determinado por un tercero. El precio puede ser determinado por un tercero
designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre
su designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la determinación, el
precio lo fija el juez por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

2) Normas especificas a la compraventa de inmuebles. (Art 1135-1136)

Estas dos normas procuran dar solución a ¿Qué pasa si yo compro un inmueble de determinada
extensión, y pago un precio por esa extensión y resulta que luego de celebrado el contrato y
pagado el precio, resulta que cuando hago la medición del inmueble que compre, tiene una
superficie mayor o menor que la que decía el contrato?

-Esto no necesariamente significa que el vendedor haya obrado de mala fe, muchas veces puede
haber error en los planos, puede haber error en las mensuras que se hicieron previamente. Es
decir puede haber distintas razones que no sean contrarias a la buena fe que determinen que la
extensión del inmueble vendido no sea la real.

¿Qué pasa si yo compro un inmueble que después que lo mido, no es la dimensión exacta a la
fijada en el contrato? Si esta dimensión es de más o es de menos va a tener consecuencias.

154
-Cuando estas diferencias sean inferiores al %5, en principio no van a tener mayor trascendencia.
¿Por qué? Porque es razonable en un inmueble que haya una pequeña diferencia entre la
dimensión real y lo que surge en el contrato.
-En cambio cuando esta diferencia, en más o en menos, sea superior al %5, si va a haber
consecuencias. ¿Cuáles son esas consecuencias?
Las consecuencias van a ir de producir una modificación en el precio acordado para mas o para
menos, o incluso cuando sea superior al %5, la posibilidad de dejar sin efecto el contrato.

*Precio único por fracción de terreno.

Art 1135. Precio no convenido por unidad de medida de superficie. Si el objeto principal de la
venta es una fracción de tierra, aunque este edificada, no habiendo sido convenido el precio por
unidad de medida de superficie, y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por
ciento con la acordada, el vendedor o el comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el
ajuste de la diferencia. El comprador que por aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio
puede resolver la compra.

Estamos hablando de una compraventa donde se vende un inmueble y se ha pactado el precio, no

por unidad de medida, sino un precio total, es decir “te vendo este inmueble a $100 mil dólares”.
Hay un precio único por la fracción de terreno.
-Si es una diferencia menor al %5 no incide y en principio no tengo derecho a reclamar a nada.
- Cuando la diferencia es mayor al %5, lo que se genera es un derecho a pedir un reajuste del
precio. Si es en mas él %5, es decir que el terreno es mayor a lo indicado en el contrato en más de
un %5, el vendedor tiene derecho a cobrar un mayor precio. Si es en menos al %5, el comprador
tendrá derecho a que se le devuelva la parte que pago de más.
Es decir que lo que genera de inmediato una diferencia superior al 5% (en más o en menos), es
pedir un reajuste del precio, tanto para el comprador como para el vendedor según la diferencia
resultante.
-A la par se genera otro derecho solamente para el comprador. Si el comprador tiene que pagar un
precio superior al que pago ej. Porque hay una diferencia del %10 en el terreno y tiene que pagar
un diez por cierto mas del precio, a lo mejor el comprador no tiene para pagar el diez por cierto
mas del precio, entonces en este caso puede dejar sin efecto el contrato. El comprador puede
resolver el contrato.

*Precio convenido por unidad de medida de superficie.

Art 1136. Precio convenido por unidad de medida de superficie. Si el precio es convenido por
unidad de medida de superficie, el precio total es el que resulta en función de la superficie real del
inmueble. Si lo vendido es una extensión determinada, y la superficie total excede en más de un
cinco por ciento a la expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a resolver.

El precio del inmueble se fija por unidad de medida (se fija el precio en tantos pesos por metro
cuadrado, o tantos pesos por hectárea). Resulta también que las dimensiones del contrato del
campo o del terreno fijado en el contrato, difiere con las dimensiones reales.

155
Hay que tener en cuenta que los efectos jurídicos se producen cuando haya una variación de la
dimensión por encima del 5%.
-El precio total es el que resulta de la superficie real del inmueble. Si el terreno vendido excede en
más del %5 el comprador tiene derecho a resolver.

3) Normas especificas a la compraventa de cosas muebles. (Art 1143- 1144)

Art 1143. Silencio sobre el precio. Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el
precio no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para
determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que las partes han hecho referencia al
precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales
mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil del que se trate.

-En este caso se aleja de la determinación del objeto. La regla es que uno de los requisitos que
tenía que tener el objeto para ser idóneo era ser determinado y el Art 1033 dice que el precio
tiene que ser determinado o determinable.
Si en una compraventa de cosas muebles no se señalo el precio, ni se fijo el procedimiento para
determinarlo, lo mismo se considera que hay contrato y se considera que el precio se ha dejado
librado a lo que normalmente se cobra en condiciones similares. Remite a los usos y costumbres
comerciales.

La particularidad es que en la compraventa de cosas muebles, podemos tener indeterminación

del precio. Esto significa salir de la regla en materia de objeto en la parte general.
Si no se dijo nada sobre el precio, se entiende que se ha dejado librado el precio a lo que es usos y
costumbres comerciales.

Art 1144. Precio fijado por peso, número o medida. Si el precio se fija con relación al peso, numero
o medida, es debido el precio proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas. Si
el precio se determina en función del peso de las cosas, en caso de duda, se lo calcula por el peso
neto.
(Después se ve esta norma).

 OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

Todas las normas de las obligaciones de las partes en la compraventa, son normas disponibles. Es
decir que el código trae una regulación en el supuesto que las partes no digan algo. Obviamente
que hay obligaciones naturales al contrato que no pueden ser modificadas. La obligación principal
del vendedor es transferir la propiedad de una cosa y la obligación principal del comprador es
pagar un precio en dinero.

Si bien las obligaciones nucleares o esenciales del vendedor y del comprador no pueden ser
modificadas porque estaríamos alterando la naturaleza del contrato, siempre el vendedor va a
tener como obligación principal entregar la propiedad de una cosa y siempre el comprador va a
tener como obligación principal pagar un precio en dinero, si las modalidades del cumplimiento de
estas obligaciones pueden ser libremente pactadas por las partes.

156
 También hay obligaciones accesorias a estas dos obligaciones principales, que también pueden
llegar a ser modificadas.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES: OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

-Obligación principal que no puede modificarse. (Art 1137)

Art 1137. Obligación de transferir. El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la
cosa vendida. También está obligado a poner a disposición del comprador los instrumentos
requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea
exigible, para que la transferencia dominial se concrete.

-“El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida”. La obligación de

transferir no se cumple de igual modo según sea la naturaleza una u otra cosa.
Esta obligación de transferir la propiedad no siempre se cumple de igual manera, no es lo mismo
transferir la propiedad de una cosa mueble que transferir la propiedad de una cosa inmueble.
Transferir la propiedad de una cosa mueble es tan simple como entregársela (tradición), en el caso
de las cosas inmuebles, la transferencia de la propiedad de un inmueble presupone escritura
pública y entrega.

- Obligaciones accesorias a la obligación principal de transferir la propiedad: “También está

obligado a poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los usos o las
particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible, para que la
transferencia dominial se concrete.”
¿Qué es prestar toda la cooperación? La transferencia de un inmueble requiere de escritura
pública, esa transferencia no se va a poder hacer si el vendedor no va y no firma la escritura
pública.
Si fuera una cosa muebles estas obligaciones accesorias son más simples.

-Gastos de entrega.
Art 1138. Gastos de entrega. Excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor los gastos de
la entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos referidos al
artículo 1137. En la compraventa de inmuebles también están a su cargo los del estudio del título y
sus antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.

“Excepto pacto en contrario” hace referencia a que es una norma disponible, a que puede
pactarse algo distinto a lo que la norma dice. ¿Por qué esta norma si dice excepto pacto en
contrario? Esta por si las partes nada dicen.

-Tiempo de entrega del inmueble.

Art 1139. Tiempo de entrega del inmueble. El vendedor debe entregar el inmueble
inmediatamente de la escrituración, excepto convención en contrario.

“Excepto pacto en contrario”.

157
-Entrega de la cosa.
Art 1140. Entrega de la cosa. La cosa debe entregarse con sus accesorios, libre de toda relación de
poder y de oposición de tercero.
La cosa tiene que estar libre de toda relación de poder (tenencia y la posesión).

OBLIGACIONES DE LAS PARTES: OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

Art 1141. Enumeración. Son obligaciones del comprador.

a) pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se entiende que la venta es de
contado.
b) recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. Esta obligación de recibir consiste
en realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor
pueda efectuar la entrega, y hacerse cargo de la cosa.
c) pagar los gastos de recibo, incluido los testimonios de la escritura pública y los demás
posteriores a la venta.

La obligación central del comprador es pagar el precio en el tiempo y lugar convenido. Si nada se
pacta se entiende que la venta es de contado.
También se le impone como obligación de recibir la cosa y pagar los gastos de recibo. (Estas
últimas obligaciones pueden ser modificadas por voluntad de las partes)

En relación a la obligación de las partes, hay que tener en cuenta que la regulación del tiempo,
lugar y de los modos o de las obligaciones accesorias como quien se va a hacer cargo de los gastos
de entrega, puede ser modificado y puede pactarse algo distinto.

 COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES.

-Precio:
Art 1143. Silencio sobre el precio.
Art 1144. Precio fijado por peso, número o medida.

En materia de compraventa de cosas muebles tiene gran importancia los usos y costumbres. En
materia mercantil los usos y costumbres tradicionalmente constituyen la principal fuente de esa
regulación.
Esto de los usos se ve plasmado en la norma sobre el precio. Cuando hablamos del precio nos
apartamos un poco de la regla fundamental del precio y del objeto en general de los contratos, de
que debían ser determinados o susceptibles de determinación.
En el precio el Art 1143 deja en claro que si nada se hubiera dicho sobre el precio, es decir
tratándose de un precio determinado, se va a entender que las partes han hecho referencia al
precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato, para tales
mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate.

*Compraventa de cosas que no están a la vista.

158
Art 1154. Compraventa de cosas que no están a la vista. En los casos de cosas que no están a la
vista y deben ser remitidas, por el vendedor al comprador, la cosa debe adecuarse al contrato al
momento de su entrega al comprador, al transportista o al tercero designado a recibirla.

El artículo 1154 regula la compraventa de cosas muebles que no se pueden tener a la vista y que
deben ser enviadas por el vendedor al comprador. Este supuesto se da cuando hacemos compras
online, en donde podemos apreciar las cosas en una foto, pero que no las tenemos a la vista.
En estos casos las cosas que se venden y que no pueden ser apreciadas a primera vista por el
comprador deben necesariamente adecuarse a lo que se ha pactado en el contrato y ese es el
estado que tienen que tener al momento de la entrega, sea al comprador o al transportista o al
tercero designado a recibirla.

El artículo 1154 se complementa con el artículo 1156. El articulo 1156 viene a determinar cuando
el código considera que en la compraventa de cosas muebles que no se pueden tener a la vista,
estas cosas que no pueden ser apreciadas en un primer momento por el comprador se adecuan a
lo pactado o a lo que el contrato estableció, al momento de recibirlas.

Art 1156. Adecuación de las cosas muebles a lo convenido. Se considera que las cosas muebles son
adecuadas al contrato si:
a) son aptas para los fines a que ordinariamente se destinan cosas del mismo tipo.
b) son aptas para cualquier fin especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al
vendedor en el momento de la celebración del contrato, excepto que de las circunstancias resulte
que el comprador no confió o no era razonable que confiara, en la idoneidad y criterio del
vendedor.
c) están envasadas o embaladas de la manera habitual para tales mercaderías o, si no la hay, de
una adecuada para conservarlas y protegerlas.
d) responden a lo previsto en el artículo 1153.
El vendedor no es responsable, a tenor de lo dispuesto en los incisos a) y c) de este articulo, de la
inadecuación de la cosa que el comprador conocía o debía conocer en el momento de la
celebración del contrato.

En el Art 1156 establece las pautas para determinar cuándo en la compraventa de una cosa
mueble que no está a la vista, la cosa se adecua a lo pactado en el contrato al momento que la
recibo:
-se considera que las cosas muebles se adecuan a lo convenido en el contrato si son aptas para los
fines a los que ordinariamente se destinan cosas del mismo tipo.
-se considera que las cosas muebles son adecuadas al contrato si son aptas para cualquier fin
especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor al momento de la
celebración del contrato.
- se considera que las cosas muebles son adecuadas al contrato cuando se encuentren embasadas
o embaladas de una manera habitual según el tipo de mercadería que se trate, o si no lo hay, de
una adecuada para consérvalas y protegerlas.

159
*Supuestos en donde se considera a la compraventa de cosas muebles sujeta a una condición
suspensiva.
Art 1160. Compraventas sujetas a condición suspensiva. La compraventa está sujeta a la condición
suspensiva de la aceptación de la cosa por el comprador si:
a) el comprador se reserva la facultad de probar la cosa.
b) la compraventa se conviene o es, de acuerdo con los usos, “a satisfacción del comprador”

El plazo para aceptar es de diez días, excepto que otro se haya pactado o emane de los usos. La
cosa se considera aceptada, y el contrato se juzga concluido cuando el comprador paga el precio
sin reserva o deja transcurrir el plazo sin pronunciarse.

Art 1160.
Condición suspensiva: es aquella condición que sujeta a un hecho futuro e incierto, el nacimiento
o no de los efectos de un contrato.
El hecho futuro que determina la condición suspensiva es la aceptación definitiva por parte del
comprador de la cosa. Es decir que, a pesar de haberse celebrado un contrato y de haber
consentimiento, la conformidad definitiva por parte del comprador es la que va a determinar el
nacimiento de las obligaciones de las partes. Hasta que no exista esa aceptación final por parte del
comprador, el contrato no va a producir sus efectos.
Esa aceptación siempre va a depender de que el comprador pueda terminar probando la cosa y
dando la aceptación cuando ve que la cosa cumple con los objetivos, requisitos o finalidades que
el necesitaba.

No toda compraventa de cosas muebles está sujeta a esta condición suspensiva. Solamente esto
va a ocurrir en los supuestos que el artículo 1160 estipula.
-El primer supuesto del artículo 1160, establece que la compraventa de cosas muebles se
considera sujeta a la condición suspensiva de la aceptación por parte del comprador, en el caso de
que el comprador se reserve la facultad de probar la cosa.
-El segundo inciso establece que la compraventa de cosas muebles se considera sujeta a la
condición suspensiva cuando la compraventa se conviene de acuerdo con los usos “a satisfacción
del comprador”.

El código prevé un plazo para que esto ocurra, entonces, salvo que las partes hayan pactado un
plazo distinto o que ese plazo surja de los usos y costumbres, en principio el código como norma
disponible, establece que el plazo para aceptar va a ser de 10 días.
El código fija como manera tacita de esta aceptación:
-si el comprador deja transcurrir el plazo sin pronunciarse.
-el comprador abona el precio sin reserva.
Si se dan estos supuestos, la compraventa queda perfeccionada y no se encuentra sujeta a ningún
tipo de condición. La condición suspensiva se ha verificado y el contrato produce plenamente sus
efectos.

Esta norma se aplica también a la compraventa de cosas muebles que no sea de consumo. Es decir
una compraventa de cosas muebles que realizan dos empresas. A diferencia del plazo de 10 días

160
para devolver la cosa en los contratos de consumo celebrados a distancia o fuera del
establecimiento comercial.

*Clausula de difusión general en los usos internacionales.

Art 1161. Clausulas de difusión general en los usos internacionales. Las clausulas que tengan
difusión en los usos internacionales se presumen utilizadas con el significado que les adjudiquen
tales usos, aunque la venta no sea internacional, siempre que de las circunstancias no resulte lo
contrario.

Es una norma importante porque ratifica la vigencia de los usos y costumbres como fuente de
derecho en materia de compraventa comercial; esta fuente de derecho de los usos y costumbres
normalmente tuvo su origen en el comercio internacional.
El comercio internacional se regula por los usos y costumbres. En el artículo 1161 se advierte la
importancia de los usos como fuente jurídica en la compraventa de cosas muebles, expresamente
el artículo 1161 admite la vigencia de los usos internacionales para la compraventa de cosas
muebles locales, en la medida que del contrato no surja algo distinto.

 CLAUSULAS QUE SE PUEDEN INCORPORAR AL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

¿Por qué la compraventa tiene regulación respecto de algunas clausulas que pueden agregarse si
ya sabemos que por la autonomía de la voluntad en cualquier contrato, en la medida en que no se
vulnere el orden público, las partes pueden libremente incorporar clausulas?
Porque su frecuencia o reiteración en muchas circunstancias hicieron necesaria esta regulación y
porque en alguna medida estas clausulas si no estuvieran reguladas podrían dar lugar a algún
ejercicio abusivo de derechos.
En alguna regulación de estas clausulas, la norma que las regula va a ser indisponible.
Encontramos por primera vez en la compraventa un aspecto que en principio no va a poder ser
modificado por voluntad de las partes.

Son tres las clausulas o pactos regulados actualmente:

-Pacto de retroventa.
-Pacto de reventa.
-Pacto de preferencia.
Tenemos una norma para cada pacto (para saber de qué se trata) y una norma genérica que regula
características comunes a los tres pactos.

*Pacto de retroventa: Es un pacto que se incorpora a la compraventa, que significa que el

vendedor se reserva el derecho a recuperar la cosa vendida, devolviendo el dinero con el exceso o
disminución convenidos.
Es un derecho que tiene el vendedor, porque se acordó entre las partes que el vendedor va a
tener ese derecho.
En este supuesto, y en los otros, se trata de un contrato de compraventa sujeto a una condición
resolutoria, porque si el vendedor decide ejercer este derecho, la compraventa queda sin efecto.

161
Art 1163. Pacto de retroventa. Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el
derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con
el exceso o disminución convenidos.
El contrato sujeto a ese pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición
resolutoria.

*Pacto de reventa: Es un pacto que se incorpora a la compraventa y significa que el comprador se

reserva el derecho a devolver la cosa, recuperando el dinero entregado con el exceso o
disminución convenidos.
El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición
resolutoria.

Art 1164. Pacto de reventa. Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el
derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio,
con el exceso o disminución convenidos.
Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

Art 1169. Efecto de la compraventa sujeta a condición resolutoria. La compraventa sujeta a

condición resolutoria produce los efectos propios del contrato, pero la tradición o, en su caso, la
inscripción registral, sola transmite el dominio revocable.

Si en una compraventa se pacta, alguno de estos pactos a los que se les aplica el régimen de la
condición resolutoria, el comprador adquiere un dominio que no es pleno, que no es absoluto
sino que puede ser revocable.

*Pacto de preferencia: Art 997 Pacto de preferencia como contrato preliminar (parte general).
En este caso el pacto de preferencia en la compraventa es una aplicación especifica de la figura
genérica, nada más que no es un contrato preliminar, sino que es una clausula incorporada a un
contrato de compraventa.

Este pacto consiste en un derecho que tiene el vendedor, pero es un derecho que no puede ser
exigido como en la retroventa. El derecho es que, si el comprador decide por su propia voluntad
enajenar la cosa luego de la compraventa celebrada, a través de este pacto, ese comprador debe
preferir a su vendedor originario respecto de cualquier otro tercero para esa enajenación.
Esto no lo puede exigir el vendedor, no tiene el derecho a exigirle a comprador que vuelva a
vender la cosa. En cambio en la retroventa el vendedor tiene el derecho de exigirle a comprador
que le devuelva la cosa.
El derecho que tiene el vendedor en el pacto de preferencia, es el derecho a ser preferido en el
supuesto de que ese comprador por su propia voluntad tome la decisión de volver a enajenar la
cosa que adquirió.
Si el comprador por su propia voluntad decide volver a enajenar la cosa, ahí si tiene la obligación
de preferir a su vendedor originario respecto de cualquier otro tercero.

162
En el pacto de retroventa el vendedor puede exigir la recuperación de la cosa para sí, puede
obligar al comprador a que le devuelva la cosa, restituyéndole el precio. En cambio en el pacto de
preferencia, ese derecho del vendedor solamente nace frente a una decisión voluntaria del
comprador de querer enajenar nuevamente la cosa que compro.
Cuando esa decisión voluntaria se toma, nace el derecho que tiene el vendedor a ser preferido.

Para esto el código prevé un sistema de que el comprador tiene la obligación de comunicarle a su
vendedor originario esta decisión que tomo de volver a enajenar la cosa, porque el vendedor
originario no puede ejercer el derecho de preferencia si no se entera.
Si el vendedor originario recibe una comunicación fehaciente de que el comprador va a enajenar
nuevamente la cosa, comunicándole las condiciones de la venta, luego de esa comunicación el
vendedor va a tener un plazo fijado por la norma o determinado por lo usos para decir si quiere o
no volver a adquirir esa cosa.
Si vence ese plazo y el vendedor originario no dice nada, pierde el derecho de preferencia y el
comprador puede vender la cosa a quien cumpla con las condiciones que el fijo para la venta,
liberándose totalmente el comprador de venderla o enajenarla a él.
En caso contrario el vendedor originario va a tener que equiparar las condiciones de enajenación
que fije el comprador. Es decir si yo quiero enajenar la cosa y venderla a $500, el vendedor tendrá
que ser preferido si ofrece $500. (Si ofrece $500 el vendedor originario y tres personas más, se lo
va a tener que vender al vendedor originario).

Normalmente estos pactos se aplican cuando la cosa vendida es un objeto que tenía cierto valor
extrapatrimonial para quien la vendió. Entonces yo te lo vendo a vos porque sé que lo vas a cuidar,
pero si vos lo vas a vender yo lo quiero comprar de nuevo porque quiero volver a tenerlo.

El derecho que otorga el pacto de preferencia es personal y no puede cederse ni pasa a los
herederos. Este es otro ejemplo de excepción de que los efectos del contrato se transmiten a los
herederos.

Rige el régimen de la condición resolutoria.

Art 1165. Pacto de preferencia. Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene el
derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide
enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos.
El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas
las particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe
celebrarse la subasta.
Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor
debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de recibida dicha comunicación.
Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

*Condiciones comunes a los tres pactos.

163
Art 1166. Pactos agregados a la compraventa de cosas registrables. Los pactos regulados en los
artículos precedentes pueden agregarse a la compraventa de cosas muebles e inmuebles. Si la
cosa vendida es registrable, los pactos de retroventa, de reventa y de preferencia son oponibles a
terceros interesados si resultan de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si
de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo.
Si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponibles a terceros
adquirentes de buena fe y a titulo oneroso.

¿Sobre qué bienes de la compraventa pueden recaer estos pactos?

Cualquiera de los tres pactos regulados pueden ser incluidos tanto en la compraventa de muebles
como de inmuebles.

¿Cuándo estos pactos son oponibles a terceros?

-Si el objeto de la compraventa es un bien registrable y el pacto está inscripto en el registro, es
oponible a terceros. Esto quiere decir que si hay un pacto de retroventa que consta en escritura
pública de la venta de un inmueble y esa escritura pública se inscribe en el registro; y justamente
la finalidad de la inscripción registral es la publicidad y el conocimiento por todos de las
condiciones de ese bien, esto quiere decir que el pacto de retroventa va a poder ser oponible a
cualquier tercero.
En la práctica esto quiere decir que si el comprador, no respetando ese pacto, o no respetando el
plazo de ese pacto, lo vende a un tercero al inmueble, no impide que el vendedor originario que
pretende ejercer el pacto de retroventa, puede hacerlo respecto del tercero que compro ese
inmueble. ¿Por qué? Porque se parte de la base que al estar inscripto en un registro, ese tercero
conoció la existencia de ese pacto, y ese tercero en definitiva sabe que lo que está adquiriendo es
un dominio revocable. Si adquiere un dominio revocable, está sujeto a condición resolutoria y esa
condición resolutoria es el hecho de que el vendedor decide ejercer el pacto de retroventa
recuperando la cosa vendida.
-En el supuesto de que se trate de un bien no registrable y por ende que no haya posibilidad de
oponibilidad a los terceros, los pactos no van a ser oponibles a los terceros. Entonces ¿Qué pasa
en estos casos si el comprador sin respetar el pacto vende la cosa a un tercero? En esos casos
como el pacto no es oponible al tercero, el vendedor no va a poder recuperar la cosa en manos del
tercero, si no, lo que le va a quedar es la opción para reclamarle a su comprador los daños y
perjuicios derivados del incumplimiento de ese pacto de retroventa.
El tercero adquirente de buena fe, a titulo oneroso de la cosa no registrable está protegido y no
puede ser objeto de una acción de reivindicación por parte del vendedor que pretende ejercer ese
pacto.

Entonces la oponibilidad del pacto de retroventa a los terceros va a depender de que el objeto de
la compraventa sean bienes registrables y que el instrumento de venta se haya registrado o que
de algún modo ese tercero haya conocido la existencia del pacto.

¿Cuál es el plazo máximo por el que pueden pactarse estos pactos?

Estos son plazos que no pueden ser modificados por las partes.

164
Art 1167. Plazos. Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden ser convenidos por un
plazo que no exceda de cinco años si se trata de cosas inmuebles y de dos años si se trata de cosas
muebles, contados desde la celebración del contrato.
Si las partes convienen un plazo mayor se reduce al máximo legal. El plazo establecido por la ley es
perentorio e improrrogable.

¿De que dependen los plazos máximos? Dependen de la naturaleza de la cosa, según la cosa sea
mueble o inmueble va a variar el plazo máximo.
-Cosas inmuebles: plazo máximo de 5 años.
-Cosas muebles: plazo máximo de 2 años.

Acá tenemos a diferencia de la mayoría de las normas que regulan la compraventa que son de
carácter disponible, una norma que no puede ser modificada.
En caso de pactarse un plazo mayor se reduce al plazo máximo legal.
Los plazos además son improrrogables; esto quiere decir que no puedo pactar un plazo mayor al
máximo legal, ni tampoco el plazo máximo legal y luego repetirlo, repertirlo; es una plazo máximo
que no puede ser alterado por la voluntad de las partes.

 BOLETO DE COMPRAVENTA. (Art 1170-1171)

El boleto de compraventa de inmueble, hace referencia a la siguiente circunstancia:
En la parte general cuando abordamos el concepto de forma, el código trae dos normas relativas a
la forma.
El Art 1017 establece algunos supuestos que el código prevé que debían ser celebrados por
escritura pública. El primer inciso de ese artículo establece que deben hacerse por escritura
pública la transferencia de los derechos reales de dominio sobre inmueble. Es una norma genérica
porque no habla que le contrato de compraventa de inmueble debe ser hecho por escritura
pública; porque es una norma de la parte general y no habla de ningún contrato especial, sino que
habla que todo contrato en definitiva que tenga por objeto transferir el dominio o el derecho real
de dominio sobre un inmueble, debe hacerse por escritura pública.
Es una norma que no prevé una sanción de nulidad para el caso en que no se respete la escritura
pública (ningún caso del art 1017 habla bajo pena de nulidad). Por su parte el articulo 1018
establecía que en estos supuestos en el que el código impone el otorgamiento de la escritura
pública si no se cumple, se va a considerar como que se trata de un contrato en el que las partes
han asumido la obligación de celebrarlo por la forma impuesta por la ley.

A partir de aquellas normas de la parte general, como hemos visto en la definición, el contrato de
compraventa tiene como objeto la “obligación de transferir la propiedad de una cosa”, si se trata
de un inmueble, por aplicación del Art 1017 inc. A, tenemos que concluir que la compraventa de
inmuebles debe celebrarse por escritura pública. Y podemos concluir del art 1017 y en
consonancia con el art 1018 de que no es una forma bajo pena de nulidad.

Teniendo en claro el 1017 inc. A, sabemos que en el contrato de compraventa, a pesar de que no
haya ninguna norma específica sobre forma, la compraventa de inmuebles tiene que ser hecha
por escritura pública.

165
 Lo que ocurre es que la escritura pública, en materia de transferencia de dominio sobre
inmuebles, constituye el titulo suficiente para transferir el derecho real de domino.
Los derechos reales presuponen para su transmisión de un titulo y de un modo, que según sea el
derecho que fuere va a depender de cuál es ese título y cuál es ese modo.
El titulo para transmitir el derecho real de domino sobre un inmuebles es la escritura pública, y
el modo es la tradición o entrega de la cosa de la cosa, que obviamente en materia de inmuebles
es una entrega simbólica (no es que el inmueble se lleva de un lado al otro, que el vendedor se lo
va a llevar al comprador, sino a través por ejemplo de la entrega de la llave).

Art 1892. Titulo y modos suficientes. La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho
real requiere la concurrencia de titulo y modo suficientes.
Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que
tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir derechos reales que se ejercen por la
posesión.

¿Qué ocurre? En la práctica la compraventa de inmuebles se materializa en un primer momento,

no a través de escritura pública, sino a través de un instrumento privado que es el boleto de
compraventa. (Por mucha razones, entre las que juegan razones de índole económico, porque
hacer una escritura pública es algo costoso)
Cuando hablamos de boleto de compraventa de inmuebles, hacemos referencia a la
instrumentación de un contrato de compraventa de inmuebles en un instrumento privado.
Es una compraventa de inmueble por instrumento privado y no por escritura pública.

Esta práctica que ocurre muchas veces no está respetando la forma que impone la ley, y por lo
tanto si el titulo para transmitir la propiedad es la escritura pública, el instrumento privado no es
titulo suficiente para transmitir la propiedad. Entonces si celebro un boleto de compraventa, y no
es titulo suficiente para transmitir el derecho real de dominio, la consecuencia de eso es que
aunque haya este boleto de compraventa celebrado entre un vendedor y un comprador, el
inmueble, objeto de ese contrato va a ser propiedad del vendedor.
Es decir, hay un contrato de compraventa pero el inmueble sigue siendo propiedad del vendedor,
porque el único título suficiente para transmitir la propiedad de un inmueble es la escritura
pública y el boleto de compraventa no es el título que la ley exige, entonces es un contrato que
genera obligaciones pero que no transmite la propiedad.

*La problemática era ¿Qué pasaba cuando el vendedor del inmueble que seguía siendo dueño
del inmueble se insolventa, no puede pagar sus deudas y cae en quiebra?
El patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores y este inmueble forma parte del
patrimonio del vendedor, porque a pesar de haber un boleto de compraventa, no era titulo
suficiente para transmitir la propiedad del inmueble.
Sucedía que vendedor caía en quiebra y el comprador por boleto de compraventa que había
pagado por ejemplo el %70 del precio del inmueble, pero todavía no era dueño del bien, se

166
quedaba sin ese bien que era adquirido por los acreedores del vendedor en la quiebra del
vendedor para cobrarse sus deudas.

Un antecedente muy importante de la regulación del boleto de compraventa es la ley 14.005 del
año 1972, que sigue vigente. Esta ley vino a regular una situación muy frecuente en aquella
época, y que hoy también tiene frecuencia, que es ¿Qué sucedía cuando yo vendía inmuebles
fraccionados en lotes, que se le permitía pagar el precio, en cuotas periódicas por plazos? Esto
ocurre muchas veces hoy con los emprendimientos de los barrios cerrados, que es un enorme
inmueble, que se fracciona en lotes y que se vende otorgándole plazos para el pago. Esto ha dado
lugar muchas veces a estafas, cuando la propietaria del bien que fracciono en lotes, cae en
quiebra.
El régimen que tiene esta ley, le impone a todo aquel que quiera vender un inmueble o terreno
fraccionado en lotes, permitiendo el pago en plazos, la inscripción de esa modalidad de venta en el
registro de la propiedad de inmuebles, para que se sepa que ese inmueble está sujeto al régimen
de la ley 14.005.

El artículo 7 de la ley 14.005, le permitía a quien estaba comprando un inmueble, pagándolo en

cuotas, que con él %25 del precio pagado podía exigir la escritura pública. Y en todo caso ese
vendedor, como garantía del saldo que quedaba por pagar (saldo del %75 que quedaba por
pagar), podía exigir el otorgamiento de una hipoteca sobre ese inmueble, para asegurarse que ese
%75 se lo iban a terminar pagando.
-Surge de esta ley que habiendo pagado el %25 del precio, el comprador ya tiene derecho a que se
le otorgue la escritura pública.

*ART 1171: ¿Qué pasa si estoy comprando un inmueble por un boleto de compraventa, es decir
que todavía no adquirí el dominio porque no tengo titulo suficiente, y mi vendedor cae en
quiebra?
-Una persona puede ser declarada en quiebra cuando su pasivo o sus deudas son superiores a sus
activos, es decir que con lo que tiene no le alcanza para pagar a sus acreedores.
Entonces como no le puede pagar a todos los deudores, la persona es declarada en quiebra, y el
juez de la quiebra lo que hace, es tomar los bienes de ese deudor y distribuirlos entre los
acreedores.

¿Cómo puedo hacer el comprador de ese inmueble, para lograr que ese inmueble que está
comprando, salga de la quiebra de ese vendedor y se lo escriture a su nombre?
Art 1171. Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de
inmuebles de fecha cierta, otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del
precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede
cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del
comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del
saldo del precio.

167
Primero a tener en cuenta: “son oponibles al concurso o a la quiebra” significa que el comprador
por boleto va a poder sacar ese bien de la quiebra, y va a poder evitar que ese bien se remate para
los acreedores y se escriture a su nombre. Esto es la oponibilidad del boleto de compraventa a la
quiebra; lograr que un bien que sigue formando parte del patrimonio del deudor que cayó en
quiebra, pueda salir de ese patrimonio e ingresar al patrimonio del comprador por boleto de
compraventa.
El pago del %25 del precio encuentra su antecedente en el artículo 7 de la ley 14.005 del año 1972.

Los requisitos para esta oponibilidad son:

1) El boleto de compraventa tiene que tener fecha cierta y esta fecha cierta debe ser anterior a
la declaración en quiebra del vendedor (Art 317). En el boleto de compraventa muchas veces esta
fecha cierta se adquiere porque en algunas ocasiones, las firmas de las partes las certifica un
escribano. La certificación de ese escribano, es la certificación de firma del instrumento privado,
que adquiere fecha cierta en el momento en el que el escribano hizo esa certificación, se entiende
que al menos en esa fecha el boleto estaba celebrado.
¿Para qué se requiérela fecha cierta, en este caso de la oponibilidad del boleto? Para evitar
fraudes en las quiebras. Ej.: yo me insolvento y soy declarado en quiebra y el único bien inmueble
que tengo, del que se pueden cobrar todos mis acreedores, celebro un instrumento privado y lo
firmo y digo “no esté bien ya lo vendí y por ende va a salir de mi patrimonio porque hay que
escriturarlo a este comprador” Es decir, sería muy fácil sacar un inmueble de la quiebra de manera
fraudulenta para los acreedores.
2) El comprador sea de buena fe. ¿Qué quiere decir que sea de buena fe el comprador? Quiere
decir que ese comprador debe haber ignorado por completo la situación de insolvencia del
vendedor, que luego determina la declaración de la quiebra.
3) El pago del %25 del precio.

Si el comprador del inmueble por boleto de compraventa tiene estos tres requisitos, frente a la
declaración en quiebra del vendedor, puede ir al juicio de la quiebra y decirle al juez que saque el
inmueble de la quiebra y que lo escriture a su nombre.
Cuando se cumplen estos requisitos, el juez debe escriturar el inmueble a nombre de ese
comprador.

-La quiebra no le va a generar al comprador del inmueble por boleto de compraventa la obligación
de pagar todo lo que le queda por pagar (supongamos que el comprador pago él %30 del precio,
está cumpliendo ya con él %25 que la norma me exige, para cumplir la escrituración no tiene que
cancelar el %70 restante)
-Si el boleto de compraventa le permitía al comprador pagar en determinados plazos, esos plazos
se van a respetar, lo único que el juez de la quiebra, a los fines de garantizar de que el comprador
va a pagar, le va a otorgar la escritura pública, pero por el saldo que el comprador debe, le va a
pedir que otorgue una hipoteca de primer grado como garantía de que va a pagar (porque todo lo
que vaya pagando si va a entrar en la quiebra para distribuir entre los acreedores del vendedor),
(la hipoteca, le permite al acreedor a rematar ese bien si el comprador no cumple con pago del
saldo del precio).

168
*Art 1170. ¿Qué pasa si estoy comprando un inmueble por un boleto de compraventa, es decir,
que todavía no adquirí el dominio porque no tengo titulo suficiente, y a mi vendedor le inician
un juicio individual donde se embarga el inmueble objeto del boleto compraventa?
El artículo 1170 regula la situación de que el vendedor es demandado en un juicio individual,
donde se traba un embargo en el inmueble, objeto del boleto de compraventa
Supongamos, ese vendedor tiene un accidente de tránsito donde lesiona a otras personas, los
terceros damnificados le inician un juicio al vendedor y se transforman en acreedores de ese
vendedor, y le embargan el inmueble que sigue estando a su nombre para poder cobrar esa deuda
que ellos están reclamando. Si ese bien esta embargado y si la sentencia es favorable a los actores
y el demandado no paga, puede ser subastado y pueden cobrarse la sentencia de la subasta de ese
bien.
Entonces también a través de esta vía de un juicio individual es posible de que ese bien pueda ser
sacado del patrimonio del vendedor a los fines de cobrarse una deuda.

La pregunta que apunta a responder la norma del artículo 1170 es ¿en qué casos el comprador
por boleto de compraventa va a poder tener preferencia sobre este acreedor individual del
vendedor y lograr que el inmueble sea escriturado a su nombre?

Art 1170. Boleto de compraventa de inmuebles. El derecho del comprador de buena fe tiene
prioridad sobre el de tercero que haya trabado cautelares sobre el inmueble vendido si:
a) el comprador contrato con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de
quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos.
b) el comprador pago como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba
de la cautelar.
c) el boleto tiene fecha cierta.
d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.

-La situación es la traba de cautelares sobre el inmueble vendido.

Requisitos:
1) Comprador de buena fe del boleto de compraventa.
2) El comprador haya contratado con el titular registral o de un concatenamiento de sucesivos
adquirentes que me lleve hasta el titular registral.
3) Haber pagada él %25 del precio con anterioridad a la traba de la medida cautelar.
4) El boleto tenga fecha cierta.
5) El boleto de compraventa tenga algún tipo de publicidad, sea posesoria o sea registral. Es
decir que el boleto de compraventa este inscripto en el registro (publicidad registral), o que yo ya
tenga la posesión del bien (publicidad posesoria)

La oponibilidad del boleto que le da preferencia al comprador, sobre los terceros que hayan
trabado cautelares depende del cumplimiento de estos 5 requisitos del artículo 1170.

*Naturaleza jurídica del boleto de compraventa.

-Hay dos posturas distintas:

169
1) Están quienes opinan que el boleto de compraventa es un contrato preliminar y que entendía
que la compraventa de inmuebles que no tenia escritura pública solamente podía entenderse
como un contrato en el que las partes asumían la obligación de elevarlo a escritura pública. Es
decir receptando la regla del Art 1018, entonces, no es nulo, pero si no se respeta la forma
impuesta por la ley, no vale como tal sino que vale como un contrato al que las partes se obligan a
cumplir con la forma impuesta por la ley.
2) Otros basándose en el concepto de compraventa, que representa la “obligación de transferir la
propiedad” aunque no se efectivice la transferencia de la propiedad a la misma fecha de la
celebración del contrato, entienden que es un contrato de compraventa definitivo, no un contrato
preliminar, sino un contrato de compraventa definitivo.
Que no va a lograr el efecto de transmitir la propiedad, porque no hay escritura pública, pero
como el contrato de compraventa solo importa “la obligación de transferir la propiedad”, alcanza
para constituirse como un contrato de compraventa definitivo.

B) CONTRATO DE PERMUTA.
 Concepto.
La permuta importa el intercambio reciproco de la propiedad de cosas. Es decir una parte entrega
la propiedad de una cosa a cambio de la propiedad de otra cosa que entrega la otra parte.

La diferencia con la compraventa, es que en vez de ser la propiedad de una cosa a cambio de
dinero, es el intercambio reciproco de la propiedad de dos cosas.

 Caracteres.
-Bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente a entregar la propiedad de una cosa.
-Oneroso: ambas partes realizan sacrificios y obtienen ventajas: ambas partes sacrifican la
propiedad de una cosa en pos de recibir la propiedad de otra cosa.
-Consensual: En la permuta el contrato queda perfeccionado desde que las partes se obligan a
transmitir la propiedad de las cosas.
-Conmutativo o aleatorio: en principio es un contrato conmutativo donde las partes conocen,
desde la celebración del contrato las ventajas y sacrificios que se producirán. Sin embargo, al igual
que en la compraventa, nada impide que las partes introduzcan clausulas que lo conviertan en
aleatorio.
-No formal: en principio es no formal, excepcionalmente, en materia de inmuebles se requerirá la
misma forma exigida para el contrato de compraventa (es una forma solemne relativa)

*Todo el régimen de la compraventa se aplica a la permuta.

Art 1175. Norma supletoria. En todo lo no previsto por el presente Capitulo se aplican
supletoriamente las normas de la compraventa.

Dos normas tiene de especial la permuta:

*Gastos.

170
Una en relación a los gastos que genera este intercambio de cosas. En la permuta estos gastos de
la entrega reciproca de cosas, siempre que no haya clausula en contrario, se soporta por partes
iguales.

Art 1173. Gastos. Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el artículo 1138 y todos los
demás gastos que origine la permuta, son soportados por los contratantes por partes iguales.

*Evicción.
Art 1174. Evicción. El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida
puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños.
Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en este Código.

La permuta tiene una norma específica en materia de evicción.

C) CONTRATO DE SUMINISTRO

 Definición.
Art 1176. Definición. Suministro es el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar
bienes, inclusive servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el
suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas.

-El nombre de las partes deriva de la propia denominación del contrato: suministrante y
suministrado.

Tiene en común con la compraventa que importaba para una parte entregar cosas y para la otra
parte pagar un precio.
¿A dónde está la diferencia con el contrato de compraventa?
La diferencia esta “en forma periódica o continuada”. La característica del suministro es que es un
contrato que se prolonga en el tiempo. No como muchas veces ocurre en la compraventa que se
agota en un único acto, es decir que yo voy, pago el precio, me dan la cosa y se termino el
contrato.
El suministro necesariamente por la causa fin que persigue se debe prolongar en el tiempo. La
obligación que asume el suministrante es de aprovisionamiento de una cosa o de un servicio, a
cambio del pago de un precio, y esto tiene como finalidad que la parte suministrada sepa que a lo
largo de ese tiempo, esta otra parte del contrato le va a habilitar siempre las cosas que necesite,
dentro de la naturaleza de cosas que se haya pactado.

¿Cuál es ventaja con la compraventa? La ventaja es que evita tener que celebrar supongamos una
empresa que se dedica a la edición de folletos, que necesita valerse permanentemente de resma
de papel, celebra un contrato de suministro que se asegura que mensualmente que lo que el
requiera va a tener a disposición. En vez de todos los meses ir a comprar, sabe que el
suministrante le va a proporcionar la cantidad de ese material que necesite en las condiciones
pactadas y en los montos que ellos acuerden.

171
  Caracteres.
-Bilateral: ambas partes quedan recíprocamente obligadas. El suministrante se obliga a entregar
bienes o servicios en forma periódica o continuada y el suministrado a pagar un precio por
entrega.
-Oneroso: las ventajas que el contrato procura a una de las partes les son concedidas por una
prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra, lo que resulta claro de la relación objeto
suministro- precio.
-Conmutativo: en principio el contrato de suministro es conmutativo ya que las partes conocen las
ventajas y sacrificios desde el perfeccionamiento del contrato. Este carácter no se ve afectado por
la circunstancia de que la prestación a cargo del suministrante pueda estar sujeta a variaciones
según la necesidad del suministrado (Art 1178).
-Consensual: el contrato de suministro se perfecciona con el consentimiento de las partes.
-No formal: la ley no impone ninguna manera en que se deba expresar la voluntad de las partes
para perfeccionar el contrato.
-Típico: el contrato está regulado por el CCCN. Es una diferencia con el código de Vélez ya que este
no lo regulaba, sin embargo tenia tipicidad social.
-Contrato de duración: Uno de los elementos caracterizantes del suministro es que se trata de un
contrato de duración, es decir, que sus efectos están destinado a prolongarse en el tiempo. EL
interés del acreedor es satisfecho únicamente través de una prestación continua o reiterada en el
tiempo. Por ello se duce que el tiempo se vincula con el objeto y la causa del contrato, ya que el
mismo no puede cumplirse (ni satisfacerse la necesidad que indujo a contratar) sino a través de
una prestación prolongada en el tiempo.

 Plazo máximo.
Este contrato presupone necesariamente su prolongación en el tiempo. Se regula la existencia de
un plazo máximo para este tipo de contratos.

Art 1177. Plazo máximo. El contrato de suministro puede ser convenido por una plazo máximo de
veinte años, si se trata de frutos o productos del suelo o subsuelo, con proceso de elaboración o
sin él, y de diez años en los demás casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera
entrega.

Plazos máximos de duración que van de 10 a 20 años según el tipo de bien del que se trate.
-20 años: frutos o productos del suelo o subsuelo, con proceso de elaboración o sin él.
-10 años: los demás casos.

 ¿Qué sucede cuando este plazo no ha sido establecido y se trata de un contrato de

suministro de plazo indeterminado?

*Recisión del suministro.

En esos casos, como las partes no pueden quedar vinculadas de por vida, el contrato de suministro
regula la opción de que cualquiera de ellas pueda dejar sin efecto el contrato, bajo determinadas
condiciones.

172
Este sería un supuesto de recisión legal. La recisión legal es aquella en la que se permite por la ley
a una o a otra parte dejar sin efecto un contrato determinado, los efectos de la recisión son para el
futuro.
Por más que el código equivocadamente habla de resolver el contrato en el artículo 1183, pero se
refiere a un supuesto especifico de recisión legal.

Art 1183. Contrato por tiempo indeterminado. Si la duración del suministro no ha sido establecida
expresamente, cualquiera de las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las condiciones
pactadas. De no existir pacto se aplican los usos. En su defecto, el aviso debe cursarse en un
término razonable según las circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningún caso
puede ser inferior a sesenta días.

Lo fundamental para poder rescindir el contrato de suministro cuando no tiene un plazo

determinado, es dar un preaviso suficiente, con una antelación necesaria para que la otra parte
pueda estar precavida de que ese contrato va a dejar de tener efectos, de manera tal que le
permita reorganizar su empresa.
¿Con que antelación debo preavisar a la otra parte que voy a dejar sin efecto el contrato?
-En principio, si hubiese una clausula en el contrato que estipule ese plazo, hay que respetar la
clausula del contrato.
-Por otro lado, si el contrato nada dice, el código fija la pauta que ese plazo debe ser razonable
según las circunstancias y la naturaleza del suministro y dice que nunca podrá ser inferior a 60
días.

(Esta norma parte de la base de un suministro que está en ejecución y que viene ejecutándose
hace bastante tiempo)

 Resolución.
El articulo 1184 y 1185 son aplicaciones a un contrato especial, de pautas genéricas que vienen de
la teoría general del contrato

Art 1184. Resolución. En caso de incumplimiento de las obligaciones de una de las partes en cada
prestación singular, la otra solo puede resolver el contrato de suministro, en los términos de los
artículos 1077 y siguientes si el incumplimiento es de notable importancia, de forma tal de poner
razonablemente en duda la posibilidad del incumplidor de atender con exactitud los posteriores
vencimientos.

El artículo 1184 es un supuesto de resolución por incumplimiento en el marco de un contrato de

suministro. Si decimos que el suministro es una obligación de aprovisionamiento permanente, a lo
largo del tiempo, en donde el suministrante se obliga otorgar, supongamos, mensualmente cierta
cantidad de bienes, alomejor el incumplimiento en uno de esos meses o de parte de esa entrega
que tenía que hacer, no llega a revestir la gravedad suficiente como para poder yo resolver el
contrato por incumplimiento.

173
Si bien sabemos que el incumplimiento debe ser esencial, en el caso del suministro, existe esta
norma especifica que destaca aun más como debe ser ese incumplimiento para permitir la
resolución. No cualquier incumplimiento da lugar a la resolución.
Para dar lugar a la resolución el incumplimiento debe ser de notable importancia, de forma tal
de poner razonablemente en duda la posibilidad del incumplidor de atender con exactitud a los
posteriores vencimientos.

Entonces para yo poder resolver tengo que estar en las condiciones del artículo 1184, (el artículo
1184 establece cual es la gravedad del incumplimiento que me va a permitir de resolver en el
contrato de suministro)

 Suspensión de cumplimiento.
El artículo 1185 es aplicar la suspensión de cumplimiento al contrato de suministro.
Articulo 1185. Suspensión del suministro. Si los incumplimientos de una parte no tienen las
características del artículo 1184, la otra parte solo puede suspender sus prestaciones hasta tanto
se subsane el incumplimiento, si ha advertido al incumplidor mediante un preaviso otorgado en
los términos pactados o, en su defecto, con una anticipación razonable atendiendo a las
circunstancias.

Si los incumplimientos de una parte no son los del articulo 1184 (de notable importancia, de
forma tal de poner razonablemente en duda la posibilidad del incumplidor de atender con
exactitud a los posteriores vencimientos.), se puede recurrir a la figura de la suspensión de
cumplimiento.
Si el suministrado o el suministrante dejo de cumplir de un modo parcial, o está cumpliendo a
medias, y se trata de un incumplimiento que no reviste la gravedad suficiente como para resolver
el contrato, se permite a la parte cumplidora suspender el cumplimiento de su prestación hasta se
subsane el incumplimiento (si es el suministrante dejar de entregar los bienes, si es el
suministrado dejar de pagar el precio).
Para poder suspender el cumplimiento, la parte cumplidora tiene que advertirle a la parte
incumplidora mediante un preaviso otorgado en los términos pactados o en su defecto con
anticipación suficiente según las circunstancias del caso.
La norma dice “advertirle al incumplidor” esto quiere decir que el que dejo de cumplir puede ser
tanto el suministrante (quien entrega los bienes) o el suministrado (quien tiene que pagar el
precio).
Si es un suministro que viene ejecutándose hace 5 años, que yo deje de pagar 2 meses, no es un
incumplimiento de la gravedad suficiente como para resolver el contrato, pero si puede revestir
las condiciones necesarias para que el suministrante diga “no te entrego mas hasta que vos no me
pagues esto”.
Una vez que se subsanen las dificultades el contrato se va a reanudar cumpliendo las prestaciones
pendientes por parte de quien las debe y el contrato se seguirá ejecutando en las condiciones que
se había pactado originariamente.

174
Art 1011. Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es esencial
para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o
se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.
Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la
reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.
La parte que decide la recisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena
fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

Estas pautas generales son aplicables al contrato de suministro como contrato de larga duración.

 Pacto de preferencia.
Se puede incluir en este tipo de contratos un pacto de preferencia. Acá tenemos otra aplicación
del pacto de preferencia como una clausula dentro de un contrato específico, no como un
contrato preliminar.

Art 1182. Pacto de preferencia. El pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar
preferencia a la otra en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto,
es válido siempre que la duración de la obligación no exceda los tres años.
La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del suministro cuyo plazo a
expirado o expirara en fecha próxima, debe dar aviso a la otra de las condiciones en que proyecta
contratar con terceros, en la forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe
hacer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo acordado. A falta de estipulación en el
contrato, se aplican la forma y condiciones de uso. En su defecto, una parte debe notificar por
medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato con una antelación de treinta días a su
terminación y la otra debe hacer saber por igual medio si utilizara el pacto de preferencia dentro
de los quince días de recibida la notificación. En caso de silencio de esta, expira su derecho de
preferencia.

En el suministro también es frecuente la posibilidad de incluir un pacto de preferencia.

175
BOLILLA 11.

A) CONTRATO DE LOCACION DE COSAS.

*Cuestiones a tener en cuenta.

-Él en código de Vélez, el contrato de locación estaba definido en una norma que contemplaba de
modo erróneo, en una única norma, tres contratos distintos a) locación de cosas, b) locación de
obra y c) locación de servicio.
Esta norma fue criticada, y en el sistema actual esta amalgama de tres contratos distintos en una
sola norma ya no está más.
Ahora tenemos la regulación del contrato de locación y en una regulación distinta y separada esta
el contrato de obra y el contrato de servicio.
-El contrato de locación, puntualmente cuando tiene por objeto bienes inmuebles, es un contrato
de enorme importancia social. Es un contrato por el cual a muchas personas se les permite llegar a
tener un vivienda; aquel que no llega a adquirir la propiedad de una vivienda, puede a acceder a
este derecho de tener un vivienda digna, a través de este contrato.
Dada esta función tan importante que cumple, el contrato de locación de cosas y puntualmente de
locación de inmuebles ha sido a lo largo de la historia regulado de manera complementaria a lo
que dice el código con leyes complementarias. Leyes de carácter indisponibles que se
complementan al código. (Antes).
Actualmente tenemos el sistema que el código trae.

El contrato de locación no solamente se limita a la locación de inmuebles sino también a la

locación de cosas muebles.

 Concepto.
Tenemos dos partes que reciben su denominación del nombre del contrato: locador y locatario.
Una parte (el locador) se obliga a transferir a la otra el uso y goce de una cosa, mueble o inmueble,
de manera temporal; esto quiere decir que la locación no puede ser indefinida, sino que es un
contrato en el que se cede el uso y goce por un tiempo determinado.
Esto hace por un lado que sea un contrato de larga duración, pero por otro lado no puede ser un
contrato de tiempo indefinido.
La otra parte (el locatario) quien recibe el uso y goce de la cosa mueble o inmueble,
temporalmente, se compromete a pagar un precio en dinero. Ese precio en dinero, es lo que
comúnmente se conoce con el nombre de alquiler y que puede tener distintas modalidades en
cuanto a cómo se paga, aunque lo usual en materia de locación de inmuebles, es que sea un
alquiler mensual, pero nada obsta a que tenga otra modalidad de pago, con otra periodicidad.

Art 1187. Definición. Hay contrato de locación si un parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce
temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero.
Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y
objeto del contrato de compraventa.

176
  Caracteres.
-Bilateral: amabas partes quedan recíprocamente obligadas. El locador debe otorgar el uso y
goce de la cosa y el locatario se compromete a pagar un precio en dinero.
-Oneroso: El contrato de locación es oneroso ya que hay sacrificios y ventajas para ambas
partes. El locador sacrificar el uso y goce de la cosa a cambio del pago de un precio en dinero;
en el caso del locatario seria a la inversa. El contrato de locación es oneroso, si no lo fuera
seria un contrato atípico.
 -No formal: como regla el contrato de locación es no formal. Excepcionalmente se
requiere que sea escrito para el caso de locación de cosas muebles o inmuebles
registrables o para la locación de universalidades de cosas que incluyan a alguna de las
anteriores. Se considera que esta formalidad es a los fines de la prueba.
Forma.
Art 1188. Forma. Oponibilidad. El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de
una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser
hecho por escrito. Esta regla se aplica también a sus prorrogas y modificaciones.

El contrato de locación y la prorroga tienen que ser hechas por escrito. Esa es la forma que impone
el código, y es una forma a los fines de la prueba.

-Conmutativo: el contrato de locación es conmutativo ya que las partes conocen desde el

perfeccionamiento los sacrificios y ventajas que produce.
-Es típico: porque se encuentra regulado legalmente.
-Consensual: el contrato de locación se perfecciona por el consentimiento de las partes y la
entrega de la cosa se considera como parte de la ejecución del mismo.
-De ejecución continuada o de tracto sucesivo: las obligaciones de las partes no se extinguen
una vez celebrado el contrato, sino que estas prolongan sus efectos en el tiempo. Si bien el
precio puede ser pagado en un único momento, es necesario para el desarrollo del contrato
que el uso y goce se prolongue por un determinado tiempo.

¿Cuál es la diferencia con el contrato de compraventa?

-La diferencia con el contrato de compraventa, es que en el contrato de locación, en vez de
transferirse la propiedad, se transmite el uso y goce.
En primer lugar el derecho de usar y gozar una cosa es un derecho distinto al derecho real de
dominio, es decir, estoy transmitiendo un derecho distinto.
El locatario que recibe ese uso y goce, reconoce que el dueño es otra persona, es decir lo que se le
está transmitiendo al locatario es la tenencia, no la posesión.

¿Quiénes tienen legitimación para celebrar un contrato de locación?

Si yo lo que transmito es el uso y goce de la cosa, lo que tengo que tener para celebrar el contrato
de locación es el uso y goce sobre la cosa. Esto trae como consecuencia que, puede ocurrir, que el
locador (el sujeto que transmite el uso y goce) no sea el dueño, porque no está transmitiendo la
propiedad, entonces no se requiere que sea el dueño de la cosa.
En muchas ocasiones el locador es el dueño, en otras ocasiones no lo es. La legitimación del
locador está dada por ser titular del derecho que está cediendo.

177
Entonces por ejemplo, el usufructuario, no es dueño de la cosa, pero tiene el uso y goce de la cosa,
entonces el usufructuario podría ser locador de la cosa.
El propio locatario adquiere el uso y goce de la cosa, entonces, si no está prohibido, puede hacer
una sublocación, es decir entregar la cosa que la esta alquilando a un sublocatario. ¿Por qué?
Porque el locatario tiene el uso y goce y transmite el uso y goce a otro sujeto.

Todo aquel que tenga el uso y goce sobre la cosa, tiene derecho a celebrar como locador un
contrato de locación de cosas, aunque no sea el dueño.

-Desde el punto del vista del locatario, la prestación a su cargo es muy similar a la prestación del
comprador en la compraventa, pagar un precio en dinero con características ajustadas a la
locación. Normalmente en la locación de inmuebles el pago del precio se hace de forma periódica
y en la generalidad de los casos a través de pagos mensuales.
¿Se puede pactar una locación de un pago único? Si, se puede pactar, pagando de una sola vez
todo el alquiler y disponiendo del uso y goce de la cosa por el plazo convenido.

*El contrato de locación de cosas tiene en común los elementos esenciales con la compraventa,
la cosa y el precio, pero tiene además dos elementos esenciales más que son el tiempo y el
destino. Lo que varia además es el derecho que se transmite sobre la cosa, en la locación, no
cedo la propiedad, cedo el uso y goce.

 Elementos esenciales del contrato de locación.

a) cosa.
b) precio.
c) tiempo.
d) destino.

 A Y B) PRECIO Y COSA son elementos esenciales de la locación al igual que en la

compraventa, pero a diferencia de esta última, la locación tiene dos elementos esenciales
más, que son el tiempo y el destino.

 TIEMPO O PLAZO: en la compraventa en ningún momento habla de tiempo, en el contrato

de locación el mismo concepto dice que el uso y goce se da temporariamente.
La locación tiene como elemento esencial la transferencia del uso y goce temporal. Cuando
hablamos de plazo o tiempo, tenemos plazos máximos y mínimos.

*Plazos máximos.
A los fines de definir los plazos máximos vuelve a tener importancia la distinción de inmuebles con
destino habitacional o inmuebles que tengan otro destino.
-El plazo máximo por el que se puede pactar una locación con destino habitacional es de 20 años.
-El plazo máximo por el que se puede pactar una locación con otros destinos es de 50 años.

Art 1197. Plazo máximo. El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de
veinte años para el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos.

178
El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda los máximos previstos
contados desde su inicio.

*Plazos mínimos.
¿Qué pasa con los plazos mínimos? Los plazos mínimos rigen solamente para la locación de
inmuebles sin distinción de destino. El plazo mínimo para la locación de inmuebles es de 3 años,
sin distinción de destino.

Art 1198. Plazo mínimo de la locación de inmueble. El contrato de locación de inmueble,

cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado
por el plazo mínimo legal de tres (3) años, excepto los casos del artículo 1.199.
El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa.

El plazo mínimo de tres años, es una norma indisponible, es decir que no se puede pactar un plazo
de locación de inmuebles inferior a tres años.
El plazo de tres años, es un plazo mínimo legal previsto y establecido a favor del locatario. Como
consecuencia de esto se ha dispuesto que si el propio locatario está ya en la tenencia del bien, en
un contrato que se ha celebrado por tres años, respetando ese plazo mínimo, puede llegar a
renunciar a ese plazo mínimo legal.
El locador entonces no podría pactar de entrada un plazo inferior a los tres años, pero el locatario
que ya está en la tenencia del bien, podría renunciar a ese plazo mínimo, y fijar un plazo menor.

-Excepciones en donde no se aplica el plazo mínimo legal de 3 años.

Este plazo mínimo legal de tres años tiene excepciones; esto quiere decir que pueden existir
contratos de locación que tengan un plazo inferior.

Art 1199. Excepciones al plazo mínimo legal. No se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de
locación de inmuebles o parte de ellos destinados a:
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su
personal extranjero diplomático o consular.
b) habitación con muebles que se arriende con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo
del contrato o de los contratos consecutivos supera los tres (3) meses, se presume que no fue
hecho con esos fines.
c) guarda de cosas.
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de
una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el
plazo menor pactado.

a).
b) ej. Me voy de vacaciones por 15 días, no voy a alquilar una cabaña por 3 años. Pero al mismo
tiempo para evitar abusos, se entiende que un alquiler por más de tres meses ya no se presume
que es con fines de turismo, por ende va a regir el plazo mínimo legal.

