Discrecionalidad Administrativa. Doctrina y Jurisprudencia

RUBÉN SAAVEDRA FERNÁNDEZ
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
DOCTRINA V JURISPRUDENCIA
CORTE SUPRFMA
22310
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DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
© RUBÉN SAAVEDRA FERNÁNDEZ
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ÍNDICF.
Página
INTRODUCCIÓN 1
CAPÍTULO I
LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
1. LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. CONSIDERACIONES GENERALES 9

1.1. Concepto 9
1.2. Definición : 11
1.3. Las potestades de la Administración 12
1.4. Actos reglados y discrecionales 15
1.5. Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados 16
2. LA ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA 19
2.1. La discrecionalidad opera en el ámbito de las consecuencias
jurídicas de las normas administrativas 20
2.2. La discrecionalidad opera en el ámbito del supuesto de hecho
imperfecto de la norma administrativa 21
2.3. La discrecionalidad opera tanto en el ámbito de las con-
secuencias jurídicas como en el del supuesto de hecho
imperfecto o indeterminado de la norma administrativa 22
3. C L A S E S o TIPOS CARACTERÍSTICOS DE DISCRECIONALIDAD 23
3.1. Discrecionalidad administrativa propiamente tal, pura o de decisión. 24
3.2. Discrecionalidad reglamentaria 24
3.3. Discrecionalidad de planificación 25
3.4. Discrecionalidad de iniciativa 26
3.5. Discrecionalidad política strictusensu 27
3.6. Discrecionalidad táctica 28
3.7. Discrecionalidad de gestión 28
3.8. Discrecionalidad técnica 29
11 ÍNDICE
Página
4. L O S FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA DISCRECIONALI-

DAD ADMINISTRATIVA 31
4.1. El principio de legalidad administrativa 32
4.2. El principio de interdicción de la arbitrariedad 35
4.3. La perspectiva finalista de la Administración como fundamento
constitucional de la discrecionalidad administrativa. La potes-
tad reglamentaria. Los principios legales 42
4.3.1. El Estado debe velar por el bien común. La perspectiva
finalista de la Administración 43
4.3.2. La potestad reglamentaria 46
4.3.3. Principios legales que deben informar la actuación ad-
ministrativa 47
Principio de eficiencia 47
Principio de eficacia 49
Principio de coordinación 50
5. LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN LA DOCTRINA 52
5.1. La discrecionalidad administrativa en la doctrina nacional 52
Enrique Silva Cimma 52
Patricio Aylwin Azocar 53
Eduardo Soto Kloss 53
Hugo Caldera Delgado 54
Jorge Reyes Riveros 55
José Rodríguez Elizondo 56
José Luis Cea Egaña 57
Pedro Pierry Arrau 58
Mónica Madariaga Gutiérrez 59
Sandra Ponce de León Salucci 60
5.2. La disputa doctrinal española acerca del alcance y límites del
control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa 62
5.2.1. La tesis del control judicial pleno de la actuación dis-
crecional 63
5.2.2. La tesis del control judicial deferente y no sustitutivo de
la actuación discrecional 67
5.2.3. Los comentarios de Manuel Atienza a la polémica doc-
trinal precedente 71
CAPÍTULO II
EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
1. EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA 75

ÍNDICE III
Página
1.1. Control de legalidad y control de mérito, conveniencia u opor-

tunidad. Interés de la distinción para los efectos del control
judicial de los actos discrecionales 77
1.1.1. Control de legalidad 77
1.1.2. Control de mérito, conveniencia u oportunidad 79
1.1.3. Interés de la distinción para los efectos del control judi-
cial de los actos discrecionales 79
1.2. Control de atribución y control de ejercicio de la discreciona-
lidad administrativa 81
1.2.1. El control de atribución de la discrecionalidad adminis-
trativa 83
1.2.2. El control de ejercicio de la discrecionalidad adminis-
trativa 85
2. L o s LÍMITES DEL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINIS-
TRATIVA 86
2.1. El problema de la intensidad del control judicial de la discre-
cionalidad administrativa 86
2.2. El problema de la anulación y la sustitución de la decisión
administrativa discrecional 89
2.2.1. La tesis del control judicial preferentemente anulatorio
y sólo excepcionalmente sustitutivo 89
2.2.2. La tesis de la sustitución judicial de la actuación dis-
crecional como expresión de la tutela judicial efectiva 92
CAPÍTULO I I I
L A S TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
1. L A S TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA.

CONSIDERACIONES GENERALES 99
1.1. Concepto 99
1.2. Definición 100
1.3. Origen y evolución de las técnicas de control de la discrecio-
nalidad administrativa 101
2. L A S TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN
PARTICULAR 105
2.1. Control de los elementos reglados del acto o también recurso
por exceso de poder (incompetencia, vicios de forma) 105
2.2. Recurso por desviación de poder (control por el fin) 108
2.3. Control de los hechos determinantes 113
2.3.1. El control de la exactitud material de los hechos 114
IV ÍNDICE
Página
2.3.2. El control de la calificación jurídica de los hechos 116

2.3.3. El control de la apreciación de los hechos 118
2.4. Control por los principios generales del Derecho 120
2.4.1. Principio de igualdad 124
2.4.2. Principio de razonabilidad o interdicción de la arbitra-
riedad 130
2.4.3. Principio de proporcionalidad 134
2.4.4. Principio de buena fe 139
2.4.5. Principio de seguridad jurídica 142
2.4.6. Principio de confianza legítima 148
2.5. Técnica del balance "costes-beneficios" 153
2.6. Control por la vía de los conceptos jurídicos indeterminados 156
CAPÍTULO I V
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL (PERÍODO 1990-2006)
1. LA APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS O PARÁMETROS DE CONTROL DE LA DIS-

CRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL 166
1.1. Sentencias en las que se ha efectuado un control de los ele-
mentos reglados del acto. Recurso por exceso de poder 166
1.2. Sentencias en las que se ha efectuado un control por el fin del
acto. Desviación de poder 167
1.3. Sentencias en las que se ha efectuado un control de los hechos
determinantes del acto 173
1.3.1. Control de la exactitud material de los hechos 173
1.3.2. Control de la calificación jurídica de los hechos 178
1.3.3. Control de la apreciación de los hechos 183
1.4. Sentencias en las que se ha efectuado un control por la vía de
aplicar como parámetro los Principios Generales del Derecho 186
1.4.1. Principio de igualdad ante la ley 186
1.4.2. Principio de razonabilidad 188
1.4.2.1. Sentencias en las que se aplican como parámetro
de control la razonabilidad en sentido estricto 189
1.4.2.2. Sentencias que aplican como parámetro de
control la motivación del acto 204
1.4.3. Principio de proporcionalidad 218
1.4.4. Principio de seguridad jurídica 222
1.4.5. Principio de confianza legítima 223
ÍNDICE V
Página
2. LA DEFERENCIA JUDICIAL FRENTE AL CONTROL DE FACULTADES DISCRECIO-

NALES 226
3. EL CONTROL MERAMENTE ANULATORIO FRENTE AL CONTROL SUSTITUTIVO

DE DECISIONES DISCRECIONALES POR PARTE DE LA JUDICATURA 235
ÍNDICE ANALÍTICO DE SENTENCIAS 239
BIBLIOGRAFÍA 243
INTRODUCCIÓN
La discrecionalidad administrativa constituye un tópico recurrente y siempre po-

lémico del derecho público. Lo anterior obedece a dos órdenes de razones. Por una
parte, la potestad discrecional -por contraste con la potestad reglada- se caracteriza
por una mayor complejidad en su configuración técnico-normativa, no existiendo
consenso en la doctrina acerca del elemento de la estructura lógico-formal de una
norma administrativa en el que se ubica la discrecionalidad. Pero, por otra parte, las
potestades discrecionales en manos de la Administración Pública, generan una evidente
tensión político-ideológica que pone en juego las relaciones y los equilibrios cons-
titucionales del poder al interior del Estado, concretamente entre la Administración,
el poder Legislativo y la judicatura, discusión que, por cierto, no ha estado ajena a
los análisis que se efectúan desde la perspectiva de la teoría general del Derecho o la
filosofía del Derecho.
Por ello, existe consenso acerca del carácter capital del tema. Massimo Severo
GIANNINI ha señalado que la discrecionalidad administrativa, en cuanto característica
de las potestades públicas, constituyó uno de los puntos centrales del debate sobre la
administración pública.1 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR ha dicho que "el tema de la
potestad discrecional es, pese a su apariencia secundaria, una de las cuestiones centrales
de todo el Derecho público".2 Por su parte, Marcel WALINE ha definido el propio dere-
cho administrativo como el derecho relativo al poder discrecional.3 Alfredo GALLEGO
ANABITARTE y Ángel MENÉNDEZ REXACH expresan que la discrecionalidad de la Admi-
nistración ha sido y es uno de los temas más importantes del Derecho Público.4
1
GIANNINI SEVERO, Massimo, Istituzioni di Diritto Amministrativo, Giuffré Editore, Milán, 2000,
p. 265.
2
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen 1, Editorial
Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2002, p. 400.
3
Citado en BREWER CARIAS, Alian R., Principios del Procedimiento Administrativo en América
Latina, Legis, Colombia, 2003, p. 25.
4
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ REXACH, Ángel, Acto y Procedimiento Administrativo,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 85.
2 R U B É N SAAVEDRA FERNÁNDEZ
Pero tras el inicial consenso acerca de la importancia del fenómeno, empiezan

las diferencias de enfoque entre quienes ven en la discrecionalidad una anomalía del
poder que es necesario restringir y quienes ven en ella una herramienta necesaria para
una Administración pública moderna y eficiente.
Así, analizando críticamente el fenómeno de la discrecionalidad, Eduardo GARCÍA
DE ENTERRÍA, nos recuerda una expresión ya clásica del jurista Hans HUBER, quien
señalaba que el poder discrecional "es el verdadero caballo de Troya en el seno del
Derecho Administrativo de un Estado de Derecho".5 En este mismo orden de ideas,
se ha llegado a afirmar que el poder discrecional "es una anomalía que no responde
a las exigencias modernas de la democracia, ni a la racionalización del proceso de
decisión".6
Sin embargo, desde una óptica contraria se señala que la discrecionalidad "no es un
mal inevitable que haya que reducir a la mínima expresión. Es más bien una necesidad
institucional, una premisa del buen funcionamiento de la Administración cada vez
en mayores áreas".7 Por ello, "El papel del Derecho administrativo no consiste, por
tanto, en una lucha ciega contra el fenómeno (considerado como un mal), sino más
bien en velar por que se mantenga dentro de los límites de lo efectivamente necesario
y se ejerza en términos razonables y, por tanto, justificables (es decir, cumpliendo la
regla básica de sometimiento a la Ley y al Derecho)".8
Desde nuestro punto de vista, la discrecionalidad constituye una manifestación
más de la actuación general de la Administración en la vida jurídica y social. De este
modo, las potestades o facultades discrecionales no pueden ser consideradas como
un fenómeno extraño o contrario al Derecho, sino más bien, como una herramienta
necesaria para el logro de los fines de interés público y la entrega de un servicio ade-
cuado, eficiente, eficaz y coordinado por parte de la autoridad pública. Precisamente, la
discrecionalidad no constituye un mal que hay que evitar, sino una premisa necesaria
para el buen funcionamiento de la Administración.
Constatada la existencia cierta, cotidiana e inevitable de las facultades discrecio-
nales de la Administración, conforme al ordenamiento jurídico, la preocupación de
la doctrina y consecuentemente de la jurisprudencia, se ha trasladado al problema
del control judicial de esta potestad. Tópico este último, donde las posiciones de los
autores distan mucho de haber encontrado un consenso, como lo prueba la relativa-
mente reciente y áspera disputa doctrinal española sobre la materia.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 1995,
p. 24.
6
Jean KAHN, citado por PIERRY A R R A U , Pedro, "El Control de la Discrecionalidad Administrativa",
Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, N° VIH, Valparaíso, 1984, p. 183.
7
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial. Editorial Tecnos,
Madrid, 1994. p. 114.
8
PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, p. 624.
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA 3
En este contexto, debemos señalar que nuestra jurisprudencia ha reconocido la ne-

cesidad de potestades discrecionales para la autoridad administrativa, sin cuestionarlas.
Por ello, el control que han ejercido los tribunales ha estado enfocado exclusivamente
a fiscalizar que las potestades discrecionales hayan sido ejercidas conforme al orde-
namiento jurídico. En otras palabras, nuestros tribunales de justicia se han limitado
a controlar el ejercicio de la discrecionalidad, esto es, que la decisión discrecional
sea adoptada en el marco de la legalidad, respetando los límites generales de toda
actuación administrativa.
De lo expuesto, resulta necesario establecer una precisión terminológica. Como
lo ha señalado la doctrina, en sentido estricto, los tribunales no controlan la discre-
cionalidad -la que es incontrolable en sí-, sino la juridicidad en el ejercicio de las
facultades discrecionales. En otras palabras, los tribunales buscan determinar si la
decisión discrecional se ha adoptado dentro de los límites de la juridicidad, esto es,
conforme al bloque de constitucionalidad, constituido por la Constitución, la ley y
los principios generales del derecho.
El problema del control judicial de la discrecionalidad administrativa constituye
un tema clásico de la teoría general del derecho público, sobre el que deben renun-
ciarse las pretensiones de novedad, pero que siempre es recurrente y sobre el cual la
polémica parece no agotarse.9
Históricamente, la discrecionalidad fue entendida como un ámbito de libre vincu-
lación a la ley y, particularmente, de inmunidad al control judicial.10 Esta concepción
de la discrecionalidad no sólo constituyó un dogma doctrinal, sino que en su momento
gozó de concretas expresiones legislativas, como lo atestigua, por citar un ejemplo, la
ley Jurisdiccional española de 2 de junio de 1894, que en su artículo 4 señalaba que
quedaban excluidas del conocimiento de los tribunales de lo contencioso-administra-
tivo, "Io Las cuestiones que por la naturaleza de los actos de los cuales procedan o
de la materia sobre que versen, se refieran a la potestad discrecionar.
9
SÁNCHEZ M O R Ó N , Miguel, Op. Cit., p. 9.
10
Señala al respecto Tomás Ramón FERNÁNDEZ, "En el principio fue la exención. El principio de
separación de poderes y el propio entendimiento de la función misma de administrar imponían como
algo axiomático e indiscutible la exclusión de cualquier sometimiento de la Administración a un poder
superior y exterior a ella. 'Administrar -decía todavía en 1854 M.F. Laferriére- es asegurar la ejecución
de las leyes en el interés general y local o tomar medidas útiles en vista de los intereses colectivos de
la agricultura, del comercio y de la industria. Pero para asegurar esta ejecución, es preciso dar al poder
ejecutivo el derecho de apartar los obstáculos o de resolver sobre las reclamaciones; de otra manera la
Administración sería imposible o dependiente... Un poder superior reduciría a la nada, por la fuerza de
las cosas, la independencia de la autoridad administrativa; además sin libertad de acción, no habría ya
acción administrativa. Administrar es, pues, no solamente hacer ejecutar las leyes y decretos, lo que es
misión de la administración activa, sino decidir las dificultades de ejecución y juzgar las reclamaciones
que la ejecución provoca, ¡o que es misión de la administración contenciosa. El poder de administrar,
considerado en el más amplio sentido, comporta así lógicamente el poder de juzgar administrativamente,
es decir, la jurisdicción o la justicia administrativa"'. (FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, De la Arbitrariedad
de la Administración, Civitas, Madrid, 2002, p. 32).
4 RUBÉN SAAVEDRA FERNÁNDEZ
Sin embargo, con el correr del tiempo, y particularmente a la luz del tránsito
del Estado policial al Estado de Derecho social y democrático, de la evolución
constitucional y del cambio de paradigma en la conceptualización de los Derechos
Fundamentales, esta tradicional concepción de la discrecionalidad ha sido superada.
De este modo, hoy se entiende que la discrecionalidad no está exenta del control
jurisdiccional. Más bien la discusión se ha trasladado al alcance, o si se quiere,
a los límites de ese control que pueden efectuar legítimamente los tribunales de
justicia, sean éstos contencioso-administrativos, como en la mayoría de los países
de tradición francesa continental, o tribunales ordinarios con competencia común,
como en el caso nuestro.
Es en el plano del control judicial de la discrecionalidad administrativa, donde
se constatan las mayores tensiones dogmático-políticas en la doctrina, al punto que
autores como GARCÍA DE ENTERRÍA, no han vacilado en señalar que "el asedio a la
inmunidad judicial de la discrecionalidad resume uno de los capítulos más impor-
tantes de la evolución del Derecho Administrativo".11 En efecto, la intensidad o
profundidad del control judicial de la discrecionalidad pone a prueba las relaciones
y equilibrios entre el poder administrador y el poder judicial, configurados constitu-
cional y legalmente.12
La concepción sobre el alcance del control judicial dependerá, como lo ha hecho
presente Manuel ATIENZA, de la forma de entender el Derecho y su función en el
contexto del Estado democrático.13 El control judicial de la discrecionalidad debe
situarse en un justo equilibrio que evite dos posiciones extremas que hoy no resultan
doctrinaria ni jurisprudencialmente admisibles. En efecto, por una parte, como expresa
M U Ñ O Z MACHADO, no es posible entender que la Constitución limite el control judicial
de la actividad administrativa, porque eso supondría aceptar que la Administración
está por sobre la ley y el Derecho; pero, por otra parte, los tribunales en el ejercicio
de su función no pueden incurrir en excesos en nombre de supuestos principios
constitucionales interpretados con ligereza o para la ocasión, porque ello supondría
11
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ TOMÁS, Ramón, Curso de Derecho Administrativo, tomo
I, Civitas, Madrid, 2002, p. 465. En este mismo sentido, FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, quien señala: "La
historia del progresivo hallazgo de técnicas de control del poder discrecional de la Administración (...)
es la historia misma de la jurisdicción contencioso-administrativa y del propio Derecho Administrativo
en su conjunto...". (Op. Cit., p. 32).
12
Así, poniendo el acento en el problema de la intensidad del control judicial y la posibilidad de
sustitución judicial, Santiago MUÑOZ MACHADO ha señalado que "la cuestión es especialmente crítica si lo
que se considera es la sustitución de las decisiones administrativas por otras acordadas por los tribunales
con ocasión de valorar la legalidad de aquéllas. Si los jueces se ponen en el lugar de la Administración y
la sustituyen, reclaman también para ellos una legitimación que la Constitución no les confiere, y cambian
completamente el equilibrio y las funciones de los poderes". ( M U Ñ O Z MACHADO, Santiago, Tratado de
Derecho Administrativo y Derecho Público General, tomo I, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 542).
13
Véase el trabajo de ATIENZA, Manuel, "Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Co-
mentarios a una polémica". Revista Española de Derecho Administrativo, N° 85, mayo, Madrid, 1995.
una ilegítima sustitución de la Administración y un desplazamiento de la ley que ha

otorgado a la Administración y no a los tribunales la atención de determinadas tareas
de interés general.14 Por ello, en principio y en términos generales, puede afirmarse
que todo control judicial debe ser razonado, fundado, ponderado y deferente con las
funciones constitucional y legalmente atribuidas a los otros poderes del Estado, en
este caso, la Administración activa.
En definitiva, admitida la fiscalización judicial de los actos emanados de la
Administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales, la jurisprudencia
-particularmente la emanada del Consejo de Estado francés- empezó a desarrollar
lentamente distintas formas o técnicas de control de la discrecionalidad. La historia
demuestra que estas técnicas se desarrollaron a partir del control de los elementos
básicos del acto, como vino a ser la fiscalización de los elementos reglados, hasta ir
alcanzando con apoyo en la doctrina, mecanismos de control más sutiles y complejos
como el control por los principios generales del derecho o la particularísima técnica
del balance costos-beneficios.
Como veremos, la doctrina en general está conteste en la existencia de las diversas
técnicas de control de la discrecionalidad15, mas se han alzado voces cuestionando la
pretendida sustantividad de algunas de estas técnicas como instrumentos de control
de la discrecionalidad en sí, pues se ha señalado que en estricto rigor se trataría de
técnicas de control de la legalidad del acto administrativo, sea éste reglado o dis-
crecional.16 Esta constatación resulta interesante si se tiene en cuenta que las voces
críticas provienen indistintamente de quienes abogan por un control judicial pleno
con posibilidad de sustitución de la decisión administrativa por la judicial, y quienes
han manifestado mayores reservas a este respecto.
En el presente trabajo, dividido en cuatro capítulos, se ha efectuado una sistema-
tización de la jurisprudencia nacional más relevante dictada entre los años 1990 y
2006, en materia de control judicial de decisiones administrativas discrecionales.
En el primer capítulo se analizarán los aspectos principales de lo que podríamos
denominar una teoría general de la discrecionalidad administrativa, a saber, su concep-
tualización y definición; la inserción de la discrecionalidad como fenómeno jurídico en
las potestades de la Administración; la distinción entre actos reglados y discrecionales;
la estructura normativa de la discrecionalidad: las clases o tipos característicos de
discrecionalidad; los fundamentos constitucionales y legales de la discrecionalidad;
el tratamiento de la discrecionalidad en la doctrina nacional y, finalmente, el alcance
de la disputa doctrinal española referente al tema.
En el segundo capítulo, efectuaremos algunos alcances sobre el control judicial
de la discrecionalidad, constatando que precisamente es en este aspecto donde surgen
14
MUÑOZ MACHADO, Santiago, Op. Cit., p. 543.
15
Por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 465
16
Vide infra, pp. 138-139.
las mayores diferencias de enfoque en la doctrina de los autores. De este modo,

revisaremos los conceptos de control de legalidad, control de mérito, conveniencia
u oportunidad, y cómo éstos han sido entendidos por la doctrina con relación a las
facultades de revisión del poder judicial. Asimismo, veremos un significativo aporte de
la doctrina española, consistente en la distinción entre control de atribución y control
de ejercicio de la discrecionalidad administrativa, tan necesario a fin de aquilatar
debidamente el poder de control de la judicatura ordinaria.
Finalmente admitido que sea el control judicial de la discrecionalidad adminis-
trativa, queda subsistente un problema capital, a saber, determinar el alcance o, si se
quiere, los límites del poder de control de la judicatura, lo que se traduce en determi-
nar si este poder de revisión es un mero poder de simple anulación de la decisión o
acto discrecional impugnado, o si faculta también al juez para "sustituir" la decisión
anulada. Y aun en este último caso, resulta necesario determinar cuáles serían los
requisitos o condiciones del poder de sustitución del juez. De este modo la doctrina y
la jurisprudencia se decantan entre lo que se ha dado en denominar el control judicial
"deferente" y el "activismo judicial, respectivamente.
En el tercer capítulo, se analizan las principales técnicas de control de la discre-
cionalidad que se han desarrollado en el derecho comparado. Hemos seleccionado
para el presente análisis, las técnicas de control que nos han parecido de mayor im-
portancia dogmática, porque fueron importantes en su momento al permitir nuevos
ámbitos de fiscalización del acto administrativo, v. gr. desviación de poder; porque se
trata de técnicas de uso actual y frecuente, v. gr. control de los hechos determinantes;
y porque se trata de técnicas novedosas y que tienen sustantividad propia respecto
de las demás técnicas, v. gr. principios generales del derecho, técnica del balance
costos-beneficios.
El cuarto capítulo, tiene por objeto mostrar "el estado de la cuestión", analizando
y sistematizando la jurisprudencia judicial recaída en actos administrativos de índole
discrecional, a fin de establecer cuales son las técnicas y parámetros de control que
nuestra judicatura ha empleado a la fecha.
Para el desarrollo de los primeros tres capítulos hemos hecho profusa referencia
a la doctrina comparada, particularmente a la española, y cuando nos ha parecido
necesario y pertinente a la doctrina nacional, teniendo presente que nuestra doctrina
ha sido más bien parca en el tratamiento de la discrecionalidad y sus tópicos asocia-
dos17, v. gr. determinación del momento de la discrecionalidad en la estructura formal
de la norma, clases o tipos de discrecionalidad, control judicial de la misma, etc. En
17
En general, como veremos, nuestra doctrina se ha limitado a definir la discrecionalidad, a ubicarla
en el marco de las potestades de la Administración y a distinguirla conceptualmente de la arbitrariedad.
En este escenario, destaca por ello particularmente un trabajo del profesor PIERRY, que avanzando en la
reflexión analizó las principales técnicas de control de la discrecionalidad a la luz de la jurisprudencia
francesa y el alcance y límites de los poderes de anulación y/o sustitución del poder judicial al aplicar
estas técnicas. Vide infra. pp. 78 y sig.
estos primeros tres capítulos, hemos buscado sistematizar y ordenar los problemas
asociados a la discrecionalidad y la doctrina de los autores más relevantes, sin ánimo
de novedad en aspectos en que por lo demás, al menos en la doctrina comparada, ya
se ha dicho y escrito bastante.
Para el desarrollo del cuarto capítulo, hemos utilizado como base la jurisprudencia
consignada entre los años 1990 y 2006, en las revistas Gaceta Jurídica, Fallos del Mes
y Revista de Derecho y Jurisprudencia, seleccionando únicamente las sentencias per-
tinentes para los fines de este trabajo. La selección ha operado sobre la aplicación de
dos criterios fundamentales y evidentes, por lo demás; sentencias en las que el objeto
de la controversia haya recaído en potestades discrecionales de la Administración,
pero que además haya existido por parte del tribunal aplicación de alguna técnica o
parámetro de control de la discrecionalidad, o al menos un pronunciamiento tangencial
sobre el tópico que nos interesa.
A la luz de la evolución de la jurisprudencia dictada en el período señalado, resulta
obligatorio constatar que existen escasos y más bien tímidos intentos por incorporar
los parámetros de análisis que aportan las técnicas de control de la discrecionalidad.
Por ello, también se constata que el razonamiento judicial resulta en muchos casos
deficiente y un tanto estandarizado a la luz de la ya clásica dicotomía legalidad-
arbitrariedad, en el que se basa habitualmente el razonamiento de nuestros tribunales
-particularmente, las Cortes de Apelaciones y Excma. Corte Suprema, conociendo
fundamentalmente del Recurso de Protección-, sin aportar enfoques novedosos, sal-
vo excepciones. Sin embargo, en lo que respecta al problema del control meramente
anulatorio versus control con sustitución judicial, la jurisprudencia ha mantenido una
línea primordialmente anulatoria, y en consecuencia la sustitución judicial ha operado
como una verdadera excepción.
En nuestra opinión, lo anteriormente expresado, obedece a dos razones funda-
mentales. Por una parte, se trata de técnicas de control relativamente recientes y
nacidas al amparo de la jurisprudencia y doctrina comparada, hecho que dificulta su
asimilación, más aún cuando puede constatarse que nuestros tribunales en términos
generales no han estado llanos a dar cabida a corrientes doctrinales modernas, y ya
no sólo referidas al Derecho Administrativo, sino en ramas tan tradicionales como
el Derecho Civil.
Por otra parte, existe otro hecho que ha dificultado la asimilación de estas técni-
cas de control por parte de nuestra judicatura. Este hecho es la inexistencia en Chile
de un verdadero procedimiento común u ordinario contencioso-administrativo, con
una judicatura especializada en materias administrativas.18 Si bien es cierto, con la
18
Sin embargo, debe reconocerse que el legislador ha creado distintas y no pocas acciones y recur-
sos en leyes especiales para reclamar contra actos u omisiones de la Administración, como da cuenta
el trabajo de CARMONA SANTANDER, Carlos, "El Contencioso-Administrativo entre 1 9 9 0 y 2 0 0 3 " , en
La Justicia Administrativa, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos Coordinador, LexisNexis, Santiago, 2 0 0 5 ,
pp. 183 y siguientes.
modificación del inciso 2o del artículo 38 de la Constitución Política de la Repúbli-

ca19, hoy debe entenderse que los tribunales de la judicatura ordinaria tienen plena
competencia para conocer de estas materias, no es menos cierto que, finalmente, la
vía fundamental para el conocimiento de impugnaciones contra actos de la Adminis-
tración la constituye la acción de amparo constitucional o recurso de protección, ante
las Cortes de Apelaciones, con todas las limitaciones y críticas que se han formulado
a esta acción20 de naturaleza eminentemente cautelar y para algunos, pretendido
contencioso-administrativo. Es en el ámbito del recurso de protección donde nues-
tros tribunales se han aferrado a un tipo de razonamiento estandarizado, la dicotomía
legalidad-arbitrariedad, la que precisamente no ha permitido el desarrollo de enfoques
nuevos y más específicos, en este caso, particularmente referidos al control de la
discrecionalidad administrativa.
19
Inciso modificado por el artículo único, N° 17 de la Ley de Reforma Constitucional, N° 18.825,
de 17 de agosto de 1989.
En este sentido véase el trabajo de FERRADA BORQLJEZ, Juan Carlos, "El recurso de protección como
mecanismo de control contencioso administrativo", en La Justicia Administrativa, Op. Cit., pp. 129 y
siguientes. También hace referencia a este problema, CAZOR ALISTE, Kamel, "Administración del Estado
y Justicia Administrativa en el marco del Estado Constitucional y Democrático de Derecho", en La
Justicia Administrativa, Op. Cit., pp. 83 y siguientes.
CAPÍTULO I
LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
1. LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. CONSIDERACIONES GENERALES.

(CONCEPTO. DEFINICIÓN. LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN. ACTOS REGLADOS Y
DISCRECIONALES. DISCRECIONALIDAD Y CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS)
1.1. Concepto
Desde el punto de vista histórico, es posible constatar que la discrecionalidad ad-
ministrativa se ha identificado y, por tanto, se ha definido a partir de la existencia de
una laguna legal, de la ausencia de una norma objetiva, o del silencio del legislador
en determinados ámbitos del ordenamiento, lo que permitiría a la Administración
adoptar una determinada decisión discrecional.21
21
Así, Antonio Mozo SEOANE, señala, al efectuar un recuento histórico de la evolución del tema en la
experiencia española, que "la doctrina jurisprudencial repite una y otra vez, al enjuiciar cuestiones que
se aparecen como pertenecientes a la potestad discrecional, que ello resulta de la 'ausencia de reglas a
que haya de someterse la apreciación administrativa', de la 'inexistencia de toda regla concreta', de que
'nada prescriben al respecto los reglamentos aplicables", o fórmulas parecidas, que se convierten en el
argumento supremo de que un negocio pertenece señaladamente a aquella potestad". (LaDiscrecionalidad
en la Administración Pública en España. Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983,
Editorial Montecorvo S . A . , Madrid, 1 9 8 5 , p. 9 6 ) . Así también lo señala Domingo Juan SESÍN, "Teniendo
presente que originariamente la Administración podía hacer todo aquello que la ley no prohibía, estaba
sumamente arraigada la convicción de que la discrecionalidad se caracterizaba por la ausencia de norma
que estableciera la conducta administrativa debida. Lo discrecional, por tanto, operaba en los espacios
libres fuera del contexto jurídico reglado y, consecuentemente, no se subordina a la ley, reglamento ni
dispositivo administrativo alguno. La terminología que se empezó a utilizar y que aún a veces se usa
es expresiva de esta concepción. En efecto, cuando se dice que lo reglado se opone a lo discrecional se
quiere significar que este último ámbito de libertad se contrapone a lo que precisamente está atado a
reglas o normado jurídicamente. En sentido similar, en Francia se llama lie o vinculado, a las facultades
regladas, para indicar que lo opuesto se ubica fuera del orden regulado. Otro tanto sucede en Alemania:
llaman a lo discrecional Freie Ermessen, que significa 'libre apreciación', entendiéndose que actúa al
En este orden de ideas, se inserta, por vía de ejemplo, la concepción del profesor
Enrique SILVA CIMMA, quien ha señalado que "se habla de actos discrecionales cuando
se actúa en íiinciones de administración, prescindiendo de normas, a falta de normas
jurídicas preestablecidas".22
Sin embargo, este concepto de la discrecionalidad ha evolucionado, entendiéndo-
se hoy en día, que no existe discrecionalidad al margen del ordenamiento jurídico,
que la discrecionalidad existe precisamente porque una norma jurídica, sea ésta
constitucional, legal o infralegal, habilita a la Administración para actuar o no (dis-
crecionalidad de actuación) y/o para tomar una determinada decisión en uno u otro
sentido (discrecionalidad de decisión). De este modo, y como señala Juan Alfonso
SANTAMARÍA PASTOR, "la discrecionalidad no es el producto del reconocimiento de
un ámbito de libertad a la Administración, sino la consecuencia de una remisión
normativa consciente".23
Asimismo, es posible constatar que el concepto de discrecionalidad administra-
tiva, tanto como su estudio propiamente tal, se ha desarrollado fundamentalmente
a partir de dos enfoques. Así, por una parte, la discrecionalidad se ha insertado en
la teoría general de las potestades administrativas24, distinguiendo entonces entre
potestades regladas y potestades discrecionales, y por otra, su estudio se ha efectuado
21
Continuación nota
margen de toda vinculación normativa". (Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecionalidad
j' Técnica. Nuevos mecanismos de control judicial. Editorial LexisNexis-Depalma, Buenos Aires, 2004,
pp. 59 y 60).
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Actos, Contratos y Bienes,
22
Editorial Jurídica, Santiago, 2001, p. 66.