179
c).
d).
-Si alquilo un inmueble con un fin específico del que surge que esa finalidad se puede cumplir en el
plazo de 1 año, en este caso se permite.

 ¿Qué pasa cuando se produce el vencimiento del plazo mínimo?

a) Si tenemos una locación pactada por tres años (se cumple el plazo mínimo legal), si todo
transita con normalidad, lo que comúnmente ocurre es que el locatario devuelva el inmueble al
locador y se extinga la locación. Es decir el vencimiento del plazo es una de las causales de
extinción del contrato.
b) Si el plazo se extingue y el locador quiere que el contrato se acabe, y el locatario no le devuelve
el inmueble ¿Qué va a hacer ese locador? Va a iniciar una acción de desalojo, no va a consentir
que el locatario siga en el inmueble.

c) En algunas circunstancias el locatario, aun vencido el plazo, permanece en el inmueble con

conformidad del locador. Entonces ¿Cuál es la situación jurídica de ese locatario que permanece
en el inmueble, después de vencido el plazo que se pacto en el contrato?
Estas situaciones son:
a) continuación.
b) prorroga.
c) reconducción.
d) renovación.

Todas aluden a una situación en donde vencido el plazo originario, el locatario permanece en el
inmueble con conformidad del locador.

a) Continuación: la continuación es la situación que se presenta cuando vencido el plazo del

contrato, el locatario permanece en el inmueble pagando los alquileres, y el locador recibiendo
esos alquileres. Es decir es una prolongación del plazo del vínculo que se va dando mes a mes;
cada vez que el locatario pague y el locador reciba, tiene derecho a permanecer ese mes en el
inmueble locado. Esta continuación se produce por inercia ¿Por qué? Porque ninguno de los dos
dice nada, simplemente siguen pagando y recibiendo.
¿Hasta cuándo dura esta situación? Hasta que cualquiera de las dos partes diga basta; puede ser el
locador o el locatario. El mes que el locatario diga no quiero pagar más, se acabo el contrato; el
mes que el locador diga no te recibo mas el alquiler te tenes que ir, se acabo el contrato.
En la continuación no hay derecho a un nuevo plazo mínimo legal de tres años.
¿Cuánto tiempo dura esta continuación? El que las partes decidan. (Es válido el tiempo que las
partes decidan, si dura 3 años, es válido).
-En principio el vínculo entre estas dos partes se sigue regulando por el contrato existente.
-La continuación es una situación precaria tanto para el locador como para el locatario, porque en
cualquier momento se puede poner fin a eso.

Art 1218. Continuación de la locación concluida. Si vence el plazo convenido o el plazo mínimo
legal en ausencia de convención, y el locatario continua en la tenencia de la cosa, no hay tacita

180
reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos términos contratados, hasta que
cualquiera de las partes de por concluido el contrato mediante comunicación fehaciente.
La recepción de pagos durante la continuación de la locación no altera lo dispuesto en el primer
párrafo.

b) Prorroga: En la prorroga las partes deciden de común acuerdo prolongar el vínculo por un
tiempo más (3, 4, 6 meses más, 1 año); hay un plazo preestablecido de prórroga, que ambas
partes tienen el deber de respetarlo, y al mismo tiempo el derecho de gozarlo. Entonces tanto
locador y locatario saben que si hay una prorroga por seis meses el contrato si o si, por seis meses
más va a prolongarse en el tiempo.
¿Hay violación acá al plazo mínimo legal? No, no hay violación, porque el plazo mínimo legal ya se
dio con el contrato original.
Tampoco existe la vigencia de un nuevo contrato que importe un nuevo plazo mínimo legal, pero a
diferencia de la continuación, ya no es una situación tan precaria en el sentido de que en cualquier
momento el locador le puede decir al locatario que se vaya o el locatario decir que se va, sino que
las partes tienen que respetar el plazo de la prorroga. Por eso la prorroga tiene que ser hecha por
escrito, la continuación es normalmente algo verbal, algo que se da por inercia.
¿Qué plazo es el de la prorroga? El que las partes pacten.

¿Cuál es la diferencia de la continuación y la prorroga con la reconducción y la renovación?

Cuando hablamos de reconducción y de renovación, estamos hablando de un nuevo contrato, y
por ende vuelve a ser exigible un nuevo plazo mínimo legal.

c) Reconducción: La reconducción es un nuevo contrato con un nuevo plazo mínimo legal, con las
mismas condiciones que el contrato anterior.
d) Renovación: La renovación es un nuevo contrato, con un nuevo plazo mínimo legal, con nuevas
condiciones al contrato anterior.

 Recisión anticipada del contrato de locación.

-¿Puede alguna parte extinguir el contrato anticipadamente, antes del plazo mínimo legal?
El locatario puede extinguir el contrato anticipadamente a través de la recisión legal. Solo el
locatario tiene la opción de rescindir anticipadamente el contrato de locación, debido que el plazo
mínimo es establecido en su favor; el locador no podría rescindir anticipadamente el contrato de
locación.

Art 1221. Resolución anticipada. El contrato de locación puede ser resuelto anticipadamente por el
locatario:
a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis (6) meses de contrato, debiendo
notificar en forma fehaciente su decisión al locador con al menos un (1) mes de anticipación. Si
hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, debe abonar
al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un (1) mes y medio de alquiler al
momento de desocupar el inmueble y la de un (1) mes si la opción la ejercita transcurrido dicho
lapso.

181
En los contratos de inmuebles destinados a vivienda, cuando la notificación al locador se realiza
con una anticipación de tres (3) meses o más, transcurridos al menos (6) meses de contrato, no
corresponde el pago de indemnización alguna por dicho concepto.
b) en los casos del artículo 1199, debiendo abonar al locador el equivalente a dos (2) meses de
alquiler.

El contrato de locación puede ser rescindido anticipadamente por el locatario:

a) En un contrato de locación de inmuebles, el código establece que el derecho del locatario de
rescindir el contrato puede ejercerse a partir de los 6 meses. Dicho de otra forma, los primeros 6
meses de la locación, el contrato si o si tiene que respetarse, no hay posibilidad de que el contrato
acabe antes de los primeros 6 meses.
-Si el locatario quiere ejercer este derecho de extinguir el contrato con anterioridad, se impone un
mínimo de preaviso; el locatario tiene que avisar en forma fehaciente un mes antes de que va a
hacer uso de este derecho que le confiere esta norma de extinguir anticipadamente el contrato o
de rescindirlo. (Normalmente se utiliza una carta de documento)
-Si pasaron 6 meses, el locador avisa con 1 mes de anticipación, debe pagar una multa al locador.
¿De qué va a depender la multa? Si el locatario se va entre los 6 meses y el primer año o si se va
después del primer año.
Si el locatario se va después de los primeros 6 meses y antes del año, tiene que pagar un mes y
medio de multa del precio del alquiler.
Si el locatario se va después del primer año, tiene que pagar un mes de multa del precio del
alquiler
-Por último, si el locatario realiza un aviso con una anticipación de 3 meses o más, transcurridos al
menos 6 meses del contrato, no corresponde indemnización alguna.
b) En los casos del articulo 1199 donde se hace referencia a los supuestos de excepción a los
plazos mínimos legales (contratos donde no se aplica el plazo mínimo legal de 3 años).
Entonces si se encuadra en un supuesto del artículo 1199 y se pacto un alquiler de 8 meses o de 1
año, el pago de la multa acá es el equivalente a 2 meses de alquiler.

 D) DESTINO: En la compraventa si yo compro algo, puedo hacer lo que yo quiera con lo

que compro, en la locación como estoy adquiriendo el derecho de usarla, solamente voy a
poder usarla según el destino que se haya pactado en la locación. El uso y goce de la cosa
se transfieren para ser usadas y gozadas conforme al destino que las partes hayan
pactado.

*¿Por qué el destino es un elemento esencial en el contrato de locación? Porque al que

transmite el uso y goce (locador) no le da lo mismo como se use esa cosa.
Es usual y casi siempre ocurre, que el contrato de locación, consigne de modo expreso el destino
para el cual va a ser usada y gozada la cosa, es poco frecuente que esto no ocurra.

*¿Qué pasa si no se dice nada? ¿Cuál es el destino de la cosa?

El código ha incluido una pauta para establecer qué pasa si no se fijo el destino. Esta pauta es la
que surge del segundo párrafo del artículo 1194:

182
Art 1194. Destino de la cosa locada. El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el
contrato.
A falta de convención, puede darle el destino que tenia al momento de locarse, el que se le da a
cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su naturaleza.

Es difícil que no se pacte en un contrato de locación cual es el destino. Si no se pacto el destino el

artículo 1194 en el segundo párrafo tiene una pauta para definir cuál es el destino que puede
darle el locatario a la cosa:
-El destino que tenía al momento de locarse.
-El destino que se le da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra.
-El destino que corresponde según su naturaleza.

(Ej si yo alquilo un departamento en Nva. Cba y en el contrato de locación no se expreso el

destino, y el que lo alquilo quiere poner ahí una empresa con maquinarias ruidosas, en un edificio
de viviendas, está claro que aunque no se diga nada, la naturaleza, las circunstancias y el lugar de
esa locación, es para vivienda, no para poner una empresa)
(Ej si yo alquilo un auto de ciudad, no es para que vaya a hacer rally por las sierras, utilizándola de
una manera que normalmente no se utiliza el auto que yo he alquilado)

Tan importante es el destino, que si se modifica el destino pactado, o si se utiliza la cosa en contra
de su propia naturaleza, es causal de resolución.

*Destino en la locación de inmuebles.

-Esta cuestión del destino cuando hablamos de inmuebles, tradicionalmente se distinguía:
a) inmueble con destino a vivienda. b) inmueble con destino a comercio o industria. Esta era la
distinción más importante que tenía el régimen anterior.

-En el sistema actual esas denominaciones han variado, cuando hablamos de destino de
inmuebles, hoy también se distinguen dos:
a) destino habitacional.
b) otros destinos. (Alquilar para poner un comercio, una industria, etc.)

Esta distinción en materia de locación de inmuebles, tiene enorme importancia, porque en los
supuestos de la locación de inmueble con destino habitacional van a existir una serie de principios
o de derechos para el locatario que expresamente el código establece y que en todo contrato de
locación de inmuebles con destino habitacional van a estar presentes.

*Consecuencias que se derivan únicamente de la locación de inmuebles que tenga destino

habitacional.
Art 1196. Locación habitacional. Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario:
a) el pago de alquileres anticipados por periodos mayores a un mes.
b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente al
primer mes de alquiler. El depósito de garantía será devuelto mediante la entrega de una suma
equivalente al precio del último mes de la locación, o la parte proporcional en caso de haberse

183
efectuado un depósito inferior a un mes de alquiler. El reintegro deberá hacerse efectivo en el
momento de la restitución del inmueble. En caso de existir alguna deuda por servicios públicos
domiciliarios o expensas, correspondientes al periodo contractual y que al momento de la entrega
del inmueble no hubiese sido facturada, puede acordarse su pago tomando al efecto los valores
del último servicio o expensas abonado, o bien el locador puede retener una suma equivalente a
dichos montos como garantía de pago. En este último caso, una vez que el locatario abone las
facturas remanentes, debe presentar las constancias al locador, quien debe restituir de manera
inmediata las sumas retenidas.
c) el pago del valor llave o equivalentes.
d) la firma de pagares o cualquier otro documento que no forme parte del contrato original.

En los contratos de locación de inmuebles con destino habitacional, no puede requerirse al

locatario:
a) No se le puede requerir al locatario alquiler anticipado por periodo mayor a un mes.
b) No puede requerirse al locatario depósito en garantía por cantidad mayor del importe
equivalente al primer mes de alquiler, donde normalmente el locador le pide al locatario por los
eventuales daños que puedan generarse en el inmueble al momento de devolver el bien.
c) No se le puede requerir al locatario valor llave. El valor llave es valor que representa la clientela
de un negocio. Si yo vendo un negocio, no solamente son sus instalaciones, sus mercaderías, sino
también la clientela que ya va a ese negocio. Esto en una locación con destino habitacional no
podría nunca pedirse.
d) No se le puede requerir al locatario la firma de pagares o cualquier otro documento que no
forme parte del contrato original; esto era una práctica usual del locador para asegurarse el cobro
expedito y rápido de la deuda del locatario en caso que no pague los alquileres. Si firman pagares
en paralelo con el contrato, por el mismo monto del contrato de locación, frente al no pago de los
alquileres, le permitía al locador tener la vía ejecutiva para ejecutar esa deuda (vía mucho mas
rápida, expedita, con pocas excepciones posibles, en donde no se puede discutir la causa de la
obligación, para ejecutar esa deuda). Hoy por hoy, salvo que esos pagares integren parte del
contrato y que se hagan constar en el contrato, no podría exigírsele la firma en paralelo de estos
pagares como garantía del pago del saldo del precio.

-El artículo 1196 no puede ser modificado por voluntad de las partes. Es decir, no podría haber un
contrato de locación que diga que el locatario expresa consentimiento a pagar tres meses
anticipados de alquiler. Esto no se puede.
Son normas indisponibles.

 Régimen de mejoras. Mejoras que se pueden introducir en el inmueble.

Hay en el sistema actual 4 normas.

Hay dos normas que propiamente tratan el régimen de mejoras: articulo 1211- 1212 y se
complementan con el artículo 1202 y artículo 1224.

184
El análisis de esos 4 artículos nos permite conocer cómo se regula en la locación de cosas, las
mejoras que puedan introducirse.

¿Qué tipos de mejoras pueden existir?

-Mejoras necesarias: son aquellas imprescindibles para la conservación de la cosa. Son mejoras
que deben introducirse para que la cosa se mantenga en su estado y funcione con normalidad.
-Mejoras útiles: son aquellas mejoras que no hacen exclusivamente a la conservación, pero que
tienen como característica, que benefician a cualquier persona que use esa cosa.
-Mejoras suntuarias o de mero lujo: Son aquellas mejoras específicas que tienden a beneficiar al
sujeto que las realiza.

1) ¿Es posible que el locatario introduzca mejoras en el inmueble? ¿En qué casos lo puede hacer
y en qué casos no?
La regla la fija el artículo 1211.
Art 1211. Regla. El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido
en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla.
No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero, si son
mejoras necesarias, puede reclamar su valor al locador.

*La regla es que el locatario puede introducir mejoras en la cosa locada.

*Las excepciones son, es decir el locatario no puede introducir mejoras:
-Cuando esté prohibido en el contrato, es decir, en el contrato se dice que no puede introducir
mejoras. (Normalmente los contratos de locación de inmuebles contienen una clausula que
prohíbe la introducción de mejoras).
-Cuando las mejoras alteren la substancia o forma de la cosa.
-Cuando haya vencido el plazo de la locación y ya se haya pedido al locatario la devolución de la
cosa. Si el locatario fue interpelado a devolver la cosa no puede introducir mejoras.

2) En los casos en los que el locatario pueda introducir mejoras en el inmueble ¿A quién le
corresponde afrontar el pago de esas mejoras? ¿Las tiene que pagar el locador o el locatario?
Si estamos en la regla de que el locatario puede introducir mejoras, ¿Quién las tiene que pagar?,
para dar respuesta a esto hay que tener en cuenta la clasificación de las mejoras.

Art 1202. Pagar mejoras. El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la
cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del locatario,
excepto que sea por destrucción de la cosa. (Este articulo se encuentra en la sección “obligaciones
del locador”).

Salvo que se dé la hipótesis, donde haya habido algún tipo de culpa del locatario o incumplimiento
del locatario, en principio, las mejoras necesarias, son a cargo del locador, aunque el contrato
nada diga.
De esto podemos derivar, que si es una mejora útil o de mero lujo, está a cargo del locatario.
(Segundo párrafo del artículo 1211)

185
A esto se refiere el segundo párrafo del artículo 1211. “no tiene derecho a reclamar el pago de
mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero, si son mejoras necesarias, puede reclamar su
valor al locador”

3) ¿Qué pasa con la mejora después de que el contrato se acaba? ¿Quién se la queda?
Se introducen mejoras ¿Qué pasa cuando el contrato se extingue? ¿Quién se queda con las
mejoras?

-Las mejoras necesarias, las pago el locador, se las queda el locador.

¿Qué pasa con las mejoras útiles y suntuarias? (que pasa con las mejoras que en teoría paga el
locatario)
Art 1224. Facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias. El locatario puede retirar la mejora útil
o suntuaria al concluir la locación; pero no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la
cosa, si de la separación se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno.
El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual, pagando el
mayor valor que adquirió la cosa.

El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación. Es decir, si el locatario el
pago, se la puede llevar. (Para esto es necesario que sea posible llevármela: ej. si hice un balcón,
no voy a tirar el balcón y llevármelo)
No puede el locatario retirar la mejora útil o suntuaria:
-Si acordó que la mejora quede en beneficio de la cosa.
-Si de la separación se sigue daño para la cosa.
-Si separarla no le ocasiona provecho alguno.

El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual, pagando el
mayor valor que adquirió la cosa.

4) ¿Qué pasa si no respeto el régimen de mejoras que establece el código?

Art 1212. Violación al régimen de mejoras. La realización de mejoras prohibidas en el artículo 1211
viola la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió.

Ese deber de conservar la cosa en el estado en que se recibió, es una expresa obligación que pesa
sobre el locatario, según el artículo 1206. (Conservar la cosa en buen estado).

Si la mejora está prohibida, el locatario no las puede hacer, y si las hace está vulnerando la
obligación que está a su cargo.

-El contrato puede alterar este régimen, no hay orden público acá. Son normas disponibles.

186
  Fianza y locación.
Usualmente el locador para asegurarse que el locatario pague el precio del alquiler, le pide
garantías. Estas garantías pueden ser de distinta índole; pueden ser garantías reales (por ejemplo
un inmueble) o garantías de tipo personales (por ejemplo la fianza).
El contrato de fianza es una garantía de tipo personal, por el cual un una persona, garantiza el
cumplimiento de la obligación de un deudor determinado. En este caso el fiador le garantiza al
locador el cumplimiento de las obligaciones del locatario (el pago del alquiler).
La fianza es la garantía más usual en el contrato de locación.

Durante mucho tiempo hubo una discusión respecto de ¿Hasta dónde se extendía la
responsabilidad del fiador en el tiempo? El fiador va a responder por todos los alquileres que no
pague el locatario, por los daños que le haga al inmueble, pero ¿Hasta cuándo?
El problema se daba en los casos de continuación de la locación o de prórroga. El fiador de un
locatario, sabía que por 3 años iba a responder por las obligaciones del locatario; pasaban los 3
años, el contrato se extinguía y el locatario permanecía en el inmueble con conformidad del
locador, en esta continuación.
¿El fiador sigue garantizando las obligaciones del locatario por este tiempo extra que él se queda
en el inmueble? Dicho de otro modo, extinguido el contrato de locación ¿La continuación de la
locación por parte del locador y locatario, seguía vinculando u obligando al fiador?

Las posturas eran:

1) si continúa su responsabilidad.
2) se extingue la responsabilidad desde el momento en que venció el contrato.

Hoy la solución se encuentra en el artículo 1225.

Art 1225. Caducidad de la fianza. Renovación. Las obligaciones del fiador cesan automáticamente
al vencimiento del plazo de la locación, excepto que derive de la no restitución en tiempo del
inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prorroga expresa o
tacita, una vez vencido el plazo del contrato de locación.
Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o
principal pagador, del contrato de locación original.

-La regla es que el vencimiento del plazo del contrato de locación extingue la obligación del
fiador. Esto quiere decir que si entre locador y locatario ese vínculo se prolonga (ej. continuación,
prorroga), la obligación del fiador no se prolonga.
En la continuación y la prorroga son situaciones en donde locador y locatario están de acuerdo en
seguir.

-En caso de que el locador le pida al locatario que le devuelva el inmueble, y el locatario no lo
devuelve y se queda ahí, tenemos un incumplimiento del locatario, porque el locatario
permanece en el inmueble sin consentimiento del locador y frente esta situación, el fiador si
sigue respondiendo. Entonces todos los daños que se generen para el locador, derivados de la no

187
restitución del bien a su debido tiempo, son obligación del fiador. Eso es lo que el código quiere
decir cuando expresa “excepto que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado”.

Entonces, una vez que termina el tiempo de la locación:

-Si se prolonga con conformidad por ejemplo a través de una continuación, locador y locatario
están de acuerdo en seguir, acá termina la responsabilidad del fiador.
-Si no hay continuación, si no que el locatario es el que permanece en el inmueble pese que el
locador le está pidiendo que se le restituya, en este caso si se mantiene la responsabilidad del
fiador, por todos los daños que se deriven de esa situación de la no restitución a su debido tiempo.

-Como regla la obligación del fiador se extingue con el vencimiento del plazo ¿Qué pasa si hay
una renovación o una prorroga? La renovación y la prorroga son casos de prolongación acordadas
por las partes. ¿Qué pasa si ocurre eso? La regla es la misma, la responsabilidad del fiador cesa
con el vencimiento del plazo originario, y si se quiere que el fiador responda también por el
tiempo de la renovación o de la prorroga se necesita una nueva conformidad prestada por el
fiador al momento de la renovación o al momento de la prorroga.
Es decir, no es válida una clausula del contrato originario que diga, “el fiador se obliga por todo el
plazo de este contrato, y además se obliga si hubiera prorroga”, esto no es válido.
La conformidad del fiador para la prorroga o para la renovación tiene que expresarse al momento
de la prorroga o de la renovación.

-Es nula toda clausula que de manera anticipada prolongue la responsabilidad del fiador. Por eso
tanto para la prorroga, como para la renovación, la conformidad del fiador para seguir obligado
tiene que ser prestada en ese momento y no al momento del contrato originario.

-El fiador responde por las obligaciones del locatario en lo que hace al precio y a los daños que se
puedan haber generado en la cosa.
-La obligación de restituir es una obligación personal del locatario que vive en el bien, es decir que
el desalojo va solo en contra del locatario, el cobro de los alquileres va en contra el locatario y
contra el fiador.

 Obligaciones de las partes.

 Obligaciones del locador.

Las obligaciones del locador consisten en entregar la cosa que se ha cedido el uso y goce y al
mismo tiempo conservar la cosa en buen estado, o en estado apto para el uso y goce que ha sido
locada. Las mejoras necesarias, es decir aquellas imprescindibles para la conservación de la cosa
están a cargo del locador.

*Frustración del uso o goce de la cosa (aplicación de la figura de la frustración del fin del
contrato Art 1090)
Art 1203. Frustración del uso o goce de la cosa. Si por causas no imputables al locatario, este se ve
impedido de usar o gozar de la cosa, o esta no puede servir para el objeto de la convención, puede

188
pedir la recisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o
gozar de la cosa. Si no se viese afectada directa o indirectamente la cosa misma, sus obligaciones
continúan como antes.

Cuando el locatario se ve imposibilitado de usar o gozar la cosa, o la cosa no sirve para lo que se
pacto, por causas ajenas a las partes, es decir por caso fortuito o fuerza mayor, genera para el
locatario dos opciones:
1) rescindir el contrato, dejarlo sin efecto. (Esta recisión no es la misma recisión anticipada, es
una recisión que obedece a una causa distinta; es decir obedece a que por caso fortuito o fuerza
mayor impide que el locatario use la cosa o que la use conforme a lo convenido) Se produce la
extinción del contrato.
2) Mientras el locatario no pueda usar y gozar de la cosa va a suspender el pago del precio del
alquiler (esto es una aplicación de la suspensión de cumplimiento, no por el incumplimiento del
otro, sino también por causas ajenas al otro, que constituyen caso fortuito o fuerza mayor).

-Igual que en la frustración del fin del contrato del artículo 1090, la causa que determina la
aplicación de esta figura siempre debe ser ajena a las partes, no debe haber un incumplimiento.
Esta imposibilidad de usar la cosa o que la cosa no sirva para lo que se pacto, no tiene que ser
consecuencia de un incumplimiento de la otra parte o de una propia negligencia.
Ej.: Un claro ejemplo de la frustración del uso y goce de la cosa es en la coronación del rey en
Francia, donde una persona alquila un balcón y el desfile no pasó porque el rey se enfermo y no
se pudo hacer la coronación. Acá lo que se ocurrió es la frustración del fin para el que yo había
locado. Así como es aplicado el art 1090, al ser un contrato de locación, también se aplica el art
1203.

*¿Qué pasa cuando en inmuebles colindantes al que el locatario alquilo, se producen

construcciones que le quitan luminosidad al inmueble que alquilado por él?
¿Puede está perdida de luminosidad generar para el locatario un derecho a suspender el pago
del alquiler o a rescindir el contrato, porque la cosa no puede ser usada conforme a su destino?
No.

Art 1204. Perdida de luminosidad del inmueble. La perdida de luminosidad del inmueble urbano
por construcciones en las fincas vecinas no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio
ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador.

La perdida de luminosidad del inmueble alquilado por el locatario, por construcciones en las fincas
vecinas, no habilita al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato, salvo
que haya un dolo expreso del locador.

 Obligaciones del locatario.

Las obligaciones del locatario son:
a) pagar el alquiler, el precio en dinero acordado por el uso y goce de la cosa.

189
b) hacer un uso y goce de la cosa responsable, conforme al destino de la cosa y según la naturaleza
propia de esa cosa. Es decir, la obligación de conservar la cosa en buen estado, es una obligación
que pesa sobre las dos partes.

Destacamos en cuanto a las obligaciones del locatario los art 1208 y 1209.

*¿Cómo se compone el precio?

Pagar el canon convenido.
Art 1208. Pagar el canon convenido. La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el
precio de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el
locatario. Para su cobro se concede vía ejecutiva.
A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado, si la cosa es mueble, de contado; y si
es inmueble, por periodo mensual.

-Respecto del pago del alquiler o del canon que cabe al locatario, el código establece que el precio
está constituido, no solamente por el precio de la locación, sino también por toda otra prestación
de pago periódico que se haya asumido convencionalmente por el locatario.
Ej.: el locatario por el contrato también asume el pago de los impuestos o de algún otro rubro; se
considera que eso forma parte del precio y esto tiene incidencia porque ese precio luego va a
poder ser reclamado por el locador por la vía ejecutiva, que es una vía más rápida.
El código menciona que respecto al concepto de precio, se concede la vía ejecutiva.

(Cosa distinta va a ocurrir con los daños que eventualmente haga el locatario sobre el inmueble,
que se van a poder reclamar pero por una vía ordinaria, no por una vía de ejecución rápida).

-Si no se hubiese pactado nada respecto de cómo hay que pagar el precio, la norma fija un criterio
supletorio de la voluntad de las partes, que es, si se trata del alquiler o de la locación de una cosa
mueble, debe pagarse por anticipado y de contado , y si es inmueble ese precio se paga
mensualmente.

En relación a las obligaciones de las partes, pasa lo mismo que en la compraventa, esto quiere
decir que una clausula en contrario del contrato seria valida, y por ende las partes pueden pactar
algo distinto de lo que establece el código en esta sección.

*Pagar cargas y contribuciones por la actividad.

Art 1209. Pagar cargas y contribuciones por la actividad. El locatario tiene a su cargo el pago de las
cargas y contribuciones que se originen en el destino que dé a la cosa locada. No tiene a su cargo
el pago de las que graven la cosa ni las expensas comunes extraordinarias. Solo puede
establecerse que estén a cargo del locatario aquellas expensas que deriven de los gastos
habituales, entendiéndose por tales aquellos que se vinculen a los servicios normales y
permanentes a disposición del locatario, independientemente de que sean considerados como
expensas comunes ordinarias o extraordinarias.

190
Expensas extraordinarias: aluden a gastos que no son los ordinarios o comunes para la
manutención de los espacios comunes de los derechos de propiedad horizontal.
En materia de derechos reales, el propietario si tiene que pagar las expensas comunes ordinarias y
las extraordinarias.

Si yo no soy propietario, sino que solo soy locatario, en principio, están a mi cargo las expensas
comunes ordinarias, no las extraordinarias.

 Cesión y sublocación.
*Cesión de la locación.
Cuando hablamos de cesión de la locación, estamos hablando de un contrato nuevo y distinto al
contrato de locación, entre el locatario y un tercero, que es el contrato de cesión de la posición
contractual.
La cesión de la locación no es una particularidad, efecto, o vicisitud que puede darse en la
locación, sino que es un nuevo contrato, distinto, que es el contrato de cesión de la posición
contractual.

Art 1213. Cesión. El locatario solo puede ceder su posición contractual en los términos previstos
en los artículos 1636 y siguientes. La cesión que no reúna tales requisitos viola la prohibición de
variar el destino de la cosa locada.
La prohibición contractual de ceder importa la de sublocar y viceversa.
Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa.
En el contrato de cesión, tenemos 3 tipos, la cesión de derechos, cesión de deudas y cesión de la
posición contractual. Cuando hablamos de la cesión de la locación, estamos hablando de un
supuesto de cesión de la posición contractual, que para que sea válida va a tener que cumplir con
los requisitos y con las condiciones que regulan las normas sobre cesión de la posición contractual.

¿Qué significa la cesión de la posición contractual? Supongamos que hay un contrato de locación
de cosas celebrado entre dos sujetos distintos, un locador y un locatario. La cesión de la posición
contractual significa que este locatario sale del contrato y entra en su lugar un tercero; la posición
del locatario es ocupada por un tercero distinto de ese locatario.
El locatario puede ceder la posición contractual en los términos del artículo 1636 y siguientes, que
son las normas que regulan cesión de la posición contractual, sino reúne las exigencias,
condiciones y requisitos que mencionan estos artículos, no va a tener validez y se va a considerar
como una modificación del destino de la cosa, y si se cambia el destino de la cosa, va a dar lugar a
la resolución del contrato.

*Sublocación.
¿Qué es la sublocación?
La sublocación es el supuesto en el que, el locatario vuelve a su vez a celebrar un nuevo contrato
de locación. Entonces vamos a tener un locador y un locatario, la sublocación significa que el
locatario vuelve a celebrar otro contrato de locación, en donde el tercero que contrata con el
locatario se va a llamar sublocatario y el locatario en este nuevo contrato de locación se va a
llamar sublocador.

191
Hay un nuevo contrato de locación, en donde el locatario originario asume la calidad de
sublocador, y el tercero con el que contrata asume la calidad de sublocatario.

¿Esto porque es posible? La legitimación para celebrar una locación la tiene todo aquel que tenga
el uso y goce de la cosa, no hace falta ser dueño de la cosa, porque no estoy transmitiendo la
propiedad de la cosa, sino el uso y goce.
Si hemos dicho que el locatario recibe el uso y goce, tiene legitimación para celebrar a su vez un
nuevo contrato de locación, en la sublocación.

¿Esto es o no posible? ¿En qué casos es posible o en qué casos no es posible?

El código, en principio y como regla, admite la sublocación de parte de la cosa locada. (Ej. yo
alquilo una casa grande y subalquilo una pieza para que vaya un sublocatario a ocupar esa pieza).

Art 1214. Sublocación. El locatario puede dar en sublocación parte de la cosa locada si no hay
pacto en contrario. Para ello debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su intención de
sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con quien se propone contratar, y el
destino que el sublocatario asignara a la cosa.
El locador solo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de notificado.
El silencio del locador importa su conformidad con la sublocación propuesta.
La sublocación contratada pese la oposición del locador, o con apartamiento de los términos que
se le comunicaron, viola la prohibición de varia el destino de la cosa locada.

*El sistema actual habla de una sublocación parcial, esto se puede salvo pacto en contrario.
Entonces el contrato de locación donde haya una clausula que prohíba la sublocación, claramente
el locatario no va a poder sublocar (esto constituye la regla en la práctica, es decir en la mayoría de
contratos de locación vemos la existencia de clausulas prohibitivas de la sublocación) Si no
estuviera prohibida, se permite la sublocación parcial.

Para efectuar la sublocación, el locatario tiene que comunicarle al locador fehacientemente:

1) su intención de sublocar.
2) quien va a ser el sublocatario, es decir indicarle el nombre y domicilio
3) el destino que el sublocatario le va a asignar a la cosa.

Si no está prohibida se puede efectuar la sublocación, para ello el locatario tiene que comunicar
al locador, quien vuelve a tener la opción de oponerse por medio fehaciente en el plazo de 10
días de notificado.

Hay dos formas en que el locador puede manifestar su oposición a la sublocación:

-La primera es la introducción de una clausula en el contrato que expresamente la prohíba.
-La segunda es en este momento en que el locatario le avisa que esta por sublocar y ahí el locador
tiene el plazo de diez días para decirle “no se puede sublocar”.

192
Si pese a esa oposición el locatario sigue adelante con esta sublocación, también se considera que
hay una violación a la prohibición de modificar el destino y la violación de esa prohibición es causal
de resolución de la locación por incumplimiento del locatario.

-Siempre la sublocación va a tener que respetar las condiciones de la locación originaria, no

solamente en cuanto al destino, sino en cuanto al plazo. No podría yo como locatario,
transcurrieron ya 2 años y a su vez sublocar por 3 años más, eso no es posible, hay que respetar
las condiciones de la locación originaria, sin perjuicio de las acciones que va a tener el locador
contra el sublocatario.

¿Qué acciones se generan en caso de que se proceda a una sublocación parcial?

Es decir, en caso de que el locador no se haya opuesto por una clausula, ni se haya opuesto en el
plazo de 10 días.

Art 1216. Acciones directas. Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador tiene
acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la
medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de este el cumplimiento de las
obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños causados por
uso indebido de la cosa.
Recíprocamente, el sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación.
La conclusión de la locación determina la cesación del subarriendo, excepto que se haya producido
por confusión.

-La relación entre locador y locatario no se modifica, el locador tiene todas las acciones contra el
locatario que surgen del contrato original.

-El locador tiene acción directa contra el sublocatario, para cobrar el alquiler adeudado por el
locatario, en la medida de la deuda del sublocatario.
La acción directa del locador contra el sublocatario, es por la parte que ha asumido el sublocatario.
El sublocatario solo responde en la medida de lo que debe pagar. Si el debe $50 mil al locatario, el
locador solo le puede reclamar $50 mil, por más que el locatario deba $70 mil.

B) CONTRATO DE LEASING.
El leasing es un contrato que tiene su origen en derecho anglosajón.
Tanto leasing como fideicomiso constituyeron figuras atípicas o contratos innominados.

Antecedentes de cómo llega a la regulación actual este contrato:

-Ley 24.411 (año 1994): esta fue la primera vez que tuvo recepción normativa el contrato de
leasing y el de fideicomiso.
-El leasing luego tuvo una reforma importante con la ley 25.326, que paso a regular con algunos
cambios al contrato de leasing, y el fideicomiso se mantuvo en la ley 24.411.

193
-La tercera regulación que hoy tenemos vigente del contrato de leasing, es la que incorpora el
CCCN.

 ¿Cuál es la finalidad que persigue el contrato de leasing?

Es un contrato que en su modalidad tradicional, procura ser un medio de financiamiento para la
adquisición de cosas o servicios.

 Partes.
El leasing las partes que lo integran, no deriva su denominación del nombre del contrato. Las
partes se llaman dador y tomador.

 Concepto.
Art 1227. Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia
de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una
opción de compra por un precio.

Cosas en común con la locación:

-El dador entrega al tomador una cosa para su uso y goce. A su vez, el tomador por ese uso y goce
paga un precio en dinero, que recibe el nombre de canon.

 Diferencias con la locación y elementos esenciales. (opción de compra, canon, objeto)

El tomador va tener en determinado momento una opción de comprar la cosa. El tomador, la cosa
que está usando y gozando, que reconoce que el propietario es otro y tiene a partir de cierto
momento del leasing, una opción de compra. Si sabemos que la compra tiene por objeto la
transferencia de la propiedad, ese tomador deja de tener el derecho a usar y gozar y va a pasar a
tener el derecho de dominio. (Entonces podemos decir que es un contrato relacionado con la
compraventa y la locación).

1) Opción de compra ¿Cuándo se puede ejercer? La regla es que la opción de compra se va a

poder ejercer al momento que las partes lo acuerden, es decir en el tiempo que el contrato
establezca; ¿Y si no hay clausula que establezca el tiempo? si las partes nada dicen, hay una
norma supletoria que dice que la opción de compra va a poder ejercerse cuando se paguen las ¾
partes del canon acordado. Una vez que el tomador paga las ¾ partes del canon el tomador está
en condiciones de decir “quiero comprar”.
2) El canon. ¿Cuál es la diferencia si en la locación también hablamos de canon o alquiler? La
diferencia está en la composición de ese canon, que no es la misma composición del alquiler de la
locación.
En la locación el alquiler representa únicamente el valor de uso y goce de la cosa que estoy
alquilando.
En el leasing, el canon se compone, de una porción que representa el uso y goce, y otra porción
menor que hace al precio de venta de la cosa.
¿Qué significa que el canon tenga parte del precio por usar la cosa, y parte del precio de la venta?
Esto significa que si el tomador hace uso de la opción de compra, al momento de pagar para
adquirir la propiedad de la cosa, no va a tener que pagar el %100 del valor de esa cosa ¿Por qué?

194
Porque todos los meses en que pago el canon, ha ido pagando un pedacito del precio de venta de
la cosa.
Entonces, esto significa que cuando el tomador hace uso de la opción de compra, lo que va a pagar
es el “valor residual” del precio de venta.
¿Qué es el valor residual? Supongamos que la cosa vale $1000, y yo a lo largo de todos los cánones
que he pagado, he pagado $300 del precio de venta, cuando hago uso de la opción de compra, voy
a pagar por la compra $700.
-La ventaja que tiene es que el tomador no necesita cancelar todo el precio de venta para
disponer de la cosa, porque él tiene el uso y goce desde el momento en que celebro el contrato de
leasing; nada más que se va a convertir en propietario cuando ejerza la opción de compra, en el
momento que el contrato establezca, o si nada dice habiendo pagado las ¾ partes del canon
acordado y pague el valor residual del precio de venta.

Art 1229. Canon. El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente.

-Cuánto se va a pagar en concepto de canon y con qué periodicidad se va a pagar esta librado a lo
que las partes establezcan.

Art 1230. Precio de ejercicio de la opción. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar
fijado en el contrato o ser determinable según procedimiento o pautas pactadas.
-Tanto el monto del canon como el precio de compra deben fijarse.

Art 1240. Opción de compra. Ejercicio. La opción de compra puede ejercerse por el tomador una
vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo convienen las
partes.
-La opción de compra se ejerce cuando las partes lo fijen en el contrato y si nada se dice, una vez
pagadas las ¾ partes del canon del contrato.

3) El objeto. La locación es un contrato que en cuanto al objeto, se rige por las mismas normas
que la compraventa. (Tiene por objeto cosas muebles e inmuebles)
El leasing, puede tener como objeto cosas, pero tiene un objeto más amplio que el de la locación.
El artículo 1228 no solo limita el objeto del leasing a las cosas muebles e inmuebles, sino también a
derechos de la propiedad intelectual, como marcas, patentes, modelos industriales y software,
pueden ser objeto del contrato de leasing, y no podrían estos derechos de la propiedad intelectual
ser objeto de un contrato de locación de cosas.

(si hubiera una locación de cosas que tenga por objeto derechos de la propiedad intelectual
estaríamos ante un contrato atípico).

Art 1228. Objeto. Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o
modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad
de dar en leasing.

Software: la adquisición de cualquier programa de computación que se haga bajo este sistema.

195
 Caracteres.
-Bilateral.
-Oneroso.
-Conmutativo.
-Formal.
-De tracto sucesivo o ejecución continuada.
-Consensual.
-Paritario o de consumo (según la calidad de las personas intervinientes)

 Modalidades del contrato de leasing.

Estas tres modalidades son las que están descriptas en los incisos del artículo 1231.
a) Leasing financiero. (Art 1231, inc. a, b y c)
b) Leasing operativo. (Art 1231, inc. d)
c) Leasing de retro. (Art 1231 inc. e)

El inciso f, es una especie de subleasing. (Similar a la sublocación en el contrato de locación).

A) Leasing financiero: La particularidad del leasing financiero es; sabemos que las partes son
dador y tomador.
Las partes del contrato de leasing son dador y tomador; para estar en presencia de un leasing
financiero necesariamente vamos a tener que tener la intervención de un tercero. Este tercero es
el propietario o dueño de la cosa que va a ser dada en leasing.

Art 1231. Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede:
a) comprarse por el dador a una persona indicada por el tomador.
b) comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o
descripciones identificadas por este.
c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa
que este haya celebrado.

Ej.: yo si necesito comprar algo pero no tengo plata tengo distintas formas de financiamiento para
comprar eso, por ejemplo soy dueño de un campo y necesito comprar una maquinaria agrícola y
no tengo el dinero suficiente para celebrar un contrato de compraventa.
Una forma de financiarme es comprar la cosa a través de un contrato de leasing. El tercero es el
fabricante o vendedor de tractores que yo necesito comprar para mi campo.

¿En qué consiste el leasing financiero?

El dador le compra el bien al tercero y adquiere la propiedad de la cosa, el dador se convierte en
dueño de la cosa y se la entrega al tomador a través de un contrato de leasing.
Entonces el tomador adquiere el uso y goce de la cosa y le paga a dador mensualmente o con la
periodicidad pactada el canon acordado, y una vez que llegue el momento que las partes han
fijado en el contrato, o en caso de que nada digan, cuando el tomador haya pagado las ¾ partes
del total del canon acordado, puede hacer uso de la opción de compra, pagar el valor residual y
comprar la cosa.

196
-El dador en el leasing financiero normalmente es una entidad financiera o un banco.

-El leasing es un instrumento para financiarme y terminar adquiriendo algo para el que no tengo la
plata para celebrar un contrato de compraventa.
-El dador no solamente otorga financiamiento al otro, sino que también tiene ganancias. No lo
hace por un motivo altruista para ayudar al tomador.

-Para estar en un leasing financiero el dueño de la cosa debió ser un tercero. En el leasing
financiero el dador no es dueño de la cosa, se la compra a un tercero para celebrar el contrato de
leasing.

Las partes en el contrato de leasing son dador y tomador, pero en el leasing financiero es la única
modalidad donde interviene un tercero interesado, que es el dueño o vendedor de la cosa, al que
se le van a aplicar algunos efectos.

*Tres son las modalidades que ingresan en el concepto del leasing financiero. Son distintas
maneras de adquirirle un bien a un tercero por parte del dador y transmitírselo al tomador a
través de un contrato de leasing.
1) Inc. a “comprarse por el dador a persona indicada por el tomador”. El tomador le dice al dador
donde o a quien comprar el bien. “anda a comprar el tractor a esta fábrica”, entonces el dador va
a la fábrica de tractores, lo compra y adquiere la propiedad y se lo entrega al tomador en leasing.

2) Inc. b. “comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos
o descripciones identificadas por este”. En vez de decirle donde comprar, el tomador le da al
dador todas las especificaciones del bien que necesita, o le lleva un catalogo y le dice que bien
necesita Ej. Necesito este tractor, modelo tanto, motor tanto.
A donde lo compra el dador, ya es facultad del dador; si hay cinco fábricas que producen el mismo
tractor, en la medida que cumpla con las características que el tomador le ha pedido, puede
comprarla en cualquiera de esas cinco fábricas.

3) Inc. c: “comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de

compraventa que este haya celebrado”. Se trata del caso en donde el tomador celebra
directamente la compraventa con el tercero dueño del bien que quiere adquirir, nada más que el
tomador al no tener plata para pagar el precio, lo que hace el dador es sustituir al tomador en esa
compraventa asumiendo la calidad de comprador, para adquirir el bien y entregárselo al tomador
en concepto de leasing.
Esta es una cesión de posición contractual, el dador sustituye en la posición de comprador al
tomador.
Para que esto sea realizable tiene que estar pactado previamente el leasing, porque yo tomador
no voy a celebrar una compraventa si no tengo plata para pagarlo y si no tengo la certeza de que
el dador me va a reemplazar en esa posición contractual.

-Consecuencias del leasing financiero.

197
Art 1232. Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien. En los casos de los
incisos a), b) y c) del artículo 1231, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados
por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los
derechos que emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente
de las responsabilidades de entrega y de la obligación de saneamiento.

En el leasing financiero el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el
tomador, es decir una vez que el dador adquirió los bienes ya su parte está cumplida.
El tomador le puede reclamar directamente al tercero vendedor, el cumplimiento de la compra
que hizo el dador. El tomador se subroga en los derechos del dador sin necesidad de cesión alguna
y adquiere los derechos del dador como comprador de la cosa.
El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de la obligación
de saneamiento ¿Por qué?, porque el dador lo único que hace es comprar la cosa para que se
pueda transmitir al tomador, pero no era el dueño de la cosa.
Entonces quien va a ser responsable de la entrega y de la obligación de saneamiento es el tercero
dueño de la cosa, si convencionalmente así se pacta.

¿El tercero siempre va a ser responsable de la obligación de saneamiento y de entrega? El código

establece que convencionalmente se puede pactar que el tercero sea responsable de la entrega y
de la obligación de saneamiento.
“el dador puede liberarse convencionalmente de la responsabilidad de entrega y de saneamiento”.
Al poder liberarse se desprende que, como es un contrato oneroso el leasing, en principio y si nada
se dice es el dador el que va a responder por la obligación de entrega y saneamiento; pero puede
convencionalmente excluir esa responsabilidad diciendo que va a transmitirse sobre ese tercero.

-En el leasing financiero el vendedor, es un tercero interesado que no es parte en el contrato. El

tercero conoce la existencia del leasing; entonces el tercero vendedor sabe que el tomador,
aunque no sea el que le compro la cosa, le va a poder exigir la entrega y sabe que va tener que
responder ante ese tomador por obligación de saneamiento.

-En caso que el tomador no pague lo que tiene que pagar, el dador se queda con la propiedad; y es
el riesgo que asume el tomador en este contrato.

-En caso de que el tomador haya pagado los ¾ del canon y el dador no le quiere entregar la cosa,
es como en cualquier contrato cuando hay un incumplimiento contractual de cualquiera de las dos
partes. Estará en el tomador que acción seguir, iniciar una acción de cumplimiento en donde el
juez obligue al dador a transmitir la propiedad de la cosa o resolver el contrato con los daños y
perjuicios que se generen.

b) Leasing operativo.
Art 1231 inc. D “ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el
tomador”

198
En el leasing operativo la cosa es de propiedad del dador desde el mismo momento en que se
celebra un contrato de leasing. Entonces no hay un tercero a quien ir a comprar esa cosa. Acá
dador y tomador son las partes y el dador es el dueño de la cosa.
También tiene una finalidad de financiamiento, y es una forma de procurar para los fabricantes,
proveedores, o de quienes venden cosas, la colocación de bienes en eventuales compradores o
adquirentes ej. si yo vendo autos o bienes de menor valor puedo dárselo que me lo compre con
tarjeta de crédito o puedo venderlos a través de un contrato de leasing que consiste en permitirle
pagar todos los meses un canon hasta que haga uso de la opción de compra.

Consecuencias del leasing operativo.

Esta circunstancia de que el dador es el dueño del bien que se da en leasing genera consecuencias.
En el leasing operativo el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la obligación
de saneamiento, porque él es el dueño.

Art 1232. En los casos del inciso d) del artículo 1231, así como en aquellos casos en que el dador es
fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede
liberarse de la obligación de entrega y de la obligación de saneamiento.

Es cuando el dador es el dueño de la cosa, o fabricante o importador, pero tiene ya la

disponibilidad de la cosa, no tiene que buscarla en un tercero.

c) Leasing de retro
Art 1231 inc. E “adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido
con anterioridad”

El bien se adquiere por el dador, ya no a un tercero, si no al tomador, por el mismo contrato de

leasing o con anterioridad al contrato de leasing.
El leasing de retro apunta a sacar del patrimonio del tomador un bien, conservando el uso y goce
del bien. El tomador le vende el bien al dador y en el mismo contrato de compraventa, celebra un
contrato de leasing en el cual el tomador conserva el uso y goce de la cosa.

Ej.: el tomador es dueño de una empresa y tiene problemas económicos y no tiene como afrontar
deudas. Tiene distintas formas de buscar financiamiento, sacar un crédito a un banco, obtener
plata y devolvérsela al banco en las cuotas que le fije, otra opción es vender algo de su empresa y
obtener plata de esa venta, sin deberle nada al banco pero perdiendo un bien (ej. vendo una
maquina, me hago de efectivo, pero me quedo sin una maquina importante en mi fabrica)
Entonces en vez de venderle la maquina a un tercero, recibir la plata y perder ese bien, el tomador
se la vende al dador y en el mismo contrato de compraventa celebra un contrato de leasing, en el
cual el tomador conserva el uso y goce de la cosa. El tomador transmite la propiedad de la cosa
por el contrato de compraventa, el dador se queda con la propiedad, pero le permite al tomador
mantenerla en su poder con el uso y goce debido que celebraron un contrato de leasing.
El tomador después puede ejercer la opción de compra, porque tiene el uso y goce por un
contrato de leasing que le da la posibilidad de recuperar la propiedad de la cosa.

199
La cosa siempre queda en poder del tomador, lo que sucede es que el derecho real de dominio
pasa al dador, el tomador deja de ser dueño conservando el uso y goce de la cosa y si quiere el
tomador volver a ser dueño tiene que hacer uso de la opción de compra.
El tomador pierde la propiedad de la cosa pero mantiene la tenencia (uso y goce de la cosa)

-Pueden ser dos contratos simultáneos, la compraventa seguida de inmediato el leasing o en un

mismo instrumento pactar los dos contratos, primero la venta y después el leasing. Normalmente
se pacta en un único instrumento en donde temporalmente primero la compraventa y luego el
leasing.

Consecuencias del leasing de retro.

Art 1232. En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de
entrega ni por la garantía de saneamiento, excepto pacto en contrario.

El dador no responde por la obligación de entrega ni por la garantía de saneamiento excepto pacto
en contrario. ¿Por qué el dador no responde? Porque la cosa nunca sale de la tenencia de la
tenencia del tomador, entonces no hay obligación de entrega y la cosa era en un momento del
mismo tomador, entonces como va a responder por saneamiento de algo que no le pertenecía al
dador sino que lo compro al tomador.

 Forma.
El leasing tiene un requisito de forma que la ley establece. ¿Cuál es el recaudo de forma?

Art 1234 primera parte.

Art 1234. Forma e inscripción. El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como
objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento
público o privado

-La forma tiene que ser escritura pública cuando el objeto del leasing son inmuebles, buques o
aeronaves.
En los demás casos, es decir, en los demás objetos que no sean inmuebles, buques o aeronaves,
instrumento público o privado.
En ningún momento se habla de sanción de nulidad, por lo tanto no estamos en la presencia de
una solemnidad absoluta, sino que es una solemnidad de tipo relativa.

 Oponibilidad frente a terceros. Inscripción registral.

La inscripción en un registro que no es una exigencia de forma sino que es una exigencia a los
fines de la oponibilidad del contrato a terceros.

¿A dónde tiene que inscribirse? Según la naturaleza del bien, objeto del leasing, va a ser el registro
donde tiene que inscribirse. Si el leasing tiene por objeto un inmueble, en el registro de la
propiedad del inmueble, si tiene por objeto un auto, en el registro de la propiedad automotor, y
así con cada bien que tenga un registro propio, es donde va a tener que inscribirse el leasing

200
(registro de marca, registro de patente, entonces si se celebra un contrato de leasing de marca o
de patente, en ese registro hay que inscribir el contrato)
¿Qué pasa si el leasing tiene por objeto un bien no registrable, es decir un bien que no tenga un
registro propio? (es decir una cosa mueble no registrable). En este supuesto el contrato de leasing
se inscribe en el registro de créditos prendarios.

¿A partir de cuándo produce efectos la inscripción registral? Para que produzca efectos contra
terceros desde la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los 5
días hábiles posteriores. Pasado ese término, produce efecto desde que el contrato se presente
para su registración.

Art 1232 segunda parte.

Art 1232. Forma e inscripción. A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe
inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto.
La inscripción en el registro puede efectuarse a partir de la celebración del contrato de leasing, y
con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación
comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la entrega del bien objeto del
leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los 5 días hábiles posteriores. Pasado ese término,
produce efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas
muebles no registrables o de un software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios
del lugar donde la cosa se encuentre o, en su caso, donde esta o el software se deba poner a
disposición del tomador. En caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte
años; en los demás bienes se mantiene por diez años. En ambos casos puede renovarse antes de
su vencimiento, por rogación del dador u orden judicial.

 Normas que rigen si el contrato está inscripto (Art 1239 y art 1243)
*Acción reivindicatoria.
Art 1239. Acción reivindicatoria. La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al
dador.
El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier
tercero, pudiendo hacer la aplicación directa de lo dispuesto en el articulo 1249 inc. a), sin
perjuicio de la responsabilidad del tomador.

Este efecto para que sea aplicable, depende de que el contrato de leasing este inscripto. Es decir
depende de que el leasing sea oponible a terceros.

-Esto quiere decir que, si el tomador que no es dueño de la cosa, sino que tiene el uso y goce de la
misma, transmite la cosa a un tercero, el dador puede perseguir esa cosa en manos de cualquier
tercero y recuperarla ¿Por qué? Porque el leasing es oponible a terceros si está debidamente
inscripto.

La acción reivindicatoria del artículo 1239 no sería aplicable si el leasing no está inscripto. La
acción reivindicatoria consiste en la posibilidad que tiene el dueño de la cosa de recuperar la
propiedad de la misma, que ha pasado en manos de un tercero en contra de su voluntad.

201
El dador va a tener acción reivindicatoria respecto de cualquier tercero si el contrato está inscripto
¿Por qué? Porque el tercero, si hay una inscripción registral, debe saber que el tomador no es el
dueño. No podría alegar nunca el tercero buena fe.

*Responsabilidad objetiva.
Art 1243. Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1757 recae
exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.

¿Qué es la responsabilidad objetiva que emerge del art 1757?

Ejemplo más clásico de aplicación de esta norma: El automotor es una cosa riesgosa, los daños que
se generan en un choque hacen responsable no solo al que maneja sino al dueño del auto, no
importa si el dueño del auto estaba durmiendo la siesta en su casa, responde de manera objetiva
porque es dueño de una cosa riesgosa.
Esa es la responsabilidad objetiva de la que habla el artículo 1243.

Esta norma dice que, la responsabilidad objetiva, si el auto esta dado en leasing no hace
responsable al dador que es el dueño de la cosa. Es decir está diciendo que en este supuesto no se
aplica la responsabilidad objetiva por cosa riesgosa del artículo 1757.

-Entonces el tomador en el contrato de leasing si va a responder, y no va a responder el dador

por los daños ocasionados por la cosa que es objeto de ese contrato, en la medida que sea una
cosa riesgosa. Para que esto ocurra, el contrato tiene que estar inscripto, porque si el leasing no
está inscripto esta norma tampoco rige.

El dador en este caso sigue siendo dueño del auto, pero no tiene el uso y goce, entonces la norma
dispone que como el dador no tiene el uso y goce no va a responder por los accidentes que la cosa
genere, sino que va a responder el tomador que es quien tiene el uso y goce.

Esta norma ha sido declarada inconstitucional por algunos tribunales, declarando aun a pesar de
esa norma, la responsabilidad objetiva del dador dueño de la cosa, manteniendo esa
responsabilidad.

 Ejecución por incumplimiento del tomador. ¿Qué pasa si el tomador deja de pagar el canon
e incumple su obligación?
Hay que distinguir si el objeto es mueble o inmueble.

*¿Qué pasa cuando se produce el incumplimiento del canon cuando el objeto del leasing es un
inmueble?
Art 1248. Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles. Cuando el objeto del leasing es una
cosa inmuebles, el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon produce los
siguientes efectos:
a) si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto del canon total convenido, la mora es
automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por cinco días
al tomador, quien puede probar documentalmente el pago de los periodos que se le reclaman o

202
paralizar el tramite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con mas sus intereses y
costas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin mas tramite.
b) si el tomador ha pagado un cuarto o mas pero menos de las tres cuartas partes del canon
convenido, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del o de los periodos
adeudados con mas sus intereses y el tomador dispone por única notificación, para el pago del o
los periodos adeudados con mas sus intereses.
Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se
debe dar vista por cinco días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el
pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de los adeudado con mas sus
intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el
tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además,
el precio de ejercicio de esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario,
el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite.
c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas partes del canon, la
mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo
adeudado mas sus intereses dentro de los noventa días, contados a partir de la recepción de la
notificación si antes no hubiera recurrido a este procedimiento, o el precio del ejercicio de la
opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus
intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de
lo que debe darse vista al tomador por cinco días, quien solo puede paralizarlo ejerciendo alguna
de las opciones previstas en este inciso, agregándole las costas del proceso.
d) producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los periodos del canon adeudados
hasta el momento del lanzamiento, con mas sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador
puede también reclamar los daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa
imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente.

La norma establece distintas consecuencias según sea el porcentaje de canon pagado. A medida
que el tomador ha pagado más, le confiere mayor derecho, y en la medida que el tomador haya
pagado menos, tiene menos derechos frente a su propio incumplimiento.
La norma distingue tres momentos posibles para fijar las consecuencias del incumplimiento del
canon:
1) que el tomador haya pagado menos de ¼ del canon acordado.
2) que el tomador haya pagado entre ¼ y ¾ del canon acordado.
3) que el tomador haya pagado más de ¾ del canon acordado.

Según sea el momento en el que se genera el incumplimiento del tomador, son las consecuencias
que ese incumplimiento genera.

1) el tomador haya pagado menos de ¼ del canon acordado: Las consecuencias son la mora
automática y el desalojo. Lo único que antes de decretar el desalojo se le da una vista de cinco días
al tomador para que a) acredite que pago b) regularice la situación más los intereses y costas que
se hayan generado.
Si acredita que pago o regulariza la situación el contrato sigue; si no hace ninguna de estas dos
opciones, el juez dispone el lanzamiento y el bien vuelve al uso y goce del dador.

203
2) que el tomador haya pagado entre ¼ y ¾: Las consecuencias son la mora automática y antes de
iniciarse el proceso de desalojo se tiene que intimar al tomador al pago, para que en el plazo de
sesenta días regularice la situación. Pasado el plazo de sesenta días sin que el pago se verifique, el
dador puede demanda el desalojo y le debe dar vista por cinco días (en este plazo de 5 días, el
tomador tiene la posibilidad de probar que pago o regularizar la situación, y si no, se desaloja).
3) que el tomador haya pagado más de ¾ del canon acordado: (a partir de las ¾ el tomador ya
puede hacer uso de la opción de compra). Las consecuencias son que la mora es automática y
como ya supero las ¾ necesariamente, previo a iniciar el desalojo tengo que intimar al tomador a
que pague y regularice dándole noventa días, o para que ejerza el uso de la opción de compra
siempre más los intereses que pueda adeudar por su pago tardío. Pasado el plazo sin que el pago
se verifique el dador puede demandar el desalojo.

El ultimo inciso dice que, si se produce el desalojo, los periodos adeudados van a poder ser
reclamados por parte del dador al tomador por la vía ejecutiva, es el desalojo lo que va a hacer es
que el dador recupere la tenencia de la cosa, pero los periodos adeudados los va a poder reclamar
por la vía ejecutiva.

*¿Qué pasa cuando se produce el incumplimiento del canon en los casos del leasing que tiene
por objeto cosas muebles?
Art 1249. Secuestro y ejecución en caso de cosas muebles. Cuando el objeto del leasing es una
cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:
a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscrito, y la
prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días para la
regularización. Producido el secuestro queda resuelto el contrato.
El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se haya devengado
ordinariamente hasta el periodo integro en que se produjo el secuestro, la clausula penal pactada
en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y
perjuicios, y la acción del tomador si correspondieran; o
b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon
pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus
accesorios. En ese caso, solo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing
sin haberse pagado el canon integro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre
sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente.
En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o
garantes del tomador. El domicilio constituido es el fijado en el contrato.

a) Obtener el inmediato secuestro del bien con la sola presentación del contrato inscripto. Si yo no
inscribí el contrato esta opción no la voy a poder tener. El secuestro del bien es que un juez
ordene por la fuerza tomar el bien y devolvérselo al dador.
Pedir el secuestro y luego reclamar por vía ejecutiva la cantidad de cánones que están adeudados.
2) Ir directamente a la vía ejecutiva para el cobro de canon no pagados, incluyendo la totalidad del
canon pendiente.
(Leer bien el art 1249, está incompleto).

204
BOLILLA 12. CONTRATO DE OBRA Y CONTRATO DE SERVICIOS.

-En el código de Vélez, se denominaban contrato de locación de obra y contrato de locación de

servicios, regulados junto a la locación de cosas en una sola norma.

¿Cómo se organiza el código para regular estos contratos?

1) Disposiciones comunes a los dos contratos.
2) Disposiciones especificas del contrato de obras.
3) Disposiciones especificas del contrato de servicios.

A) DISPOSICIONES COMUNES A LOS DOS CONTRATOS.

 Concepto.

*¿Cómo se llaman las partes?

-Hay una de las partes que tiene en ambos contratos la misma denominación: comitente.
El comitente es aquel que encarga la realización de una obra o que encarga la prestación de un
servicio al otro.

-En el contrato de obra la otra parte es el contratista.