23
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Op. Cit., p. 401. Y continúa seguidamente el autor, "La dis-
crecionalidad no puede entenderse, como era frecuente antaño, como la consecuencia de una laguna
de la ley, cuyo silencio hacía entrar en juego la libertad de la Administración, sino como el resultado
de una decisión deliberada: la Administración posee potestad discrecional no porque la ley calle, sino
porque la ley quiere". (Idem).
24
En esta linea, v. gr. en el derecho español, ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Adminis-
trativo. Editorial Tecnos, Madrid, 1 9 7 6 , pp, 1 2 3 y sig.; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Op. Cit.,
pp. 4 0 0 y sig.; PAREJO ALFONSO, Luciano, Op. Cit., pp. 6 2 2 y sig.; VILLAR PALASÍ, José Luis y VILLAR
EZCURRA, José Luis, Principios de Derecho Administrativo, tomo II, Servicio de Publicaciones Facultad
de Derecho Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1 9 9 3 , pp. 2 5 y sig.; GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ, Op. Cit., pp. 4 5 4 y sig.; MUÑOZ MACHADO, Santiago, Op. Cit., pp. 5 1 0 y sig. En la doctrina
argentina, Agustín GORDILLO, si bien terminológicamente habla de facultades regladas y discrecionales,
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte general, ARA Editores, Lima, 2003, pp. X-9 y sig.;
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pp. 505 y sig.
Juan Carlos CASSAGNE estudia la discrecionalidad administrativa, a propósito de las situaciones jurídicas
subjetivas, en Derecho Administrativo, tomo I, LexisNexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 231
y sig. En nuestra doctrina SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, tomo
II. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pp. 53 y sig.
a partir de la teoría del acto administrativo25, distinguiendo entre actos reglados y

actos discrecionales.
1.2. Definición
En una línea tradicional se ha dicho que la discrecionalidad "es una libertad, más
o menos limitada, que el orden jurídico da a la Administración para que ella elija
oportuna y eficazmente los medios y el momento de su actividad dentro de los fines
indicados por la ley".26
También se ha dicho, poniendo el acento en el elemento teleológico, que la dis-
crecionalidad administrativa es "una facultad específica de concreción jurídica para
la consecución de un fin predeterminado".27
Asimismo, que "la discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección
entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos,
porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de opor-
tunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de
la Administración".28
A partir del análisis de la jurisprudencia de nuestros tribunales, Jaime ARANCIBIA
MATTAR, ha definido la discrecionalidad administrativa, como: "Una facultad atribuida
por la ley a un órgano de la Administración del Estado, para que éste, frente a una
determinada situación que motive su actuar, pueda adoptar libremente, y dentro de los
márgenes que le fija el ordenamiento jurídico, la decisión que estime más razonable,
25
Así, GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen I, Parte general,
Editorial Tecnos, Madrid, 2 0 0 2 , pp. 2 0 4 y sig.; PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, tomo 1, Parte
general, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1 9 9 7 , pp. 1 0 1 y sig.; GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho
Administrativo Español, El acto y el procedimiento administrativos, Editorial EUNSA, Na vana, 1997,
pp. 430 y sig. todos en el derecho español. Conviene hacer presente que este último autor, manifiesta
expresamente el fundamento de su opción en el tratamiento de la discrecionalidad administrativa. En
efecto, señala que "comoquiera que la potestad, como tal, es una mera posibilidad de actuar, mientras
que el acto es el resultado del ejercicio de una concreta potestad, el completo entendimiento de la
discrecionalidad sólo puede obtenerse desde la perspectiva del acto. Esta es la razón de que sea ahora,
en este capítulo sobre el acto administrativo y no en el de la relación jurídica, cuando debo tratar de
la discrecionalidad". (Op. Cit., pág. 4 3 2 ) . En la doctrina argentina MARIENHOFF, Miguel, Tratado de
Derecho Administrativo, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2 0 0 3 , pp. 3 7 3 y sig. En Uruguay, S A -
YAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2 0 0 2 , pp. 4 0 6 y sig. En nuestra doctrina, SILVA CIMMA, Enrique, Op. Cit., pp. 6 4 y sig.;
CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I I , Ediciones Parlamento Ltda.,
Santiago, 2001, pp. 153 y sig.
26
DROMI, Roberto, Op. Cit., p. 509.
27
SCHMIDT-ASSMAN, Eberhard, Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema, Editorial
Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 220.
28
GARCÍA D E ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, O p . C i t . , p p . 4 6 0 - 4 6 1 .
conveniente, oportuna, eficaz, y proporcionada de acuerdo a los antecedentes que la

justifican, evitando así incurrir en un acto u omisión arbitrario".29
Finalmente, y desde la perspectiva de una definición omnicomprensiva, debemos
citar a César CIRIANO VELA, quien ha señalado que la discrecionalidad administrativa
"es el margen de actuación o interpretación que el ordenamiento otorga a la Adminis-
tración, que se encuentra en distinto grado en los diferentes elementos de la peculiar
estructura de la norma en Derecho Administrativo, que responde a distintos tipos en
función de los diferentes modos de actuación de la Administración, y cuya correcta
atribución y ejercicio se someten a una fiscalización por parte de los Tribunales y de
otros órganos no jurisdiccionales de controP'?0
Esta última definición es útil, no sólo por su claridad didáctica, al consignar los
elementos constitutivos de la institución, sino por la modernidad de su enfoque, al
conceptual izar la discrecionalidad desde la perspectiva de su estructura normativa,
al distinguir entre la atribución y el ejercicio de la discrecionalidad, y al efectuar una
directa referencia al problema del control judicial, precisamente la nota distintiva y
quizás más polémica de la discrecionalidad.
1.3. Las potestades de la Administración

La Administración debe actuar conforme al principio de legalidad, desplegando
su accionar en los más amplios ámbitos, con fundamento en la existencia de un plexo
de potestades públicas. En otras palabras, el principio de legalidad se manifiesta a
través de un mecanismo técnico preciso, la atribución de potestades. En este sen-
tido, "la legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus
límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto
poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio
de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido.
Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar,
simplemente".31
29
ARANCIBIA MATTAR, Jaime, "Concepto de Discrecionalidad Administrativa en la Jurisprudencia
emanada del Recurso de Protección", Revista de Derecho Público N" 60, julio-diciembre, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, 1996, pp. 104-105.
30
CIRIANO VELA, César, Administración Económica y Discrecionalidad, Un análisis normativo y
jurisprudencial, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 85.
31
GARCÍA DE ENTERRÍAy FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 4 4 3 . En similar sentido, VILLAR PALASÍ y VILLAR
EZCURRA, "Una vez admitido que toda actuación administrativa encuentra su justificación en la cobertura
que suponen los principios de legalidad y de cobertura constitucional, queda por explicar la forma en
que se lleva a cabo tal ajuste. El mecanismo, en términos generales, es sencillo, ya que la ley o, más
genéricamente, la norma atribuye potestades a la Administración cuyo ejercicio es lo que dará lugar a
su actuación (por vía de actos o de contrato). Será, por consiguiente, el concepto de potestad el que nos
desentrañe la explicación de la actuación administrativa en conformidad con la idea que incorporan los
citados principios de legalidad y de cobertura constitucional". (Op. Cit., pp. 16-17).
La potestad, en tanto poder jurídico, ha sido definida por SANTAMARÍA PASTOR

como "aquella situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas
a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas
o mediante la modificación del estado material de cosas existente"?2
Dentro del marco de la Constitución, es el legislador el que delimita las potestades
de la Administración con distintos grados de concreción, conforme al principio de
reserva legal.
Como señalan G A R C Í A DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, esta atribución, expresa y espe-
cífica de las potestades administrativas por la legalidad, es una forma de atribución
aplicable a todos los casos, pero resulta necesario efectuar una "distinción capital en
el modo como esa atribución se realiza".33
Surge, entonces, la clasificación entre potestades regladas y discrecionales.
En términos generales, la potestad resulta ser reglada si la Administración sólo
debe aplicar a un supuesto de hecho la consecuencia jurídica predeterminada por la
ley, ya que la norma ha determinado agotadora y exhaustivamente todas y cada una de
las condiciones de ejercicio de la potestad. Por su parte, la potestad será discrecional
si la ley entrega a la Administración la posibilidad de elegir entre distintas opciones
32
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Op. Cit., p. 3 9 6 . Guido ZANOBINI, en similar sentido, ha
expresado que "la potestad indica la aptitud específica para realizar actos particulares de voluntad
dirigidos a determinados efectos. Es, por lo tanto, una parte, una esfera de la capacidad". Así, se-
ñala este autor, "En el Estado son conocidas las potestades jurídicas fundamentales de dictar leyes,
gobernar, administrar justicia; tanto en el Estado como en las demás personas jurídicas públicas, la
potestad general administrativa se especifica en muchas otras". (Curso de Derecho Administrativo,
Parte general, tomo 1, Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1954, pp. 227-228.) En la doctrina nacional,
Enrique SILVA CIMMA ha definido las potestades administrativas como "el conjunto de poderes jurídicos
de que está dotado el Jerarca o la Administración para que pueda actuar o cumplir sus cometidos.
La voz potestad deriva del latín potestas, que significa poder o facultad". (Derecho Administrativo
Chileno y Comparado, Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 31).
Hugo OLGUÍN JUÁREZ, señala que "la potestad es un poder jurídico (en sentido amplio), que permite
ejercitar la capacidad de acción de un sujeto colocado en una posición privilegiada, pero sin que exista
una pretensión, sino un vínculo de acatamiento. La potestad se ejerce tanto para satisfacer los inte-
reses propios de sujeto actuante, cuanto para satisfacer, asimismo, los intereses de los subordinados.
El Estado actúa casi siempre por medio de potestades, puesto que tiene poT finalidad satisfacer los
intereses públicos". (Extinción de los Actos Administrativos, Revocación, Invalidación y Decaimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1961, p. 101). Por su parte, Eduardo SOTO K L O S S , relativizando
la concepción de posición privilegiada de la Administración que envuelve la potestad, conforme a los
autores precitados, ha enfatizado el carácter finalizado y de deber de la potestad. Al respecto señala
que potestad, "es aquel poder jurídico que estando finalizado a beneficio de un tercero, constituye
un deber de actuación para aquel a quien le ha sido conferido; se trata, pues, de un poder-deber, en
cuanto es atribuido a un sujeto-órgano del Estado- para que realice o desarrolle una/wwc/ów/actividad
finalizada, y que respecto del Estado no es otra que promover el bien común con pleno respeto de los
derechos de las personas". (Op. Cit., pp. 51-52).
33
GARCÍA D E ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, O p . C i t . , p . 4 5 4 .
admisibles, todas las cuales serán tenidas como válidas frente al ordenamiento jurí-
dico.34
Sin embargo, en este último caso, conviene hacer presente una importante precisión.
Como señalan G A R C Í A DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, tratándose de potestades discrecio-
nales, en virtud de las exigencias de explicitud y especificidad de la potestad, la ley
no puede dejar de definir algunas de las condiciones de ejercicio de la potestad35, v.
gr., órgano llamado a ejercer la potestad. Por eso, no existen potestades absolutamente
discrecionales.
Se ha dicho que no existe discrecionalidad administrativa al margen de la ley, sino
justamente sólo en virtud de la ley y en la medida que ésta haya dispuesto.36
Lo anterior, es efectivo sólo a condición de que no restrinjamos el significado de
la palabra ley a su concepto de específica fuente del derecho, pues es necesario tener
presente y no olvidar que existen potestades discrecionales directamente atribuidas a
la Administración por la Constitución Política, como la potestad reglamentaria, exis-
tiendo además otros tipos de discrecionalidad como la de gestión y planificación, cuyo
origen y fundamento no puede ser reconducido a una ley específica, sino que debe
encontrarse en los poderes de actuación general o implícitos de cada órgano llamado
a cumplir una determinada función conforme a su estatuto orgánico.
De este modo, creemos que con más precisión debe señalarse que no existe dis-
crecionalidad al margen del ordenamiento jurídico en general.
34
En este sentido, ENTRENA CUESTA señala que "una potestad es, pues, discrecional siempre que el
ordenamiento jurídico no establece cuándo debe ejercitarse, cómo debe ejercitarse y en qué sentido se
debe ejercitar. Ello puede obedecer a una de dos circunstancias; a que no exista una ley que regule los
tres aspectos o momentos citados, o a que, existiendo, en aras de la eficacia administrativa, permita la
discrecionalidad de los tres o alguno de ellos". (Op. Cit., p. 123).
35
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 4 5 5 . A continuación y más concretamente señalan
estos autores que, a lo menos, son cuatro los elementos reglados en toda potestad discrecional, y "que
no pueden dejar de serlo: la existencia misma de la potestad, su extensión (que nunca podrá ser abso-
luta. como ya sabemos), la competencia para actuarla, que se referirá a un ente y -dentro de éste- a un
órgano determinado y no a cualquiera, y, por último, el fin, porque todo poder es conferido por la ley
como instrumento para la obtención de una finalidad específica, la cual estará normalmente implícita y
se referirá a un sector concreto de las necesidades generales, pero que en cualquier caso tendrá que ser
necesariamente una finalidad pública. Además de estos cuatro elementos preceptivamente reglados puede
haber en la potestad otros que lo sean eventualmente: tiempo u ocasión de ejercicio de la potestad, forma
de ejercicio, fondo parcialmente reglado (por ejemplo: la facultad de elección de personas dentro de
ciertas categorías, determinación discrecional de un quantum pero dentro de determinadas magnitudes,
etc.). De este modo el ejercicio de toda potestad discrecional es un compositum de elementos legalmen-
te determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora".
(Op. Cit., pp. 4 5 6 - 4 5 7 ) . En similar sentido SANTAMARÍA PASTOR, para quien la discrecionalidad en tanto
potestad "no es una característica que pueda globalmente predicarse de una potestad, sino de alguno
de sus elementos o condiciones de ejercicio". Por tanto no existen las potestades íntegra o totalmente
discrecionales. (Op. Cit., p. 401).
36
1.4. Actos reglados y discrecionales

Enfocada la discrecionalidad, ahora no desde la técnica de las potestades, sino
conforme a la teoría del acto administrativo, resulta necesario mencionar una clasi-
ficación, ya diríamos canónica de éstos, distinguiendo entre actos reglados y actos
discrecionales. Esta distinción atiende al grado de determinación del supuesto de
hecho o de la consecuencia jurídica de la norma jurídico administrativa.37
Esta clasificación parte del principio de que toda actuación administrativa debe
sujetarse al ordenamiento jurídico, ya que como señala el artículo 7° de la Carta
Fundamental, los órganos del Estado deben encuadrar su actuación de acuerdo a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Pero esta vinculación, siendo
un principio esencial, admite en virtud del mismo ordenamiento, distintos grados o
niveles de intensidad.
De este modo, los actos reglados se emiten "en mérito a normas que predetermi-
nan y reglan su emisión. Trátase de una predeterminación 'específica' de la conducta
administrativa".38 De modo que frente al supuesto de hecho de la norma, la Adminis-
tración debe adecuar su actuación a la conducta o consecuencia jurídica establecida
de antemano por la regla de derecho.
En cambio, los actos discrecionales son aquellos en que la Administración actúa
con mayor libertad, pues su conducta no está determinada por una norma legal, sino
por una predeterminación genérica, dada por la finalidad legal a cumplir.39
Sin embargo, no debe olvidarse que superada una antigua tradición doctrinal, hoy
se entiende que no existen actos discrecionales en bloque o totalmente discrecionales,
pues en todo acto de contenido discrecional, existen elementos reglados cuya confi-
guración no queda a la libre decisión de la autoridad administrativa. Tal es el caso de
elementos como la competencia o titularidad del órgano que dicta el acto, el proce-
dimiento para emitir el acto, o como se sostiene por algunos autores, la finalidad del
acto, que aunque pueda no estar expresamente señalada en la norma, siempre deberá
ser un fin de interés público.40
37
En sentido análogo, GALLEGO ANABITARTE y MENÉNDEZ REXACH, señalan que "la clasificación
que distingue entre actos reglados y actos discrecionales se basa en el criterio del diferente grado de
vinculación o libertad que la norma que regula la actividad administrativa deja a la Administración en
la aplicación de dicha norma". (Op. Cit., p. 84).
38
MARIENHOFF, Miguel, Op. Cit., p. 415.
39
Véase en este sentido la definición más bien genérica de Ramón PARADA, que señala que los actos
discrecionales,"son aquellos dictados en materias discrecionales o, si se prefiere, en ejercicio de potes-
tades igualmente discrecionales". (Op. Cit.,p. 101). En un sentido más específico, poniendo el acento no
en la potestad sino en la libertad de apreciación, GALLEGO ANABITARTE y MENENDEZ REXACH señalan que
"en el caso de los actos discrecionales, la norma de la que éstos son aplicación deja un cierto margen de
libertad de apreciación o valoración a la decisión administrativa". (Op. Cit., p. 84).
40
En este orden de ideas, Jorge REYES RIVEROS expresa que: "Se ha propugnado que los actos ad-
ministrativos no son discrecionales absolutamente, sino que siempre hay elementos reglados en él. En
1.5. Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados

No existe consenso en la doctrina administrativa acerca de la relación existente
entre discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados.
Así, para algunos autores se trata de dos categorías conceptuales claramente
diferenciadas, y para otros más bien de la expresión de un matiz en un fenómeno
genérico y común.
En todo caso, y como un paso previo, debemos señalar que los conceptos jurídi-
cos indeterminados pueden ser conceptualizados como aquellos "contenidos en las
llamadas normas flexibles, que dejan un ámbito libre a rellenar en cada caso, pues la
medida concreta para la aplicación de los mismos no la suministra con exactitud la
Ley que los contiene".41 Ejemplos de éstos, encontramos en las expresiones, buenas
costumbres, buena fe, orden público, interés público, circunstancias excepcionales,
justo precio y otras similares.
En un primer momento, existió una identificación -y por ello una verdadera
confusión- entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados. De hecho,
muchos casos que hoy son claramente identificados con conceptos jurídicos inde-
terminados, fueron considerados como hipótesis de discrecionalidad administrativa.
Tal es el caso, a vía de ejemplo, del concepto "orden público", concepto que hoy en
día es tenido como un concepto jurídico indeterminado, pero que hasta antes de la
aparición de esta doctrina constituía un verdadero supuesto de discrecionalidad, habi-
litando por tanto a la Administración a adoptar las medidas que estimare pertinentes
y convenientes para el debido resguardo del orden.42
40
Continuación nota
verdad, lo discrecional es la facultad y su ejercicio, pero no el acto a que da origen, por cuanto el acto
se encuentra siempre sometido a requisitos y límites que el Derecho establece". (Invalidación de actos
administrativos. LexisNexis ConoSur, Santiago, 2002, p. 53).
41
VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, Op. Cit., p, 2 6 . Estos autores reproducen básicamente la misma
idea planteada con anterioridad por GARCÍA DE ENTERRÍA, quien señalaba que: "Estos conceptos jurídicos
indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales
a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público. El arbitrium boni viri,
el 'standard" de conducta del buen padre de familia, la buena fe, el orden público o las buenas costumbres
como límite de la autonomía de la voluntad, o simplemente los conceptos de fidelidad, respeto, fuerza
irresistible, ejemplo corruptor, uso natural de las cosas, etc., todos estos conceptos (unos, conceptos de
valor: otros, conceptos de experiencia), bien conocidos en la doctrina general del Derecho, son conceptos
jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en
un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia ley que los ha creado y de cuya
aplicación se trata". (La lucha contra las inmunidades de! Poder, Op. Cit., pp. 33-34).
42
Esta fue, por ejemplo, la opinión de Guido ZANOBINI en su curso de Derecho Administrativo, quien
señalaba: "Conservar el orden público significa impedir todas las acciones que puedan perturbar la
pa: v /a tranquilidad sociales. Para lograr esta finalidad no basta aplicar ¡a norma, sino que es ne-
cesario desarrollar una actividad discrecional, prohibiendo en cada caso las acciones que aparezcan
como peligrosas y permitiendo aquellas que se presenten libres de toda amenaza para el orden sociar
(Op. Cit., p. 18).
Como se señalara, parte de la doctrina de los autores, considera que no existen

poderes discrecionales para la autoridad administrativa cuando ésta se encuentra
ante conceptos jurídicos indeterminados, constituyendo estos últimos una categoría
claramente diferenciada y autónoma.43
La doctrina de los conceptos indeterminados, con origen en Alemania, significó
hasta cierto momento una verdadera revolución en la concepción de la discreciona-
lidad administrativa, ya que a partir de la segunda mitad del siglo XX, se empezó a
distinguir entre la discrecionalidad administrativa y la pujante teoría de los conceptos
jurídicos indeterminados, entendidas ambas como dos categorías diferentes.44
Así, frente a la clásica concepción de la discrecionalidad como libertad de elección
entre indiferentes jurídicos, se empezó a concebir a los conceptos jurídicos indetermi-
nados como "un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una
categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención
de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas" 45 En el
proceso de determinación del concepto indeterminado no existe decisión volitiva del
agente, sino "un proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido que
el concepto legal indeterminado ha pretendido".46
43
Así, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, "Para determinar con precisión el ámbito de libertad esti-
mativa que comporta la discrecionalidad resulta capital distinguir ésta del supuesto de aplicación de los
llamados 'conceptos jurídicos indeterminados'. La confusión de ambas técnicas ha supuesto en la historia
del Derecho Administrativo un gravísimo peso, que sólo recientemente ha comenzado a liberarse. Es un
mérito de la doctrina alemana contemporánea del Derecho Público haber llevado esta distinción hasta
sus últimas consecuencias". (Op. Cit., p. 459). Ramón PARADA señala desde la perspectiva del control de
la discrecionalidad que debe separarse como concepto "de otros cercanos en que la norma no reconoce
un margen de libertad de decisión ni a la Administración ni al Juez, pero que condiciona la resolución
a determinados 'criterio de actuación'. No otra cosa son los conceptos jurídicos indeterminados, que el
Tribunal Supremo ha definido como ''aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la
que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos' de forma que
su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas, imponiendo como correcta
una única solución en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la técnica de la discreciona-
lidad" (Sentencia de 12 de diciembre de 1979 y 13 de julio de 1983). (Op. Cit., p. 103). Así también,
VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA: "Tradicionalmente viene siendo confundida la discrecionalidad con
los llamados conceptos jurídicos indeterminados, por lo que resulta necesario (sobre todo en función del
control jurisdiccional) establecer la debida diferencia entre ambas nociones". (Op. Cit., p. 26).
44
En este orden de ideas, Juan Carlos CASSAGNE recuerda que "la técnica de los conceptos jurí-
dicos indeterminados, que se afirma en la Alemania de la posguerra, viene a limitar la doctrina de la
discrecionalidad, como ámbito exento del control judicial, al permitir el juzgamiento pleno de ciertas
decisiones administrativas que consistían en aplicar conceptos definidos genéricamente por el ordena-
miento positivo tales como 'oferta más conveniente', 'enfermedad contagiosa', etcétera. A diferencia
de la discrecionalidad, esta técnica no implica una libre elección entre dos o varias posibilidades sino
un problema de aplicación del Derecho que consiste, esencialmente, en reducir el marco de la decisión
a una única solución justa". (Op. Cit., p. 236).
45
46
Ibídem.
En esta línea, señalaba Emst FORSTHOFF que las operaciones lógicas necesarias
para dar contenido a los conceptos indeterminados no constituyen un ejercicio de la
facultad discrecional, porque la norma no deja a la Administración la elección entre
varias posibilidades de comportamiento. Sólo existe un comportamiento que se ajusta
a los fines de la norma.47
VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA hacen presente que los conceptos jurídicos inde-
terminados presentan, pese a su autonomía conceptual, un primer punto de contacto
con la discrecionalidad, "y es que en ambas nociones existe un ámbito no determinado
por la Ley, que es necesario completar (el denominado ámbito residual -Restraum- en
la doctrina alemana)" 48
Pero lo cierto es que, más allá de este elemento común, existe una significativa
diferencia de técnica jurídica entre ambas nociones. Como señalan estos autores49,
lo que distingue a la discrecionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados
es la distinta forma de cubrir este ámbito libre de la ley. De este modo el concepto
jurídico indeterminado se completa con criterios extrajurídicos pertenecientes a
la ingeniería, la sociología, la economía u otras ciencias. Este proceso de integra-
ción del concepto indeterminado, no es un proceso volitivo de discrecionalidad o
libertad, sino de comprobación de la única solución justa que persigue la norma.
En este sentido, se señala que frente a un concepto indeterminado, como v. gr. la
buena fe, sólo es posible comprobar si ésta se da o no se da, de modo que este
proceso de comprobación del supuesto normativo, viene a ser un proceso básica-
mente reglado. Contrariamente, en el caso de la discrecionalidad, el ámbito libre
de ley que es necesario llenar por mandato legal, se efectúa a partir de una atri-
bución volitiva del órgano llamado a subsumir el supuesto normativo, de manera
que se admite una "pluralidad de soluciones justas posibles como consecuencia
de su ejercicio". 50
En resumen, frente a los conceptos jurídicos indeterminados, la actividad de la
Administración, o en términos más generales del intérprete, es una actividad de
cognición, objetivable, de comprobación, es una labor de interpretación ante una
expresión indeterminada, permitiendo una única solución justa. En cambio, ante la
discrecionalidad, se desarrolla una actividad volitiva, de libre apreciación fundada
en criterios extrajurídicos y, por tanto, no se desarrolla una actividad propiamente
interpretativa, lo que admite una pluralidad de soluciones que se tendrán por justas
ante el Derecho.
47
FORSTHOFF, Emst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1958, p. 125.
48
VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA. O p . C i t . , p . 2 7 .
49
Ibidem.
50
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del Poder. Op. Cit., p. 35.
2. LA ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
El estudio de la discrecionalidad administrativa, tradicionalmente se ha venido

efectuando a partir del análisis de las potestades de la Administración, de las relaciones
o reparto constitucional de competencias entre el poder ejecutivo y el legislativo y
el judicial. De este modo, la discrecionalidad opera como una verdadera habilitación
del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, últimamente la doctrina ha puesto el acento en la necesidad de enfocar
el estudio de la discrecionalidad desde la perspectiva de la Teoría del Derecho.
Precisamente, desde la perspectiva general de la teoría del Derecho, y particular-
mente, de la estructura de la norma jurídica, cabe preguntar, ¿cuándo estamos frente a
una norma discrecional? ¿en qué etapa o momento de la norma jurídica se encuentra
radicada la discrecionalidad?
Sin duda, lo primero que resulta necesario, sino dilucidar, a lo menos exponer en
forma meridianamente clara, es el problema de la estructura normativa de la discre-
cionalidad, o como señala Mariano BACIGALUPO, la localización de la discrecionalidad
dentro de la estructura lógico-formal de la norma jurídico administrativa51, esto es,
en qué elemento de la norma se ubica la discrecionalidad.
Como nos recuerda José Luis VILLAR PALASÍ, tradicionalmente se describe la es-
tructura lógica interna de las normas como formada por una hipótesis abstracta a la
que se conecta una consecuencia jurídica.52
De esta forma, en la estructura de la norma jurídica es posible identificar los si-
guientes elementos:
- el supuesto de hecho del caso o de la conducta
- la consecuencia jurídica que se aplica a tal supuesto de hecho.
Ahora bien, el supuesto de hecho puede estar claramente configurado con una
intensa programación normativa, que no deje ningún aspecto del supuesto de hecho
en la indeterminación. Este es el caso, a vía de ejemplo, de lo dispuesto en el artículo
116 inciso Io del Código Civil, que dispone que: "Mientras una persona no hubiere
cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o
administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya
sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores".
Pero bien puede suceder que este supuesto de hecho no se encuentre completa-
mente descrito y deba ser, por tanto, objeto de una integración en sede aplicativa.
Tal es la hipótesis que contempla el artículo 36 del Código Sanitario, que dispone
que: "Cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epi-
demia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren
51
BACIGALUPO, Mañano, La Discrecionalidad Administrativa, estructura normativa, control judicial
y limites constitucionales de atribución, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 107.
52
VILLAR PALASÍ, José Luis, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Sección de Publicaciones de
la Facultad de Derecho Universidad Complutense, Madrid, 1972, p. 161.
emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes,
podrá el Presidente de la República, previo informe del Servicio Nacional de Salud,
otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación
del mal o enfrentar la emergencia". En este caso resulta evidente que el supuesto de
hecho no ha sido objeto de una completa programación normativa, pues conceptos
como "amenazada", "aumento notable" o "grave riesgo para la salud o la vida de los
habitantes", deberán ser integrados por la autoridad al momento de aplicar la norma
en comento.
En lo que respecta ahora al segundo elemento de la norma, esto es, a la consecuen-
cia jurídica, ésta puede estar claramente determinada en la norma en forma unívoca,
pero también puede suceder que se permita al operador del derecho optar entre dos
o más consecuencias jurídicas.
Tal es el caso de la facultad sancionadora establecida en el Estatuto Adminis-
trativo. En efecto, el artículo 116 de la ley N° 18.834, dispone que los funcionarios
sujetos a responsabilidad administrativa podrán ser objeto de distintas medidas disci-
plinarias, entre las que se encuentra la censura, la multa, la suspensión del empleo y la
destitución, quedando a la apreciación de la autoridad sancionatoria, la aplicación de
una u otra consecuencia, tomando en cuenta la gravedad de la falta y las circunstancias
atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes.
Establecido lo anterior, y en esto seguiremos ampliamente la exposición de Mariano
BACIGALUPO, es posible identificar tres posturas doctrinarias claras con relación a la
localización de la discrecionalidad en la norma administrativa.
En primer lugar, la tesis conforme a la cual la discrecionalidad opera en el ámbito
de las consecuencias jurídicas de las normas administrativas. En segundo lugar, la
tesis conforme a la cual la discrecionalidad opera en el ámbito del supuesto de hecho
imperfecto de la norma administrativa. Y, finalmente, la tesis que entiende que la
discrecionalidad opera tanto en el ámbito de las consecuencias jurídicas como en el
del supuesto de hecho imperfecto o indeterminado de la norma administrativa.
Veamos a continuación, cada una de estas posturas.
2.1. La discrecionalidad opera en el ámbito de las consecuencias jurídicas

de las normas administrativas
Conforme a esta tesis, la libertad de decisión administrativa queda circunscrita al
ámbito de las consecuencias jurídicas de la norma. De este modo, la discrecionalidad
es concebida como "margen de volición para elegir entre la adopción o no de una
consecuencia jurídica u otra en la aplicación de normas de estructura condicional que
no obligan a adoptar la consecuencia jurídica por ella prevista o no predeterminan la
consecuencia jurídica que deba o pueda adoptarse".53
53
BACIGALUPO. Mariano, Op. Cit., p. 116.
Se trata, en resumidas cuentas, de un margen de opción entre distintas conductas.

Lo que genera la discrecionalidad es la indeterminación normativa de las consecuen-
cias jurídicas.
Conforme a lo anterior, pueden distinguirse tres hipótesis de indeterminación
normativa de las consecuencias jurídicas.
En primer término, concurriendo el supuesto de hecho, la adopción de la conse-
cuencia jurídica establecida en la norma es facultativa, no obligatoria para la Admi-
nistración. Un ejemplo sería "si concurre el supuesto de hecho X, la Administración
podrá adoptar la consecuencia jurídica Y".
En segundo término, concurriendo el supuesto de hecho la norma puede prever
distintas consecuencias jurídicas, pero con carácter alternativo (adopción facultativa o
preceptiva de alguna de las distintas consecuencias jurídicas previstas como posibles
por la norma). De este modo, "si concurre el supuesto de hecho X, la Administración
podrá o deberá adoptar la consecuencia jurídica Y o Z".
Por último, establecido el supuesto de hecho, la norma puede no predeterminar el
contenido de la consecuencia jurídica. En consecuencia, "si concurre el supuesto de
hecho X, la Administración podrá o deberá tomar la decisión que estime oportuna".
Es esta una tesis reduccionista, pues excluye el supuesto de hecho imperfecto como
elemento localizador de la discrecionalidad.
2.2. La discrecionalidad opera en el ámbito del supuesto

de hecho imperfecto de la norma administrativa
Conforme a esta tesis, se concibe a la discrecionalidad administrativa como una

habilitación para completar un supuesto de hecho normativo imperfecto o para integrar
un supuesto de hecho normativo inexistente.
De este modo, la discrecionalidad opera como un fenómeno que tiene como causa
exclusiva la indeterminación del supuesto de hecho normativo, en sentido lato.
Esta indeterminación o imperfección genérica del supuesto de hecho normativo
puede ser de tres tipos.
Puede tratarse de un supuesto de hecho, cuyos elementos o criterios de aplicación
o no, en cada caso, de una consecuencia jurídica sean insuficientes, y en este caso la
Administración está llamada a completar el supuesto de hecho normativo.
En segundo término puede tratarse de un supuesto de hecho, cuyos elementos o
criterios de aplicación o no, en cada caso, de una consecuencia jurídica sean impre-
cisos, por lo que también en este caso la Administración está llamada a completar el
supuesto de hecho normativo.
Por último, podemos encontrarnos frente al menor grado de programación norma-
tiva, por tratarse de un supuesto de hecho en que no existen elementos o criterios de
aplicación o no, en cada caso, de una consecuencia jurídica, es decir, existe ausencia
de estos criterios aplicativos. En este último caso, la Administración está llamada a
integrar el supuesto de hecho normativo.
Ahora bien, la consecuencia más importante de la tesis recién expuesta resulta

ser el tratamiento unitario de las hipótesis de discrecionalidad y de las hipótesis de
aplicación de los conceptos normativos indeterminados.
Establecido que la discrecionalidad opera frente a casos de imperfección genérica
del supuesto de hecho, elemento común tanto de la discrecionalidad en sentido estric-
to como de los conceptos jurídicos indeterminados, no resulta lícito conceptualmente
distinguir entre discrecionalidad y conceptos normativos indeterminados, al menos
cuando esta indeterminación opera en la zona de incertidumbre del concepto.
En efecto, como señala Hans JOACHIM KOCH, la aplicación de los conceptos nor-
mativos indeterminados en su zona de incertidumbre también supone el ejercicio de
una verdadera discrecionalidad.54
Lo anterior, en razón de que la aplicación de un concepto indeterminado en su
zona de incertidumbre, exige necesariamente de parte de la Administración, de un
criterio de aplicación del concepto, que no se encuentra contenido en la propia norma
y, por tanto, no se trata sólo de deducir, es decir, de realizar un proceso de aplicación
meramente cognitivo, sino de un verdadero margen de decisión volitiva.
2.3. La discrecionalidad opera tanto en el ámbito de las consecuencias jurídicas

como en el del supuesto de hecho imperfecto o indeterminado de la norma
administrativa
Esta tesis, que también es conocida como teoría unitaria de la discrecionalidad
administrativa, postula que la discrecionalidad opera tanto en la hipótesis de indeter-
minación del supuesto de hecho de la norma como en la hipótesis de indeterminación
de sus consecuencias jurídicas.
Por ello, también una de las consecuencias jurídicas más importantes de esta postura
es el abandono de la distinción entre el ejercicio de discrecionalidad administrativa
y la aplicación de conceptos normativos indeterminados, se entiende, en este último
caso, cuando se trate de su zona de incertidumbre, que resulta ser siempre la situación
más recurrente en este tipo de conceptos.
También en esta tesis es posible distinguir algunas variantes conforme al funda-
mento dogmático que se esgrima.
La primera variante, fundamenta el carácter unitario de la discrecionalidad en sen-
tido lato, en la naturaleza propiamente discrecional que predican de ciertos conceptos
normativos indeterminados.
Por tanto, se entiende que la concurrencia de ciertos conceptos normativos in-
determinados en la estructura de la norma administrativa, operan como verdaderas
habilitaciones discrecionales.
La segunda variante, niega tajantemente que se pueda distinguir entre discrecio-
nalidad y conceptos normativos indeterminados.
^Ibíd.. p. 188.
Corresponde a una postura más radical, puesto que todos los conceptos normativos
indeterminados contienen habilitaciones discrecionales.
En tercer lugar, existe una corriente doctrinal que sostiene la unidad conceptual
entre discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados, pero
desde una posición inversa a la de los restantes autores. Como señala BACIGALUPO,
"En lugar de aproximar la aplicación de los conceptos normativos indeterminados al
ejercicio de la discrecionalidad (...) lo que hacen estos otros es aproximar el ejercicio
de la discrecionalidad a la aplicación de los conceptos normativos indeterminados,
sosteniendo que aquélla no consiste sino, al igual que la aplicación de dichos con-
ceptos, en una aplicación ordinaria del Derecho, plenamente fiscalizable, por tanto,
en sede judicial".55
Como se puede constatar con la exposición precedente, la localización del mo-
mento de la discrecionalidad al interior de un enunciado normativo, resulta ser un
tópico fuertemente controvertido, particularmente, por las consecuencias que se
derivan de un tratamiento unitario de la discrecionalidad y de los denominados con-
ceptos jurídicos indeterminados56. En efecto, quienes abogan por la tesis de que la
discrecionalidad opera en el ámbito del supuesto de hecho imperfecto de la norma,
asumen que la aplicación de conceptos normativos indeterminados suponen una
verdadera habilitación discrecional para la Administración, al menos en su "zona
de incertidumbre", y por ello, debe entenderse que la intensidad del control judicial
respecto de estos conceptos indeterminados debe ceder prevaleciendo el criterio de
la Administración 57
3. CLASES O TIPOS CARACTERÍSTICOS DE DISCRECIONALIDAD
De antaño se ha configurado un concepto genérico o estándar de discrecionalidad,

de uso común en la doctrina comparada, que ha entendido que la discrecionalidad
consiste básicamente en una libertad de elección de la Administración con fundamento
en criterios de oportunidad.
Sin embargo, este concepto de discrecionalidad dado su carácter genérico resulta
poco funcional y operativo, en atención a que, como expresa SÁNCHEZ MORÓN, hoy
en día, la discrecionalidad administrativa cumple una pluralidad de funciones en el
Estado moderno, expresándose en actos de muy distinta naturaleza.58
55
BACIGALUPO, Mariano, Op. Cit., p. 163.
56
Vide infra, pp. 219 y sig.
57
En este sentido SÁNCHEZ MORÓN, quien expresa que: "En cambio, en caso de duda razonable la
aplicación del concepto jurídico indeterminado por la Administración debe reputarse lícita, sin que pueda
el juez contencioso-administrativo sustituir los criterios valorativos de la Administración por los suyos
propios, puesto que el ordenamiento no ha conferido la potestad discrecional tampoco en estos supuestos
a los órganos judiciales, incluyendo en esa potestad la de valorar las situaciones fácticas opinables según
su saber y entender". (Op. Cit., p. 120).
58
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Op. Cit., p. 121.
Así, autores como SÁNCHEZ MORÓN59, distinguen a lo menos siete tipos de discre-
cionalidad, a saber, discrecionalidad reglamentaria, discrecionalidad de planificación,
discrecionalidad de iniciativa, discrecionalidad política strictu sensu, discrecionalidad
táctica, discrecionalidad de gestión y, finalmente, la llamada discrecionalidad técnica,
que siempre ha gozado de un reconocimiento propio tanto a nivel doctrinal como
jurisprudencial.60
Ahora bien, estas distinciones tienen importancia a la hora de efectuar el análisis
de los alcances del control jurisdiccional, ya que al menos en la experiencia española,
la jurisprudencia se ha mostrado más o menos deferente con la decisión administrativa
según sea el tipo de discrecionalidad que esté enjuego.
3.1. Discrecionalidad administrativa propiamente tal,

pura o de decisión
La discrecionalidad propiamente tal, señalan con gran precisión GARCÍA DE ENTE-
RRÍA y FERNÁNDEZ, consiste en una "libertad de elección entre alternativas igualmente
justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta
normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no inclui-
dos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración".61
En concepto de Fernando SAINZ MORENO, "la discrecionalidad pura sólo existe
cuando el criterio de la decisión deja de ser jurídico para convertirse en político"62, sin
que deban confundirse los actos discrecionales con los denominados actos políticos o
de gobierno, ya que estos últimos no son propiamente hablando actos administrativos,
sino actos emanados del poder público.
3.2. Discrecionalidad reglamentaria

En términos generales, la autoridad administrativa dentro del marco de sus com-
petencias, por expresa atribución constitucional, tiene el poder de decisión en orden
a dictar un determinado reglamento y de definir el contenido de éste. Por ello, como
señala SÁNCHEZ MORÓN, la potestad reglamentaria resulta ser discrecional por defi-
nición.
59
Ibid, pp. 121 a 131.
60
Además de las citadas, Juan Carlos CASSAGNE, en la doctrina argentina, señala otras "funciones
típicas de la discrecionalidad". En efecto, expresa: "Hoy en día se reconocen una serie de funciones
típicas de la discrecionalidad y así se habla, entre otras, de la discrecionalidad tácita (v. gr. decisiones
del Banco Central sobre la tasa de interés) de discrecionalidad de dispensa (v. gr. permiso para realizar
una actividad prohibida) y hasta se incluye -a raíz del fenómeno de la extensión del Derecho Público
a las empresas comerciales e industriales del Estado- la figura de la discrecionalidad de gestión de
management", (Op. Cit., p. 241).
61
GARCÍA D E ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, O p . C i t . , p p . 4 6 0 - 4 6 1 .
62
Mozo SEOANE, Antonio, Op. Cit., p. 271.
En esta potestad normativa de la Administración, además de la atribución constitu-

cional, concurre un fundamento práctico evidente directamente vinculado al principio
de eficacia que debe regir toda la actuación administrativa.
Al respecto, con gran lucidez ha señalado VILLAR PALASÍ, que el ordenamiento
administrativo tiene una característica peculiar consistente en la permanente tensión
entre el principio de legalidad y plenitud normativa y el apego a lo concreto en la
regulación positiva. De este modo, la tensión interna, que alude al "espacio nor-
mado", exige que todo detalle, para cada lugar y cada caso, se encuentre en la ley.
Sin embargo, resulta "imposible, si no contraproducente, que un Parlamento pueda
eficazmente hacer frente a tal reto. A ello hay que sumar lo relativo al 'tiempo nor-
mado', ya que el apego a lo concreto conlleva la necesidad de alterar o actualizar la
norma con una gran frecuencia, para hacer frente a los cambios que continuamente
se producen en la realidad sobre la que hay que actuar. De este modo, espacio y
tiempo, legalidad y detalle, permanencia y contingenciabilidad, marcan, en la teo-
ría de las normas, el gran envite que el Derecho administrativo ha de aceptar y, por
algún camino, resolver".63
Sin embargo, esta libertad de decisión y de configuración del acto administrativo
reglamentario, dependerá en sus alcances e intensidad, del tipo de potestad regla-
mentaria que esté en juego, a saber, potestad reglamentaria de ejecución o potestad
reglamentaria autónoma.
Como es bien sabido, la potestad reglamentaria de ejecución es aquella que se
ejerce mediante la dictación de reglamentos, decretos e instrucciones necesarios para
la ejecución o desarrollo de las leyes.
Por su parte, la potestad reglamentaria autónoma es aquella que ejerce el Presidente
de la República en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, esto
es, que no sean materias sujetas a reserva legal.
De este modo, se entiende que la libertad de opción del titular de la potestad re-
glamentaria, se encuentra más acotada en la potestad reglamentaria de ejecución, en
la medida que se mantenga en su ámbito.
3.3. Discrecionalidad de planificación

La discrecionalidad de planificación o planeamiento, consiste en el amplio margen
de decisión discrecional que tiene la autoridad administrativa para ordenar y plani-
ficar áreas o sectores de la vida económica y social, particularmente sensibles por
la existencia de diversos intereses en juego, y con efectos generales, y a mediano y
largo plazo. Tal es el caso, por vía de ejemplo, de la planificación urbana, el diseño
de los planes de desarrollo regional o la política energética del país. En general, se
trata de situaciones de por sí altamente complejas, donde la autoridad administrativa
debe ponderar y tener en cuenta distintos factores e intereses tanto privados como
63
VILLAR PALASÍ, José Luis, Curso de Derecho Administrativo, Op. Cit., pp. 161-162.
colectivos. Por ello, resulta necesario reconocer a la autoridad decisoria un amplio

margen de discrecionalidad, que en concepto de SÁNCHEZ MORÓN, no sólo es técnica,
sino particularmente política. "La discrecionalidad conferida al efecto es absoluta-
mente necesaria en toda sociedad moderna, pues permite conjugar las necesidades
de previsibilidad de la acción administrativa y las modernas técnicas gerenciales de
'dirección por objetivos' con las de adaptación flexible a las circunstancias cambiantes
de tiempo y lugar, que no siempre la ley puede tener en cuenta".64
En efecto, el poder de decisión en la planificación debe quedar radicado en la au-
toridad administrativa, porque la ley, dado su carácter de permanencia y generalidad,
no puede reaccionar con la rapidez necesaria en este tipo de materias.
Precisamente este tipo de discrecionalidad, mediante cuyas normas se programa
la actividad conformadora65 o de planificación de la Administración, se inserta en las
denominadas normas de programación final, o de programación por objetivos, que
corresponden a los casos de discrecionalidad máxima, pues son aquellas que carecen
de un supuesto de hecho definido en la propia norma.
Conviene hacer presente, por último, que para algunos autores, la discrecionalidad
de planificación sería una suerte de sub-especie de la discrecionalidad política.66
3.4. Discrecionalidad de iniciativa
La discrecionalidad de iniciativa es "aquella en virtud de la cual se deciden las

prioridades y las acciones a emprender por la Administración".67
64
65
También ha reconocido estas notas distintivas de la discrecionalidad de planiñcación Tomás
Ramón FERNÁNDEZ, al referirse a la potestad de planeamiento en materia urbanística. Así señala que
"el planeamiento urbanístico ha sido objeto tradicionalmente de un control mínimo, y ello no sólo en
razón de la complejidad técnica inherente a la elaboración de todo plan, sino también, y por sobre todo,
por la naturaleza fundamentalmente innovativa y configuradora de la potestad de planeamiento, que se
despliega con notoria libertad a partir de directrices legales forzosamente muy genéricas cuya concreción
en cada punto del territorio planeado exige calibrar multitud de intereses, públicos y privados, de muy
diversa condición y efectuar, en consecuencia, complejas valoraciones que van más allá de lo que es
propio de un juicio de carácter técnico porque presuponen unas veces o llevan consigo otras opciones
de naturaleza primariamente política...". (Op. Cit., pp. 51-52).
66
En efecto, César CIRJANO V E L A ha señalado que en la discrecionalidad de planificación, "el margen
de discrecionalidad con que cuenta la Administración es muy amplio, pues precisamente la operación de
planificar conlleva la ponderación entre distintos valores e intereses, y en gran medida la labor realizada
por el planificador es de carácter político, configurador de la realidad (...) que se pretende programar.
Es un claro ejemplo de discrecionalidad política, difícil por ello de controlar en sede jurisdiccional,
teniendo en cuenta además la existencia a menudo de una estructura finalista de este tipo de normas".
(Op. Cit., p. 546).
67
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho Administrativo, Parte General, Editorial Tecnos, Madrid,
2007, p. 91.
En este tipo de discrecionalidad se reconoce a la Administración la capacidad

para crear servicios públicos, promover actividades públicas o acordar prestaciones
o medidas de fomento. La decisión de la Administración en esta materia tiene, por
tanto, un alto componente político, pero no debe confundirse con la definición de
las prioridades políticas de gobierno, exentas de control jurisdiccional contencioso-
administrativo.68
Se trata de una facultad atribuida exclusivamente a la autoridad pública, para
definir o elegir el momento y el modo de la iniciativa para la realización de acti-
vidades y la prestación de servicios tanto de los contemplados como no contem-
plados en la ley. Así, en nuestro ordenamiento, pese a tratarse de materias objeto
de ley, conforme al artículo 65 inciso 4o de la Constitución Política, corresponde
al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para la creación de nuevos
servicios públicos y la determinación de sus funciones y atribuciones, entre otras
materias.
Por otra parte, con relación a la discrecionalidad de iniciativa en materia eco-
nómica, se ha dicho que "el Estado no sólo interviene en el proceso económico a
través de instrumentos indirectos (autorizaciones, subvenciones, regulaciones en
general, etc.), sino que en muchas ocasiones lo hace de un modo directo, por medio
de la creación o participación en empresas que bien actúan desde una posición de
monopolio, o bien lo hacen en un régimen de competencia con el resto de operado-
res (públicos y privados en el sector). Se trata del ejercicio de la iniciativa pública
económica y de la creación de servicios públicos en régimen de monopolio". 69
5.5. Discrecionalidad política strictu sensu

La discrecionalidad política, "se halla en todos aquellos supuestos en que la ley
otorga, expresa o implícitamente, un margen de libertad a los órganos gubernativos
para que valoren los aspectos y las consecuencias políticas de sus decisiones".
Resulta evidente que en toda decisión o actuación de la autoridad administrativa
existe un componente político, sea la actuación esta reglada o discrecional.
En el caso de la discrecionalidad política, se trata de identificar aquellos casos en
que prevalece únicamente el criterio político.
A fin de justificar la procedencia de este tipo de discrecionalidad, en concepto
de SÁNCHEZ MORÓN, el "derecho no puede sustituir a la política, sino que es sólo un
límite externo y necesariamente amplio, el marco de reglas en el que se desarrolla el
juego democrático y que permite un sinfín de opciones diversas conforme al valor
constitucional del pluralismo. Pues, si es claro que en el Estado de derecho no cabe
oponer principio democrático a principio de legalidad, tampoco cabe trufar como
68
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Discrecionalidad administrativa, p. 126.
69
Ibid., pp. 296-297.
requerimientos jurídicos el rechazo de cualquier legítima opción política que no se

comparta".70
Por su parte, Santiago M U Ñ O Z MACHADO, caracterizando la discrecionalidad política,
señala que ésta "es también una discrecionalidad finalista, concluyeme, no compartible
sin la voluntad de su titular... la discrecionalidad política, cuando la usa el legislador
o la Administración es, en los términos usados por R . DWORKIN, una discrecionali-
dad fuerte, en cuanto incuestionable e insustituible (el sujeto que utiliza la potestad
discrecional no está vinculado al adoptar sus decisiones por pautas establecidas por
ninguna otra autoridad)".71
3.6. Discrecionalidad táctica

La discrecionalidad táctica corresponde en concepto de SÁNCHEZ M O R Ó N al margen
de libertad de que la Administración dispone para adoptar una decisión rápida y eficaz
ante situaciones de hecho que lo requieren. Clásico es el ejemplo de las decisiones que
debe adoptar la autoridad administrativa ante situaciones de catástrofe natural o las
que debe tomar la autoridad sanitaria frente a hechos que constituyen una emergencia
sanitaria. En todos estos casos, la autoridad administrativa debe poder reaccionar con
la mayor rapidez y eficacia, con la finalidad de restablecer la situación de normalidad,
lo que constituirá, en definitiva, la finalidad y la motivación de todas las actuaciones
administrativas que se verifiquen en este orden.
Por ello, en estos casos, en atención a la urgencia de la medida a adoptar, tanto
las garantías del procedimiento como la necesaria motivación formal previa del acto,
se resienten, lo que explica, en concepto de este autor, que el control judicial de este
tipo de medidas resulte muy difícil, "ya que no es posible reproducir en un proceso,
es decir ken frío', la situación de inminencia que dio lugar a aquélla".72
Por tanto, y como señalaremos más adelante, resulta necesario desde ya tener pre-
sente que la intensidad del control judicial dependerá, entre otros aspectos, también
del tipo de discrecionalidad de que se trate.
3.7. Discrecionalidad de gestión

La discrecionalidad de gestión incluye las numerosas decisiones de menor trascen-
dencia que debe adoptar en forma cotidiana la Administración, aplicando sus criterios
de conocimiento, experiencia o razón.
70
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Discrecionalidad administrativa, Op. Cit.,pp. 128-129.
71
MUÑOZ MACHADO, Santiago, Op. Cit., p. 524. Javier PÉREZ ROYO, también ha hecho patente la
discrecionalidad política del poder ejecutivo, y así ha expresado que la naturaleza política del poder
ejecutivo se expresa en "términos de discrecionalidad". "La discrecionalidad es la norma en el ejercicio
de la potestad ejecutiva. Es lo que hace que el poder ejecutivo sea un poder de naturaleza política".
(Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 298).
72
SÁNCHEZ M O R Ó N llama a este tipo de discrecionalidad el cajón de sastre, en el que

es posible incluir todas las decisiones discrecionales que adopta la administración
pública, cotidianamente, ante la ausencia o la imprecisión de las disposiciones lega-
les. La gestión pública que realiza cotidianamente la Administración, constituye, sin
duda, el ámbito más recurrente en la toma de decisiones discrecionales. Tal es el caso,
por ejemplo, de las diversas tareas que se asignan a diario a los empleados públicos
al interior de un servicio, la destinación de que puede ser objeto un funcionario por
decisión de su superior, la decisión de un Director de ampliar el sistema de turnos en
un servicio hospitalario, etc.
De acuerdo al concepto de Estado social y democrático de Derecho, toda la
actividad de la Administración se encuentra "finalizada" o sujeta a fines, de modo
que a estos fines de carácter público debe supeditar su actuar y para ello su gestión
encuentra auxilio y fundamento en los principios administrativos de coordinación,
eficacia y eficiencia.
De este modo, la gestión constituye probablemente en términos prácticos, la razón
de ser más importante de la Administración Pública.
3.8. Discrecionalidad técnica
La discrecionalidad técnica ha sido entendida por la doctrina moderna como la

facultad de la Administración, al adoptar una decisión, para completar una norma en
sede aplicativa recurriendo a conceptos de marcado carácter técnico. Nos encontrare-
mos, por ejemplo, ante un caso de discrecionalidad técnica cuando, de acuerdo a los
reglamentos pertinentes, la Autoridad Sanitaria debe establecer si una determinada
sustancia química resulta perjudicial para la salud de la población.
Las posiciones doctrinales con relación a este tipo de discrecionalidad, como ve-
remos a continuación, no son nada pacíficas, oscilando entre quienes niegan que este
tipo de decisiones que adopta la Administración puedan ser consideradas discrecionales
y, por tanto, abogan por un control judicial pleno e incluso sustitutivo, y quienes con
una larga tradición de apoyo jurisprudencial sostienen la imposibilidad de fiscalizar
este tipo de decisiones por parte de la judicatura, pues, por una parte se postula que
la elección entre los diferentes criterios técnicos se lleva a cabo conforme a criterios
políticos o de oportunidad y, por otra, se sostiene, que por su propia naturaleza las
decisiones técnicas escapan al control, porque el control que deben efectuar los tribu-
nales es exclusivamente jurídico, careciendo los jueces de especiales conocimientos
técnicos para la resolución de este tipo de controversias.
En efecto, un sector doctrinal entiende que lo que ha concluido la técnica o la
ciencia, debe ser vinculante para la autoridad administrativa llamada a decidir. Queda
la Administración por ello vinculada al informe técnico, si es que no quiere incurrir
en infracción al principio de razonabilidad. En atención a que la decisión administra-
tiva está determinada por conceptos o antecedentes de orden técnico o científico, no
indeterminados, se ha entendido que en estos casos en estricto rigor no existe verda-
dera discrecionalidad, toda vez que la solución siempre será una sola. En el ejemplo
propuesto, la sustancia química resultará perjudicial para la salud de la población o
no, pero no puede -al menos en términos teóricos o abstractos- sostenerse al mismo
tiempo las dos posibilidades, sin infringir el principio lógico de no contradicción.
En este sentido, Eva DESDENTADO sostiene que lo que ella prefiere denominar "dis-
crecionalidad instrumental jurídico-técnica", es plenamente controlable y sustituible
por los tribunales. En efecto, en su concepto, "la norma no configura margen alguno
para que la Administración realice una elección en función de lo que le parezca más
conveniente para el interés público. El interés público ya ha sido apreciado y esta-
blecido por la norma y consiste, precisamente en que se produzca la consecuencia
jurídica prevista cuando concurra el supuesto legalmente establecido".73
En este orden de ideas, en la doctrina nacional, el profesor Ramiro MENDOZA ha
señalado que "la mencionada discrecionalidad técnica es una verdadera contradicción
esencial, puesto que lo discrecional -posibilidad de elección en elementos que así lo
admitan en la previsión del legislador- se opone con lo técnico, que siempre habrá
de admitir sólo posibilidades únicas de resultado, no variables".74
Contrariamente, otra línea doctrinal sostiene la improcedencia del control judicial
respecto de decisiones adoptadas por la autoridad al amparo de la discrecionalidad
técnica.
En efecto, Joaquín T O R N O M A S entiende que existirá discrecionalidad técnica sólo
cuando debe adoptarse una decisión técnica, sobre la cual pueden existir posiciones
diversas "alcanzándose la solución final a través de la valoración de diversos elementos
de difícil apreciación". En este caso, señala el autor, es la norma la que "remite a la
Administración la decisión sobre una cuestión para cuya resolución es preciso utilizar
la experiencia o conocimientos especializados", pues "no hay una única solución a la
que pueda llegarse por un proceso de deducción técnico".75
Y a fin de descartar el control judicial de la discrecionalidad técnica, Miguel BEL-
TRÁN DE FELIPE ha dicho que "un órgano judicial no está capacitado en Derecho para
rehacer válidamente una valoración técnica o científica en materia médica, botánica,
literaria o incluso jurídica, no sólo porque no se halla técnicamente capacitado para
ello sino también y sobre todo porque el Derecho no dice nada al respecto".76
73
DESDENTADO DAROCA, Eva. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica,
Civitas, Madrid, 1997, p. 65.
74
MENDOZA ZÚÑIGA, Ramiro, "Acerca del control de la discrecionalidad técnica en materia eléctrica",
en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Volumen 25, N" 3,
1998, p. 718.
TORNO M A S , Joaquín, "Discrecionalidad e intervención administrativa económica", en Discrecio-
75
nalidad Administrativa v Control Judicial. I Jomadas de Estudio del Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía. VV. AA„ Editorial Civitas. Madrid, 1996. p. 404.
76
Citado en DESDENTADO DAROCA. Eva. Op. Cit.. p. 110.
En nuestra doctrina, Luis CORDERO VEGA ha señalado que "el rol de los jueces y del
control judicial implica una deferencia para con la pericia técnica administrativa, sien-
do la pericia en sí misma una limitación racional y profesional de la arbitrariedad".77
Por ello, "es la Administración y no los jueces, la que debe valorar adecuadamente
la información técnica, salvo que esta última violente los supuestos centrales de la
decisión, tales como los supuestos de hecho o de competencia normada".78 En conse-
cuencia, para el autor, la judicatura estaría sustituyendo a la Administración, al acoger
un recurso, y valorar "la documentación técnica, sin tener la idoneidad de diseño que
exige la Constitución".79
4. L o s FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES

DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
Toda actuación administrativa -y no sólo la discrecional- debe someterse en pleni-

tud a la Constitución Política y al Derecho. Esta afirmación elemental, no es más que
una consecuencia lógica del principio de supremacía constitucional, y de la superación
del Estado absolutista y su reemplazo por un Estado de Derecho y democrático.
En efecto, la Constitución Política y particularmente los principios de supremacía
constitucional, legalidad e interdicción de la arbitrariedad, constituyen un punto de
partida necesario para la determinación del alcance y, consiguientemente, los límites
de la actuación administrativa, y en lo que a nosotros respecta, de la actuación dis-
crecional de la Administración.
La Administración debe someterse a la Constitución, o como señalara HAURIOU, en
términos más amplios, al "bloque de la legalidad",80 que incluye leyes, reglamentos,
principios generales, costumbres; pero este mandato aparentemente claro, no permite
inferir a priori cuáles son los alcances y límites de la actuación administrativa. En
efecto, como se puede apreciar al analizar la evolución del principio de legalidad, el
CORDERO V E G A , Luis, "Entre la deferencia, los estándares de control judicial y los procedimientos
77
administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso 'Celco"', en Revista de Derecho Público,
Universidad de Chile, volumen 67,2005, p. 449.
78
Ibid., p. 453.
19
Ibídem.
80
Citado en GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 4 3 7 . El mismo García de Enterría nos
recuerda que a esta perspectiva, Adolf MERKL la llamó "principio de juridicidad" de la Administración,
reservando el nombre de "principio de legalidad" únicamente al juego procedente de la sola ley for-
mal. (Ibídem) En la doctrina nacional autores como Eduardo Soto Kloss, han seguido la nomenclatura
formal y sustantiva del "principio de juridicidad" con un contenido amplio, en los términos expresados
por HAURIOU. Señala en lo pertinente, este autor "Cuando se habla de juridicidad se evoca ' Derecho', y
en una neta y clara superación del término 'legalidad' (ley/parlamento) utilizado antiguamente, puesto
que se hace referencia al Derecho en toda su máxima amplitud de fuentes normativas, no sólo fuentes
legislativas/leyes, sino sobre todo Constitución, que es el estatuto fundamental de la sociedad política
de una nación", y todas las normas dictadas en su conformidad, incluidas sentencias, actos y contratos
administrativos, actos contralores, etc. (Op. Cit., pp. 2 2 - 2 3 ) .
tránsito histórico de la reducción del poder administrativo al Derecho, puede ser y ha

sido entendido de diversos modos.
4.1. El principio de legalidad administrativa

En virtud del principio de legalidad toda actuación administrativa, sea ésta reglada
o discrecional, debe tener una atribución directa en el ordenamiento jurídico. Por
tanto, el principio de legalidad constituye el fundamento del control jurídico de la
Administración.
Como es bien sabido, el mencionado principio ha quedado consagrado en el
artículo T de la Constitución Política, disponiendo al efecto que: "Los órganos del
Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de
su competencia v en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de ¡a Constitución o de las leyes. Todo acto en contravención a este
articulo es nulo y originará las responsabilidades v sanciones que la ley señale
Sin embargo, pese a la aparente sencillez del principio en comento, resulta nece-
sario precisar su alcance y sentido.
Como se sabe, en los albores del derecho público prevaleció la concepción de la
denominada "vinculación negativa" de la legalidad81, en virtud de la cual la Adminis-
tración se entendía habilitada para realizar todo aquello que no estuviera prohibido
expresamente por el ordenamiento, lo que equivalía a afirmar que su actuación no
requería una habilitación legal expresa. Por ello, la actuación del poder administra-
tivo no se diferenciaba de la pauta de conducta de los particulares en el campo del
derecho privado.
Con el desarrollo posterior de nuevas concepciones doctrinales, esta manera de
entender la legalidad y la forma de vinculación de la actuación administrativa, fue
reemplazada por la denominada "vinculación positiva", en virtud de la cual, ahora, la
Administración no puede actuar si no tiene una expresa habilitación legal. Por tanto,
la actuación administrativa requiere la atribución de una potestad, sea ésta reglada o
discrecional.
Como señalaba el administrativista kelseniano Adolf MERKL, "el sentido jurídico
del principio de legalidad consiste en que cada una de las acciones administrativas
se halla condicionada por una ley formal, de la que debe resultar la licitud o la ne-
cesidad jurídicas de la acción administrativa en cuestión". Sin embargo, resulta per-
tinente precisar, para un correcto entendimiento de la vinculación positiva, que "no
81
Para una explicación en mayor desarrollo del paso de la vinculación negativa a la vinculación
positiva de la Administración a la Ley, ver GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Op. Cit., pp. 4 3 7 y siguien-
tes; VILLAR PALASÍ y VILLAR EZC URRA. Op. Cit., pp. 1 3 y siguientes: SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso,
Op. Cit.. p. 92; PAREJO ALFONSO. Luciano. Derecho Administrativo, pp. 111 y sig.
es menester que la acción administrativa aislada apele expresamente a la ley que le