-En el contrato de servicios la otra parte se llama prestador de servicios.

¿En qué consiste este contrato? Consiste en que por un lado el comitente encarga la realización
de una obra o de un servicio a la otra parte del contrato, quien asume la obligación de realizar esa
obra o ese servicio y como contrapartida a la obra o servicio que se va a realizar el comitente
asume una obligación de pagar una remuneración.

-En lo que hace al contrato de obra, cuando hablamos de obra, si bien la mayoría de las
disposiciones de ese contrato están relacionadas al concepto de una obra material (ej. realizar una
casa); el contrato no se limita a la obra material, sino que también es contrato de obra cuando lo
que se encarga es la realización de una obra intelectual (ej. pintar un cuadro, componer una pieza
musical). Entonces, el contrato de obra no solo comprende la obra material, sino también la obra
intelectual.

 Características.
-Bilateral o unilateral: los contratos de obra o servicios son naturalmente bilaterales, ya que ambas
partes quedan recíprocamente obligadas, una a ejecutar una obra (contratista) o a prestar un
servicio (prestador de servicio) y la otra a pagar un precio por esa obra o servicio (comitente). Las
partes pueden sin embargo acordar que la obra o servicio se ejecutara o prestara sin
contraprestación, o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la intención de
beneficiar, en cuyo caso será un contrato unilateral.
-Oneroso o gratuito: Este es un contrato oneroso, porque presupone ventajas y sacrificios para
ambas partes. Pero sin embargo en algunos casos va a poder ser gratuito.

205
Puede haber contrato de obra o de servicio gratuito, la regla es que es oneroso; a cambio de una
retribución, sin embargo el código establece que puede ser gratuito en los casos que las partes lo
pacten expresamente o en que se pueda presumir la intención de beneficiar a la otra parte (ej. si
le voy a pintar la casa a un pariente hay una presunción de gratituidad que no podría luego
iniciarle un juicio a mi tía) (cuando se pacte expresamente la gratituidad ej. como abogado no
cobrarle a una persona a la que se le tenga mucho afecto)

Esta salvedad de que el contrato de obra o de servicio puede ser gratuito, es importante, porque si
le quitamos una nota del concepto seguimos frente al mismo contrato. (ej. si le saco a la
compraventa en carácter de oneroso deja de ser compraventa, y pasa a ser donación; si a la
locación de cosas , entregar el uso y goce le saco el pago de una retribución , deja de ser locación
de cosas y puede pasar a ser un comodato). El sacar un elemento de la definición de los otros
contratos hace que nos vayamos de esos contratos.
(En la cesión de derechos o en el mandato ocurre lo mismo, pueden ser onerosos o gratuitos y no
pierden su naturaleza).

-Típico: Los contratos de obra y de servicio están regulados en el CCCN.

-Conmutativo: los contratos de obra y de servicios son por su naturaleza conmutativos, ya que
desde la celebración del contrato las partes conocen la entidad de sus sacrificios y beneficios. Sin
embargo nada impide que las partes lo configuren como aleatorio.
-No formal: la ley no exige ninguna forma para la validez del contrato.
-Consensual: se perfeccionan por el consentimiento de las partes.

 Diferencias con otros contratos.

*Diferencia entre el contrato de obra y el contrato de servicios.

En el contrato de servicios, prestador de servicios, realiza una actividad en donde lo que se
compromete es una obligación de medios, en donde no se garantiza un resultado determinado. El
prestador de servicios asume la obligación de realizar de modo independiente, el cumplimiento de
un servicio determinado, asumiendo como obligación cumplir con todas las diligencias que estén a
su alcance para prestar adecuadamente su servicio.
Ej.: prestación de servicios médicos, en donde un medico asume la prestación de un servicio,
asume la obligación de actuar diligentemente, sin garantizar el resultado. (ej. de realizar la
operación conforme a las reglas del arte y la ciencia, cumpliendo todos los recaudos necesarios y
tomando todas diligencias, pero sin garantizar el resultado).

-En el marco de la autonomía de la voluntad, puede el prestador de servicios garantizar el

resultado, asumiendo una obligación de resultado.

En el contrato de obra, el contratista, si bien también desarrolla una actividad, asume una
obligación de resultado. Ej.: cuando contrato alguien para que me construya la casa o para que
me componga una canción. El contratista no puede decir que hizo todo lo posible pero no le salió,
que puso todas las diligencias que había pero la casa una vez que la estaba techando se derrumbo,
porque su obligación es de resultado.

206
*Diferencia del contrato de obra y contrato de servicio con el contrato de trabajo.
Una característica que tienen el contrato de obra y el contrato de servicios es que una parte
asume la realización de una obra o de un servicio de modo independiente (contratista o prestador
de servicios) y el comitente asume el pago de una remuneración por esa actividad.
Esta característica fundamental es lo que nos permite diferenciar estos contratos regulados en el
CCCN, del contrato de trabajo regulado en el derecho laboral.

Tanto en el contrato de obra como en el contrato servicio, la actuación del prestador de servicios
como la actuación del contratista se realiza de modo independiente. Esto quiere decir que la
persona que conoce el arte, oficio o la profesión para realizar esa obra o ese servicio, es el
contratista o el prestador de servicios, entonces es él, el que va a definir el modo en que se realiza,
la manera o los medios con los que lo va a realizar, también es él, el que va a definir el costo de
esa retribución por ese servicio o por esa obra. (Si yo contrato a alguien para que haga algo en mi
casa yo no le voy a decir, veni, hace esto y te pago esto).
Por su parte, el contrato de trabajo se caracteriza por la existencia de una relación de
dependencia entre el trabajador y el empleador. Hay una subordinación, técnica, económica que
tiene el trabajador respecto del empleador; entonces es el empleador el que va a decirle como
hacer el trabajo, es el que va a fijar el horario de trabajo, y es el que va a fijar la retribución de ese
trabajador.

Ejemplos:
-Contrato de obra: abogado al que se le solicita la realización de un contrato de fideicomiso.
(Puede ser un contrato de obra intelectual). (Acá se garantiza el resultado, no puedo decir no me
salió hacer el contrato)
-Contrato de servicio: abogado que representa a una persona en un juicio, en donde no se puede
garantizar el resultado. Se obliga a asumir todas las diligencias que la profesión de abogado
requiera.
-Contrato de trabajo: abogado que trabaja en tribunales.

Art 1251. Definición. Hay un contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso, el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente se obliga a favor, de otra
llamada, comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante
una retribución.

El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede
presumirse la intención de beneficiar.

Art 1252. Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que
hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad
independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.

Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas derecho laboral.

207
Las disposiciones de este capítulo se integran con las reglas específicas que resulten aplicables a
servicios u obras especialmente regulados.

 Disposiciones comunes.
 Precio.
Existe una disposición común al contrato de obra y de servicios en relación al precio.
El precio o la remuneración hay 4 modos de determinarla:
1) Lo que diga el contrato. Lo que las partes han convenido en relación a cuál va a ser la
retribución por el servicio o la obra prestada. Si las partes han pactado la retribución ese será el
precio, lo convenido en el contrato.
2) Si las partes no lo han fijado, el precio lo fija la ley. ¿Cómo es esto? Cuando alude el 1255 a la
ley se refiere a las leyes arancelarias, que son legislaciones con competencia local; es decir que
cada provincia es la que define las leyes arancelarias de las distintas profesiones y que se
caracterizan por ser legislaciones que no son indisponibles. Antes la retribución para las distintas
profesiones que establecían las leyes arancelarias eran de orden público, es decir que si o si las
partes debían atenerse a las pautas de las leyes arancelarias para fijar la retribución o el precio por
la obra o servicio prestado. Hoy estas normas pueden ser modificadas por voluntad de las partes.
Las leyes arancelarias entran de modo supletorio a lo que dispongan la voluntad de las partes, y
si las partes nada han dicho, es la ley arancelaria si existe, la que va a definir como se determina la
retribución por la obra o el servicio prestado.

-En el ámbito de la provincia de córdoba tenemos una ley arancelaria para abogados y
procuradores de la provincia de córdoba ley 24.059. (Ingenieros, contadores, arquitectos y la
mayoría de las profesiones para las que se requiere de título habilitante existe una legislación
arancelaria que rige en caso de que las partes no hayan establecido cual es el monto de la
retribución que hay que pagar por el servicio o la obra realizada)

3) Usos y costumbres. Si estuviéramos frente al ejercicio de una profesión u oficio que carece de
ley arancelaria, habrá que ver si existen usos y costumbres para fijar la retribución de ese servicio
o de esa obra.

4) Si ninguno de los tres métodos anteriores nos permite definir el precio, lo fija el juez. Si nada
de lo anterior existe será el juez quien fije prudencialmente el monto de la retribución. Es decir
que el juez interviene únicamente en caso de que no tengamos ninguna de las 3 opciones
primeras.
-Este orden es un orden que hay que respetar, no es alternativo.

-Las leyes arancelarias no pueden limitar la facultad que tienen las partes de fijar el precio de las
obras o servicios, de lo que se deriva que las leyes arancelarias son supletorias de la voluntad de
las partes, de lo que se deriva que el contrato está por encima de la ley.
Cuando hay que aplicar la ley para regular honorarios, se abre de inmediato para el juez la facultad
que confiere del art 1255, de decir “si la aplicación de las leyes arancelarias locales, llegan a un

208
resultado que es inequitativo en función de la tarea efectivamente cumplida, el juez puede
disminuir la regulación que fijen las leyes arancelarias para tornar esa regulación equitativa”
Ej.: un juicio que asumió poco tiempo y que no tuvo dificultad, ni tuvo un monto grande, el juez
aplicando la ley arancelaria llega a una regulación que parece sumamente abultada para la tarea
cumplida, puede echar mano a esta norma, para reducir los montos de la regulación.
Es una norma que faculta al juez a reducir el precio del contrato de obra o de servicios, en función
de la tarea efectivamente cumplida, para que no quede por una aplicación mecánica de la ley, una
regulación exorbitante que no tenga punto de relación con lo que realmente cumplió ese abogado
en ese juicio.

*Ley 9459. Ley arancelaria de abogados.

Esta ley tiene pautas para que los abogados puedan cobrar honorarios a los clientes cuando
realicen tareas extrajudiciales. (ej. Cuando los clientes van al estudio y efectúan una consulta,
para saber cuánto tienen que cobrar, o por ejemplo el cliente dice que necesita hacer un
contrato).
También tiene normas que regulan o fijan las pautas que tiene el juez para regular los honorarios
de los abogados cuando intervienen en juicio. Es decir la participación del abogado en el juicio va
generar honorarios que el juez va a regular sobre la base de las pautas que fija la ley 9459.

La unidad que regula esta ley es el JUS. Es una unidad de valor. Hoy vale $4974. ¿De qué depende
el valor del jus? Depende de la retribución que fije el Estado como salario para un vocal de cámara.
Hoy cada aumento que tiene un camarista, refleja en un aumento del valor del jus.

Para los distintos tipos de juicios que los abogados llevan a delante, la regulación que el juez va a
hacer, va a depender del valor económico que esté en juego en ese juicio.
-Hay mínimos arancelarios según el tipo de juicio que se trate. Ej.: un juicio ejecutivo tiene como
regulación mínimo dispuesto por la ley 10 jus.

Art 1255. Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos, o en su defecto, por
decisión judicial.
Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las
obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la base de
aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador.
Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada
desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede
fijar equitativamente la retribución.

 Obligaciones de las partes.

*Obligaciones del contratista o prestador de servicios.

Art 1256. Obligaciones del contratista y del prestador. El contratista o prestador de servicios está
obligado a:

209
a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos
razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica
correspondiente a la actividad desarrollada.
b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación
comprometida.
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio,
excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos.
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en
caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese
conocer.
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o , en su defecto, en el que
razonablemente corresponda según su índole.

*Obligaciones del comitente.

Art 1257. Obligaciones del comitente. El comitente está obligado a:
a) pagar la retribución.
b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las
características de la obra o del servicio.
c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256.

 Efectos en caso de muerte de las partes.

En la teoría general, la regla es que si muere una parte en el contrato los efectos se transmiten a
los herederos, salvo las excepciones.

-No es lo mismo que muera el comitente, a que muera el prestador de servicios o el contratista y
en un caso pasaran los efectos y en otro caso no pasaran los efectos a los herederos.

*¿Qué pasa si muere el comitente?

El comitente es la persona que encarga la obra o el servicio y tiene que pagar.
La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga imposible o inútil la ejecución.
Es decir, la regla sigue siendo la de la parte general; la muerte del comitente transmite los
efectos del contrato a sus herederos, y serán sus herederos quienes tendrán que pagar la
retribución al prestador de servicios o al contratista, salvo que imposibilite la ejecución de la
obra o que torne inútil su ejecución. ¿Cual seria esta hipótesis? “imposibilite la ejecución” Si la
obra depende de una indicación especifica de ese comitente, que era el único que podía dar esa
indicación. Entonces ahí se torna imposible continuar la obra porque no hay quien de las pautas
para continuar esa obra. Si estaba todo claro lo que había que hacer y no hacía falta ninguna
indicación, la muerte del comitente no va a extinguir el contrato y sus efectos pasaran a los
herederos.
Otra opción es “haga inútil la ejecución de la obra” es el caso donde la obra única y
exclusivamente se pacto o pensó para satisfacción de ese comitente, y ningún otro sujeto, ni sus
herederos podrán tener algún tipo de interés en que eso continúe.

210
Ej.: la ejecución de la obra exclusivamente pueda realizarse con indicaciones de él. Una obra
intelectual en donde le habían pedido que pinte un cuadro o un autorretrato. En cualquier
circunstancia en donde la realización de la obra dependa de indicaciones del comitente el contrato
no va a poder seguir.

Art 1259. Muerte del comitente. La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que
haga imposible o inútil la ejecución.

*¿Qué pasa si muere el prestador de servicios o el contratista? La muerte del contratista o

prestador de servicios extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los
herederos de aquel.
La regla acá es la inversa, la muerte del contratista o prestador, no transmite sus efectos a los
herederos y por ende extingue el contrato, salvo que el propio comitente llegue a un acuerdo
con los herederos para continuar con la obra.

Art 1260. Muerte del contratista o prestador. La muerte del contratista o prestador extingue el
contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquel. En caso de
extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte
realizada en proporción al precio total convenido.

 Desistimiento (supuesto de recisión legal).

El desistimiento unilateral del artículo 1261, es un supuesto de recisión legal. (Vincular con B8)
El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad aunque la ejecución ya haya
comenzado. Se faculta el desistimiento a una sola parte, que es el comitente, por su sola voluntad,
es decir no tiene que invocar una causa, y aunque la obra ya haya comenzado.

La consecuencia económica, es que el comitente debe indemnizar al locador los gastos y trabajos
realizados y la utilidad que hubiera podido obtener.
“La utilidad que hubiera podido obtener” da a entender que le va a tener que retribuir lo que se
hubiese pactado por la obra realizada, con lo cual es sumamente costoso de ejercer esta recisión
unilateral.

La última parte de la norma viene a atenuar la exigencia absoluta de pagarle todo lo que hubiese
podido obtener.
“El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a
una notoria injusticia”. Entonces si yo encargue que me hiciera una casa, y ni siquiera habían
hecho los cimientos, y desisto de eso, pagarle toda la retribución que hubiese significado la casa
completa, es inequitativo y podría hacerse uso de la ultima parte del articulo 1261 y reducir
equitativamente esa utilidad.

Art 1261. Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad,
aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y
trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir
equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.

211
(Es parecido a lo que pasa en la locación de cosas, donde el locatario durante la ejecución del
contrato con la sola reserva de haber transcurrido los 6 meses, puede dejar sin efecto la locación.
Esta facultad también va a tener consecuencias económicas, como tenia para el locatario de pagar
una multa de un mes y medio o de un mes de alquiler).

B) DISPOSICIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATO DE OBRA.

-Todas las disposiciones anteriores se aplican al contrato de obra.

 Modalidades de contratación.
Distintos sistemas de fijación del precio.
El artículo 1255 se sigue aplicando, porque es la norma genérica de las disposiciones comunes.
-Tradicionalmente existen tres sistemas para fijar el precio de una obra.
1) Sistema de retribución global o ajuste alzado: Fijar una retribución global por la
realización de la obra pactada. (Contrato a alguien para que haga una pieza en el fondo de
mi casa y te pago X cantidad de pesos por esa tarea). Es un único precio y que no depende
de ningún otro factor más que el que acuerde las partes su determinación.
¿Cuál es el problema de este sistema? Que es invariable, es decir que si yo acorde un
monto global por la obra que voy a realizar, es el monto que voy a poder cobrar y no lo
voy a poder variar, salvo que pueda invocar la teoría de la imprevisión; es decir una
alteración extraordinaria de las circunstancias que tornan excesivamente onerosa la
prestación a cargo de una de las partes (Art 1091).
Implica establecer un único monto por la obra que voy a realizar y que tiene como
característica que es invariable, salvo que las circunstancias determinen que pueda
invocar la teoría de la imprevisión.

2) Sistema de unidad de medida: Significa que en vez de establecer un único monto por el
total de la obra, fijo un único monto por cada unidad de medida que realice. (Ej. El costo
de la realización de esta casa es de tanta cantidad de pesos el metro cuadrado, si hago 20
metros cuadrados, multiplico el valor de la unidad por 20 y ese es el precio final).
Este también es un sistema invariable, lo que quiere decir que el monto fijado por cada
unidad de medida no va a poder ser modificado, excepto que se pueda invocar la teoría de
la imprevisión.
La diferencia con el sistema de retribución global, es que acá no se cual es el monto final,
porque depende de la cantidad de unidades de medida que haga. (Si hago 50 metros
cuadrados va a ser un precio, si hago 100 metros cuadrados va a ser otro precio).

3) Sistema de coste y costas: Significa que el precio de la obra se determina en función de

distintos factores y de la variación que tengan esos factores durante la construcción de la
obra. ¿Cuáles son esos factores? Son el valor de los materiales que yo vaya a emplear, esto
quiere decir que, si hoy el valor del ladrillo es uno, y en diciembre es otro, voy a poder
modificar el precio en función de esa variación; el valor de la mano de obra que yo tenga
que emplear, no es lo mismo pagarle a un obrero u albañil hoy que lo que pueda salir la

212
 obra el mes o el año que viene, y de otros costos directos o indirectos que inciden en el
valor final de la obra. La modificación del precio en el sistema de coste y costas, depende
de la modificación que experimenten los materiales, las manos de obra y otros costos
directos e indirectos que inciden en la obra.
Este sistema es el que más se ajusta a las situaciones de inflación porque es un sistema
variable.

-El sistema de retribución global y el sistema de unidad de medida, son sistemas poco aconsejables
o poco utilizados en lugares donde exista un proceso inflacionario importante, porque lo que yo
puedo pactar hoy como retribución, seguramente el mes que viene o de acá un año, no me va a
servir para nada, debido que su característica es que son invariables.

-Estos sistemas no son los únicos, sino los que ha regulado el código, la autonomía de la voluntad
podría fijar un sistema distinto, por ejemplo que combine alguno de estos tres.

*Estos sistemas se ven reflejados en el artículo 1262 y 1263, que deben ser complementados con
el último párrafo del art 1255; y también tiene que ser relacionado con el 1266, cuando el sistema
sea de unidad de medida.

-Art 1262. Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también
denominado “retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro
sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales
por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de
un tercero. Si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que
la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales.

Deja librado el aporte de materiales a una u otra parte según sea el caso.

Esta norma tiene que ser relacionada con el último párrafo del art 1255 de las disposiciones
comunes a ambos contratos.

-Art 1255 último párrafo: Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una
unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la
unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige
menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el
articulo 1091 (art 1091 = teoría de la imprevisión).

Se refiere que el sistema de retribución global y el sistema de unidad de medida, son invariables,
no puedo alegar que los materiales se encarecieron, no puedo alegar que la mano de obra me
salió más cara, ni que el costo fue mayor. Si fijo un precio por el sistema de ajuste alzado o unidad
de medida esto atado al precio que fije, salvo que puede invocar la teoría de la imprevisión, para
lo cual es necesario que se verifiquen las circunstancias del artículo 1091.

-Regulación del sistema de coste y costas.

213
Art 1263. Retribución. Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, y la
retribución se determina sobre el valor del os materiales, de la mano de obra y de otros gastos
directos o indirectos.

-Art 1266 fija algunas pautas especificas cuando el sistema de contratación se fije por unidad de
medida.
Art 1266. Obra por pieza o medida. Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del
número de piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de los
contratantes concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo, debiéndose las
prestaciones correspondientes a la parte concluida.

Si se ha designado el número de piezas o de la medida total, el contratista está obligado a entregar

la obra concluida y el comitente a pagar la retribución que resulte del total de las unidades
pactadas.

Dice cómo hacer para saber hasta cuando se proyecta un contrato de obra fijado por unidad de
medida, en que no se fijo la cantidad de unidades de medida que había que hacer. Si se fijo la
cantidad de unidades de medida, hay que hacer las unidades pactadas y pagar en función a la
cantidad las unidades realizadas y si no se fijo, se aplica el primer párrafo del artículo 1266.

 Variación del proyecto de obra.

¿El proyecto originario que se acordó entre contratista y comitente puede ser modificado?
-No es lo mismo que a la variación la proponga el comitente, que el supuesto en que la variación la
proponga el contratista. La solución es distinta en uno y otro caso. Por lo tanto hay que tener en
cuenta ¿De quién proviene la voluntad de variar el proyecto de obra?
La variación implica una modificación del objeto del contrato.

*Desde el punto de vista del comitente, quien ha encargado la realización de la obra, como regla si
puede variar el proyecto de obra, porque él es el interesado en la obra; en la medida que esta
variación tenga razonabilidad (es decir, yo no puedo encargar una obra y variar el proyecto para
que sea una obra totalmente distinta a la que encargue).

Último párrafo del artículo 1264. El comitente puede introducir variantes al proyecto siempre que
no impliquen cambiar sustancialmente la naturaleza de la obra.

Entonces el comitente puede modificar la obra pactada y decir “en vez de que el piso sea con este
cerámico, quiero que sea con este otro cerámico”. Ahora si la variación implica una modificación
significativa de la naturaleza de la obra, ya no lo puede hacer (ej. el comitente encargo la
realización de una casa, no puede variar el proyecto queriendo hacer un edificio de diez pisos)

(La mayoría de las normas del contrato de obra, están más referidas a la obra material que a la
obra intelectual, por eso es importante el concepto de que el contrato de obra no se reduce a la
obra material, sino que también incluye la obra intelectual)

214
-La regla es que el comitente puede variar el proyecto de obra, si no se modifica la naturaleza de
la obra. Puede variar el proyecto siempre que la variación tenga razonabilidad.

*Desde el punto de vista del contratista, la regla es que no puede modificar el proyecto de la obra,
¿Por qué? Porque el contratista no le va a cambiar los pisos a quien va a vivir en la casa, que eligió
tener determinado piso.

Hay situaciones en donde la variación del proyecto de la obra, no obedecen a cuestiones de mero
gusto o a cuestiones accidentales, sino que encuentran su fundamento en razones fundamentales
de la construcción de la obra que se ha encargado; supongamos que el contratista cuando
empieza a hacer los cimientos de la casa, advierte que el suelo tiene unas características distintas,
y dice que los cimientos tienen que ser el doble de lo que se pacto, porque si lo hace como
acordaron se compromete la solidez del inmueble. Entonces esa variación encuentra su razón de
ser en reglas propias de la profesión, la arte o el oficio, de quien desarrolla la obra. Acá se
advierte la importancia de que, el que tiene conocimientos, es el contratista, no el comitente.
Entonces en estos casos en donde la variación la proyecto obedece a estas causas, si se abre la
posibilidad de que se produzca una variación o modificación del proyecto de obra, por iniciativa
del contratista.

¿Qué tiene que suceder para que esto se dé? El contratista tiene que comunicar a su comitente la
necesidad de modificar el proyecto de obra, las razones por las cuales estima que tiene que
modificar el proyecto de obra, y eventualmente la variación en el costo que eso pueda llegar a
tener. (Si el contratista tiene que hacer el doble de cimientos de lo pactado, seguramente va a ser
una obra más cara).
El contratista le tiene que comunicar esto al comitente, para que el comitente tome la decisión si
se realiza esa modificación o no.

La regla es que el contratista no puede variar el proyecto de obra; salvo que este autorizado por
el comitente. Lo que puede ocurrir es que estas variaciones deriven de una necesidad , o de lo
que imponen las reglas del arte, profesión u oficio de quien este ejecutando esa obra, para ello
debe comunicar al comitente sobre estas variaciones y el costo que pueda llegar a tener.

El contratista puede variar el proyecto de obra cuando:

Art 1264. Variaciones del proyecto convenido. Cualquiera sea el sistema de contratación, el
contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorizacion escrita del comitente,
excepto que las modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte
y no hubiesen podido ser previstas al momento de la contratación; la necesidad de tales
modificaciones debe ser comunicada inmediatamente al comitente con indicación de su costo
estimado. Si las variaciones implican un aumento superior a la quinta parte del precio pactado, el
comitente puede extinguirlo comunicando su decisión dentro del plazo de diez días de haber
conocido la necesidad de modificación y su costo estimado.

-Conclusión anticipada de la obra sin culpa.

¿En qué momento se da este aviso de variación? si es antes de comenzar a ejecutar la obra o no.

215
Si como normalmente ocurre, esto se da antes de ejecutar la obra y la variación encuentra causas
o razones que no pudieron ser previstas al momento de contratar, la extinción en principio no va a
generar responsabilidades, porque fueron situaciones que, actuando con la debida previsión no
pudieron ser advertidas.
Por otro lado, si se advierte cuando se comienza la ejecución y resulta que el costo supera la
quinta parte del precio pactado, el comitente puede extinguir el contrato y el contrato queda sin
efecto, sin responsabilidades algunas; porque no le podemos en este caso achacar
responsabilidades a ninguno de los dos, porque las condiciones no pudieron ser previstas al
tiempo de contratar.

Distinto es si esta modificación obedece a que el contratista no hizo bien su tarea, no hizo bien un
estudio de suelo, y la modificación obedece a una culpa o negligencia de el; ahí si la extinción
puede generar responsabilidades para el contratista respecto de su comitente.

-No tiene respuesta la norma para el silencio. Hay dos posturas. Si nos atenemos a la regla de que
el silencio no es manifestación de la voluntad, el silencio no es una aceptación tacita. La otra
postura es que si se tiene al silencio como interpretación tacita.

¿Qué pasa si el comitente le dice al contratista, no varié el proyecto hágalo así? Y el contratista
dice, pero si lo hago así la casa se va a caer, y el comitente dice que no importa hágala así.
¿Qué hace ahí el contratista? No la tiene que hacer.
Si el contratista hace la obra por indicación de su comitente, después si la obra se cae, no va a
poder decir que el comitente le dijo que la haga lo mismo; porque el contratista es el experto y a él
se le exige tener la suficiente decisión para tomar la decisión de no hacerlo. (va a ser responsable
por ruina)

 Responsabilidades.
El contrato de obra contiene varias normas que regulan las responsabilidades que puede derivar
de la construcción de una obra. En esto se refiere puntualmente a obras materiales.

No es que en el resto del contrato, el incumplimiento del contrato no genera responsabilidades,

pero se rige por las normas generales de daños y perjuicios.
Acá junto las normas generales hay normas especificas que vienen a regular la responsabilidad
civil que puede acarrear el contrato de obra.

En primer lugar, este contrato de obra, es un típico contrato en donde entra a jugar, la garantía de
vicios ocultos; entonces los vicios ocultos de la obra, van a poder ser reclamados a través de las
normas especificas de vicios ocultos, por el comitente al contratista.

El código marca una distinción:

-La responsabilidad antes de la entrega de la obra.
Art 1268. Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega. La destrucción o
el deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de haber sido recibida,
autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos:

216
a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el
contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada.
b) si la causa de la destrucción o del deterioro es la mala calidad o inadecuación de los materiales,
no se debe remuneración pactada aunque el contratista haya advertido oportunamente esa
circunstancia al comitente.
c) si el comitente esta en mora en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro de
parte importante de la obra, debe la remuneración pactada.

-La responsabilidad después de la entrega de la obra.

Después de entregada la obra hay dos órdenes de responsabilidades:
1) Responsabilidad por vicios ocultos: régimen de vicios ocultos unidad 9. (ej. Me entregan la casa
y al mes se llena de humedades)

2) Responsabilidad por ruina: (propia del contrato de obra). Art 1273 al 1276.

*Ámbito de aplicación ¿A dónde se aplica la responsabilidad por ruina? A los contratos de obra
que tengan por objeto inmuebles destinados a larga duración.
¿Cuál es el presupuesto para llegar a esa responsabilidad?
El concepto de ruina hace referencia a todos los daños que comprometan la solidez y que la
hacen impropia para su destino; no implica necesariamente llegar al extremo de que el inmueble
se venga abajo.
Esto quiere decir que la amenaza de ruina, ya es suficiente para hacer entrar en juego esta
responsabilidad porque se compromete la solidez (Ej. El inmueble se empieza a agrietar de una
forma tal que genera un riesgo de que se pueda venir abajo una parte del inmueble; pero no hace
falta que se caiga el inmueble, ya ese riesgo o amenaza de ruina es suficiente para activar esta
responsabilidad, porque se compromete la solidez. )
O la hacen impropia para su destino ej. Si todas las habitaciones se llenaron de humedad donde
no se puede respirar entra dentro de este concepto de impropia para su destino.

-No hay que confundir la idea de responsabilidad con ruina con que el inmueble se tiene que caer,
el punto central está en hacerla impropia para su destino o que comprometan su solidez.

Es una responsabilidad muy gravosa porque es una responsabilidad objetiva. Una responsabilidad
objetiva significa que el responsable no se va a eximir alegando que actuó diligentemente, sino
que solamente se va a eximir de esa responsabilidad si logra acreditar el caso fortuito, fuerza
mayor o el hecho de un tercero por el que no debe responder (acreditar la causa ajena). (El
contratista no le alcanza con decir que compro los mejores materiales, que hizo triple cimiento,
etc.; si hay una grieta su responsabilidad es objetiva, salvo caso fortuito, ej. un cayo un rayo arriba
de un árbol y partió la pared)

Art 1273. Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en
inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al
adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia
para su destino. El constructor solo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es

217
causa ajena el vicio del suelo, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el
contratista.

-Pensando en el proyecto de variación de la obra, el contratista le dice al comitente que no se

puede construir en este terreno porque no es seguro y el comitente le dice que lo haga lo mismo,
el contratista no lo tiene que hacer porque va a caer en responsabilidad por ruina si la obra luego
ve comprometida su solidez o se torna impropia para su destino.

*Legitimación activa.
-El contratista o el constructor no solo va a responder ante el comitente si no también ante el
adquirente de la obra (quien compre la obra). Es decir que la legitimación activa para reclamar
esta responsabilidad es más amplia y no se limita a las partes contratantes del contrato de obra,
sino que se extiende también a quien adquirió la obra del comitente.

*Legitimación pasiva.
Esto también se refleja en la legitimación pasiva, porque no solamente es responsable el que
construyo, sino también otros sujetos que han intervenido en la obra.

Art 1274. Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La
responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente:
a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa
actividad su profesión habitual.
b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple
una misión semejante a la de un contratista.
c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro
profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada
o a cualquiera de sus partes.

*Plazo de caducidad.
La responsabilidad por ruina tiene un plazo de caducidad de 10 años. Quien construye un edificio o
una obra queda ligado por 10 años a esta responsabilidad.

Art 1275. Plazo de caducidad. Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los artículos
1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra.

*Orden público.
Art 1276. Nulidad de la clausula de exclusión o limitación de la responsabilidad. Toda clausula que
dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daños que comprometen la solidez de una
obra realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se
tiene por no escrita.

La responsabilidad por ruina es de orden público; esto quiere decir que no tiene validez la clausula
que pretende excluirla, es una clausula nula la que excluye esta responsabilidad.

218
-La responsabilidad en el contrato de obra, puntualmente de obra material, de inmueble
destinado a larga duración, después de entregada la obra (responsabilidad por ruina), es una de
las responsabilidades más gravosas que estipula el código en materia contractual.
¿Dónde se ve la gravedad? En la ampliación de las legitimaciones activas y pasivas, en el hecho de
ser una responsabilidad objetiva que solo exime al contratista en el caso de invocar causa ajena,
en la declaración de nulidad de cualquier clausula que estipule una exclusión o limitación de la
responsabilidad por ruina y por ultimo en un plazo de caducidad de 10 años.

C) DISPOSICIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATO DE SERVICIOS.

Art 1278. Normas aplicables. Resultan aplicables a los servicios las normas de la sección 1 de este
Capitulo y las correspondientes a las obligaciones de hacer.

Art 1279. Servicios continuados. El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo
determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado.
Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe
dar preaviso con razonable anticipación.

219
BOLILLA 13

A) CONTRATO DE MANDATO.

 Objeto.
-Este contrato tiene ciertas semejanzas con el contrato de obra y el contrato de servicio, porque
en estos contratos hay una parte que hace algo por encargo de la otra.

¿A dónde está el principal punto que diferencia a los contratos de obra y de servicio con el
contrato de mandato? Que el contrato de mandato tiene por objeto actos jurídicos, entonces
cuando hablamos de una obra o servicio nos referimos a actos materiales.
El contrato de mandato tiene por objeto la realización de actos jurídicos en sentido estricto del
concepto de acto jurídico “todo acto voluntario licito, que tiene como fin inmediato crear,
modificar o extinguir relaciones jurídicas”. Entonces si yo encargo a otro la realización en mi
interés de actos jurídicos, estoy en presencia de un contrato de mandato.

 Diferencia del contrato de mandato y la representación voluntaria.

-En el Código de Vélez, el concepto mismo de contrato de mandato y la figura de la representación
voluntaria estaban como entremezcladas, era difícil diferenciar una cosa de la otra, al punto tal
que una doctrina sostenía que el mandato siempre requería que sea con representación
voluntaria.
Ese concepto de mandato fue objeto de críticas, en el sentido de marcar la importancia de separar
estas dos nociones, que están muy entrelazadas, pero que son figuras distintas. (Mandato y
representación voluntaria).

-Uno de los elementos necesarios para que exista la representación voluntaria era la existencia de
un poder, que era aquello que legitimaba al representante para actuar en nombre del
representado. Ese poder tenía como característica el tratarse de un acto jurídico unilateral,
entonces si hablamos de un acto jurídico unilateral por el cual una persona le da poder a otra,
claramente tenemos que partir de la base que la figura de la representación voluntaria escapa del
concepto de un contrato, que por esencia presupone un acto jurídico bilateral.

Son dos cosas distintas:

-Representación voluntaria: es un acto jurídico unilateral.
-Contrato de mandato: es un contrato, es un acto jurídico bilateral.

-En el caso del mandato, una parte, que es el mandatario realiza actos jurídicos en interés de su
mandante y no es necesario que al mismo tiempo actué en nombre de su mandante. Esto quiere
decir que no es necesario, como si ocurre en la representación voluntaria, que dé a conocer a los
terceros que está actuando en nombre de su mandante. Puede ser que esto ocurra, pero no
hace a la esencia del contrato de mandato.

220
En la representación voluntaria, para que produjera los efectos propios de esa figura, era
fundamental que el representante de a conocer a los terceros con los que actuaba, que estaba
actuando en nombre de su representante.
En el caso del mandato esto no es necesario que el mandatario actué en nombre del mandante,
puede ocurrir o no, pero alcanza y basta para estar en presencia de un mandato, que una parte
realice actos jurídicos en interés de la otra, aunque lo haga en nombre propio.

Entonces, vamos a tener situaciones en las que el mandato es con representación, que va a ser
aquellos casos en que el mandatario actué en interés y al mismo tiempo en nombre de su
mandante, y vamos a tener mandato sin representación, que van a ser aquellos supuestos en
donde el mandatario actúe en interés de su mandante y en nombre propio. En ambos casos
estamos en presencia del contrato de mandato, que en un caso va a dar representación y en otro
caso es sin representación.

-El mandante se identifica con la figura del representado y el mandatario con el representante.

 Partes.
El mandato es una actuación en interés de otro, que tiene por objeto la realización de actos
jurídicos, y en donde las partes reciben el nombre de mandante y mandatario.
-Mandante es el que encarga la realización de actos jurídicos.
-Mandatario es el que se obliga a realizar actos jurídicos en interés de su mandante.

 Definición.
Primera parte articulo 1319.
Art 1319. Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más
actos jurídicos en interés de otra.

Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en
interés de otra. Cuando el mandatario realice actos jurídicos en interés y en nombre de su
mandante, es un mandato con representación. Cuando el mandatario realice actos jurídicos en
interés de su mandante, pero en nombre propio, es un mandato sin representación.

Tan estrecha es la vinculación del mandato y la representación, que el propio código establece que
cuando se trate de un mandato con representación, donde el mandatario actúa no solo en interés
sino también en nombre del mandante, se van a aplicar no solamente las normas de mandato,
sino también se van a aplicar todas las normas de representación voluntaria. (Art 362 y siguientes
estudiados en la parte general).

Si el mandato es otorgado sin representación, también se van a aplicar las normas de la

representación voluntaria de manera subsidiaria, es decir, en todo aquello en que no esté
regulado en las normas concretas del contrato de mandato.

En definitiva, las normas de la representación voluntaria, se van a aplicar, sea de modo directo,
o de modo subsidiario, siempre al contrato de mandato.

221
Art 1320. Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado le son aplicables
las disposiciones de los artículos 362 y siguientes.
Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a
las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este
Capítulo.

 Caracteres.
-Bilateral o unilateral: si el mandato es oneroso (regla) será bilateral ya que generara obligaciones
reciprocas para ambas partes. En caso de ser gratuito es unilateral.
-Oneroso o gratuito: en principio por el art 1322 en mandato es oneroso. Excepcionalmente podrá
ser gratuito. La presunción de onerosidad es una de las diferencias con el código anterior, ya que
en el nuevo código se presume su onerosidad, mientras que en el código de Vélez se presumía su
gratituidad.

Carácter oneroso o gratuito. (Presunción de onerosidad)

-En sus orígenes era un contrato gratuito (nacimiento en el derecho romano).

-El mandato en la actualidad, por disposición de la ley, existe una presunción de onerosidad.
Según el código, dice que el mandato se presume oneroso; esto quiere decir que si las partes nada
han dicho, hay que entender que se trata de un contrato oneroso.
Al establecer una presunción de onerosidad, el código abre la puerta a que puedan existir
mandatos gratuitos, porque las partes expresamente pueden estipular que se trate de un
mandato gratuito.

Acá estamos en presencia de otro contracto, en el que el carácter oneroso o gratuito no modifica
su naturaleza jurídica. Hay contratos en donde el carácter oneroso o gratuito, si modifica su
naturaleza jurídica, por ejemplo la compraventa, si deja de ser onerosa y pasa a ser gratuita, pasa
a ser donación.

-El monto de la retribución que va a tener derecho a percibir el mandatario, en principio será la
que las partes pacten en el contrato; pero para el caso de que nada se hubiera dicho sobre la
retribución, esta retribución a la que va a tener derecho el mandatario se va a determinar, por la
ley, por los usos y a falta de la ley o de los usos la podría determinar el juez.

Art 1322. Onerosidad. El mandato se presume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso. A
falta de ambos, debe ser determinada por el juez.
-Consensual: el mandato requiere únicamente del consentimiento de las partes para su
perfeccionamiento.
-No formal: en principio la ley no establece ninguna forma para la celebración del mandato.
-Conmutativo: las partes conocen desde el nacimiento del contrato la relación entre las ventajas y
los sacrificios.

222
 Consentimiento ¿Cuándo se entiende que hay tácitamente un contrato de mandato?
-El Código regula algunos aspectos que hacen a la formación del consentimiento en este contrato,
y regula en concreto supuesto en los que considera que existe una aceptación tacita del contrato
de mandato, tanto desde la perspectiva del mandante, como desde la perspectiva del mandatario.

Segunda parte del artículo 1319. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o
tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide,
pudiendo hacerlo; se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato
implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.

El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Hay dos supuestos de
aceptación tacita del contrato de mandato:
*Desde el punto de vista del mandate, dice que cuando una persona sabe que otro está haciendo
algo en su interés, y pudiéndolo impedir no lo impide, se entiende que hay una aceptación o un
conferimiento tácito de mandato hacia ese sujeto que está actuando en mi interés.
*Desde el punto de vista del mandatario, cuando alguien confiere mandato a otro y este sin
haberlo aceptado de modo expreso, lo comienza a ejecutar se entiende que hay una aceptación
tacita del mandato que le ha sido conferido.

 Supuesto de responsabilidad precontractual

En el último párrafo del artículo 1324, norma que refiere a las obligaciones del mandatario, está
regulado un supuesto muy específico de responsabilidad precontractual.

Último párrafo articulo 1324. “Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su
oficio o su modo de vivir, acepta el regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar
las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda.”

Este último párrafo del artículo 1324 es un supuesto especial de aplicación de responsabilidad
precontractual. La norma quiere decir que cuando una persona recibe una oferta de mandato y se
trata de un mandato que mandatario normalmente acepta ¿Por qué? Porque hace a su oficio o a
su modo de vivir ( por ejemplo en que cuando un abogado recibe un encargo para hacer algo
vinculado a lo jurídico, por ejemplo para llevar adelante un juicio, como abogados llevar adelante
un juicio es algo que normalmente por la profesión está acostumbrado a hacer. )
Lo que plantea la norma, es que aunque el mandatario decide no aceptar ese encargo, es decir
pretenda no celebrar ese contrato de mandato, debe adoptar las providencias conservatorias
urgentes que requiera el negocio que se le está encomendando.
Es decir, no es que se lo obliga al mandatario en estos casos a aceptar el contrato ¿Por qué?
Porque acá sigue jugando el principio de la autonomía de la voluntad, y perfectamente si no
quiere aceptarlo, puede no aceptarlo. Ahora sí, el mandatario va a tener la carga o la obligación,
de establecer estas providencias conservatorias urgentes para evitar eventuales daños que le
puedan ocasionar al quien le está ofreciendo el encargo.
Supongamos que un abogado recibe el encargo de iniciar un juicio, sobre una materia que
normalmente desarrolla, (el tiene un estudio que se dedica a lo civil y comercial y recibe un
encargo de alguien para que le inicie un juicio de daños y perjuicios en su nombre) y supongamos

223
que ese encargo tiene la necesidad de ser realizado en modo urgente, porque se trata de una
acción que esta por prescribir a los 2 días. En función de lo que dice el artículo 1324 en el último
párrafo, aunque el abogado se niegue a realizar el encargo, en este caso de llevar adelante el
juicio, debe tomar las providencias conservatorias que la situación requiera, como seria en este
caso interponer la demanda para evitar la prescripción, y luego no acepta el encargo. Pero si el
abogado no hace esto, puede llegar a incurrir en algún tipo de responsabilidad precontractual.
¿Por qué el abogado tiene esta obligación? Porque la impone la ley.
El artículo 1324 dice que el mandatario, que si se trata de un negocio o de un encargo que el
normalmente suele llevar adelante o suele aceptar por su profesión o por su oficio o su modo de
vivir, aunque no vaya a aceptar este encargo, tiene el deber u obligación de realizar las medidas
conservatorias urgentes, que eviten un daño a quien le está haciendo ese encargo.

 Capacidad de las partes.

El mandato es un contrato que puede celebrarse válidamente, aunque una de las partes sea
incapaz.

Entonces por definición y disposición legal, el mandato se aparta de la regla general en materia de
contratos, que es, que las partes tienen que ser plenamente capaces. La capacidad es un requisito
de validez de los contratos; entonces como regla si una de las dos partes no tiene capacidad, el
contrato puede ser declarado nulo, de nulidad absoluta o relativa según el supuesto que se trate.

¿Por qué en este contrato existe una excepción a la regla de la capacidad?

Art 1323. Capacidad. El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero esta puede
oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por
rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho
suyo.

“El mandato puede ser conferido a una persona incapaz”, al decir que puede ser conferido o dado
a una persona incapaz, esto quiere decir que de las dos partes del mandato, quien puede revestir
la condición de incapaz es el mandatario. Para el mandante rige la regla general, que exige que
tenga capacidad.

*¿Por qué el mandato tiene la particularidad de que una de las partes puede ser incapaz?
¿Por qué el mandato permite que una de las dos partes sea incapaz, puntualmente el
mandatario?
Hay que partir de la base de que el mandato es un contrato sustentado en la confianza. Esta
confianza es la que tiene el mandante sobre el mandatario. La confianza es un elemento central
en el contrato de mandato, si no hubiera confianza seria difícil que yo encargue a otro que realice
en mi interés actos jurídicos, yo tengo que confiar en el otro para encargarle que realice en mi
interés actos jurídicos.
Por otro lado, la razón que encuentra esta particularidad del mandato de permitir que se dé un
mandato a un incapaz, es que el mandatario está actuando en interés de su mandante, entonces
la actuación de ese mandatario siempre va a repercutir de modo directo o indirecto en el
mandante. Entonces para la realización de ese acto jurídico, lo que se requiere es que el

224
mandate tenga plena capacidad para realizar el acto jurídico. El mandatario está actuando en
interés de su mandante, entonces el interés que se pone en juego, (relacionar el concepto de
interés con el concepto de parte), es el interés del mandante. Entonces quien debe revestir la
capacidad suficiente para la realización del acto jurídico, es el mandante y no el mandatario.

Este sería el fundamento, de porque en el mandato se admite que una parte sea un incapaz,
puntualmente el mandatario.

*¿A qué tipo de incapaz se refiere la norma, cuando dice que el mandato puede ser conferido a
un incapaz?
El concepto de incapaz al que alude el artículo 1323 no hace referencia a la incapacidad del
artículo 32 (último párrafo, incapacidad extrema)

-Norma de la representación voluntaria

Art 364. Capacidad. En la representación voluntaria, el representado debe tener capacidad para
otorgar el acto al momento del apoderamiento; para el representante es suficiente el
discernimiento.

El representado hay que asociarlo con el mandante y el representante hay que asociarlo con el
mandatario.

En el contrato de mandato, el mandante tiene que tener la capacidad necesaria para otorgar el
acto jurídico que está encargando en ese contrato de mandato. Para el mandatario es suficiente el
discernimiento ¿A qué edad se adquiere el discernimiento para los actos lícitos? A los 13 años.

Entonces cuando el artículo 1323 se refiere a que el mandato puede ser conferido a un incapaz,
estamos haciendo referencia a un menor de 18 años que ya cumplió 13 años. Es decir, a un
menor de edad que tiene discernimiento. La persona que no tiene 18 años y que ya tiene 13
años se llama adolescente.

(Esto se deriva de la interpretación armónica de los artículos 1320 (norma de que declara aplicable
las normas de la representación voluntaria) artículo 364 (capacidad en la representación
voluntaria) y con la norma que regula la edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos
lícitos. Correlacionando estas tres normas, podemos llegar a la conclusión que este mandatario
incapaz, alude al sujeto menor de 18 años que ya tiene 13 años. )

*¿Qué consecuencias jurídicas se producen si el mandante otorga un mandato a un mandatario

que es incapaz?
Art 1323. Capacidad. El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero esta puede
oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por
rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho
suyo.

225
Este tipo de incapacidad, es una incapacidad de ejercicio, porque todavía no se alcanzo la mayoría
de edad y al ser una incapacidad ejercicio da lugar a una nulidad relativa. La nulidad relativa tiende
a proteger a la persona del incapaz; a partir de esta idea es la consecuencia que surge del artículo
1323.
La consecuencia es que, frente a el reclamo que el realice el mandante, en donde demande al
mandatario por inejecución de sus obligaciones o por la falta de rendición de cuentas, el
mandatario puede oponer la nulidad del contrato, y si el contrato se declara nulo no podrá
reclamársele nada al mandatario respecto a la inejecución de sus obligaciones o a la falta de
rendición de cuentas; salvo y la única opción que le va a quedar al mandante, es una acción por la
restitución de todo aquello que hubiera aprovechado el mandatario; es decir en el marco de esa
acción de enriquecimiento sin causa, por todo el provecho que el mandatario hubiese obtenido si
se declara la nulidad del contrato.

El mandatario siempre va a poder plantear la nulidad del contrato como consecuencia de su

incapacidad.

Acá podemos ver la importancia de la confianza que tiene que existir del mandante al mandatario.
El mandante que le da un contrato de mandato a un incapaz sabe que está expuesto a su acción
de nulidad. ¿Por qué? Porque no deja de ser un incapaz, y la regla es que si un acto jurídico
interviene un incapaz, se puede plantear la nulidad por el propio incapaz.

El mandante se sustenta en una relación de confianza con su mandatario; si él sabe que dándole
mandato a un incapaz, ese incapaz le va a poder plantear la nulidad del contrato, solamente va a
otorgarle mandato a aquel con quien tenga confianza para la realización de los actos jurídicos que
él está encargando.

 Relación que puede existir entre el tercero y el mandante.

-Cuando el mandato es con representación, es decir que el mandatario actué en interés y en
nombre de su mandante, ese acto jurídico que realiza el mandatario, vincula directamente al
tercero con el mandante. (Como ocurre en la representación voluntaria).
-Cuando el mandatario actúa con representación, es decir en interés y nombre del mandante, la
vinculación entre el tercero y el mandante se da de modo directo.

¿Qué pasa cuando el mandatario actúa sin representación, es decir en interés de su mandante,
pero en nombre propio?
Art 1321. Mandato sin representación. Si el mandate no otorga poder de representación, el
mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado
directamente respecto del tercero, ni este respecto del mandante. El mandante puede subrogarse
en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones
que pueda ejercer el mandatario contra el mandate.

Si el mandato es sin representación, el mandatario actúa en interés de su mandante, pero actúa

en nombre propio. Entonces si el mandatario actúa en nombre propio, es él, el que va a quedar
vinculado con el tercero. No obstante esto, en tal situación, el mandante subroga en todos los

226
derechos o en las acciones que el mandatario tiene contra el tercero, e igualmente el tercero
podría subrogarse respecto de las acciones que el mandatario tiene en contra del mandante. Es
decir en estos supuestos de mandato sin representación, la vinculación entre el tercero y el
mandante se da de un modo indirecto.

 Obligaciones de las partes.

*Obligaciones del mandatario.
Art 1324. Obligaciones del mandatario.

-Obligaciones fundamentales.
1) Ejecutar fielmente el mandato conforme a las instrucciones dadas por el mandante; esto
significa que el mandatario debe cumplir con los actos jurídicos que han sido encargados de la
mejor manera posible, inclusive poniendo en la realización de esos actos, todo el cuidado que
pondría en actos o asuntos propios y poniendo toda la pericia y conocimientos que él tenga, para
la ejecución del encargo que le ha sido dado por el mandante. Acá hay un principio muy
importante en esto de ejecutar fielmente el mandato, que es que, por concepto propio del
contrato de mandato, hemos dicho que implica actuar en interés de otro, “toda actuación en
interés de otro presupone que siempre en la ejecución de ese contrato, tengo que dar prioridad a
los intereses del mandante por sobre los propios intereses personales del mandatario” y esta idea
de ejecutar fielmente el mandato, importa necesariamente priorizar los intereses del mandante
por sobre los intereses del mandatario. El mandatario no ejecuta fielmente el mandato, si le da
prioridad a sus propios intereses por encima de los intereses del mandante.

Esta idea está en el primer inciso del artículo 1324. Además esta idea de priorizar los intereses del
mandante está regulada en el artículo 1325. El artículo 1325 viene a dar solución al problema que
puede plantearse cuando exista un conflicto de intereses entre mandante y mandatario.

Art 1325. Conflicto de intereses. Si media conflicto de intereses entre el mandante y el

mandatario, este debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar.
La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace
perder al mandatario su derecho a la retribución.

En caso de conflicto de intereses, el mandatario siempre debe posponer los propios y si no puede
posponerlos tiene que renunciar. Es decir que ejecutar fielmente el mandato, puede llegar al
extremo de tener que renunciar al contrato de mandato, en caso de que haya un conflicto de
intereses entre mandante y mandatario.
Si el mandatario obtiene un beneficio que no había sido autorizado por el mandante, hasta puede
perder el derecho de percibir retribución.

2) El mandatario tiene el deber de mantener informado permanentemente al mandante. Tiene

que informarle al mandante de todo lo que vaya sucediendo durante la ejecución del mandato.

Este deber se encuentra en el inciso b, c, h del artículo 1324.

227
3) Deber de rendir cuentas. El mandatario tiene que rendir cuentas de su actuación ¿Cuándo? En
los casos y en las oportunidades que el mandante se lo pida o que el contrato se lo haya fijado.
Esta rendición de cuentas puede ser, acompañando toda la documentación que respalde la
actuación de ese mandatario, o en la forma en que las partes hayan pactado que tiene que
rendirse cuentas.

Este deber se encuentra en el inciso f del artículo 1324. También se encuentra regulado este deber
en el artículo 1334.

Art 1334. Rendición de cuentas. La rendición de cuentas por el mandatario debe ser en las
condiciones previstas en los artículos 858 y siguientes acompañada de toda la documentación
relativa a su gestión. Excepto estipulación en contrato, las cuentas deben rendirse en el domicilio
del mandatario y los gastos que se generan son a cargo del mandante.

4) Restituirle al mandante todo lo que haya recibido y todas las ganancias obtenidas como
consecuencia del mandato. ¿Por qué? Porque el mandatario no está actuando en interés propio
sino que está actuando en interés del mandante. Entonces todo lo que el mandatario haya ganado
o recibo como consecuencia del encargo que le hizo su mandante tiene que entregárselo a su
mandante.

Este deber se encuentra en el inciso g del artículo 1324.

*Obligaciones del mandante.

Art 1328. Obligaciones del mandante.

-Obligaciones del mandante.

1) El mandante debe proporcionar al mandatario todo aquello que sea necesario para la
ejecución del mandato, y no solamente medios económicos necesarios para ejecutar el mandato,
si no todo aquello que sea necesario para llevar adelante ese contrato de mandato por ejemplo: si
el mandante le encarga al mandatario que le venda un auto, le tiene que dar todos los papeles del
auto para que el mandatario pueda ejecutar el mandato.

El mandante tiene la obligación de proporcionar al mandatario todos los medios económicos y no

económicos, y adelantarle todos los gastos que resulten razonables para que el mandatario pueda
ejecutar el encargo que ha recibido de su mandante.

2) Indemnizar al mandatario de todos los daños que pueda sufrir, siempre que esos daños sean
consecuencia de la ejecución del contrato de mandato y que no sean imputables a una culpa o
negligencia del mandatario. Por ejemplo si el mandante le encarga al mandatario que vaya a
vender un auto a otra ciudad, no solo le tiene que dar los medios para que se dirija a la otra
ciudad, los papeles para que pueda vender el auto, sino que si en ese momento el mandatario
sufre un accidente o algún daño como consecuencia de la ejecución de ese mandato, ese
mandante deberá afrontar todos los costos y daños e indemnizar al mandatario de los daños que
haya sufrido.

3) Liberar al mandatario de las obligaciones que haya asumido con los terceros. Esto se va a dar
cuando el mandatario actué sin representación, es decir en interés del mandante, pero en nombre
propio ¿Por qué? Porque el mandatario es el que queda vinculado de modo directo con el tercero.

228
4) En los casos en que el mandato sea oneroso, el mandante debe abonarle la retribución que se
haya pactado. Si la retribución no se pacto, el orden que hay que seguir para determinar esa
retribución es el que fija el artículo 1322. (Si no se pacto, la ley, los usos, a falta de estas dos el
juez)

 Sustitución del mandato.

¿Es posible que el mandatario, a quien el mandante le ha encargado la ejecución de un acto

jurídico, sustituya en un tercero la ejecución de ese acto? Es decir ¿Es posible que en vez de
ejecutarlo el mandatario lo ejecute un tercero?

La sustitución del mandato debe ser relacionada con la obligación del mandatario de ejecutar
de la manera más eficiente el mandato que se le ha encargado, y algunas veces, ejecutar el
mandato a través de un tercero hace a una ejecución más eficiente, es por esto que en
algunas circunstancias la sustitución va a ser posible.

¿Cuáles son esas circunstancias?

Art 1327. Es el que regula si es posible o no es posible la sustitución del mandato en un

tercero.

Art 1327. Sustitución del mandato. El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución
del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por
indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandate tiene la acción directa contra el
sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes, pero no está obligado a pagarle
retribución si la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente por la
actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era
innecesaria para la ejecución del mandato.

La regla es que el mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y es
responsable de la elección del sustituto.

El mandatario en principio puede, y va a responder por el sustituto, salvo que la sustitución la

haga por expresa indicación del mandante. Si es el propio mandante es el que dice que hay
que hacer la sustitución e indica quien es el sustituto, ahí ya el mandatario no tiene porque
responder por ese sustituto que ha sido elegido por el propio mandante. Ahora si el mandante
no ha indicado la sustitución, ahí si el mandatario tiene que responder por la elección que
haga de este sustituto para la ejecución del contrato.

Para que esto sea ejecutado bien, es fundamental analizar si es necesaria o no es necesaria
esa sustitución, porque dice que si no es necesaria, establece expresamente que el mandante
no va a tener ni siquiera una obligación de pagar la retribución al sustituto cuando no fuera
necesario y se le impone al mandatario responder directamente por la actuación del sustituto
si no fue autorizado o cuando la sustitución era innecesaria.

El tema de establecer los alcances de la sustitución en la ejecución del mandato, va de la mano

directa en analizar, si esta sustitución era necesaria o no para una ejecución más eficaz, más
eficiente, más fiel del mandato, que le había sido encargado al mandatario. Ese es el criterio o
la pauta para analizar los alcances y los efectos que la sustitución pueda tener.

229
 Extinción del mandato.

Art 1329. Extinción del contrato de mandato. El mandato se extingue:

a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición
resolutoria pactada.
b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado.
c) por la revocación del mandante.
d) por la renuncia del mandatario.
e) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

*Formas normales u ordinarias de extinción del contrato de mandato.

El mandato puede tener finalización, en principio por causas normales o causas ordinarias de
extinción del mandato.
Entonces si el mandante encarga al mandatario la realización de un acto jurídico y el mandatario
cumple ese acto jurídico, el mandato se extingue por cumplimiento del objeto.
Cuando el mandato se otorga por un plazo determinado, y ese plazo finaliza, el mandato se
extingue o cuando el mandato se ha sujetado a una condición resolutoria y se verifica el
acaecimiento de ese futuro e incierto de la condición resolutoria también se extingue.

*Formas especificas de extinción del contrato de mandato.

Por otro lado, tenemos tres modos de extinción del contrato de mandato, que se apartan de una
conclusión normal u ordinaria. Estos tres modos son:
1) la muerte de las partes.
2) la revocación del mandato por parte del mandante.
3) la renuncia por parte del mandatario.

1) Extinción por muerte o incapacidad de las partes.

Las causales de extinción en el artículo 1329, en el último inciso de esa norma, establecen que el
mandato se extingue por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

El mandato tiene particularidades en cuanto a la extinción por muerte, ¿Por qué? porque se
aparte en principio de la regla de que la muerte de las partes transmite sus efectos a los
herederos, una excepción a esta regla era el supuesto en que la ley estipula que eso no ocurra.

En el contrato de mandato hay un supuesto donde la ley estipula que la muerte o incapacidad
del mandante o del mandatario como regla extingue el contrato de mandato. Entonces es una
particularidad de este contrato, no ocurre esto en otros contratos en donde la regla es que la
muerte transmite sus efectos a los herederos.

*Efectos que se producen en caso de muerte o incapacidad del mandante o mandatario para
evitar mayores daños.
Art 1333. Muerte o incapacidad del mandatario y del mandante. Producida la muerte o
incapacidad del mandatario, sus herederos, representantes o asistentes que tengan conocimiento
del mandato deben dar pronto aviso al mandate y tomar en interés de este las medidas que sean
requeridas por las circunstancias.

230
Si se produce la muerte o incapacidad del mandante, el mandatario debe ejecutar los actos de
conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los
herederos o representantes.

¿Qué hay que hacer en caso de que se produzca la extinción por muerte o incapacidad?

Si el que muerte o se incapacita es el mandatario, los herederos no continúan el contrato, pero

tienen que dar inmediato conocimiento al mandante, a los fines de que este mandante tome
conocimiento de que se ha extinguido el contrato, y en todo caso pueda tomar las medidas
requeridas por las circunstancias.

En caso de que el que muera o incapacite sea el mandante, en ese caso el mandatario deberá
ejecutar actos de conservación si hay peligro en la demora, excepto que los herederos del
mandante den instrucciones en sentido contrario.

2) Revocación por parte del mandante.

Cuando hablamos de revocación, implica la extinción del contrato por una manifestación de la
voluntad del mandante.

Acá relacionamos con las vicisitudes de la teoría general del contrato. Dentro de las vicisitudes que
pueden afectar la vida de un contrato, está el concepto de revocación.

-La revocación tiene su expresión más genuina como ámbito de aplicación en el contrato de
mandato, y es el mandante el que puede revocar el contrato de mandato.