sirve de fundamento, sino que basta con que se apoye en alguna ley". "La acción
administrativa cumple con el requisito de legalidad cuando es posible retrotraerla
lógicamente a la ley o, desde el punto de vista de la ley, ser derivada de ella. Para
estar en consonancia con el principio de legalidad no es menester que la acción
administrativa se apoye inmediatamente en la ley, sino que puede ser 'mediatiza-
da' por otra acción administrativa o por una serie de ellas, de forma que el enlace
entre la ley y la acción administrativa en cuestión se establezca por una cadena de
acciones administrativas".82
Esta concepción, tuvo su razón de ser en la necesidad de acotar y limitar el poder
de una Administración mirada con desconfianza y recelo, en atención a su calidad
de heredera de un pasado absolutista, sin controles efectivos y sin contrapesos po-
líticos.
Por otra parte, la concepción de la vinculación positiva de la actuación adminis-
trativa, tiene una directa relación con la particular concepción que se tenía de la ley
como fuente formal del derecho. En efecto, se concebía a la ley como la expresión por
antonomasia de la voluntad popular, en el entendido que era el parlamento el órgano
investido de legitimación democrática superior. En este sentido, ni el Ejecutivo ni los
Jueces, que sólo debían ser la boca por la que hablaba la ley, tenían la legitimación
que se atribuía al parlamento. A fin de evitar actuaciones arbitrarias o abusivas de la
autoridad, todo debía estar previsto en la ley, limitándose la Administración a ser la
mera ejecutora de los mandatos contenidos en las leyes. En fin, las leyes estructura-
das de manera general y abstracta, debían proteger a los sujetos de comportamientos
arbitrarios y abusivos de la autoridad. Como se comprenderá, la validez de esta con-
cepción de la legalidad está circunscrita a las condiciones y al desarrollo propio del
Estado decimonónico.
Como ha señalado agudamente Sabino CASSESE, el dogma de la Administración
como mera ejecutora de la ley, en realidad no ha encontrado nunca una correspondencia
en el derecho positivo, ni hoy ni en el siglo XIX, "donde era menor el peso del Parla-
mento y más reducido el campo regulado por las leyes".83 Por tanto, la explicación de
esta fórmula, señala el autor, debe encontrarse más bien en razones ideológicas, en la
influencia del liberalismo y del positivismo, que para amparar al ciudadano redujeron
el Derecho a la ley. Sin embargo, este dogma debió enfrentar serios cuestionamien-
tos, que obligaron a la escuela positivista a buscar explicaciones sobre aspectos tan
esenciales como explicar por qué si la Administración era mera ejecutora de la ley,
gozaba en los hechos de tanta libertad de elección. La respuesta vino por dos vías,
o argucias, en concepto de CASSESE: por una parte, se invirtieron los términos reales
82
MERKL, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, Comares, Granada, 2004, p. 217.
83
CASSESE, Sabino, Las bases del derecho administrativo, Instituto Nacional de Administración
Pública, Madrid, 1994, p. 39.
del problema, señalando que sólo en algunos casos existe tal libertad de elección, al
estar vinculada, por regla general, la actividad administrativa y, por otra, se sostuvo
que "para explicar los casos en los que existía tal libertad de elección, era necesario
recurrir a la discrecionalidad, cosa distinta de la autonomía".84
Esta concepción de la legalidad empieza a ser superada, en vista al nuevo rol de
la Administración Pública y de la nueva configuración de los poderes públicos a la
luz de las definiciones constitucionales modernas.
El Estado hoy en día no es un mero ejecutor de la ley, contrariamente debe ser
un actor principal en la satisfacción de los intereses generales. Por mandato cons-
titucional el Estado debe velar por el bien común, debe brindar el debido servicio
a la comunidad y debe actuar coordinada y eficazmente. Por tanto, los alcances y
límites de la actuación administrativa ya no pueden ser definidos exclusivamente
en base a su sujeción al principio de legalidad en su concepción de la vinculación
positiva. La razón de ser de la Administración está en el cometido de las funciones
que la definen.
Por otra parte, existe una evidente crisis en la tradicional concepción de la ley
como fuente formal reguladora de la vida social. En consideración a la complejidad
y rapidez de la vida económica y social, las leyes no pueden pretender regular en
detalle todas las manifestaciones de esta nueva realidad. La norma legal en atención
a la propia dinámica legislativa, es incapaz de anticipar con exactitud la pluralidad
de situaciones que debe enfrentar la Administración.
En este orden de ideas, resulta necesario tener presente que en Alemania, a partir
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, se ha ido desarrollando una
nueva teoría llamada de la "esencialidad" o del "contenido sustancial"85, en virtud
84
Ibidem.
85
Señala Luciano PAREJO ALFONSO que la reacción en Alemania a la teoría tradicional, ha tenido
dos expresiones: la teoría de la "esencialidad", bajo la óptica del principio del Estado democrático, que
precisamente cuenta con un respaldo del Tribunal Federal Constitucional, y la teoría de una "reserva
de Administración", frente a la reserva de ley, la que siendo más discutida no parece haberse afianzado.
Con relación a la teoría de la esencialidad, la reelaboración que ha efectuado el Tribunal Constitucional
Federal alemán, ha sido resumida en los siguientes términos por el autor: "a) No es válido ya, por haber
quedado sobrevenidamente obsoleto, el fundamento originario de la reserva de ley (en el Estado libe-
ral de Derecho): la garantía de la sociedad -concebida de forma homogénea y distinguida netamente
del Estado- frente a las inmisiones en la esfera de la 'libertad y propiedad' de los ciudadanos, gracias
justamente a la intervención de los representantes de esa misma sociedad en el Estado. Y ello, entre
otras razones en las que no procede entrar, porque el legislador (el Parlamento) ha dejado de ser hoy
la única y verdadera garantía a tales efectos. La función constitucional de este instituto debe ser, pues,
distinta; ha de acomodarse a la realidad presente, b) La técnica de la reserva de ley debe reconvertirse,
en el Estado actual y desde el principio democrático, en un mecanismo constitucional de asignación de
competencia para la toma de decisiones, sin relación ya con la fórmula de 'propiedad y libertad' (espacio
este hoy perfectamente salvaguardado por los derechos fundamentales y las libertades públicas). En la
nueva interpretación, determinadas materias son reservadas al Parlamento por la Constitución en razón
de su intrínseca importancia para la colectividad; mayor importancia que demanda que las decisiones
de la cual, el parlamento sólo está obligado a regular los aspectos esenciales de cada
materia, quedando la regulación de los aspectos no esenciales a cargo de la Admi-
nistración. De este modo, la Administración es algo más que una mera ejecutora de
la ley. Evidentemente, cuando se trate de materias que digan relación con derechos
fundamentales, la regulación que hará el Parlamento será más exhaustiva, dejando
un margen de concreción mínimo para la Administración (reserva legal intensa o
fuerte).
En resumen, el principio de legalidad sigue siendo el fundamento y límite de
toda actuación administrativa; sin embargo, su función ha cambiado sustancial-
mente. Como ha señalado P A R E J O ALFONSO, este principio ha transitado desde la
vinculación positiva, a la denominada "dirección estratégica por la ley de la acti-
vidad administrativa".86
4.2. El principio de interdicción de la arbitrariedad

En esta revisión de los fundamentos constitucionales de la discrecionalidad admi-
nistrativa no puede dejar de analizarse el principio de interdicción de la arbitrariedad,
no sólo por cuanto el principio en comento ha sido utilizado por la doctrina y la ju-
risprudencia -por contraposición o contraste- como elemento de conceptualización
de la discrecionalidad, sino porque, en nuestra opinión, la integración con rango
Continuación nota 8S
se tomen en ellas precisamente por los órganos estatales más idóneos o adecuados para ello en un
Estado democrático, tanto por su carácter directamente representativo, como por su funcionamiento
(deliberante y permisivo de la intervención, junto a la mayoría, de las minorías, y. por ello, favorecedor
de la transparencia en la toma de decisiones), es decir, por las asambleas parlamentarias o directamente
elegidas. Consecuencia obvia de esta nueva construcción es la legitimación de la intervención (incluso
decisoria) de la Administración en todas las materias no cubiertas por la reserva de ley así formulada".
(Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Editorial Tecnos,
Madrid, 1993, pp. 77-78). Sin embargo, como ha expresado Eberhard SCHMIDT-ASSMANN, "este criterio
debe administrarse con suma cautela. Es cierto que es precisamente este criterio el que ya estaba presente
en los supuestos clásicos en que se ha manifestado la doctrina de la reserva de ley. En este sentido, cabe
decir que en perspectiva histórica la teoría de la esencialidad constituye un mero redescubrimiento, que
no hace sino poner de relieve la cohesión interna de la doctrina de la reserva de ley". (Op. Cit., p. 202).
De acuerdo a este autor, el criterio de la esencialidad puede ser objeto de dos críticas: por una parte,
este criterio desde el punto de vista dogmático carece de función propia, ya que si se lo entiende ais-
ladamente puede resultar muy indeterminado, "pudiendo dar lugar a resultados casuales determinados
por la actualidad, que, a su vez, pueden alimentar la especulación política"; y por otra, es un criterio
ambiguo, "ya que desplaza a todos ios demás criterios necesarios de naturaleza funcional, que atienden
a la cuestión decisiva de la adecuación de los distintos órganos para la adopción de determinadas deci-
siones. Así, por ejemplo, es seguro que cabría encontrar buenos argumentos para exigir que los valores
o niveles máximos (de contaminación, emisión de gases, etc.), tan habituales en el Derecho ambiental y
de la seguridad técnica, fuesen fijados de manera más precisa por el propio legislador. Pero el carácter
estático de la determinación de dichos valores o niveles se compadecería mal con la naturaleza dinámica
del progreso técnico o científico". (Op. Cit., pp. 202-203).
86
PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar, p. 97.
constitucional de este principio constituye un reconocimiento tácito de la existencia

de la discrecionalidad como un particular modo de obrar de la Administración.
En efecto, si la Administración debe respetar el principio de legalidad -principio
y limitación esencial del ordenamiento- actuando cuando está obligada legalmente
y no pudiendo hacerlo si no tiene una atribución legal expresa (potestad reglada),
resulta evidente que el principio de interdicción de la arbitrariedad está llamado a
constituirse como un límite en ámbitos de actuación administrativa distintos de la po-
testad reglada, por cuanto si la Administración infringe el principio de legalidad, más
que una arbitrariedad, lo que existe derechamente es una ilegalidad. Resulta común
constatar en la amplia bibliografía administrativa sobre el tema, que el principio de
interdicción de la arbitrariedad ha sido entendido como un parámetro de control y
contraste permanente de la discrecionalidad administrativa.
Por ello, el principio de interdicción de la arbitrariedad al erigirse fundamentalmente
como un límite de las potestades discrecionales de la Administración, constituye un
reconocimiento tácito de la necesidad y legitimidad de la existencia de la mencionada
potestad dentro del ordenamiento jurídico87.
Se insiste en que "la discrecionalidad no es arbitrariedad", distinción que ha
venido efectuando reiteradamente tanto la doctrina como la jurisprudencia al uso.88
Quizás esta distinción hoy resulte evidente y un poco majadera, pero a fin de entender
esta necesidad de enfatizar en el distingo, hay que tener presente que históricamente
los actos administrativos emanados de potestades discrecionales estaban exentos de
control jurisdiccional, de modo que al amparo de aquel dogma era común asimilar
esa exención a un margen de actuar arbitrario de la Administración.
Como se podrá constatar, no existe en la doctrina una definición unívoca en orden
al contenido sustantivo que informa el denominado principio de interdicción de la
arbitrariedad o principio de razonabilidad.
Entonces, para configurar el contenido sustantivo del principio de interdicción
de la arbitrariedad, puede resultar útil establecer como premisa básica la determina-
ción de lo que constituye la arbitrariedad. Como resulta evidente, la "arbitrariedad"
constituye un "concepto jurídico indeterminado", cuya conceptualización ha estado
S7
En abono a nuestra interpretación, ya el profesor SOTO KLOSS había señalado que lo arbitrario
se daría en los elementos discrecionales: "es en la actualización de tales elementos donde se da la po-
sibilidad de ejercer esas potestades de un modo caprichoso, inmotivado o con motivaciones ajenas a
las previstas por la ley, o sea por darse allí la posibilidad de ejercer una voluntad no guiada ya por la
razón, esto es carente de racionalidad (...) Es en lo discrecional donde puede darse el arbitrio (...) es
allí donde cabe la arbitrariedad, es allí donde -por un uso carente de racionalidad- puede dictarse un
acto arbitrario o donde puede dejarse de actuar (existiendo el deber jurídico de actuar) e incurrir en una
omisión arbitraria". (El Recurso de Protección, Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1982, pp. 189-190).
88
En este sentido resulta paradigmática la posición doctrinal de Tomás Ramón FERNÁNDEZ y su serie
de trabajos sobre el tema recopilados en el libro La Arbitrariedad de la Administración, ya citado.
a cargo de la doctrina y la jurisprudencia. Así, como veremos, en términos generales

se ha entendido que arbitrario es lo caprichoso, lo carente de razón, lo irracional, lo
asistemático, lo ilógico, lo abusivo.
Conviene detenerse en el concepto de arbitrariedad que ha acuñado Eduardo SOTO
KLOSS. Parte señalando el autor que tanto lo ilegal como lo arbitrario son lo contrario
a Derecho, puesto que ambas nociones están referidas a la antijuridicidad, esto es,
infracción, vulneración o violación del ordenamiento jurídico; y en este sentido
ambas nociones -ilegalidad y arbitrariedad- son especies de antijuridicidad.89
Por tanto, en concepto de SOTO KLOSS, "Se dice arbitrario de aquello que depende
del arbitrio, o de aquello que procede con arbitrariedad. Arbitrio no es sino -se dice-
que la voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho, es decir por
un impulso instintivo (apetito), o por una idea o propósito sin motivación aparente,
por un antojo, o por puro deseo, y fuera de las reglas ordinarias y comunes. Si arbi-
trariedad indica voluntad no gobernada por la razón, significa un acto o una omisión
carente de razonabilidad. Si ello es así resulta que arbitrariedad indica carencia de
razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o
finalidad que alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo
a obtener, o aun inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea una
actuación carente de fúndamentación".90
El profesor José Luis CEA ha expresado que "el término arbitrario quiere decir
contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin
querido, guiado o movido por el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad,
todo en desmedro del valor y la equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a
los actos discrecionales de los órganos públicos, en los cuales la facultad de apreciar
la oportunidad y el mérito para obra o no se le entrega con amplia libertad, aunque
siempre exista un margen que esté sustraído de ella".91
Finalmente, dejemos constancia que Mónica M A D A R I A G A GUTIÉRREZ ha señalado
que entiende "la arbitrariedad, de un modo general, como la errada apreciación o
valoración de los presupuestos de hecho y de derecho que determinan el actuar de
la administración; sea por una equivocada interpretación de los mismos, por una no
razonable aplicación de tales supuestos condicionantes de la acción o de la omisión,
o por su cabal ausencia en el caso concreto de que se trata".92
89
SOTO KLOSS, Eduardo, El Recurso de Protección, p. 188.
90
Ibid., pp. 188-189.
91
C E A EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile, Santiago, 2003, pp. 633-634.
92
MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica, Seguridad Jurídica y Administración Pública en el Siglo XX,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 56. Conviene señalar también otros autores que han hecho
una somera referencia al concepto de arbitrariedad. Arturo FERMANDOIS entiende que los actos que no
llevan al fin son arbitrarios (Derecho Constitucional Económico, tomo I, Ediciones Universidad Católica
Conceptuada la arbitrariedad, conviene que a continuación dejemos establecido el

contenido sustantivo del principio de interdicción de la arbitrariedad.
En la doctrina española, se ha expresado que en virtud del principio de interdic-
ción de la arbitrariedad, se ha consagrado una "proscripción formal de todo tipo de
mando, de poder, entendido como simple expresión de la voluntad y la fuerza de
quien lo detenta, sea éste quien sea y por grande que sea también su legitimidad de
origen, que en el contexto general del sistema se da por descontada. De lo que se
sigue necesariamente la exigencia imperativa e inexcusable delfundamento adicional
de la razón para toda decisión en la que el poder se exprese. El único poder que la
Constitución acepta como legítimo en su concreto ejercicio ha de ser, pues, el que
se presente como resultado de una voluntad racional, el que demuestre en cada caso
que cuenta con razones justificativas. El simple porque sí queda así, formal y solem-
nemente erradicado en nuestro sistema jurídico político".93
Por su parte, Tomás Ramón FERNÁNDEZ, precisamente en base al principio de
interdicción de la arbitrariedad, ha expresado que la teoría del poder discrecional
"debe construirse de nuevo, de arriba abajo en el sentido más literal de la expresión,
es decir, a partir de los principios que consagra la Norma Fundamental".94 Así, esta
nueva construcción, expresa el autor: "tiene que partir necesariamente del principio
de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo
9.3, in fine, de la Constitución".95 De este modo, "En su significación más primaria el
principio en cuestión postula una distinción neta entre arbitrariedad y discrecionalidad,
entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los administradores y
lo que, por el contrario, cuenta con el respaldo -mayor o menor, mejor o peor, es otra
cuestión- de una fundamentación que lo sostiene. Discrecionalidad no es arbitrariedad,
como insisten en afirmar de un modo sistemático ya las sentencias de los Tribunales
cualquiera que sea el rumbo ulterior de su argumentación, con cita expresa en todo
caso del artículo 9.3 de la Constitución" 96
Tomás Ramón FERNÁNDEZ, en un significativo aporte para la adecuada distinción
entre lo discrecional y lo arbitrario, ha señalado dos parámetros esenciales. Por una
parte, como un primer criterio, la decisión administrativa debe ser motivada. Señala el
autor que si no hay motivación, el único apoyo será la voluntad del órgano o autoridad
92
Continuación nota
de Chile, Santiago, 2 0 0 1 , p. 2 1 6 ) . Alejandro SILVA BASCUÑÁN expresa que la actuación es arbitraria, "en
cuanto se muestre injusta, fuera de la ley o de la razón". (Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 145).
93
94
FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Op. Cit., p. 85.
95
Ibid., p. 86.
96
Ibidem.
que adopta la decisión y en un Estado de Derecho, no hay margen para el poder pura-
mente personal. Por ello, "Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario".97
Pero, por otra parte, la decisión administrativa debe estar justificada objetiva-
mente, esto es, debe tener una fundamentación adecuada, constituyendo esto un
segundo nivel -como lo llama el autor- de distinción entre lo discrecional y lo
arbitrario. Así, lo arbitrario sería "lo que no aparece (por inexistencia de motiva-
ción o por motivación insuficiente) o no está debidamente fundado (en el material
incorporado al expediente a lo largo de la instrucción del procedimiento)", puesto
que "para no incurrir en arbitrariedad la decisión discrecional 'debe venir respal-
dada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera' (Sentencia de 29
de diciembre de 1985)".98
Siempre en la doctrina española, Ignacio G R A N A D O H U E L M O ha señalado que
el denominado principio de interdicción de la arbitrariedad, por tratarse de una
norma constitucional99, más que un principio, un valor o una directiva, constituye
una "disposición directiva prohibitiva", ya que "en la norma de interdicción de la
arbitrariedad, tal y como la formula el artículo 9.3 de la Constitución, no queda
lugar a duda: si hay arbitrariedad, ésta queda prohibida por la Constitución".100
Sin embargo, Granado reconoce que la interdicción de la arbitrariedad en tanto
concepto jurídico, no es precisamente simple o fácilmente aprensible, por cuanto
se trata de un "concepto jurídico indeterminado que resulta preciso fijar para posi-
bilitar una adecuada aplicación de la norma. En otras palabras, la aplicación de la
norma constitucional de interdicción de la arbitrariedad supone una mera operación
de subsunción en cuanto que consiste en una disposición prohibitiva directa, pero
una subsunción que requiere una previa operación de fijación del concepto jurídico
indeterminado 'arbitrariedad' que la Constitución toma como supuesto de hecho
al que anuda la terminante consecuencia jurídica de su prohibición, y además, una
prohibición que la misma Constitución 'garantiza', tal y como expresamente esta-
blece el artículo 9.3 CE". 101
En la doctrina nacional, autores como M A R I N K O V I C , PFEFFER y NOGUEIRA, han
expresado que este principio "consiste esencialmente en que los actos de todos los
97
Ibid. p. 87.
98
lbid., p. 90.
99
En efecto, señala el artículo 9.3 de la Constitución Política Española: "La Constitución garantiza
el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica,
la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".
100
GRANADO HUELMO, Ignacio, La interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes
públicos, en Discrecionalidad administrativa y control judicial, Op. Cit., p. 136.
101
Ibídem.
órganos del Estado deben ser controlados jurisdiccionalmente en su respeto de la

Constitución y las leyes".102
Desde un punto de vista más bien sustantivo, Jorge R E Y E S RIVEROS entiende que la
interdicción de la arbitrariedad es "la limitación o prohibición de adoptar una resolu-
ción arbitraria, es decir, caprichosa, irrazonable o insensata, con manifiesto o grosero
error o injusticia, o bien desproporcionada".103 Asimismo, señala este autor, tras citar
diversas normas constitucionales que en su conjunto consagrarían esta interdicción,
que, "Del conjunto, entonces, de estos preceptos constitucionales y aunque no existe
una disposición expresa y genérica de prohibición para los órganos del Estado de la
arbitrariedad, se desprende tal interdicción. Asimismo también hay que concluir que
de estas normas resulta previsto, en general, el principio de razonabilidad. Ello es
confirmado en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-
ción del Estado, N° 18.575 en su art. 53, inciso Io, que expresa que el interés general,
aludido en el concepto de probidad, se manifiesta en lo razonable e imparcial de las
decisiones de la autoridad administrativa".104
Para Pablo ALARCÓN JAÑA, en virtud del principio de razonabilidad, "la autoridad
administrativa debe actuar conforme a la sana razón, evitando en sus decisiones
cualquier posible irrazonabilidad".105
Lo cierto es que más allá del carácter jurídicamente indeterminado del concepto
arbitrariedad, el propio principio en comento, como ha señalado PAREJO ALFONSO, se
mueve en un ámbito de tal generalidad y abstracción que impide establecer a su res-
pecto un contenido mínimamente significante, más allá de constituir un "juicio seguro
de carácter negativo", esto es, lo que con claridad puede afirmarse como arbitrario
por no habilitado por la discrecionalidad.106
En sentido similar también se ha manifestado entre nuestros autores, Arturo
FERMANDOIS, quien ha señalado que: "Las ideas clásicas de arbitrariedad tienden a
102
MARINKOVIC, PFEFFER, NOGUEIRA, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2002, p. 133.
103
REYES RIVEROS, Jorge, Op. Cit., p. 54.
m
Ib id, p. 56.
ALARCÓN JAÑA, Pablo, Discrecionalidad Administrativa,
105
Un estudio de lajurisprudencia chilena,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 2000, p. 20.
106
PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar yjuzgar, p. 3 7 . Y en lo pertinente continúa PAREJO señalan-
do: "El criterio de la racionalidad nada añade, en punto a precisión o concreción del contenido jurídico
(positivo), al principio anterior. De lo que se trata es, justamente, no tanto de dilucidar quién puede decir
que una regla o decisión es irracional, cuanto de determinar quién —conforme al orden constitucional-
está legitimado para definir la regla más racional de entre las permitidas por el espacio generado por la
discrecionalidad. En todo caso, no existe un canon único de racionalidad en las decisiones colectivas
complejas, que deben armonizar múltiples y contrapuestos intereses sociales. Y, además, la racionalidad
que puede invocar un Juez es exclusivamente la jurídica, con lo que se vuelve al principio del problema:
la escasa densidad de significación jurídica positiva del criterio". (Ibidem).
prescindir de la técnica de la agrupación correcta o desviada de los destinatarios del

acto, para centrarse en el análisis de la lógica o justicia del acto mismo. Esta tenden-
cia es universal y plenamente válida, aunque un tanto vaga".107 (Las cursivas son
nuestras).
Sin embargo, más allá de estas dificultades, conviene tener presente que el principio
de interdicción de la arbitrariedad, como todo principio constitucional, opera como
un mandato que debe ser aplicado considerando también otros valores y principios
constitucionales, de modo que no resulta lógicamente coherente ni válido constitu-
cionalmente definir el alcance o los límites de la actuación administrativa, sea ésta
reglada o discrecional, únicamente por referencia al principio en comento. Por otra
parte, no hay que olvidar que el principio de interdicción de la arbitrariedad, se impone
respecto de todos los poderes del Estado -incluido, por cierto, el poder judicial- y no
sólo respecto de la Administración.
Desde el punto de vista dogmático, si bien, como ya lo ha señalado Jorge REYES,
no existe una consagración explícita de principio de interdicción de la arbitrariedad,
pueden rastrearse distintas expresiones o manifestaciones de éste en nuestra Carta
Política, y en esto seguimos a continuación la exposición de este autor.
Así, en primer término, debe tenerse presente que el inciso 2o del artículo 19 esta-
blece que: "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".
Por su parte, el artículo 19 N° 3, inciso 5o en relación a la garantía del debido
proceso, impone al legislador el deber de "establecer siempre las garantías de un
racional y justo procedimiento".
El artículo 19 N° 7, letra i) establece el derecho a indemnización frente a determi-
nadas resoluciones judiciales injustificadamente erróneas o arbitrarias.
El artículo 19 N° 20 al establecer la proporcionalidad en la repartición de los tribu-
tos, prohibe que la ley pueda establecer tributos manifiestamente desproporcionados
o injustos.
El artículo 19 N° 22 al establecer el concepto de no discriminación arbitraria del
Estado en materia económica, prohibe la arbitrariedad en esta materia.
El artículo 20 de la Constitución, consagra el Recurso de protección contra actos
u omisiones arbitrarios o ilegales de cualquier persona, incluidos, por supuesto, los
distintos poderes del Estado.
Finalmente, debe señalarse el artículo 98 inciso 4o, que prohibe al Banco Central
establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas o
entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.
Debemos concluir que, en virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad,
toda actuación de autoridad -incluso por cierto la Administración- debe ajustarse a
derecho, por tanto debe ser razonable y susceptible de control jurisdiccional en su
respeto a la Constitución y las leyes. Por tanto, así como el principio de legalidad viene
1 0 7
FERMANDOIS V., Arturo, Op. Cit., p. 208.
a constituir un límite formal al ejercicio de potestades discrecionales, el principio de

interdicción de la arbitrariedad constituye uno más de los límites materiales a la luz
de los cuales debe ser escrutada la discrecionalidad.
Como se verá en el capítulo pertinente de este trabajo, la jurisprudencia judi-
cial de nuestros tribunales no se ha quedado atrás en la recepción del principio de
interdicción de la arbitrariedad, pues, en efecto, como ya ha constatado el profesor
Rolando PANTOJA, "la casuística es variada, pero la tesis judicial es consistente en la
idea central que advertimos en el plano de la teoría jurídica pública, de encontrarnos
ante un nuevo principio incorporado al Derecho administrativo chileno por la juris-
prudencia judicial: el principio de razonabilidad en la actuación de las autoridades
administrativas".108
4.3. La perspectiva finalista de la Administración,

como fundamento constitucional de la discrecionalidad administrativa.
La potestad reglamentaria. Los principios legales
Conforme a la estructura piramidal de nuestro ordenamiento, la Administración se
encuentra vinculada en forma directa a la Constitución Política del Estado. Por tanto,
el fundamento de la potestad discrecional de la Administración no debe buscarse en
la elemental referencia a la ley, sino en una habilitación constitucional directa para
una potestad que debe ejercerse conforme a la Constitución y al Derecho. En otras
palabras, existe discrecionalidad administrativa, no sólo porque una ley concreta y
determinada atribuye el ejercicio de esta potestad, sino porque la discrecionalidad,
como técnica de atribución de potestades en el Estado constitucional moderno,
constituye una necesidad para que la Administración realice sus cometidos y fun-
ciones, conforme a los fines de bien común e intereses generales que le impone la
Constitución Política.
El paso desde el Estado liberal decimonónico de policía, al Estado de Democrático
y Social de Derecho, ha significado una sustancial modificación en las funciones y
finalidades de la Administración Pública. Esta transformación ha sido plasmada en
los textos constitucionales, de manera que hoy estamos frente a una Administración
"finalizada", esto es, una Administración cuya razón de ser está en el cometido de las
funciones que la definen para el desarrollo de los fines constitucionalmente asignados.
Así lo ha entendido Sabino CASSESE, quien ha expresado que la Administración está en
108
PANTOJA BAUZA, Rolando, El Derecho Administrativo, Clasicismo y Modernidad, Editorial Ju-
rídica de Chile, Santiago, 1 9 9 4 , p. 2 4 9 . En lo pertinente, agrega PANTOJA, "mientras la jurisprudencia
administrativa ha circunscrito las exigencias del orden jurídico a la legalidad formal, el enjuiciamiento
judicial de los actos de la administración pública considera que la externalidad de los actos es una mera
forma que por si sola no revela su conformidad con las normas constitucionales y legales, sea porque
su contenido es abusivo, sea porque el fin que persigue la autoridad no se enmarca dentro de los cauces
prefijados por la ley, sea porque desconoce o desvirtúa los antecedentes de hecho en que hace descansar
la decisión tomada". (Ibídem).
"función de las funciones", es decir, son las funciones que está llamada a realizar las
que determinan los otros elementos que la componen.109 En otras palabras, este tránsito
histórico ha significado un desplazamiento de la consideración de la Administración-
Poder, a la de Administración-Función.
En este mismo orden de ideas, SÁNCHEZ MORÓN señala que la Administración es
una institución pública que se singulariza y se legitima por su función de servicio de
los intereses generales, por tanto, hoy la construcción dogmática del derecho admi-
nistrativo debe partir de esta definición constitucional.110
En este nuevo contexto constitucional, la discrecionalidad no es por tanto una
excepcionalidad o una disfunción del ordenamiento que es necesario reducir o aun
eliminar, sino contrariamente es un instrumento indispensable para el logro de los
objetivos colectivos o de interés general encomendados a la Administración.
En términos aún más categóricos, destacados exponentes de la doctrina italiana
han señalado que "la actividad administrativa -pero lo mismo se puede decir respecto
de la organización, el personal y la hacienda- es únicamente actividad discrecional,
algunas de cuyas circunstancias aparecen regladas. Y es discrecional porque implica
la elección entre varias soluciones posibles".111
Pero lo importante a tener en cuenta, como ha señalado SÁNCHEZ MORÓN, es que
en definitiva la discrecionalidad administrativa tiene también un fundamento consti-
tucional en el Estado social y democrático de Derecho, "pues dadas las limitaciones
naturales de la ley -es decir, de la capacidad real de los Parlamentos para regular toda
la realidad social- sólo los Gobiernos y Administraciones públicas pueden ser los
titulares del poder de decisión que aquélla conlleva, ya que cuentan con la legitimidad
democrática y la capacidad funcional o profesional necesaria y son responsables de
sus actos ante los ciudadanos y ante el resto de los poderes públicos".112
4.3.1. El Estado debe velar por el bien común.

La perspectiva finalista de la Administración
El interés público o general, o en la nomenclatura de nuestra Constitución, el bien
común, es un concepto capital de la actuación administrativa.
Nuestra Constitución ha establecido en las Bases de la Institucionalidad, artículo
I inciso 4o, el carácter finalista del Estado y por ello de la Administración, al expresar
o
que: "£7 Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover

el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
109
CASSESE, Sabino, Op. Cit., p. 22.
110
111
112
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho Administrativo, p. 89.
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos v garantías
que esta Constitución establece".
En otras palabras, la razón de ser del Estado y en particular de la Administración
desde el punto de vista de su finalidad, es el bienestar común, la satisfacción de los
intereses generales.
En una ponencia titulada "Estado Democrático de Derecho y Administración
Pública", el profesor Osvaldo OELCKERS hizo agudas observaciones sobre la relación
entre la finalidad de la Administración y el principio de legalidad. En efecto, señalaba
el profesor, que el principio de legalidad siendo un valor político, constitucional y
administrativo, no necesariamente coincide con el Estado Democrático de Derecho.
"La Administración y sus funcionarios no existen para cumplir la ley, sino para satis-
facer los intereses generales, finalidad esta que es la razón de ser de la Administración
en un Estado Democrático de Derecho y que debe cumplirse con sumisión plena a la
ley y al Derecho. Pero el respeto a la legalidad no es el fin ni la razón de ser, sino el
límite y el medio de actuación de las administraciones públicas".113 En este mismo
orden de ideas, MUÑOZ MACHADO ha señalado que la "Administración no es otra cosa
que una compleja organización al servicio del interés general (...) de modo que tiene
buena lógica que el legislador le deje márgenes de libertad para decidir como ejecuta
su función esencial".114
Ahora bien, con relación a la conformación del interés público, resulta necesario
establecer algunas precisiones, a fin de situar correctamente el ejercicio de las facul-
tades discrecionales por parte de la Administración, particularmente a la luz de las
relaciones entre el poder ejecutivo y el legislativo. En otras palabras, establecido que el
bien común debe ser siempre el fin determinante de la actuación administrativa, cabe
preguntarse quién debe decidir o concretar, en definitiva, caso a caso, lo que convenga
a los intereses generales, esto es, si el legislador o la Administración. Claramente deben
distinguirse dos hipótesis. Existirán casos en que la previsión normativa resulta ser
suficientemente exhaustiva, de modo que lo que debe entenderse por interés público
está de antemano establecido en la norma. Por tanto, en estos casos la Administración
realizará el interés público ejecutando lo que la norma indica concretamente. Estamos
en los casos de actuación reglada de la Administración.
Sin embargo, existen otras situaciones -probablemente más numerosas- en que, o
bien la previsión normativa es general o abstracta y por tanto exige de la Administración
su concreción en sede aplicativa (o interpretativa de modo que para algunos autores
esto sería propiamente una hipótesis de conceptos jurídicos indeterminados), o bien la
norma remite expresamente a la Administración el determinar lo que deba entenderse
por interés público o general. Estos serían los casos de actuación discrecional.
113
OELCKERS, Osvaldo, Estado Democrático de Derecho y Administración Pública, XVIII Jomadas
Chilenas de Derecho Público, Universidad de Concepción, 1987, p. 186.
" 4
M U Ñ O Z MACHADO, Santiago, Op. Cit., p. 507.
Lo cierto es que, como ya se ha señalado, superada la concepción tradicional y

"obsesiva" de la legalidad, al asumir que la ley puede dirigir sólo hasta cierto punto
a la Administración, debe admitirse que "nada impide que, fuera del ámbito de la re-
serva de ley, el Gobierno y la Administración puedan tomar iniciativas en el ejercicio
de sus funciones propias. Por otra parte, incluso en las materias reservadas a la ley
puede el legislador conferir a aquéllos amplios poderes normativos y, desde luego,
discrecionales".115
En este mismo orden de ideas, V I L L A R P A L A S Í y V I L L A R E Z C U R R A señalan que
"existirá toda una muy amplia gama de sectores donde la actuación administrati-
va podrá ser desplegada 'lege silente', mediante la cobertura directa de la propia
Constitución, lo cual supondrá un contrapunto obligado a toda interpretación ob-
sesiva del principio de legalidad, más allá de los términos expresados por la propia
Constitución".116
Frente al complejo ordenamiento que implican las potestades administrativas, el
legislador no cumple siempre la misma función a la hora de regular las materias que
son propias de la Administración, por tanto, las potestades no tienen que atribuirse por
ley siempre de un modo específico. En efecto, se ha dicho que "las leyes no sólo no
delimitan exactamente, especificando y concretando, las competencias administrati-
vas, cuando el legislador no impone al legislador una programación completa de los
medios y actuaciones que han de ponerse a contribución de los intereses generales,
sino que más bien no tiene por qué hacerlo y, a veces, incluso no debe hacerlo si quiere
preservar algunas garantías establecidas en la Constitución".117
SÁNCHEZ M O R Ó N ha señalado con referencia directa a la realidad española que,
"las potestades gubernativas y administrativas no derivan de la ley, sino directa-
mente de la Constitución, sin que la propia Constitución haya previsto en todo caso
que esas potestades sólo pueden ejercerse mediante la interpositio legislatoris. Los
115
SÁNCHEZ M O R Ó N , Miguel, Discrecionalidad administrativa, p. 109. En este orden de ideas, en
nuestra doctrina Sandra PONCE DE LEÓN SALUCCI ha llamado la atención acerca del carácter ilusorio de
la pretensión de querer "agotar en cualquier momento el ámbito completo de la discrecionalidad. La
necesidad de apreciaciones de circunstancias singulares, la estimación de la concreta oportunidad en el
ejercicio del poder público, es indeclinable, y ello alimenta inevitablemente la técnica del apoderamiento
discrecional. Hay por ello potestades que en sí mismas son y no pueden dejar de ser en buena parte
discrecionales, por su propia naturaleza; así, la potestad reglamentaria o la potestad organizativa, o las
potestades directivas de la economía o, en general, todas aquellas que implican ejercicio de opciones
respecto de soluciones alternativas válidas. Todo esto no es mecanizable en fórmulas fijas y regladas. Es
más: la atribución a la Administración de muchas funciones se hace buscando justamente para su gestión,
la estimación subjetiva de la oportunidad que la técnica de la discrecionalidad permite y sólo por ello".
(Discrecionalidad y Técnica en la Administración Moderna, Tesis para optar al grado académico de
Magíster en Derecho Público con Mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica
de Chile, Santiago, 1999, p. 180).
116
VILLAR PALAS! y VILLAR EZCURRA, O p . C i t . , p . 1 6 .
117
poderes de Gobierno y Administración tienen por tanto, una legitimación constitu-

cional propia".118
Esta constatación también puede efectuarse, respecto de nuestro ordenamiento
jurídico, en relación a algunas potestades, como por ejemplo, la potestad reglamen-
taria del Presidente de la República -como lo veremos a continuación- y la potestad
de "gobierno y administración del Estado (que) corresponde al Presidente de la Re-
pública, quien es el Jefe de Estado" (artículo 24 inciso Io de la Constitución Política
de la República).119
4.3.2. La potestad reglamentaria

En este mismo orden de ideas, una manifestación palmaria de que la discrecio-
nalidad administrativa tiene una legitimación constitucional directa, lo constituye la
potestad reglamentaria, en cuanto potestad originaria otorgada directamente por la
Carta Fundamental.
Como ha expresado Ignacio D E OTTO, a propósito de la potestad reglamentaria en
la Constitución Española, pero cuyas palabras son plenamente aplicables a nuestra
realidad jurídica, "es la propia norma constitucional la que atribuye la potestad regla-
mentaria, que tiene su fundamento inmediato y directo en ella y que, en consecuencia,
no puede concebirse como fruto de una atribución legislativa. Se establece así un
vínculo directo Constitución-reglamento que elimina en el plano de la fúndamentación
la mediación de la ley".120
En efecto, la Carta Fundamental ha consagrado en el artículo 32 como atribución
especial del Presidente de la República, el ejercicio de la potestad reglamentaria en
118
119
Como se sabe, el inciso segundo del precepto constitucional citado, señala: "Su autoridad se
extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes". Al respecto ha expresado el profesor
Rolando PANTOJA, que, "estas potestades generales (de Gobierno y ejecución de las leyes) derivadas de
la posición del Primer Mandatario en el país, que traduce su investidura de titular de las actividades de
gobierno y de Administración, se originaban y se generan en esa autoridad plena que las Cartas Cons-
titucionales le reconocieron y reconocen para asegurar el orden público en el interior y la seguridad
exterior de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes, como lo expresó el artículo 81, en
1833, y el artículo 71, en 1925, reproducidos en el artículo 24, inciso 2 o , de la Constitución de 1980".
Esta potestad general de carácter discrecional, sancionada por el constituyente como exclusiva del Pre-
sidente de la República, fue explicada por don Jorge HUNEEUS diciendo que su razón de ser se hallaba
en que "no siendo dable precisar todos los casos que pueden requerir, sea medidas de gobierno, sea de
Administración, que son en algunos momentos absolutamente indispensables, cuidó la Constitución
de consignar un precepto tan general como el artículo 81, que le permite, justamente, adoptar todas las
medidas que sean necesarias para proveer al orden público interno y a la seguridad externa del país, con
la sola condición de que se respeten los derechos de las personas, las atribuciones de los otros poderes
públicos y las leyes vigentes". (El Derecho Administrativo, Concepto, características, sistematización,
prospección. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996,pp. 99-100).
120
D E OTTO, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1998, p. 222.
todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal (potestad reglamentaria
autónoma), sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos
e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes (potestad re-
glamentaria de ejecución). Por tanto, la potestad reglamentaria del Presidente de la
República, "es discrecional, pues el Presidente puede dictar los reglamentos y decretos
que estime convenientes para ejecutar la ley o administrar el Estado".121
La Constitución ha establecido un claro reforzamiento de la potestad reglamentaria,
que se manifiesta en la consagración del sistema de dominio máximo legal (artículo
63), situando en la potestad reglamentaria la norma de clausura del ordenamiento.
Asimismo, la Constitución estableció las leyes de bases, con lo que se entrega al legis-
lador sólo la dictación de las normas básicas, dejando al Poder Ejecutivo su desarrollo
y pormenorización. Por último, la Constitución consagró la potestad reglamentaria
autónoma en virtud de la cual el Presidente de la República puede dictar "decretos
o reglamentos en virtud de los poderes propios que la Constitución le otorga, con
prescindencia de si existe o no ley al respecto que ejecutar".122
Por tanto, dado que en nuestro ordenamiento la ley no agota el campo de la regu-
lación normativa, la potestad reglamentaria constituye hoy un importante instrumento
constitucionalmente habilitado para el desarrollo de las potestades discrecionales de
la Administración.
4.3.3. Principios legales que deben informar

la actuación administrativa
Además del carácter finalista de la Administración, elevado como ya se ha señalado
a valor constitucional, deben tenerse presente otros principios legales que, en nuestra
opinión, constituyen un fundamento mediato de las potestades discrecionales de la
Administración. Entre estos principios deben mencionarse los principios de eficiencia,
eficacia y coordinación que deben guiar la actuación administrativa, obligada como
se sabe a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente.
Principio de eficiencia
Como ha señalado SCHMIDT-ASSMANN, el principio de eficiencia se ocupa de la
relación existente entre los costes asumidos en medios y recursos, y el fin perseguido,
expresado en el beneficio o éxito. Expresa el autor que "el contenido mínimo de este
121
CARMONA SANTANDER, Carlos, "Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, inten-
sidad y control", Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, N° 3, Santiago, 2001, p. 30. Así
también lo han reconocido GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ: "La potestad reglamentaria es, en efecto,
una potestad discrecional; es decir, un poder configurado de tal modo que en su concreto ejercicio la
Administración titular del mismo goza de una libertad de elección, mayor o menor, para adoptar sus
determinaciones". (Op. Cit., p. 202).
122
CARMONA SANTANDER, Carlos, Op. Cit., p. 32.
principio es la obligación de conseguir el fin fijado con la menor cantidad posible de

medios. Su objetivo máximo consiste en aspirar al mayor beneficio posible con los
medios de que se dispone".123 Por ello, la eficiencia tiene directa relación no con el
fin, sino con los costes.
Por su parte, el profesor CALDERA ha definido el principio de eficiencia como
aquel en virtud del cual la Administración debe velar por la idoneidad del personal
destinado para el desempeño de sus cargos, así como por la simplificación y rapidez
de los trámites que deben realizarse para el desarrollo oportuno de los cometidos
propios del servicio.124
El fundamento legal del principio lo hallamos en la Ley N° 18.575 sobre Bases
Generales de la Administración del Estado, que ha establecido en su artículo 3o que
la Administración del Estado deberá observar, entre otros, el principio de eficiencia.
Asimismo, el artículo 5o inciso Io de la citada Ley Orgánica, dispone: "Las autoridades
y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios
públicos y por el debido cumplimiento de la función pública".
El principio de eficiencia está directamente vinculado al cambio de funciones
asignadas al Estado contemporáneo tras la superación del Estado policía y al am-
paro de las actuales exigencias constitucionales. De este modo, el principio de
eficiencia ha cobrado hoy tal importancia, que a la luz del desarrollo de la teoría
de la responsabilidad del Estado, la falta de eficiencia de la Administración incluso
puede llegar a comprometer su responsabilidad patrimonial. En efecto, cuando se
trataba de ejercer derechos que implicaban una abstención del Estado, al ciudadano
"le bastaba con impedir o limitar la acción administrativa". Sin embargo, es en el
campo de los derechos a obtener prestaciones positivas de la Administración, cuando
"pasa ser importante la eficiencia de la Administración pública".125
El profesor Jorge REYES RIVEROS ha distinguido entre una eficiencia que apunta al
manejo de los recursos, y que deriva del deber de los agentes públicos de velar por
el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles, la que denomina eficiencia
operativa, y una eficiencia orientada al funcionamiento debido, ágil, expedito y opor-
tuno de los servicios de la Administración del Estado, a la que denomina eficiencia
funcional126.
La falta o ausencia de eficiencia funcional -al constituir en términos generales una
manifestación de la obligación de la Administración del Estado de estar al servicio de
la comunidad y satisfacer las necesidades públicas en forma continua y permanente-
puede comprometer la responsabilidad del Estado por falta de servicio conforme a
123
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Op. Cit., p. 353.
124
CALDERA DELGADO, Hugo, Op. Cit., tomo I, p. 120.
125
126
REYES RIVEROS, Jorge, Op. Cit., pp. 57-58.
los artículos 4o y 42 de la Ley N° 18.575 de Bases Generales de la Administración

del Estado.127
Por su parte, la eficiencia operativa, que como ya señaláramos dice relación con
el manejo de los recursos, se cautela a través de la auditoría operativa.128
Por tanto, el principio de eficiencia si bien permite y exige un control racional y
objetivo de la actividad de la Administración en cuanto servidora de los intereses ge-
nerales, habilita a la Administración -dentro de los límites constitucionales y legales
ya conocidos- para adoptar la decisión que sea más conveniente para esos intereses,
constituyendo, por cierto, un margen de actuación libre o discrecional, conforme a
esos fines.
Principio de eficacia
Como ha señalado SCHMIDT-ASSMANN, el principio de eficacia se centra en el fin y
no en los costes129. En esta línea, el profesor Osvaldo OELCKERS ha señalado que el
principio de eficacia "supone una adecuada individualización de los fines de la acción
administrativa en el proceso de elaboración de las decisiones y la correcta consecu-
ción y logro de dichas finalidades con los medios que franquea el derecho".130 Para
OELCKERS la eficacia constituye uno de los principios informadores de la actuación
administrativa desde la constitucionalización del Estado Social y Democrático de
Derecho.131
127
Ibídem.
128
REYES RIVEROS señala que esta auditoría operativa o de las tres E, supone: "la eficacia, es decir,
el cumplimiento de las metas previstas en el plazo determinado; la economicidad, esto es, la obtención
de los recursos necesarios para la realización de las metas, en los mejores términos de oportunidad, y la
eficiencia propiamente tal, que significa el empleo óptimo de los recursos disponibles para alcanzar las
metas propuestas sobre la base de la ecuación costo-resultado". (Op. Cit., p. 5 9 ) . Luciano PAREJO ALFONSO,
ha señalado que "la eficacia postulada de la Administración es precisamente una eficacia eficiente. De
donde se sigue obviamente también que el empleo de los recursos ya asignados debe realizarse igualmente
de modo eficiente, lo que postula el empleo de todos los recursos necesarios, pero sólo los indispensables
para producir los resultados programados normativamente". (Derecho Administrativo, p. 411).
129
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Op. Cit., p. 3 5 3 . En este mismo sentido, enfocado el principio a la
luz del procedimiento administrativo, véase BREWER CARIAS, Op. Cit., pp. 4 3 y sig.
130
OELCKERS, Osvaldo, Principios orientadores de la actuación administrativa de un Estado So-
cial y Democrático de Derecho, XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, Edeval, Valparaíso, 1990,
p. 423.
131
En sentido similar Luciano PAREJO ALFONSO, "la Administración, teniendo por misión la ejecución
de los programas normativos correspondientes, se justifica constitucionalmente en la realización del
interés general definido en tales programas. En cuanto sujeto y en cuanto actividad ha de ser necesaria-
mente, pues, eficaz. El principio de eficacia es, por ello, uno de los que enumera el artículo 103.1 CE al
establecer el estatuto de la Administración en su doble faceta de organización y de actividad". (Derecho
Administrativo, p. 411).
Por su parte, Hugo CALDERA ha señalado que, si bien los principios de eficien-
cia y eficacia están relacionados, existe una diferencia esencial entre ambos, pues
mientras la eficiencia atiende a la idoneidad del personal y la rapidez en la ejecución
de los trámites, la eficacia mira el resultado global de la gestión desarrollada por
el servicio.132
Este principio está consagrado en los artículos 3o inciso 2o y 11 inciso 2o de la
Ley N° 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado. La primera
norma señala en lo pertinente que la Administración del Estado deberá observar el
principio de eficacia, entre otros. El segundo precepto citado dispone: "El control se
extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos
establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones".
Principio de coordinación
Siguiendo a Hugo CALDERA, podemos definir el principio de coordinación como
aquel que "atañe a la disposición metódica y racional de las actividades que desarrollan
los órganos administrativos, individualmente y en su conjunto, para el cumplimiento
más eficiente y eficaz de la función administrativa y la mayor satisfacción de las
necesidades colectivas a cargo del Estado, con el menor costo financiero y social
posible".133
Como se puede constatar, la coordinación forma una tríada indisoluble junto a la
eficiencia y la eficacia, como principios de actuación de la Administración.
En palabras de Osvaldo OELCKERS, la coordinación se expresa en la coherencia de
la construcción del complejo organizativo y de su eficaz funcionamiento, conforme
a sus normas constitutivas. La coordinación "apunta siempre a una ponderación de
la relación existente entre los medios de que dispone la Administración y los fines
que ésta se ha propuesto alcanzar".134
PAREJO ALFONSO ha señalado que el principio de coordinación es esencial en
materia organizativa, "en cuanto alude a la condición precisa para que toda orga-
nización pueda existir como sistema finalista, es decir, como unidad de actuación
para la gestión de determinados intereses públicos en función de determinados
intereses".135 Por ello, su finalidad es "evitar la entropía de la organización, siendo,
pues, un principio de conservación continuada de la coherencia del sistema en que
ésta consiste".136
132
133
134
OELCKERS, Osvaldo, Principios orientadores de la actuación administrativa de un Estado Social
y Democrático de Derecho, p. 425.
135
PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Administrativo, p. 410.
136
Ibid., p. 411.
El principio en comento, se encuentra reconocido legalmente en el artículo 5o inciso

o
2 de la Ley N° 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado: "Los
órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordina-
damente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia
de funciones".
En la base de estos principios legales está la obligación de la Administración Pú-
blica de atender en forma permanente y continua a la satisfacción de las necesidades
e intereses públicos.
El ordenamiento jurídico impone esta obligación general a la Administración, pero
no establece el cómo o la modalidad concreta para conseguir sus objetivos. Únicamen-
te dispone criterios o parámetros genéricos -eficiencia, eficacia, coordinación- que
la Administración debe contemplar en la ejecución cotidiana de sus tareas. Por ello
decimos que estos principios administrativos constituyen un fundamento mediato
de la discrecionalidad administrativa, en la medida que el logro de la coordinación,
la eficiencia y eficacia de la actividad administrativa, al no estar sujeta a un actuar
reglado, deja verdaderos espacios para el desarrollo de la libertad de actuación de la
administración, que no es otra cosa que una atribución por parte del ordenamiento de
una amplia discrecionalidad de iniciativa.
La Administración tiene un margen de ponderación o apreciación tanto volitiva
como cognitiva para llevar a cabo la concreción de estos principios. La eficiencia,
la eficacia y la coordinación exigen y otorgan a la vez un ámbito de libertad en la
actuación de los poderes públicos.
¿Cómo se lleva a cabo, por ejemplo, la eficiencia, que exige atender a los menores
costos mediante la asignación correcta de los medios tanto humanos (profesiona-
les) como materiales (recursos) en una determinada tarea, sin descuidar también
la necesidad de la eficacia, esto es, el logro de los fines propuestos? Eficacia y efi-
ciencia constituyen criterios que deben ser ponderados conjuntamente, ponderación,
que, como es obvio, exige por su propia naturaleza un margen de ponderación de
la Administración. En otras palabras, la consecución y la cristalización de estos
principios rectores de la actuación administrativa no es un proceso reglado, lo que
fundamenta y reclama para la Administración ámbitos de actuación discrecional.
Por ello, Sandra PONCE DE LEÓN ha reconocido la "utilidad de la discrecionalidad,
como instrumento dinámico de perfeccionamiento administrativo" que "promueve
la imaginación creativa para superar los procedimientos operativos convencio-
nales, incentiva a los agentes públicos a dar nuevas respuestas a las cambiantes
e impostergables exigencias sociales, incrementa la flexibilidad de manera más
responsable y, en definitiva, permite un accionar ágil que fortalece el perfil de la
eficiencia administrativa".137
137
PONCE DE LEÓN SALUCCI, Sandra, Op. Cit., p. 181. Véase en este mismo sentido, la opinión de
Jorge REYES, Vide infra, p. 82.
5. LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN LA DOCTRINA.

( L A DOCTRINA NACIONAL. LA DISPUTA DOCTRINAL ESPAÑOLA ACERCA
DEL ALCANCE Y LÍMITES DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA)
5.1. La discrecionalidad administrativa en la doctrina nacional
En términos generales, nuestra doctrina administrativa ha efectuado un estudio

bastante tradicional y somero de la discrecionalidad administrativa, limitándose a
identificar su ubicación dentro de las potestades generales de actuación de la Admi-
nistración, haciendo presente la necesaria distinción entre discrecionalidad y arbitra-
riedad, exigiendo el pleno sometimiento de la actuación discrecional a la Constitución
Política y señalando la mayor o menor legitimidad de su control judicial.
La excepción, sin lugar a dudas, la constituye el enfoque del profesor Pedro PIERRY,
que con apoyo en la doctrina administrativa francesa, en un notable artículo escrito
a mediados de la década del ochenta, ha efectuado, en lo que al objeto de nuestra
investigación concierne, un interesante análisis de las técnicas de control judicial de
la discrecionalidad administrativa.
Veremos a continuación, el tratamiento que nuestra doctrina ha dispensado sobre
la materia en comento.
Don Enrique Silva Cimma
Para el profesor SILVA CIMMA, la discrecionalidad es una potestad de derecho, que

faculta a la Administración para dictar "un acto emanado de la mera voluntad de esa
Administración". Entiende que la Administración es mucho más que la simple eje-
cutora de la ley, disponiendo por tanto de una potestad -potestad discrecional- que
lo faculta para administrar el Estado en sentido amplio.
Señala el autor que: "£/ acto discrecional nacerá de esa inmensa actividad esta-
tal en que el órgano administrador lo dicta en función de administrar el Estado sin
entrar necesariamente a ejecutar una norma preestablecida, sino que sencillamente
persiguiendo la administración en sí, no entra a ejecutar normas ni se subordina a
normas"
SILVA CIMMA entiende la discrecionalidad como una habilitación tácita o genérica
del ordenamiento jurídico en función de la necesidad de administrar el Estado, ya que
la discrecionalidad operaria aun en ausencia o a falta de norma legal expresa, pero
con evidentes límites en no transgredir el ordenamiento jurídico y particularmente
sin entrar en materias propias de reserva legal.
138
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno v Comparado, Actos, Contratos y Bienes,
p. 65.
Don Patricio Aylwin Azocar
Patricio AYLWIN señala que los actos discrecionales son "aquellos autorizados por
la ley, pero sin señalar los motivos que lo determinan".139
Estaremos en presencia de un acto discrecional cuando predominan en él los
elementos discrecionales por sobre los reglados, pues, señala el autor, superada ya la
antigua doctrina, no puede afirmarse de un modo absoluto que un acto sea puramente
reglado o puramente discrecional.
Para el profesor AYLWIN, aun los actos discrecionales estarán regulados en cuanto a
su objeto y su fin, aunque este último elemento del acto no está expresado por la ley y
se pueda colegir de su espíritu. Por tanto, los actos discrecionales "son susceptibles de
ser controlados jurisdiccionalmente y por otra parte, generar responsabilidad jurídica,
en la medida que la autoridad encargada de ejecutarlo vaya más allá de los límites
que le impone esta regulación".140
Don Eduardo Soto Kloss
Para el profesor SOTO KLOSS, la discrecionalidad es una realidad innegable como

elemento estructural de las potestades de la Administración.
De manera que para el autor, a partir del análisis estructural de la potestad, a
través de sus elementos quién, cómo, cuándo, por qué, para qué y el qué, se puede
establecer en qué momento se pueden configurar facultades discrecionales para la
autoridad administrativa.
SOTO KLOSS, tras un análisis de cada unos de estos elementos, concluye que es
en el elemento el qué, esto es, en la decisión a adoptar para la satisfacción de una
necesidad pública concreta, el legislador puede "configurar o bien un deber de
actuar concreto y específico o bien un margen de libre apreciación que permita al
órgano habilitado decidir prudencialmente actuar o no actuar".141 En el supuesto
que se imponga el deber de actuar, la ley puede establecer la decisión que se ha de
adoptar, o bien "puede también conferirle un margen de libre apreciación de las
circunstancias concretas que le permita a él y sólo a él elegir la decisión más ade-
cuada o idónea para satisfacer efectivamente la necesidad pública de que se trata,
e incluso aquí debe escoger dentro de posibilidades tasadas, esto es determinadas
previamente por el legislador".142
139
AYLWIN AZOCAR, Patricio, Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Universitaria, Santiago,
1960, p. 86.
140
Ib id., p. 87.
141
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, tomo II, p. 55.
142
Ibídem.
De este modo, el profesor SOTO KLOSS, además de profundizar en el análisis,

a fin de determinar el momento en el que se puede presentar la discrecionalidad,
distingue el clásico binomio discrecionalidad de actuación-discrecionalidad de
decisión.
Don Hugo Caldera Delgado
El profesor CALDERA, en su Tratado de Derecho Administrativo, expresa que

en el caso de los actos discrecionales, como los hechos habilitantes o motivos no
se encuentran totalmente reglados, esto es, la intensidad normativa es menor o
más genérica, "estando sólo parcialmente estructurada y dibujada, deja una mayor
latitud de apreciación a un criterio razonable de la Administración, debido a la
circunstancia de que en la calificación jurídica de los hechos - d e los motivos-,
participan la norma legal y la Administración".143 Esta participación, expresa el
autor, se efectúa en una proporción que no siempre es igual, pudiendo a veces ser
mayor para la Administración.
Ahora, bien, el autor señala que una discrecionalidad entendida como "una excep-
ción al principio de juridicidad tácitamente permitida por la Constitución Política",
constituye un grave error jurídico, pues en su concepto, el Constituyente limitó las
potestades públicas y el ejercicio de éstas al cumplimiento de requisitos objetivos y
de formas procedimentales144.
Una discrecionalidad entendida como "un otorgamiento de potestades amplias a
la Administración del Estado, particularmente cuando los motivos que autorizan el
ejercicio de las competencias sólo dependen de la apreciación libre e incondicionada
o del criterio subjetivo del funcionario", no tiene cabida alguna en nuestro ordena-
miento jurídico145.
Para este autor la discrecionalidad administrativa, en sus propias palabras existe,
"pero ella sólo puede tener cabida dentro de nuestro ordenamiento jurídico cuando
se la interpreta a la luz del ordenamiento establecido en la Constitución, debiendo
respetarse las limitaciones establecidas para el ejercicio de la soberanía"146.
Por tanto, en la discrecionalidad, la calificación de los motivos que validan el
actuar de la administración, no pueden depender sólo de la "libre e incondicionada
apreciación de un funcionario", sino que esta calificación debe hacerse en concor-
dancia con la Constitución Política. Por tanto, como señala el autor, existen límites
constitucionales de la discrecionalidad administrativa.
143
CALDERA, Hugo, Op. Cit.. tomo II, p. 153.
144
lbid.. p. 178.
145
Ibidem.
146
lbid.. p. 179.
Lo cierto es que los límites constitucionales que el autor señala, v. gr. respeto a
los principios establecidos en los artículos 6° y 7° de la Constitución, respeto a los
derechos y libertades esenciales de toda persona, etc., no son propios y exclusivos de
la discrecionalidad, sino comunes y evidentes para toda la actuación administrativa
sea ésta reglada o discrecional.
Don Jorge Reyes Riveros

Para este autor, el ejercicio de facultades discrecionales no significa excepción al
principio de juridicidad. "Si bien es cierto que la existencia de facultades discrecio-
nales habilitan a la autoridad para optar entre varias alternativas de decisión, no es
menos verdad que la que se elija deberá siempre estar ajustada a las limitaciones que
el principio de juridicidad consagra".147
De este modo, señala REYES, el principio de juridicidad impone diversas limi-
taciones al ejercicio de facultades discrecionales: a) la atribución normativa y la
competencia discrecional debe ser otorgada por la ley; b) el ejercicio de la facultad
discrecional se debe enmarcar en un procedimiento administrativo que debe cul-
minar con un acto terminal; c) el acto debe estar motivado; d) el acto debe cumplir
con su fin; e) la interdicción de la arbitrariedad, que limita naturalmente el ejercicio
de cualquier atribución discrecional, "puesto que ni aún con tal facultad se podría
incurrir en discriminación arbitraria, en falta de proporcionalidad o, en general, en
un acto caprichoso"; f) el respeto a los derechos esenciales que emanan de la natu-
raleza humana, los cuales no pueden ser limitados en su esencia, y g) el respeto a
los principios generales del derecho, como la igualdad de los administrados ante la
Administración; la buena fe, la seguridad o certeza jurídica, el principio de confianza
legítima en el actuar de la Administración, entre otros.148
En todo caso, hace presente el autor la necesidad de facultades discrecionales
en los órganos del Estado. "Por un lado, factores de dinamismo, de oportunidad,
de eficiencia y de eficacia en el cumplimiento del rol instrumental de la Adminis-
tración al servicio de los administrados, hacen imprescindible que las autoridades
administrativas sean dotadas de potestades discrecionales. La satisfacción de los
intereses de las personas suponen que la Administración esté dotada de herra-
mientas que le permitan solucionar los problemas que la ley no puede prever en
todas sus modalidades. Por otro lado, la ley no puede administrar; sino prever
situaciones en general, dando directivas básicas". 149 De todos modos, resulta
necesario mantener un equilibrio entre la necesidad de facultades discrecionales
para la Administración y la debida protección de los derechos de las personas,
147
REYES RIVEROS, Jorge, Op. Cit., p. 34.
148
Ibid. pp. 33-34.
»«Ibid, pp. 52-53.
por intermedio del principio de juridicidad. Por ello, "la libertad de elección de
la Administración, ante diversas alternativas, no significa que la que elija quede
al margen del principio de juridicidad. Dicho de otra manera, el ejercicio de una
facultad discrecional importa la posibilidad de elección entre dos o más opciones
que se ajustan a Derecho". 150
Don José Rodríguez Eiizondo
Para RODRÍGUEZ ELIZONDO no existe la discrecionalidad en bloque, y acorde

con las corrientes doctrinales actuales, entiende que la discrecionalidad se pre-
senta como uno de los elementos que puede configurar un acto administrativo
conjuntamente con elementos reglados. "Todo acto contiene elementos reglados
y discrecionales, del predominio de unos u otros depende la calificación, que es
siempre relativa".151
Reconoce el autor que la proliferación de funciones estatales, y el consiguiente
aumento de la actividad administrativa, hace necesario dotar a la Administración de
facultades discrecionales en un amplio catálogo de materias. Asimismo, señala que
"la libertad de apreciación que implica la discrecionalidad debe dirigirse a dar mayor
eficacia a las resoluciones administrativas en virtud de una acertada evaluación de las
oportunidades y conveniencias circunstanciales".152
En consideración a que las circunstancias son cambiantes, éstas no pueden figurar
estáticamente en las normas jurídicas generales, las que se caracterizan por su conti-
nuidad y permanencia. En definitiva, el ejercicio de la discrecionalidad implicaría un
"razonamiento libre" de la apreciación de las circunstancias, que puede apartarse de
lo que "corrientemente prescriben los textos legales".
Sin embargo, lo anterior no significa que la discrecionalidad sea incontrolable.
El autor distingue dos tipos de control de la actividad discrecional. Por una parte, un
control que el autor denomina de límites y, por otra, un control de fines. En primer
término, la discrecionalidad está sujeta a un control de límites, porque la actividad
discrecional está fijada por normas que determinan desde y hasta dónde puede alcanzar
legítimamente la actuación. Si el funcionario se excede en los límites que establece la
norma habilitante de discrecionalidad, el acto será impugnable por violación de ley.
En segundo término, el acto discrecional está sujeto a un control por el fin a través
del recurso de desviación de poder.
150
Ibid.. p. 53.
151
RODRÍGUEZ ELIZONDO, José. Protección Jurisdiccional de ¡os Administrados, El Exceso de Poder,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1961, p. 88.
152
Ibid, pp. 88-89.
Don José Luis Cea Egaña