El mandato como regla es un contrato que es revocable porque la ley así lo establece, y porque
expresamente se prevé como causal de extinción la revocación por parte del mandante.

¿Puede el mandante revocar cuando quiera y del modo que quiera el contrato que quiera? No,
esto no es posible, hay una regulación específica de cómo debe hacerse. Lo que el código hace es
distinguir si se trata de un mandato, en que se ha otorgado por un tiempo o por un encargo
determinado, o si se trata de un mandato que es por un plazo indeterminado.

*Cuando el mandato se haya otorgado para la realización de un acto determinado, o por un

tiempo determinado, para que el mandante pueda revocarlo, tiene que invocar una justa causa, y
si no la invoca debe indemnizarle los daños causados al mandatario.

Esto quiere decir que si revoco en este caso, y no tengo justa causa puedo revocar pero puedo
indemnizar los daños; en cambio si tengo justa causa puedo revocar sin indemnización de daño
alguna.

Si el mandato es por un plazo indeterminado para que yo no tenga que indemnizar los daños
como consecuencia de la revocación, lo que tengo que hacer es dar un preaviso al mandatario,
previo a la revocación del mandato, como una forma de que el mandatario pueda prepararse y
conocer de antemano de esa revocación y si el mandante no cumple con ese aviso adecuado
previo tiene que indemnizar los daños y perjuicios que le genero al mandatario.

Art 1331. Revocación. La revocación sin justa causa del mandato otorgado por tiempo o asunto
determinado obliga al mandante a indemnizar los daños causados; si el mandato fue dado por

231
plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto,
indemnizar los daños que causa su omisión.

-Mandato irrevocable

¿Puede pactarse un mandato que sea irrevocable? Es decir, ¿Puede acordarse entre las partes
un mandato en el que el mandante pierda la facultad para revocar el mandato? Si es posible que
se pacte el mandato irrevocable.

El artículo 1330 establece expresamente, que el mandato puede pactarse como irrevocable, si
expresamente se pacta de ese modo, en las condiciones del artículo 380 inciso c. El artículo 380 es
una norma de la representación voluntaria que habla de cuando el poder en la representación
voluntaria puede pactarse como irrevocable.

El artículo 380 es el que fija las condiciones para que el mandato pueda pactarse de modo expreso
como irrevocable.

Art 380 inc. c: El poder se extingue por la revocación efectuada por el representado; sin embargo,
un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente
determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legitimo que puede ser
solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a
representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo
fijado y puede revocarse si media justa causa.

Identificamos al representado con el mandante y el representante con el mandatario.

*Tres son las condiciones que tienen que cumplirse para que un mandato pueda ser pactado
como irrevocable:
1) que el mandato sea por un plazo determinado.
2) que el mandato sea para actos específicamente determinados.
3) que el mandato sea conferido en razón de un interés legítimo, en cualquiera de las
combinaciones que la norma establece.

La regla es que en el mandato, el mandante puede revocar el mandato ¿Por qué? Porque
expresamente se lo consigna como una causal de extinción del contrato. La revocación es una
vicisitud que típicamente se presenta en el contrato de mandato.
Esta regla tiene que ser ejercida de manera regular, y para que sea ejercida de manera regular, es
imprescindible que si el mandato es por tiempo determinado o por un acto determinado, la
revocación tenga justa causa, si no tiene justa causa el mandante va a tener que indemnizar los
daños que le genere al mandatario. Si el mandato es por tiempo indeterminado, requiere de un
preaviso con una antelación suficiente al mandatario, si no se cumple esa antelación suficiente va
a tener que indemnizar los daños ocasionados al mandatario.
La excepción es que el mandato se pacte expresamente como irrevocable. Esto significa que en
este caso el mandante pierde la facultad de revocar el contrato de mandato. Para que esto pueda
ocurrir, tienen que darse los 3 requisitos del artículo 380 inc. C.

3) Renuncia por parte del mandatario.

232
La renuncia importa una facultad unilateral de extinguir el contrato, en este caso conferida a favor
del mandatario.

Al igual de lo que ocurre con la revocación, la renuncia tiene que ser ejercida de un modo regular,
porque es un derecho.

Art 1332. Renuncia. La renuncia intempestiva y sin causa justificada del mandatario obliga a
indemnizar los daños que cause al mandante.

Si la renuncia del mandatario es intempestiva y sin causa justificada obliga a indemnizar los
daños que cause al mandante. Se requiere que la renuncia sea INTEMPESTIVA Y SIN CAUSA, para
indemnizar los daños (se requiere de ambas).

Si el mandatario renuncia avisando con antelación suficiente, de modo que no pueda hablarse de
una renuncia intempestiva, o la otra opción, si el mandatario renuncia invocando una causa
justificada, esa renuncia va a extinguir el contrato de mandato, sin obligación alguna de
indemnizar los daños que genere al mandante. (Para no indemnizar tiene que darse una u otra)

-Para que se dé la responsabilidad la renuncia tiene que ser intempestiva y sin causa justificada,
tienen que darse ambas; entonces, si alguna de las dos falta, no responde por daño.

B) GESTION DE NEGOCIOS.

 Concepto.
La circulación normal y habitual de los bienes y servicios en una sociedad supone que cada uno
debe ocuparse de atender sus propios asuntos, como consecuencia la mayoría de las instituciones
jurídicas se regulan desde el punto de vista de la no injerencia en la esfera jurídica ajena.
Pero en ciertos casos puntales, excepcionales, se ha admite la intromisión en los asuntos de otra
persona, ya sea por razones de equidad, por razones del altruismo o simplemente porque así lo
establece la ley.

Se trata de casos en donde quien actúa no se haya cumpliendo una obligación original en un
contrato de mandato, tampoco se haya cumpliendo un encargo, tampoco cumple una obligación
impuesta por la ley, ni tampoco es representante legal de otro sujeto.
Estamos hablando de supuestos en donde alguien en forma espontanea o también denominada
en forma oficiosa, realiza una gestión útil, (espontanea u oficiosa significa que lo hace por propia
iniciativa, no hay nadie que lo llame, que lo autorice, que lo convoque).

Algunos ejemplos tradicionales de la gestión de negocios son:

-frente a indicios de un derrumbe total o parcial de una vivienda vecina, y frente a la ausencia o a
la imposibilidad de ubicar al dueño de dicha vivienda un sujeto realiza obras de refuerzo de los
cimientos para evitar que esa vivienda colapse o se derrumbe.
-Otro ejemplo es el ingreso a la vivienda de un vecino que se encuentra ausente, con la finalidad
de reparar una pérdida de agua, luego de que haya estallado una cañería.

233
Otro ejemplo es el hecho de alimentar, cuidar, un animal de otra persona, sin tener mandato, sin
que se lo haya pedido esta persona.

 Definición.
Art 1781. Definición. Hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión
de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar
autorizada ni obligada, convencional o legalmente.

En la gestión de negocios hay dos partes:

1) un gestor de negocios, es el que lleva adelante la gestión.
2) el gestionado o el dueño del negocio, que es a favor de quien se realiza esa gestión.

 ¿Cuáles son los fundamentos de la obligación del gestor de negocios?

En Roma antiguamente se dio lugar a la construcción a la categoría del cuasi contrato, es decir
obligaciones que surgían como o de algo similar a un contrato.
Esta forma de encuadrar las obligaciones del gestor que antiguamente se consideraban surgidas
de un cuasi contrato, modernamente ha sido criticada, debido que se considera que las
obligaciones del gestor de negocios resultan de su propio acto voluntario, mientras que por otro
lado las obligaciones del gestionado o dueño del negocio, son impuestas por la ley con
fundamento en la equidad y para estimular un sano espíritu de solidaridad social, que se considera
o se pone de manifiesto cuando alguien se hace cargo en forma espontanea y sin pactar
retribución de un negocio ajeno, con el deseo de evitar un daño al dueño.
En definitiva modernamente las obligaciones del gestor se consideran nacidas de una fuente
diferente a la contractual, en el caso de la ley o en forma similar a la llamada voluntad unilateral.
Esta es la metodología del CCCN, que le da un lugar a la gestión de negocios ajenos sin mandato
como una fuente distinta y autónoma de obligaciones, diferenciada de los contratos.

Esto se advierte en el código cuando en el titulo 5 habla de otras fuentes de obligaciones.

 Similitudes y diferencias con otras figuras.

*Similitudes de la gestión de negocios y el contrato de mandato.
En la regulación del CCCN, las similitudes con el mandato son muy importantes, son
principalmente 3:
-Tanto en el mandato como en la gestión de negocios, se realizan actos o gestiones en beneficio
de un interés ajeno. En el caso de la gestión de negocios en interés del dueño de la cosa, y en el
contrato de mandato en interés del mandante.
-Las normas del contrato de mandato se aplican supletoriamente a la gestión de negocios. Esto lo
dice el artículo 1790 del CCCN.
-Si el dueño del negocio ratifica la gestión llevada adelante por el gestor, se producen los efectos
del mandato entre partes y respecto a los terceros, desde el día en que comenzó la gestión. Esto lo
establece el artículo 1790 en su segundo párrafo.

*Diferencias de la gestión de negocios y el contrato de mandato.

*Diferencias entre la gestión de negocios y el mandato expreso:

234
-El mandato es un contrato, lo cual supone un acuerdo de voluntades, mientras que la gestión de
negocios es un acto unilateral que no requiere consentimiento del dueño del negocio, y como tal
es una fuente de obligaciones no contractual.
La persona, el gestor de negocios, asume oficiosamente la gestión del negocio ajeno, por un
motivo razonable y no existe un acuerdo de voluntades.
-Por otro lado el contrato de mandato supone el conocimiento del mandante y la entrega de
determinadas instrucciones al mandatario, mientras que en la gestión de negocios no hay
conocimiento previo del dueño del negocio, ni tampoco entrega de instrucciones al gestor.
-Por otra parte el mandato supone un encargo y el mandatario tiene a su cargo obligaciones por
cumplir derivadas de dicho encargo, mientras que en la gestión de negocios no hay ningún
encargo, ni tampoco obligaciones por cumplir derivadas del mismo. En realidad hay una gestión
oficiosa del gestor, porque el gestor quiere y decide llevarla a cabo y no porque está obligado a
realizarlo.

*Diferencias entre la gestión de negocios y el mandato tácito:

En este caso las diferencias son muy pequeñas y no son diferencias tan claras:
-En el mandato tácito el mandante puede impedir la realización del acto, pero pudiendo hacerlo
no lo hace; es decir, deja que el mandatario realice o lleve adelante el mandato; mientras que en
la gestión de negocios, el dueño del negocio no puede impedir la gestión ya sea porque no tiene
conocimiento de dicha gestión (el gestor actúa oficiosamente) o porque directamente no puede
impedir la gestión (tal es el caso de incapaz que carece de aptitud legal para obrar, o el caso de las
personas que por cualquier imposibilidad de hecho para obrar, no pueden oponerse o impedir la
gestión ej.: el ausente, que aunque haya sido avisado de la gestión o que se está llevando a cabo o
se está por llevar a cabo la gestión, tiene dificultades para adoptar por si las medidas necesarias
para defender sus intereses , o porque se haya muy lejos, ej. se halla en el exterior lo cual le
impide elegir una persona apta y de confianza para encargarle la gestión de negocios)

 Requisitos de la gestión de negocios.

Los requisitos de la gestión de negocios surgen de la definición del artículo 1781, y también surgen
de otros artículos como el 1785, en lo que tiene que ver con la utilidad de la gestión.

1) Inexistencia de mandato, representación legal u obligación contractual. (Artículo 1781).

2) La actuación espontanea u oficiosa del gestor. El gestor de negocios se inmiscuye sin que nadie
se lo haya solicitado y el realiza la gestión por propia iniciativa. (Artículo 1781)
3) La actuación debe realizarse en negocio ajeno por un motivo razonable.
4) Inexistencia de voluntad de hacer una liberalidad. Es decir que el gestor de negocios no se
propone donar o no percibir nada de estos gastos en que incurra o no ser remunerado. Cuando las
gestión es útil el artículo 1785 establece obligaciones a cargo del dueño del negocio, entre las
cuales se haya la de reembolsar los gastos y la de incluso remunerar al gestor.
5) Que no medie oposición del dueño del negocio, ya que cuando existe oposición del dueño del
negocio y este le prohíbe continuar actuando en la gestión, se verifica una causal de conclusión o
cese de la gestión de negocios, regulado en el articulo 1783 inciso A. Si pese a la oposición del
titular el gestor continúa realizando la gestión, en ese caso sus posibilidades de reclamar algo

235
contra el dueño del negocio se reducen bastante y solo le queda intentar la acción del
enriquecimiento sin causa.
6) Que la gestión resulte útil. La utilidad debe ser juzgada al inicio de la gestión, aunque no
subsista al momento de la finalización de la gestión. Esto está establecido en el artículo 1785.
7) La gestión se trate de un asunto licito, (articulo 1014 CCCN) y que la gestión no se trate de un
acto personalísimo del dueño del negocio, es decir, que no se tengan en cuenta las cualidades
personales ya que en ese caso no podría ser realizada por un tercero.

 Obligaciones del gestor.

Están enumeradas en el artículo 1782 y vamos a resumir en 4 grandes obligaciones.

1) Obligación de aviso. El gestor está obligado a avisar sin demora al dueño del negocio que
asumió la gestión y aguardar su respuesta, siempre que esperar esa respuesta no resulte
perjudicial.
-El gestor debe continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga posibilidad de asumirla
por sí mismo, o en su caso hasta concluirla. (inc. c articulo 1782).
La finalidad de la obligación de dar aviso sin demora, reside en que el dueño del negocio o el
gestionado tienen que tomar conocimiento de lo actuado por el gestor para sobre esa base poder
decidir al respecto.
Luego de que se haya dado aviso, el gestor debe esperar la manifestación del dueño del negocio
¿Cuál puede ser esa manifestación del dueño del negocio, del gestionado? En principio caben 3
posibilidades:
- que ratifique la actuación del gestor e imparta instrucciones para que la continúe o la finalice.
-que prohíba continuar la gestión.
-que se haga cargo por sí mismo de la gestión a través de otra persona (en este caso un
representante).

2) Obligación de actuar en favor de la voluntad del dueño. El gestor debe actuar conforme a la
conveniencia y a la intención real o presunta del dueño del negocio. (Inc b articulo 1782). El gestor
debe actuar como lo haría el dueño del negocio o gestionado, y según el interés de este sujeto en
el caso concreto, todo en base de una valoración real o presunta, ya que el gestor puede no
conocer al gestionado (que es lo que generalmente sucede), o no conocer su pensamiento, cual es
su opinión respecto al negocio en cuestión.

3) Obligación de brindar información adecuada. EL gestor debe proporcionar al dueño del

negocio información adecuada respecto de la gestión. (Inciso d articulo 1782). Se trata de una
aplicación de la obligación de información, en este caso se justifica esta obligación, porque el
dueño del negocio es el titular del interés en juego, y por lo tanto el gestor debe informarlo
respecto de la gestión que está llevando a cabo. La obligación de información debe ser cumplida
en forma completa, la información que brinda el gestor debe ser completa, no debe ser parcial;
esto con la finalidad de que el dueño del negocio pueda valorar la situación y tomar las decisiones
en base a un correcto cuadro de situación.

236
4) Obligación de rendir cuentas. El gestor una vez concluida la gestión, debe rendir cuentas al
dueño del negocio (inciso e artículo 1782). Debe rendir cuentas por su desempeño y por el
resultado de la gestión. Se trata de una obligación similar a la del mandatario. La rendición de
cuentas consiste en una descripción de los antecedentes hechos y resultados pecuniarios de un
negocio, aunque se trate de un acto singular; la rendición consiste básicamente en poner esas
cuentas en conocimiento de la persona interesada (como lo establece el artículo 858 que hace
referencia a la rendición de cuentas en general) y la persona interesada en este caso es el
gestionado o dueño del negocio. Se aplica en este caso el régimen general de rendición de
cuentas regulado en el artículo 858 a 864, y en razón de la aplicación supletoria de las normas del
mandato en la gestión del negocio, puede aplicarse lo relativo a la rendición de cuentas del
mandatario, a la rendición de cuentas del gestor de negocios.

 Responsabilidad del gestor de negocios.

La regulación de la gestión de negocios en el CCCN prevé 4 supuestos específicos de
responsabilidad civil del gestor.

1) Responsabilidad del gestor por culpa. (Art 1786)

2) Responsabilidad del gestor por caso fortuito. (Art 1787)
3) Responsabilidad por gestión conjunta de varios gestores (solidaridad). (Art 1788)
4) Responsabilidad frente a terceros. (Art 1784 1789)

1) Responsabilidad del gestor por culpa.

El artículo 1786 establece un criterio de valoración de responsabilidad del gestor, que es
particular, propio y diferente al criterio de valoración de la culpa en general, regulado en el
artículo 1724 del CCCN.

Art 1786. Responsabilidad del gestor por culpa. El gestor es responsable ante el dueño del negocio
por el daño que le haya causado por su culpa. Su diligencia se aprecia con referencia concreta a su
actuación en los asuntos propios; son pautas a considerar, entre otras, si se trata de una gestión
urgente, si procura librar al dueño del negocio de un perjuicio, y si actúa por motivos de amistad o
de afección.

El gestor es responsable ante el dueño del negocio por el daño que le haya causado por su culpa.
Se establece un criterio de valoración de la diligencia del gestor, en base a la actuación del
gestor en los asuntos propios. La critica a esta norma es que se aparta del estándar de culpa
previsto en el artículo 1724, que es la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo, y el lugar. Si se parte de tener en cuenta
que el gestor es alguien que sin que nadie se lo solicite asume la gestión de un negocio ajeno, sino
se le exige un patrón de conducta esperable, estándar, en términos normales, es decir para
cualquier persona en el caso concreto, se podría llegar a liberar de responsabilidad a personas o a
gestores de negocios que en circunstancias normales deberían responder. Por ejemplo si el dueño
del negocio tiene la mala suerte de tocarle un gestor que en sus asuntos propios es alguien poco

237
cuidadoso, o descuidado, en circunstancias normales este gestor seria responsable civilmente en
base al 1724, pero en base del artículo 1786, podría liberarse de responsabilidad.

2) Responsabilidad del gestor por caso fortuito.

Se establece en una serie de supuestos donde el gestor va a ser responsable ante el dueño del
negocio por el daño que resulte del caso fortuito. El caso fortuito es una institución que
normalmente libera de responsabilidad, pero en estos casos del artículo 1787, aun existiendo caso
fortuito el gestor debe responder civilmente.

Art 1787. Responsabilidad del gestor por caso fortuito. El gestor es responsable ante el dueño del
negocio, aun por el daño que resulte de caso fortuito, excepto en cuanto la gestión le haya sido
útil a aquel:
a) si actúa contra su voluntad expresa.
b) si emprende actividades arriesgadas, ajenas a las habituales del dueño del negocio.
c) si pospone el interés del dueño del negocio frente al suyo.
d) si no tiene las aptitudes necesarias para el negocio, o su intervención impide la de otra persona
más idónea.

a) se trata de una solución justificada, ya que el dueño del negocio en tal caso, no desea, no quiere
que la gestión se lleve adelante. Si el dueño del negocio le dice “no haga la gestión” y el gestor
lleva adelante la gestión igualmente, responde aun en el caso de verificarse caso fortuito.
b) si el dueño del negocio habitualmente no lleva adelante las actividades que puso en práctica el
gestor, en este caso también se da una grave imprudencia que hace responder al gestor aun en
caso fortuito.
c) el gestor de negocio hace preponderar su interés frente al interés del dueño del negocio. La
gestión de negocios exige una actuación en resguardo de los intereses del dueño del negocio, por
lo tanto habría una desvirtuacion de la finalidad de la gestión y es otro caso donde el gestor
responde aun mediando caso fortuito.
d) el gestor en este caso incurre en una grave imprudencia, llevado adelante gestiones para las
cuales no se hallaba capacitado, por ejemplo por desconocer el tema o la cuestión al a cual refiere
la gestión de negocios.

3) Responsabilidad por gestión conjunta de varios gestores.

El código establece una responsabilidad solidaria de todos los gestores. Esto marca una diferencia
clara con la anterior regulación del Código de Vélez que disponía la mancomunación simple.

4) Responsabilidad frente a terceros.

Se regula en dos normas.
- En primer término en el artículo 1784 que establece que el gestor queda personalmente obligado
frente a terceros y solo se libera si el dueño del negocio ratifica su gestión o asume sus
obligaciones, se trata de una solución acorde a la naturaleza de la gestión de negocios en la cual el
gestor no tiene la representación del dueño del negocio y por lo tanto no puede obligarlo; solo si
se produce la ratificación por parte del dueño del negocio, ahí si este ultimo queda obligado frente
a terceros (art 1789) desde que comenzó la gestión (art 1790 parte final).

238
-El artículo 1789 señala que el dueño del negocio queda obligado frente a los terceros por los
actos cumplidos en su nombre si ratifica la gestión, asume las obligaciones del gestor o si la
gestión es útilmente conducida.

Art 1784. Obligación frente a terceros. El gestor queda personalmente obligado frente a terceros.
Solo se libera si el dueño del negocio ratifica su gestión, o asume sus obligaciones; y siempre que
ello no afecte a terceros de buena fe.

Art 1789. Ratificación. El dueño del negocio queda obligado frente a los terceros por los actos
cumplidos en su nombre, si ratifica la gestión, si asume las obligaciones del gestor o si la gestión es
útilmente conducida.

Art 1790 Última parte.

Si el dueño del negocio ratifica la gestión, aunque el gestor crea hacer un negocio propio, se
producen los efectos del mandato, entre partes y respecto de terceros, desde el día en que aquella
comenzó.

 Obligaciones del dueño del negocio.

Siempre bajo el criterio rector de que la gestión haya sido conducida útilmente, en este caso el
dueño del negocio queda obligado frente al gestor a:
-reembolsar el valor de los gastos necesarios y útiles, hay un reconocimiento de interés legales,
estos serian intereses compensatorios desde el día en que fue hecho el gasto.
-liberar de las obligaciones personales que haya contraído el gestor.
-remunerarlo si la gestión corresponde al ejercicio de la actividad profesional del gestor, o si
resulta equitativo en las circunstancias del caso.

C) EMPLEO UTIL.

 Definición.
La definición del empleo útil se halla en el artículo 1791.

Art 1791. Caracterización. Quien, sin ser gestión de negocios ni mandatario, realiza un gasto, en
interés total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto
haya resultado de utilidad, aunque después esta llegue a cesar.
El reembolso incluye los intereses, desde la fecha en que el gasto se efectúa.

El empleo útil se trata de otra figura que al igual que la gestión de negocios supone una
intromisión en la esfera jurídica ajena, pero en este caso no se realiza una gestión ,sino que lo que
se lleva a cabo son gastos útiles.

La limitación del ámbito de aplicación se deriva de la misma definición del artículo 1791, donde se
exige para que se configure el empleo útil, que el sujeto actué sin ser gestor y tampoco sin ser
mandatario, a lo que se debe agregar que tampoco debe existir animus donandi, es decir intención

239
de liberalidad, de beneficiar con un gasto a alguien sin tener intención de pedir su restitución o el
reembolso de lo gastado.

El empleo útil se fundamenta, se centra, en la utilidad que se deriva de ciertas erogaciones, en

tanto estas tengan una repercusión positiva en otras personas, de modo que al sujeto que realizo
tales erogaciones, tales gastos , se le concede una acción, un derecho para obtener el reembolso
de lo gastado.

El concepto de utilidad es un concepto amplio, no solo hace referencia a una ganancia, sino que
también es útil el gasto que evita la disminución del patrimonio.

Algunos autores agregan que el gasto tiene que ser necesario o en su caso urgente, como forma
de descartar situaciones en las cuales alguien pueda realizar gastos innecesarios, pretendiendo
luego pedir el reintegro de esos gastos y que tales gastos el supuesto beneficiario nunca hubiera
querido afrontar si los tenido que pagar el mismo.

La obligación que genera el empleo útil, es una obligación de valor, por lo que corresponde su
concreción en cantidad de pesos al momento del pago.
Por otra parte el reembolso incluye intereses, como señala la parte final del artículo 1791. En este
caso se trata de intereses compensatorios desde la fecha en el que el gasto fue efectuado.

El régimen jurídico del empleo útil en el CCCN, se haya regulado en el artículo 1791, al 1793.

 Distinción del empleo útil con la gestión de negocios.

-En el empleo útil solo existe un gasto y un derecho al reembolso, mientras que en la gestión de
negocios existe algo más amplio, una gestión, que comprende no solo un gasto, sino también
distintas actividades, lo cual se pone de manifiesto en las obligaciones que el código le impone al
gestor.
-En el empleo útil solo se hace referencia solo a gastos en dinero, cuando por ejemplo hace
referencia al reembolso que incluye que intereses (solo hay intereses en las obligaciones de dar
sumas de dinero), a diferencia de la gestión de negocios que puede comprender gastos de dinero,
pero también servicios.

 Casos de aplicación.
-Gastos funerarios. (Artículo 1792).
-Gastos en beneficio de la cosa ajena. (Articulo 1793 inc. c)

Los gastos funerarios son la aplicación más frecuente del empleo útil. El artículo 1792 señala que
están comprendidos en el artículo 1791, es decir dentro del empleo útil, los gastos funerarios que
tienen relación razonable con las circunstancias de las personas, los usos o del lugar.
¿Qué significa relación razonable? Se deben valorar aspectos tales como la fortuna del causante, la
posición social, es decir cierto contexto de la persona fallecida y también la situación social,
económica de la familia del causante.

240
Es decir ¿Qué tipos de gastos habrían realizados los familiares del fallecido? Son gastos razonables
los del velatorio y los del entierro del fallecido, pueden serlo también los gastos de cochería, y la
compra de una lapida, pero por ejemplo no son gastos razonables la construcción de una capilla
en el lugar del entierro, los gastos de celebración de misas posteriores al deceso.

En el caso de los gastos funerarios, el sujeto que realizo estos gastos ¿Contra quién debe dirigir la
acción de reintegro? El artículo 1792 dice que quedan obligados al reembolso del empleo útil los
herederos del difunto en el caso de los gastos funerarios.

El otro caso de aplicación del empleo útil, es el gasto en beneficio de la cosa ajena. En el artículo
1793 habla de los obligados al reembolso y se señala en el inciso a) que deben pagar este empleo
útil quien recibe la utilidad, en este supuesto quien es dueño de la cosa y se ve beneficiado o
recibe la utilidad por el gasto realizado en el mismo.
En el inciso c) del artículo 1793, se habla del tercero adquirente a título gratuito que recibe la
utilidad. En este caso debe hacerse cargo de pagar este gasto, pero solo hasta el valor de ella al
tiempo de la adquisición.

¿Qué ocurre si el bien mejorado sobre el cual recae el gasto del empleo útil es transmitido a un
tercero?
Se distingue si la transmisión es a título gratuito en donde se puede demandar el reembolso pero
solo hasta el valor de la cosa al tiempo de la adquisición. Es equitativo de quien recibe una
liberalidad pague el gasto de empleo útil, pero su responsabilidad no puede ir mas allá del valor
que la cosa tenia al momento de la transferencia del dominio, al momento que la recibió.
Si se transmite a titulo oneroso, el dueño del dinero empleado no tendrá acción contra el
adquirente de tales bienes, ya que se supone que si la cosa se beneficio con el gasto de empleo
útil, el adquirente ya debe haber pagado ese gasto al momento de comprarla.

D) CONTRATO DE CONSIGNACION.
 Concepto.
Art 1335. Definición. Hay contrato de consignación cuando el mandato es sin representación para
la venta de cosas muebles. Se aplican supletoriamente las disposiciones del Cápulo 8 de este Titulo
(mandato)

 Caracteres.
Art 1336. Indivisibilidad. La consignación es indivisible. Aceptada en una parte se considera
aceptada en el todo, y dura mientras el negocio no esté completamente concluido.

 Obligaciones de las partes.

Art 1338. Obligaciones del consignatario. El consignatario debe ajustarse a las instrucciones
recibidas, y es responsable del daño que se siga al consignante por los negocios en los que se haya
apartado de esas instrucciones.

E) CONTRATO DE CORRETAJE.
 Concepto.

241
Art 1345. Definición. Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se
obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener
relación de dependencia o representación con ninguna de las partes.

 Caracteres.
-Bilateral: las partes se obligan recíprocamente una a la otra.
-Oneroso: el corredor y el comitente realizan sacrificios y obtienen ventajas.
-Aleatorio: Las ventajas y sacrificios de las partes no son conocidas desde el primer momento ya
que dependen de un acontecimiento futuro e incierto como es la concertación del negocio para
cuya celebración se contrato al corredor.
-No formal: la ley no impone una forma.
-Típico: se encuentra regulado por la ley.
-De tracto sucesivo: desde que el contrato supone lapso de duración necesario para que el
corredor ejecute la intermediación para la cual fue contratado y pueda localizar y conseguir un

 Obligaciones de las partes.

Art 1347. Obligaciones del corredor. El corredor debe:
a) asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en que media y de su
capacidad legal para contratar.
b) proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar
supuestos inexactos que puedan inducir a error a las partes.
c) comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún
modo puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio.
d) mantener confidencialidad de todo lo que concierne a negociaciones en las que interviene, la
que solo debe ceder ante requerimiento judicial o de autoridad pública competente.
e) asistir, en las operaciones hechas con su intervención, a la firma de los instrumentos conclusivos
y a la entrega de los objetos o valores, si alguna de las partes lo requiere.
f) guardar muestras de los productos que se negocien con su intervención, mientras subsista la
posibilidad de controversia sobre la calidad de lo entregado.

Art 1350. Comisión. El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra
como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de
la celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en el que principalmente realiza su
cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez.

242
BOLILLA 14. AGENCIA, CONCESION Y FRANQUICIA.

Los contratos de esta unidad, eran contratos que antes no estaban tipificados y ahora lo están.
Tanto la agencia, la concesión como la franquicia eran contratos que ya tenían una tipicidad social,
a pesar de ser innominados. En la sanción del CCCN, el legislador entendió que eran hora de su
regulación y los incorporo como contratos nominados.
Orígenes de estos vínculos vienen del derecho de anglosajón, como pasa con el leasing y
fideicomiso. Hoy en día tienen una frecuencia importante.

 Características comunes a los tres contratos.

1) Estos tres vínculos la doctrina los ha llamado “contratos de comercialización”, es decir mucho
más afines al derecho comercial que al derecho civil, a pesar que hoy esta distinción no
corresponder hacer porque tenemos un código unificado. Consisten en vínculos o contratos de
comercialización ¿Que significa que constituyan contratos de comercialización? Significa que a
través de estos vínculos, lo que se procura es distintos modos o formas de poder hacer llegar
bienes y productos a consumidores finales. Ej: Yo puedo tener una mega estructura enorme
siendo comerciante o fabricante y tener locales en toda la argentina para vender eso a un
consumidor, o puedo tener una estructura con un sede central y llegar a los consumidores a través
de franquicias o a través de concesionarios, que son formas de relacionarme con otra empresa y
de que permitan en definitiva hacer llegar estos productos o estos servicios al consumidor final,
sin que el propio empresario tenga que hacerlo.

2) Una característica importante de estos tres contratos es que son contratos de duración. Esto
quiere decir que son contratos, en donde el factor tiempo es esencial para el cumplimiento de la
finalidad. No es posible pensar en una agencia, una concesión o una franquicia sin pensar en una
prolongación en el tiempo del contrato, porque si no se da esa prolongación del tiempo sería casi
imposible que sea redituable para las dos partes que intervienen en el contrato. (Ej.: la concesión,
la forma más típica son las concesionarias de autos, si se instala un mega lugar para vender autos
por 3 o 4 meses, no tendrían ningún sentido, porque nunca podría recuperarse el costo que es
hacer semejante instalación en 3 o 4 meses.) Al ser contratos de duración se va a aplicar el artículo
1011 de la parte general

Articulo 1011. Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es
esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las
partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.
Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la
reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.
La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de
buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

-Estas características del articulo 1011 son todas características que podemos decir respecto de
cualquier contrato de esta unidad.

243
3) Son contratos de comercialización y esto tiene relevancia porque normalmente estos contratos
son celebrados entre dos empresas, muy probablemente entre dos personas jurídicas, aunque no
es requisito, puede ser una persona humana también, pero normalmente las dos partes que
celebran este contrato tienen un ánimo de lucro. Tanto una parte como la otra, de cualquiera de
estos tres contratos, persiguen obtener una ganancia. Si las dos partes tienen ánimo de lucro
podemos concluir que no pueden ser contratos de consumo. Ninguna de las dos partes es
destinatario final o celebra este contrato para satisfacer una necesidad personal, o de su grupo
familiar o social.
Entonces si hay ánimo de lucro podemos derivar como regla no hay contrato de consumo.
Normalmente en estas relaciones contractuales, si bien no hay una relación de consumo, si existe
contratación por adhesión. Es decir, que casi todos estos contratos caen dentro del concepto de
contrato de adhesión.
Son normalmente contratos por adhesión en donde claramente se permite diferenciar a una parte
fuerte y a una parte débil. La parte fuerte es la que impone el contenido, y la parte débil es la que
adhiere a ese contenido.
Ahora, si bien no vamos a ver aplicado el régimen de los consumidores, si podemos tener aplicado
el régimen de protección para el adherente del CCCN respecto de los contratos por adhesión.
Es un vínculo entre dos empresas, donde en teoría son dos partes fuertes, no obstante lo cual
cuando veamos sus características vamos a advertir que hay una por encima de la otra.
Si bien la mayoría de los contratos por adhesión son también de consumo, o si bien la mayoría de
los contratos de consumo se celebran por adhesión, acá tenemos un contrato por adhesión que no
es de consumo.

4) Concepto fundamental de estos tres contratos. Concepto de “exclusividad”. Normalmente hay

clausulas en estos contratos de exclusividad y si no hay normas que regulan la exclusividad. ¿Qué
es la exclusividad en estos vínculos? Para el cumplimiento de la finalidad de estos contratos es
fundamental que exista una exclusividad en la comercialización del producto que se trata, dentro
de una zona geográfica dada. (Ej.: traigo a Mc Donald, si hubiese 3 Mc Donald por cuadra sería
difícil tener ganancias, que si hubiese uno solo y no hubiese ningún otro en 10 cuadras. En la
concesionaria de autos, se otorga exclusividad por zona geográfica que puede comprender, no es
un producto tan vendible como una hamburguesa, entonces, si hubiese diez concesionarias que
vendieran la misma marca de autos y en el mismo barrio, ninguna podría obtener la ganancia
suficiente para instalar semejante estructura, en cambio es distinto si hay 1 concesionaria en todo
el barrio, en toda la ciudad.)
Entonces los pactos o las clausulas de exclusividad en la comercialización de los productos que
integran cada uno de estos contratos, es una característica propia de los 3 contratos. La
exclusividad no solo es una característica sino una condición necesaria para el cumplimiento de la
finalidad.

1) CONTRATO DE AGENCIA.
Como todo contrato hay dos partes: uno es el agente y el otro el empresario o preponente.

¿Cuál es la finalidad? La finalidad es que el agente le consiga clientes al empresario. El agente lo

que procura es aumentar la clientela de una empresa. Entonces el empresario puede fabricar y

244
vender determinado producto y encargarse el de la comercialización, o celebrar un contrato de
agencia donde tiene a una persona que va ofreciendo sus productos a eventuales consumidores y
le acerque clientes.

El concepto de agencia es sumamente amplio y los contratos de agencia que podemos encontrar
son de una variedad muy grande. La regulación que trae el código es la de la agencia comercial. En
el artículo 1501 dice las normas de este capítulo no se aplican a los agentes de bolsa o de
mercados valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de seguros; a los
agentes financieros, o cambiarios, a los agentes marítimos y a los demás grupos regidos por leyes
especiales en cuanto a las operaciones que efectúen.

Es decir que el contrato de agencia es susceptible de aplicarse a muchísimas relaciones específicas.

Lo que vamos a ver regulado en el CCCN es la agencia comercial, con exclusión de cualquier forma
de agencia que tenga una regulación específica, en una ley especial. Pero hay un universo de
contratos de agencia que no queden englobados en la normativa del CCCN.

¿Qué hace el agente? Trata de ofrecer los productos o servicios de su empresario para que vayan
los clientes a comprar.
Por ejemplo movistar o cualquier marca de celular tienen muchos agentes que ofrecen sus
productos o servicios y que procuran que los clientes se acerquen a comprar y así con numerosos
otros productos en donde el contrato de agencia se utiliza como mecanismo de comercialización.

A tener en cuenta:
-El agente actúa de manera independiente. El concepto de independencia se refiere a que no hay
un contrato de trabajo entre el agente y empresario.
Además también al menos como regla, el agente no tiene representación ¿Que quiere decir que
no tiene representación? Que el agente busca a los clientes pero no concluye los contratos, el
contrato, la adquisición del bien o del producto se va a perfeccionar entre el cliente que consiguió
el agente y el empresario o preponente.
Si el agente no tiene representación no puede concluir el contrato en nombre de su empresario,
por lo tanto el agente es un intermediario que lo que procura es acercarle clientes a su empresario
para que le compren bienes o productos, trabajando de modo independiente y sin representación.

¿A dónde está la ganancia del empresario? El empresario va a ganar porque si el agente le trae
más clientes, la venta de sus productos o servicios va aumentar significativamente (si el
empresario se abre un comercio y en vez de vender 5, vende 50 por la actuación de estos agentes
es evidente la mayor ganancia que va a tener)
¿A dónde está la ganancia del agente? La ganancia del agente es lo que técnicamente se
denomina “comisión”. La comisión significa participar de los beneficios de su empresario, debido
que la comisión es un porcentaje de las ventas que logra realizar el empresario. Si el agente le trae
10 clientes y el empresario logra concluir con esos clientes 10 contratos, la comisión de ese agente
será un porcentaje de esas 10 ventas ¿Cuál es ese porcentaje? El que se pacte.
Si el agente no logra llevar ningún cliente, el problema del cobro a través de comisión es que no va
a tener ingresos. Entonces si bien el agente puede obtener ganancias sumamente elevadas si logra

245
llevar muchos clientes que concluyan el negocio, (ventaja de esta forma de retribución), puede
tener meses en que no cobre nada si no logra llevar clientes. (Desventaja de esta forma de
retribución).

La comisión tiene ventajas por un lado y desventajas por el otro, por eso muchas veces se logra
pactar que el agente tenga un mínimo de retribución, sin perjuicio del cobro por comisión de
todos los negocios que puedan concluirse. Esto depende de la autonomía de la voluntad.
¿Puede pactarse una forma distinta de retribución para el agente? Sí, porque esta forma de la
comisión que es la forma típica de la agencia no hace a la esencia del contrato. Entonces por
ejemplo, puede pactarse entre un empresario y un agente que se le pague una retribución
mensual.

 Concepto.
Art 1479. Definición y forma. Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se
obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera
estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una
retribución.
El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa
al preponente.
El contrato debe instrumentarse por escrito.

Partes:
-Agente y preponente.

 Caracteres.
-Bilateral: el contrato de agencia genera obligaciones reciprocas para ambas partes. Por un lado, el
agente se obliga a promover negocios a favor del empresario, por el otro, el empresario se obliga a
remunerar la actividad del agente.
-Oneroso: las ventajas que el contrato confiere a cada una de las partes no le son otorgadas sino
en virtud de otras prestaciones que los contratantes tienen a su cargo.
-Consensual: requiere únicamente del consentimiento de las partes para su perfeccionamiento.
-Típico: el contrato tiene regulación legal en el CCCN, antes no estaba receptado en el
ordenamiento jurídico.
-Formal: se exige que el contrato debe instrumentarse por escrito. Es una forma a los fines de la
prueba.
-Conmutativo: las partes conocen desde el nacimiento del contrato las ventajas y sacrificios.
-De ejecución continuada: el contrato necesita prolongar sus efectos en el tiempo.

 Obligaciones de las partes.

*Obligaciones del agente.

Su obligación principal es promover negocios, de manera establece, continuada e
independiente.
Continuada: hace referencia que es un contrato de duración.

246
Estable: la estabilidad hace también a una continuidad.
Independiente: sin que medie relación laboral alguna. No hay vínculo laboral.

El agente es independiente y en principio y como regla no tiene representación respecto de su

empresario, como consecuencia de eso el agente como regla no asume riesgos en el negocio que
se concluye entre el empresario y el cliente.
El agente no asume los riesgos del negocio. Lo que hace el agente es promover negocios, lo que el
agente hace es llevarle clientes al empresario. Luego el contrato entre el empresario y el cliente
que el agente le consiguió, es una cuestión entre ellos; el agente se desentiende de ese negocio y
no asume los riesgos, salvo en un solo.
¿Qué pasa si el empresario no cumple? el cliente le tiene que reclamar al empresario, el agente
sale de esa discusión. ¿Qué pasa si el producto que el empresario vendió tiene vicios? El cliente
tiene que promover una acción de vicios ocultos hacia el empresario, y así con cada problema.
La regla es que el agente no asume los riesgos del negocio que se concluye entre el empresario y
el cliente que el agente consiguió.

-En relación a la forma el contrato debe instrumentarse por escrito. ¿Qué forma es? Hay consenso
de que es una forma a los fines de la prueba. Si el contrato no se hace por forma escrita y hay un
problema, va a haber un problema de prueba.

*Obligaciones del Preponente:

Su obligación principal es pagar una retribución.
La comisión es la retribución que tiene que pagar el empresario.
La comisión es una forma de retribución que importa una participación en las ganancias de la otra
parte, en este caso en las ganancias del empresario, y presupone como regla la conclusión del
negocio entre el empresario y el cliente.
No es simplemente que el agente contacte a un cliente que está interesado, que se acerca a hablar
con el empresario, sino que ese negocio tiene que concluirse, porque si no se concluye y el
empresario no cobra, y por lo tanto no le puede dar el porcentaje al agente. La idea no es que el
empresario no saque plata de su bolsillo para pagarle, sino que le dé un porcentaje de lo que le
hizo ganar la actuación del agente.
Entonces para que haya derecho al cobro de la comisión, tiene que haber un contrato concluido y
percibido entre el empresario y el cliente que trajo el agente, promoviendo el negocio del
empresario.
Esto puede tener una gran ventaja y una gran desventaja en los casos en los casos en los que el
agente no logre llevar a los clientes, o que estos clientes no concluyan el contrato el contrato con
el empresario.

COMISION.
 Derecho a remuneración.
Art 1486. Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión variable según
el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente,
conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente.

247
Todos los contratos comerciales los usos y prácticas tienen un valor de fuente del derecho
primordial.
A falta de pacto, la forma de la remuneración, es una comisión variable dependiendo de la
cantidad de contratos concluidos. Esto tiene que ser relacionado con el artículo 1488.

Art 1488. Devengamiento de la comisión. El derecho a la comisión surge al momento de la

conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario.
La idea de esta forma de remunerar no es que el empresario saque plata de su bolsillo para
pagarle al agente, sino que sea un porcentaje de las operaciones concluidas y percibidas.

-El artículo 1487 tiene pautas generales para poder determinar en cuanto va a consistir la
comisión.

*Supuestos en los que aun extinguido el contrato de agencia, el agente percibe la comisión.
¿Cuándo hay derecho a la comisión una vez extinguido el vínculo?
En principio para que el agente perciba la comisión es necesario que el vinculo del contrato de
agencia este vigente y que la actuación del agente haya sido durante ese tiempo.
Ahora, puede suceder que el contrato de agencia se haya extinguido; no obstante lo cual, la
actividad previa del agente hizo que un cliente se acerque al empresario y se concluya el
contrato entre el cliente y el empresario. Si tal situación se dio por actuación del agente, aunque
la conclusión del negocio y el cobro de ese contrato sean posteriores a la extinción del contrato, el
agente también va a tener derecho a percibir la comisión, porque en definitiva ese contrato se dio
y se concluyo gracias a su actuación.

 Compensación por clientela

Hay una situación en la que el agente va a poder percibir una comisión aun luego de haberse
extinguido el contrato de agencia y respecto de clientes con los cuales el agente no ha hecho una
actividad previa. Esto es lo que contempla el artículo 1497 “compensación por clientela”.
¿Qué es la compensación por clientela?

Art 1497. Compensación por clientela. Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o
indeterminado, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las
operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede
continuar produciendo ventajas sustanciales a este.
En caso de muerte del agente el derecho corresponde a sus herederos.
A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe
equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas
por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el periodo de duración del contrato,
si este es inferior.
Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños derivados de la
ruptura por culpa del empresario.

La comisión por clientela se trata de una comisión que el agente va a poder cobrar aun luego de
extinguido el contrato de agencia.

248
Se refiere a que una vez extinguidor el contrato de agencia, la labor anterior del agente en general,
tiene que haber incrementado significativamente el giro de las operaciones. La actuación del
agente tiene que haber incrementado exponencialmente las ventas del empresario; no es que
como consecuencia de la labor del agente fueron 1 o 2 clientes y celebraron el contrato con el
empresario.
Tiene que haber incrementado significativamente como consecuencia de la actuación del agente
los ingresos del empresario, en este caso el agente tiene derecho a percibir una comisión.
El derecho a cobrar la comisión se transmite a los herederos en caso de muerte, lo cual es la regla
en materia de contratos.

¿Cómo se fija esta comisión de compensación por clientela? Si hay una pauta en el contrato que
fija como se establece esta comisión, hay que seguir esta pauta. Si no hay una pauta en el
contrato, la compensación se fija judicialmente y no puede exceder al importe equivalente a un
año de remuneraciones neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente
durante los ultimo cinco años, o durante todo el periodo de duración del contrato, si este es
inferior. Para fijar esta compensación hay una pauta que el código trae para que el juez pueda
definir la compensación, en caso que el contrato nada diga.

Excepciones a la compensación por clientela.

La compensación por clientela tiene situaciones en donde no se va a poder reclamar, es decir
excepciones.
Art 1498. Compensación por clientela. Excepciones. No hay derecho a compensación si:
a) el empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente.
b) el agente pone fin al contrato, a menos que la terminación está justificada por incumplimiento
del empresario; o por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no le permiten exigir
razonablemente la continuidad de sus actividades. Esta facultad puede ser ejercida por ambas
partes.

-Si la extinción del vínculo se ha dado por un incumplimiento del agente. Si la extinción del vínculo
es por culpa del agente, no tiene derecho a la compensación por clientela.
-Cuando el agente le pone fin al contrato tampoco en principio tiene derecho a la compensación
por clientela, salvo que la terminación este justificada por incumplimiento del empresario; o por la
edad, invalidez o enfermedad del agente.

*En los casos que el agente tiene derecho a la compensación son en los casos del articulo 1498 inc.
B) o cuando el vínculo se extingue a pedido del empresario y no por culpa del agente. El vínculo se
puede extinguir sin culpa del agente. Acá se da la vicisitud de la recisión, en donde cualquiera de
las dos partes puede extinguir el vínculo pre avisando con suficiente antelación. Entonces, si el
empresario extingue el vínculo sin culpa del agente pre avisando, se extinguió bien, pero el agente
va a tener derecho a la comisión por clientela.

 Funciones representativas del agente.

*Por regla el agente no tiene la representación del empresario.

249
¿Podría pactarse en un contrato de agencia que el agente tenga representación del empresario?
Si, si se da a un poder especial. Pero en la regulación del código dice que en principio el agente no
tiene representación.
¿Para qué si tiene representación el agente? El agente tiene representación para recibir las
quejas. Todos los reclamos de quejas que el cliente tenga por el producto recibido, tiene que
hacerlas llegar al empresario a través del agente. Esto surge expresamente dentro de las
obligaciones del agente art 1483 inciso e). , que marca dentro de sus obligaciones la de “recibir en
nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad
de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones
promovidas, aunque él no las haya concluido, y transmitírselas de inmediato. (Si es en nombre del
empresario quiere decir que tiene la representación).

La única razón en la que el agente representa al empresario es para recibir los reclamos de los
productos o servicios que el empresario haya vendido. ¿Qué es lo que hace el agente? No es que
tiene que solucionar los problemas, lo que hace el agente es recibir los reclamos y derivarlos al
empresario.

Esta no representación y la figura de recibir los reclamos se relaciona con el artículo 1485.
Art 1485. Representación del agente. El agente no representa al empresario a los fines de la
conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa, excepto para recibir las reclamaciones de
terceros previstas en el artículo 1483, inc. e.
Es decir que el agente solo va a tener representación en el 1483 inc e.

 Plazos / Recisión legal.

*Plazo
Es un contrato de duración, que a diferencia de los otros dos, no tiene un plazo mínimo. Sin
embargo es muy frecuente que este contrato se celebre sin plazo, en lo que se llama plazo
indeterminado.
Entonces este contrato como también lo van a tener la franquicia y lo va a tener la concesión,
tiene como característica fundamental que como las partes no pueden quedar vinculadas de por
vida en los contratos sin plazo, se le va a conferir a ambas partes; a cualquiera de las dos partes
la posibilidad de rescindirlo en el momento en que ellas estimen pertinente.
Es decir que en estos contratos es plenamente aplicable el concepto de recisión unilateral legal,
prevista por la ley.
¿Cuál es la única precaución que hay que tener? Preavisar; es decir avisar con un tiempo de
antelación suficiente para que la otra parte pueda saber que se va a extinguir el contrato, pre
visionar que va a hacer y poder hacer una estimación de como continuar con su actividad
comercial, sabiendo que ese vinculo se va a terminar.
Ese preaviso, o el plazo de preaviso muchas veces está pactado en una clausula del contrato, pero
si no hay plazo de preaviso pactado en el contrato, la ley establece una pauta de que el plazo de
preaviso es el equivalente a un mes por cada año de contrato que haya transcurrido. (Entonces si
hace 3 años que las partes están vinculadas, se tiene que pre avisar 3 meses antes).

250
Art 1491. Plazo. Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por
tiempo indeterminado. La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un
contrato de agencia con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

No tiene la agencia a diferencia de la concesión y la franquicia, plazos mínimos legales; pero parte
de la presunción de que es por tiempo indeterminado.

 Extinción del contrato.

*Recisión legal.
Art 1492. Preaviso. En los contrato de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las dos
partes puede ponerle fin con un preaviso.
El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato.

¿Qué pasa si no se preavisa?

Art 1493. Omisión de preaviso. En los casos del artículo 1492, la omisión del preaviso, otorga a la
otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el periodo.

Reflexión en relación a la necesidad de preavisar para rescindir.

Art 1011. Contratos de larga duración. Último párrafo. La parte que decide la recisión debe dar a la
otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los
derechos.

En los contratos en duración en general, la parte que decide rescindir, tiene que dar a la otra la
oportunidad de buena fe de renegociar el vínculo, es decir de poder continuarlo, la renegociación
es una forma de adecuar el contrato y continuarlo (es decir ya en la parte general se anticipa que
la recisión es propia de los contratos de duración) Sin embargo el artículo 1492 en la primera
parte, dice “en los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede
poner fin con un preaviso”. El artículo 1011 decía que si alguien quiere rescindir tiene que dar la
oportunidad de renegociar, y en el artículo 1492 no habla de ninguna oportunidad de renegociar.

-Se propuso dejar sin efecto el último párrafo del artículo 1011 por resultar contradictorio con la
parte especial.

*Resolución.
Art 1494. Resolución. Otras causales. El contrato de agencia se resuelve por:
a) muerte o incapacidad del agente.
b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de la fusión o cesión.
c) quiebra firme de cualquiera de las partes.
d) vencimiento del plazo.
e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las pares, de forma de poner
razonablemente en duda la posibilidad o intención del incumplidor de atender con exactitud a las
obligaciones sucesivas.
f) disminución significativa del volumen de negocios del agente.

251
Art 1495. Manera en que opera la resolución. En los casos previsto en los incisos a) a d) del artículo
1494, la resolución opera de pleno derecho, sin necesidad de preaviso ni declaración de la otra
parte, sin perjuicio de los dispuesto por el articulo 1492 para el supuesto de tiempo
indeterminado.
En el caso del inciso e) del artículo 1494, cada parte puede resolver directamente el contrato.
En el caso del inciso f) del artículo 1494, se aplica el artículo 1492, excepto que el agente
disminuya su volumen de negocios durante dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el plazo de
preaviso no debe exceder de dos meses, cualesquiera que haya sido la duración del contrato, aun
cuando el contrato sea de plazo indeterminado.

2) CONTRATO DE CONCESION.
-ej. Concesionaria de autos.

El contrato concesión, al igual que el de franquicia y de agencia son contratos por adhesión donde
se puede identificar una parte fuerte y una parte débil, pero en el contrato de concesión se hace
mucho más evidente.

En el contrato concesión las partes son concedente y concesionario.

-La primera característica propia de este contrato, es que estas dos partes, que siempre son
empresas, se caracterizan por una manifiesta estructura verticalista, es decir hay una imposición
del concedente al concesionario que se hace de modo evidente y manifiesto. Esta imposición o
esta superioridad del concedente sobre el concesionario, se manifiesta a través de un muchos
caracteres (por ejemplo, el concedente le va a marcar cuales son las características del local en
donde el concesionario va a poder ofrecer los productos, las dimensiones, las formas de publicitar,
la forma de vender, hasta los precios).
Hay muchas características de esta distinción de una parte fuerte y una parte débil, a pesar de que
ambas son estructuras comerciales importantes (empresas), pero quien impone las condiciones es
el concedente por sobre el concesionario.
Las imposiciones del concedente al concesionario son muchas, y en muchas ocasiones se han
declarado abusivas clausulas por tratarse de contratos por adhesión. Es decir, que aunque se
verifique un situación de un contrato entre dos empresas, se da la posibilidad de declarar abusivas
clausulas por tratarse de un contrato de adhesión.

¿Cuál es la idea? Los productos que fabrica el concedente, en vez de venderlos personal y
directamente a los consumidores, los vende a través del concesionario.

¿Qué hace el concesionario? ¿En qué calidad recibe los bienes que le transfiere el concedente?
El concesionario compra los bienes al concedente. El concesionario los compra y el concesionario
asume a partir de ahí los riesgos sobre los bienes que compra. Esta es una diferencia importante
con la agencia, donde el agente nunca asume riesgos por el contrato.

¿A dónde esta como regla la ganancia del concesionario? La ganancia del concesionario esta en
el mayor valor de reventa a los que puede vender los bienes que compro del concedente.

252
Entonces si el concesionario compra un auto a 100 y lo vendo a 120, le gana 20. Sin embargo esto
no es absolutamente libre, no es que el concesionario puede vender un auto a 1000 si lo compro a
100, porque eso no le interesa al concedente tampoco, el concedente interviene en un mercado
donde hay muchas fabricas que también venden autos, entonces en función de ese mercado
también establece precio de venta.

Así como la ganancia del agente era la comisión, la ganancia del concesionario es el mayor precio
de reventa de los productos que adquirió a un precio y vendió más caro.

 Concepto y diferencias con la agencia.

Art 1502. Definición. Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y
por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su
organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestas los
servicios y proveer los repuestos y accesorios según se haya convenido.

El concepto habla que el concesionario pone a disposición del concedente toda su empresa para
vender sus productos mediando una retribución, lo que daría lugar a que el concedente le paga
una retribución al concesionario, esto no es tan así.

Art 1507. Retribución. Gastos. El concesionario tiene derecho a una retribución, que puede
consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o
adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el
concedente.

Los gastos de explotación están a cargo del concesionario, excepto los necesarios para atender a
los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la clientela, en su caso, que deben ser pagados
por el concedente conforme a lo pactado.

-El concesionario tiene derecho a una retribución que puede consistir en una comisión o en un
margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente.
Es amplio, es una norma que da muchas opciones en cuanto como va a ser la retribución del
concesionario, de lo que podemos concluir que va a depender mucho de lo que se pacte. Ahora
¿Qué es lo que normalmente ocurre? Que el concesionario adquiera los bienes y los venda a
terceros y su ganancia esta en el mayor precio de la reventa que pueda hacer.

*Otra diferencia con la agencia es que el agente acerca al cliente y no asume riesgos, es decir que
concluido el contrato entre el empresario y el tercero el agente no asume riesgos, a lo sumo el
agente lo único que hace es recibir las reclamaciones y las deriva al empresario.
Es decir que una vez que el agente logra acercar al cliente, se desentiende, cobra su comisión.

En el caso de la concesión no es así, sino que el concesionario asume deberes posteriores a la

conclusión del contrato con los consumidores finales. En el concepto del artículo 1502, dice que el
concesionario se obliga disponer de su organización necesaria para comercializar mercaderías

253
provistas por el concedente y luego dice prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios
según haya sido convenido.
Esto es lo que común ocurre con todos los contratos de concesión para la venta de vehículos. Es el
concesionario el que tiene que encargarse de los servis de los autos y los servis obligatorios que
tienen que hacerse durante los dos primeros años para conservar la garantía, no es el concedente
el que lo va a hacer, es el concesionario, y los concesionarios oficiales tienen talleres
especializados para prestar esos servicios.

-Hay una mayor imposición del concedente al concesionario.

-Estos deberes post venta, estos deberes posteriores a la conclusión del contrato, no están
presente en la agencia, no están presentes en la agencia, si están presentes en la concesión.

En las obligaciones del concesionario, el inciso d y c del artículo 1505:

c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesario para el adecuado
cumplimiento de su actividad.
d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así
convenido.
e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente.

Dentro de estas obligaciones, claramente mucha de ellas se ejecutan con posterioridad a la

conclusión del contrato con el cliente. Ej.: los servis que se realizan a los vehículos 0km lo realizan
los concesionarios. Todas las instalaciones, los repuestos necesarios para los servis si o si el
concesionario los tiene que tener.

 Caracteres.
-Bilateral: genera obligaciones reciprocas para ambas partes.
-Oneroso: como todo contrato bilateral, la concesión es onerosa. El concesionario realiza
sacrificios a cambio de la mercadería y la retribución la obtendrá de los terceros. (Comisión)
-Conmutativo: Las partes conocen desde el perfeccionamiento del contrato las ventajas y los
sacrificios que habrá de producir el contrato.
-No formal: la ley no exige forma para su perfeccionamiento.
-Típico: el contrato de concesión se encuentra regulado en el CCCN.
-De duración: los efectos del contrato se prolongan en el tiempo.

 Exclusividad (Característica propia de los 3 contratos).

Art 1503. Exclusividad. Mercaderías. Excepto pacto en contrario:
a) la concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados.
El concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario
no puede, por o si o por interposita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos
límites o actuar en actividades competitivas.
b) la concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso
los nuevos modelos.

254
¿Qué significa que la exclusividad es para ambas partes en determinada zona geográfica? Ej:
cualquier fabrica automotriz le da la concesión para vender sus autos en una ciudad del interior a
un concesionario, desde el punto de vista del concedente, la exclusividad le impone no otorgarle la
venta de los vehículos a ningún otro concesionario, y la exclusividad desde el punto de vista del
concesionario significa que el concesionario va a vender vehículos de esa marca, si la concesión se
celebró con Toyota no puedo vender Ford.
Entonces la sociedad autos S.A, tiene en San Francisco la concesión de Toyota y solo vende Toyota
dentro de San Francisco, no puede vender ninguna otra marca, y Toyota no le puede dar a ningún
otro concesionario la venta de Toyota en San Francisco. Ahora esta exclusividad no le impide a la
Sociedad autos S.A vender autos Ford en la ciudad de Córdoba. Acá no se rompe la exclusividad
porque está en un marco geográfico distinto.
La limitación geográfica es una condicionante de la exclusividad, yo no podría imponerle a nadie,
sobre todo si es una sociedad importante, que solo venda Toyota en una ciudad y nada más, si
puedo imponerle a alguien que venda en esa ciudad o ámbito geográfico pactado que venda solo
esa marca y nada más, pero no podría imponerle que no venda en otra ciudad otra marca distinta.

¿Qué pasa con lo que no se puede vender?

Cuando la concesionaria compro el vehículo es problema de la concesionaria que pasa con ese
vehículo y los riesgos de lo que pasa con ese vehículo.

Art 1508. Rescisión de contratos por tiempo indeterminado. Si el contrato de concesión es por
tiempo indeterminado:
a) son aplicables los artículos 1492 y 1493. (Artículos de la agencia sobre la recisión)
b) el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya
adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin
del periodo de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago.

Hay una pauta que sirve para ver qué pasa con el stock que no se pudo vender, en caso de que se
rescinda el contrato; no es en el caso de que el contrato sigue y el concesionario no lo pudo
vender.

Acá se aplican los artículos de la agencia sobre la recisión anticipada. Es decir que acá si hay un
plazo indeterminado se puede rescindir, pre avisando suficientemente, y ese plazo de preaviso es
de un mes por cada año de contrato.

-Cuando el contrato es por plazo indeterminado nace la facultad de ambas partes de rescindirlo
pre avisando, ¿Con cuanto tiempo? El equivalente a un mes por cada año que haya durado el
contrato.
(Esto se aplica cuando se exceden los cuatros años, durante los cuatro años hay que respetar el
plazo)

255
 Obligaciones de las partes.

Art 1504. Obligaciones del concedente. Son obligaciones del concedente:

a) proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercadería que permita atender
adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de
pago, de financiación y garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la
determinación de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario
de acuerdo con lo convenido.
b) respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son validos
los pactos que, no obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto tipo de ventas
directas o modalidades de ventas especiales.
c) proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de
personal necesario para la explotación de la concesión.
d) proveer durante un periodo razonable, en su caso, repuestos para los productos
comercializados.
e) permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida
necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su
territorio o zona de influencia.

Art 1505. Obligaciones del concesionario. Son obligaciones del concesionario:

a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de la
concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o , en defecto de convenio, la cantidad
suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público consumidor.
b) respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera
de ellos, directa o indirectamente por interposita persona.
c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el
adecuado cumplimiento de su actividad.
d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así
convenido.
e) adoptar el sistema de ventas, publicidad y de contabilidad que fija el concedente.
f) capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a) de este articulo, el concesionario puede vender

mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregas en parte de pago de las que comercialice
por causa de la concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o promocionar otras
mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las
mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella.

 Plazos.
Hay un plazo mínimo legal que es de 4 años. Si se pacta un plazo distinto, el plazo inferior a 4 años,
el contrato se considera celebrado por 4 años. Si pasan los cuatro años y el contrato continuo
inmediatamente se transforma en un contrato de plazo indeterminado.
¿Cuál es la excepción a este plazo? Que sea el propio concedente el que traiga y le dé al
concesionario toda la estructura necesaria para montar la operatoria de venta a los consumidores.

256
Si el concedente le otorga estas instalaciones y estas estructuras, el plazo mínimo se reduce a los 2
años.

Armar un lugar para instalarse tiene un costo enorme además de un tiempo, alomejor se está 3
meses para instalar una concesionaria de autos, pero más allá de eso, si se hace en un mes, esto
tiene un costo muy grande; entonces está previsto que para que el concesionario pueda recuperar
ese dinero y empezar a tener ganancias el plazo tiene que ser mayor.

Art 1506. Plazos. El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado
un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años.
Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales
suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años.
La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la
ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en un contrato por tiempo
indeterminado.

 Extinción del contrato.

Art 1508. Recisión de contratos por tiempo indeterminado. Si el contrato de concesión es por
tiempo indeterminado:
a) son aplicables el artículo 1492 y 1493.
b) el concedente debe readquirir los productos y repuestos que el concesionario haya adquirido
conforme a las obligaciones pactadas en el contrato y que otorga en existencia al fin del periodo
de preaviso, a los precios ordinarios de venta al os concesionarios al tiempo del pago.

Art 1509. Resolución del contrato de concesión. Causales. Al contrato de concesión se aplica el
artículo 1494.

3) CONTRATO DE FRANQUICIA.
Franquiciante y franquiciado son las partes.
Ejemplos: grido, mc donals, henzy.

¿Cuál es la idea de la franquicia? Que uno pueda comer o usar los productos, servicios, ropa, en
cualquier parte del mundo o cualquier parte de Córdoba según sea local o internacional, y que el
producto sea exactamente igual.
Muchas empresas vinculadas a la industria de la alimentación, que nacieron como empresas más
artesanales, al expandirse a través del sistema de franquicia han perdido cierta calidad y les ha
jugado en contra. Más allá de eso ha permitido el crecimiento de muchas marcas y comercios.
La franquicia también es un contrato de comercialización, en donde una empresa vende
hamburguesas o lo que fuera, e intenta ampliar su mercado, no poniendo locales ellos mismos, no
abriendo sucursales, no armando una mega estructura, sino dándole a terceros o a otra parte la
explotación del mismo producto.

El nombre de las partes es Franquiciante y franquiciado.

Franquiciante: es la parte que impone.

257
Franquiciado: parte subordinada.
También en este contrato tenemos una relación de superioridad y de inferioridad.

 Concepto.
Art 1512. Concepto. Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada Franquiciante,
otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a
comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del
Franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de
asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

El Franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas,
patentes, nombres comerciales, derechos de autor, y demás comprendidos en el sistema bajo
franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los
términos del contrato.
El Franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el
negocio del franquiciado.

Habla de un sistema probado, explotación del nombre comercial o emblema y de conocimientos

técnicos.

 Caracteres.
-Bilateral: el contrato genera obligaciones reciprocas entre las partes.
-Oneroso: ambas partes obtienen ventajas y realizan sacrificios; el franquiciado debe para un
canon y el Franquiciante debe suministrar el Know-how. Las partes reciben a cambio ventas
económicas.
-Consensual: requiere únicamente el consentimiento de las partes para ser perfeccionado.
-Típico: el contrato tiene regulación en el CCCN.
-No formal: la ley no exige alguna forma para su perfeccionamiento.
-Conmutativo: las ventajas de las partes se encuentran predeterminadas desde su
perfeccionamiento.
-De ejecución continuada: sus efectos se extienden en el tiempo, con la salvedad de las franquicias
provisorias, celebradas para supuestos especiales y reguladas en el artículo 1516.

¿Qué es lo que fundamentalmente le confiere el Franquiciante al franquiciado?

Dos elementos fundamentales que hace a derechos de índole intelectual.
1) el Franquiciante le permite al franquiciado es explotar su marca. Esto es muy beneficioso (yo
me puedo poner un local y poner una marca, pero hasta que la haga conocida puedo tardar años).
La explotación de la marca comercial para el franquiciado significa que no tiene que hacer
publicidad, significa que no tiene que darla a conocer, significa que le permite hacer saber a los
terceros, que cualquiera que vaya ahí sabe lo que va a ir a comer, sabe el servicio que va a
contratar, entonces no tiene costo de publicidad, no tiene necesidad de esforzarse por otorgarle a
esa marca cierto prestigio.
Esto en una sociedad es un valor intangible y el mayor valor de las grandes multinacionales pasa
por lo intangible y no por lo tangible, el valor de mc donals de la cosa, no está por la cantidad de

258
inmuebles que tienen, esta por el valor de su marca, que es infinitamente superior a cualquier
valor material que puedan tener esas sociedades.

Entonces el Franquiciante que ya es titular de una marca registrada y que ya le ha dado un

prestigio determinado, le permite al franquiciado explotar los beneficios de esa marca.

2) El proceso de elaboración que permite llegar al resultado final del producto o servicio. De
nada me serviría tener un local de Mc Donals y lo que venda sea otra hamburguesa, si no vendo
esa hamburguesa no me sirve porque el que vaya y pruebe algo distinto a esa marca se va.

El Franquiciante confiere al franquiciado el derecho y el conocimiento del proceso de elaboración

de ese producto, bien o servicio, para que sea el mismo, idéntico en cualquier parte del mundo
donde se produce.
En los productos artesanales muchas veces la franquicia hace que haya una variación de la calidad
(ej. franceschini)
Puede suceder también que el producto final ya llegue elaborado. En los alimentos es más difícil
que pase.

Estos dos derechos son los que el Franquiciante le da al franquiciado y le permite al franquiciado
comercializar productos que no solo que todo el mundo sabe que características tienen, si no que
saben que si van a comprarlo van a ser iguales en cualquier parte del mundo. Eso le permite al
franquiciado tener un volumen de ventas asegurado en el mercado de que se trate y al mismo
tiempo dentro de la zona de exclusividad que tenga, asegurar su mercado determinado de ventas
determinadas.

¿Qué le pide le Franquiciante al franquiciado a cambio de eso?

El franquiciado tiene que pagar cánones y regalías, en algunos casos son sumamente elevados, y
en algunos casos no solo comprende montos fijos, sino también a partir de determinado volumen
de venta, porcentaje de ese volumen de venta también.

Entonces hay una retribución mensual que el franquiciado tiene que pagar al Franquiciante con
independencia de lo que venda (si me salió mal un cálculo y vendí menos, el monto que le tengo
que pagar al Franquiciante es el mismo). Además el Franquiciante le va a imponer todo al
franquiciado, colores, lugares donde se puede instalar, formas de atender al público, vestimenta
de los que atienden a público, características en cuanto a la forma de pago.

 Plazos.
Art 1516. Plazo. Es aplicable el artículo 1506, primer párrafo. Sin embargo, un plazo inferior puede
ser pactado si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades
desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o
similares. Al vencimiento del plazo, el contrato se entiendo prorrogado tácitamente por plazos
sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento
con treinta días de antelación.
A la segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado.

259
 Clausula de exclusividad.
Art 1517. Clausula de exclusividad. Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El
Franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el
consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los locales indicados,
dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por sí
o por interposita persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes
pueden limitar o excluir la exclusividad.

 Otras clausulas.
Art 1518. Otras clausulas. Excepto pacto en contrario:
a) el franquiciado no puede ceder su posición contractual ni los derechos que emergen del
contrato mientras está vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta disposición no se aplica
en los contrato de franquicia mayorista destinados a que el franquiciado otorgue a su vez
subfranquicias, a esos efectos. En tales supuestos, debe contar con autorizacion previa del
Franquiciante para otorgar subfranquicias en las condiciones que pacten entre el Franquiciante y
el franquiciado principal.

b) el Franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros, mercaderías o servicios

comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado.
c) el derecho a la clientela corresponde al Franquiciante. El franquiciado no puede mudar la
ubicación de sus locales de atención o fabricación.

“Excepto pacto en contrario”, quiere decir que esta norma es disponible.

A -La franquicia como regla es instituto personae. La persona del franquiciado ha sido evaluada
previamente por el franquiciado (no le voy a dar la explotación de Mc donals a cualquiera, sino al
que yo haya verificado que tenga las condiciones suficientes para explotar mi marca; el
Franquiciante no se va a jugar a que alguien deteriore el prestigio de la marca). Es instituto
personae y esto es una característica propia de este contrato. Lo que al Franquiciante le interesa,
el que el franquiciado persona ya analizada por el explote la marca, si cede la posición contractual
y entra en su lugar otro ya no le sirve al Franquiciante.

B) Zona de exclusividad: consiste en que el Franquiciante no puede darle franquicia a otro, ni el

propio Franquiciante comerciar dentro de la zona de exclusividad.

C) El derecho de clientela corresponde al Franquiciante ¿Por qué? Porque es el titular de la marca;

entonces el que va a comprar ahí, no es por la sociedad que explota la marca, sino por la marca en
sí misma.
Entonces la clientela de cada franquiciado, pertenece al Franquiciante.
Es la marca, el emblema de esa franquicia la que consigue la clientela. Entonces si el Franquiciante
permite explotar la marca, el franquiciado no se puede apropiar de la clientela del Franquiciante.
Por eso no se puede reclamar el derecho de clientela.

260
 Clausulas nulas.
Vemos nulidad de clausulas en un contrato especial.

Art 1519. Clausulas nulas. No son validas las clausulas que prohíban al franquiciado:
a) cuestionar justificadamente los derechos del Franquiciante mencionado en el artículo 1512
segundo párrafo.
b) adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia y otros franquiciados dentro del país,
siempre que estos respondan a las calidades y características contractuales.
c) reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados.

 Responsabilidad
Art 1520. Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral
entre ellas. En consecuencia:
a) el Franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal
expresa en contrario.
b) los dependientes del franquiciados no tienen relación jurídica laboral con el Franquiciante, sin
perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral.
c) el Franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en
franquicia.

El franquiciado debe indiciar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas,

contrato y demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad
común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la prestación
uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.

-Independencia y ausencia de relación laboral característica común de todos los contratos de

comercialización.

En consecuencia a esto:
c) si no te resulto rentable, el franquiciado no gano lo suficiente, le tiene que pagar al
Franquiciante todos los meses el monto pactado.

Art 1521. Responsabilidad por los defectos en el sistema. El Franquiciante responde por los
defectos de diseño del sistema, que causan daños probados al franquiciado, no ocasionados por la
negligencia grave o el dolo del franquiciado.

*Para entender esta unidad hay que tener presente una misma estructura para los 3 contratos:
-un concepto y una idea de lo que es el contrato con sus características.
-clausula de exclusividad.
-contrato de duración.
-Plazos.
-Recisión cuando el plazo es indeterminado.
-obligaciones de las partes.
Tener en claro el eje común y lo que permite diferenciar a estos contratos.

261
BOLILLA 15.

A) CONTRATO DE DEPÓSITO.
El contrato de depósito es un contrato que específicamente tiene como obligación la custodia o
conservación de la cosa. En relación a otros contratos, son varios los contratos que hablan de la
conservación o custodia de la cosa, pero nunca en esos contratos hablamos de esta obligación
como una obligación principal, sino como una obligación accesoria de otras obligaciones
principales.
En el contrato de compraventa por ejemplo cuando mediaba un tiempo entre el momento de la
celebración y el momento de la ejecución de la compraventa había que conservar la cosa para
poder entregarla en las condiciones pactadas, es decir que hay una obligación de conservación.
También esa obligación de conservación esta en el contrato de locación, tanto para el locador
como para el locatario; en especial para el locatario que detentaba la tenencia de una cosa ajena.
Pero en estos contratos la obligación de conservación, es una obligación accesoria ¿Para qué? Para
poder devolver la cosa en el estado que se encontraba.
En ninguno de estos casos se trataba de una obligación principal. En este caso el contrato de
depósito, consagra una obligación principal, que es la obligación de conservación, es para esto que
se entrega la cosa; en cambio en la locación la cosa se entregaba para el uso y goce, en el
comodato se la entrega para el uso y goce; en el contrato de depósito la cosa se entrega
específicamente para ser custodiada.

Si vamos a la función social que cumple el contrato de depósito, es un contrato de conservación,

cumple la función de custodia o de conservación.

 Concepto.
¿Qué es el contrato de depósito? El contrato de depósito está definido por el código, como el
contrato por el cual una parte se obliga a recibir de otra una cosa, con la obligación de custodiarla
y de restituirla con sus frutos.

Art 1356. Definición. Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una
cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.

Las partes del contrato de depósito son:

-el depositante que es quien entrega la cosa en custodia.
-el depositario que es quien recibe la cosa, la custodia, y la debe restituir con sus frutos.

 Caracteres.
*Es un contrato consensual: significa que se perfecciona con el consentimiento de las partes. Ya
no existe la clasificación de los contratos en contrato consensuales y contratos reales que existía
en el código de Vélez, donde uno de los ejemplos más claros de contrato real era el contrato de
depósito. Se consideraba que eran contratos reales aquellos contratos que, como requisito de la
celebración, además del consentimiento se exigía la entrega de la cosa. Entonces eran reales los
contratos que en el momento del perfeccionamiento sumaban el consentimiento más la entrega

262
de la cosa. Esta clasificación ya no existe en el CCCN, por lo tanto el contrato se perfecciona
solamente con el consentimiento como todos los contratos.

*Es un contrato oneroso: hay una presunción de onerosidad, es decir, si las partes no han pactado
que sea gratuito, el contrato se presume oneroso. Esto también cambio respecto del código de
Vélez donde se establecía que el contrato de depósito era un contrato gratuito y podía pactarse
que fuera oneroso. El contrato de depósito en principio es un contrato que tiene una presunción
de onerosidad, esto quiere decir que en principio es oneroso, pero se puede pactar que sea
gratuito, de todas formas siempre se deben los gastos de conservación y de custodia.

Art 1357. Presunción de onerosidad. El depósito se presume oneroso. Si se pacta la gratuidad, no

se debe remuneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los gastos razonables
en que incurra para la custodia y restitución.

*Se puede tratar de un contrato unilateral o bilateral y esto va a depender de las obligaciones
que surjan después de celebrado el contrato. Si el contrato es oneroso va a ser bilateral porque
van a nacer obligaciones para el depositante, que va a ser la obligación de pagar la retribución y
obligaciones para el depositario que va a ser la obligación de conservación o custodia. Ahora si el
contrato fuera gratuito, este contrato seria unilateral porque no nacerían obligaciones para el
depositante si no solo para el depositario que sería la obligación de conservación y de custodia.
*En principio es un contrato no formal, porque no requiere ninguna solemnidad para la
celebración del mismo. Este contrato en el caso de las casas de depósito se exige que se otorgue
un recibo, este recibo podría considerarse una forma para prueba de la existencia del contrato,
pero no requiere nada para su celebración por lo tanto podemos decir que es un contrato no
formal.
*Es un contrato de duración, porque es esencial el tiempo para poder cumplir la custodia y
conservación de la cosa. La custodia y la conservación necesitan de un tiempo para su realización.
*En la mayoría de los casos es un contrato de consumo, en especial cuando hablamos de las casas
de depósito, que son casas profesionales que se dedican a custodiar bienes de otras personas. En
este caso se trataría de un contrato de consumo, por lo cual, toda la normativa del derecho de
consumo es aplicable a ese contrato de depósito.

 Plazo.
En relación al plazo no hay establecidos plazos máximos o mínimos. Se puede establecer por las
partes la duración del contrato o no establecerse nada, puede haber un plazo establecido o no. Si
se hace el establecimiento de un plazo siempre es a favor del depositante. Por lo tanto si se
establece un plazo, y el contrato es oneroso, el depositante, como el plazo está establecido en su
favor, puede pedir la restitución de la cosa en forma anticipada; esto no lo exonera de pagar la
totalidad de la retribución pactada o la retribución correspondiente.
Ahora, si el contrato es gratuito, puede cualquier parte, el depositante a cuyo favor se establece
el plazo pedir una restitución anticipada o podría por el solo hecho de ser gratuito, el depositario
exigir al depositante que reciba la cosa depositada (solamente el depositario puede hacer esto en
caso de que el contrato sea gratuito, porque no tiene ninguna contraprestación, es un favor que le
está haciendo al depositante).

263
Art 1359. Plazo. Si se conviene in plazo, se presume que lo es a favor del depositante. Pero si el
depósito es gratuito, el depositario puede exigir del depositante en todo tiempo, que reciba la
cosa depositada.

 Efectos del contrato.

 Obligaciones del depositario.
En principio siempre hay obligaciones para el depositario, sea el contrato oneroso o sea el
contrato gratuito. Si el contrato es oneroso, la obligación que tiene el depositario es la misma que
si el contrato fuera gratuito, es la obligación de poner en la guarda o la custodia las mismas
diligencias que pone en el cuidado de las cosas propias si el contrato fuera gratuito, o las que
correspondan a su profesión si el contrato es oneroso.
Es decir si el contrato es gratuito, la obligación es una obligación abstracta, subjetiva, se mira a la
persona del depositario, cuales son las diligencias que pone en el cuidado de las cosas propias, esa
es la misma diligencia que se le va a exigir para el cuidado o conservación de las cosas dadas en
custodia; pero si el contrato es oneroso, ya no es subjetiva la obligación, la obligación es objetiva,
es la del buen hombre de negocio, este buen hombre de negocio que es un parámetro objetivo
para medir la diligencia en forma objetiva, es la que corresponde a su profesión u oficio, de mas
esta decir y se aclara que cuando se entregan las cosas para su custodia o conservación no se le
permite el uso y deben ser restituidas cuando le sean requeridas.
A veces para la custodia es necesario el uso; cuando se dice que no se permite el uso, o que está
prohibido el uso, significa el uso en provecho propio; si el uso es necesario para la conservación
ese uso indudablemente queda autorizado.

Art 1358. Obligación del depositario. El depositario debe poner en la guarda de la cosa la diligencia
que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesión. No puede usar las cosas y debe
restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido.

¿Cómo debe realizar la custodia? La custodia si hay una forma convenida y acordada por las
partes, siempre hay que darle prioridad a la autonomía de la voluntad y a lo que las partes hayan
pactado. Si no se convino la manera en que debe realizarse, debe realizarse teniendo en cuenta si
el contrato es oneroso o si el contrato es gratuito.
Ahora, si por circunstancias extraordinarias, sobrevinientes debe modificar la forma pactada o la
manera de realizarlo, debe darle de aviso inmediato al depositante, para que el depositante esté al
tanto de cuáles son las formas o la manera en que se va a custodiar su cosa.

Art 1361. Modalidad de la custodia. Si se convino un modo especifico de efectuar la custodia y

circunstancias sobrevinientes exigen modificarlo, el depositario puede hacerlo, dando aviso
inmediato al depositante.

¿Cuándo el depositario tiene que restituir? Esa es otra obligación que pesa sobre el depositario.
Pesa sobre el depositario la obligación de restitución. La obligación de restitución debe realizarse a
la finalización del contrato si es por tiempo determinado, o anticipadamente si el depositante
solicita la restitución.
Siempre el contrato de depósito es a favor del depositante.

264
¿Dónde debe ser realizada la restitución? Donde las partes hayan acordado en el contrato que
sea la restitución. Si nada han acordado las partes, donde la cosa debe ser custodiada (ese debe
ser el lugar de restitución).

Art 1361. Lugar de restitución. La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que debía ser
custodiada.

¿A quién se tiene que restituir la cosa? En principio la cosa se tiene que restituir al depositante, o
a quien este indique si ha indicado a una persona distinta.
A veces puede ser que este contrato sea a favor de un tercero; si es a favor de un tercero no se
puede restituir sin el consentimiento de este tercero. Se trata de un contrato a favor de un
tercero, y que el tercero no es parte del contrato, sino que solo se ve beneficiado por esta custodia
o conservación, por lo tanto el tercero no puede dar órdenes, no puede pedir la revocación, la
resolución, ni si quiera la restitución anticipada , porque no es parte del contrato.

Art 1363. Persona a quien debe restituirse la cosa. La restitución debe hacerse al depositante o a
quien este indique. Si la cosa se deposita también en interés de un tercero, el depositario no
puede restituirla sin su consentimiento.

 Obligaciones del depositante.

Las obligaciones del depositante, dijimos que el depósito puede ser un contrato unilateral o
bilateral. Si es unilateral no hay obligaciones para el depositante (porque el depósito es gratuito),
pero si el depósito es oneroso si hay obligaciones para el depositante, que es la obligación
principal de pagar la remuneración pactada.
Ahora, independientemente de que exista una onerosidad en el contrato y que haya
remuneración para pagar, las partes pueden realizar gastos, el depositario puede realizar gastos
necesarios para el traslado si es que necesitare trasladar la cosa o para la conservación y custodia
de la cosa, o realizar gastos extraordinarios; si tiene que realizar gastos extraordinarios, estos
gastos deben comunicárselos el depositario al depositante, y si tiene algún costo indicar cuál es el
costo; si el costo es excesivo el depositante puede rescindir o concluir el contrato.
Siempre el depositante aun cuando el contrato de depósito fuera gratuito, debe pagar los gastos
de la conservación de la cosa, estos gastos y los gastos de devolución siempre corren por cuenta
del depositante.

Entonces, ¿Cuáles son las obligaciones del depositante?

-Si el depósito es oneroso, pagar la remuneración y además pagar los gastos.
-Si el depósito es gratuito, no hay remuneración, pero siempre debe pagar los gastos de
conservación.

Art 1360. Deposito oneroso. Si el depósito es oneroso, el depositante debe pagar la remuneración
establecida para todo el plazo del contrato, excepto pacto en contrario.

265
Si para la conservación de la cosa es necesario hacer gastos extraordinarios, el depositario debe
dar aviso inmediato al depositante, y realizar los gastos razonables causados por actos que no
puedan demorarse. Estos gastos y los de restitución son por cuenta del depositante.

Otra obligación que pesa sobre el depositante es la obligación de la perdida de la cosa. Es decir las
cosas aumentan, disminuyen y se pierden para su dueño. La pérdida de la cosa la debe soportar el
depositante, siempre y cuando esta disminución o pérdida de la cosa no obedezca a culpa del
depositario. SI la cosa se pierde por culpa del depositario, en ese caso la perdida la debe soportar
el depositario.
En todos los demás casos, si perece por desgaste natural, caso fortuito, si perece sin culpa del
depositante, en estos casos debe soportar la perdida el depositante.

Art 1364. Perdida de la cosa. Si la cosa depositada perece sin culpa del depositario, la perdida debe
ser soportada por el depositante.

 Prueba de dominio.
*El depositario no le puede exigir al depositante una prueba de domino. ¿Qué es una prueba de
dominio? No le puede exigir al depositante que pruebe que es dueño de la cosa depositada. ¿Por
qué? Porque en este caso no estamos transfiriendo la propiedad de la cosa, no hay una
transmisión de dominio, en este caso lo que se está transmitiendo es la tenencia de la cosa, por lo
tanto no es necesario ser dueño de la cosa para poder transmitirla.

Art 1365. Prueba de dominio. El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser dueño
de la cosa depositada.

 ¿Qué pasa si el depositario fallece?

Los obligados a restituir la cosa si el depositario fallece son sus herederos.
Puede pasar que en un caso concreto los herederos ingresen a la casa del depositario y se
encuentren con cosas que son objeto del depósito, pero que no tienen noción, no tienen
conocimiento de que existe un depósito, y por lo tanto enajenan esas cosas. Entonces ¿Qué pasa si
los herederos actuando de buena fe, por desconocimiento de que se trata de cosas entregas en
deposito, enajenan la cosa depositada?. Los herederos en este caso quedan obligados a
entregarle el producido de esa enajenación, aun cuando sea inferior al precio de plaza al
depositante.
Herederos del depositario que han ingresado a la casa, encuentran cosas que pertenecen al
depositario, las enajenan, viene el depositante, les reclama esas cosas, pero ya las han enajenado
y se las enajenaron a adquirentes o compradores de buena fe y ellos también son de buena fe, por
lo tanto los herederos van a cumplir otorgándole al depositante el dinero que hubiesen percibido
por esa venta, aun cuando sea inferior a plaza.

Ahora ¿Qué pasa si lo vendieron, pero todavía no lo cobraron? En ese caso van a ceder el crédito a
favor del depositante, en el caso de que todavía no lo hayan cobrado.

266
Art 1366. Herederos. Los herederos del depositario que de buena fe hayan enajenado la cosa
depositada solo están obligados a restituir al depositante el precio percibido. Si este no ha sido
pagado, deben cederle el correspondiente crédito.

 Clasificación de los distintos tipos de contrato de depósito.

A) DEPOSITO VOLUNTARIO:
¿Qué es el depósito voluntario? El depósito voluntario es cuando el depositante tiene la
posibilidad de elegir a la persona del depositario. Es decir, por la autonomía de la voluntad el
depositante elige quien va a realizar el depósito.

El depósito voluntario se clasifica a su vez en depósito regular y deposito irregular. Esta

clasificación tiene que ver con la naturaleza de la cosa que se está entregando.

-Depósito regular: El depósito regular es cuando se entregan cosas no fungibles ni consumibles, o

bien se entregan cosas fungibles pero que se encuentran de alguna forma identificadas por
ejemplo en un sobre cerrado, saco cerrado, una caja cerrada, indicando que ahí se encuentran las
cosas fungibles.
El depósito regular exige la devolución de la misma e idéntica cosa que se ha entregado. Es
importante aclarar que la cosa se entrega en tenencia, por eso se exige la devolución de la misma
e idéntica cosa, sin posibilidad de uso, porque en este contrato no se entrega el uso y goce, sino
que se entrega la cosa para ser custodiada.
El depósito regular entonces es, cuando el depositante elige al depositario y cuando la cosa que se
entrega son cosas no fungibles ni consumibles o son cosas fungibles entregadas con alguna
identificación.

-Depósito irregular: El depósito irregular es cuando se entregan cosas que si son fungibles o
consumibles y que no están en sacos cerrados.
Estas cosas fungibles o consumibles que se entregan y que no están en sacos cerrados, por la
naturaleza de la cosa pasan en propiedad al depositario. Por lo tanto el depositario a quien se le
transmite en este caso el dominio, aun cuando no se le haya permitido el uso o incluso se lo haya
prohibido, el solo hecho de entregarle cosas fungibles implica que el depositario va a devolver
cosas de la misma calidad y cantidad.

Es muy importante aclarar que si se autoriza el uso, aunque sea un depósito irregular y que sean
cosas fungibles o consumibles, si se autoriza el uso, estamos hablando de un contrato de mutuo.
Si se le autoriza el uso, es propio del contrato de mutuo. Cuando una parte entrega una cosa
fungible o consumible para que otro la use. El uso de una cosa fungible o consumible implica la
devolución de otra cosa de la misma calidad y cantidad.

La diferencia es que en el depósito la cosa no se entrega para el uso y goce, sino para la custodia.
Otra diferencia importante es que si se entrego una cosa en depósito irregular (cosa fungible) para
poder diferenciarlo del mutuo, que no se entrego la posibilidad de usarlo, en el depósito como
siempre es a favor del depositante, el depositante puede ponerle fin al contrato cuando quiera,
incluso anticipadamente, y puede exigirle la devolución de la cosa, que va a ser otra cosa diferente

267
pero de la misma calidad y cantidad en forma anticipada, en cambio en el mutuo no, porque el
mutuo es un contrato de préstamo, de uso, que es a favor del mutuario, no del mutuante, por lo
tanto el mutuante va a tener que esperar que termine el plazo de ese contrato para recién ahí
poder pedir la restitución de la cosa. Ambos deposito irregular y mutuo son contratos que no
transmiten el dominio, pero en el mutuo y el depósito irregular por la naturaleza de la cosa que se
entrega pasa en propiedad y si transmite el dominio.

Art 1367. Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas fungible, que no se encuentra en saco
cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o
lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad.
Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene facultad de servirse de ellas, se
aplican las reglas del mutuo.

B) DEPOSITO NECESARIO:
El depósito también puede ser en vez de voluntario, necesario, en el depósito necesario el
depositante no tiene la posibilidad de elegir a la persona del depositario ¿Por qué? Por las
circunstancias, por la rapidez de las circunstancias no puede elegir a quien le va a entregar la cosa
en depósito.
En el depósito necesario, el depositante no está en condiciones de elegir a la persona del
depositario, por la rapidez en la cual se dan las cosas, por ejemplo una necesidad imperiosa: como
es una catástrofe, un incendio, un terremoto, una inundación, una guerra civil, que no nos permite
tener el tiempo necesario de elegir la persona del depositante, entonces se elige a cualquier
persona a la que se le entregan las cosas para que se las custodie, mientras se puede organizar y
salir de esa situación.
También hay otra situación que cae dentro del depósito necesario, que es el caso de los hoteleros,
cuando un pasajero, un viajante, llega a un hotel y llega con todos sus bienes entonces no tiene la
posibilidad de elegir la persona del depositario y deja los bienes en el hotel al cual ha llegado.
Entonces estas consideraciones hacen que tengan un régimen especial el régimen de los hoteleros
dentro del depósito necesario.

Art 1368. Definición. Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir a la
persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de
los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros.

¿Qué pasa en el caso de los viajantes que utilizan hoteles? Los bienes con los que se trasladan
deben dejarlo adentro de los hoteles y esta es una hipótesis de depósito necesario. Se realiza este
depósito necesario por el solo hecho de la introducción de los efectos al hotel, aun cuando no se
hayan dado o entregado al hotelero, o aun cuando el hotelero conserve la llave de la habitación.
Ósea que el hotelero es responsable tanto por los efectos introducidos en el hotel, como por los
vehículos guardados en el hotel, o donde se les indique para la guarda. (Hay hoteles que no tiene
cochera propia y hacen convenios con otros lugares, estacionamientos, donde cuando el viajante o
pasajero viene le indican que ese es el lugar para la guarda de los vehículos, por lo cual se hace
responsable el hotel, no solo por los efectos que introduce personalmente el viajante en su

268
habitación, sino también por los vehículos guardados ya sea en el hotel, o en el lugar donde este
ha indicado para la guarda.).
Hay que aclarar que el hotelero no es responsable y es un eximente de responsabilidad, las cosas
que guarden los viajantes dentro de los vehículos, es decir, que lo que guarden dentro de los
vehículos no hace responsable al hotelero. Deben bajarlas y llevarlas al hotel.

Art 1369. Deposito en hoteles. El depósito en los hoteles tiene lugar por la introducción en ellos de
los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o sus dependientes
y aunque ellos tengan las llaves de las habitaciones donde se hallen tales efectos.

Art 1370. Responsabilidad. El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos en:
a) los efectos introducidos en el hotel.
b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a
disposición del viajero por el hotelero.

¿Qué otro eximente de responsabilidad tiene el hotelero? El hotelero responde tanto por los
bienes introducidos en el hotel, como por los vehículos, pero no es responsable por los daños
producidos por caso fortuito o fuerza mayor ajenos a la actividad hotelera y por las cosas dejadas
adentro del vehículo.
Tampoco es responsable, por el caso fortuito o fuerza mayor que produzca la destrucción de una
parte del hotel y por ende la destrucción de las cosas introducidas por los viajeros, esto no va a ser
responsabilidad del hotel.

Art 1371. Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daños o pérdidas son
causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.
Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

¿Qué pasa con las cosas de valor? Cuando hablamos de cosas de valor nos referimos, porque
todas las cosas tienen un determinado valor, cuando hablamos de cosas de valor, nos referimos a
cosas que exceden el normal valor de cosas transportadas por viajeros. Es un término subjetivo “el
normal valor de cosas transportadas por viajeros”. Esto hay que analizarlo en el caso concreto
para ver si es normal el transporte de determinada cantidad de dinero, de joyas, de bienes que
pueda transportar una persona. Lo importante es que si estas cosas son de un valor importante,
que supere la normalidad de lo que transporta un viajante debe denunciárselo al hotelero y el
hotelero ofrecerle guardarlo en las cajas de seguridad del hotel; esta responsabilidad del hotelero,
se va a limitar en este caso a lo que el viajero declara sobre el valor de estas cosas. Si las cosas son
de un valor muy excesivo, muy alto, o que son bienes que pueden llevar a generar algún peligro
para el resto de los viajantes, el hotelero puede negarse a recibirlos en el hotel.
Es una obligación que pesa sobre el viajero la de declarar los valores que lleva consigo.

Art 1372. Cosas de valor, EL viajero que lleve consigo efectos de valor superior al que
ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en las cajas de
seguridad que se encuentren a su disposición en el establecimiento.

269
En este caso la responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados.

Art 1373. Negativa a recibir. Si los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en relación
con la importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarios, los hoteleros
pueden negarse a recibirlos.

Es importante determinar, que cualquier clausula, que limite o exima la responsabilidad de los
hoteleros es considerada una clausula nula y se tiene por no escrito. Queda exceptuado de esta
nulidad todo lo relativo a los efectos de valor que hicimos referencia anteriormente.
-Cuando analizamos las características de este contrato, dijimos que en la mayoría de los cosas se
trata de un contrato de consumo, y acá hablamos de una clausula nula que limite o restrinja
responsabilidades, estamos frente una clausula abusiva.
Pero suponiendo que no fuera una relación de consumo, también son nulas las clausulas que
limiten esta responsabilidad que es de orden público.

Art 1374. Clausulas que reducen la responsabilidad. Excepto lo dispuesto en los articulo 1372 y
1373, toda clausula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.

*Establecimientos y locales asimilables. Hemos hablado de hoteles, pero podemos hacer

extensiva toda esta normativa que el código establece para los hoteles, a locales asimilables,
hospitales, sanatorios, casas de salud, casas de deportes, restaurantes, lugares y playas de
estacionamiento y cualquier otro local o establecimiento asimilable que preste servicio a titulo
oneroso.
- si alguien es internado en un hospital se ve obligado a dejar sus pertenencias en el hospital.
-Si uno va a realizar deporte a un determinado lugar, le otorgan un lugar para cambiarse y
casilleros para dejar los bienes.
- En los lugares y playas de estacionamiento podemos decir que todo lo que sea a titulo oneroso es
asimilable a la normativa de los hoteles. Pero ¿Qué pasa con los lugares de estacionamiento
gratuitos? Por ejemplo los shopping que otorgan un lugar gratuito de estacionamiento, se hacen
responsable, recién decíamos que los hoteles son responsables por los vehículos pero no por lo
que hubiera adentro de los vehículos, pero las playas de estacionamiento y lugares destinados a la
guarda de vehículos son responsables por los vehículos, pero también son responsables por lo que
este dentro de los vehículos. Ahora ¿Qué pasa con estos lugares que ofrecen estacionamiento
gratuito? Hay jurisprudencia al respecto que determina que en realidad no son gratuitos, porque
si bien son gratuitos, son con la doble intención de brindar un espacio de comodidad para que las
personas luego efectúen la comprar en el shopping o supermercado. Por lo tanto la verdadera
intención no es gratuita, sino onerosa, no es una intención de beneficiar sino una intención de dar
comodidad para que la compra sea mejor, para que se conduzca en vehículo y pueda cargar más
cosas.
Por lo tanto aunque el estacionamiento fuere gratuito si es en miras a un objetivo comercial (ej.
estacionamiento en un shopping o en un supermercado), existe la misma obligación de guarda
sobre el vehículo y sobre las cosas que estén dentro del vehículo.

270
Art 1375. Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta sección se aplican a los
hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a titulo oneroso.
La eximente prevista en la última frase del artículo 1371 no rige para loa garajes, lugares y playas
de estacionamiento que prestan sus servicios a titulo oneroso.

 Casas de depósito.
¿A qué hacen referencia las casas de depósito? Son casas profesionales que se dedican a recibir
cosas en depósito. Esta profesionalidad y esta objetividad hacen que la responsabilidad sea
objetiva, por el daño producido, es decir, son responsables por cualquier daño que sufra.
Esto en general es para bienes muebles en depósito.
Las casas de depósito son responsables por cualquier daño, excepto de las disminuciones o averías
que deriven de la naturaleza, tampoco son responsables por los vicios propios de la cosa, o de su
embalaje y tampoco son responsables por el caso fortuito, que dijimos que le correspondía al
depositante.
Las casas de depósito no responden por caso fortuito siempre que sea ajeno a su actividad. La
tasación del daño debe realizarse por peritos arbitradores y establece de antemano que deben ser
especialistas en la materia los que determinen los daños producidos, para poder cuantificar el
daño.

Art 1376. Responsabilidad, Los propietarios de casas de depósito son responsables de la

conservación de las cosas allí depositadas, excepto que prueben que la perdida, la disminución o la
avería se ha derivado de la naturaleza de dichas cosas, de vicio propio de ellas o de los de su
embalaje, o de caso fortuito externo a su actividad.
La tasación de los daños se hace por peritos arbitradores.

-Las obligaciones o deberes de los dueños de las casas de depósito, dijimos que en principio el
contrato de depósito se trataba de un contrato no formal, pero que cuando se trataba de casas de
depósito se debía dar recibo. Esta es una obligación que pesa sobre el dueño de la casa de
depósito, que realiza además un contrato de consumo, debe dar recibo de las cosas que le son
entregadas con la descripción de la naturaleza, calidad, peso, cantidad y medida y también debe
describir en el recibo si la cosa necesita de algún cuidado especial (por ejemplo cuidad o de
temperatura especial, o que son frágiles, etc.) y también deben permitir la inspección al
depositante o a quien este indique, las veces que lo crea necesario.
El contrato de depósito es un contrato armado en beneficio del depositante, esto implica que el
depositante puede pedir la inspección ya sea por sí mismo o por una persona que le indique para
ir midiendo distintos aspectos por ejemplo el estado en que se encuentra la cosa que ha
depositado, o si la custodia se está realizando conforme se había acordado si es que había una
manera determinada de realizarla. Entonces es un derecho que tiene quien deposita de
inspeccionar la cosa depositada para ver en qué estado se encuentra.
Art 1377. Deberes. Los propietarios mencionados en el artículo 1376 deben:
a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se describa su
naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida.
b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante y a quien este indique.

271
BOLILLA 16. MUTUO Y COMODATO.

A) CONTRATO DE MUTUO.

 Definición.
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad
una determinada cantidad de cosas fungibles y este se obliga a devolver igual cantidad de cosas de
la misma especie y calidad.

 Partes.
Tenemos dos partes mutuante y mutuario.
Mutuante: es quien transfiere en propiedad cosas fungibles, es decir el dominio de cosas
fungibles. Cosas fungibles son aquellas que pueden ser reemplazadas por otras de la misma
especie, calidad y cantidad.
Mutuario: es quien adquiere la propiedad de las cosas fungibles, las usa y restituye esas cosas y
luego va a pagar intereses por eso.

Tiene por objeto una cantidad de cosas fungibles que el mutuante pone a disposición del mutuario
que está autorizado a consumirlas con tal que restituya igual cantidad, calidad y especie.

 Caracteres.
-Nominado: porque está regulado por la ley.
-Consensual: Es un contrato consensual porque se perfecciona con el mero consentimiento, surge
la obligación de entregar. Hay pocos contratos reales como el depósito bancario, que son aquellos
contratos que se perfeccionan con la entrega de la cosa.
“el mutuante se compromete a entregar”, es decir del contrato surge la obligación de entregar,
ahora, la transferencia de la propiedad se va a realizar a través de la tradición, que es la entrega de
la cosa.
-Bilateral: porque el mutuante tiene la obligación de entregar la cosa, el mutuario tiene la
obligación de restituir.
-Oneroso o gratuito: dependiendo si se pacta que el mutuario va a pagar intereses o no. Hoy hay
una presunción de onerosidad y si el mutuo es oneroso va a ser conmutativo.
-Conmutativo: porque los sacrificios y ventajas de las partes se aprecian al momento de la
celebración del contrato, que va a ser que el mutuante entrega la propiedad de un bien y el
mutuario va a restituir la misma cantidad, calidad y especie y le va a pagar intereses.
-De ejecución diferida: porque se va a ejecutar en el tiempo, el mutuario tiene la obligación de
restituir en un determinado tiempo, presumiéndose la existencia de un plazo.

 Presunción de onerosidad.
El mutuo es oneroso excepto pacto en contrario, el mutuo se presume oneroso excepto que este
establecida expresamente su gratuidad.

 Estructura y finalidad.

272
 El mutuante va a conceder la utilización de un capital por un tiempo, asumiendo implícitamente
una obligación de no hacer, que es no reclamar la devolución antes del tiempo convenido y luego
va a recibir intereses.

La finalidad económica es poner a disposición del mutuario un determinado capital, ese capital
está conformado por cosas fungibles, y como consecuencia de eso el mutuario goza de ese capital
y tiene la obligación de pagar intereses. Ej.: un préstamo de dinero y el mutuario puede gastar ese
dinero, pero va a tener que restituir igual cantidad y calidad de dinero y por el uso de ese dinero
durante el tiempo convenido pagara los intereses compensatorios.

 Objeto.
El contrato de mutuo tiene como objeto cosas fungibles; las cosas fungibles son aquellas en que
todo individuo de la especie equivale a otro de la misma especie y que pueden sustituirse por
otras de la misma calidad y cantidad. Como consecuencia de esto el mutuario no podrá abstraerse
de cumplir en caso de pérdida o destrucción sin su culpa, por la aplicación de la regla de que el
género nunca perece.

 Capacidad.
Se aplican los principios generales. Lo único que en el caso de la legitimación extraordinaria o
legitimación de segundo grado, cuando el representante es el que celebra el contrato, va a
necesitar facultades expresas para celebrar el contrato de mutuo.

 Obligaciones de las partes.

*Obligaciones del mutuante.
-Entregar la cosa. Ante el incumplimiento de esta obligación, es decir, si el mutuante no entrega la
cantidad prometida en el plazo pactado o ante el simple requerimiento el mutuario puede exigir
el cumplimiento (pedir la ejecución forzada) o resolver el contrato por incumplimiento.

El mutuante tiene una defensa particular, que es que puede no entregar la cantidad prometida, si
con posterioridad al contrato hay un cambio en la situación del mutuario que hace incierta la
restitución. Es como la tutela preventiva del artículo 1032, ante el peligro de que no se pueda
restituir igual especie, cantidad y calidad por un cambio en la situación patrimonial o personal del
mutuario, en este caso el mutuante puede suspender la entrega de las cosas; suspende el
cumplimiento.

*Obligaciones del mutuario.

-Restituir igual cantidad de cosas de la misma especie, calidad y cantidad en el tiempo y lugar
convenido. El lugar y tiempo de la restitución en principio es el pactado por las partes en el
contrato; si nada se ha establecido respecto del plazo y lugar para la restitución de lo prestado, el
mutuario debe restituir dentro del plazo de diez días de requerido por el mutuante, excepto que
surja de los usos otro plazo.
En caso de que nada diga en el contrato en relación al lugar de restitución se recurre al artículo
874.

273
Art 874. Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del
deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho
a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando
el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.
Esta regla no se aplica a las obligaciones:
a) de dar cosa cierta, en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente.
b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultaneo; en este supuesto, lugar de pago es
donde debe cumplirse la prestación principal.

 Retribución del mutuante.

La retribución del mutuante son los intereses compensatorios por el uso del capital, es el precio
que se paga por el uso del capital ajeno. Los intereses son siempre abonados en dinero, ya sea que
el objeto del mutuo sea dinero u otra cosa fungible. Cuando prestamos dinero, los intereses deben
ser pagados en la misma moneda que nosotros prestamos.
En el caso del mutuo no dinerario, en donde no se haya entregado dinero sino, otro tipo de cosas
fungible, los intereses deben liquidarse sobre una cantidad de cosas fungibles.

Art 1527. Fija el procedimiento para calcular los intereses.

-“Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en dinero, tomando
en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el
pago de los accesorios, el día del comienzo del periodo, excepto pacto en contrario. “
Lo que se hace entonces, es cuantificar el precio que tienen estas cosas fungibles, al momento en
donde se tiene que hacer el primer pago de los intereses, entonces se mide el valor de mercado y
ese será el precio en dinero para determinar los intereses.
El precio de los intereses va a ser correlativo a la cantidad que se cuantifique.

-En ausencia de pacto en contrario, los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada
amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación
distinta. Esto quiere decir que cada tres meses se pagan intereses o si los amortizamos antes
porque pactamos antes del periodo.

-Si el mutuante otorga recibo por el pago de intereses correspondientes a un periodo, sin hacer
reserva de los anteriores, hace presumir el pago de los anteriores (si el mutuante entrega un
recibo por noviembre, sin hacer reservas, se entiende que octubre ya esta pago).

-Si el mutuo es gratuito y el mutuario abona voluntariamente los intereses, es una obligación
natural, por lo tanto el mutuario no puede reclamar que el mutuante le restituya los intereses,
debido que esto es producto de un deber moral o de conciencia.
En este caso el mutuario no le va a poder reclamar la restitución de los intereses al mutuante
excepto que haya un error excusable entonces el acto ahí va a ser nulo y se va a poder demandar
la restitución de los intereses mal pagados.

274
 Incumplimiento del mutuario.

En caso de incumplimiento del mutuario, ante la falta de pago de los intereses correspondientes o
la amortización de capitales, el mutuante tiene derecho a resolver el contrato y exigir la
devolución de lo prestado, más sus intereses, hasta su efectiva restitución.

-Si el mutuo es oneroso, el mutuario en caso de no restituir la cosa una vez vencido el plazo, y que
es intimado, le va a deber al mutuante ya no solo los intereses compensatorios que se pagan por
el uso del capital ajeno, y los intereses moratorios, debido que vencido el plazo no ha restituido la
cosa.

-Si el mutuo es gratuito, el mutuante exige la restitución de la cosa, interpela al mutuario y a partir
de ese momento si el mutuario no cumple con la obligación de devolver la cosa, le va a deber al
mutuante intereses moratorios. En el mutuo gratuito no hay pago de intereses, pero si el
mutuante intima al mutuario para que devuelva la cosa porque se ha vencido el plazo y este no lo
hace, incumpliendo, a partir de la intimación de la mora, van a surgir intereses moratorios.

-Interés moratorio: es el que surge una vez que mutuario entra en mora. Es decir una vez que
vence el plazo para la restitución, una vez que ha sido interpelado para la devolución, entonces, a
partir de ese incumplimiento aparecen los intereses moratorios.

Si el mutuo es oneroso, en caso de incumplimiento del mutuario de restituir la cosa, los intereses
moratorios se van a unir a los compensatorios. Si el mutuo es gratuito, como el mutuario no debe
intereses compensatorios, porque no se pagan, a partir de la intimación a la restitución porque se
ha vencido el plazo, surgen los intereses moratorios.

 Responsabilidad por vicio de las cosas.

Art 1530. Mala calidad o vicio de la cosa. Si la cantidad prestada no es dinero, el mutuante
responde por los daños causados por la mala calidad o el vicio de la cosa prestada; si el mutuo es
gratuito, responde solo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario.

Si lo prestado no es dinero, si el mutuo es oneroso, el mutuante responde en todos los casos por
los daños causados por la mala calidad o el vicio de la cosa prestada. En caso del mutuo se oneroso
no importa que conozca o no el vicio porque el mutante percibe intereses, entonces va a
responder en todos los casos.

Si el mutuo es gratuito, el mutuante solo va a responder si conoce la mala calidad o el vicio y no le

comunica al mutuario por su mala fe. Es decir, el mutuante no percibe intereses en el mutuo
gratuito, pero él conoce el vicio y no lo informa, entonces al tener mala fe va a responder por ello.

 Aplicación de las reglas de este capítulo.

Las reglas del contrato de mutuo se aplican aun cuando:

275
Art 1531. Aplicación de las reglas de este capítulo: La reglas de este Capítulo se aplican aunque el
contrato de mutuo tenga clausulas que establezcan que:
a) la tasa de interés consiste en una parte o porcentaje de las utilidades de un negocio o actividad,
o se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos.
b) el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital solo de las utilidades o
ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros bienes del
mutuario.
c) el mutuario debe dar a los fondos a un destino determinado.

Art 1532. Normas supletorias. Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de
dar sumas de dinero o de género, según sea el caso.

Es decir, si prestamos dinero se van a aplicar las reglas de las obligaciones de dar sumas de dinero,
si prestamos otras cosas fungibles se van a aplicar las disposiciones de las obligaciones genero.

B) CONTRATO DE COMODATO.
 Definición:
El contrato de comodato es aquel en el cual, una parte denominada comodante, se obliga a
entregar en préstamo a otra parte denominada comodataria una cosa no fungible mueble o
inmueble, a fin de que el comodatario la pueda usar durante un determinado tiempo, de manera
gratuita, con la obligación de devolver la misma e idéntica cosa al finalizar el contrato.

Art 1533. Concepto. Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible,
mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.

En primer lugar es la “obligación de entregar en préstamo”, a diferencia de la compraventa en

donde se entrega el dominio o propiedad de la cosa, acá la cosa se da en préstamo; yo presto una
cosa, esa cosa no sale de mi patrimonio.
Esta cosa que se da en préstamo tiene que ser una cosa no fungible, mueble o inmueble.

Art 232. Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale
a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual
cantidad.

-Una cosa no fungible es aquella que no puede sustituirse por otra de la misma especie.
Con respecto al carácter no fungible, hay una discusión:
Una postura dice que una cosa es fungible o no por la naturaleza misma de la cosa. Por ejemplo:
el dinero es fungible por naturaleza, yo prestó dinero y no quiero que me devuelvan el mismo
billete que di, quiero que me devuelvan el dinero que di en préstamo.
Otra corriente dice que el carácter fungible o no de la cosa, además de surgir de la naturaleza con
en el caso del dinero, surge de la voluntad de las partes. Por ejemplo: en el caso de los libros, le
doy en préstamo un libro a un amigo, este es un libro de editorial “jurídica”, si yo presto este libro

276
que tiene todas mis anotaciones yo quiero que esa persona me devuelva el mismo libro. Esta es
una forma en la que la voluntad de las partes puede determinar el carácter no fungible de la cosa.
El libro es algo que a primera vista podría ser fungible, pero que por voluntad de las partes se
torna no fungible.

-Con el fin de que el comodatario la pueda usar durante un determinado plazo: con respecto al
plazo, en el comodato el código no hace ninguna regulación específica; no tenemos una norma
que diga cuál es el plazo mínimo y el plazo máximo del comodato.
Hay algunos autores que entienden que por analogía se podría aplicar las normas de la locación,
en cuanto a los plazos máximo. Pero concretamente no hay regulación específica en cuanto a los
plazos mínimos y máximos en el contrato de comodato.

 Con respecto al plazo, el plazo puede estar determinado por tres grandes formas:
-Una manera es que el plazo sea un plazo determinado cierto: ej. En el contrato de comodato yo
te presto este libro, esta casa, por el plazo de tres años, venciendo el contrato el día tal. El plazo
determinado permite tener conocimiento cuando vence el comodato, en virtud de ello, vencido el
plazo, el comodatario, quien recibió en préstamo la cosa esta obligado a devolverla.
-Puede que el plazo no esté determinado, pero que surja del contrato, es decir que sea un plazo
tácito. Se entiende que hay plazo tácito cuando el plazo surge de la finalidad o del objetivo que las
partes tuvieron al momento de contratar. Ej.: te presto mi casa por el verano, transcurre el verano,
se supone que el comodatario tiene que devolver la cosa, o te presto mis libros de contratos para
que rindas el final, una vez que el comodatario rinda tiene que devolver la cosa. Acá también
tenemos un plazo.
-Comodato precario: supongamos que de la lectura del contrato, no surge un plazo determinado o
expreso, ni surge un plazo tacita. En estos casos se entiende que es un comodato precario ¿Qué
implica que sea un comodato precario? Esto implica que el comodante, quien dio en préstamo la
cosa, puede pedir la devolución en cualquier momento, siempre evitando incurrir en ejercicio
abusivo del derecho; por ejemplo si el comodante pide la restitución tiene que darle un plazo
razonable al comodatario, es decir a quien recibió la cosa en préstamo para que me la devuelva.

En los dos casos donde hay plazos (expreso o tácito), el comodante quien dio en préstamo la cosa,
tiene que esperar a que venza el plazo para pedir la devolución.

 Gratuidad: es un rasgo caracterizante del comodato. Por ejemplo: si quien recibe en préstamo
la cosa, paga algo, a cambio de ese préstamo no es un comodato, puede ser una locación u
otra cosa.
Ej.: en el caso del servicio de internet, ahí el contrato de comodato es un contrato accesorio al
contrato de internet. Es decir yo contrato el servicio de internet, que es un contrato oneroso
porque yo pago por ese servicio, y la empresa en un contrato anexo, me da en comodato el
modem; pero yo por el modem no pago nada, pero la empresa no me lo regala, si yo el día de
mañana doy de baja el servicio, tengo que la obligación de devolver el modem.
La gratituidad es un elemento caracterizante del contrato de comodante.

277
Ej. Te presto la casa para que pases las vacaciones, te presto el auto, te presto el libro, no es en
este caso el contrato de comodato accesorio de otro contrato, pero puede darse como en el caso
del modem.

-El comodante tiene la obligación de entregar la cosa y el comodatario tiene la facultad de usarla,
tiene la obligación de cuidarla y obligación de devolverla al finalizar el contrato. ¿Cómo tiene que
devolver la cosa? Tiene que devolver la misma e idéntica cosa que recibió, esto se vincula con el
carácter no fungible de la cosa.
Si yo recibo este libro, tengo que devolver este libro, no solo devolver el libro, sino en las mismas
condiciones en las que lo recibí (con el mismo cuidado que la recibí, sin ningún daño).

-En el contrato de comodato, el comodante al dar en préstamo la cosa, lo que cede al comodatario
es la facultad de uso, no la facultad de goce de la cosa. ¿Qué significa que en un contrato se cede
la facultad de uso y no de goce? En el contrato de locación se cede el uso y goce; en este caso el
comodatario solo adquiere el uso de la cosa.

 Utilidad o importancia económica del contrato de comodato ¿Para qué se usa este contrato?
Es muy común que los motivos que las partes tuvieron al contratar hayan sido motivos personales,
familiares, con intención de beneficiar a una determinada persona por ejemplo yo le prestó a un
amigo mi casa para que pase las vacaciones, o le prestó mi auto,
También puede pasar, como en el caso del modem, que no esté fundamentado en un motivo
personal o familiar; sino que una empresa decide dar en comodato el modem, un ejemplo típico
son los carros de supermercado, quien va al supermercado y usa el carrito, o también el uso de las
heladeras de determinada marca de gaseosa que son entregadas en forma gratuita y luego tienen
que ser devueltas.

 Caracteres.
-Bilateral.
-Gratuito.
-Típico.
-Es consensual.
-No formal.
-Es de tracto sucesivo.
-Es intuito personae. (Admite excepciones)

En relación a la gratuidad, hay determinados supuestos que nos podrían llevar a confusión y
entender que no hay gratituidad sino que el contrato es oneroso. Pero estos supuestos no borran
el carácter gratuito del contrato. Ej.: le presto; le doy en comodato, a un amigo una casa y le digo
que durante el tiempo que la use que pague los servicios de luz, gas y agua. Esa carga que asume
el comodatario no borra el carácter gratuito, el contrato sigue siendo gratuito, el comodatario
asume una carga propia del uso de la cosa.
En el caso del modem, que sea accesorio a un contrato oneroso no le cambie el carácter gratuito
del comodato.

278
Otro supuesto es donde el comodante al dar en préstamo la cosa recibe un beneficio concreto,
pero no consistente en una retribución económica por ejemplo: una persona tiene un auto que no
lo usa, un vehículo cuando se deja mucho tiempo sin usar empieza a tener fallas o problemas,
entonces esta persona se lo presta a su amigo para que lo use, le cargue combustible, le cambie el
aceite, y el comodante al estar en préstamo la cosa obtiene en beneficio, que no es un beneficio
en dinero, no es una retribución; y este beneficio no cambia el carácter gratuito del comodato.

-Si el comodatario, quien recibe la cosa, tiene que pagar en dinero por esa cosa que recibe, no
estamos hablando de comodato.

-Consensual: este contrato en el código de Vélez, era un contrato real, ¿cuál es la diferencia? Que
el contrato de comodato sea consensual implica que se perfecciona, se considera celebrado por el
mero acuerdo de voluntades, no es necesario un requisito adicional, como por ejemplo entregar la
cosa.
Art 1533 “hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible”. Es decir
con la mera asunción de la obligación de entrega la cosa en comodato, ya se perfecciona el
contrato, por más que después no la entregue, el comodato se perfecciono.

-No formal: el CCCN no exige una forma determinada para el contrato de comodato.
-De tracto sucesivo: es un contrato que es de ejecución continuada, el tiempo es un factor
fundamental en el contrato.

-Es intuito personal (admite excepciones): se tuvo en cuenta la persona con la que se contrata.
Art 1541 inciso d) Extinción del comodato. El comodato se extingue:
d) por muerte del comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el comodato no haya
sido celebrado exclusivamente en consideración a su persona.

Como regla es intuito personal, si el comodante que da en préstamo la cosa, no recibe beneficio
económico, es una liberalidad, ¿Por qué alguien haría una liberalidad? Normalmente porque ha
tenido en cuenta la condiciones personales de su contratante a quien le está prestando la cosa,
porque es su amigo, su familiar, porque lo quiere beneficiar directamente a él; entonces si esa
persona fallece, el contrato se extingue porque el comodante le quiso prestar la cosa a Juan no a
Pedro.
Este carácter admite excepciones que son las que el propio artículo menciona:
-cuando en el contrato se estipula lo contrario, por ejemplo cuando el comodante expresamente
haya querido beneficiar a los herederos del comodatario.
-Que el comodato no haya sido celebrado exclusivamente en consideración de su persona, es decir
que del contrato surja que no se tuvieron en cuenta las condiciones personales del comodatario.

 Prohibiciones.
Lo correcto es hablar de capacidad y legitimación.
Con respecto a la capacidad de ejercicio el código no contempla ninguna regulación específica en
materia de contrato de comodato, no hay ninguna norma que diga cuál es la capacidad de
ejercicio que se tiene que tener para celebrar este contrato. Si hay que aclarar que la persona que

279
presta una cosa, la presta, no la vende, no la enajena, no es un acto de disposición el que celebra,
es un acto de administración; en virtud de ello, se entiende que la capacidad de ejercicio que tiene
que tener es la capacidad para administrar los bienes.

*Supuesto de incapacidad de derecho que tienen los tutores.

Con respecto a la capacidad de derecho, la norma prevé un supuesto específico de incapacidad de
derecho que está regulado en el artículo 1535.
Art 1535. Prohibiciones. No pueden celebrar contrato de comodato:
a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces, o con
capacidad restringida, bajo su representación.

¿Por qué el tutor, curador o apoyo, no podría dar en comodato los bienes de su representado? El
contrato de comodato es un contrato gratuito, el comodante no recibe ningún beneficio
económico, quien da en préstamo no recibe ningún beneficio económico concreto por el contrato
de comodato. Normalmente las personas que están bajo tutela, curatela o las que reciben apoyo,
no son personas que realicen actividad productiva o actividad comercial, no tienen ingresos
producto de su trabajo, entonces si tienen bienes, lo que se buscar particularmente es que esos
bienes le produzcan alguna renta, por ejemplo que los den en alquiler o que realicen otro negocio
que les dé un ingreso. Si los tutores, curadores, o apoyos dan en comodato los bienes de sus
representados a cambio de nada, porque no reciben nada, eso podría ser un abuso.
Si bien la norma no lo aclara, la doctrina entiende que prevé dos supuestos:
1) Un supuesto que la norma prohíbe es en el que tanto el representante como el representado
celebren un contrato entre ellos. Por ejemplo se celebra un contrato en el cual la persona que está
bajo tutela (comodante), le da en comodato sus bienes al tutor (comodatario). El tutelado no se
beneficia en nada, quien se beneficia es el tutor, la norma busca evitar eso.
2) Otro supuesto que la norma prohíbe es cuando el tutor celebra con terceros un contrato de
comodato sobre los bienes de su representado por ejemplo el tutor administra los bienes de su
representado y se los da en comodato gratuitamente a un tercero.
La norma prohíbe estos dos supuestos porque el representado no recibe beneficio económico.