El profesor CEA señala que resulta incorrecto hablar de actos discrecionales a secas,
"lo correcto es referirse a poderes discrecionales en actos administrativos que son, en
todo lo demás, siempre reglados".153
Siguiendo a BANDEIRA DE MELLO, el profesor C E A expresa que la discrecionalidad
es un margen de libertad limitado que la ley concede en forma expresa a la admi-
nistración, para que ésta, en casos concretos, interprete y aplique sus disposiciones
generales con sujeción a los fines y medios previstos en ella. Por tanto, la discrecio-
nalidad importa una facultad jurídica y no de hecho, prevista, tasada y controlada
por la propia ley habilitante o por el contexto del ordenamiento jurídico.154
Con posterioridad, CEA también ha señalado que la discrecionalidad no es ar-
bitrariedad, antojo o capricho para actuar sin razón, contrariamente, es más bien
una "capacidad de obrar o no -dentro del marco preceptivo- de la mejor manera y
para el mejor cumplimiento de los objetivos o metas fijadas por la Constitución y
las leyes. Estas siempre son parcialmente indeterminadas y, en ese ámbito, surge la
discrecionalidad que, a fin de no convertirse en arbitrariedad, tiene que ser controlada
mediante mecanismos de heterotutela o distintos del órgano controlado".155
El profesor CEA también hace presente que la discrecionalidad es un fenómeno
común a todos los órganos públicos, a saber, el legislador, el juez y la Administración
-aunque es respecto de esta última donde la discrecionalidad es más frecuente-, pero,
"en todos esos eventos, la discrecionalidad es siempre controlable a través del examen
que el órgano de control practica sobre el mérito, la conveniencia, la oportunidad o,
en general, la sustancia y finalidad del acto discrecional. Ese control es, por ende,
eminentemente de fondo y no de forma".156
Pero, en definitiva, para el profesor CEA la discrecionalidad -dentro de los límites
que la legitiman- no sólo no es una anormalidad dentro del ordenamiento jurídico
que deba ser eliminada, sino que es inevitable, y más bien es una "cualidad, un valor
del sistema jurídico".157
153
CEA EGAÑA, José Luis, "Hermenéutica Constitucional, Soberanía Legal y Discrecionalidad Ad-
ministrativa", Revista Chilena de Derecho, volumen 11, Santiago, 1984, p. 8.
154
Ibídem.
155
C E A EGAÑA, José Luis, Teoría de! Gobierno. Derecho Chileno Y Comparado, Ediciones Univer-
sidad Católica de Chile, Santiago, 2000, p. 218.
156
/ W . pp. 218-219.
157
En efecto, señala el profesor CEA que diversos ejemplos "demuestran que la realidad es compleja,
con múltiples circunstancias que tornan difícil decidir en términos simples, de blanco o negro, sin
matices intermedios. Muchas veces, el ordenamiento jurídico es tan prolijo y completo que lo regula
casi todo, reduciendo mucho la discrecionalidad. Pero en numerosas ocasiones - s e a deliberadamente
o sin voluntad de hacerlo a s í - lo cierto es que las normas positivas resultan ser incompletas, insufi-
cientes ambiguas o, lisa y llanamente, depositantes en la autoridad de la facultad de desarrollarlas en
Don Pedro Pierry Arrau

Para el profesor PIERRY resulta necesario que la Administración cuente con una
cierta flexibilidad en su actuar. Esta flexibilidad es lo que constituye la competencia
discrecional, entendida como un ámbito que la legalidad específicamente le da a la
Administración para actuar libremente. En este sentido, PIERRY concibe la competencia
discrecional como un contrapeso del principio de la legalidad. En efecto, "la regulación
de la acción administrativa, en sus más mínimos detalles, aun cuando significa un
resguardo mayor de los intereses particulares, entraña el grave riesgo de paralizar la
Administración, cuya actuación está guiada por el interés de toda la comunidad".158
Para PIERRY, el poder discrecional no es susceptible de gradaciones, existe o no exis-
te, por ello o la Administración es libre para actuar en un determinado sentido o no
lo es; pero en un acto administrativo puede haber mayor o menor discrecionalidad
conforme la norma jurídica entregue más o menos elementos a la decisión libre de
la autoridad administrativa. En consecuencia, "la existencia del poder discrecional
se define en forma residual, pues se presenta cuando las exigencias de la legalidad
se han agotado".159
En todo acto administrativo existen elementos reglados y discrecionales, siendo
inexistentes los actos exclusivamente reglados o discrecionales, ya que el solo hecho
de tener un acto una finalidad de interés público, esta finalidad "contiene un principio
de reglamentación".160
Por tanto, a la luz del principio de legalidad, el control sólo puede recaer sobre
los elementos reglados del acto. El profesor PIERRY señala categóricamente que el
acto administrativo, "en su aspecto discrecional no es susceptible de control alguno.
Donde existe, (discrecionalidad) no puede haber control de la legalidad, quedando,
por otra parte excluido de control de la oportunidad".161
En definitiva, el control de la discrecionalidad constituye una forma o los medios
de que se valen los jueces para restringir el campo discrecional y crear "el poder
reglado jurisprudencial", por la razón de que la norma positiva escrita no es la úni-
ca fuente del poder reglado; como señala LAUBADERE -citado por PIERRY- al lado
de un poder reglado por la ley, existe un poder reglado por el juez. 162 En efecto, a
Continuación nota 157

detalle para aplicarlas en momentos o circunstancias concretas, abriendo de tal manera el campo a la
discrecionalidad. Dentro de los limites que la legitiman, esta es, por ende, no sólo inevitable sino que
una cualidad, un valor del sistema jurídico". (.Ibídem).
158
PIERRY A R R A U , Pedro, Op. Cit.. pp. 161-162.
159
lbid., p. 163.
160
lbid., p. 164.
161
Ibídem.
162
Ibídem. A este respecto PIERRY precisa que en el derecho chileno debe entenderse que lo que en
doctrina aparece como esta "legalidad jurisprudencial", corresponde a ámbitos de discrecionalidad ad-
propósito de la ilegalidad por ausencia de motivos legales, el control del juez puede
recaer sobre las condiciones -motivos- que establece la norma para que la Admi-
nistración pueda actuar. Señala Pierry, "es aquí donde aparece el control sobre la
discrecionalidad, entendido como una restricción de su campo llevada a cabo por
el juez, éste puede ir ampliando los casos de competencia reglada, disminuyendo y
restringiendo de este modo el poder discrecional. Se crea, así, un verdadero poder
reglado jurisprudencial"163. La jurisprudencia ocupa un importante rol en el derecho
administrativo, en razón de lo cual "es aceptable que paralelamente a la ley haya
una reglamentación jurisprudencial de los motivos que sirvan de base a ciertos actos
administrativos. Así, si la ley nada ha señalado sobre los motivos por los cuales
una decisión puede ser tomada, la jurisprudencia, en ciertos casos, interpretando
el sentido general de la ley y del ordenamiento jurídico, puede establecerlos ella
misma".164
Por supuesto, esto no significa que la discrecionalidad desaparezca, en primer
lugar, porque se tratará de situaciones excepcionales, y en segundo término, porque
se trata de aceptar que el concepto de legalidad incluye a la jurisprudencia; luego,
para determinar si la Administración tiene facultad para obrar en un determinado
sentido, debe estudiarse lo que al respecto ha establecido la jurisprudencia. Pero en
último término, los motivos legales establecidos por el juez, "pueden ser modificados
por disposiciones administrativas de carácter reglamentario".165
Doña Monica Madariaga Gutiérrez

Mónica M A D A R I A G A señala que "la potestad de un órgano de administración será
discrecional allí donde el titular ha sido habilitado con un margen de libertad de apre-
ciación para actuar en su función de satisfacer las necesidades públicas o el interés
general de la nación".166
Reconoce la autora que tradicionalmente al contralor de juridicidad le estaba vedado
entrar a revisar la apreciación de los hechos, la oportunidad o el tiempo de la decisión
administrativa discrecional, por cuanto no le correspondía administrar.
Sin embargo, hoy esta perspectiva ha cambiado a la luz de las tendencias actuales,
que exigen que el administrador actúe con la "mayor objetividad en la apreciación
de los elementos discrecionales", considerando especialmente que cualquier dis-
continuación nota 162

ministrativa, dada la ausencia de tribunales administrativos y la regla general de la falta de jurisdicción
de los tribunales ordinarios para conocer de los actos administrativos.
163
Ibid., p. 174.
164
Ibídem.
165
Ibídem.
166
MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica, Op. Cit., pp. 46-47.
criminación que no tenga una causa que la justifique significaría un quebrantamiento

de la garantía constitucional de la igualdad ante el Derecho.167
Por ello, plantea MADARIAGA, "cuando el mérito es parte inseparable de (a
legalidad, por encontrarse la voluntad decisoria del agente público estrictamente
condicionada por la ley, el órgano de fiscalización jurídica necesariamente deberá
pronunciarse sobre la debida correspondencia existente entre los elementos de hecho
con el contenido de la decisión administrativa, para resolver en definitiva sobre la
regularidad substancial del acto con las normas en que se sustenta".168
Doña Sandra Ponce de León Salucci

En un interesante enfoque, la autora conceptualiza la discrecionalidad adminis-
trativa "como una modalidad de ejercicio del poder público que el orden jurídico
expresamente confiere a quien desempeña una función administrativa para que, me-
diante una apreciación subjetiva del interés público comprometido en la actuación,
concrete el objeto y el fin de la norma, seleccionando una alternativa entre varias
igualmente válidas para el Derecho".169
De este modo, la autora considera que existen tres presupuestos que estima esen-
ciales de toda actividad discrecional; la apreciación subjetiva que incumbe efectuara
la Administración al ponderar el interés público; la libertad de elección, y la sujeción
al ordenamiento jurídico.
En su concepto, la fuente de la discrecionalidad no debe buscarse en la "falta o
ausencia de ley", o en la "norma previa" o habilitante, sino en el "orden jurídico
como un todo unitario formado por la Constitución, la ley, los reglamentos y los
principios generales del derecho, estén o no registrados en la Carta Fundamental".170
Por ello, la discrecionalidad, dependiendo de la materia en que se encuentre inmersa,
podrá ser amplia o restringida, por lo que el orden jurídico es a veces, condición,
pregerminación y detalle y otras veces, sólo límite del actuar administrativo.171
La autora señala, por otra parte, que en relación a la actividad administrativa del
Estado debe hablarse propiamente de "juridicidad del acto", superando las nociones
tradicionales de "legitimidad" o "legalidad", "en razón de que la Administración
está obligada a respetar un contexto mucho más extenso o amplio que el de la simple
norma legal".172 Esta constatación tiene consecuencias de la mayor importancia para
la función judicial o contralora, ya que el acto administrativo deberá ser escrutado
167
lbid.. p. 47.
168
Ibidem.
169
PONCE DE L E Ó N SALUCCI, Sandra, Op. Cit., p. 66.
110
lbid. p. 174.
171
Ibidem.
172
lbid.. p. 176.
o revisado no sólo a la luz de la ley, sino "con un criterio amplio de sujeción a la

unicidad del orden jurídico".173
En razón de lo expuesto, y en lo pertinente, concluye la autora que la discrecio-
nalidad no queda fuera de este esquema, por ello la judicatura está habilitada para
efectuar una revisión a fin de constatar si efectivamente la discrecionalidad ha sido
ejercida dentro de ese "marco".174
Tras la exposición del tratamiento que ha efectuado la doctrina nacional respecto
de la temática en comento, podemos sentar las siguientes conclusiones.
Lo primero es constatar que un punto de encuentro básico lo constituye el
reconocimiento tácito o expreso de la necesidad y legitimidad de las potestades
discrecionales de la Administración en nuestro ordenamiento.
Sin embargo, respecto al origen y a los ámbitos en que opera la discrecionalidad
es posible constatar dos líneas de pensamiento, que en verdad constituyen sólo un
matiz en la forma de entender la discrecionalidad. Por una parte, hay autores que
entienden que la discrecionalidad opera aun en ausencia de ley o a falta de norma
legal (SILVA C I M M A ) , O que el razonamiento libre que implica la discrecionalidad
puede apartarse incluso de lo que prescriben los textos legales (RODRÍGUEZ ELIZONDO).
Contrariamente, la mayoría de los autores se inclina a entender que la discreciona-
lidad sólo opera en un ámbito de predeterminación normativa o previa habilitación
del ordenamiento ( A Y L W I N , S O T O K L O S S , CALDERA, R E Y E S , C E A , PIERRY, MADARIAGA
y PONCE DE L E Ó N ) .
Por otra parte, nuestra doctrina también está conteste en el hecho de que no
existen actos pura o enteramente discrecionales, pues siempre existirán elementos
de la potestad que deben ser necesariamente reglados, v. gr. competencia del órgano
decisor.
También hay coincidencia en el hecho básico de que un acto con contenido o
preferentemente discrecional, puede y debe ser controlable judicialmente. Sin em-
bargo, cuando se trata de determinar cuáles son los elementos de la potestad que
pueden ser fiscalizados judicialmente, nuestra doctrina separa aguas radicalmente.
En efecto, autores como C E A EGAÑA y MADARIAGA, piensan que el control judicial
puede extenderse, a más de los elementos reglados de la potestad, al examen del
mérito, conveniencia u oportunidad de la decisión administrativa. En contra de lo
señalado, el profesor Pierry sostiene que el control jurisdiccional sólo puede recaer
sobre los elementos reglados del acto discrecional, quedando excluido el control de
mérito u oportunidad del acto, por cuanto en su "aspecto discrecional" el acto "no es
susceptible de control alguno".
Finalmente, es dable constatar que nuestra doctrina se ha mantenido más bien en
un plano de abstracción conceptual, limitándose a definir los elementos configurado-
173
Ibídem.
174
Ibídem.
res de la potestad discrecionalidad y a reconocer la necesidad de su control judicial,

pero sin profundizar en el análisis de aspectos tan relevantes en el tratamiento de la
discrecionalidad, como el problema de los límites de este control o el desarrollo y
asimilación de las nuevas técnicas de reducción de la discrecionalidad, con la notable
excepción, como ya se ha señalado, del trabajo del profesor PIERRY.
5.2. La disputa doctrinal española acerca del alcance y límites del control
jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa
Ha sido en España donde mayores vuelos ha alcanzado el desarrollo doctrinal de la

materia en comento, con un nivel en la discusión y una radicalidad en las posiciones
de los autores poco habitual.175
La importancia de la disputa doctrinal española queda de manifiesto, en el he-
cho de que, contrariamente a lo que ha sucedido con nuestra doctrina (que como
hemos visto se ha limitado a caracterizar y a ubicar la discrecionalidad dentro del
ordenamiento jurídico), ha avanzado un paso más en la definición conceptual de
esta particular potestad, al situar la discusión en un aspecto de la mayor importancia
práctica, a saber, el del alcance y límites del control jurisdiccional de este fenómeno
jurídico.
Existiendo un consenso más o menos general sobre los fundamentos de la dis-
crecionalidad y sobre la necesidad de someter la actuación administrativa al control
jurisdiccional, la discusión se ha trasladado al alcance o intensidad y los límites del
control, como asimismo a la facultad de los tribunales de sustituir la decisión admi-
nistrativa, una vez anulada ésta.
De este modo, podemos identificar una corriente doctrinal que podríamos deno-
minar activismo judicial y control pleno de la actuación administrativa discrecional,
encabezada por Tomás Ramón FERNÁNDEZ 176 y, por otra, una corriente que podríamos
175
Así, ha señalado César CIRJANO V E L A , que "esta controversia ha cobrado una especial signi-
ficación en los últimos años, pues tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978 parecía que
las aguas se encontraban calmadas y, sin embargo, en los años 90 ha rebrotado una discusión que
sin lugar a dudas ha dado nuevos bríos y energías a nuestro Derecho administrativo, tan necesitado
como estaba de este tipo de intercambio de ideas y puntos de vista, especialmente en materias que
al menos aparentemente no se habían visto tan afectadas como otras por las tres grandes trans-
formaciones que han tenido lugar en nuestro país en las últimas décadas: la aprobación de una
Constitución democrática, la descentralización del Estado y nuestro ingreso en las Comunidades
Europeas". (Op. Cit., p. 60).
176
Por supuesto otro destacado autor que ha profundizado en esta línea doctrinal, es Eduardo
GARCÍA DE ENTERRÍA, quien además tiene el mérito de haber iniciado los estudios relativos a las
inmunidades del poder y la necesidad de su paulatina reducción al derecho, con una célebre con-
ferencia recogida en una publicación en el año 1962, titulada precisamente "La lucha contra las
inmunidades del Poder en el derecho administrativo", con posteriores y sucesivas reediciones por
Editorial Civitas. Madrid.
denominar de deferencia administrativa, cuya defensa han hecho patente, fundamen-

talmente, Luciano PAREJO ALFONSO y Miguel SÁNCHEZ MORÓN. 1 7 7
5.2.1. La tesis del control judicial pleno

de la actuación discrecional
Para Tomás Ramón FERNÁNDEZ la aprobación de la Constitución Española de
1978, vino a fortalecer el sometimiento del poder, y especialmente del poder ad-
ministrativo al Derecho, particularmente porque toda la actuación administrativa
-entre ella la discrecional- debe ser acorde a los principios constitucionales de
interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad e igualdad.
Por tanto, en su concepto, de acuerdo a los nuevos principios constitucionales, se
han fortalecido las técnicas de control de la actuación discrecional.
En efecto, señala FERNÁNDEZ que "la teoría del poder discrecional de la Ad-
ministración debe, pues, construirse de nuevo, de arriba abajo en el sentido más
literal de la expresión, es decir, a partir de los principios que consagra la Norma
Fundamental".178
De este modo, para el autor, el principio constitucional de interdicción de la arbi-
trariedad es el punto de partida y fundamento de la nueva dogmática.
En primer término, discrecionalidad no es arbitrariedad, de modo que hay que
distinguir entre lo que es fruto de la mera voluntad o capricho de los administradores
y lo que cuenta con el respaldo de una fundamentación que lo sostiene.
Haciendo suyas las palabras de una sentencia del Tribunal Superior Español del
año 1984, entiende que la discrecionalidad se halla cubierta por una motivación
suficiente, discutible o no, pero considerable en todo caso, y por el contrario, la
arbitrariedad resulta no tener motivación respetable, "sino -pura y simplemente-
la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su
entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible
y su inautenticidad".179
Por tanto, se propone como un primer criterio de deslinde entre lo discrecional y
lo arbitrario, la motivación. Este requisito general de todo acto administrativo, nunca
puede faltar, ya que constituye una garantía elemental del derecho de defensa conforme
177
Como ha señalado muy acertadamente Ignacio G R A N A D O HIJELMO, "ambas interpretaciones, par-
tiendo de un planteamiento administrativo y procesal, es decir, de Derecho Público subconstitucional,
conducen a la postre a un planteamiento estrictamente constitucional que, para la primera postura, se basa
en la cuestión de la interdicción de la arbitrariedad como última criterio y suprema técnica de control
de la discrecionalidad administrativa y, para la segunda, se fundamenta en la cuestión de los límites y
los contrapesos de los distintos poderes públicos, minimizando la trascendencia de la interdicción de la
arbitrariedad". (Op. Cit., p.176).
178
179
lbid. p. 87.
al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, De este modo, lo no motivado,

por ese solo hecho debe tenerse por arbitrario.180
Por otra parte, FERNÁNDEZ expresa la necesidad de una justificación objetiva de la
decisión como un segundo nivel de distinción, más allá de la motivación formal de
los actos discrecionales.
FERNÁNDEZ señala que una cosa es la expresión externa de las razones del acto
(la motivación) y otras las razones mismas. De modo que para que una decisión
discrecional no sea arbitraria debe venir respaldada y justificada por los datos ob-
jetivos sobre los que opera. La fundamentación adecuada de la decisión adoptada,
constituye de este modo el segundo nivel de diferenciación entre lo discrecional y
lo arbitrario. Ahora bien, señala el autor como un peligro permanente para la justi-
ficación objetiva de la decisión administrativa, la práctica habitual de los tribunales
de otorgar a la presunción de legalidad de los actos administrativos, "un plusvalor
que va más allá de lo que constituye el sentido institucional de la misma", al in-
vertir "el planteamiento muchas veces eximiendo de hecho a la Administración de
justificar su decisión" y estableciendo para el particular "sin matiz alguno la carga
de la prueba".181
Por otra parte, para FERNÁNDEZ, a la luz del nuevo contexto constitucional, existe
un falso dilema entre legalidad y oportunidad.
Haciendo suyas las palabras de la jurisprudencia, FERNÁNDEZ entiende que si la
elección de oportunidades por la Administración equivale al ejercicio de una potestad
discrecional, ésta "hoy en día, no existe al margen de la ley, sino justamente en virtud
de la ley y en la medida en que la ley lo haya dispuesto", de modo que en su concepto
el dilema entre legalidad y oportunidad resulta ser un sofisma. La libertad que con-
ceda la ley a la Administración, siempre estará condicionada por el Derecho, al que
la Constitución somete plenamente la actuación administrativa. A la Administración
corresponde ejercer esa libertad dentro de los límites del Derecho, y a los Tribunales
180
Ibídem. Por otra parte, y a continuación, Tomás Ramón FERNÁNDEZ hace presente que la exigencia
de motivación ha sido recogida expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.
En efecto, en sentencia constitucional de 17 de junio de 1981, se ha señalado que la motivación no es
"sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos", así como
"una garantía elemental del derecho de defensa, incluida en el haz de facultades que comprende el de-
recho fundamental a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución fundada en Derecho (Sentencia
constitucional de 11 de julio de 1983)".
181
Ibid., p. 92. En este sentido, reconoce FERNÁNDEZ que la presunción de legalidad de los actos
administrativos tiene una finalidad, consistente en asegurar la ejecutividad de los actos y evitar su para-
lización por la simple oposición del particular, pero una vez que se ha impugnado el acto y se ha iniciado
el proceso, el problema de la carga de la prueba debe regirse "por las reglas procesales generales y no
por una presunción que ha agotado previamente sus efectos propios". Lo mismo ha de decirse respecto
de la valoración de la prueba, pues, "negar esto es negar el proceso mismo o, lo que es igual, la con-
creta configuración que al proceso contencioso-administrativo quiso dar la Ley Jurisdiccional de 27 de
diciembre de 195Í6 como un auténtico proceso de primera instancia". (Ibid.. pp. 92-93).
corresponde, con las limitaciones que impone el propio Derecho, determinar si la

elección efectuada por la Administración ha resultado acorde con los requerimientos
de éste.182
Finalmente, con relación a los poderes de sustitución de los tribunales y la tutela
judicial efectiva, señala Tomás Ramón FERNÁNDEZ que conforme a la ley jurisdiccio-
nal vigente, no existen dos procesos distintos, uno objetivo o de simple anulación y
uno subjetivo o de plenajurisdicción. De modo que el Tribunal llamado a controlar
la discrecionalidad de la decisión administrativa y a zanjar la controversia jurídica,
está obligado en términos abstractos a adoptar cuantas medidas sean necesarias para
restablecer la situación jurídica anterior, a fin de dar debido amparo al derecho fun-
damental a la tutela judicial efectiva. Reconoce el autor que resulta difícil establecer
a priori cuáles puedan ser estas medidas, pero "basta atenerse a lo que constituyen
los límites objetivos del proceso", entre los que se encuentra "el restablecimiento
de la situación jurídica anterior del recurrente".183
De este modo, habrá casos en que la mera anulación será suficiente para restablecer
la situación jurídica anterior, y en otras, lo será una indemnización o compensación
económica, pero de lo que no cabe duda es que la situación jurídica anterior debe ser
restablecida bien sea directamente por la sentencia o indirectamente "sentando en la
propia sentencia las bases para su ulterior ejecución", lo que podrá traer posteriores
problemas de ejecución que el Tribunal deberá resolver en su momento "a fin de
asegurar la efectividad de la tutela otorgada".184
Pero claramente para FERNÁNDEZ, con apoyo en la jurisprudencia, el juez puede
sustituir la decisión administrativa, existiendo base para ello en los autos.
FERNÁNDEZ no discute ya la posición constitucional de la Administración, tampoco
el reconocimiento de un margen de apreciación o de libre elección de soluciones para
el cumplimiento de sus funciones, ni tampoco la legitimidad de origen de la libertad
de la Administración.
Como ya se señalara, para el autor lo esencial como criterio de delimitación entre
lo que es arbitrario y un correcto ejercicio de la discrecionalidad, lo constituye la
motivación, "de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo
poder". De este modo, la Administración tiene plena libertad para decidir dentro
de los márgenes que le permite la potestad discrecional, "optar por uno o por otro
es su derecho, pero razonar el porqué de su elección es su deber, su inexcusable
deber". "Dada una motivación, una razón de la elección, la que sea, esa razón debe
182
Ibid, pp. 9 6 - 9 7 . Reconoce, eso sí, FERNÁNDEZ a continuación, "que sólo la actuación específica
y exclusivamente política en el sentido que también explicó hace veinticinco años GARCÍA DE ENTERRÍA,
está más allá de ese sometimiento pleno a la ley y al Derecho y puede en ese sentido considerarse ente-
ramente libre en el marco, claro está, de la Constitución".
183
Ibid., p. 99.
184
Ibid., p. 100.
ser plausible, congruente con los hechos de los que necesariamente ha de partirse,
sostenible en la realidad de las cosas y... susceptible de ser comprendida por los ciu-
dadanos, aunque no sea compartida por todos ellos".185
La Administración debe dar cuenta de sus actos, debe explicar las razones que
esgrime para la adopción de una determinada decisión que afecta no ya sólo a un in-
dividuo sino a la comunidad, por tanto, el juzgamiento es una garantía esencial en un
Estado de Derecho. Pero, señala FERNÁNDEZ, "juzgar a la Administración es también
algo distinto y algo más que eso: juzgar a la Administración contribuye a administrar
mejor"186, pues ésta se obliga a analizar mejor las alternativas que tiene, evitando la
improvisación y la arbitrariedad. Sin embargo, FERNÁNDEZ enfatiza que esta afirmación
no debe llevar a confundir las dos funciones, pues juzgar no es administrar, es sólo
una ayuda al logro de los fines institucionales de la Administración.
Ahora bien, señala FERNÁNDEZ, que desde el punto de vista constitucional, la última
palabra no la tiene ni el juez ni la Administración, sino el Derecho. La Administración
puede elegir libremente cuando es la ley la que le concede ese margen de libertad,
pero la elección es entre opciones legalmente indiferentes, pero no entre indiferentes
jurídicos. "Indiferente jurídicamente no hay nada a priori en un Estado material de
Derecho, que reconoce un orden de valores preexistente y se ordena a su efectiva
realización".'87
Dado que la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho, FERNÁNDEZ, discrepando de PAREJO, señala que todas las decisiones de la
Administración, incluidas las discrecionales, son susceptibles de control judicial y
este control no es de mera legalidad sino de juridicidad.188
185
Ibid.. p. 165.
186
ibid.. p. 136.
1X7
Ibid.. p. 155.
188
Esta capital distinción ya había sido señalada por Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, en su momento,
al expresar que, "la Administración está sometida no sólo a la ley, sino también a los principios generales
del Derecho, y ello por una razón elemental, porque la Administración no es señor del Derecho, como
puede pretender serlo, aunque siempre será parcialmente el legislador. La Administración no es un poder
soberano, sobre esto hemos de insistir, y por esta simplísima razón no puede pretender apartar en un caso
concreto, utilizando una potestad discrecional, la exigencia particular y determinada que dimana de un
principio general del derecho operante (dentro de la comunidad que se contempla) en la materia de que se
trate. La ley que ha otorgado a la Administración tal potestad de obra no ha derogado para ella la totalidad
del orden jurídico, el cual, con su componente esencial de los principios generales, sigue vinculando
a la Administración". (La lucha contra las inmunidades del Poder, pp. 43-44). Sin embargo, Miguel
SÁNCHEZ M O R Ó N , atendido el carácter abstracto de los principios generales de) derecho, ha cuestionado
que éstos puedan cumplir una función de vinculación positiva de la Administración. En efecto, señala el
autor que "carecería de sentido hablar de una suerte de vinculación 'positiva' de la Administración a los
principios generales del derecho, pues no se ve cómo estos principios pueden cumplir por sí mismos una
función habilitante. No sólo eso, sino que dado su carácter abstracto, difícilmente la mera invocación de
los principios conducirá a imponer una solución determinada para un supuesto de hecho concreto. Esta
consecuencia podrá alcanzarse excepcionalmente (por ejemplo, en aplicación del principio de igualdad.
Ahora bien, en esta tarea de control de juridicidad de la actuación administrativa

discrecional, la misión del juez no consiste en repetir el mismo ejercicio que la Admi-
nistración para llegar a un mismo o diferente resultado, sino que más bien "verificar si
en el ejercicio de su libertad decisoria la Administración ha observado o no los límites
con los que el Derecho acota esa libertad y, si finalmente, la decisión adoptada puede
considerarse, en consecuencia, como una decisión racionalmente justificada o, por el
contrario, como simple fruto de la voluntad desnuda de quien la ha adoptado".189
5.2.2. La tesis del control judicial deferente y no sustitutivo

de ta actuación discrecional
Luciano PAREJO A L F O N S O postula como punto de partida para el análisis de la dis-
crecionalidad, el reconocimiento de un ámbito de actuación propio de cada órgano,
con los debidos equilibrios y contrapesos de los poderes públicos, de acuerdo a la
definición constitucional. P A R E J O construye su posición doctrinal a partir de lo que
él entiende debe ser la correcta delimitación de las funciones constitucionalmente
asignadas a los poderes públicos.190
El principio de interdicción de la arbitrariedad, más allá de ser un punto de partida
y un principio básico del ordenamiento constitucional, no puede ser el fundamento
de la delimitación de las funciones constitucionales, pues carece de un "contenido
jurídico positivo mínimamente significante", ya que es un principio general de alta
abstracción, que a lo más puede servir para amparar un "juicio seguro de carácter
negativo", es decir, "sobre lo que en todo caso es arbitrario por no habilitado por la
discrecionalidad".191 Los principios operan en términos de "optimización", de modo
que deben ser ponderados y considerados con relación a los otros principios consti-
tucionales a fin de evitar la producción de efectos disfiincionales y nocivos.