Relacionar el artículo 1001 con el artículo 1535 inc. a).

Art 1001. Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea
el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a las disposiciones especiales. Los
contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados
por interposita persona.

El artículo 1535 es una aplicación específica del artículo 1001.

Art 121. Actos que requieren autorizacion judicial. Además de los actos para los cuales los padres
necesitan autorizacion judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
Inc c: dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo
superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la
mayoría de edad.

280
Cuando la norma dice “contratos con finalidades análogas”, la doctrina entiende incluido el
contrato de comodato. Teóricamente la posibilidad esta, el tutor podría requerir autorizacion
judicial, pero es poco probable que el juez apruebe que se celebre este contrato.

*Legitimación.
Una cosa es que yo celebre un contrato de comodato sobre un bien, del que soy o propietario o
tengo algún título para dar en comodato, por ejemplo cuando soy locatario de la cosa y otro caso
es cuando yo administro bienes ajenos. Es diferente cuando yo tengo un poder de alguien para
administrar sus bienes, ahí se requieren facultades expresas para poder dar en comodato un bien.

En el contrato de comodato no se vende un inmueble, no se enajena, no hay un acto de

disposición, con lo cual, se entiende que el comodante que es quien da el préstamo, no
necesariamente debe ser el dueño de la cosa, puede no ser el dueño, obviamente tiene que tener
algún tipo de vinculación. Es decir por ejemplo puedo ser locatario y salvo que lo tenga
expresamente prohibido, puedo dar en comodato bajo determinadas condiciones un bien, podría
tener el usufructo de la cosa y darla en comodato. Tengo que tener alguna relación con la cosa,
pero no hace falta que sea dueño.

Cuando yo no tengo este tipo de relaciones con la cosa, yo represento a otra persona, administro
un bien de esa otra persona, en este supuesto la norma expresamente prevé que tengo que tengo
que tener facultades expresas para dar en comodato una cosa.

Art 1535 inc. B no pueden celebrar el contrato de comodato los administradores de bienes ajenos,
públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión, excepto que tengan facultades
expresas para ello.

Es decir, quienes administran bienes que no son propios, bienes ajenos, tienen que tener
facultades expresas en el poder para dar en comodato.

Hay un representante y un representado y el representante administra los bienes del

representado. Si el representante no tiene en el poder facultades expresas para dar en comodato,
“se otorga la facultad al representante para dar en comodato mis bienes”, no puede hacerlo.

El articulo 1535 el inc. a) está referido a la incapacidad de derecho que tienen los tutores, y el inc.
b) está referido a la legitimación y a los requisitos que se necesita que tenga un representante
para dar en comodato los bienes de su representante.

 Obligaciones de las partes.

*Obligaciones del comodante.

Art 1540. Obligaciones del comodante. Son obligaciones del comodante:
a) entregar la cosa en tiempo y lugar convenidos.
b) permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido.

281
c) responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario.
d) reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si este los
notifica previamente o si son urgentes.

a) La obligación principal que asume el comodante es entregar la cosa en tiempo y lugar

convenidos. Con respecto al tiempo, salvo que expresamente se haya pactado algo, diga “ de acá
3 meses te entrego la cosa”, en principio la entrega debe ser de inmediato, salvo que sea
necesario un plazo razonable para que el comodante se ordene y entregue la cosa.
Respecto al lugar convenido, si se acuerda que la cosa se entrega en determinado lugar, se está a
lo que el contrato dice; ahora, si nada se dice respecto a donde se tiene que entregar la cosa, el
código nos da una serie de regla para seguir en el artículo 874.

Articulo 874. Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio
del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene
derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor,
cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.
Esta regla no se aplica a las obligaciones:
a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente.
b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultaneo; en este supuesto, el lugar de pago e
donde debe cumplirse la prestación principal.

Entonces respecto al lugar donde se tiene que entregar la cosa:

-Si esta convenido en el contrato, se entrega en ese lugar.
-Si no está convenido se entrega en el lugar donde normalmente se encuentra la cosa.
-Si resulta imposible determinar donde normalmente se encuentra la cosa, en el domicilio del
deudor ¿Quién es el deudor de la obligación de entregar la cosa? El comodante.

b) permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido.

El comodante le tiene que permitir al comodatario que pueda usar la cosa:
En primer lugar, el comodante no debe molestar al comodatario para que pueda usar la cosa
tranquilamente (conducta omisiva)
Por otro lado en determinados casos, el comodante debe abonar ciertos gastos extraordinarios
para conservar las cosas.

c) responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario.
La obligación de saneamiento es una obligación natural en los contratos onerosos. El comodato no
es un contrato oneroso, es un contrato gratuito.
Con respecto al daño resarcible:
Hay quienes entienden que en este caso, los daños que tendría que afrontar el comodante por
estos vicios ocultos, no es el daño propio del no uso de la cosa. Ej: se da en comodato un auto, y el
auto tiene una falla que hace que el auto no arranque o no funcione, ese daño que le pudiera
generar al comodatario, no sería el daño resarcible.
Lo que dice la doctrina es que el daño resarcible, es el daño que sufre el comodatario en su
persona o bienes producto de los vicios ocultos de las cosas ej.: un auto tenía un falla, que

282
mientras estaba funcionando de repente se descontrolaba, y el conductor perdía el control del
vehículo y una vez producto de esta falla el comodatario choca contra un poste y se hace daño. En
caso de que haya sido un vicio oculto, bajo una serie de condiciones, el comodatario sufrió un
daño en su persona, este daño si debería ser resarcible por el comodante.

¿Cuáles son los requisitos para que proceda esta responsabilidad?

1) La norma habla de vicios ocultos, tiene que ser un vicio oculto para el comodatario. El que
recibe la cosa en préstamo no tiene que saber que hay un vicio oculto; y si se le informara ej. Que
el auto tiene un vicio, acá no hay responsabilidad.
2) Quien da en comodato, el comodante, debe haber conocido el vicio y deliberadamente omite
informar.
En estos casos procede la responsabilidad.

Art 1040. Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene
derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o existencia de vicios.
b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios.

a) Esta norma habla del adquirente, en este caso hay que pensar en el comodatario. Si el
comodatario conoció o pudo conocer el vicio de la cosa, el comodante no responde.
b) el comodante tiene que haber conocido el vicio, si el comodante no conoció ni pudo haber
conocido el vicio, no responde.

d) reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si este los
notifica previamente o si son urgentes.
La norma como regla general establece una obligación en cabeza del comodante los gastos
extraordinarios ¿Qué son los gastos extraordinarios? Los gastos extraordinarios por ejemplo en un
inmueble los gastos que se tuvieran que afrontar para conservar la estructura del inmueble, no
una mera preparación, ej. una obra de arquitectura que hay que hacer para que por ejemplo un
inmueble que tenga riesgo de demolición, hay que hacer una obra importante para que se
mantenga en pie el inmueble, es un gasto extraordinario de conservación.
El código lo pone en cabeza del comodante, el código entiende que sería demasiado poner en
cabeza del comodatario que no es el dueño de la cosa, que la recibe en préstamo, semejante
preparación.
La norma habla de reembolso; es decir que el comodatario es el que hace el gasto extraordinario,
que no le corresponde afrontar, pero que luego el comodante se lo devuelve, se lo reembolsa.
¿En qué casos?
-Tiene que ser un gasto extraordinario.
-El comodatario tiene que notificarlo previamente al comodante, excepto que sea un gasto
urgente que no permita mayor dilación (por ejemplo que no permita tomarse el tiempo que
implica mandar una carta de documento, informarlo).
Algunos autores sostienen ¿basta con notificar al comodante y ya puedo hacer el gasto? ¿ O
tengo que recabar la autorizacion del comodante, es decir el comodante me tiene que autorizar
el gasto?

283
El código no lo deja claro.

Art 263. Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una
interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la
interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la
ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y
las declaraciones precedentes.

La regla general es que el silencio no puede ser interpretado como una manifestación de la
voluntad, es decir, si el comodante no dijo “autorizo que haga los gastos extraordinarios”, no
puede ser interpretado como manifestación de la voluntad, no se interpreta como una
autorizacion.

La norma prevé supuestos de excepción:

-en el caso que haya un deber de expedirse que pueda resultar de la ley. En materia de comodato
la ley no dice que haya un deber de expedirse.
-en el caso que haya un deber de expedirse que resulte de la voluntad de las partes. Podría ser un
supuesto en que en el contrato de comodato se pacte y se diga que ante la necesidad de realizar
gastos extraordinarios el comodatario tiene que notificar al comodante, y si transcurridos los 10
días de la notificación, el comodante nada dice el gasto se considera aceptado. El silencio acá
adquiere un carácter de manifestación de la voluntad positiva para autorizar el gasto.

Otro supuesto:
El gasto extraordinario, el comodatario lo notifico, y a su vez el comodatario recabo la autorizacion
del comodante y el comodante autorizo el gasto, y termina el contrato de comodato y el
comodante nunca pago los gastos extraordinarios, en este caso la norma dice que el comodatario
a pedir que se le devuelva. ¿Tiene derecho el comodatario derecho a pedir, que hasta que no le
pague el comodante no le pague se queda con la cosa? Esto se llama derecho de retención.
En este caso el código no autoriza al comodatario a retener la cosa.

Art 1538. Gastos. El comodatario no puede solicitar el reembolso de los gastos ordinarios
realizados para servirse de la cosa; tampoco puede retenerla por lo que deba el comodante.
Aunque sea en razón de gastos extraordinarios de conservación.

El comodatario no puede pedir el reembolso de los gastos ordinarios, es decir puede reclamar los
extraordinarios.
El segundo párrafo dice que aun cuando el comodante deba dinero en virtud de gastos
extraordinarios, el comodatario no puede retener la cosa, tiene la obligación de devolverla.

Art 2587. Legitimación. Segundo párrafo. Carece de ella quien la recibe en virtud de una relación
contractual a título gratuito, excepto que se en interés del otro contratante.

*Obligaciones del comodatario.

Art 1536. Obligaciones del comodatario. Son obligaciones del comodatario:

284
a) usar la cosa conforme al destino convenido. A falta de convención puede darle el destino que
tenia al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra,
o el que corresponde a su naturaleza.
b) pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella.
c) conservar la cosa con prudencia y diligencia.
d) responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito, excepto que
pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante.
e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos. A falta de
convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa. Si la
duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la
restitución en cualquier momento.
Si hay varios comodatarios, responden solidariamente.

a) usar la cosa conforme al destino convenido. A falta de convención puede darle el destino que
tenia al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se
encuentra o el que corresponde a su naturaleza.
Si el comodante da en préstamo en comodato un inmueble para que sea utilizado con destino
habitacional y se pone un comercio, se está violando el destino.
La norma prevé supuestos para el caso de que el destino que se le tiene que dar a la cosa no surja
expresamente del contrato. En caso de que el contrato nada diga, el destino de la cosa es:
-el destino que la cosa tenia al tiempo del contrato.
-el destino que se le da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra.
-el destino que corresponde según su naturaleza.

-supuesto de resolución por incumplimiento.

Es obligación del comodatario usar la cosa conforme al destino convenido. ¿Qué pasa si el
comodatario no usa la cosa conforme al destino convenido?

Art 1539. Restitución anticipada. El comodante puede exigir la restitución de la cosa antes del
vencimiento del plazo:
b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque no la deteriore.

Acá hay un destino que se pacto, el comodatario no lo respeta, le da otro destino a la cosa,
incumple y la norma prevé la facultad de que el comodante pueda pedir la devolución de la cosa.
Esto sería una resolución por incumplimiento.

b) pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella.
El comodante tiene que pagar los gastos extraordinarios, y se pone en cabeza del comodatario los
gastos ordinarios y los realizados para servirse de la cosa.
-Los gastos ordinarios de conservación, serian las reparaciones que hay que hacer por ejemplo
sobre un inmueble, sobre un auto, hacerle el alienado o balanceado al auto, ponerle el aceite. Son
cuidados menores que se hacen para la cosa.
-Los gastos realizados para servirse de ella, hace referencia al pago de servicios, son cuestiones
que hacen al uso de la cosa y que tiene que afrontar el comodatario.

285
c) conservar la cosa con prudencia y diligencia.
El comodatario tiene que devolver la misma e idéntica cosa, no solamente hablando en términos
de la cosa no fungible, sino con el mismo cuidado que tenia, el mismo estado en que se le entrego;
para cumplir con ello el comodatario tiene que conservar la cosa con debida prudencia y
diligencia.

¿Qué se entiende por prudencia y diligencia? El código nos da una serie de pautas en el artículo
1724 y 1725. Son pautas para tener en cuenta cuando una persona conservo con prudencia y
diligencia las cosas dadas en comodato.

Art 1724. Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa
consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el art o profesión.

A la hora de evaluar cuando alguien conservo con prudencia y diligencia una cosa, hay que tener
en cuenta las circunstancias de modo tiempo y lugar, es decir, hay que estar a las circunstancias
del caso para ver si la persona cuido o no determinada cosa.

Art 1725. Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.

En el comodato muchas veces subyace una especial relación entre las partes. Ej. Una relación de
amistad el comodante le da en comodato un auto o una casa al comodatario, deposita en esa
persona una especial consideración en cuanto al cuidado de la cosa.

d) responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito, excepto
que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante.
Perdida de la cosa: se considera incluido tanto destrucción de la cosa como extravió.
Deterioro: son los daños que sufre la cosa.

El comodatario debe responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso
fortuito.
Normalmente el caso fortuito opera como eximente de responsabilidad, es decir cuando se da
caso fortuito no se responde. En caso del comodato la norma pone en cabeza del comodatario
igualmente esta responsabilidad.

Art 1733. Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra
el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes
casos:

286
Inc b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de
cumplimiento. (Art 1536 inc d)

Excepción:
El comodatario responde por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito,
excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del
comodante.

e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos. A falta de
convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa. Si la
duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la
restitución en cualquier momento.

El comodante no necesita ser dueño de la cosa, no hace falta ser propietario para dar en
comodato; por tal razón, el código dice que el comodatario quien recibió en préstamo la cosa, al
momento de la devolución no puede negarse a devolver la cosa, bajo el argumento de que el
comodante no es el dueño.

¿Qué pasa si celebrado el contrato de comodato, el comodatario toma conocimiento que la cosa
fue robada, hurtada o perdida? Ej. El comodatario toma conocimiento de que el celular que le
prestaron no es del comodante, se lo robaron al dueño y el dueño no tiene conocimiento que la
tiene el comodatario.
Se celebra el contrato de comodato, el comodatario sabia que el comodante no era el dueño de la
cosa, y está permitido que celebre el comodato porque no hace falta ser dueño de la cosa para
celebrar este contrato, pero no sabía que la cosa era hurtada, robada o perdida y en el transcurso
del comodato, el comodatario toma conocimiento que la cosa no le pertenece al comodante y que
la cosa fue robada al dueño y el dueño no sabe esta situación.

El código establece que ante tal situación, el comodatario primero, tiene la obligación de informar
tal situación al dueño para que el dueño haga la pertinente denuncia penal o acción civil para
reclamar que se le restituya la cosa, decirle al dueño que se entero que la cosa que tiene en
comodato es de él y que se la robaron o la perdió. Si no le informa al dueño puede incurrir en
responsabilidad, y aun informado el dueño, si le entrega la cosa al comodante o se la entrega al
dueño, también puede incurrir en responsabilidad. Ej.: el comodatario le informa al dueño para
que haga la denuncia y le da la cosa, y después en el proceso judicial se prueba que este supuesto
dueño no era el dueño, que el dueño era otro o que el comodante tenía derecho para dar en
comodato la cosa.
El comodatario no le puede dar la cosa al dueño, es decir, informarle y darle la cosa. El
comodatario debe esperar en un plazo razonable una orden judicial que le diga, que le devuelva la
cosa al comodante o que le devuelva la cosa al dueño.

El comodatario hace todo bien, le informa primero al dueño para que haga la denuncia, una vez
informado al dueño no le entrega la cosa a nadie, pasa un plazo razonable, y el juez no dice a
quien se lo tiene que devolver ¿Qué tiene que hacer el comodatario? El comodatario en este

287
supuesto tiene que hacer el pago por consignación, es decir el comodatario va ante el juez, le dice
“acá esta el bien, usted ordene y disponga a quien se lo va a entregar”.

Art 904. Casos en que procede. El pago por consignación procede cuando:
b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor.

El comodatario no sabe quién es el acreedor, a quien le tiene que devolver la cosa, entonces
realiza el pago por consignación.

 En relación a las mejoras:

Hay una opinión, que es la más pacífica, de aplicar analógicamente, por la analogía existente,
sacando la gratuidad de un caso y la onerosidad en el otro, el régimen de mejoras del contrato de
locación.
Pero otra opinión entiende que si es gratuito no sé si es correcto que las mejoras necesarias estén
a cargo del comodante cuando está prestando algo sin cobrar nada, a diferencia de la locación que
estas mejoras están a cargo del locador pero porque cobra un precio por ese uso y goce.

 Extinción del contrato de comodato.

El modo normal de extinción del contrato de comodato es el vencimiento del plazo. Una vez
vencido el plazo el comodatario está obligado a devolver la cosa y termina el contrato.

Otro modo de extinción del contrato de comodato es por destrucción de la cosa. Acá hay que
distinguir dos cuestiones vinculadas con la destrucción de la cosa.
-Una cuestión vinculada a la extinción del contrato. Es decir, si la cosa se destruye, no importa por
culpa de quien, (el comodante, el comodatario, por culpa de un tercero) el contrato se extingue.
No importa quien tuvo la culpa.

-Otra cuestión vinculada a la responsabilidad. Con respecto a la responsabilidad esto si reviste

interés, si la cosa se destruyo por culpa del comodatario este deberá responder, si se destruyo por
culpa del comodante el comodatario n ova a responder, si se destruye por culpa de un tercero hay
que ver si es un tercero por el cual el comodatario debe o no debe responder.

Otro modo de extinción del contrato de comodato es por voluntad unilateral del comodatario. Ej.
Casos de comodatos con plazo determinado o plazo tácito, se supone que el plazo esta puesto en
beneficio del comodatario, entonces el comodatario en cualquier momento puede decir,
“renuncio a este plazo, te devuelvo la cosa”.

Otro modo de extinción del contrato de comodato es por muerte del comodatario, excepto que
se estipule lo contrario o que el comodato no haya sido celebrado exclusivamente en
consideración a su persona.

*Restitución anticipada.

288
La restitución anticipada solo tiene sentido si hablamos de comodato con plazo. Es decir, la
restitución se hace antes del tiempo; si es un comodato precario no cabe hablar de restitución
anticipada porque el comodante en cualquier momento puede pedir la restitución.

Art 1539. Restitución anticipada. El comodante puede exigir la restitución de la cosa antes del
vencimiento del plazo:
a) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista y urgente, o;
b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque no la deteriore.

Inc a: si el comodante por una razón urgente e imprevista necesita hacerse de la cosa, el
comodatario se la debe devolver.
Hay algunos que interpretan que no estamos ante un supuesto de extinción del contrato, no es
que finaliza el contrato, sino que es una suspensión temporaria del cumplimiento, es decir si
desaparece esta circunstancia urgente, el comodante debería devolverle nuevamente la cosa al
comodatario.
Hay otros que entienden que se extingue el contrato cuando el comodatario tiene que devolver la
cosa al comodante por esta razón.

Inc b) El otro supuesto de restitución anticipada, es cuando el comodatario usa la cosa para un
destino distinto al convenido, en este caso es una resolución por incumplimiento.

*¿El comodatario puede dar en alquiler la cosa dada en comodato? Respecto a las facultades que
adquiría el comodatario era que podía ejercer el uso de la cosa, no podía ejercer el goce. En
principio el comodatario no puede alquilar la cosa, no podría percibir rentas por eso.

¿El comodatario puede celebrar otro contrato de comodato sobre la cosa dada en comodato? En
principio sí. (Cuando no es intuito personae)

289
A) CONTRATO DE DONACION.

 Concepto.
Hay contrato de donación cuando una de las partes, denominada donante transfiere de manera
gratuita la propiedad de una cosa a otra parte denominada donatario, y el donatario la acepta.

Art 1542. Concepto. Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa
a otra, y esta lo acepta.

-Obligación de transferir la propiedad de una cosa: se transfiere en propiedad una cosa, puede ser
fungible, no fungible, mueble o inmueble. La donación tiene por objeto cosas.

-Cosa: La donación tiene por objeto cosas.

-De manera gratuita: Se transfiere la propiedad de una cosa de manera gratuita, es decir, es una
liberalidad de la persona que hace la donación, del donante.

La donación pura y simple es una donación gratuita en la que solamente el donante transfiere la
propiedad de una cosa y el donatario se limita a aceptarla.
Hay ciertas donaciones que revisten el carácter de parcialmente onerosas.

-Aceptación: es decir, si el donatario no acepta la donación que se le quiere hacer, no hay

contrato. Es un elemento fundamental.
Hubo muchas discusiones respecto si la donación era o no un contrato. En el derecho anglosajón
algunos autores siguen sosteniendo que la donación no es un contrato. Nuestro ordenamiento
jurídico considera que la donación es un contrato.

 Caracteres.
-Unilateral: porque en principio genera obligaciones para una de las partes. Hay ciertas ocasiones
en las que el donatario tiene a su cargo ciertos deberes u obligaciones pero esto no borra el
carácter de unilateral. La prestación principal en el contrato de donación, está en cabeza del
donante.
-Gratuito: hay ciertas situaciones en las que la donación se puede tornar parcialmente onerosa.
Tenemos donaciones mutuas, donaciones remuneratorias y donaciones con cargo; en estos tres
casos la donación adquiere el carácter de parcialmente onerosa.
-Típico: se encuentra regulado por la ley.
-Consensual:
-El contrato de donación es irrevocable: ¿Qué quiere decir que es irrevocable? Al ser un contrato
donde se necesita la aceptación del donatario, celebrado el contrato, en principio el donante no
podría dejar sin efecto unilateralmente el contrato. Hay ciertas situaciones en las que el donante
puede revocar el contrato de donación.
-Formal o no formal según el objeto: si la donación tiene por objeto bienes muebles no
registrables o títulos al portador, es un contrato no formal. Si la donación tiene por objeto bienes
inmuebles, bienes muebles registrables, o prestaciones periódicas vitalicias, el contrato de

290
donación debe ser hecho bajo escritura pública bajo pena de nulidad; es decir, es un contrato
formal solemne absoluto.
Ej.: un contrato de donación de una casa, no se puede hacer si no es por escritura pública.

 Formación del contrato.

*Para que se configure el contrato de donación el donatario tiene que aceptar ¿En qué momento
debe ocurrir la aceptación? ¿En qué oportunidad se debe verificar la aceptación del donatario?
La aceptación debe darse en vida del donante y del donatario.

Art 1545 ultima parte. Aceptación. La aceptación debe producirse en vida del donante y del
donatario.

Art 976 primera parte. Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el proponente
o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación.

El articulo 976 habla de la oferta en general y el artículo 1545 es una aplicación concreta en el
marco del contrato de donación de esa regla general.

*Con respecto a la forma de la aceptación art 1545 primera parte. La aceptación puede ser
expresa o tacita, pero es de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas
respecto a la forma de las donaciones.
Esta norma habla de la forma de la aceptación, dijimos que los contratos de donación pueden ser
no formales y formales. La norma dice que la aceptación de la donación puede ser expresa o
tacita, que es de interpretación restrictiva, pero que se rigen en base a la regla de forma de las
donaciones.

Por ejemplo ¿Si estamos ante la donación de un bien inmueble, de una casa, la aceptación puede
ser verbal, decir, “si acepto la donación”? ¿Se considera aceptado el contrato?

*Art 1546. Donación bajo condición. Están prohibidas las donaciones hechas bajo condición
suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.
El contrato es un acto jurídico entre vivos, se celebra entre vivos y la idea es que produzca efectos
entre vivos, en virtud de ello, si decimos que la donación es un contrato, la donación es un acto
jurídico entre vivos, entonces estaría prohibida la condición suspensiva de que produzca efectos a
partir de la muerte del donante.

Hay una cuestión que dice la doctrina, que la denominación de condición suspensiva no sería
correcta. La condición es un hecho futuro e incierto; por su parte el fallecimiento de la persona es
un hecho necesario que si o si va a ocurrir. Lo que se dice que es un hecho necesario, la doctrina
habla de un plazo incierto.

291
 Capacidad.
Esta regulación contiene una norma referida a la capacidad para donar, es decir, la capacidad que
tiene que tener una persona para hacer donaciones y otra norma que se refiere a la capacidad que
tiene que tener una persona para recibir donaciones.
Después hay otra regulación referida a inhabilidades específicas para celebrar el contrato de
donación.

*Capacidad que tiene que tener una persona para hacer donaciones.
Art 1548. Capacidad para donar. Pueden donar solamente las personas que tienen plena
capacidad de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la
limitación del inciso b) del artículo 28.

La donación implica la transferencia en propiedad de una cosa, de manera gratuita, es decir,

quien hace la donación esta disponiendo de su patrimonio, pero además de disponer su
patrimonio, esta empobreciéndose porque está entregando una cosa sin recibir nada a cambio. Lo
que busca la norma es que, quien va a realizar una donación tenga plena capacidad, pleno y total
conocimiento del acto que está realizado.
La regla es que pueden donar solamente las personas que tienen plena capacidad de disponer de
sus bienes; si bien la norma no lo dice expresamente tienen plena capacidad:
a) las personas mayores de edad que no tienen ningún tipo de restricción a la capacidad o que no
están afectadas por alguna alteración mental.
b) los emancipados por matrimonio de los bienes que hubieran obtenido a titulo oneroso y
c) la persona menor de edad con título habilitante respecto de los bienes fruto de su profesión.

Art 28. Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni con
autorizacion judicial:
b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito.

Esto quiere decir que la persona emancipada puede hacer donación de bienes que hubiera
recibido a titulo oneroso.

Art 30. Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona menor de edad que
ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia
sin necesidad de previa autorizacion. Tiene la administración y disposición de los bienes que
adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones
vinculadas a ella.

La persona menor de edad con título profesional habilitante que adquiere bienes fruto de su
profesión, ¿Los puede donar? Si.

*Capacidad para recibir donaciones.

Art 1549. Capacidad para aceptar donaciones. Para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la
donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante legal; si la
donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere autorizacion judicial.

292
La norma fija 3 reglas:
-La norma dice que para recibir donaciones se requiere ser capaz. El donatario por la donación se
está enriqueciendo con la donación, está recibiendo a título gratuito sin dar nada a cambio un
bien.
-Si la donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por un representante legal.
-Si la donación es con cargo, si el incapaz es beneficiario de una donación con cargo, en virtud de
de que se torna parcialmente onerosa por este cargo, se requiere autorizacion judicial.
La donación con cargo, consiste en que, quien recibe la donación, el donatario, tiene a su cargo el
cumplimiento de una determinada prestación.

Si la donación es pura y simple, o si es una donación de otro tipo que no sea con cargo, podría ser
donación remuneratoria o donación mutua, se requiere la autorizacion del representante legal.

*Inhabilidad especifica.
Art 1550. Tutores y curadores. Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes
han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma de
que hayan quedado adeudándoles.

La donación que pudiera hacer el representante, por ejemplo al tutor al tutelado, es decir si el
tutor le dona algo al tutelado, aun cuando esté vigente la representación legal, esto se podría
hacer.
El articulo 1549 en la última parte dice “si la donación del tercero o del representante”, es decir
habla de que el representante puede hacer una donación.

En el supuesto inverso, la persona que está bajo tutela, le dona al tutor y este supuesto lo vamos a
subdividir en dos situaciones:
1) si la persona que está bajo tutela le dona al tutor vigente la representación. Esto está prohibido.
2) Si la persona que está bajo tutela, le dona al tutor cuando ya no está más vigente la
representación, la norma impone dos condiciones para que esta donación sea posible 1) que se
haya aprobado la rendición de cuentas; cuando el tutor termina con su representación debe rendir
cuentas de cómo administro los bienes de la persona que estuvo bajo su tutela, es decir, antes que
se haya aprobado la rendición de cuentas no se puede hacer esta donación 2) que no haya
quedado ningún saldo adeudado.
Entonces, bajo esas dos condiciones, se puede hacer esa donación.

 Objeto.
Son objeto del contrato de donación “cosas”.

*Limitaciones a lo que puede ser objeto del contrato de donación.

Art 1551. Objeto. La donación no puede tener como objeto la totalidad del patrimonio del
donante, ni una alícuota de el, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de
contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial
de este, solo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios
suficientes para su subsistencia.

293
El donante no puede donar todo su patrimonio o una parte sustancial de este, es decir una parte
importante ¿Por qué no lo puede donar? El fundamento de la norma es el propio donante, los
herederos y los acreedores.
En principio, como regla no se puede donar, porque la norma intenta que una persona no adopte
un acto irreflexivo y quede sin medio de subsistencia, es decir que quede en una situación precaria
y no pueda proveerse una subsistencia por su propio medio por no tener bienes.
Ej: un padre viene y dice voy a donar todo mi patrimonio, y el hijo que va a ser el futuro heredero,
dice que le está sacando todo lo que le va a tocar el día que el padre fallezca. Ese heredero tiene
una serie de acciones tendientes a evitar que el padre se desapodere de sus bienes.
Ej: tengo un crédito contra alguien y esa persona de repente dice que quiere donar todo lo que
tiene.

La segunda parte del artículo, establece supuestos en donde sí, el donante podría donar todo su
patrimonio o una parte sustancial de ese “Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del
donante o una parte sustancial de este, solo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si
cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia”
El donante puede donar todo su patrimonio o una parte sustancial de ese, si el donante se reserva
el usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.
-Si conserva el usufructo, Ej un padre le dona a su hijo una casa, pero se reserva el usufructo, lo
que se transfiere es la propiedad, el titular registral pasa a ser el hijo, pero el padre se queda con
el usufructo, es decir, puede usufructuar el inmueble hasta el momento de su fallecimiento. (El
padre al tener el usufructo, percibe los frutos, el padre puede vivir o alquilar la propiedad).
-Que tenga otros medios suficientes para su subsistencia, por ejemplo que done una parte
sustancial de su patrimonio, pero que quede en su patrimonio bienes suficientes para subsistir.

Siempre los herederos van a tener acciones para reclamar que se respete su porción legítima
frente estos actos de donación. Ej: Si el padre hace una donación a un tercero o a un heredero
universal, la persona que vea afectada su porción legítima, va a tener acciones para atacar esta
donación.

-La donación no puede tener como objeto cosas determinadas de las que el donante no tenga el
dominio al tiempo de contratar. Ej cosas ajenas o cosas futuras: no puedo donar una cosa que no
es mía. Tiene que ser una cosa que este dentro del patrimonio del donante.
No se pueden donar cosas ajenas ni cosas futuras, las cosas que se donen tienen que ser de
dominio del donante al tiempo de contratar.

 Forma.
Art 1552. Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de
cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas vitalicias.

Art 1554. Donación manual. Las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al
portador deben hacerse por la tradición del objeto donado.

294
El carácter formal o no formal del contrato de donación depende del bien objeto de la donación. Si
se trata de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas vitalicias, en
este caso el contrato de donación tiene una forma solemne absoluta; si la forma no se cumple el
contrato no tiene validez.
De tratarse de un contrato que tenga por objeto bienes no registrables y títulos al portador,
estamos ante un contrato de donación no formal.

 Obligaciones de las partes.

Cuando hablamos de caracteres, dijimos que el contrato de donación, es un contrato unilateral.
Entonces, quien tiene la principal obligación, el donante. ¿Cuál es la principal obligación del
donante? Entregar la cosa.

o Obligaciones del donante.

a) Obligación de entregar la cosa. (obligación principal)
Art 1555. Entrega. El donante debe entregar la cosa desde que haya sido constituido en mora. En
caso de incumplimiento o mora, solo responde por dolo.

El donatario tiene que constituir en mora al donante, es decir el donante tiene que mandarle una
carta de documento al donatario y decirle “señor donante no me entrego la cosa, está en
incumplimiento”

Art 886. Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La mora del deudor se
produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.

Es decir, si hay un tiempo establecido; si celebro un contrato de donación y se dice bueno, de aca
tres meses, el día 20 de julio, Tomas te tiene que entregar la cosa; venció ese plazo, esta regla de
886 dice que hay mora automática. Pasado el 20 de julio si el donante no entrego la cosa cae en
mora.

El artículo 1555 sin hacer distinción con respecto a esto, dice que el donante debe entregar la cosa
desde que ha sido constituido en mora. En este caso pareciera que habiendo transcurrido el 20 de
julio, el donatario debería constituir en mora al donante.

Hay dos posiciones doctrinarias:

-Una posición dice que si la cosa debe ser entregada el 20 de julio, y el 20 de julio no la entrego, no
lo debo constituir en mora. Se aplica la mora automática. (artículo 886)

La otra posición dice que no bueno, este es un caso de excepción de la mora automática, la norma
trata de manera mas benigna al donante porque hace una liberalidad, entonces, por mas que se
haya establecido un plazo y se haya vencido, el donatario lo debe constituir en mora al donante.
(articulo 1555).

La segunda parte del articulo 1555, dice que en caso de incumplimiento o mora del donante, solo
responde por dolo, es decir, el donante no respondería por culpa, porque fue negligente en la

295
entrega o porque por alguna razón no vinculada al dolo no entrego la cosa. El fundamento de que
se limite el factor de atribución de la culpa es, es decir la norma trata de manera más benigna al
donante porque está haciendo una liberalidad, se está empobreciendo sin recibir nada a cambio.

b) Obligación de saneamiento: Garantía de evicción y vicios ocultos dentro de las obligaciones del
donante.
¿El donante es responsable por la obligación de saneamiento? La regla es que obligación de
saneamiento es un elemento natural de los contratos a titulo oneroso; entonces en principio si
estamos en un contrato a título gratuito el donante no debería responder por la obligación de
saneamiento (garantía de evicción y vicios ocultos)

*Garantía de evicción.
Excepciones garantía por evicción :
El código establece una serie de supuestos donde se responde por evicción:

Art 1556. Garantía por evicción. El donante solo responde por evicción en los siguientes casos:
a) si expresamente ha asumido esa obligación.
b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e
ignorándolo el donatario.
c) si la evicción se produce por causa del donante.
d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.

El donante solo responde por evicción:

*-El donante responde por evicción cuando haya asumido esa obligación. Esto es en virtud de la
autonomía de la voluntad; si el donante dice que quiere ser responsable por evicción, es
responsable por evicción.

Art 1036. Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido
estipulada por las partes. Estas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo siguiente.

Es decir, si el donante voluntariamente dijo que se va a hacer responsable por la garantía de

evicción, es responsable.

*- El donante responde por evicción si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante
que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario.
Esta es una actitud dolosa del donante, el sabe que la cosa no le pertenece, la dona, y el donatario
no conoce esta circunstancia.

¿En qué supuestos se aplica en la práctica esta disposición? Un inmueble, o un bien mueble
registrable por ejemplo un auto, está regulado por registros de la propiedad. Cualquier inmueble
uno va al registro de la propiedad y puede verificar que tal persona es el dueño, es decir si yo digo
que soy dueño del palacio Ferreira y se lo dono a una persona, el donatario no puede alegar la

296
buena fe, es fácilmente comprobable que yo no soy el dueño. Lo mismo pasa con un auto,
cualquier persona puede pedir un informe de dominio y se verifica instantáneamente.

En principio este supuesto, es decir si el donante actúa de mala fe haciendo parece que una cosa
es suya y el donatario no tiene conocimiento de eso, se da con bienes muebles no registrables. Ej:
una persona viene a mi casa y le digo que le dono el televisor, pero en realidad el televisor era de
mi primo.

Si yo vengo y digo te dono este auto que es mío y la otra persona confía en mí, porque ve que
siempre uso el auto y acepta, ¿Este donatario actuó de buena fe? No actuó de buena fe, ignoro, el
donatario tiene que tener una conducta diligente e ir al registro de la propiedad para verificar si
eso es así.
Antes bienes inmuebles y bienes muebles registrables el donatario tiene que tener como mínimo
la conducta de verificar el dominio en el registro.

*- El donante responde por evicción cuando esta se produce por su causa. Ej: La donación de un
bien inmueble que está hipotecado, esto es fácilmente comprobable porque esto se encuentra en
el registro de la propiedad. El donatario toma conocimiento de esta circunstancia, pero el donante
le dice que se quede tranquilo que él le da el inmueble y se hace cargo de la hipoteca, le dice que
él la va a pagar, es decir, lo libera al donatario, y luego de ello el donante deja de pagar la
hipoteca. El acreedor hipotecario ante la falta de pago va a querer ejecutar ese inmueble y el
donatario lo va a perder.

*-El donante responde por evicción si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.
En este caso se responde por evicción por ser la donación parcialmente onerosa.

¿Cuál es el alcance de la garantía por evicción?

-Si la donación es pura y simple el donante responde por los gastos en que el donatario haya
incurrido por causa de la donación.
-Si la donación es con cargo el donante responde por los gastos en los que haya incurrido el
donatario por causa de la donación más los gastos en los que haya incurrido el donatario por
cumplimiento del cargo.
-Si las donaciones son mutuas (donante y donatario se donan mutuamente cosas) el alcance de la
garantía es los gastos que se hayan incurrido por causa de la donación y el valor de la cosa donada.
-Si la donación es remuneratoria (el donatario ha prestado un servicio al donante), el alcance de la
garantía es los gastos en los que se haya incurrido por causa de la donación mas la remuneración
del servicio.

Art 1557. Alcance de la garantía. La responsabilidad por evicción obliga al donante a indemnizar al
donatario los gastos en que este haya incurrido por causa de la donación. Si esta es mutua,
remuneratoria o con cargo, el donante debe reembolsarle además el valor de la cosa por el
recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los servicios recibidos,
respectivamente.

297
Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante, este debe
indemnizar al donatario los daños ocasionados.
Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce proporcionalmente.

*Garantía de vicios ocultos.

Art 1558. Vicios ocultos. El donante solo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo
dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados.

El donante responde por vicios ocultos cuando haya dolo de su parte, es decir, si de manera
manifiesta oculto los vicios que tenia la cosa.

La norma no lo menciona pero es posible en virtud del artículo 1036, que el donante
voluntariamente asuma la obligación de responder por vicios ocultos.

El donante responde por la garantía de vicios ocultos:

1) si hay dolo de su parte.
2) si asumió voluntariamente la obligación de responder por vicios ocultos.

o Obligaciones del donatario.

¿El donatario tiene alguna obligación?

a) Obligación de prestar alimentos.

Surge un deber de prestar alimentos que tiene el donatario para con el donante. ¿Cuál es el
fundamento de la obligación de prestar alimentos? ¿Por qué el donatario le debería prestar
alimentos al donante? El fundamento es la idea de gratitud, se supone que el donatario, quien
recibe la cosa de manera gratuita tiene algún deber de conducirse o manejarse con gratitud, es
una especie de agradecimiento para con el donante.
Entonces, ante determinados supuestos, el donatario tiene la obligación de prestar alimentos.
Esta obligación no torna a la donación en bilateral. La donación es unilateral, la prestación
principal está en cabeza del donante.

Art 1559. Obligación de alimentos. Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe prestar
alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obligación
restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado.

Art 1572. Negación de alimentos. La revocación de la donación por negación de la prestación de

alimentos solo puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos de las personas
obligadas por las relaciones de familia.

Requisitos para que proceda la obligación de prestar alimentos:

1) La donación tiene que ser pura y simple. Si la donación es onerosa, el donatario no tiene que
prestar alimentos al donante.

298
2) El donante no debe tener medios de subsistencia. Es decir que el donante haya caído en un
estado de indigencia o en un estado en que no puede sustentarse por sí mismo Ej. Persona de
avanzada edad que no se puede proveer a sí mismo de medios económicos para mantenerse.
3) Que el donante no tenga a otras personas obligadas legalmente a que le presten alimentos. Es
decir que no tenga algún familiar que le preste alimentos.
Un padre que había donado a sus hijos bienes inmuebles, luego de ello, el padre cae en una
situación financiera critica, con muchas deudas, era una persona de 94 años, no tenía otra familiar
que tuviera el deber de prestarle alimentos y le pide al hijo que le de alimentos.

Liberación de la obligación de prestar alimentos: El donatario puede liberarse de la obligación de

prestar alimentos restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado.
El donatario puede decir que no se quiere hacer cargo de la obligación de prestar alimentos, y para
ello tiene que devolver al donante la cosa donada o el valor en caso de que la hubiera enajenado.

Negación de alimentos: ¿Qué puede hacer el donante si el donatario no le presta alimentos?

Puede exigir el cumplimiento de los alimentos o puede pedir la revocación del contrato de
donación.

 Modalidades.

-Donaciones mutuas.
-Donaciones remuneratorias.
-Donaciones con cargo.

a) DONACIONES MUTUAS: Son dos contratos de donación donde las partes se donan mutuamente
y hay intención de beneficiarse. En las donaciones mutuas no hay una reciprocidad en las
prestaciones.
En la permuta las prestaciones son reciprocas y no se da la intención de beneficiar al otro.
La donación mutua es un contrato mixto, es un contrato que es parcialmente gratuito y
parcialmente oneroso.

Art 1544. Actos mixtos. Los actos mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen en
cuanto a su forma por las disposiciones de este Capitulo; en cuando a su contenido, por estas en la
parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa.

Un acto mixto es parcialmente oneroso y parcialmente gratuito. Pensemos en una donación

mutua en donde una exceda el valor de la otra.

Art 1564. Alcance de la onerosidad. Las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran
como actos a titulo oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los
servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos
impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las donaciones.

299
Es decir, en la medida que haya equivalencia entre los valores, se aplican las disposiciones propias
de los contratos a titulo oneroso. En la medida que haya exceso se aplican las normas propias de la
donación.

*Efectos.
Art 1560. Donaciones mutuas. En las donaciones mutuas, la nulidad de una de ellas afecta a la
otra, pero la ingratitud o el incumplimiento de los cargos solo perjudican al donatario culpable.

Las donaciones mutuas son dos contratos que están sumamente vinculados, entonces la nulidad
de una de ellas acarrea la nulidad de la otra. Ante la nulidad se tiene que restituir la cosa, ante la
nulidad de una se tienen que restituir las cosas mutuamente.
La revocación por incumplimiento o por ingratitud no arrastra a la otra, no la afecta, solo perjudica
al donatario culpable.

b) DONACIONES REMUNERATORIAS:
Art 1561. Donaciones remuneratorias. Son donaciones remuneratorias las realizadas en
recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los
cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga gratuita si no consta en
el instrumento lo que se tiene en mira remunerar.

La donación remuneratoria es aquella que se hace en recompensa por servicios prestados por el
donatario al donante.
Se deben dar una serie de requisitos para identificar una donación como remuneratoria:
1) El donatario tiene que haber prestado un servicio al donante.
2) El servicio que presta el donatario tiene que ser un servicio apreciable en dinero.
3) Tiene que ser un servicio por el cual el donatario podría exigir judicialmente el pago al donante,
tiene que tener una acción judicial de cobro. Ej: un colegio de abogados va a dar un servicio
jurídico gratuito a un barrio o a una plaza donde las personas les hacen distintos tipos de
consultas; en este caso los abogados que concurren no tienen acción judicial de cobro.
Quien prestó el servicio debe poder exigir judicialmente el pago: por ejemplo cualquier servicio, el
donante debe tener la capacidad para ir y exigir el pago judicialmente, pero no lo hace, entones el
donante en este caso recompensa al donatario. El donante dona una cosa al donatario en
recompensa del servicio prestado.
El donante, en recompensa de ese servicio le dona una cosa al donatario.

En principio el valor de la cosa debería ser superior al del servicio prestado.

Parte final del artículo 1561. “La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que
se tiene en mira remunerar” Es decir si yo donante hago un contrato de donación y hago constar
expresamente que, la donación que hago tiene en miras o es para remunerar el servicio, la
donación se considera pura y simple. Tiene que hacerse constar en el instrumento en que se haga
la donación que buscaba remunerar un servicio.

300
¿Cuál es el sentido de esto? Esto tiene efectos:
Por ejemplo si consideramos que una donación remuneratoria, el donatario recibe esa cosa en
recompensa de su servicio, se extingue la posibilidad de exigir el crédito. Es decir, el donatario que
había prestado el servicio que tenia la acción de judicial de cobro, si recibió la cosa en
recompensa, ya no puede exigir.
Cuando el donante entrega la cosa al donatario en recompensa de su servicio, se extingue para el
donatario la facultad de exigir judicialmente el pago del servicio, porque se supone que la
donación es en recompensa del servicio.

Se puede advertir el carácter parcialmente oneroso, si hay una recompensa de un servicio.

c) DONACION CON CARGO.

Art 1562. Donaciones con cargos. En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante
o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en
una o más prestaciones.
Si el cargo se ha estipulado a favor de un tercero, este, el donante y sus herederos pueden
demandar su ejecución; pero solo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por
inejecución del cargo.
Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse el contrato
tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del
cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.

-Concepto. Beneficiarios. En que puede consistir el cargo.

La donación con cargo el donante puede imponerle un cargo al donatario. Los beneficiarios del
cargo pueden ser el propio donante o un tercero y el cargo pueden consistir en el empleo o
destino que se le dé la cosa donada o en otra prestación.

Ej: el estado provincial quiere donar un inmueble a otro organismo público o entidad privada tiene
que salir una ley, en esta donación se le impone un cargo al donatario, el dónate le dona al
donatario el inmueble, y le impone el cargo de construir un centro de salud.

El cargo en principio tiene que ser algo accesorio, no algo gravoso.

Los beneficiarios son el donante y un tercero. ¿Qué pueden exigir?

¿Qué puede hacer el donante, si es beneficiario? Si el cargo no se cumple exigir el cumplimiento
del cargo o puede revocar el contrato.
Si el beneficiario es un tercero ¿Qué puede hacer? El cargo beneficia al tercero y este lo acepta,
este puede exigir el cumplimiento del cargo, también puede exigir el cumplimiento el donante y
sus herederos. Solo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución del
cargo.

*El donante puede revocar la donación, pero hay que distinguir dos situaciones:

301
1) una donación con cargo que tiene como beneficiario un tercero. El tercero todavía no acepto el
cargo, si el tercero todavía no lo acepta no lo puede exigir, en ese caso, el donante antes de que el
tercero haya aceptado el cargo puede revocar la donación sin responsabilidad.
2) una donación con cargo que tiene como beneficiario un tercero, y el tercero ya acepto el cargo.
¿Qué pasa si el tercero ya acepto el cargo? Donante, donatario, tercero. El tercero acepta el cargo
y quiere que se cumpla el cargo dispuesto en su favor y el donante va y revoca la donación. En este
caso, el tercero le va a poder reclamar al donante o a sus herederos el cumplimiento del cargo,
porque revoco la donación, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.

d) DONACIONES INOFICIOSAS.
No es una modalidad; es una situación jurídica que se puede dar en cualquier tipo de donación. La
donación es inoficiosa cuando el valor de lo donado; el valor de lo que dona el donante, excede su
porción disponible y afecta la legítima.
El donante al donar su patrimonio no puede donar todo, sin afectar la legítima. Entonces, cuando
la donación afecta la legítima que tienen los herederos, la donación se torna inoficiosa y los
herederos pueden atacar esa donación.

 Revocación.
¿Qué es la revocación? Se da en aquellos casos en los que el donante (solo el donante) deja sin
efecto por voluntad unilateral la donación.
Cuando hablamos del carácter de la revocación dijimos que es irrevocable, salvo en algunos
supuestos.

La ley contempla tres supuestos donde se puede revocar el contrato de donación.

Art 1569 Primer párrafo. Revocación. La donación aceptada solo puede ser revocada por
inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado
expresamente, por supernacencia de hijos del donante.

La donación aceptada puede ser revocada:

1) por inejecución de los cargos. Si el donatario no cumple el cargo el donante puede revocar.
2) por ingratitud del donatario.
3) por supernacencia de los hijos del donante en caso de que haya sido expresamente convenido.
¿Qué significa? El donante cuando dono, no tenía hijos y luego nace un hijo y fue padre o madre, y
necesita bienes para poder mantener a esa persona; si eso se pacto en el contrato es válido. Es
decir que expresamente se haya establecido en el contrato “en caso de supernacencia de hijo voy
a poder revocar la donación”.

¿Qué significa la ingratitud?

Art 1571. Ingratitud. Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los
siguientes casos:
a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes.
b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor.
c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio.

302
d) si rehúsa alimentos al donante.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho
lesivo, sin necesidad de condena penal.

 Reversión.
Pacto de reversión.

Art 1566. Pacto de reversión. En la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas,
sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y
sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante.
Esta clausula debe ser expresa y solo puede estipularse a favor del donante. Si se la incluye a favor
de él y de sus herederos o de terceros, solo vale respecto de aquel.
Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia de estos
en el momento del deceso de su padre extingue el derecho del donante, que no renace aunque
este les sobreviva.

El pacto de reversión es un pacto, una clausula, que tiene que estar expresamente establecida.
Puede estar solo en beneficio del donante ¿y que implica? La norma da tres supuestos que no son
taxativos, son enumerativos, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrían
establecer otros supuestos.
1) si el donatario fallece antes que el donante.
2) si el donatario, su cónyuge y sus descendientes fallecen antes que el donante.
3) si el donatario sin hijos, fallece antes que el donante.
El donante puede reclamar la restitución de la cosa. ¿Cuál es el fundamento? Es decir, el donante
quiso beneficiar al donatario, entonces, si el donatario fallece antes que el donante, se le tiene
que devolver la cosa.
Otro supuesto puede ser que el donante no solo quiera beneficiar al donatario, sino que en caso
de fallecimiento de este que tengan las cosas sus hijos; ahora si sus hijos también fallecen el
donante no quiere que las tenga un tercero.

Lo normal sería que ante el fallecimiento del donatario, la cosa pase a los herederos. Esta es una
excepción.

Art 1567. Efectos. Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede elegir la
restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable.

Si se verifica la condición, es decir, si fallece el donatario antes que el donante, esta restitución
que se debe hacer de la cosa, se rige por las reglas del dominio revocable.

303
BOLILLA 18. CONTRATO DE FIANZA.

A) CONTRATO DE FIANZA.
El contrato de fianza tiene algunas características importantes, hemos hecho mención al contrato
de fianza cuando hablamos de la responsabilidad del fiador en el contrato de locación de cosas.

 Concepto.
¿Qué se entiende por fianza en el CCCN?
¿Qué es el contrato de fianza? Es cuando una persona que recibe el nombre de fiador se obliga
accesoriamente por otra, para garantizar su obligación y el cumplimiento de esa obligación.

Art 1574 Primer párrafo. Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga
accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.

Una persona llamada fiador se obliga accesoriamente por otra en caso de incumplimiento de su
obligación.

*Partes.
¿Quiénes son partes del contrato de fianza? Las partes del contrato de fianza son:
-El fiador: que es el que se obliga accesoriamente a garantizar el cumplimiento de una obligación
principal.
-El acreedor de la obligación principal.

No constituye parte del contrato de fianza el deudor de la obligación principal.

 Características
-La fianza es un contrato de garantía. El concepto de garantía debe ser visto con una mirada
amplia, en donde se distingue las garantías reales, de las garantías personales. ¿Garantías en qué
sentido? Garantías en un sentido de asegurar el cumplimiento de una obligación.
Cuando hablamos de garantías reales hacemos referencia a aquellas figuras que afectan una cosa
concreta a garantizar el cumplimiento de una obligación. Por ejemplo la hipoteca, garantía que
recae sobre bienes inmuebles, la prenda, garantía que recae sobre bienes muebles. Entonces, se
pone como garantía del cumplimiento de la obligación una cosa determinada. Entonces por
ejemplo, si el deudor no cumple con su obligación y ha otorgado una garantía hipotecaria, el
acreedor puede valerse de ese bien inmueble hipotecado para cobrarse la deuda.

Cuando hablamos de la fianza hablamos de una garantía personal. ¿Qué quiere decir que la fianza
sea una garantía de tipo personal? Que la obligación se garantiza o se asegura no con una cosa
determinada, sino con la totalidad del patrimonio del garante, en este caso del fiador, entonces es
una garantía gravosa respecto de la persona que la ofrece porque claramente compromete todo
su patrimonio. Entonces si soy fiador de un deudor por una obligación determinada significa que
yo voy a garantizar el cumplimiento de la obligación con todo mi patrimonio, no con una cosa
determinada de mi patrimonio, sino con la totalidad de mi patrimonio. Esto es sumamente
gravoso.

304
-En materia de emancipación una de las prohibiciones absolutas que tiene el emancipado es la de
afianzar obligaciones. El emancipado no puede celebrar contrato de fianza y esto se debe al
carácter sumamente gravoso el otorgar una fianza de tipo personal donde se compromete todo el
patrimonio del fiador al cumplimiento de la obligación del deudor principal en caso de
incumplimiento de este.

-La fianza siempre es accesoria de una obligación principal, entonces, no va a existir fianza sin que
exista esa obligación principal que va a ser afianzada. Para que podamos hablar de fianza tenemos
que tener como primera medida la existencia de una obligación a afianzar, es decir, que tiene que
haber una relación previa entre un acreedor y un deudor a la cual el fiador va a garantizar a través
de un contrato de fianza. No existe la posibilidad de que haya un contrato de fianza autónomo,
porque la fianza tiende a garantizar una obligación principal.

En el caso de la locación el fiador venia a garantizar una obligación principal, que era la obligación
del locatario con el locador. Entonces la preexistencia del contrato de locación es una condición
necesaria para que pueda existir una fianza que garantice el cumplimiento de esa obligación

Esto como consecuencia va a generar que la extinción de la obligación principal va a generar la

extinción de la fianza.

-Típico: está regulado en el CCCN.

-Unilateral: porque el único que queda obligado luego de perfeccionado el contrato es el fiador; el
acreedor no asume en principio ninguna obligación.
-Es gratuito: el contrato de fianza es gratuito puesto que el acreedor de la obligación afianzada
nunca da una contraprestación a cambio del afianzamiento de la obligación del deudor. (si el
fiador obtuviera alguna ventaja o beneficio del deudor no lo convierte en contrato oneroso ya que
este último no es parte del contrato de fianza.
-Formal: el contrato de fianza tiene que ser realizado por escrito.
-Consensual: basta el consentimiento de las partes para el perfeccionamiento del contrato.

 Objeto.
¿Qué puede garantizarse a través de la garantía personal de la fianza? ¿Qué tipo de obligación
puede garantizarse?
-La regla en que en principio todo tipo de obligaciones pueden ser garantizadas a través del
contrato de fianza; inclusive obligaciones que todavía no existen sino obligaciones que se vayan a
asumir a futuro. Toda obligación actual o futura se puede garantizar.
Por ejemplo: si tengo una obligación que le debo a un acreedor $10 mil y el fiador asume como
garantía un contrato de fianza, ese fiador asume la obligación de pagar esos $10 mil en caso de
que el deudor no cumpla con su acreedor.

-¿Qué sucede cuando la obligación que se garantiza a través del contrato de fianza no consista
en entregar una suma de dinero, sino que consista por ejemplo en una obligación de hacer o en
una obligación de no hacer o una obligación de dar una cosa cierta?

305
En caso de que la obligación afianzada consista en una obligación de dar cosa cierta, obligaciones
de hacer que solo el deudor puede cumplir, u obligaciones de no hacer, la obligación que asume el
fiador, esta obligación accesoria de garantizar el cumplimiento de la obligación principal, se va a
transformar en caso de que el deudor no la cumpla, en una obligación de pagar los daños
causados al acreedor que puedan derivarse de la inejecución de la obligación.

Esta idea es la que surge del segundo párrafo del artículo 1574, en relación a que sucede cuando la
obligación principal no consiste en una obligación de entregar sumas de dinero

Art 1574 segundo párrafo. “Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que solo
puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador solo queda obligado a
satisfacer los daños que resulten de la inejecución.

Si se trata de obligaciones de ese tipo, en donde el fiador no va a poder cumplir en la misma

especie que en la comprometida, su obligación accesoria de garantizar el cumplimiento de la
obligación principal se transforma en una obligación de reparar los daños generados al acreedor,
como consecuencia de la inejecución de la obligación por parte del deudor.

 Extensión de las obligaciones que asume el fiador. Extensión de la responsabilidad del

fiador. Alcance de las obligaciones del fiador.
Hay una regla que se deriva de la característica de accesoriedad. Esta característica de
accesoriedad hace que, como el fiador lo que hace es garantizar una obligación principal, nunca el
fiador puede asumir una obligación mayor a la que tiene el deudor principal.
Entonces, cualquier prestación que asuma el fiador, sea de cumplir la obligación principal o sea de
pagar los daños que resulten de la inejecución de la obligación principal, siempre tiene que ser
igual a la del deudor principal o menor. Puede ser que la responsabilidad que asuma el fiador sea
menor a la obligación que tenga el deudor principal, pero nunca puede ser mayor.

Si por alguna razón en el contrato de fianza se establece, de que el fiador va a asumir una
obligación mayor a la del deudor principal, eso no determina la nulidad del contrato de fianza,
pero si, en el caso de que el fiador asuma una obligación mayor a la del deudor principal, si o si esa
obligación se considerara reducida o limitada a la obligación máxima que tenga el deudor
principal. Es decir, aunque se pacte una mayor, se permite la reducción a los términos y con el
alcance de la obligación principal.

La extensión de la obligación del fiador nunca podrá ser mayor a la obligación del deudor principal,
si podrá ser menor. Este principio es una derivación del principio de accesoriedad.

 Posibilidad de afianzar obligaciones indeterminadas que pueda asumir el deudor. Fianza

general.
Esto se llama en doctrina como “fianza general”. ¿Puede el fiador asumir la garantía de responder
por todas las obligaciones que el deudor tenga hoy y las que vaya a asumir en el futuro?

306
El código entiende que esta fianza general va a ser válida, siempre y cuando se cumplan dos
condiciones que la norma fija:
1) Primero se debe consignar cual es el monto máximo por el cual el fiador se va a obligar. Es decir,
puede fijarse que el fiador responda por todas las obligaciones futuras que va a asumir el deudor,
pero él tiene que decir hasta donde va a llegar su obligación máxima; es decir que tiene que tener
un monto consignado en el contrato de fianza, que es el monto máximo hasta el cual ese fiador se
va a obligar.
2) La segunda condición es que esta fianza general solamente podría tener una extensión
temporal de cinco años, porque la norma establece que no se va a poder extender esta fianza para
obligaciones que asuma el deudor, contraídas con posterioridad a los cinco años de haberse
otorgado la fianza.

Hay posibilidad de afianzar obligaciones generales, futuras e indeterminadas que el deudor vaya a
asumir, bajo dos condiciones fundamentales:
-que se exprese de modo manifiesto cual es el monto máximo de la obligación que va asumir el
fiador.
-tiene un límite temporal a las obligaciones que ese deudor contraiga dentro de los cinco años de
haberse otorgado el contrato de fianza.

Art 1578 Primera parte: Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras,
incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el
fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de
los cinco años de otorgada.

 Forma.
Art 1579. Forma. La fianza debe convenirse por escrito.

La forma que la ley impone para la fianza es la forma escrita.

En este caso la doctrina pacíficamente admite que se trata de una forma a los fines de la prueba.
Entonces podría celebrarse una fianza de una forma distinta y seria valida, pero el problema sería
en caso de que hubiese algún tipo de discusión judicial a los fines de probar ese contrato, la forma
escrita es la que establece la ley.

 Dentro de la fianza desde una perspectiva contractual ¿Cuáles son las clases de fianza que
pueden existir? Hablamos de fianza desde una perspectiva contractual, porque además de la
fianza convencional, existe la fianza legal y judicial, que se rige por otros principios.

Nosotros nos vamos a centra a la fianza convencional o la fianza que se celebra a través de un
instrumento como es el contrato.

Dentro de la categoría de fianza convencional, existen tres clases de fianza:

Son las clases de fianza que menciona la norma de la locación de cosas cuando habla de la
caducidad de la obligación del fiador.