equiparando la solución de un caso a la de otros idénticos). Pero lo normal es que los principios generales
sólo pueden operar como límite negativo de la discrecionalidad administrativa, o bien para legitimar de
manera muy genérica las opciones tomadas en ejercicio de la misma". (Op. Cit., pp. 111-112).
189
190
En esta misma línea doctrinal SÁNCHEZ M O R Ó N , quien ha señalado que la Administración, para
el ejercicio de su función se encuentra legitimada democráticamente -aunque sea de manera indirecta-,
por cuanto conforme a sus características estructurales se encuentra en condiciones óptimas, por su
agilidad y una capacidad de reacción que el Parlamento no tiene y por los medios humanos, técnicos
y financieros que carece el Poder Judicial. En este contexto, la discrecionalidad administrativa, no es
un "cuerpo extraño" al estado de Derecho, y más aún, existe una nueva justificación objetiva para el
reconocimiento de un "margen de apreciación" a fin de que la Administración concrete los conceptos
jurídicos indeterminados. (Discrecionalidad administrativa, p. 56). Asimismo, señala el autor que la
construcción dogmática del derecho administrativo, debe partir de la definición constitucional que en-
tiende que la Administración es una institución pública que se singulariza y se legitima por su función
de servicio (con objetividad) de los intereses generales. (Op. Cit., p. 99).
191
PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar, p. 37.
Luciano PAREJO no niega que la nueva Constitución Española de 1 9 7 8 , ha significa-

do evidentemente una consolidación de las técnicas de control de la discrecionalidad
y de la necesidad de someter a derecho toda la actuación de la Administración. En
efecto, y a fin de establecer los términos de la discusión, señala que "la Administra-
ción pública (toda la actividad reconducible a este concepto) está sujeta hoy, desde
luego y en razón -en último término- del principio de Estado de Derecho (art, 1.1
CE), a un control judicial total o pleno".192
Sin embargo, como se verá, esta última afirmación-control judicial total o pleno-
no tiene en la concepción de PAREJO el mismo alcance e intensidad que en la obra de
FERNÁNDEZ.
Precisamente, señala PAREJO, que al alcanzarse un control judicial pleno surge la
necesidad de establecer su alcance e intensidad, o más precisamente los límites del
control judicial del poder público administrativo.193
La tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española
debe entenderse como un control de legalidad de la actuación administrativa, que
supone una diferenciación neta entre la función jurisdiccional y la administrativa. De
este modo, el control de legalidad para este autor, consiste en supervisar o corregir
la función del otro poder, pero sin sustituirlo, pues ello supondría una confusión de
funciones.
El control de legalidad es precisa y únicamente jurídico o de Derecho, esto es.
debe limitarse a la determinación de la regularidad de la actuación administrativa
contrastándola con las normas jurídicas previas pertinentes al caso y sin que pueda
generar normas jurídicas para el caso concreto. Para Luciano PAREJO, el contenido de
la función jurisdiccional se agota estrictamente en el ejercicio de la potestad de juz-
gar y hacer ejecutar lo juzgado, interpretando y aplicando la ley, sin que pueda crear
normas ni cuestionar las normas fundamentales del ordenamiento jurídico.
Por tanto, PAREJO entiende que la función de control de la judicatura, queda limitada
competencialmente a un control de legalidad.194
192
lbid, p. 22.
193
Ibidem. Miguel SÁNCHEZ MORÓN, concordando con PAREJO ALFONSO, también ha señalado que
en definitiva "el problema que se plantea es hasta dónde y en virtud de qué criterios (en cualquier caso
jurídicos) pueden los órganos del Poder Judicial controlar, revocar, anular y, en su caso, sustituir la inicial
decisión gubernativa o administrativa". Y llama la atención este autor sobre los "problemas de legitimidad,
capacidad de acierto y responsabilidad que comportaría trasladar la potestad decisoria discrecional de
los Gobiernos y Administraciones a los jueces". (Discrecionalidad administrativa, pp. 14-15).
1<w
lbid., pp. 48 y sig. En este mismo orden de ideas Sánchez Morón, quien expresa que en relación a
la actuación administrativa, la función del Poder judicial, esto e s j u z g a r y hacer ejecutar lo juzgado, "se
traduce en una tarea de control, pero estrictamente de un control de legalidad". En todo caso, conviene
tener presente que este autor entiende este control de legalidad como un estricto control de derecho, de
"naturaleza estrictamente jurídica, que sólo puede realizarse con parámetros jurídicos y que no puede
Dada la diferenciación constitucional de las funciones de administración y con-

trol judicial de ésta, debe distinguirse claramente entre la decisión y el control de ¡a
regularidad de ésta. Y en este sentido "la específica configuración de la situación
considerada suscita de suyo la necesidad de la delimitación de las competencias para
la adopción de una y otra decisión, pues la división de poderes únicamente tiene sen-
tido si supone que dos órganos de poderes constitucionales diferentes (en este caso,
poder ejecutivo y poder judicial) no pueden desarrollar, legítimamente, una misma
función".195 "Consecuentemente, las instancias administrativa y de control judicial
tienen ámbitos de actuación (competencia) necesariamente distintos, que se delimitan
recíprocamente de forma negativa".196
En conclusión, y en lo que a esto respecta, en términos constitucionales existe
una clara diferenciación de las funciones administrativa y judicial. "El poder judicial
no tiene asignado un papel directo de intervención activa y permanente en la satis-
facción de las necesidades sociales para la renovación continuada de la integración
social", función que le compete a la Administración. Al juez sólo le compete decir
lo que es el derecho, en el caso concreto y a requerimiento de parte, por tanto "la
afirmación de la sustituibilidad por el Juez de las decisiones de la Administración
no se sostiene por sí misma, precisa inexcusablemente un fundamento preciso".197
Por otra parte, P A R E J O señala que en el Estado actual se han operado transforma-
ciones esenciales, con consecuencias directas sobre la distribución de competencias
para la toma de decisiones y para la integración del ordenamiento jurídico. Lo an-
terior, ha repercutido en una modificación conceptual de las categorías de ley y de
reserva de ley. En lo que respecta a la ley, se ha operado una pérdida de su posición
tradicional de absoluta centralidad en el ordenamiento jurídico, de modo que la ley
ha renunciado a regular todo en detalle, recurriendo al "establecimiento de crite-
rios materiales de ponderación, principios o valores marco, fines y objetivos de la
acción, estándares mínimos-máximos, imágenes guía del óptimo social y modelos
de referencia", quedando la toma de decisión para la etapa de ejecución de la ley.
Lo anterior, trae aparejado un incremento de la intervención de los agentes públi-
cos, generando un "espacio administrativo de configuración social". Luego, en ese
espacio, la Administración es "el locus de creación de la regla, por tener conferida
la competencia para ello". Luego cuestiona Parejo que deba quedar en manos del
juez la última palabra (por sustitución de la Administración) cuando una solución
simplemente se ha deslegalizado, siendo que si esa misma decisión hubiera sido tomada
directamente por el legislador, habría quedado fuera del alcance del juez.
194
Continuación nota
abocar a otro tipo de decisión que no sea la de imponer el respeto de los límites jurídicos de la acción
administrativa". (Op. Cit., pp. 155-156).
195
Ibid.. p. 58.
196
Ibid., p. 59.
184
Ibid., p. 100.
Ahora bien, con relación a los cambios que se han operado en la concepción de
la reserva de ley, el autor hace patente que la aplicación estricta de ésta determina
el colapso del sistema estatal, por imposibilidad de cumplimiento de los requeri-
mientos del Estado de Derecho, particularmente en lo que se refiere a la actividad
de fomento y la prestacional. De este modo PAREJO recuerda que hoy en la doctrina
alemana, por ejemplo, se habla de la teoría de la "esencialidad", e incluso de una
"reserva de Administración", lo que en términos generales implica que sólo son
objeto de reserva al Parlamento, determinadas materias en razón de su importancia
para la colectividad.
En el plano de la reivindicación de la discrecionalidad administrativa, PAREJO
hace presente que la ley formal no garantiza una programación o vinculación
positiva tipo u homogénea de la Administración en todos los sectores de la vida
social en la que debe actuar. Por tanto, ha operado una evolución en la concepción
de la vinculación de la Administración a la ley, que el autor denomina de tránsito
de una vinculación positiva a una vinculación estratégica de la Administración. La
Administración es un poder dotado de legitimación democrática propia e indirecta,
que "se agota en la servicialidad eficaz y objetiva y, por tanto, en la satisfacción
del interés general", y es, por tanto, el poder público más idóneo para la decisión
y la acción en "contextos sociales complejos, tecnificados y variables".
Para el autor, en definitiva "el fundamento y el fin institucionales de la Adminis-
tración pública residen en la satisfacción de los intereses sociales generales".198
Ahora bien, esclarecidas las funciones constitucionalmente asignadas a ambos
poderes del Estado, a saber, el poder judicial y el poder administrativo, es posible
establecer para el autor el alcance del control judicial y particularmente la sustitui-
bilidad o no de la decisión administrativa por la judicial. Al respecto señala PAREJO
ALFONSO, que cuando la ley establezca una vinculación positiva suficientemente
determinante para la actuación administrativa, de manera que ésta sea meramente
interpretativo-aplicativa o reglada, "el control judicial puede y debe ser capaz de
reproducir íntegramente, en el contexto de su función propia, la fase de interpre-
tación y aplicación y, por tanto, no sólo de anular la decisión administrativa, sino
también de sustituir ésta por otra judicial". Sin embargo, cuando se ha trasladado
a la Administración la competencia para la creación de la regla jurídica, "de modo
que la acción administrativa no se limita a una mera interpretación aplicación de
reglas preexistentes, sino que su propia voluntad (y no la de la ley superior o de la
norma general previa) es la que genera, legítimamente, una regla nueva, el control
judicial subsecuente no puede reproducir exactamente la actuación administrativa,
por desbordar tal reproducción el ámbito de su función propia; debe limitarse a
reproducir los extremos o aspectos formalizados o reglados (en el sentido de regu-
198
Ibid, p. 98.
lados), es decir, estrictamente jurídicos de dicha actuación". Como ya lo señalara

PAREJO, desde este punto de vista, el control que efectúa la judicatura es un control
de legalidad. Y la consecuencia de esto es que existiendo un marco normativo de
espacio de libre decisión otorgado a la Administración, no resulta posible que se
sustituya la decisión administrativa por otra judicial.
Sin perjuicio de la imposibilidad de sustitución de la decisión administrativa por
la judicial que propugna, PAREJO aclara que en su concepto "la discrecionalidad no
es exención del Derecho, ni por tanto del control judicial", antes bien, la discrecio-
nalidad "es espacio entregado a la decisión administrativa para la Rechtsfindung y,
consecuentemente, la creación de la regla jurídica aplicable al caso, en virtud de una
reducción de la densidad de la regulación previa de programación o vinculación de
la actividad administrativa, determinante de la atribución de la correspondiente com-
petencia de la Administración".199
En definitiva, "la función y la competencia del juez, en el orden contencioso-
administrativo, se agotan en el control jurídico de la actividad administrativa",
quedando excluida la "sustitución de actuaciones del poder público administrativo
carentes de previa programación suficiente al efecto por el ordenamiento jurídico y,
por ello, irreproducibles en el contexto de y por el razonamiento y la decisión judicia-
les". Para Luciano PAREJO, otra conclusión sencillamente significaría una confusión
entre funciones constitucionales claramente distintas, lo que además infringiría el
correspondiente orden constitucional competencial.
5.2.3. Los comentarios de Manuel Atienza a la

polémica doctrinal precedente
Manuel ATIENZA en un trabajo publicado en la Revista Española de Derecho Ad-

ministrativo, desde la óptica de la teoría general del derecho, realizó un análisis de
las posturas doctrinales en disputa, efectuando algunos interesantes alcances que han
permitido encuadrar debidamente el debate, estableciendo las verdaderas diferencias
entre los autores ya mencionados.
ATIENZA constata que la discusión se mueve en dos niveles distintos. En un
primer nivel de dogmática jurídica en sentido estricto, lo que se discute es cuáles
son -o deben ser- los límites del control judicial de la actividad discrecional de la
Administración en el Derecho español. En un segundo nivel, más abstracto -que el
autor denomina de "alta dogmática" o de teoría general del Derecho-, "se plantea
el problema de cómo se conecta lo anterior con las líneas de evolución del Derecho
administrativo, con la distinción entre administración y jurisdicción, con la concepción
del Estado de Derecho".200
199
lbid., p. 117.
200
ATIENZA, Manuel, Op. Cit., p. 2.
Tras un análisis de la tesis de Tomás Ramón F E R N Á N D E Z 2 0 1 , ATIENZA señala que

en verdad ésta resulta indiscutible, incluso para SÁNCHEZ M O R Ó N y PAREJO. Pero lo
que verdaderamente estarían reprochando estos últimos autores a FERNÁNDEZ, "sería
básicamente que el planteamiento de este último lleva (al menos potencialmente) al
activismo judicial y a propugnar una ilegítima inmiscusión de los jueces en un terreno
reservado a la Administración".202
De este modo, en el primer nivel de la discusión, las diferencias entre FERNÁNDEZ,
por un lado, y P A R E J O y SÁNCHEZ MORÓN, por el otro, serían en opinión de ATIENZA,
más de énfasis que propiamente teóricas, ya que mientras FERNÁNDEZ pone el acento
en la necesidad de proteger los derechos e intereses del individuo, PAREJO y SÁNCHEZ
M O R Ó N ponen el énfasis en "la necesidad que tiene la Administración moderna de ase-
gurar los medios organizativos y funcionales precisos para cumplir sus objetivos".203
En resumen, la diferencia estaría en dónde sitúa cada postura doctrinal el punto de
equilibrio.
Pero donde verdaderamente ATIENZA advierte una diferencia radical en los dis-
cursos en cuestión, es en las "diversas formas de entender el Derecho y su función
en el contexto del Estado democrático". De este modo para ATIENZA, el Estado
democrático de Derecho significa el sometimiento del poder y del Estado a la ra-
zón. El Derecho es el instrumento de racionalización del poder del Estado. De esta
concepción se deriva una consecuencia necesaria, esto es, que las decisiones de los
órganos del poder público no se justifican sólo en razón de la autoridad que las dicta,
sino que se precisa que cada órgano o autoridad "aporte razones intersubjetivamente
201
ATIENZA sintetiza la tesis de FERNÁNDEZ, en los siguientes términos: 1 ) Todas las decisiones de
la Administración son susceptibles de control judicial, incluidos los actos discrecionales. 2) Los actos
discrecionales de la Administración, puesto que no pueden ser arbitrarios, deben estar motivados, es
decir, deben estar basados en razones y no ser la mera expresión de la voluntad de del órgano que los
dicta; esas razones no deben ser contrarias a la realidad, es decir, no pueden contradecir los hechos
relevantes de la decisión (los "hechos determinantes"); entre esas razones y la decisión debe existir
una relación de coherencia. 3) El control judicial de los actos discrecionales (que no es un control
de mera legalidad, sino de juridicidad, pues la última palabra la tiene el Derecho, no simplemente la
ley) se ejerce precisamente en relación con los tres aspectos anteriores. Lo que el juez debe controlar
es, por tanto, que existen esas razones, que las mismas no contradicen los "hechos determinantes" de
la realidad, y que resultan congruentes con la decisión (con el acto discrecional). 4) El resultado de
ese control (cuando el acto sometido a examen no supera el anterior test de racionalidad) puede ser:
normalmente, la anulación del acto, y excepcionalmente la sustitución de la decisión administrativa
discrecional por una decisión judicial, lo que sólo podrá tener lugar si: a) al final del proceso (es
decir, en el momento de la toma de decisión por parte del juez) sólo es posible una única solución
(el margen de discrecionalidad se habría reducido por tanto a cero), y b) de esta manera se restablece
una situación jurídica individualizada o, dicho de otra manera, se garantiza la efectividad de la tutela
judicial. (Op. Cit., pp. 2-3).
202
Ibíd., p. 4.
203
Ibid.. p. 7.
válidas" conforme a los criterios generales de la racionalidad práctica y de los criterios

positivizados en el ordenamiento jurídico.204
Para ATIENZA, es la concepción de Tomás Ramón FERNÁNDEZ, la que se ajusta con la
idea del Estado democrático de Derecho, precedentemente expuesta. Contrariamente,
según ATIENZA, la tesis de PAREJO ALFONSO y SÁNCHEZ M O R Ó N , en el fondo conduce
a una negación de esta concepción del Estado democrático de Derecho, ya que para
estos autores, por una parte, existe un ámbito de decisiones que se justifican simple-
mente en razón de la autoridad que las ha adoptado. De este modo señala ATIENZA,
en la concepción de PAREJO y SÁNCHEZ M O R Ó N , las razones sustantivas se subordinan
a las razones formales. Pero, por otra parte, en la tesis de PAREJO y SÁNCHEZ M O R Ó N ,
late una concepción escéptica de la razón, que les lleva al decisionismo, en el sentido
que no hay que esforzarse en construir criterios de racionalidad o razonabilidad, que
serían puramente vacíos, sino en determinar quién está legitimado constitucionalmente
para establecer finalmente la decisión.
Señalemos, por último, en lo pertinente, que para ATIENZA este tipo de razonabi-
lidad jurídica, formal y decisionista, resulta incompatible con un modelo de Estado
de Derecho social y democrático. En efecto, "el Derecho de las sociedades demo-
cráticas avanzadas no puede guiarse únicamente por una racionalidad tan limitada
como la racionalidad formal, sino que necesita contar con un modelo complejo de
racionalidad práctica que incorpore también la dimensión instrumental (finalista) y
la moral (referida a los últimos). La motivación es, por razones bien comprensibles,
un lugar privilegiado donde se desarrolla la lucha entre las dos concepciones del
Derecho y de la ciencia jurídica a que me acabo de referir. (...) Una consecuencia
de lo anterior es que la motivación de los actos administrativos (en particular, de
los actos discrecionales) no puede verse como un simple requisito de forma. (...)
Lo que justifica verdaderamente son las razones de fondo que se dan a favor de una
determinada opción". 205
CAPÍTULO II
E L C O N T R O L JUDICIAL D E L A D I S C R E C I O N A L I D A D ADMINISTRATIVA
Existe un amplio consenso doctrinal con apoyo en la jurisprudencia acerca de la

necesidad de que la Administración cuente con potestades discrecionales, como he-
rramienta indispensable para el logro de los fines de interés público que la justifican.
De manera que las mayores controversias y cuestionamientos que presenta la discre-
cionalidad hoy en día, dicen relación con la problemática de su control, en particular
su forma, límites y alcances.
Dado que en los actos de carácter reglado, la Administración se debe ajustar a
normas jurídicas con un contenido prescriptivo fijado exhaustivamente, el control
judicial resulta sencillo, pues sólo se trata de contrastar la decisión adoptada con la
norma concreta que la habilita y establece su mandato normativo.
Sin embargo, en los actos discrecionales, "en los que por definición la ley ha
otorgado a la Administración un margen de actuación, ya no cabe acudir a la ley para
justificar la decisión concreta, puesto que la misma disposición puede avalar decisiones
distintas". Surge el problema entonces de "cómo controlar jurídicamente -es decir,
desde el Derecho- un acto que a primera vista no había podido quebrantar ley alguna
por la sencilla razón de que no existía ley reguladora".206
En primer término resulta necesario efectuar una precisión terminológica, a fin
de despejar y eliminar una discusión o controversia sólo aparente, relativa a si en
definitiva es posible controlar judicialmente la discrecionalidad.
Se ha señalado que la discrecionalidad propiamente tal, entendida como un ámbito
de decisión libre de la Administración, privativa y exclusivamente atribuida por el
ordenamiento jurídico, no es controlable judicialmente.
De este modo, lo que la judicatura puede y debe controlar es el ejercicio de la
discrecionalidad, esto es, que la decisión discrecional sea adoptada en el marco de la
legalidad, respetando los límites generales de toda actuación administrativa.
206 NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2 0 0 0 , p. 357.

Discrecionalidad no significa exención de la actividad administrativa del control

judicial, antes bien este control resulta necesario al amparo de diversos preceptos
de orden constitucional. Sin embargo, como señala P A R E J O ALFONSO, este control
ha de ser "peculiar, específico, es decir, distinto al que se cumple sobre la acción
administrativa reglada".207
El control jurisdiccional de la discrecionalidad tiene sus propias reglas y técni-
cas, las que se caracterizan precisamente por sus límites, a fin de garantizar lo que
PAREJO denomina "el umbral legítimo de la discrecionalidad". Todas estas técnicas
de control de la discrecionalidad lo que deben efectuar es un control de los elemen-
tos reglados existentes en todo acto administrativo, a fin de garantizar la libertad
decisoria de la actuación administrativa.
En este mismo sentido, el profesor Pedro PIERRY ha señalado que el control de
la legalidad recae sólo sobre el aspecto reglado del acto o actuación de la Admi-
nistración. "En su aspecto discrecional no es susceptible de control alguno".208
Donde existe discrecionalidad, no puede haber control de legalidad, quedando
por otra parte excluido el control de la oportunidad. En consecuencia, el profesor
PIERRY prefiere llamar control de la discrecionalidad, " O los medios de que se vale
el juez para restringir el campo de la discrecionalidad y crear el poder reglado
jurisprudenciar.209
En esta misma línea, Tomás R E Q U E N A ha señalado expresivamente que "la dis-
crecionalidad es absolutamente incontrolable judicial o administrativamente (otra
cosa es la determinación de si la Administración ha respetado los límites impuestos
por el Derecho a esa discrecionalidad, que no son esencialmente distintos de los de
cualquier otra actividad administrativa)".210
Domingo SESÍN también expresa que el núcleo intrínseco de la discrecionalidad
debe ser respetado por el juez en la medida que su ropaje externo sea correcto,
por tanto, en estricto rigor no puede haber control de la discrecionalidad stricto
">i i
sensur"
En razón de lo expuesto, se puede concluir que la discrecionalidad en sí no es
controlable judicialmente; lo que se debe controlar es el ejercicio de la atribución
207
PAREJO, Alfonso Luciano, Derecho Administrativo, p. 630.
208
PIERRY ARRAU, Pedro, Op. Cit., p. 164.
209
Ibídem.
210
REQUENA LÓPEZ, Tomás. Ideas en torno a una expresión falaz: el control de la discrecionalidad
administrativa, en Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial, p. 89.
211
SESÍN, Domingo Juan, p. 335. Y en lo pertinente agrega el autor: "En realidad, hablar de 'técnicas
de control de la discrecionalidad' implica un error conceptual, porque lo que en verdad se controla o
se debe controlar, es su ejercicio: el procedimiento de conformación de la discrecionalidad, esto es, su
inserción en la juridicidad. Considera más exacto referimos a 'técnicas de control del ejercicio de la
discrecionalidad". o bien de "modalidades de control de la inserción de la discrecionalidad en la juridi-
cidad', como, en definitiva, prefiero denominarla". (Ibídem).
discrecional, esto es, que el ejercicio de la potestad respete los límites impuestos por
el Derecho, esto es, la legalidad vigente en stricto sensu, incluidos los principios ge-
nerales del derecho. De modo que si la Administración al dictar un acto discrecional
ha respetado tanto los límites formales como materiales del derecho, el juez no podrá
controlar la discrecionalidad en modo alguno.
1. EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA.

( C O N T R O L DE LEGALIDAD Y CONTROL DE MÉRITO, CONVENIENCIA U OPORTUNIDAD.
CONTROL DE EJERCICIO Y CONTROL DE ATRIBUCIÓN)
1.1. Control de legalidad y control de mérito, conveniencia u oportunidad. Interés

de la distinción para los efectos del control judicial de los actos discrecionales
1.1.1. Control de legalidad
Con relación al control de los actos administrativos, tradicionalmente se ha venido
distinguiendo entre el denominado control de legalidad y el control de mérito, con-
veniencia u oportunidad.212 Veamos a continuación qué se ha entendido por control
de legalidad.
212
ERI nuestra doctrina ha negado validez a esta clasificación Eduardo SOTO KLOSS. En efecto, señala
el autor, a propósito del control sobre el ejercicio de las potestades, que pese a que frecuentemente se
ha hecho la distinción entre legalidad y oportunidad o legalidad y mérito/conveniencia, aquélla no tiene
asidero en nuestro ordenamiento positivo y más aún la Constitución Política "ni siquiera la admite".
Se trataría, de una "falsa dicotomía". Reconoce el autor que esta distinción ha sido de uso frecuente en
la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, pero no así en la jurisprudencia judicial,
particularmente por vía del recurso de protección, "ya que la arbitrariedad incide precisamente en el uso
no razonable del ejercicio de potestades administrativas en sus elementos discrecionales y, por tanto, los
tribunales superiores controlan a diario este aspecto cada vez que conocen de esta acción de protección
de los derechos fundamentales". (Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, tomo II, pp. 5 6 - 5 7 ) .
Creemos que. de acuerdo a lo recién expuesto, el autor estaría admitiendo tácitamente que la distinción
en su modalidad de control de mérito o conveniencia sería propiamente aplicable a los actos discrecio-
nales, en la misma línea que admite el profesor José Luis CEA, conforme veremos a continuación. Los
tribunales están llamados a efectuar un control total y en su totalidad de cada uno de los aspectos del
ejercicio de una potestad administrativa. De este modo se controlará el quién (órgano competente), el
cómo (el procedimiento), el por qué (el motivo), el para qué (la finalidad), el qué (la decisión misma)
y en lo que a nosotros interesa, el cuando (conveniencia u oportunidad) del acto enjuiciado. Así, señala
SOTO KLOSS, el control debe versar también sobre "el momento, tiempo o instante en que ha de actuar la
autoridad para satisfacer concreta y efectivamente la necesidad pública específica puesta bajo el ámbito
de su cuidado y resolución, y se verá, entonces, si la actuación/acto realizada por el órgano competente
aparece oportuna o bien con retardo o tardanza, hecho este último que no es jurídicamente baladi ni
irrelevante, porque una acción tardía o inoportuna significa, en definitiva, no satisfacer efectivamente
la necesidad pública y, por tanto, no cumplir con la finalidad de la potestad misma atribuida al órgano
por el legislador, y por consiguiente comporta una actuación/acto ilegal, antijurídica y contraria a De-
recho". (Ibid., p. 5 9 ) . En definitiva, para SOTO KLOSS no tiene sentido la distinción por cuanto, en una
república, todos los sujetos están sometidos al Derecho, incluida por cierto la Administración del Estado.
Son los tribunales de justicia al conocer de un asunto, al establecer la adecuación o no a Derecho de un
acto administrativo, los que "han de revisar su juridicidad en toda su plenitud e integridad, único modo
El profesor SILVA CIMMA, ha definido el control de legalidad, como "aquel que

busca y persigue que los actos de la Administración controlada se ajusten a las dispo-
siciones de la ley, o, si se quiere en términos más amplios y tal vez más precisos, de
las normas jurídicas que regulan la marcha de esa administración, sean estas normas
la Constitución, las leyes y aún los reglamentos".213
En sentido similar, se ha dicho también que el control de legalidad "persigue
someter la administración a la ley y mantener la jerarquía normativa del sistema
jurídico".214
Este control de legalidad puede ser preventivo, cuyo objeto será evitar que el acto
sea ejecutado si es ilegal, o a posteriori, buscándose en este caso la anulación del acto
o la reparación de los daños que el acto ilegal causó.
Conviene hacer presente, sin embargo, que hoy en día a luz de los principios
constitucionales, y fundamentalmente del entendimiento de que los principios ge-
nerales del derecho también vinculan al poder público, la doctrina de los autores ha
desplazado el uso terminológico legalidad por el concepto juridicidad.215
Así, Domingo SESÍN señala que el control judicial de "legalidad" debe ser sustituido
por el control de "juridicidad". El autor expresa que "La estrategia o metodología
judicial no debe construir un silogismo lógico-jurídico sobre la base sólo de la ley
sino revisar el acto administrativo con un criterio amplio de adecuación a la unidad
del ordenamiento jurídico. (...) la discrecionalidad tampoco puede quedar fuera de
este nuevo esquema, sino que ha menester su ubicación y tratamiento jurídico dentro
del lugar que le corresponde: si actualmente forma parte del orden jurídico, el control
judicial debe revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercida 'dentro' de ese
universo de derecho".216
Continuación n o t a 2 , 2
de cumplir de manera cabal la función que la propia Constitución les ha encargado, esto es, conocer
contiendas entre partes, resolverlas conforme a Derecho y hacer ejecutar lo juzgado", (lbíd., p. 60). Por
ello, pretender alguna inmunidad para la Administración significaría infringir "la igualdad ante y en el
Derecho que la Constitución reconoce, ampara y garantiza", y cercenar las potestades jurisdiccionales
que la Constitución ha atribuido expresamente a los tribunales de justicia". (Ibídem).
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El control público, Editorial
213
Jurídica de Chile, Santiago, 1994, p. 46.

214
MADARIAGA, Mónica, Op. Cit., p. 7 7 . Señala asimismo esta autora, que el fundamento último
del control de legalidad, en concepto de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, estaría "en la unidad
de validación donde la norma fundamental - d e índole constitucional-juega el papel de una hipótesis
básica, de modo tal que, partiendo del supuesto que esta norma es válida, también resulta válido el orden
jurídico que le está subordinado. Y siendo aquélla una hipótesis necesaria, será válida sólo la parte del
restante ordenamiento que se someta íntegramente a sus prescripciones". (Ibídem).
215
En nuestra doctrina, por ejemplo. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, Bases Funda-
mentales, tomo II, pp. 2 0 y siguientes; CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de Derecho Administrativo,
tomo I, pp. 229 y siguientes.
216
SESÍN, Domingo Juan, p. 66.
1.1.2. Control de mérito, conveniencia u oportunidad

Enrique SILVA CIMMA, señala que esta fiscalización "recae sobre el mérito, es de-
cir, todos aquellos aspectos constitutivos de la oportunidad o conveniencia del acto
mismo".217 En otras palabras, se controlará además de la legalidad del acto, si éste es
conveniente para la Administración. El autor hace presente que en principio el mérito
del acto debe quedar librado al propio órgano que administra, ya que el mérito resulta
ser un factor subjetivo que puede prestarse a interpretaciones diferentes. Por tanto, el
control de mérito debe ser entregado al propio órgano u órganos de control interno, y
sólo excepcionalmente a órganos externos, cuidando que el ejercicio de este control
"no se transforme ni en una coadministración ni en un elemento paralizante de la
Administración activa".218
MADARIAGA, señala que el denominado control de mérito, conveniencia u oportuni-
dad, "mira a la conveniencia u oportunidad de los actos dictados por la administración
activa. En la medida en que el mérito forma parte de la legalidad, ambos controles
vienen a confundirse".219
El administrativista trasandino Roberto DROMI, ha señalado que el mérito, "como
exteriorización del principio de oportunidad, está relacionado con la observancia de
las llamadas normas de buena Administración"P-®
Por su parte, el profesor CEA EGAÑA vincula el control de mérito con los actos dis-
crecionales de la Administración Pública. En efecto, señala que "el control de mérito
se relaciona con la discrecionalidad de los actos de los órganos estatales en general
y su objetivo es precaver o rectificar la arbitrariedad. Para eso el órgano de control
examina no la forma sino el fondo, no la letra pero sí la finalidad del acto o conducta
controlada desde el punto de vista de su mérito, interés, utilidad, conveniencia u
oportunidad, de su adecuación en cualquiera de esos sentidos a los valores protegidos
por el sistema jurídico".221
1.1.3. Interés de la distinción para los efectos del control judicial

de los actos discrecionales
Conviene que a continuación nos refiramos al alcance o la utilidad de la distinción

precedentemente expuesta con relación al control judicial de los actos discrecionales
de la Administración.
217
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El control público,
p. 47.
218
Ibidem.
219
MADARIAGA, Mónica, Op. Cit.. p. 77.
220
DROMI, Roberto, Op. Cit., p. 516.
221
CEA EGAÑA, José Luis, Teoría deI Gobierno, p. 218.
1. En primer término, resulta necesario hacer presente, como lo ha señalado

Agustín GORDILLO, que los conceptos de "legitimidad" y "oportunidad", no pueden
ser confundidos ni asimilados a los conceptos de facultades regladas y facultades
discrecionales.222
Como consecuencia de lo anterior, resulta esencial concluir que el control de
legalidad, legitimidad o juridicidad, comprende tanto el ejercicio de facultades
regladas como discrecionales, "en la medida en que haya normas o principios jurí-
dicos que puedan resultar limitativos a ella" 223 Señala GORDILLO, que constituyen
límites de las facultades discrecionales que son considerados en el control judicial
y administrativo de la legitimidad de ejercicio de la función administrativa, los
denominados "límites elásticos", como la razonabilidad, la desviación de poder, la
buena fe o la doctrina de los actos propios, entre otros, y los principios generales del
derecho en cuanto puedan ser aplicables 224
2. El concepto de legitimidad es más amplio que el de facultad reglada, y el de
oportunidad es un concepto más restringido que el de facultad discrecional, por
ello, el control de legalidad o legitimidad comprende todos los actos o facultades
regladas de la Administración y buena parte de los actos o facultades discrecio-
nales. El "puro juicio de oportunidad solamente entra en juego cuando no se han
violentado ninguno de los principios jurídicos antes expuestos". En resumen, "el
juez controla en sentido amplio la legitimidad del acto administrativo en cualquiera
de sus aspectos, sea como ejercicio de facultad reglada o como ejercicio de facultad
discrecional".225 Así, v. gr. el juez puede y debe controlar la legalidad de la actuación
discrecional, en sus elementos, ley que otorga la facultad, extensión de la potestad,
órgano competente y finalidad del acto discrecional.
3 . Sin embargo, como expresa GORDILLO, el juez no puede "anular un acto por
considerarlo meramente inoportuno o inconveniente: sólo cuando lo estime ilegitimo
puede hacerlo".226 La revocación judicial de un acto administrativo sólo puede serlo
por razones de ilegitimidad. En este mismo sentido, se pronuncia DROMI, al señalar
que la discrecionalidad y su sucedánea obligada la oportunidad, son fiscalizabas,
pero sólo dentro de "límites jurídicos".227
222
GORDILLO, Agustín, Op. Cit., p. X - 2 5 . En idéntico sentido Roberto DROMI, Op. Cit., p. 5 1 6 . Así
también. Domingo Juan SESÍN. quien señala; "concuerdo con TAWIL en el sentido que no cabe identificar
el control de legitimidad con la sola fiscalización de las facultades regladas y el de oportunidad con lo
discrecional, por cuanto el control de juridicidad abarca también el control de ejercicio de la discrecio-
nalidad dentro del ordenamiento, respetándose su núcleo interno". (Op. Cit., p. 435).
223
GORDILLO, Agustín. Op. Cit., p. X-25.
lbid.. p. X-26.
225
Ibidem.
226
Ibidem.
227
DROMI, Roberto. Op. Cit.. p. 517.
Domingo SESÍN señala que aun cuando un acto no pueda ser invalidado por
infracción al derecho, por cuanto tanto sus elementos reglados como discreciona-
les respetan la juridicidad, no obstante el acto podría ser considerado inoportuno.
Agrega el autor, que analizar la oportunidad no presupone aplicar una regla sino
verificar "si la realización práctica de lo resuelto es conveniente o no, según las
circunstancias particulares".228 Por ello concluye también Domingo SESÍN que la
inoportunidad no es un vicio de juridicidad que haga posible su revisión judicial,
salvo en caso excepcional de 'extrema gravedad', en cuyo caso, señala SESÍN, se
aplicarían las pautas del error manifiesto de apreciación.229
En este orden de ideas, Antonio Mozo SEOANE, analizando el concepto de interés
público, ha recordado que en una formulación clásica, se ha entendido que la decisión
administrativa vaya dirigida al interés general constituye un problema de legalidad,
pero que sea la más adecuada para satisfacerlo es una cuestión de oportunidad-, en
este contexto el legítimo margen de libertad que conlleva la discrecionalidad "per-
mite y obliga a un control de conformidad y tolerancia con el interés general", que
no permite que un juez sustituya la decisión administrativa discrecional que resulta
"tolerable" para la noción de interés público.230
En nuestra doctrina, categóricamente, Pedro PIERRY ha señalado que "el control
de la legalidad puede llevar a la anulación de un acto administrativo por ser ilegal,
nunca por ser inoportuno. El control de la oportunidad escapa a la labor del juez y
hacerlo constituiría una sustitución de la función administrativa" 231 Para PIERRY, la
única excepción podría darse cuando el juez se encontrara frente a un "manifiesto
error de apreciación" de los hechos por parte de la Administración.
1.2. Control de atribución y control de ejercicio

de la discrecionalidad administrativa
Resulta necesario, a estas alturas, como paso previo al análisis en concreto de las
técnicas de control de la discrecionalidad, detenernos en un distingo fundamental
para entender debidamente el alcance y los planos que entran en juego cuando se
habla de control de la discrecionalidad administrativa. Nos referimos al distingo entre
control de atribución y control de ejercicio de la discrecionalidad, aspecto sobre el
cual Mariano BACIGALUPO ha efectuado un esclarecedor aporte para la teoría general
del control de la discrecionalidad.
Señala BACIGALUPO, que "el enfoque dogmático propuesto permite diferenciar
(...) sus dos grandes objetos: por un lado, el control del ejercicio de las potestades
228
SESÍN, Domingo, Op. Cit., p. 434.
229
Ibídem.
230
Mozo SEOANE, Antonio, Op. Cit., pp. 411-412.
231
PIERRY A R R A U , Pedro, Op. Cit., p. 179. (Las cursivas son nuestras).
discrecionales (cuyo alcance se rige por los límites intrínsecos del control jurídico
sólo determinables (...) en el marco de una investigación jurídico-metodológica) y, por
otro, el control de su atribución (el cual se rige, como ya se avanzó también, por los
límites a los que la Constitución sujeta la atribución de potestades discrecionales)".232
Señala el autor que se trata de dos controles que aunque relacionados, son distintos y
que conviene no mezclar, porque sólo así se pueden evitar confusiones. Así ocurre, por
ejemplo, cuando se pretende negar el carácter discrecional de una actuación adminis-
trativa, estimándose que debiera ser reglada y, por tanto, objeto de un control positivo,
esto es, de una mayor intensidad. Lo que ocurre en estos casos, señala BACIGALUPO es
que lo que se está cuestionando en verdad es "la atribución de la potestad discrecional,
que se considera excesiva o aun inconstitucional, precisamente por los límites del
control judicial de su ejercicio que toda atribución de discrecionalidad conlleva. Y,
sin embargo, se pretende resolver una cuestión que afecta al control de la atribución
de la potestad como si de una cuestión relativa al control de su ejercicio se tratase. A
tal efecto se razona del siguiente modo: dado que la potestad no es discrecional (por
mucho que el legislador la haya configurado así), porque no es (constitucionalmente)
admisible que lo sea, su ejercicio ha de ser fiscalizado del mismo modo que lo es el
ejercicio de una potestad reglada. De esta forma, no sólo se confunde el ser con el
deber ser, sino que se camufla o encubre bajo un control (¡extralimitado!) del ejercicio
de la potestad discrecional el control de su atribución".233 Por supuesto, hace presente
el autor que la importancia de la distinción radica en que estos controles no competen
a la misma jurisdicción, y por lo menos en lo que al sistema español corresponde, "el
control de la atribución de las potestades discrecionales no compete siempre al juez
ordinario (contencioso-administrativo)".234
Otros autores, con posterioridad también han recogido esta distinción, señalando
que ésta, "posee una gran importancia, pues muchas veces los límites que encuentra
el razonamiento jurídico se encuentran relacionados con la existencia de una atri-
bución de potestades en unos términos demasiado generales. De ahí que insistir en
esta fase previa de la regulación de las potestades discrecionales, desde una pers-
pectiva garantista (posible vulneración de la reserva de ley, reglamentos contrarios
a las leyes, etc.) y también de la necesidad de mejora de la técnica legislativa, me
parezca muy acertado a la hora de enfocar los complejos problemas que plantea la
discrecionalidad. En este caso, además, cuando se trata de la atribución legislativa
de potestades, el órgano competente es el Tribunal Constitucional. Y cuando quien
otorga la potestad discrecional es un reglamento, son los Tribunales de lo contencioso-
administrativo los encargados de realizar el control".235
232
233
Ibid.. p. 93.
Ibidem.
235
CIRIANO V E L A , César, Op. Cit,, p, 81.
1.2.1. El control de atribución de la discrecionalidad administrativa