307
¿Cuáles son las tres clases de fianza convencionales?
a) Fianza pura y simple.
b) Fianza solidaria.
c) Fianza como principal pagador.

a) Fianza pura y simple: en la fianza pura y simple se caracteriza porque el fiador cuenta con tres
beneficios a su favor.
1) el beneficio de requerimiento previo: este beneficio es otra consecuencia del carácter accesorio
que tiene la fianza, y significa que el acreedor frente al incumplimiento del deudor, antes de ir a
pedirle al fiador la ejecución de la fianza y que cumpla el fiador, tiene que requerir el
cumplimiento a su propio deudor principal. Es decir tiene que intimarlo para que cumpla. Si no
existe esta intimación o requerimiento previo por parte del acreedor al deudor principal para que
cumpla, el acreedor no puede pedirle al fiador que se haga cargo de cumplir la obligación del
deudor principal.
2) el beneficio de excusión: este beneficio significa que no solo el acreedor tiene que requerirle el
pago al deudor principal, sino que además tiene que ejecutarle los bienes que tenga, en caso de
que el deudor principal no pague. Es decir, el acreedor le pide al deudor que pague y no le paga, el
acreedor tiene que iniciar un juicio para que un juez que embargue y subaste los bienes del
deudor principal para poder cobrar la obligación. El acreedor tiene que ejecutar los bienes del
deudor principal antes de reclamarle al fiador que le pague la deuda del deudor principal.
3) el beneficio de división: es un beneficio que solamente nace cuando existe más de un fiador de
la obligación principal. Supongamos que existen 4 fiadores, el beneficio de división significa que
cada fiador tiene el derecho a que el acreedor le reclame la totalidad de la deuda divida en tantos
fiadores existan. Entonces, si se deben $100 y hay 4 fiadores, le podrá reclamar $25 a cada uno. A
partir de este beneficio si al fiador le vienen a reclamar los $100, este le va a pagar los $25 y le va a
decir al acreedor que le vaya a reclamar los otros $25 a los otros fiadores para llegar a los $100.

Si a partir del beneficio de excusión, los bienes del deudor principal solo alcanzan a cubrir una
parte de la deuda, la acción que el acreedor va a tener contra el fiador es por el saldo impago de la
deuda principal. Es decir, que si el acreedor cumplió con el beneficio de excusión, ejecuto los
bienes del deudor, pero no alcanzo a cubrir toda la deuda que tenía, podrá contra el fiador por el
saldo que todavía no se pago.

b) Fianza solidaria. En este caso, el fiador solidario, ya no va a contar con los tres beneficios
anteriores, sino que solamente va a tener el primero de estos beneficios.
En la fianza solidaria, el fiador solo va a contar con el beneficio de requerimiento previo. En esta
fianza, cuando el fiador se obliga en carácter de fiador solidario, solamente lo único que va a
poder exigirle al acreedor es que requiere el pago al deudor de modo previo de ir a requerirle el
pago a él.
Pero ya el fiador no va a contar con el beneficio de excusión ni el beneficio de división. Esto quiere
decir que si el acreedor requirió el pago al deudor principal y el deudor principal no pago,

308
inmediatamente ya puede ir a reclamarle el pago total al fiador. El fiador no tiene beneficio de
excusión ni beneficio de división.

c) Fianza como principal pagador: Cuando el fiador se obliga como principal pagador, es fianza la
más gravosa y se aleja del concepto mismo de contrato de fianza porque en cierta medida se
pierde el carácter de accesoriedad propio de este contrato.
El fiador principal pagador, en muchas ocasiones, es la forma en que el acreedor exige la
constitución de la fianza.
Cuando el fiador se obliga como principal pagador, aunque tenga la denominación de fiador, en
realidad se trata de un supuesto en donde se constituye como codeudor solidario ¿Por qué?
Porque el fiador principal pagador, no tiene ninguno de los tres beneficios, ni requerimiento
previo, ni excusión, ni división.
Entonces la figura del fiador principal pagador se asemeja más a la de un codeudor solidario que a
la de un fiador, porque ya hasta deja de tener el carácter accesorio que deriva del primer beneficio
de requerimiento previo. Por eso es que también el propio código dice que cuando exista la figura
del fiador principal pagador, en realidad no van a ser aplicables las disposiciones de la fianza, sino
que más concretamente esa situación se va a regir por las normas de las obligaciones solidarias.

Art 1591. Principal pagador. Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la
denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las
disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias.

*¿En qué otras hipótesis el fiador no va a poder invocar el beneficio de excusión?

-Además de la situación del fiador solidario y del fiador principal pagador que no tienen el
beneficio de excusión, existen otras situaciones en donde este beneficio de excusión no va a
poder ser invocado por el fiador.

Art 1584. Excepciones al beneficio de excusión. El fiador no puede invocar el beneficio de excusión
si:
a) el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declara su quiebra.
b) el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de
bienes en la república.
c) la fianza es judicial.
d) el fiador ha renunciado al beneficio.

Entonces, hay cuatro hipótesis además de la fianza solidaria y la fianza como principal pagador en
donde el fiador pierde el derecho de invocar el beneficio de excusión.
1) cuando el deudor principal se insolvente de modo tal que sea declarado en concurso preventivo
o en quiebra.
2) cuando el deudor principal no pueda ser demandado en el territorio nacional o carece de bienes
en la república.
3) cuando la fianza es judicial.

309
4) cuando el propio fiador voluntariamente, en el propio contrato de fianza haya renunciado a ese
beneficio.

 ¿Cómo se da este vínculo entre el acreedor y el fiador? ¿De qué manera empieza a funcionar
la fianza?
Supongamos que el deudor principal no cumple su obligación, que el deudor principal tampoco
tiene bienes, es decir, que el acreedor no tiene nada para ejecutarle y va a reclamarle al fiador,
como garante de esa obligación principal que pague la deuda o que le indemnice los daños si se
trataba de una obligación de dar cosa cierta, hacer o no hacer.

Frente a esta situación, el fiador aunque ya no puede invocar ningún beneficio, tampoco es que
está obligado a pagar ciegamente la deuda del deudor principal ¿Por qué? Porque el fiador puede
defenderse, el fiador no solamente puede oponer defensas y excepciones propias, sino también
podría oponer las defensas que tiene el deudor principal, cuando el deudor principal no las haya
querido oponer, o haya renunciado a esas defensas.

Por ejemplo: supongamos que el acreedor inicia la acción contra el fiador cuando ya el plazo de
prescripción de esa acción estaba cumplido. Perfectamente aunque el deudor principal no haya
opuesto la prescripción, el fiador puede valerse de la prescripción para evitar la ejecución de esa
deuda y para evitar tener que pagar esa deuda.

No es que frente al incumplimiento del deudor y frente al cumplimiento del requerimiento previo
y de la excusión de los bienes del deudor, el fiador inmediatamente va a tener que pagar, sino que
el fiador puede defenderse y puede oponer no solo las defensas y excepciones que le son propias
sino que también puede invocar las defensas que tenía el deudor principal, en caso de que este
deudor principal no haya opuesto esas defensas o haya renunciado a esas defensas.
Inclusive, como consecuencia del carácter de accesoriedad, el fiador nunca va a poder ser
demandado por el acreedor antes del vencimiento del plazo que se le había otorgado al deudor
principal. En este caso el cumplimiento del plazo de la obligación principal es una condición
fundamental para que el acreedor pueda accionar contra el fiador.

Art 1587. Defensas. El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las que
correspondan al deudor principal, aun cuando este las haya renunciado.

*Otra cuestión importante desde el punto de vista de las relaciones entre el acreedor y el fiador es
la siguiente: supongamos que para cumplir con el beneficio de excusión, el acreedor lo demanda al
deudor principal, le hace un juicio, pero no tiene bienes suficientes para cubrir la deuda, pero en
ese juicio no lo demando al fiador todavía, en ese supuesto en donde le acreedor demande a su
deudor y no al fiador , la sentencia que se dicte en ese juicio, no le va a ser oponible al fiador y el
fiador seguirá teniendo a su alcance todas las defensas y excepciones, porque no puede hacerse
valer en contra del fiador los efectos de una sentencia de un juicio donde el fiador no ha
participado.

310
Por eso es importante que si el acreedor inicia un proceso, normalmente lo que se hace es
demandar al deudor y al fiador, para que luego puedan oponerse los efectos de esa sentencia al
fiador.

Art 1588. Efectos de la sentencia. No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez o

exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a
intervenir.

 Efectos entre el deudor y el fiador.

*Supongamos que el deudor no cumplió, que se cumplieron con todos los recaudos previos de
requerimiento, de excusión de los bienes y al fiador no le queda más que pagar la deuda del
deudor frente al reclamo por parte del acreedor. Es decir, ya no tiene beneficio de requerimiento
previo, no tiene beneficio de excusión o se trataba de un fiador solidario, y no tenia defensas que
oponer y no le quedo más que pagar la deuda. ¿Qué pasa ahí¿ ¿El fiador pierde eso y no tiene más
opción de reclamar más nada? Acá nace lo que se llama la subrogación que el fiador va a tener en
los derechos que el acreedor tenia contra el deudor.
Esto significa que si el fiador tiene que hacerse cargo del cumplimiento de la obligación del
deudor, una vez que paga esa obligación inmediatamente se subroga en los derechos que el
acreedor tenia contra el deudor principal.
Es muy importante que el fiador antes de pagar la deuda principal, le comunique al deudor
principal que esta por pagar esta deuda, debe dar aviso de eso, porque puede ocurrir que el
deudor principal tenga algún tipo de defensa o excepciones para oponer y que si el fiador paga
luego se las puede hacer valor contra él, en esta subrogación en los derechos del acreedor.

Art 1592. Subrogación. El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos
del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del
pago y los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza.

El fiador que pago, no es que perdió ese dinero que tuvo que abonar para pagar la deuda de su
deudor, sino que se subroga en los derechos del acreedor contra el deudor. Obviamente se va a
tratar de un deudor que no tenía plata para pagar y alomejor es difícil que pueda cobrar luego la
deuda. Ese fiador se subroga en los derechos del acreedor y puedo reclamarle al deudor el pago
de la deuda, junto con los intereses y los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza.

Entonces la acción que tiene ese fiador en contra del deudor principal, luego de haber pagado su
prestación, va mas allá de pedirle la devolución de lo que pago, este además de pedir el reembolso
de lo que pago, puede pedir los intereses y los daños.

Art 1593 es el que dice que el fiador previo a pagar tiene que avisar al deudor, por las dudas de
que el deudor tenga defensas para oponer, porque si el fiador no avisa y el deudor tenia defensas
para oponer, ese deudor, esas defensas, luego se las va a poder oponer al fiador cuando pague sin
haberle avisado o cuando pague sin el consentimiento por parte del deudor principal.

311
Así como el fiador se subroga en los derechos del acreedor, eso no quita o no hace desaparecer,
las defensas o excepciones que el deudor tenía contra su acreedor, que las puede hacer valer
contra el fiador.
Este darle a conocer el fiador al deudor principal que va a pagar la deuda, es un punto muy
importante que debe cumplir el fiador para evitar que luego el deudor pueda oponerle defensas
que tenía a su alcance en contra del acreedor.
Art 1593. Aviso. Defensas. El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.
El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las defensas que tenia
contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago
hecho al fiador, este solo puede repetir contra el acreedor.

Efectos entre el deudor y el fiador.

 Derechos que va a tener el fiador en respecto del deudor principal.
Básicamente a la posibilidad de poder embargar los bienes del deudor principal frente a
determinadas situaciones.

Art 1594. Derechos del fiador. El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del
deudor u otras garantías suficientes si:
a) le es demandado judicialmente el pago.
b) vencida la obligación, el deudor no la cumple.
c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace.
d) han trascurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación
afianzada tenga un plazo más extenso.
e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o los
da en seguridad de otras operaciones.
f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda
afianzada.

Estas son situaciones que generan en el patrimonio del deudor algún tipo de riesgo de insolvencia.
Entonces frente a esos casos, aunque el acreedor todavía no haya reclamado la deuda al fiador, el
fiador ya para asegurar eventualmente la posibilidad de cobrarse del deudor principal, en esta
subrogación que hace de los derechos y acciones que va a tener el acreedor contra el deudor,
puede embargar sus bienes en cualquiera de las hipótesis del artículo 1594.

 Extinción del contrato de fianza.

La fianza se puede extinguir en primer lugar por vía de consecuencia por su carácter accesorio. Es
decir, toda vez que se extinga la obligación principal, inmediatamente se va a extinguir la fianza
como accesorio de esa obligación principal.

*Causales especificas de extinción.

Art 1597. Causales de extinción. La fianza se extingue por las siguientes causales especiales:
a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del fiador en las garantías
reales o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la constitución de la fianza.

312
b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento del
fiador.
c) si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantiza de
obligaciones futuras y estas no han nacido.
d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido
por el fiador o deja perimir la instancia.

 Garantía de evicción y la fianza.

Art 1598. Evicción. La evicción de lo que el acreedor ha recibió en pago del deudor, no hace
renacer la fianza.

Supongamos que para cumplir con la obligación principal el deudor entrega una cosa al acreedor y
con esto se extingue la deuda u obligación principal y por ende se extingue la fianza. Esa cosa que
se entrego por el deudor al acreedor luego es reclama por un tercero, y nace para ese acreedor la
posibilidad de reclamar a quien le transmitió a titulo oneroso esa cosa por evicción.
Si esa evicción o ese proceso de evicción fuera positivo y ese deudor debe responder por evicción,
eso no hace renacer la obligación accesoria de la fianza.

Si lo que el deudor entrego al acreedor es objeto de evicción, no hace renacer la fianza. Extinguida
la obligación principal por la entrega de la cosa, se extinguió la fianza y la eventual evicción
posterior no hace renacer la fianza.

313
BOLILLA 19: CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA Y CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA.

A) CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA.

 Concepto.
En el contrato oneroso de renta vitalicia tenemos tres elementos:
a) el constituyente o aportante del capital, quien se obliga a pagar un capital, dinero, u otros
bienes muebles o inmuebles.
b) el receptor del capital y obligado a la prestación, quien asume el compromiso de pagar una
renta a la otra parte o a un tercero en forma periódica.
c) la duración del contrato está determinada por la vida de una o más personas humanas ya
existentes designadas en el contrato.

Art 1599. Concepto. El contrato oneroso de renta vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio de
un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma
periódica a otro, durante la vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el
contrato.

Hay que hacer tres aclaraciones respecto de este concepto:

-El CCCN ha regulado exclusivamente el contrato oneroso de renta vitalicia que es la modalidad
más conocida y más frecuente, pero nada impide que se pueda constituir una renta vitalicia
gratuita.
-En la renta vitalicia por lo general se establece como beneficiario al aportante del capital, pero
nada impide que también pueda establecerse como beneficiario a un tercero. En este segundo
caso, las relaciones entre la parte que entrego el capital y el beneficiario, se rigen por las
disposiciones de la donación.
-Si el contrato de renta vitalicia es a favor de un tercero respecto de este, se rige en subsidio por la
reglas de la donación, excepto que la prestación se haya convenido en razón de otro negocio
oneroso.
-Pueden establecerse beneficiarios del contrato oneroso de renta vitalicia que no consistan en una
sola persona humana, sino en más de una, lo que se llama los “beneficiarios plurales”. Art 1603. La
renta puede contratarse en beneficio de una o más personas y en forma sucesiva o simultanea. En
este caso, si se pacta en forma sucesiva, el segundo beneficiario recibirá la renta solo a la muerte
del primero, el tercero a la muerte del segundo y asi sucesivamente. Si la renta se pacta de forma
simultánea la renta se repartirá en partes iguales entre todos los beneficiarios, salvo que se prevea
una solución diferente.

 Caracteres.
-Es un contrato nominado porque se haya regulado, o cuenta con una regulación en los artículos
1599 y siguientes del CCCN.
-Es un contrato por lo general oneroso, porque las ventajas de una parte son concedidas a cambio
de otra prestación. También puede constituirse una renta vitalicia gratuita: ej. En un testamento o
en una donación con cargo imponiendo al beneficiario de la liberalidad (El heredero, donatario) la
obligación de pagar esa renta vitalicia a un tercero. Ej: le dono una casa a mi sobrino, pero mi

314
sobrino debe pagarle una renta vitalicia a mi tía que es una persona en avanzada edad y necesita
esa prestación por tener algunas enfermedades o imposibilitada de moverse por sí misma.
Si el contrato oneroso de renta vitalicia es gratuito, se deben aplicar análogamente las
disposiciones de la donación.
-Es un contrato bilateral, ya que amabas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Una
de las partes se obliga a entregar el capital y la otra a pagar la renta.
-Es un contrato aleatorio ya que las ventajas o desventajas para las partes dependen de un
acontecimiento incierto. En este caso la duración de la vida de la persona humana designada en el
contrato.
-Es un contrato de tracto sucesivo, ya que las obligaciones del deudor de la renta, se prolongan en
el tiempo y se cumplen periódicamente.
-Es un contrato formal ya que el artículo 1601 exige escritura pública para su celebración.
Art 1601. Forma. El contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse en escritura pública.
Sin perjuicio de esto es necesario, ya que esta regla no es tan absoluta, distinguir si la renta
vitalicia es onerosa o gratuita. Si la renta vitalicia es onerosa el artículo 1601 no prevé sanción de
nulidad para la falta de escritura, por lo tanto, si la renta es onerosa la formalidad de la escritura
debe considerarse ad probationen (a los fines de la prueba).
El artículo 969 establece que si no existe sanción de nulidad, y el contrato no se celebra por la
forma impuesta por la ley, los contratos no quedan concluidos como tales mientras no se haya
otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligan a
cumplir con la expresada formalidad. Por lo tanto, en el contrato de renta vitalicia onerosa,
celebrado sin escritura pública, este contrato vale como un contrato en que las partes se obligan a
cumplir con la expresada formalidad, pero no es una nulidad absoluta.
Por otro lado, si el contrato de renta vitalicia es gratuito, la escritura pública en este caso pasa a
ser una forma solemne absoluta, bajo pena de nulidad, ya que se aplican los principios que regulan
las donaciones. (Art 1552 ultima parte).

 Forma. Art 1601.

 Distinción del contrato oneroso de renta vitalicia con otras figuras. (no está en el programa)
-La primera diferencia es el contrato oneroso de renta vitalicia con el seguro de vida. Estos dos
contratos tienen semejanzas, en primer término en ambos casos una de las partes tiene como
finalidad asegurarse para sí o para terceros la entrega de una suma de dinero o de una renta,
asimismo la renta vitalicia y ambos contratos son aleatorios, y las ventajas y desventajas dependen
de la mayor o menor prolongación de la vida de una de las partes.
Las diferencias son, que en el seguro de vida, el asegurado entrega de por vida o hasta cumplir
cierto número de años una cuota mensual, también llamada prima, a cambio de lo cual el
asegurador se compromete a pagar cierto capital a las personas designadas en el contrato cuando
el asegurado fallezca. Mientras que en la renta vitalicia no hay cuotas o primas, sino lo que se
entrega es un capital, un capital a cambio de una renta de por vida.
En uno hay cuotas mensuales o primas, y en el otro caso hay un capital.

315
-Otra figura que presenta similitudes con la renta vitalicia es la donación con cargo. Las diferencias
son que la renta vitalicia es un contrato oneroso, mientras que la donación es un contrato
gratuito. Pero cuando la renta vitalicia se establece en beneficio de un tercero, las relaciones entre
las partes que entrego el capital y el beneficiario suponen una liberalidad, por lo tanto se le aplican
las disposiciones de la donación (Art 1600)

 Obligaciones de las partes.

*Obligaciones del constituyente y/o acreedor de la renta
-Hacer entrega del capital o de la prestación mensurable en dinero. (Derechos, bienes muebles o
inmuebles) El contrato no se considera cumplido mientras no se haya producido esta entrega. (Art
1924)
-Obligación de saneamiento al deudor de la renta (Art 1033 inc a y 1034 inc). Es decir, la garantía
por evicción y vicios ocultos de la cosa entregada.

*Obligaciones del deudor de la renta. Art 1602.

-Obligación de pagar la renta en forma periódica. Esta es la principal obligación del deudor de la
renta. El pago puede convenirse con una periodicidad mensual, pero también puede ser una
periodicidad bimensual, trimestral, anual, etc. Si bien lo más frecuente es que la periodicidad sea
mensual, no es necesariamente obligatorio que sea de esta forma.

Art 1602. Renta. Periodicidad del pago. La renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta
prestación en otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al
momento de cada pago.
El contrato debe establecer la periodicidad con la que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si
no se establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí.
La renta se devenga por periodo vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional por el
tiempo transcurrido desde el último vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se
toma en consideración para la duración del contrato.

¿Qué significa que la renta se devenga por periodo vencido? Significa que la renta se paga al final
del transcurso de cada periodo, ya sea mensual, bimensual, es decir, tiene que transcurrir el
periodo y nace la obligación de pagar.

¿Qué pasa si no se ha establecido ningún plazo para el pago de la renta? En este caso, estamos
frente a un problema, ya que si no hay establecido ningún plazo debe solicitarse la fijación del
plazo al juez mediante el procedimiento más abreviado que prevé la ley local. (Art 887 inc b, es el
supuesto de mora en la obligaciones sin plazos). Esto es un problema ya que llevara bastante
tiempo determinar este plazo, ya que la fijación del plazo es llevar adelante un proceso judicial.

¿Qué significa esto de la parte proporcional por el tiempo transcurrido? Ejemplo: si se trata de una
renta por periodos mensuales de $100 mil al mes, la persona fallece transcurridos los primeros
quince días del mes, el deudor, ese mes deberá a los herederos la suma de $50 mil, es decir se
debe proporcionalmente por el tiempo transcurrido, siendo el momento de corte en este
contrato, la muerte del beneficiario

316
  Incumplimiento del deudor.
El incumplimiento del deudor significa, el incumplimiento de las obligaciones que tiene quien
adeuda o debe pagar la renta. ¿Qué pasa si el deudor de la renta no la paga? El constituyente
acreedor, o el tercero beneficiario, tienen derecho a demandar el pago forzoso mediante la
demanda de cumplimiento de contrato.
Art 1605 regula este derecho a favor del tercero beneficiario, en este caso el 1605 regula la acción
del tercero beneficiario, señalando que el tercero se constituye en acreedor de la renta desde su
aceptación, y tiene acción directa contra el deudor para obtener su pago. Debe entenderse que
igual derecho tiene el constituyente acreedor, aunque el artículo 1604 nada diga al respecto.

Art 1605. Acción del tercero beneficiario. El tercero beneficiario se constituye en acreedor de la
renta desde su aceptación y tiene acción directa contra el deudor para obtener su pago. Se aplica
en subsidio lo dispuesto en el artículo 1028.

El artículo 1604 establece la acción del constituyente o sus herederos, en el sentido de que estos
pueden demandar la resolución del contrato por falta de pago del deudor y la restitución del
capital.

Art 1604. Acción del constituyente o sus herederos. El que entrega el capital, o sus herederos,
pueden demandar la resolución del contrato por falta de pago del deudor y la restitución del
capital.

 Extinción del contrato.

La extinción del contrato oneroso de renta vitalicia reconoce dos grandes causales.
1) el fallecimiento de la persona cuya vida ha sido tomada en consideración en el contrato.
2) la conclusión del contrato por resolución.

*Extinción del contrato de renta vitalicia por fallecimiento de la persona cuya vida ha sido
tomada en consideración en el contrato.
Art 1606. Extinción de la renta. El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona
cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que sea. Si
son varias las personas, por el fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga
en su totalidad.
Es nula la clausula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al mismo efecto.
La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la renta.

El artículo 1606 nos plantea distintos casos según sea quien la persona cuya vida se ha tomado en
consideración.
-En primer lugar, un primer supuesto es si se estableció que esa persona fuera el constituyente del
contrato o acreedor de la renta; al morir este último se produce la conclusión natural del contrato
de renta vitalicia, sin importar la causa de su muerte.
-Otra hipótesis es que se halla sometido la extinción del contrato de renta vitalicia al fallecimiento
de una persona distinta, en este caso, el propio deudor o un tercero, hipótesis que es más rara de
ver. En este caso, si el constituyente de la renta falleciera el derecho a percibir la renta, no se

317
extingue ya que pasaría a sus herederos; el artículo 1603 ultima parte, habilita esta solución,
cuando establece que el derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos y por causa de
muerte.
-La tercera hipótesis si en el contrato se sometió la extinción a la vida de varias personas, lo cual se
halla permitido por el artículo 1599. En este caso el acreedor de la renta, subsiste íntegramente
hasta la muerte de la última persona designada, salvo que del contrato se haya previsto una
solución diferente. (Art 1606 párrafo 1).
Es muy importante señalar como lo recalca el artículo 1606, que las clausulas de sustitución de la
persona son nulas, es decir, la clausula que autoriza a sustituir la persona cuya vida se toma en
consideración para fijar la extensión del contrato; también son nulas las clausulas que tiendan a
incorporar a otra persona al mismo efecto.

*Extinción del contrato por resolución.

En este caso se prevén distintas hipótesis:
1) Falta del pago de la renta al constituyente o a sus herederos, que da derecho al constituyente
y a sus herederos a solicitar la resolución del contrato.
Art 1604. Acción del constituyente o sus herederos. El que entrega el capital, o sus herederos,
pueden demandar la resolución del contrato por falta de pago del deudor y la restitución del
capital.

2) Falta de garantías: supongamos que el deudor de la renta debe dar determinadas garantías de
cumplimiento, que puede ser una garantía real o personal y no cumple con otorgar o dar estas
garantías. En ese caso se configura otra causal de resolución; ya sea porque no se da la garantía o
porque esta se disminuye, y quien entrego el capital o sus herederos pueden demandar la
resolución del contrato.
Art 1607. Resolución por falta de garantía. Si el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se
obliga, o si la dada disminuye, quien entrega el capital o sus herederos pueden demandar la
resolución del contrato debiendo restituirse solo el capital.

3) Enfermedad coetánea a la celebración del contrato.

Art 1608. Resolución por enfermedad coetánea a la celebración. Si la persona cuya vida se toma
en consideración para la duración del contrato no es el deudor, y dentro de los treinta días de
celebrado, fallece por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento del contrato,
este se resuelve de pleno derecho y deben restituirse las prestaciones.

¿Cuáles son los elementos que señala este artículo y que hay que tener en cuenta para la
resolución?
-que no sea el deudor de la renta la persona cuya vida se toma en consideración para establecer la
duración del contrato.
-que dentro de los treinta días de celebrado el contrato fallezca esta persona por propia mano o
por una enfermedad que padecía al momento del contrato.
Si se dan estos requisitos el contrato se resuelve de pleno derecho y deben restituirse las
prestaciones.

318
-No se incluyen en este ultimo supuestos los casos de una enfermedad sobrevenida después de
constituido el contrato o un accidente posterior, tampoco provoca la resolución del contrato.

B) CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA.

 Concepto de contrato de juego

Art 1609. Concepto. Hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de
destreza física o intelectual, aunque sea solo parcialmente, obligándose a pagar un bien
mensurable en dinero a la que gane.

¿Cuáles son los elementos de la definición?

-En primer lugar, dos o más partes que compiten en una actividad de destreza física o intelectual.
Actividades de destreza física puede ser un partido de futbol o de básquet, carrera de caballos, en
donde se apuesta una suma de dinero que se la llevara quien gane.
Actividades de destreza intelectual puede ser un partido de ajedrez, una partida de naipes, etc.
Es importante destacar que el contrato de juego solo alcanza a los propios participantes, es decir,
a quienes compiten en el juego.
-El segundo elemento es la obligación a pagar un bien mensurable en dinero a la parte que gane.
Esto es lo que se denomina como “apuesta”.
El juego en donde las partes participan y compiten no constituye en sí un contrato, si no que es un
hecho lúdico, y para configurar un contrato de juego se debe incorporar la “apuesta”, es decir,
esta obligación a pagar un bien mensurable en dinero.
La apuesta debe ser hecha por los propios participantes.
-El tercer elemento de la definición, es que la apuesta debe ser realizada por los participantes. Es
decir, si la apuesta la realiza alguien que esta fuera de la participación de la actividad, no hay
acción para exigir el cumplimiento, lo que se llaman los juegos de puro azar (Articulo 1611), es
decir aquellos que se llevan adelante sin la participación personal de las partes.

 Concepto del contrato de apuesta.

El contrato de apuesta es aquel que llevan a cabo los no participantes del juego.

Dicho de otro modo, si la apuesta es efectuada por un no participante, que no compite, es un

contrato de apuesta. Si la apuesta es realizada por quien participa en el juego es un contrato de
juego. Por lo tanto, en el contrato de juego el que apuesta participa del juego y en el contrato de
apuesta, el que apuesta no participa del juego.

ej. En una carrera de caballos los apostadores por lo general no montan los caballos, por ende es
un contrato de apuesta. Pero si un corredor de caballo le dice a otro “te apuesto $10 mil a que
llego antes que vos en esta carrera” se trataría de un contrato de juego (el contrato de juego, el
juego para ser contrato requiere de la apuesta).

Tanto en el contrato de juego como en el contrato de apuesta, desde el punto de vista de los
efectos jurídicos las soluciones son las mismas.

319
  Caracteres.
El contrato de juego y apuesta:
-Es un contrato bilateral, ya que los jugadores y los apostadores asumen obligaciones reciprocas.
-Es un contrato oneroso ya que el contrato de juego y de apuesta se celebra en busca de una
ganancia.
-Es un contrato aleatorio ya que las ventajas dependen de un hecho futuro e incierto, y tiene
relación solo con el azar o con la aptitud psíquica o intelectual de alguna de las partes del juego.
Por ello el contrato de juego y de apuesta debe mantener esta característica de aleatoriedad hasta
que se lleve a cabo el juego, y si desaparece esta característica antes de que se lleve a cabo el
juego, puede ser susceptible de un planteo de nulidad. Ej: un jugador que entrega el partido o un
boxeador que se deja vencer a propósito, etc.
-Es un contrato en principio no formal, ya que carece en principio de forma expresa exigida por la
ley, pero es importante señalar que requiere para su celebración una forma determinada en lo
que tienen que ver los actos o gestos inequívocos, lo que se denomina como “competir”. Es decir
competir o tomar parte en la competencia supone una serie de actos o gestos inequívocos, de allí
que no pueda afirmarse que este contrato sea real ni que sea totalmente no formal y no basta el
mero consenso para quedar perfeccionado, porque lo que vincula al concepto de forma
determinada es esta característica “toda vez que en tales casos la voluntad en vez de expresarse
verbalmente o por escrito se manifiesta a través de la realización de signos inequívocos, como son
en este caso todo lo que denota que el jugador se entrega al juego, compite.
Art 262.
-Una característica muy particular de este contrato, es que admite la morigeración por parte del
juez. El artículo 1610 otorga al juez una facultad de reducir a la deuda directamente originada en
el juego, si resulta extraordinaria respecto a la fortuna del deudor. Se trata de una novedad del
CCCN que no se hallaba regulada en el código de Vélez y que reconoce a un fundamento de
equidad.
La aplicación del artículo 1610 debe realizarse en base a una serie de parámetros, que tiene que
ver con la vulnerabilidad del deudor, con si situación patrimonial, si es o no un consumidor, si la
deuda se contrajo por ejemplo en un casino y la otra parte era un empresa y el otro un
consumidor, su situación personal, sus características edad, debilidad frente al juego, etc.

 Consideraciones actuales sobre el contrato de juego y de apuesta.

En casi todos los código del sigo 18, 19, el juego fue algo mal visto por razones éticas, pero
modernamente, los modernos códigos han receptado algunos cambios que se han dado
respecto de estos contratos.
Estos cambios son 2:
-En primer lugar la revalorización del contrato. La revalorización de este contrato surge porque
algunos contratos de juego y de apuesta se consideran hoy, que constituyen, medios legítimos
para favorecer el intercambio de bienes y servicios o para incentivar ciertas conductas que se
consideran valiosas. Por lo tanto los contratos de juego y de apuesta se han transformado en
prácticas muy frecuentes, si bien, no como contratos principales, sino como contratos accesorios
de otros contratos. Ej. La adquisición de cosas o servicios que dan derecho a raspar una tarjeta con
una inscripción oculta para descubrir un texto y verificar si se gano un premio o para participar de

320
un sorteo, o para incentivar la compra en determinados comercios, en los supermercados, donde
con el ticket se puede participar de algún tipo de beneficio, o los envases o tapas de botellas en
cuyo interior puede existir un premio que corresponde a quien presente esa tapa o lata vacía,
programas de televisión en donde los televidentes participan de juegos, apuestan, participan de
sorteos, envían mensajes de texto, etc. En todos estos casos la finalidad como objetivo principal,
como contrato principal es obtener un lucro, aumentar las ventas, y por lo tanto, en este caso, el
contrato de juego pasa a ser un accesorio de otro contrato que es perfectamente licito.
-En segundo término los juegos han pasado a ser organizados por el Estado, hay distintas
iniciativas estatales donde se recurre a este tipo contratos. Por ejemplo disminución de los costos
administrativos de pagos efectuados a destiempo al favorecer el pago sin mora por parte de los
deudores, esto quiere decir, determinadas reparticiones públicas anuncian beneficios, descuentos
para aquellos contribuyentes que tengan al día sus pagos de determinados impuestos, y en otro
caso hay directamente una organización de los juegos por parte del Estado, ya en este supuesto
nos referimos a los casinos con ruleta, la lotería, el quini 6, y muchos otros en donde el mismo
Estado es el que promueve el juego a través de autorizaciones administrativas de diferentes
clases, en algunos supuestos son juegos monopolizados por el Estado, es decir el único que
explota un casino es el Estado, en este último caso, el código receptando esta tendencia en el
artículo 1613, dispone en relación a los juegos y apuestas regulados por el Estado:
Art 1613. Juegos y apuestas regulados por el Estado. Los juegos, apuestas y sorteos reglamentados
por el Estado Nacional, provincial, o municipios, están excluidos de este Capitulo y regidos por las
normas que los autorizan (cuya naturaleza es de derecho administrativo).

 Clasificación.
Con anterioridad a la sanción y vigencia del nuevo CCCN, esto es, en los tiempos en que regia el
Código de Vélez, la doctrina, formulaban una clasificación y distinción entre tres categorías de
juego:
a) Juegos tutelados, o con acción civil y que son plenamente exigibles.
b) Juegos tolerados o no prohibidos.
c) Juegos prohibidos.

El nuevo código civil y comercial recepta en gran medida esta clasificación:

a) Juegos tutelados: están regulados en el artículo 1609, supone una competencia entre dos o
más partes en una actividad de destreza física o intelectual, propia del contrato de juego. Ej.
Apuestas y sorteos ofrecidos al público, los cuales confieren una acción para su cumplimiento,
esto último regulado en el artículo 1612.

Art 1609. Concepto. Hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de
destreza física o intelectual, aunque sea solo parcialmente, obligándose a pagar un bien
mensurable en dinero al a que gane.

Art 1612. Oferta pública. Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su
cumplimiento.
El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al
oferente. Si no lo hace, quien la efectúa es responsable.

321
-Otro ejemplo son los juegos administrados por el Estado nacional o provincial, y regidos por el
derecho administrativo, de acuerdo por lo dispuesto en el artículo 1613. Ej: sorteos de lotería, la
quiniela, el quini 6.
En este último caso, las partes se encuentran vinculadas por normas de derecho privado y la parte
organizadora se encuentra relacionada con el Estado a través de normas de derecho Público, esto
es derecho administrativo.

¿Cuál es el efecto jurídico en esta categoría de juegos tutelados? Que generan obligaciones civiles
exigibles como las de cualquier otro contrato y en consecuencia el vencedor cuenta con una
acción para demandar judicialmente el pago de esta deuda de juego

b) juegos tolerados o no prohibidos o “apuestas de puro azar”:

Están reguladas en el artículo 1611:
Art 1611. Juego y apuesta de puro azar. No hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación
prometida en un juego de puro azar, este o no prohibido por la autoridad local.
Si no está prohibido, lo pagado es irrepetible. Sin embargo, es repetible el pago hecho por persona
incapaz o con capacidad restringida, o inhabilitada.

En este caso el puro azar o la suerte, refiere a la falta de interacción del sujeto que realiza esta
apuesta en el desarrollo del resultado del juego, en este caso, los juegos tolerados o no
prohibidos, principalmente provienen de la mera apuesta, no de aquel participante en una
competencia, que es el supuesto anterior. Ej. Los contratos de apuesta a puro azar, las apuestas en
sorteos que no son ofrecidos al público, las apuestas entre amigos en relación al resultado de
determinado partido de futbol, partido de futbol u evento, etc.

¿Cuál es el efecto jurídico en esta categoría de juegos tolerados o no prohibidos o apuestas de

puro azar? El efecto jurídico en este caso es que no hay acción para exigir el cumplimiento de la
prestación prometida en un juego de puro azar, este o no esté prohibido por la autoridad local.
Por lo tanto, no generan obligaciones exigibles, este o no prohibido, y el derecho mantiene una
actitud de indiferencia frente a estos juegos tolerados o no prohibidos.
Un problema interesante se da en el caso del pago voluntario de la apuesta, es decir, alguien
realiza una apuesta dentro de esta categoría que estamos viendo, y cuando pierde la apuesta
realiza el pago voluntario de la apuesta, es decir paga la apuesta, la cumple. ¿Qué ocurre si quien
paga esa apuesta, pretende luego repetir lo pagado? Es decir pedir la devolución de aquello que
ha pagado en concepto de apuesta. El principio general es la no repetición, es decir, el derecho no
le da una acción para pedir la repetición o pedir la devolución de lo pagado, pero existen algunas
excepciones que habilitan a la repetición. Ej. El pago hecho por persona incapaz o con capacidad
restringida o inhabilitada (art 1611 parte final) y el supuesto de existencia de dolo o fraude del que
gano el juego; en la apuesta, el ganador hizo trampa con cartas marcadas, con dados cargados,
etc. y el que perdió la apuesta se entera con posterioridad a que pago la apuesta y entonces
quiere pedir la devolución. Si el perdedor de la apuesta que realizo el pago voluntario, logra
acreditar la existencia de dolo o fraude del que gano en el juego, procede, hay derecho a la
repetición o a la demanda de restitución de lo pagado.

322
c) Juegos prohibidos.
En este caso la prohibición se entiende en un sentido amplio; ya sea por la ley civil, penal o por
disposiciones administrativas derivadas del ejercicio del poder de policía por parte del Estado, tal
es el caso de los juegos no autorizados, de quiniela clandestina, bingos no autorizados, las
apuestas en riñas o peleas de animales, por ejemplo peleas de perros, siempre y cuando todo esto
no esté autorizado

¿Cuál es el efecto jurídico en este caso? El criterio tradicional es que estos juegos no debían
generar ningún efecto jurídico ni tampoco una obligación exigible, pero el nuevo CCCN, establece
algunas excepciones que habilitan la repetición de lo pagado voluntariamente, es decir, estamos
en un supuesto similar al caso anterior.
En este caso, no hay acción para exigir las deudas, pero si alguien paga voluntariamente ¿Qué
ocurre? El nuevo código habilita la repetición de la deuda de juego prohibido en dos casos:
-En primer lugar el artículo 1611 parte final, el pago hecho por persona incapaz, o con capacidad
restringida o inhabilitado.
-el segundo termino las reglas del pago indebido. Esto significa que el pago es repetible cuando la
causa del pago es ilícita o inmoral.
Art 1796 inc d: El pago es repetible, si:
d) la causa del pago es ilícita o inmoral.

En conclusión ¿Qué pasa en esta tercera categoría? El deudor que ha pagado lo prometido por una
deuda de juego prohibido tiene en acción de repetición contra quien ha recibido el pago en dos
casos.

323
BOLILLA 20: CESION DE DERECHOS.
El nuevo código ha introducido no solamente la regulación de derechos, sino también algo que no
estaba en el código anterior, que es la cesión de las deudas y la cesión de la posición contractual.
Es decir que la regulación de este contrato se ha visto ampliada, por estas dos figuras, que no eran
desconocidas por la doctrina, pero carecían de una regulación legal.

A) CESION DE DERECHOS.

 Concepto
La cesión de derechos es un contrato que importa la transmisión de un derecho de una parte a
otra, en donde la partes asumen el nombre de cedente y cesionario.

Es un contrato que tiene la particularidad que puede celebrarse tanto de modo oneroso como
gratuito. Pero en caso de que la cesión de derechos se realice a cambio de un precio en dinero, se
le van a aplicar supletoriamente las normas de la compraventa, y si la cesión de derechos se
realiza a título gratuito, es decir sin nada a cambio, se le aplican supletoriamente las normas de la
donación, y si la cesión de derecho se realiza por otro derecho, se asemejaría a una permuta,
aplicándose supletoriamente las normas de la permuta.
No califica la naturaleza jurídica de este contrato, el hecho que sea oneroso o gratuito.

Art 1614. Definición. Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la
donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la
transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no
estén modificadas por las de este Capítulo.

 Objeto. ¿Qué derechos pueden ser cedidos?

En la cesión de derechos, en principio y como regla todo derecho puede ser cedido. Es decir, hay
una gran amplitud en cuanto al objeto respecto a los derechos que pueden ser cedidos.
Sin embargo, existe en cuanto a este punto del objeto de los derechos que pueden ser cedidos
algún tipo de limitaciones, como por ejemplo no se encuentra permitido y está expresamente
prohibido ceder derechos que se relacionen a la persona humana, los derechos inherentes a la
persona humana y tampoco podrán cederse aquellos derechos que expresamente la ley lo prohíba
o cuando expresamente las partes han convenido que no pueden cederse o cuando esto surja de
la propia naturaleza del derecho. Entonces, estos derechos inherentes a la persona humana, como
el derecho al nombre, etc., no podrá ser objeto del contrato de cesión de derechos.

Hay otras hipótesis en donde expresamente la regulación legal establece que estos derechos no
pueden ser cedidos, ej.: como ocurre con el pacto de preferencia, donde se establece que no
puede cederse ese derecho.
Es decir, hay situaciones en donde la propia ley prohíbe que tal derecho sea objeto de un contrato
de cesión.

324
 Forma.
Este contrato tiene como particularidad, normas especificas en cuanto a la forma; porque la forma
en el contrato de cesión de derechos va a estar condicionada o va a depender del tipo de derecho
que se ceda.

La regla en materia de cesión de derecho es que debe hacerse por escrito. Como regla toda cesión
de derechos tiene que ser hecha por escrito.
Esta regla tiene excepciones o situaciones especiales que salen de esa regla, por ejemplo:
-si lo que se transmite son derechos que derivan de títulos de crédito, en ese caso la cesión se
realiza por la vía especifica que prevé en esa legislación y que puede ser la entrega de ese título o
el endoso de ese título. (Títulos de crédito= cheques pagare, la entrega puede ser manual o se
puede endosar el titulo, endosar es por ejemplo me entregan un pagare y lo firmo atrás para
cedérselo a alguien y que vaya a cobrar a mi deudor)
-hay algunas hipótesis específicas de derecho, en donde no alcanza el modo escrito sino que tiene
que ser hecho por escritura pública por ejemplo: la cesión de todo aquel derecho que se
encuentre instrumentado en una escritura pública, la cesión también debe realizarse por escritura
pública
Si se van a ceder derechos hereditarios, también debe hacerse por escritura pública. Esto no se
refiere a la herencia futura, sino cuando yo ya soy investido de la calidad de heredero y la persona
del causante ya ha fallecido y tengo un derecho hereditario en esa sucesión, eso puede ser objeto
del contrato de cesión de derechos.
También tiene que hacerse por vía de la escritura pública toda cesión de derechos litigiosos. Es
decir todo aquel derecho que está siendo discutido en un proceso judicial. En este caso de los
derechos litigiosos, la ley admite, que si se trata de derechos que no involucran derechos sobre
inmuebles, además de la escritura pública, podría hacerse en cuanto a la forma por un acta judicial
presentada en el expediente, siempre que el sistema informático asegura la inalterabilidad del
instrumento.

Art 1618. Forma. La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la
transmisión del título por endoso o entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública:
a) la cesión de derechos hereditarios.
b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también
puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del
instrumento.
c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública.

El contrato de cesión tiene distintas formas según sea el objeto o el derecho que se está cediendo.

 ¿Cómo opera este contrato?

Vimos que en la fianza tenemos un acreedor y un deudor y que para garantizar las obligaciones del
deudor venia este fiador; y habíamos dicho que el contrato de fianza tiene como partes al fiador y
al acreedor.

325
Cuando hablamos de cesión de derechos, si yo estoy cediendo un derecho, es porque tengo un
derecho respecto de alguien, entonces también vamos a identificar además de cedente y
cesionario a un deudor cedido.
Yo debo $1000, y mi acreedor tiene un derecho a cobrarse $1000, ese acreedor mío puede ceder
ese derecho a cobrar $1000 a un cesionario, y el contrato de cesión de derechos será entre ese
acreedor que es el cedente y el cesionario que va a pasar a tener a partir de ese momento ese
derecho. Yo que soy el deudor de los $1000, voy a ser el llamado deudor cedidio.
Entonces esto nos permite identificar a :
-un cedente.
-un cesionario.
-un deudor cedido.

Las partes en el contrato de cesión de derechos son cedente y cesionario. No es parte del
contrato de cesión de derechos el deudor cedido.
El deudor cedido no podría oponerse nunca a la cesión de ese derecho, ni tiene injerencia ni
incidencia en el perfeccionamiento del contrato de cesión de derechos.

La razón de esto es que, si el deudor debe $1000, debe $1000, no le importa si esos $1000 se los
tiene que pagar a A o a B, al cedente o al cesionario. A él no le afecta, no modifica su interés, no
aumenta su deuda por el hecho de que tenga que pagarle a una u a otra persona.

Que le deudor cedido no sea parte en el contrato, no significa que no tenga un interés en ese
contrato, y esto ¿Por qué es? Porque es importante que el deudor cedido sepa a quien tiene que
pagar la deuda.

 Notificación al deudor cedido.

A partir de estas ideas, viene un elemento importante en la cesión de derechos que no hace al
perfeccionamiento del contrato, sino que hace a los efectos de ese contrato.

El elemento es el siguiente: cuando se produce la cesión del derecho es importante que se

notifique al deudor cedido esa cesión de derecho ¿por qué es importante? Porque es fundamental
que ese deudor sepa a quien tiene que pagar, o dicho de otro modo es fundamental que ese
deudor sepa quién es su acreedor.
Si bien el deudor no puede oponerse a la cesión, si bien no es parte, si bien no podría decir nada
respecto de la cesión de derechos, si es fundamental que el sepa quién es su acreedor.

Entonces, sino se notifica al deudor cedido ¿Qué puede ocurrir? Que se produzca la cesión del
derecho, que haya un cedente y un cesionario, y que el deudor cedido pague la deuda a quien era
su deudor originario, es decir, al cedente, y el cesionario que adquirió el derecho se quede sin la
posibilidad de cobrar ese derecho ¿Por qué? Porque no le aviso al deudor cedido que a partir de
la cesión tenía un nuevo acreedor, que no era le cedente sino que era el cesionario.

A partir de esto surge un elemento muy importante para el funcionamiento de este contrato, que
es la notificación que hay que hacer de la cesión de derechos al deudor cedido. Esto tiene como

326
principal finalidad que el deudor cedido, sepa a quien tiene que pagar su deuda al momento en
que sea exigible esa deuda.

Si bien el deudor cedido no es parte, si es importante esta notificación que tiene que hacerse le
deudor cedido, para que sepa a quien tiene que pagar.

¿Quién hace esta notificación? La notificación la puede hacer tanto el cedente como el cesionario,
no hay una imposición que sea una u otra parte la que tiene que hacer esta notificación.

Pero ¿Quién es el principal interesado en hacer la notificación al deudor cedido? El cesionario,

porque si no le avisa al deudor cedido que tiene un nuevo acreedor, el deudor cedido se va a
desobligar pagando al acreedor originario (cedente) y el cesionario va a perder ese derecho.
Entonces, normalmente en la práctica, es el cesionario el que se va a encargar de hacer esa
notificación al deudor cedido. ¿Puede hacer la notificación el cedente? Puede hacerlo
perfectamente, es más, un cedente de buena fe, también debería hacer esta notificación.
Esta notificación, tiene que ser una notificación fehaciente, y al mismo tiempo acompañarle al
deudor cedido los instrumentos que justifican la cesión de derecho.
Esto es así porque si el deudor cedido debe 1millon de pesos y viene alguien y dice que esa deuda
que el tenia con Juan ahora la tiene con el porqué hubo una cesión de derechos, y ahora él es
titular del derecho. El deudor cedido no va a tener ninguna certeza de lo que le está diciendo esta
persona, ni ninguna prueba de que esa cesión se ha producido. De ahí que esta notificación que se
hace al deudor cedido tiene que ser una notificación fehaciente en donde además se le
acompañen los instrumentos que acrediten la cesión operada entre el cedente y cesionario con los
documentos que respalden y que prueben la cesión del derecho del cedente al cesionario.
A partir de este acompañamiento de los documentos que prueben la cesión, ahí el deudor cedido
tendrá plena seguridad de que su acreedor es el cesionario y dejo de ser el cedente.

¿Qué pasa cuando el cedente cede el mismo derecho a varios cesionarios?

Puede ocurrir que el cedente actuando de mala fe, ceda el mismo derecho a varios cesionarios. Si
existieran varios cesionarios y varios cesionarios empiezan a notificar al deudor cedido que a partir
de ahora ellos son los nuevos acreedores, surge el interrogante de ¿A quién va a tener que pagar
el deudor si recibió varias notificaciones de que ha sido cedido el derecho? El deudor cedido va a
tener que pagar al primer cesionario que lo notifique, que lo notifique en forma, acompañando la
documentación respaldatoria de la cesión, aunque las otras cesiones hayan sido anteriores. Todo
lo que ocurra entre cedente y cesionario, el deudor cedido no lo conoce hasta que no se le
notifica, entonces, si hubieron varias sesiones, no importa cuáles fueron las fechas de esas
cesiones, sino que el deudor va a tener que pagar al que primero le notifico. Y luego, los otros
cesionarios que se ven perjudicados por la mala fe del cedente que cedió varias veces el mismo
derecho, les da derecho a reclamarle el los daños ocasionados por la falta de pago del deudor que
pago al que primero le notifico.

Esta notificación en el deudor cedido se transforma en un dato fundamental del funcionamiento

del contrato de cesión de derechos. Esto no significa que el deudor cedido sea parte, pero si
significa que tiene un interés directo en esa notificación para saber a quién pagar.

327
Art 1621. Actos anteriores a la notificación de la cesión. Los pagos hechos por el cedido al cedente
antes de serle notificada la cesión, así como las demás causas de extinción de la obligación, tienen
efecto liberatorio para él.

Al hablar de cedido hacer referencia a deudor cedido. Los pagos hecho por el deudor cedido al
cedente antes de serle notificada la cesión, tienen efectos liberatorio para él.
Es decir que si el cedente cedió el derecho y no obstante nadie le notifico al deudor cedido y el
deudor cedido le pago al cedente, más allá de la mala fe del cedente, lo importante es que el
deudor cedido si paga al cedente antes de ser notificado de la cesión, se libera de su obligación y
tiene efectos liberatorios para él.

La ausencia de esta notificación genera muchos perjuicios para el cesionario, por eso es principal
interesado en que esa notificación se realice es el cesionario.

Actos conservatorios.
Art 1624. Actos conservatorios. Antes de la notificación de la cesión, tanto el cedente como el
cesionario pueden realizar actos conservatorios del derecho.
Actos conservatorios del derecho podrían ser a algún tipo de medidas cautelares que pueden ser
trabadas sobre el deudor cedido, u algún otro tipo de acto conservatorio para asegurar la
percepción de ese derecho.

 Obligaciones del cedente.

Art 1619. Obligaciones del cedente. El cedente debe entregar al cesionario los documentos
probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial el cedente
debe entregar al cesionario una copia certificado de dichos documentos.

Esto es importante porque a partir de estos documentos probatorios del derecho cedido, el
cesionario va a poder acompañárselos al deudor cedido en esta notificación y decirle que tiene la
prueba de que es el titular del derecho, que es el cesionario y que el deudor cedido tiene que
pagarle a él.
Dependiendo la cesión que fuera, será la forma en que esa cesión vaya a instrumentarse y ese será
el instrumento que deberá notificarle y mostrarle el cesionario al deudor cedido, para que en
definitiva el deudor cedido le pague a él y no se libere pagando al cedente.

 Garantía por evicción.

Cuando la cesión es onerosa y el cedente cede al cesionario el derecho, él cedente le tiene que
garantizar al cesionario es que el derecho existe y que además está cediendo un derecho que le es
propio, salvo que se esté cediendo el derecho como dudoso o que se esté cediendo un derecho
litigioso, que se trata de un derecho que está bajo discusión en un proceso.
Es decir, el cedente debe garantizar la existencia y la legitimidad del derecho transmitido. Si el
cedente no garantiza esa existencia o legitimidad al cesionario, deberá responder por evicción si
viene un tercero y cuestiona la transmisión de ese derecho.

328
El cedente como regla no le garantiza al cesionario la solvencia del deudor cedido, salvo que
expresamente asuma esa obligación o haya mala fe. Esto quiere decir que el cedente no le
garantiza al cesionario que el deudor cedido le va a pagar la deuda, salvo que haya asumido
expresamente esa obligación en una clausula del contrato o haya mala fe del cedente.
- el cedente si tiene que garantizarle al cesionario que el derecho existe y que él es el titular de
ese derecho, que tiene legitimidad para transmitir ese derecho. No le garantiza como regla el
cedente al cesionario, que el deudor cedido vaya a pagar, salvo que haya asumido expresamente
esa obligación en una clausula del contrato o que haya mala fe de su parte.
Habiendo mala fe por parte del cedente o asumiendo expresamente en una clausula del contrato,
el cedente puede garantizar la solvencia del deudor y que el deudor va a cumplir. Si el cedente por
una clausula expresa garantiza la solvencia del deudor cedido, se transforma en alguna medida en
un fiador de esa obligación, al punto tal de que le articulo 1630 se refiere a que cuando se
garantiza esta obligación, el cedente asume la característica de un fiador y se aplican las reglas de
la fianza.
Si el cedente le garantiza la solvencia al cesionario, el cesionario puede ir contra el luego de haber
excutido los bienes del deudor cedido (beneficio de excusión).

Art 1628. Garantía por evicción. Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y
legitimidad del derecho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de un derecho litigioso o que
se lo ceda como dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores,
excepto pacto en contrario o mala fe.

Si la cesión es onerosa, la evicción siempre está presente en los contratos a titulo oneroso.

Art 1630. Garantía de la solvencia del deudor. Si el cedente garantiza la solvencia del deudor
cedido, se aplican las reglas de la fianza, con sujeción a lo que las partes hayan convenido.
El cesionario solo puede recurrir contra el cedente después de haber excutido los bienes del
deudor, excepto que este se halle concursado o quebrado.

*¿Qué pasa si el esto de que el cedente debe garantizar la existencia del derecho no se da, o
dicho de otro modo, se transmite un derecho que no existe al tiempo de la cesión?
Art 1629. Cesión de derecho inexistente. Si el derecho no existe al tiempo de la cesión, el cedente
debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses.
Si es de mala fe, debe además la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la
cesión.

 Esta es una norma que viene a regular el efecto propio de la evicción, es decir una norma
específica sobre evicción en materia de cesión de derechos. Si esto que el cedente tenía que
garantizar que era la existencia del derecho no lo garantiza y el cedente le transmite al
cesionario un derecho que no existe, la consecuencia es que el cedente tiene que restituir el
precio que recibió por eso más los intereses. Si además el cedente es de mala fe, esto quiere
decir, si además el cedente sabía que estaba transmitiendo un derecho que era inexistente, el
cedente debe restituirle la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la

329
 cesión. Esto ocurre porque muchas veces el valor real del derecho es superior al precio que se
cobra por la cesión.
Entonces habiendo mala fe del cedente, transmitiendo un derecho que el mismo sabía que era
inexistente, además de restituir el precio y los intereses, deberá darle al cesionario la diferencia
entre el valor real del derecho que se transmitió y el valor que se pago en esa cesión de derecho.

 CESION DE LA DEUDA Y DE LA POSICION CONTRACTUAL.

Se tratan de regulaciones nuevas que no estaban en el código anterior y que si están en el código
actual.

B) CESION DE DEUDAS.
 Concepto
La cesión de deudas es cuando el deudor transmite la deuda a un tercero. Acá el deudor es el
cedente y el tercero es el cesionario.

¿Cuál es la diferencia fundamental que hay entre la cesión de una deuda y la cesión de un
derecho?
La diferencia fundamental es que, en la cesión de derecho habíamos dicho que si yo debo $1000,
no me importa quién es mi acreedor, sino lo que yo tengo que saber es a quien pagarle eso que
debo, entonces, de ahí que, el deudor cedido en la cesión de derechos no es parte en el contrato.
Lo único que tiene que saber es a quien pagarle, de ahí la importancia de la notificación al deudor
cedido. El deudor cedido no tiene incidencia, no puede oponerse, si debo $1000 se los debo a
quien sea, con tal de que me indiquen a quien pagarle.
Este razonamiento no puede hacerse a la inversa, si yo soy acreedor, y alguien me tiene uqe pagar
a mi $1000, no es lo mismo que me lo deba mi deudor que se que tiene plata y me lo va a pagar,
que se que tiene patrimonio para afrontar esa deuda, a que me lo deba un tercero que no se quien
es, que no se que solvencia tiene y si tiene voluntad de pago o no. Entonces, si el deudor cede su
deuda a un tercero, la voluntad del acreedor, que en esta figura es el acreedor cedido, no es
irrelevante, si tiene incidencia y si tiene trascendencia en el perfeccionamiento de ese contrato.

No es lo mismo que yo como deudor tenga que definir a quien pagar; que yo como acreedor tenga
que definir quién me va a pagar a mí. Si yo tengo un deudor solvente, no me da lo mismo que mi
deudor pase a ser una persona insolvente.

Entonces, la cesión de deudas, no puede prescindir de la voluntad del acreedor cedido. Si bien hay
un deudor cedente, un tercero cesionario y un acreedor cedido, el acreedor cedido si tiene una
voluntad relevante en la cesión de la deuda y debe por lo tanto prestar conformidad para que la
cesión de esa deuda puede tener efectos respecto de el.

Art 1632. Cesión de deuda. Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan
que este debe pagar la deuda, sin que haya novación.
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como
codeudor solidario.

330
A diferencia de la cesión de derechos, acá hay la concurrencia de las voluntades de tres partes, del
acreedor, del deudor y del tercero. La única forma de que el deudor originario de la deuda, pueda
dejar de ser deudor y que ceda esa deuda a un tercero, quien asuma ahora esa calidad de deudor,
es que allá expresa conformidad por parte del acreedor. Por eso habla que hay cesión cuando
acreedor, deudor y tercero acuerdan que este tercero va a ser el que pague la deuda, y si no hay
acuerdo del acreedor, el deudor principal sigue siendo el deudor principal y el tercero cesionario
de esa deuda va a ser un codeudor solidario.

 ASUNCION DE DEUDAS: es otra figura distinta a la cesión de deudas. El concepto de asunción

de deudas si estaba presente en el código civil anterior.

Art 1633. Asunción de deuda. Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar
la deuda de su deudor, sin que haya novación.
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, la asunción se tiene por
rechazada.

Acá el tercero viene a pagar la deuda del deudor, el tercero asume la deuda por un pacto anterior
que hay, por un favor que le quiere hacer al deudor, o por cualquier otra razón.

C) CESION DE LA POSICION CONTRACTUAL.

 Concepto
La cesión posición contractual viene a ser como un resumen de los contratos que vimos antes, de
la cesión de derechos y la cesión de deudas.
Cuando yo cedo la posición contractual que tengo en un contrato, estoy cediendo derechos y
obligaciones.

Ej una compraventa donde yo soy comprador, como comprador tengo el derecho de que me
transmitan la propiedad de una cosa y la obligación de pagar un precio en dinero. Es decir, que
para que otro sujeto pase a ocupar mi lugar en el contrato de compraventa en calidad de
comprador, lo que estoy cediendo son derechos y obligaciones. Para que esto sea posible, como
estoy cediendo derechos y obligaciones, es necesaria la conformidad de la otra parte en ese
contrato.

Art 1636.Transmision. En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes
puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes,
simultáneamente o después de la cesión.

Si la conformidad es previa a la cesión, esta solo tiene efectos una vez notificada a las otras partes,
en la forma establecida para la notificación del deudor cedido.

 Efectos.
Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el cedente se aparta de sus
derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario.

331
Sin embargo, los contratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han pactado
con este el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario. En tal
caso, el cedido o los cedidos deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los treinta
días de producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad.

 Garantías.
Art 1639. Garantía. El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato. El pacto
por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene por no escrito si la nulidad o la
inexistencia se debe a un hecho imputable al cedente.

Si el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los contratantes, responde como

fiador.

Se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.

Art 1640. Garantías de terceros. Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al
cesionario sin autorizacion expresa de aquellas.

332
BOLILLA 21: CONTRATO DE TRANSACCION/ CONTRATO DE ARBITRAJE.

Estos contratos tienen una función especial. Los contratos cumplen distintas funciones, dentro de
estas funciones se realizan acuerdos entre las partes, y estos acuerdos pueden ser para crear
derechos y obligaciones, pero también para modificar, transferir o incluso extinguir derechos y
obligaciones.

Estos contratos, son contratos donde se extinguen derechos y obligaciones. Esta es la

particularidad en común que tienen el contrato de transacción y el contrato de arbitraje.

A) CONTRATO DE TRANSACCION.
El contrato de transacción, si bien esta incorporado dentro del nuevo código civil y comercial como
un contrato en particular y ubicado dentro de los contratos en particular; este contrato ya había
sido tratado por Vélez Sarsfield en el código, pero lo ubicaba en otro lugar, lo ubicaba como una
forma de extinción de las obligaciones; no es que no lo sea, pero su ubicación correcta es dentro
de los contratos.
Lo estudiamos dentro de las formas de extinguir obligaciones, junto al pago, la novación, etc. Es
decir, este contrato ya era conocido y dependía un poco de la posición ideológica o de la
concepción que se tenga del contrato:
-una posición restringida limitaba al contrato solamente a la creación de derechos y obligaciones,
por lo tanto consideraba a la transacción como un acto jurídico bilateral extintivo, pero no lo
consideraba un contrato.
-la mayor parte de la doctrina que tiene un concepto amplio de contrato, entiende que la
transacción es un contrato, porque no solo es función del contrato crear obligaciones, sino
también la posibilidad de transferir, de modificar o de incluso extinguir obligaciones.
La transacción es una forma de extinguir obligaciones.

 Antecedente.
El antecedente inmediato del contrato de transacción se ve en proyecto del 98.

 Concepto.
Art 1641. Concepto. La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o
ponerle fin, haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas.

A los fines de evitar un litigio o ponerle fin a un litigio existente, las partes resuelven hacerse
concesiones reciprocas que extinguen obligaciones dudosas o litigiosas. La transacción produce los
mismos efectos que la cosa juzgada, si necesidad de homologación judicial y es de interpretación
restrictiva.

Art 1642. Caracteres y efectos. La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad
de homologación judicial. Es de interpretación restrictiva.

333
-Estamos en presencia de obligaciones dudosas o litigiosas. Son dudosas porque no está claro el
alcance, la determinación o la persona sobre la cual recae la obligación, son litigiosas porque esa
duda ya se ha trasladado a tribunales y está en juicio.
Entonces, podemos tener un contrato de transacción dentro de un proceso judicial, esto sería la
transacción judicial; en este caso la obligación seria litigiosa; o podemos tener un contrato de
transacción, un contrato privado, con obligaciones dudosas, cuyo objetivo cambia.
En el caso de las obligaciones litigiosas el objetivo o la razón de ser de este contrato es ponerle fin
al litigio. Mientras que en el caso de las obligaciones dudosas, el objetivo del contrato de
transacción es no llegar a juicio, justamente, tratar de realizarse concesiones reciprocas, y estas
concesiones reciprocar son entregar, reconocer, etc., a los fines de no llegar al juicio.

-La interpretación restrictiva significa que hay que limitarse a lo estrictamente establecido en este
contrato de transacción, sin aplicar la analogía.

 Caracteres.
-Es un contrato bilateral, porque ambas partes realizan concesiones. Es decir que hay sacrificio de
amabas partes, hay derecho y obligaciones para ambas partes, nacen obligaciones extintivas para
ambas partes
-Es un contrato oneroso porque hay sacrificios y ventajas de ambas partes. Entonces la realización
de una concesión para un parte es un sacrificio, pero la realización de la concesión de la otra es un
beneficio, por ende, el contrato es oneroso porque ambas partes realizan concesiones y reciben
concesiones, por eso hablamos de concesiones reciprocas.
-Es un contrato conmutativo, porque las partes al celebrar la transacción ya tienen claro cuáles son
los derechos y obligaciones que nacen o se extinguen a través de este contrato.
-Es un contrato formal, la forma que requiere este contrato es la forma escrita.
-Es un contrato nominado, debido que tiene nombre y regulación legal dentro del CCCN.

 Forma.
El contrato de transacción es un contrato formal que debe ser celebrado por escrito. Acá hay que
hacer una distinción de si es un contrato de transacción judicial o si es un contrato de transacción
extrajudicial.
*Si el contrato de transacción es judicial, es decir que esta dentro de un proceso, debe ser
realizado por escrito y además de eso debe presentarse el instrumento firmado en el cual se
realizo para que sea homologado por el juez. Mientras el instrumento no sea presentado, permite
a las partes a arrepentirse del contrato realizado.

*Si el contrato de transacción es extrajudicial debe ser realizado por escrito, esta realización por
escrito no exige el código ninguna formalidad, si debe ser por instrumento público o privado, por
lo cual puede realizarse de cualquier manera.

Art 1643. Forma. La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos solo es
eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que
tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella.

334
 ¿Cuáles son los elementos esenciales del contrato de transacción?
-El primer elemento esencial es la existencia de un conflicto, esto es lo primero que tiene que
existir para que haya transacción. No puede haber un contrato de transacción si las partes
involucradas que van a ser quienes se van a realizar las concesiones reciprocas, si no están en un
conflicto. Este conflicto puede tratarse de derechos dudosos, o bien ser judicial y tratarse de
derechos litigiosos.
Es un elemento esencial de este contrato que exista un conflicto de intereses judicial o
extrajudicial.

-El segundo elemento esencial que no puede faltar son las concesiones reciprocas. Son las
obligaciones que nacen o que surgen a los fines de solucionar el conflicto.

 Partes.
Ambas partes quedan obligadas, es un contrato bilateral y las partes deben ser capaces.

Hay ciertos sujetos que no pueden hacer transacciones:

-Las personas que no pueden enajenar o vender un derecho respectivo, no van a poder transar.
Las personas que no tienen capacidad para enajenar, no tienen capacidad para transar.
-Los padres, tutores y curadores, respecto de la cuenta de su gestión, ni aun con autorizacion
judicial (incapacidad de derecho).
-Los albaceas en relación a los derechos y obligaciones testamentarias, sin la autorizacion del juez
de la sucesión. Si pueden realizar transacciones con autorizacion del juez de la sucesión.

 Objeto.
Cualquier objeto puede ser objeto de la transacción. El objeto para ser objeto de la transacción
debe ser idóneo, es decir debe ser posible, licito, determinado y con valor patrimonial.

No pueden ser objeto de la transacción, es decir, está prohibido que sean objeto de la transacción:
-Los derechos que tengan que ver con el orden público.
-Los derechos irrenunciables como la vida, la salud, libertad, etc.
-Las relaciones de familia, ni el estado de las personas, excepto los derechos patrimoniales
derivados u otros que el código admite. Es decir, pueden ser objeto de los contratos lo derechos
patrimoniales que pueden surgir de los estados o de las relaciones de familia o cualquier otro que
el código admita.

 Tipos de transacción.
La transacción puede ser judicial o extrajudicial.
*La transacción es judicial si el derecho es litigioso, es decir ya estamos dentro de un proceso
judicial. Las características es que deben ser realizado por escrito, ese escrito debe ser presentado
dentro del expediente judicial y debe ser homologado; la falta de presentación admite la
posibilidad de retrotraer el acuerdo y dejarlo sin efecto.
*La transacción es extrajudicial si el derecho es dudoso; cuando no hay un proceso judicial. Hay
una disputa en este derecho y las partes se realizan las concesiones reciprocas a los fines de no
llegar a un litigio judicial.

335
 Nulidad.
La nulidad es una sanción de los actos jurídicos, la transacción como contrato puede ser nula, y si
la obligación adolece de un vicio que causa la nulidad absoluta, la transacción es totalmente
inválida.

¿Qué pasa si el vicio causa nulidad relativa? Las partes que conocen el vicio (no es lo mismo que
lo conozcan a que no lo conozcan), y tratan sobre la nulidad, es válido. Es decir, se puede transar
sobre algo que causaría una nulidad relativa, pero que las partes se han puesto de acuerdo para
darle validez.

*La transacción es nula por todas las causales que es nulo cualquier contrato. La transacción es un
contrato y la nulidad de los actos jurídicos es nulidad de un contrato en particular como es la
transacción.

*Situaciones particulares de nulidad del contrato de transacción.

Sin embargo, contempla tres situaciones particulares, y el contrato de transacción va a ser nulo
cuando:
a) si una de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes o ineficaces la transacción es
nula.
b) si al celebrar la transacción una de las partes ignora que el derecho tiene un titulo mejor.
c) si la transacción versa sobre un pleito ya resuelto que tiene sentencia firme, la transacción va a
ser nula, siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado.
Ahora ¿se le puede dar validez a una transacción posterior a una sentencia, sabiendo las partes
que hay una sentencia firme? Si; las partes sabiendo que hay una sentencia firme, esto se
entiende como una renuncia a esa sentencia y realizar un nuevo contrato.

Art 1647. Nulidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero
respecto de los actos jurídicos, la transacción es nula:
a) si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistente, o ineficaces.
b) si al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor.
c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que impugna lo
haya ignorado.

 Errores aritméticos.
¿A qué se refiere con errores aritméticos? Los errores aritméticos son errores de hecho, es decir,
que se han consignado mal números, por lo cual no obsta la validez de la transacción. Es un error
de hecho que puede ser salvado, entonces las partes tienen derecho a obtener la rectificación
correspondiente.
Los errores aritméticos no son tomados como nulidad de la transacción.
(Ej en el contrato se haya puesto mal el importe de la deuda)

Art 1648. Errores aritméticos. Los errores aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero
las partes tienen derecho a obtener la rectificación correspondiente.

336
Ejemplo: Transacción extrajudicial: una persona tiene una deuda vencida un comercio entonces las
partes deciden llevar adelante un contrato de transacción donde deciden llegar a un acuerdo, el
deudor es una persona que tiene problemas económicos y no puede cancelar la totalidad de la
deuda vencida. Entonces las partes realizan concesiones reciprocas, por su parte el comercio le da
cuotas con intereses al deudor y el deudor paga las cuotas con el interés establecido. Lo que se
evita es judicializar la deuda, es decir evitar que el conflicto llegue a la justicia, y el cobro de la
deuda.

Ejemplo: transacción judicial: es el mismo ejemplo nada más que el conflicto esta judicializado.

B) CONTRATO DE ARBITRAJE.
El contrato de arbitraje se trata junto con el contrato de transacción porque ambos son contratos
que extinguen derechos u obligaciones.

El arbitraje no era un contrato que haya estado regulado en el Código de Vélez, tampoco figura
dentro del antecedente más directo del Código Civil y Comercial que es el proyecto del 98. El
arbitraje solo estaba tratado dentro de los códigos procesales, dentro de las facultades no
delegadas a la Nación; entonces cada provincia tenía su código de procedimiento y trataba al
arbitraje no como un contrato, sino como una forma anormal de terminar un proceso; es decir, no
terminaba el proceso como una sentencia sino que se sometía la cuestión a árbitros donde estos
fallaban y hacían obligatorio este fallo para las partes.

 Concepto.
Art 1649. Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de
uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho
privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.

Las partes, ambas partes son las que deciden someter a la decisión de un árbitro una controversia;
esta controversia puede haberse derivado de la existencia de un contrato donde hay clausulas que
se interpretan ambiguamente, con distintos criterios, donde pueden haber diferencias de
interpretación, con lo cual esta situación dudosa o litigiosa lleva a que estas partes para llegar a un
acuerdo, se sometan a árbitros.
Este sometimiento a árbitros puede ser de una relación contractual o extracontractual; entonces,
puede ser que se sometan al arbitraje ya de antemano a la existencia del problema, es decir que lo
hagan dentro del mismo contrato y que una clausula del contrato determine el sometimiento a
árbitros, es decir, que las partes previendo que puede existir la posibilidad de que exista un litigio
ya acuerdan someterse a determinado arbitraje; o puede ser que sea por un convenio posterior o
puede ser que sea obligatorio por un reglamento que exista en la actividad que realizan, es decir,
pueden haber distintas formas de sometimiento al arbitraje.

337
 Forma.
El contrato de arbitraje es un contrato formal La forma de este contrato es que tiene que ser
realizado por escrito, ya sea dentro de la clausula de un contrato, o con un acuerdo
independiente, es decir, un contrato posterior, un estatuto, o un reglamento.
Entonces, podríamos decir que las partes pueden prever esta situación de antemano,
estableciendo dentro de la clausula del contrato a la posibilidad u obligatoriedad de recurrir al
arbitraje.
Puede ser también que la relación no sea contractual o puede que sea contractual y surge el litigio
y luego se realiza un acuerdo, es decir, un nuevo contrato que es el contrato de arbitraje, que es
independiente del contrato anterior, en el cual las partes se someten a un árbitro, o que haya un
reglamento, un estatuto de la actividad que desarrollan que digan que obligatoriamente las partes
se van a someter a un arbitraje.

 Caracteres.
-Es un contrato nominado: es nominado porque tiene nombre y regulación en el CCCN.
-Es un contrato formal: debe ser realizado por escrito.
-Es un contrato consensual que se perfecciona por el consentimiento de las partes. A veces de
antemano en una clausula dentro del contrato; a veces posterior con una clausula o un acuerdo
posterior a la existencia del litigio.
-Es un contrato bilateral porque ambas partes quedan obligadas a lo que establezca este arbitraje.
-Es un contrato oneroso, porque ambas partes realizan sacrificios y tienen beneficios.
Una de las partes es el árbitro, la otra parte son las partes que tienen el conflicto. Normalmente
este contrato, es un contrato en el cual el árbitro tiene una remuneración.
-Es un contrato de ejecución continuada, esto significa que ni bien se define el árbitro, no sale
automáticamente el laudo arbitral, o el resultado o el fallo, sino que necesita de un proceso en el
cual el árbitro se empape de la situación, le garantice a las partes el derecho a expresarse y luego
llegue a la conclusión o laudo que es la culminación de este contrato de arbitraje.
-Es un contrato conmutativo, es decir al celebrarlo las partes ya saben cuáles son los derechos y
obligaciones, cuales son los sacrificios y ventajas que van a tener que realizar.

 Teorías del contrato de arbitraje.

Existen distintas teorías del contrato de arbitraje.
1) Teoría contractual: es aquella que entiende que el arbitraje es un contrato.
2) Teoría procesal: dice que el arbitraje no es un contrato, sino una forma anormal de culminar un
litigio o un proceso.
3) Teoría ecléctica: es aquella que combina la teoría contractual y la teoría procesal, y dice que el
arbitraje en su inicio es un contrato para el nacimiento, pero luego todo se maneja dentro del
proceso. Entonces ambas teorías tienen razón. (la que toma el código)

 Controversias excluidas.
Cualquier controversia puede estar incluida dentro del arbitraje, pero no puede y quedan
excluidas dentro del arbitraje aquellas cuestiones que:
-las cuestiones que se refieren al estado civil o capacidad de las personas.
-las cuestiones de familia.

338
-las cuestiones vinculadas a derechos de usuarios y consumidores.
-los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto.
-las cuestiones derivadas de relaciones laborales.
-las controversias en las que sean parte el Estado Nacional o local.

Estas materias, son cuestiones de orden público en las cuales los particulares no pueden
intervenir.

 Clases de arbitrajes.
Hay dos tipos de árbitros:
1) arbitro de derecho: este arbitro de derecho, en general son expertos, especialistas en la
materia a la que se refiere, en general son abogados y se falla en virtud de lo que corresponde
legalmente.
2) árbitros amigables componedores o árbitros de equidad: el fundamento para la solución o el
laudo arbitral, no tiene tanto que ver con el derecho o con el deber ser, sino con la equidad y a
veces esta equidad dista de lo que es el derecho. En este caso no se exige como condición del
árbitro que sea abogado ni que conozca el derecho, sino lo que se exige es capacidad y equidad.

-Si nada se ha dicho, o nada se ha determinado si se trata de un árbitro de derecho o de un

amigable componedor se entiende que es un árbitro de derecho y se falla conforme a derecho.

Art 1652. Clases de arbitraje. Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables

componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en
el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o amigables componedores, o si no se
autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender
que es de derecho.

 Autonomía.
Este contrato de arbitraje es independiente y autónomo del contrato que se relaciona. Si esta
como una clausula dentro de ese contrato, estamos hablando de una contrato dentro de otro de
otro, por lo tanto la ineficacia de uno no afecta a la validez del contrato de arbitraje.

 Competencia.
Son los árbitros quienes deciden o analizan su propia competencia salvo que se haya estipulado lo
contrario.

Art 1654. Competencia. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los
árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones
relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación
impida entrar en el fondo de la controversia.

339
 Medidas previas.
Los árbitros pueden tomar algunas medidas previas, es decir apenas empiezan a intervenir puede
el árbitro a pedido de parte, salvo estipulación en contrario que se lo prohíba, adoptar medidas
cautelares.
El árbitro puede exigirle caución suficiente a la parte solicitante de la medida cautelar. La
ejecución de las medidas cautelares siempre las tiene que realizar un tribunal judicial. También se
puede pedir al juez medidas cautelares sin que ello implique que se desconozca el arbitraje, ni
renuncia.

Es decir las partes pueden pedirle al árbitro medidas cautelares para los cual se le va a pedir al
solicitante una fianza o las partes pueden ir directamente al tribunal judicial y pedir las medidas
cautelares y esto no significa que renuncien ni que desconozcan al árbitro.
-Las partes a los fines de garantizar el éxito del laudo arbitral, las partes toman ciertas medidas
cautelares para asegurar que la otra parte no se insolvente.

 Efectos.
¿Cuál es el efecto del laudo arbitral? El efecto es que obliga a las partes al cumplimiento y
excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a
arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no haya conocido de la controversia y el convenio
parezca manifiestamente nulo o inaplicable ¿Por qué se transforma en obligatorio el laudo
arbitral? Porque es un contrato y tiene la fuerza del pacta sun servanda, (los contratos nacen
para ser cumplidos) ese el fundamento que rige para los contratos y es el fundamento que rige
para el contrato de arbitraje.

En caso de duda siempre se tiene que estar por la validez, como en cualquier contrato.
En relación a la interpretación de los contratos, siempre en caso de duda se tiene que estar
por la validez del contrato.

Si pueden ser revisados los laudos arbitrales por causales de nulidad, pero no se puede
renunciar a la impugnación.

 Clausulas que se pueden incorporar al contrato de arbitraje.

El contrato de arbitraje, como cualquier contrato y en uso de la autonomía de la voluntad, se
puede incorporar en este contrato como en cualquier otro contrato, las clausulas que hagan a
nuestros intereses.

Es común que se incorpore en el contrato de arbitraje las clausulas facultativas del artículo 1658.
Art 1658. Clausulas facultativas. Se puede convenir:
a) la sede del arbitraje.
b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento.
c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el
tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado.

340
d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que
establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que
establezca el derecho de la sede.
e) la confidencialidad del arbitraje. (Es decir, se toma conocimiento de cierta información sensible
para las partes y se establece que esta información no se dé a conocer)
f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje. Es decir, quien le paga al
árbitro, esto puede tener que ver con que alguna de las partes haya sido vencida.

 Designación de los árbitros. ¿Cómo se designan los árbitros?

-Lo pueden designar las partes.
-Las partes pueden encomendar la administración y designación de los árbitros a asociaciones
civiles u otras entidades nacionales o extranjeras, cuyo reglamento integran el contrato de
arbitraje y rige en todo el proceso arbitral.

Esto quiere decir que las partes pueden designar a los árbitros, o bien pueden encomendar a
un tercero la administración y designación de los árbitros, que son estas entidades nacionales
o extranjeras, que además tienen su propio reglamento, y esos reglamentos integran el
contrato de arbitraje y el arbitraje se rige por estos reglamentos.
Caso contrario las partes pueden determinar cómo se va a regir ese contrato de arbitraje si
ellas fueran quienes designaran al árbitro.

Art 1657. Arbitraje institucional. Las partes pueden encomendar la administración del arbitraje
y la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras
cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras
rigen todo el proceso arbitral e integral el contrato de arbitraje.

La designación la pueden hacer las partes o la designación se podía dejar en manos de un tercero,
es decir una administración externa.
¿Qué pasa si las partes realizan la designación del tercero? Siempre deben ser uno o más
árbitros, siempre deben ser impares. Si nada se estipula deben ser tres. ¿Por qué? Esto es a los
fines de poder lograr un laudo sin que haya empate. Las partes pueden acordar libremente la
forma de designación. Si no han establecido y no se han puesto de acuerdo las partes en relación a
la forma de designación de los árbitros, supletoriamente el código establece que si son tres los
árbitros, cada parte nombra a un árbitro y entre los dos árbitros designados nombran al tercer
árbitro.
Si alguna de las partes no designa a los árbitros, o los dos árbitros no terminan designando al
tercer arbitro, la entidad administradora o el tribunal judicial lo hará; es decir, si hay entidad
administradora esta puede designar al árbitro, si no hay entidad administradora lo puede hacer el
tribunal judicial.
Si es árbitro único lo designan ambas partes y si no hay acuerdo entre las partes en relación a la
designación del árbitro, lo designa la entidad administradora o el tribunal judicial.

341
 Capacidad de los árbitros ¿Qué se requiere para poder ser arbitro?
En este caso hay que analizar si son árbitros de derecho o amigables componedores, es decir
árbitros de equidad.
Si son árbitros de derecho, deberán tener conocimiento del derecho, deben ser abogados
especialistas en la materia.
Si son árbitros de equidad cualquier persona con plena capacidad civil.
A su vez las partes pueden estipular que se reúnan determinadas condiciones.

-Es nula la clausula que confiere a alguna de las partes una situación privilegiada para la
designación de árbitros.

 Obligaciones de las partes.

*¿Cuáles son las obligaciones que asumen los árbitros?
Este es un contrato que realiza un árbitro con cada una de las partes. ¿A que se obliga el árbitro?

Art 1662. Obligaciones de los árbitros. El árbitro que acepta el cargo y celebra un contrato con
cada una de las partes y se obliga a:
a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda
afectar su independencia e imparcialidad. (Circunstancia previa o durante el arbitraje)
b) permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la
existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia.
c) respetar la confidencialidad del procedimiento.
d) disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje. (Debe tener tiempo
para atender diligentemente el arbitraje).
e) participar personalmente de las audiencias.
f) deliberar con los demás árbitros.
g) dictar el laudo motivado y en el plazo establecido. (Es importante que el laudo sea dictado en el
plazo establecido porque si excede el plazo establecido puede que el laudo sea nulo)
En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y en principio del debate
contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus
derechos.

 Recusación.
¿Se pueden recusar los árbitros? Si se pueden recusar, por las mismas razones que se recusan los
jueces. Esta recusación es resuelta por la entidad administradora o en su defecto por el mismo
tribunal judicial. Las partes pueden acordar que la recusación sea resuelta por otros árbitros.
La recusación de los árbitros es a pedido de parte.

También existe la recusación sin causa.

 Retribución de los árbitros.

Los árbitros son remunerados. Las partes y los árbitros pueden pactar cual va a ser la
remuneración. Si no lo hacen la remuneración se hace por el tribunal judicial según las reglas
locales de la actividad extrajudicial de los abogados.

342
Este artículo del CCCN ha traído criticas, porque se dice que el arbitraje es una función muy similar
a la de los jueces, por lo tanto no se entiende porque la remuneración de los árbitros se vincula
con la actividad extrajudicial de los abogados, que es menor en cuantía que la actividad judicial de
los abogados.

 Competencia de los árbitros.

La competencia de los árbitros termina con el dictado del laudo definitivo, excepto para dictar
resoluciones aclaratorias o complementarias. El laudo concluye con el contrato de arbitraje.

Conclusión del contrato de arbitraje.

-El contrato de arbitraje tiene semejanzas con la transacción, debido que ambos contratos tratan
de poner fin a un litigio o a una controversia; entonces son contratos extintivos de obligaciones.
-La diferencia del contrato de arbitraje con el contrato de transacción, es que en la transacción
intervienen las partes entre sí, mientras que en el contrato de arbitraje interviene un tercero que
es el árbitro que realiza un contrato con ambas partes.

343
BOLILLA 22: CONTRATO DE FIDEICOMISO.

El fideicomiso es un negocio complejo porque tiene dos aristas:

-una arista real porque se transmite un conjunto de bienes, el fiduciante transmite al fiduciario el
dominio de bienes que pueden tener distinta naturaleza; pueden transmitirse a través de este
contrato bienes inmuebles, marcas, patentes, derechos creditorios, bienes muebles registrables o
no.
-una arista obligacional, porque una de las partes, el fiduciario que va a recibir el conjunto de
bienes de la otra parte llamada fiduciante, tiene la obligación de administrar los bienes
cumpliendo con los objetivos que se fijan con el contrato.

 Partes.
Tenemos dos partes en este contrato:
Fiduciante: el que transmite un conjunto de bienes de distinta naturaleza al fiduciario, quién los va
a administrar en beneficio de un beneficiario, y el fiduciario va a tener que administrar los bienes
cumpliendo los objetivos para los cuales se constituyo el fideicomiso. (Ej construir un edificio)

La figura del fideicomiso tiene su tipicidad y recepción normativa en Argentina con la ley 24.441, a
partir de allí tuvo recepción normativa con la sanción de esta ley. Sobre la base de esta ley toma el
proyecto de 1998 porque entiende el legislador que no había grandes problemas en su aplicación.

 Concepto.
Art 1666. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se
compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se
obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a
transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

Tenemos una parte denominada fiduciante que es la que transmite a otra un conjunto de bienes
de diferente naturaleza al fiduciario, que es la parte que los recibe, los administra y cuya utilidad la
va asignar al objetivo para el cual fue constituido el contrato, estas utilidades van a ser
transmitidas al beneficiario durante el plazo en el cual este fiduciario administra este patrimonio y
finalizado el plazo va a transmitir el patrimonio a otro sujeto que se denomina fideicomisario.

Partes del contrato son dos el fiduciante y el fiduciario.

El fiduciante es el propietario de los bienes que se transmiten al fiduciario, para que los administre
a favor de otro sujeto que es el beneficiario y cumplido el plazo o condición del contrato va a
transmitir el patrimonio al fideicomisario.

El fiduciante transmite un conjunto de bienes al fiduciario, el fiduciario los administra en

beneficio del beneficiario por un plazo o condición, y cumplido el plazo o la condición va a
transmitir el patrimonio a un destinatario final que es el fideicomisario.

344
-Si se trata de bienes inmateriales o de derechos creditorios la cesión va a operar en el mismo
momento en el que se constituye el contrato de fideicomiso, pero va a ser necesario siempre la
regla de la cesión de derechos que respecto de terceros tenemos que notificar al deudor cedido.

¿Cómo se constituye el contrato de fideicomiso?

Hay distintas formas:
Por contrato:
Por testamento:
Esto va a generar distintas tipologías de fideicomiso, ej: fideicomiso ordinario, el fideicomiso
financiero, el fideicomiso testamentario.

El fideicomiso ordinario y financiero se va a constituir únicamente por contrato.

 Caracteres.
*El fideicomiso es un negocio de confianza porque se le exige un estándar de conducta al
fiduciario que tiene que actuar en el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales con
la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios.
*Es un contrato bilateral porque tenemos obligaciones de ambas partes. El fiduciante se obliga a
entregar la propiedad de los bienes al fiduciario, y el fiduciario se obliga a realizar el encargo
contenido en el contrato y a su vez el fiduciario va a recibir una remuneración por la
administración durante un plazo que hace del patrimonio.
*Generalmente el contrato es oneroso pero puede ser gratuito.
La onerosidad o gratuidad de este contrato hay que analizarlas desde tres puntos de vista:
-Desde punto de vista del contrato de fideicomiso el sacrificio que realiza el fiduciario, administrar
el patrimonio en beneficio del beneficiario y de transmitir al final el patrimonio al fideicomisario,
lo hace en miras de que va a recibir una retribución por eso. Desde el punto de vista del contrato
de fideicomiso si el fiduciario va a recibir una retribución tenemos esta onerosidad.
-Desde el punto de vista de transmisión de los bienes de propiedad del fiduciante, el fiduciante
transmite un conjunto de bienes, el fiduciario recibe la propiedad de estos bienes y lo hace a titulo
de confianza, es decir por la confianza que se deposita en él, no lo recibe a titulo oneroso o
gratuito. El recibe esos bienes y los administra y va a repartir las utilidades de ese patrimonio, pero
el recibe esos bienes a titulo de confianza. La recepción de los bienes por parte del fiduciario lo va
a hacer a titulo de confianza.
-Desde el punto de vista del negocio que subyace, se transmite una cantidad de bienes del
fiduciante al fiduciario, y el fiduciario va a administrar esos bienes en beneficio de otros sujetos,
del beneficiario, y cumplido el plazo o la condición, se va a transmitir el patrimonio al
fideicomisario.
Si el beneficiario que recibe la utilidad de la administración del fiduciario a su favor, la paga a su
vez una contraprestación al fiduciante, porque recordemos que el fiduciante le transmite un
conjunto de bienes al fiduciario, que lo administra a favor del beneficiario, pero si el beneficiario al
recibir esos beneficios, la paga una contraprestación al fiduciante le paga que es el que
originalmente transmitió los bienes tenemos un contrato oneroso. Ahora si el fideicomisario por
ejemplo cumplido el plazo o la condición que recibe el patrimonio finalizado del fideicomiso le
paga una contraprestación al fiduciante que es el que originalmente transmitió los bienes,

345
también vamos a tener un fideicomiso oneroso. Pero el beneficiario, el que recibe las utilidades de
la administración, o el fideicomisario que es el que recibe el patrimonio cumplido el plazo o la
condición, no le paga una contraprestación al fiduciante entonces tenemos un negocio gratuito.
Si estos terceros en el contrato beneficiario y fideicomisario, (partes son fiduciante y fiduciario), si
ellos no le pagan una contraprestación al fiduciante el contrato será gratuito.
¿Qué consecuencias tiene si el contrato es oneroso o gratuito? La consecuencia está en la acción
de inoponibilidad en el caso de fraude que van a ejercer los acreedores del fideicomiso, si tenemos
un fideicomiso gratuito para lograr la inoponibilidad del contrato los acreedores solo van a tener
que probar que el acto causo o agravo la insolvencia de su deudor, en cambio si el fideicomiso es
oneroso, van a tener que probar que el tercero que contrato con su deudor conoció o debió
conocer que el acto causo o agravaba la insolvencia del deudor.

*Es un contrato consensual porque se perfecciona con el mero consentimiento, no es un requisito

para que se perfeccione el contrato que se entreguen los bienes.
*Es un contrato típico porque está regulado en el CCCN. Es un contrato con tipicidad social y
normativa.
*Es un contrato formal. La forma va a depende de la naturaleza de los bienes transmitidos. No es
lo mismo que se transmitan derechos intelectuales, marcas, patentes, a que se transmitan a través
del fideicomiso autos, bienes inmuebles. Por ejemplo si es un inmueble va a tener que transmitirse
los bienes por escritura pública, transmitirse la escritura del contrato de fideicomiso, inscribirse el
contrato en registro de la propiedad inmueble para su publicidad.
Puede celebrarse por instrumento público o privado excepto cuando se refiere a bienes cuya
transmisión debe ser celebrada por instrumento público como por ejemplo los bienes inmuebles.
Cuando no se cumpla la formalidad, siendo necesaria cumplirse, el contrato solo vale como
promesa de otorgar, como contrato preliminar, porque para operar la transmisión de la propiedad
de los bienes, se requiere la forma perfecta que es el instrumento público y su inscripción.
Si la incorporación de los bienes es posterior a la celebración del contrato es suficiente con el
cumplimiento en esa oportunidad cuando se incorporan los bienes, de las formalidades necesarias
para su transferencia, debiendo transcribirse en el acto respectivo al contrato de fideicomiso.
Siempre hay que diferenciar el contrato de fideicomiso de lo que es la transmisión de la propiedad
de los bienes.
La forma establecida por la ley para constituir el contrato de fideicomiso es la escrita, se tiene que
inscribir en el registro público y corresponde respecto a la naturaleza de los bienes. Por ejemplo
en el caso del inmueble se requiere de la entrega de la posesión, el modo, la escritura pública, la
inscripción en el registro de la propiedad de inmueble, y la transcripción en la escritura pública del
contrato de fideicomiso.
En el supuesto que se transmitan derechos creditorios, bastara la instrumentación privada, salvo
cuando se requiera la instrumentación pública en los casos en los que lo requiera la ley, y la
notificación al deudor cedido.

Art 1669. Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Publico que corresponda, puede
celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión
debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad,
el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clases de bienes es

346
posterior a la celebración del contrato, es suficiente el cumplimiento, en esa oportunidad, de las
formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el
contrato de fideicomiso.

*Es una estipulación a favor de terceros. Cuando el beneficiario o el fideicomisario no son las
partes del contrato (no son ni el fiduciante ni el fiduciario) comporta una estipulación a favor de
terceros, porque el beneficiario no es parte y va a recibir las utilidades de la administración del
fiduciario o finalizado el plazo o la condición el fideicomisario que no es parte, va adquirir el
patrimonio.
*Se trata de un contrato de duración, el fideicomiso no puede durar más de 30 años desde la
celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona con capacidad restringida o
incapaz, en este caso dura hasta el cese de su incapacidad o muerte del incapaz.

Si hay pluralidad de beneficiarios y solo uno de ellos es incapaz o con capacidad restringida, a fin
de juzgar la viabilidad del contrato se debe calificar la naturaleza de la obligación instituida a favor
de los beneficiarios. Es decir, hay que ver si el beneficio es divisible o no entre los distintos
beneficiarios, en cuyo caso sí lo es, es posible que el contrato continúe mas allá de los 30 años a
favor del beneficiario que tiene que capacidad restringida o es incapaz.
El fideicomiso tiene un plazo máximo de 30 años, excepto que el beneficiario sea una persona con
capacidad restringida o incapaz, entonces, en este caso puede durar más de 30 años.
Cuando haya pluralidad de beneficiarios y uno de ellos sea incapaz si la prestación es divisible el
contrato puede continuar.

-Cumplido el plazo de 30 años de la celebración del contrato o cumplida la condición antes de ese
plazo, cesa el fideicomiso, y el fiduciario debe transmitir los bienes a quien se designe en el
contrato fideicomisario. A falta de estipulación al fiduciante y a sus herederos.

Art 1668. Plazo. Condición. El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración
del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida,
caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad p de la restricción a su capacidad, o su
muerte.
Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.
Cumplida la condición o pasados los treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el
fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A
falta de estipulación debe transmitirse al fiduciante o a sus herederos.

 Objeto.
Pueden ser objeto del contrato de fideicomiso todas las cosas que estén en el comercio, es decir
aquellas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, inclusive pueden ser objeto del contrato
las universalidades; por universalidades se entiende a un conjunto de cosas y de bienes intangibles
como derechos o denominaciones comerciales, marcas, patentes o modelos industriales, pero que
conforman una unidad patrimonial integradas a una finalidad como por ejemplo un fondo de
comercio. Por ejemplo cuando transmitimos un fondo de comercio tenemos la carteleria, la marca
registrada, los bienes muebles, los muebles, los clientes, todo lo que integra un negocio.

347
No pueden ser objeto del contrato de fideicomiso la herencia futura. Se aplica la regla general, si
en los contratos en general la herencia futura no puede ser objeto de los contratos, en el
fideicomiso tampoco.
Se aplica el art 1010, con la salvedad del segundo párrafo.

Art 1670. Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el
comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.

 Contenido.
Art 1667. Contenido. El contrato debe contener:
a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, deber constar la descripción de los
requisitos y características que deben reunir los bienes.
b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su
caso.
c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria.
d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671.
e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a
quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672.
f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

 Sujetos relacionados al contrato.

Partes del contrato de fideicomiso son fiduciante y fiduciario. El fiduciante es el transmite la
propiedad de los bienes y el fiduciario recibe estos bienes y los administra.
Los otros sujetos son el beneficiario y el fideicomisario.

*Fiduciante: El fiduciante es quien se obliga a transmitir al fiduciario el objeto del contrato, se

obliga a transmitir al fiduciario la propiedad de los bienes, y le encomienda el encargo al fiduciario.
A su vez el fiduciante asume la obligación de pagarle una retribución al fiduciario y de
reembolsarle los gastos que su labor hubiera devengado.

*Fiduciario: Es el titular del dominio fiduciario es decir de este conjunto de bienes que se le
transmite, quien debe cumplir el encargo encomendado por el fiduciante. El fiduciario puede ser
cualquier persona humana o jurídica sin limitación alguna, pero para actuar como fiduciario en el
caso de un fideicomiso financiero donde tenemos oferta pública de titulo valores, solo pueden ser
las entidades autorizadas por la comisión nacional de valores; en este caso tiene que ser una
entidad autorizada.

a) El fiduciario tiene ciertas pautas de actuación que debe cumplir, y estas pautas de actuación se
basan en el estándar de un buen hombre de negocios, debe actuar bajo la prudencia y diligencia
de un buen hombre de negocios; esto significa que tiene que conocer los métodos, la reglas, los
procedimientos del encargo que se le da.

348
Es decir, si administra un patrimonio, dependiendo el tipo de patrimonio, si es una explotación
rural, si va a ser la explotación de un gran comercio, tiene que ser idóneo en esos aspectos
administrativos y financieros, no basta con ser prudente y diligente, sino que también tiene que
tiene que tener idoneidad en el campo de la administración de las finanzas para cumplir el
encargo objeto del contrato del fideicomiso.

La omisión de la diligencia y prudencia por parte del fiduciario, debe apreciarse según las
circunstancias de las personas, tiempo y lugar. El fiduciario va a responder por culpa leve, culpa
grave, por dolo.

Art 1674. Pauta de actuación. Solidaridad. El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas
por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa
sobre la base de la confianza depositada en el.

En el caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma
conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones
resultantes del fideicomiso.

b) ¿El fiduciario puede otorgar mandato para ejercer algunos actos de su gestión? La doctrina
entiende que si bien está obligado a intervenir personalmente en la celebración de ciertos actos,
puede valerse de mandatarios para que en su nombre ejecuten aquellos actos que normalmente
pueden delegarse a un representante.
Lo que nunca puede hacer el fiduciario es ceder su posición contractual sin el consentimiento del
fiduciante, el beneficiario y del fideicomisario.

c) El fiduciario también puede ser beneficiario en el contrato, es decir que el mismo fiduciario
que administra los bienes que le transmitió el fiduciante puede hacerlo en beneficio propio,
porque el también puede ser beneficiario. En este caso, las pautas de actuación y su
responsabilidad se agravan, porque el fiduciario está ejerciendo la administración en beneficio
propio.
Entonces acá el estándar tiene que ser analizado mas rigurosamente porque el fiduciante le va a
transmitir la propiedad de los bienes para que el cumpla su manda y lo va a ejercer en su propio
beneficio, cumplido el plazo o la condición tiene que transmitir ese patrimonio a otro sujeto;
entonces en este caso el fiduciario va a tener que privilegiar los intereses de los otros sujetos por
encima de los propios y si así no lo hace tendrá que renunciar. Entonces acá las pautas de
actuación del fiduciario cuando el también es beneficiario, se agravan
En caso de que el fiduciario hubiera obtenido beneficios impropios, es decir hubiera obtenido
beneficios no autorizados en el contrato, va a perder el derecho a la retribución.

Dispensas prohibidas.
En ningún caso el contrato puede dispensar al dispensario de su culpa o dolo, o de sus
dependientes. Es decir si el fiduciario omitió la prudencia y diligencia de un buen hombre de
negocios o sus dependientes lo hicieron en la administración del encargo que se le ha

349
encomendado, o ha ejercido dolo o ha engañado o a terceros, va a tener que responder por su
actuación.

Art 1676. Dispensas prohibidas. El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de

rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir el o sus dependientes, ni de la
prohibición de adquirir para si los bienes fideicomitidos.

Rendición de cuentas.
Otras de las obligaciones que tiene el fiduciario como administrador de un patrimonio en intereses
ajenos es la rendición de cuentas. Esta obligación es propia de quien se le encomienda la gestión
de bienes en interés ajeno.
No puede dispensarse la rendición de rendir cuentas.

Art 1675. Rendición de cuentas. La redención de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario,
por el fiduciante o el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley a las previsiones contractuales;
deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año.

Cese del fiduciario

En cuanto al cese del fiduciario el artículo 1678 enumera las causales.
Art 1678. Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por:
a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material
o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del
beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante. (Esta acción la puede ejercer el
fiduciante o el beneficiario con citación del fiduciante)
b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte si es una
persona humana.
c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin
perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso. (en caso de fusión o absorción no porque en
este caso la persona jurídica se disuelve pero no se liquida y la posición contractual del fiduciario
se transmite al absorbente)
d) quiebra o liquidación.
e) renunciar, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o
imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de
la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto. (el patrimonio
fideicomitido nunca puede quedarse sin titular, entonces, el fiduciario solo va a poder renunciar
después que transmitió el patrimonio fideicomitido al fiduciario sustituto, sino no va a poder
hacerlo).

 Sustitución del fiduciario: Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto
indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto en el contrato
para el reemplazo del fiduciario. Si no hay un fiduciario sustituto o este no acepta, el juez debe
designar como fiduciario una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto para el
fideicomiso financiero.

350
-En caso de muerte del fiduciario los interesados pueden prescindir de accionar judicialmente,
otorgando los actos para la transferencia de bienes directamente al fiduciario sustituto si
estuviese designado en el contrato, pero podrían los otros sujetos del contrato fiduciante,
beneficiario y fideicomisario prescindir del juez y directamente transferir el patrimonio al
fiduciario sustituto.
-En los restantes casos de cese, por ejemplo, de incapacidad o capacidad restringida,
inhabilitación, disolución o liquidación, el fiduciante, beneficiario y fideicomisario, cualquiera de
estos puede solicitar al juez que compruebe esa causal de cese y la indicación del sustituto o el
procedimiento para su designación conforme al contrato o la ley, por el procedimiento mas breve
previsto por la ley.

En todos los casos en juez puede, a pedido del fiduciante, beneficiario o fideicomisario o inclusive
un acreedor del patrimonio fideicomitido designar un fiduciario judicial provisorio o dictar
medidas de protección del patrimonio, porque ceso el fiduciario, no hay un sujeto titular, entonces
a pedido de cualquiera de estos sujetos el juez puede designar un fiduciario judicial provisorio o
dictar medidas de protección si hay peligro en la demora.

Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, va a tener que ser oído el
fiduciante.
Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al fiduciario sustituto. Si los bienes son
registrables, es forma suficiente del título, el instrumento que se requiera para transmitirlo, la
escritura pública, el instrumento privado autenticado, de acuerdo a los bienes de que se trate, a lo
que conste la designación de este nuevo fiduciario.

Art 1679. Sustitución del fiduciario. Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el
sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por el. Si no
hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de
acuerdo a lo previsto en el artículo 1690.
En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial,
otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.
En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede
solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el
procedimiento más breve previsto por la ley procesal local. En todos los supuestos del artículo
1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor
del patrimonio separado, designar a un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de
protección del patrimonio si hay peligro en la demora.

Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el
fiduciante.

Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma
suficiente del título el instrumento judicial, notaria o privado autenticado, en los que conste la
designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo
fiduciario.

351
*Beneficiario.
El beneficiario es el destinatario del producido de la gestión del fiduciario mientras el contrato
este vigente. Puede ser beneficiario el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.
El rol lo puede ejercer una persona humana o jurídica que puede existir o no a la fecha del
contrato, en el último caso deben constar los datos que permitan la individualización futura, si no
existe. ( se tiene que individualizar en el contrato)
Puede designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por
igual. Si son varios y no esta designado en el contrato como se benefician, se benefician por igual.
En caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otro no lleguen a
existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás, o en su caso designar
beneficiarios sustitutos.
Si ningún beneficiario acepta, o todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el
beneficiario va a ser el fideicomisario. Si también el fideicomisario no acepta, renuncia o no llega a
existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o
por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si el fiduciante dice que no,
no se transmite, pero si no el derecho del beneficiario inclusive si no ha aceptado, puede
transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, siempre que el fiduciante no se oponga.

Art 1671. Beneficiario. El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, puede existir o no
al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que
permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el
fideicomisario.
Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrato, se benefician por
igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando unos u otros
no llegue a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar
beneficiarios sustitutos.
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario
es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el
beneficiario debe ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o
por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el
derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.

*Fideicomisario.
El fideicomisario es el destinatario final de los bienes del dominio fiduciario, a él es al que se le
transmiten los bienes fideicomitidos una vez que el contrato de fideicomiso se extinga. Lo que se
le transmite es la propiedad plena de los bienes fideicomitidos al finalizar el plazo o al cumplirse la
condición. El fideicomisario puede ser el fiduciante (quien originalmente transmitió los bienes), el
beneficiario (quien recibe la utilidad de la administración de los bienes), o una persona distinta de
ellos. El que no puede ser fideicomisario es el fiduciario; el fiduciario, quien administra los bienes

352
no puede ser el fideicomisario, no puede ser el que reciba los bienes finalizado el contrato de
fideicomiso.
Pueden designarse varios fideicomisarios a quienes se les deben transmitir los bienes
fideicomitidos por igual, excepto deposición en contrario. Para el caso de renuncia de uno o mas
designados o cuando uno u otros no lleguen a existir, se puede establecer el derecho de acrecer
de los demás o en su caso de designar fideicomisario sustituto.
Si ningún fideicomisario acepta o todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el
fideicomisario es el fiduciante.
¿Para qué está legitimado el fideicomisario? Es decir, ¿Qué puede hacer el fideicomisario, que es
al que se le transmiten los bienes finalizado el fideicomiso?

El fideicomisario está legitimado para:

-exigir rendición de cuentas al fiduciario.
-pedir la remoción judicial del fiduciario.
-puede ser demandado (puede ser legitimado pasivo), le pueden ejercer acciones en su contra.
Cuando el fiduciario quiera defender los bienes puede demandar al fideicomisario los bienes
fideicomitidos.
-Es legitimado activo para accionar en sustitución del fiduciario.

Por último, no es necesario su consentimiento para autorizar actos de administración y

constitución de gravámenes cuando lo requiera la finalidad del fideicomiso. Esto lo va a poder
hacer el fiduciario sin necesidad de consentimiento del fideicomisario, porque en definitiva quien
es titular de los bienes es el fiduciario.

Art 1672. Fideicomisario. El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al

concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No
puede ser fideicomisario el fiduciario.
Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del articulo 1671.
Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el
fiduciante.

* Aceptación.
Se requiere la aceptación cuando el beneficiario y el fideicomisario no sean partes en el contrato.
Art 1681 establece la necesidad de aceptación de la estipulación establecida en contrato de
fideicomiso, cuando el beneficiario y el fideicomisario sean terceros. Es decir, cuando el
beneficiario y el fideicomisario no son las partes del contrato, no son fiduciante ni fiduciario, si son
terceros en el contrato tienen que aceptar para que se produzcan los efectos del contrato; es
decir, tienen que aceptar la estipulación a su favor. (la doctrina entiende que no comprende una
estipulación a favor de terceros, por que en aquella no se requiere la aceptación del tercero, en
este caso se requiere la aceptación, cuando el beneficiario o el fideicomisario cuando no son
partes del contrato, tienen que aceptar para que se generen efectos respecto de ellos.)

353
La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos
que inequívocamente la suponen, o son titulares de certificados de participación o títulos de
deuda, en el fideicomiso financiero, se presume su aceptación.
No mediando aceptación el fiduciario puede requerirla fehacientemente, fijando a tal fin un plazo
prudencial.

Art 1681. Aceptación del beneficiario y del fideicomisario. Fraude. Para recibir las prestaciones del
fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales.
La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos
que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación de títulos de
deuda en los fideicomisos financieros.
No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto
autentico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez
que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que
resulte más adecuado.
El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido
cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus
intereses, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe.

 Patrimonio fiduciario.
Es aquel cuya titularidad corresponde al fiduciario, el va a ser quien va a administrar los bienes,
quien va a ser titular legal de los bienes transmitidos por el fiduciante durante el plazo que el
contrato está vigente.
Este patrimonio va a ser separado del patrimonio del fiduciario, es un patrimonio especial
afectado a la consecución de un fin determinado, que está constituido en su aspecto activo por
bienes, cosas o derechos que el fiduciante ha transmitido al fiduciario en propiedad fiduciaria, ya
sea en origen del fideicomiso o que con posterioridad se van incorporando.
Durante el plazo de vigencia del fideicomiso y para la consecución de ese fin el fiduciario va a
tener la posibilidad de disponer y de gravar esos bienes sin necesidad del consentimiento de los
otros sujetos; entonces, por otra parte esos bienes van a producir rentas, frutos civiles como
pueden ser los intereses, frutos naturales como en el caso de una propiedad rural. Esas rentas, los
intereses, ese producidos de los bienes va a generar utilidades, con esas utilidades se van a
comprar otros bienes, es posible que también algunos bienes se desgasten, se vendan o que se
incorporen otros bienes, ya sea porque se dispone de algunos se compra otros, o que por los
frutos y utilidades de los bienes se van incorporando nuevos bienes por subrogación real. De tal
manera, todo esto compone el patrimonio fideicomitido y también las deudas que se van
originando con motivo de la administración de dichos bienes, también constituye el patrimonio
fideicomitido.

Los bienes que integran el patrimonio fideicomitido son transmitidos en calidad de dominio
fiduciario, que es un dominio imperfecto ¿Por qué? Porque está sometido a un plazo de 30 años
como máximo, salvo que el beneficiario sea de capacidad restringida o incapaz o a una condición.

354
El patrimonio fideicomitido es un patrimonio separado del patrimonio que pueda tener el
fiduciario, porque este es un patrimonio especial afectado a un fin determinado, que se va a
administrar en beneficio de un sujeto que es el beneficiario y es un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciante y del fiduciario, es un patrimonio especial.
El titular del patrimonio fideicomitido es el fiduciario, el patrimonio nunca va a comportar una
persona jurídica, sino que el titular va a ser el fiduciario que va a ser el fiduciario que puede ser
una persona física o jurídica, pero tiene un titular. No podemos prescindir este patrimonio especial
de la noción de un sujeto de derecho como titular; en ningún momento el patrimonio fiduciario va
a comportar una persona jurídica.

Esta patrimonio es una universalidad jurídica compuesta por cosas, bienes, y por lo que se
incorpore por subrogación real, porque el fiduciario va a disponer de los bienes, los va a vender, va
a constituir garantías sobre ellos, con los frutos va a comprar otros bienes, o con la enajenación
de los bienes adquiere otros, etc. También el patrimonio está compuesto por las deudas que se
van generando. Es un patrimonio afectado a ese fin, que es el fin previsto por las partes en el
contrato y a tal fin el fiduciario puede enajenar, gravar los bienes.

¿Cuáles son los efectos de la separación y afectación del patrimonio fideicomitido a un fin
especial?
-Los acreedores del fiduciante que es el que originalmente transmite la propiedad los bienes al
fiduciario, los acreedores del fiduciante no tienen poder de agresión sobre los bienes
fideicomitidos, ¿Por qué? Porque salieron del patrimonio del fiduciante, el los transmitió al
fiduciario.
Salvo la acción de fraude que pueden ejercer los acreedores le fiduciante, no tienen poder de
agresión sobre el patrimonio fideicomitido porque paso a la titularidad del fiduciario.
-Los acreedores del fiduciario no puede dirigir su acción tampoco contra los bienes fideicomitidos,
aunque entraron dentro del patrimonio de su deudor porque va a ser el titular de los bienes, pero
es un patrimonio especial, esta afectado a esa finalidad y los acreedores del fiduciario no pueden
agredirlo para hacer efectivos sus créditos.
-Los acreedores del beneficiario tampoco tienen acción. Únicamente los acreedores del
beneficiario tienen acción sobre el producido económico sobre las rentas y utilidades que
produzca el fideicomiso y que el fiduciario va a tener que rendir cuentas y abonar al beneficiario y
en este caso los acreedores del beneficiario podrán mientras que el contrato este vigente, ejercer
acción sobre el producido económico de la gestión del fiduciario mientras dure el contrato. Una
vez que el contrato del fideicomiso concluya, el patrimonio se transmite al fideicomisario. Es
recién entonces que los acreedores del fideicomisario, cumplida la condición o vencido el plazo,
adquiriendo los bienes el fideicomisario, los acreedores podrían agredir los bienes.

Pero tanto los acreedores del beneficiario como los acreedores del fideicomisario podrían,
cumpliendo las condiciones legales, subrogarse en los derechos del fideicomisario o del
beneficiario, para obtener tanto el producido de la gestión de los bienes en el caso del
beneficiario, o para ejercer alguna acción en el caso del fideicomisario para exigir la transmisión de
los bienes finalizado el fideicomiso.

355
Es decir, que los acreedores del beneficiario y del fideicomisario, los acreedores del beneficiario
pueden ejercer su acción sobre el producido de los bienes estando vigente el fideicomiso, los
acreedores del fideicomisario van a poder ejercer su acción una vez que se extinga el fideicomiso y
se transmita el patrimonio a su deudor que es el fideicomisario. Pero también estos acreedores
podrían subrogarse en los derechos de ambos para perseguir los acreedores del beneficiario para
perseguir la utilidad de manos del fiduciario o una vez extinguido el contrato los acreedores del
fideicomisario subrogarse en sus derechos para exigir la transmisión del patrimonio y con ello
cobrarse sus deudas.

Los acreedores por deudas ya derivadas de la ejecución del fideicomiso, es decir, lo son por las
obligaciones que se originaron en el funcionamiento y ejecución del fideicomiso, en este caso,
estos acreedores por obligaciones que el fiduciario genero en la administración y estando en
vigente el fideicomiso, solamente estos acreedores van a poder agredir el patrimonio
fideicomitido, no el patrimonio personal del fiduciario, siempre y cuando en el momento en que
fiduciario contrata con terceros les haga saber que lo hace en calidad de fiduciario. Entonces
cuando él lo anuncia si así lo hace, lo hace como titular de los bienes fideicomitidos y para los
fines del fideicomiso, le esta avisando a las personas con las cuales contrata de que lo está
haciendo por el fideicomiso, entonces, en este caso va a responder con el patrimonio
fideicomitido y estos acreedores por deudas originadas en la ejecución del fideicomiso no van a
poder agredir el patrimonio personal del fiduciario porque el actuó en calidad de fiduciario.

En caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos, es decir, que no alcance para atender las
obligaciones derivadas del contrato de fideicomiso, no se produce la quiebra, sino en este caso
hay un proceso de liquidación. En el caso de que no se pueda pedir otros recursos al fiduciante o al
beneficiario según previsiones contractuales, en ese caso, si no pueden proveer nuevos recursos,
si son insuficientes para cumplir la finalidad del contrato, se produce la liquidación. La liquidación
esta a cargo del juez competente quien va a fijar el procedimiento sobre la base de las normas
previstas para los concursos y las quiebras.

El fiduciario quien va a administrar los bienes para cumplir el objetivo del fideicomiso va a poder
disponer, es decir puede enajenar los bienes, puede gravarlos como por ejemplo constituir una
hipoteca sobre un inmueble, una prenda sobre un bien mueble, siempre y cuando sea para
satisfacer la finalidad del contrato y sin necesidad de consentimiento de los otros sujetos, porque
es el titular de los bienes, quien va a cumplir el encargo y puede hacerlo para cumplir el objetivo
del contrato de fideicomiso.
El contrato sin embargo puede prever limitaciones a las facultades del fiduciario, inclusive la
prohibición de enajenar, en este caso, se tienen que inscribir las prohibiciones en los registros
correspondientes, pero dichas limitaciones no van a oponibles a los terceros beneficiarios de
buena fe, sin perjuicio de los derechos que tengan los otros sujetos contra el fiduciario por haber
vulnerado la prohibición de enajenar.
En este caso es fiduciario puede ser removido por incumplimiento de las obligaciones del
fideicomiso y el fiduciario deberá responder por su conducta culposa. Si se nombran varios
fiduciarios hay un condominio porque son todos titulares del patrimonio fiduciario, razón por la
cual, los actos que hagan de disposición tienen que ser otorgados por todos de manera conjunta,

356
excepto que se pacte lo contrato es decir, la actuación de uno o de algunos. Ninguno de ellos
puede ejercer la acción de partición de ese condominio mientras esté vigente el contrato, porque
este es un patrimonio afectado a la finalidad del contrato no se puede partir, sino que es un
condominio que no se puede partir mientras esté vigente el contrato de fideicomiso.
El fiduciario como dueño de los bienes que integran el patrimonio está legitimado para ejercer
todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, ya sea contra
terceros, o contra el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. Puede ejercer todas las acciones
para defender los bienes fideicomitidos.
El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario a ejercer acciones en
sustitución del fiduciario cuando este no actué sin un motivo suficiente.
Estos son los efectos que produce la separación de patrimonio y de la afectación del patrimonio a
un fin especial.

 Responsabilidad del fiduciario por daños contra terceros.

La responsabilidad del fiduciario por daños contra terceros va a ser frente un evento dañoso
provocado por las cosas objeto del contrato o por actividades que sean riesgosas, ya sea por su
naturaleza o por los medios empleados o por las circunstancias de su realización, el fiduciario va a
ser responsable frente a la victima por los daños y perjuicios provocados; va a ser el responsable
porque es el dueño y guardián de la cosa o porque realizo la actividad riesgosa, este factor de
atribución es objetivo.
El fiduciario es el titular del patrimonio de los bienes fideicomitidos y si realizo una actividad
riesgosa, o provoco daños a terceros, en este caso va a responder por los daños provocados. Este
tipo de responsabilidad es objetiva; es decir que únicamente se puede eximir en el caso de ruptura
del nexo causal como por ejemplo cuando sea el daño provocado por un tercero por el cual el
fiduciario no deba responder, también por caso fortuito.
También va a responder el fiduciario si provoco un daño por su propia culpa o dolo. En este caso el
va a responder con los bienes propios, no con los bienes fideicomitidos. Entonces en este caso si
es un factor subjetivo el fiduciario responde a título personal con sus propios bienes, no con los
bienes fideicomitidos.
Y si el factor de atribución es objetivo porque él es el dueño o guardián de la cosa y realiza una
actividad riesgosa va a tener que reparar los daños y perjuicios salvo ruptura del nexo causal
El fiduciario como actúa con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, debe
contratar un seguro, de no hacerlo se considera una falta grave, una omisión o incumplimiento de
su prudencia y diligencia como un buen hombre de negocios. Debe contratar un seguro de
responsabilidad civil por daños, si este contrata este seguro, su responsabilidad se va a limitar al
valor de la cosa que provoco el daño y solo va a responder con los bienes fideicomitidos, no con el
patrimonio personal. Ahora si correspondía la contratación de un seguro y el fiduciario no lo
contrato o si la contratación del seguro fue por un valor insuficiente, en este caso el fiduciario va a
responder con sus bienes personales por la omisión de la diligencia y prudencia de un buen
hombre de negocios.
Entonces si él para eximirse de responsabilidad tiene que contratar un seguro de responsabilidad
civil, ¿en qué casos podría eximirse? En caso de que pueda demostrar que ningún hombre de
negocios se hubiese asegurado o que el monto de la prima fue exorbitante, pero en cuyo caso va a
ser difícil, porque en ese caso no debería haber contratado por la prudencia y diligencia de un

357
buen hombre de negocios. Es decir, como un gestor de bienes ajenos el solo tiene que contratar
cuando puede constituir un seguro de responsabilidad civil por los daños y que sea por lo menos
factible su contratación y pagable la prima conforme a la finalidad del fideicomiso.

 Clases de fideicomiso.
a) Fideicomiso de administración: Se corresponde con la noción brindada por el art 1666.

b) Fideicomiso financiero:
Art 1690. Definición. Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas
precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente
autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario
financiero, y beneficiario son los titulares de los títulos valores garantizados con bienes
transmitidos.

c) Fideicomiso en garantía:
Art 1680. Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el
fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial
o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados.
Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos
según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención. En forma privada o judicial,
asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.

El fideicomiso con fines de garantía es aquel que ha sido conceptualizado como aquel en el cual el
fiduciante transmite al fiduciario bienes en garantía de un crédito propio o ajeno, con el encargo
de que, en caso de incumplimiento del crédito garantizado, destine los frutos de los bienes o el
producido de su liquidación al pago del crédito.
-Puede ser constituido por contrato o testamento.
-El código dispone que a falta de convención, el fiduciario está facultado a utilizar las sumas de
dinero que ingresen al patrimonio, para el pago de los créditos garantizados.

d) Fideicomiso testamentario:
Art 1699. Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe
contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667.
Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este capítulo; las referidas al contrato de
fideicomiso deben entenderse relativas al testamento.
En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el 1679.
El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante.

Art 1700. Nulidad. Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario este obligado a
mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte
a otro fiduciario de existencia actual o futura.

La ley permite que se constituya el fideicomiso a través de un testamento en donde los bienes
fideicomitidos serán toda la herencia o una parte indivisa o determinados bienes.

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Se requiere que se establezcan los requisitos enumerados en el artículo 1667 (contenido), y a su
vez el testador puede establecer instrucciones al heredero o fiduciario.
El fideicomiso testamentario comenzara a producir efectos después de la muerte del testador, y
por consecuencia, el plazo máximo se concederá desde este momento.
Se prohíbe en el artículo 2493 que se afecte la porción legítima de los herederos.
El testamento no puede nombrar fiduciario del fiduciario, de manera de evitar la perpetuación de
los bienes dentro del fideicomiso.

 Extinción del fideicomiso.

Art 1697. Causales, El fideicomiso se extingue por:
a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo
máximo legal.
b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no
tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de
haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los titulo de deuda.
c) cualquier causal prevista en el contrato.

Art 1698. Efectos. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los
bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir
a las inscripciones registrales que correspondan.

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