Como ya se ha visto, desde la óptica de la teoría del Derecho, la atribución de una
potestad discrecional está directamente relacionada con el grado de programación
normativa de una norma jurídico-administrativa.
Sin embargo, el análisis desde la óptica de la teoría del Derecho y, particularmente,
desde el estudio de la estructura normativa de la discrecionalidad resultan insuficientes
como criterios de análisis del control judicial de las potestades discrecionales de la
Administración. Por ello, el estudio del alcance y límites del control jurisdiccional de
la discrecionalidad, debe efectuarse a partir del análisis de la sujeción de la potestad
al principio de supremacía constitucional.
Por tanto y como resulta evidente, un primer tipo de control que es posible ejercer
jurisdiccionalmente respecto de una potestad discrecional, es el control de su atri-
bución. En efecto, mediante este control se persigue determinar si una habilitación
de discrecionalidad a la Administración, efectuada legal o reglamentariamente, se
encuentra conforme con la Constitución Política.
Huelga reiterar aquí que todas las potestades y actos de la Administración, inclui-
dos los discrecionales, deben ajustarse plenamente a los requerimientos de validez
constitucional, de modo, que por vía de ejemplo, la atribución legal o reglamentaria
de una potestad discrecional debe respetar las materias que son de reserva legal.
Como ya se señalara precedentemente, en el ordenamiento español, tratándose de
una atribución legislativa, este control de atribución corresponde exclusivamente a
la jurisdicción constitucional. En cambio, si se trata de una atribución de discrecio-
nalidad por vía reglamentaria, este control de atribución lo efectúa la jurisdicción
contencioso-administrativa.
No cabe duda que en nuestro sistema, al igual que en España, tratándose de atribu-
ciones otorgadas por ley, el control se efectúa a través de la jurisdicción constitucional,
como lo ha venido realizando en algunos casos nuestro Tribunal Constitucional.236
La pregunta se plantea con relación a las habilitaciones de discrecionalidad por
vía reglamentaria, ya que como es sabido, en nuestro país no existe una jurisdicción
contencioso-administrativa.
236
En este sentido puede verse la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 370, de 9 de abril de
2003. En el considerando Decimonoveno se señala: "Que abocado al cumplimiento cabal de la exigencia
constitucional explicada, el legislador debe conciliar la generalidad, abstracción e igualdad de la ley, así
como sus características de normativa básica y permanente, por un lado, con la incorporación a su texto
de los principios y preceptos, sean científicos, técnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo
a los órganos de control de supremacía, concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no sólo
parcialmente cumplido. No puede la lev, por ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador
ha creído haber realizado su función con meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas,
o a través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que
se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar así implica, en realidad, ampliar el
margen ¡imitado que cabe reconocer a la discrec ionalidad administrativa, con detrimento ostensible
de la seguridad jurídica". (Cursiva es nuestra).
Pensamos que la interrogante, que pudo haber sido resuelta entendiendo que esta
competencia quedaba radicada en los tribunales ordinarios, ha sido aclarada en virtud
de la reciente modificación constitucional.
En efecto, hoy entendemos que, de acuerdo al nuevo artículo 93 de la Constitución
Política, el control de constitucionalidad de todos los decretos supremos dictados en
ejercicio de la potestad reglamentaria, sea ésta de ejecución o autónoma, y que por
tanto pueden establecer atribuciones regladas o discrecionales, ha quedado sustraído
del conocimiento de los tribunales ordinarios, para ser de competencia exclusiva
del Tribunal Constitucional.
En efecto, dispone la norma en comento que entre las atribuciones del Tribunal
Constitucional se encuentra, "16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados
en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República
cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato
del artículo 60".
Por tanto, creemos que es posible sostener, que hoy en día, conforme a la Cons-
titución Política, el control de atribución de todas las habilitaciones discrecionales,
sean éstas legales o reglamentarias, son de competencia privativa del Tribunal Cons-
titucional, quedando por ello los tribunales ordinarios, sustraídos del conocimiento
de las habilitaciones reglamentarias, que podrían haber sido impugnadas en el pasado
a través de la acción de nulidad de derecho público.
En este orden de ideas, y con relación a los alcances de la reforma constitucional
en comento, Francisco ZÚÑIGA ha señalado que la reforma "cierra el control de cons-
titucionalidad: abstracto y concreto, preventivo y represivo, preceptivo y facultativo,
estableciendo una concentración y monopolio del contencioso constitucional en el
Tribunal Constitucional; poniendo fin a desviaciones jurisprudenciales y doctrinales
que pretendían admitir un control difuso de constitucionalidad, que quebraba el
principio de seguridad jurídica y el instituto de la casación".237 En concepto de
este autor, el Tribunal Constitucional es el órgano más idóneo por su estatus para
conocer y resolver los conflictos constitucionales, pues con ello se desarrollará una
"idea de Constitución" que deberá imponerse lentamente en la Judicatura y en los
restantes operadores del Derecho. Concluye ZÚÑIGA, en lo pertinente con la idea,
que "el control concreto de constitucionalidad sitúa al Tribunal Constitucional en una
posición de preeminencia sobre los tribunales de la nación, sea por su jurisprudencia
y doctrina jurisprudencial que conlleva una decisión de inaplicación con alcance y
relevancia para la gestión en que se plantea de preceptos legales; sea además porque
el Tribunal está llamado por esta vía indirecta a dar tutela extraordinaria a derechos
ZÚÑIGA URBINA, Francisco, "Control concreto de constitucionalidad: recurso de inaplicabilidad

237
y cuestión de constitucionalidad en la reforma constitucional", en La Constitución Reformada de 2005,

Coordinador Humberto Nogueira Alcalá, Editorial Librotecnia, Santiago, 2005, p. 490.
fundamentales, cuando los 'preceptos legales' se opongan a la parte dogmática de la

Constitución"238.
1.2,2. El control de ejercicio de la discrecionalidad administrativa

El ejercicio de la potestad discrecional debe ser controlado por el juez ordinario
y su alcance está determinado por los límites propios del control jurídico, pero la
intensidad de este control estará directamente relacionado con la densidad de la pro-
gramación normativa.
Por obvio que parezca, conviene tener presente a fin de no incurrir en errores
conceptuales, que lo que debe realizar el juez es un control del ejercicio de la discre-
cionalidad, esto es, fiscalizar si la facultad se ejerció conforme a lo preceptuado por
la norma atributiva, si la decisión se tomó por el órgano competente, de acuerdo al
procedimiento previsto (control de legalidad o de estricta juridicidad) y si se respetaron
los principios, motivos y fines que se tuvieron en cuenta por la norma al atribuir la
potestad (control de fines o sustantivo), pero lo que no podrá efectuar el juez nunca
será controlar la discrecionalidad, pues ésta es incontrolable por propia definición, ya
que como señala Tomás REQUENA, "la discrecionalidad es incontrolable per se. Los lla-
mados límites de la discrecionalidad son límites de todo actuar administrativo".239
238
Ibídem. Cabe hacer presente que autores como José Ignacio MARTÍNEZ ESTAY, disienten de esta
interpretación sobre el alcance de la reforma constitucional. En concepto de este autor, a partir de la
reforma constitucional no es posible concluir que se haya consagrado un control concentrado de cons-
titucionalidad con monopolio exclusivo del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario, pues "con
el traspaso del recurso de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional (...) debiera ser procedente tanto la
interposición del recurso ante el Tribunal Constitucional, como la simple inaplicación de la norma por
el propio juez de la instancia". ("Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinario
en la reforma constitucional", en La Constitución Reformada de 2005, p. 472). Para ello se funda el
autor en la idea de que el nuevo artículo 93 abre una opción que antes no existía en la Constitución,
consistente en la posibilidad que tiene el juez que está conociendo de un litigio, de elevar o plantear su
duda de constitucionalidad al Tribunal Constitucional. Pero esta posibilidad, señala Martínez, es facul-
tativa y no obligatoria, por tanto si el juez no tiene dudas no tiene que plantear la cuestión y si tiene la
convicción de que el precepto es inconstitucional, simplemente debe "inaplicarlo", obedeciendo con ello
directamente al mandato contenido en el artículo 6 o de la Carta que dispone que todos los órganos del
Estado (jueces incluidos) deben someter su acción a la Constitución, porque "los jueces están obligados
a preferir la Constitución a una norma inferior inconstitucional, cualquiera que ésta sea". (Ibid., p. 465).
En otras palabras, y como se puede concluir, MARTÍNEZ ESTAY considera que estas modificaciones a la
Carta Fundamental no han eliminado el control difuso de constitucionalidad que podía legítimamente
considerarse existente o propugnarse antes de la reforma constitucional en comento.
239
REQUENA LÓPEZ, Tomás, Op. Cit., p. 9 5 . Y en lo pertinente expresa el autor que la expresión control
de la discrecionalidad administrativa tiene más bien un carácter "adjetivo" y "rituario", que describe un
modo de proceder en el enjuiciamiento de una decisión discrecional, que no puede considerarse correcto.
Esta terminología sólo tendría una justificación histórica que no correspondería a los postulados jurídicos
actuales. Concluye Tomás REQUENA, que en realidad debe hablarse de control de legalidad (o juridicidad)
de la actividad administrativa, sin más. (Ibídem). Por su parte, Joaquín TORNO M A S , también ha hecho
patente este aspecto, al expresar que "la atención debe centrarse en la defensa de la esencia del control de
Por otra parte, y como ya se ha señalado, el juez ordinario mediante este control
de ejercicio no está facultado para fiscalizar la constitucionalidad de la atribución de
la potestad discrecional.
BACIGALUPO señala que una extralimitación o confusión de estos controles por
parte del juez ordinario, no sólo plantea un "problema de falta de legitimación
funcional (id esí, competencial) sino también un problema de falta de legitimación
democrática".240 En este mismo orden de ideas, expresa el autor que, "si la potestad
discrecional está atribuida por ley, el juez ordinario (contencioso-administrativo) no
puede (ni debe) confundir el control de juridicidad de su ejercicio, que ciertamente
le compete a él, con el control de constitucionalidad de su atribución, pues corres-
ponde este control en tales casos exclusivamente a la jurisdicción constitucional.
En particular, no está el juez ordinario legitimado para extralimitarse en el control
del ejercicio de una potestad discrecional como única forma de corregir, en sede
aplicativa, una atribución legal de discrecionalidad que él estime excesiva y aun
inconstitucional (en tanto vulneradora, por ejemplo, de los principios constitucio-
nales de reserva de ley y de tutela judicial efectiva)". 241
2. L o s LÍMITES DEL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA.

( E L PROBLEMA DE LA INTENSIDAD DEL CONTROL JUDICIAL.
EL PROBLEMA DE LA ANULACIÓN Y LA SUSTITUCIÓN DE LA DECISIÓN
ADMINISTRATIVA DISCRECIONAL)
2.1. El problema de la intensidad del control judicial

¿Se deben aplicar sin más los mismos estándares o criterios de control cualquiera
sea el tipo atribución discrecional, o habrá que distinguir según sea el tipo o clase
característica de potestad discrecional?
Se ha señalado que para determinar el alcance y la intensidad del control judicial,
debe necesariamente distinguirse según el tipo de discrecionalidad de que se trate. En
efecto, no es posible ni resulta coherente "imponer unos mismos límites abstractos y
rígidos al ejercicio de toda potestad discrecional" 242
Continuación nota 2 3 9
legalidad de la actuación administrativa, de modo que se amplíe hasta el máximo su extensión sin llegar
a desnaturalizarlo. Si el control debe ser un control de legalidad, el juez deberá limitarse a contrastar
la actuación administrativa con el derecho, para dar una respuesta razonada y fundada en derecho a la
pretensión del recurrente". Por ello, expresa el autor, el control judicial que tiene como legitimación y
límite las reglas jurídicas, los principios y valores que emanan de la norma habilitante debe ser entendido
como un control de legalidad basado en el razonamiento jurídico. (Op. Cit., pp. 392-393).
240
241
lbid.. p. 103.
242
SÁNCHEZ M O R Ó N , Miguel, Discrecionalidad administrativa, p. 130.
Si no es posible imponer unos mismos límites abstractos de control jurisdiccional

al ejercicio de la discrecionalidad, será necesario distinguir según sea el tipo de dis-
crecionalidad que se ejercite.
En este sentido, es posible afirmar que no toda la actividad discrecional está
sujeta a un control judicial con los mismos alcances, o en otras palabras, los mismos
niveles de profundidad en la revisión. En efecto, dependiendo del tipo o clase de dis-
crecionalidad de que se trate, se configuran ciertos límites para el control que pueden
efectuar los tribunales.
Así, respecto a la llamada "discrecionalidad de planificación", Joaquín TORNO
MAS llama la atención en orden a que es precisamente en este ámbito donde el po-
der revisor del juez queda particularmente condicionado, puesto que se modifica
sustancialmente la estructura normativa de la norma, pues se trata de "normas que
imponen fines y objetivos de acción, sin predeterminar normativamente los criterios
en base a los cuales optar por un medio u otro para alcanzar el fin establecido".243
En efecto, "la aplicación de estas normas por la Administración no permite recurrir
al silogismo de subsunción del supuesto de hecho en la previsión normativa para
alcanzar así la consecuencia jurídica a través del necesario elemento de unión. Ya
no se trata de que en la norma existan conceptos jurídicos indeterminados de mayor
o menor complejidad en cuanto a su identificación en el caso concreto. El problema
es que se ha modificado de modo esencial la estructura normativa".244 La decisión
que toma la autoridad administrativa, ya no está guiada por la concreción objetiva
de la voluntad de la norma, se trata ahora de una "racionalidad estratégica" que no
permite obtener conclusiones concluyentes a la hora de enjuiciar cognoscitivamente
esta racionalidad. Por tanto, concluye este autor, que la respuesta a interrogantes
como "¿Ha seguido la administración el camino más adecuado para lograr el fin
establecido?" o "¿Se han ponderado todos los intereses implicados en forma co-
rrecta?", no tienen una respuesta precisa desde el razonamiento jurídico, que es
evidentemente, el único tipo de razonamiento que puede efectuar un juez.
Con relación a la denominada "discrecionalidad de iniciativa", y en orden a los
límites del control judicial de este tipo de discrecionalidad resulta interesante tener
en cuenta lo que dispone la Ley Jurisdiccional española de 1998. En su Exposición
de Motivos se señala que el recurso contra la inactividad de la Administración no
permite a los tribunales sustituir la decisión administrativa en ámbitos no regulados
previamente por el ordenamiento, por tanto no les faculta para traducir en mandatos
precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de
creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían inva-
diendo las funciones propias de la Administración. Como señala Ciriano VELA, los
243
TORNO MAS, Joaquín, Op. Cit., p. 406.
244
lbid. p. 407.
jueces no pueden obligar a la Administración a llevar a cabo iniciativas cuando

las normas no le obligan a ello. "Son claramente los casos de discrecionalidad de
iniciativa, donde no puede entrar la Jurisdicción en cuanto al fondo de la decisión
de impulsar o no dicha iniciativa, pues la Administración cuenta claramente con un
margen de actuación, permitido por las normas".245
Otro tanto puede predicarse respecto de la "discrecionalidad táctica". Consistiendo
ésta en un margen de libertad para que la Administración adopte una decisión rápida
y eficaz, no es posible que los tribunales puedan reproducir "en frío", como señala
SÁNCHEZ MORÓN, la situación de urgencia que motivó la decisión de la Administración.
Por ello, el control judicial tendrá que ser coherente con el tipo de decisión adop-
tada y en este sentido está llamado a ser "menos intenso" que frente a otro tipo de
decisiones que por su propia naturaleza hayan sido adoptadas dentro de un proceso
administrativo lato y ritual.
Gladys CAMACHO CEPEDA, también ha puesto de manifiesto la relación entre la
intensidad del control judicial y el tipo de discrecionalidad que se trata de con-
trolar. En efecto, ha señalado que "cuando se trata de interpretación de conceptos
económicos estamos hablando del margen de apreciación que involucra sopesar
criterios de valor apoyados en elementos técnicos (llamada discrecionalidad técnico-
administrativa) pero que no involucra la existencia de por sí de una única solución
correcta, por ello se ha afirmado que en estos casos lo que en realidad existe es un
margen de discrecionalidad política y que es calificada como discrecionalidad fuerte,
en donde la sustitución de la solución de la administración por parte del juez no es
posible sin vulnerar la distribución de funciones (juzgar y administrar) que establece
la Constitución".246
Asimismo, en la doctrina nacional, el profesor PIERRY también ha efectuado
algunos alcances con relación a la intensidad del control judicial. Señala el autor,
a propósito de la ilegalidad de los motivos indicados por la Administración, que
este control no puede ser total, ya que si así fuere, el juez estaría sustituyendo al
administrador, lo que no es aceptable de no considerarse a la judicatura "como el
superior jerárquico de la Administración". La extensión del control dependerá del
margen de discrecionalidad que la ley haya dejado en manos de la Administración,
y así el control puede ser mayor en actos que inciden en las libertades públicas y
menos intenso cuando se trate de aspectos organizativos internos de la Administra-
ción o de la planificación económica 247
245
CIRIANO V E L A , César, Op. Cit., p. 522.
246
CAMACHO CEPEDA, Gladys, "Discrecionalidad administrativa y tarificación de los Servicios de
Telecomunicaciones", en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, volumen 66, Santiago,
2004. p. 365.
247
PIERRY A R R A U . Pedro, Op. Cit., p. 176.
2.2. El problema de la anulación y la sustitución

de la decisión administrativa discrecional
Efectuado el control del ejercicio de una actuación discrecional, el tribunal po-
dría constatar que la decisión ha vulnerado los límites de un ejercicio legítimo de la
discrecionalidad y, en consecuencia, anular la actuación impugnada. Estamos en este
caso ante un mero control de anulación.
Sin embargo, en este contexto, efectuado el control de juridicidad de una decisión
administrativa discrecional, podría el tribunal ir un poco más allá y no limitarse a la
mera anulación de la actuación administrativa, sino que adicionalmente podría adoptar
una medida o resolver el conflicto planteado, adjudicando y entrar a sustituir la decisión
administrativa impugnada, lo que da lugar a un control de sustitución.
Por lo tanto, establecido el alcance -o si se quiere, los límites- de la función ju-
risdiccional de control de potestades discrecionales de la Administración, se impone
consecuencialmente el problema de la sustitución judicial de los actos anulados. Por
ello, resulta necesario indagar acerca de la validez y límites del poder de sustitución
de los tribunales de justicia.
Al respecto, se han perfilado dos corrientes claramente diferenciables por la admi-
sibilidad de una mayor o menor sustituibilidad de la decisión discrecional impugnada
por parte del juez que está llamado a controlar el ejercicio de la discrecionalidad.
Por una parte, cierta doctrina considera que las facultades de control judicial deben
limitarse a un control de anulación y sólo excepcionalmente se podría permitir la
sustitución judicial de una decisión o actuación administrativa anulada, v. gr. Luciano
PAREJO; y por otra parte, existen autores que consideran que la sustitución judicial
debe imponerse siempre que sea necesario a fin de hacer efectiva la tutela judicial
efectiva como un mandato constitucional inmediato, en esta línea, por todos, Tomás
Ramón FERNÁNDEZ.
2.2.1. La tesis del control judicial preferentemente anulatorio

y sólo excepcionalmente sustitutivo
Se ha dicho que el control judicial de la discrecionalidad, por regla general, debe
ser un control de anulación y sólo excepcionalmente un control de sustitución.
En efecto, el control judicial debe limitarse a la anulación de la decisión arbitraria
o ilegal, porque en ausencia de una programación normativa exhaustiva como ocurre
en las decisiones discrecionales, el juez, por una parte, se encuentra imposibilitado
de reproducir el iter decisional que ha llevado a la Administración a adoptar una
determinada decisión considerando multiplicidad de intereses y factores, y por otra,
conforme al reparto constitucional de competencias a la judicatura le corresponde
juzgar y no operar como un administrador negativo.
La sustitución sólo será posible excepcionalmente cuando en el proceso de anula-
ción del acto impugnado, el tribunal haya reducido las diversas soluciones posibles a
una única solución que se imponga clara y categóricamente. En este orden de ideas,
Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, al comentar una sentencia del Tribunal Supremo Espa-
ñol, ha expresado que dado que la libertad estimativa del Tribunal subsiste al efectuar
su control, al ser posible todavía optar entre varias soluciones justas, "eso sólo puede
hacerlo quien tiene esa facultad de opción, que es la Administración".248
Como puede constatarse, en definitiva, la respuesta al tema de la sustituibilidad
de la decisión administrativa discrecional, como problema final se reconduce a la in-
terrogante de establecer qué órgano o poder del Estado es el que, en última instancia,
se encuentra facultado constitucionalmente para decidir lo que constituye el interés
público en cada caso.
Miguel BELTRÁN DE FELIPE ha resumido esta problemática en los siguientes térmi-
nos: "Tal y como señalan TORNOS y BORRAJOS, históricamente se ha venido afirmando
que la discrecionalidad administrativa es un obstáculo (al menos un obstáculo de
principio) a la sustitución por los tribunales de las decisiones administrativas. Así,
cuando exista una decisión o potestad discrecional, el juez no podría sustituir el
acto administrativo impugnado. Esta es la situación tradicional, que en otro lugar he
intentado contrastar con los postulados constitucionales de la Administración pública
(singularmente con el art. 1 0 3 . 1 CE), y ello siguiendo la pista dada por BORRAJO
-examinando la división de poderes- y con el fin de responder a la pregunta de si
la decisión o actividad administrativa de cumplimiento de las sentencias es o no
constitucionalmente relevante, está o no constitucionalmente protegida. O lo que es
lo mismo, si es o no fungible desde el punto de vista constitucional. La conclusión
a que llegó en el trabajo recién citado es que la discrecionalidad administrativa
tiene, a efectos de control judicial, relevancia -y protección- constitucional, pues
a mi juicio está incluida en la posición constitucional de la Administración que se
deduce del art. 103.1 CE. De este modo, toda decisión discrecional sería controlable
pero no sustituible por los tribunales".249
A este respecto, y en similar sentido, Miguel SÁNCHEZ MORÓN ha señalado que "la
función de los órganos del poder judicial (por lo que aquí interesa) no consiste en
sustituir los órganos de gobierno y administración en la definición de los intereses
públicos a perseguir y en la determinación de las medidas a adoptar en el marco
(impreciso) del derecho. El control judicial de la discrecionalidad administrativa
es un control de naturaleza estrictamente jurídica, que sólo puede realizarse con
parámetros jurídicos y que no puede abocar a otro tipo de decisión que no sea la de
248
GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Op. Cit., p. 437.
249
BELTRÁN DE FELIPE, Miguel, El poder de sustitución en la ejecución de las sentencias condena-
torias de la Administración, Civitas, Madrid, 1 9 9 5 , p. 2 8 5 . En igual sentido se pronuncian GALLEGO
ANABITARTE y MÉNÉNDEZ REXACH; "el Juez (...), no puede ni debe sustituir el parecer o la decisión de la
Administración por la suya propia, sino que sólo debe juzgar si aquélla resulta administrable, tolerable".
(Op. Cit.. p. 9 9 ) .
imponer el respeto de los límites jurídicos de la acción administrativa".250 Luego

agrega, "si se constata la infracción de alguno de los límites jurídicos del ejercicio
de la discrecionalidad, el órgano judicial no puede determinar el contenido de la
decisión a adoptar en sustitución de la anulada, salvo que en realidad se llegue
a la conclusión, mediante el razonamiento jurídico, de que sólo hay una decisión
posible en derecho".251 (Las cursivas son nuestras).
De este modo para SÁNCHEZ MORÓN, la posibilidad de sustitución judicial se limita
únicamente al caso en que exista una única solución posible conforme a parámetros
jurídicos. Pero advierte el autor que existe un alto riesgo de que la "unicidad" de la
solución aplicable por el juez responda a su personal subjetividad, por lo que el uso
de la potestad judicial de sustitución debe ser "muy prudente".252
Quien mayormente ha teorizado sobre la extensión del control judicial anulatorio
ha sido Luciano PAREJO. Este autor, parte del presupuesto de que la discrecionalidad
se caracteriza en lo esencial "por una debilitación de la programación o vinculación
positivas efectivas de la acción administrativa por parte de la norma" 253 Por ello,
debe negarse la posibilidad de un control judicial con un alcance mayor que la
anulación de la decisión administrativa discrecional, pues la creación de la regla,
esto es, la formación de la voluntad administrativa, no es un proceso que pueda
reproducirse en sede judicial. PAREJO entiende que una decisión discrecional de
la Administración, no puede ser entendida como una decisión "puramente provi-
sional, recaída siempre a reserva de la posibilidad de otra definitiva y distinta del
Juez".254
Para este autor el alcance del control judicial se limita a la comprobación de que
el ejercicio de la competencia discrecional respete "los límites que le son consustan-
ciales, más precisamente de los límites que, por su naturaleza, son susceptibles de
reproducción por el Juez en aplicación del control jurídico que le es propio".255 De
este modo, si la Administración vulnera los límites externos impuestos por la norma
de atribución, v. gr. competencia o fin perseguido, el juez tiene competencia anulatoria
por exceso, abuso o desviación.
La discrecionalidad así entendida -expresa PAREJO- no pone en cuestión el Estado
de Derecho ni cuestiona la plenitud del control judicial de la Administración, sino más
bien lo precisa, al establecer los límites constitucionales de este control, particularmente
250
251
Ibid., p. 159. __
252
Ibid., p. 160. j CORTE
253
PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y Juzgar, p. 121. I
254
¡bid., P. 122. í biblioteca '
255
Ibid., p. 123. \CHILE
en lo referente a la sustitución de la Administración por el Juez.256 La competencia del

Juez se agota "en el control jurídico de la actividad administrativa, sin poder cubrir por
tanto, operación alguna de sustitución de actuaciones del poder público administrativo
carentes de previa programación suficiente al efecto por el ordenamiento jurídico
y, por ello, irreproducibles en el contexto de y por el razonamiento y la decisión
judiciales".257 Lo anterior, porque en concepto de PAREJO, en el proceso estatal de
toma de decisiones, no sólo entran enjuego el principio de Estado de Derecho, sino
también un "conjunto de principios que vertebran el sistema estatal", entre ellos el
principio democrático, "por lo que su mayor riqueza (...) no es reconstruible y, por
tanto, reproducible totalmente al final y en sede judicial en términos exclusivamente
de razonamiento objetivo-jurídico conducente inexorablemente a una única solución
y capaz, por ello, de producir, por sustitución, la correcta".258
Por último, PAREJO sólo admite la sustitución judicial, lo que denomina un "control
judicial de máxima intensidad": a) en las hipótesis de competencias regladas o vincu-
ladas por una previa programación normativa; b) en los casos de conceptos jurídicos
indeterminados, y c) en conceptos habilitantes de "márgenes de apreciación", "salvo
que estos últimos prefiguren la actividad administrativa en términos equiparables a
la discrecionalidad estricta".259
2.2.2. La tesis de la sustitución judicial de la actuación discrecional

como expresión de la tutela judicial efectiva
Conforme a la tesis de Tomás Ramón FERNÁNDEZ, el problema del alcance del
control judicial y particularmente la sustitución judicial, debe ser analizado a la luz
del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva260, y de la naturaleza y función
de la jurisdicción contencioso-administrativa.
256
Ibid.. p. 125.
257
Ibid., p. 126.
258
Ibid., p. 1 2 9 . En este mismo sentido, GALLEGO ANABITARTE y MENÉNDEZ REXACH, también han
expresado la idea de que el control que efectúan los tribunales tiene un límite natural derivado de la
"realidad de las cosas", por ejemplo, la imposibilidad de reproducir todas las fases o momentos de un
expediente administrativo. Así, señalan los autores que "en una oposición cuyas pruebas se realizaron
oralmente ya no es posible repetir las intervenciones de los candidatos; lo mismo sucede en la realiza-
ción de la prueba práctica para la obtención del carné de conducir, etc. En estos supuestos parece que la
realidad impone límites insuperables al Derecho". (Op. Cit., p. 90).
259
PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar)' Juzgar, pp. 129-130.
260
La tutela judicial efectiva se encuentra consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española
en los siguientes términos: "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión". Respecto al alcance de este derecho, Javier PÉREZ ROYO señala que nadie puede
verse excluido del ejercicio de este derecho sea persona ñsica o jurídica, pública o privada, nacional o
extranjero y, tienen que poder hacerse valer todos los derechos e intereses legítimos, sean éstos sustantivos
De este modo, señala el autor, en el ordenamiento jurídico español, ya no es factible

distinguir entre un proceso meramente anulatorio y otro de plena jurisdicción, por
cuanto el juez debe adoptar cuantas medidas sean necesarias para el pleno restable-
cimiento de la situación jurídica individualizada en que el recurrente se encontraba
antes de dictarse el acto recurrido.261
Para esto, el juez debe atenerse a lo que constituyen los "límites objetivos del proce-
so", que le corresponde resolver al juez, "dentro de los cuales entra el restablecimiento
de la situación jurídica anterior del recurrente, pero no su modificación o su mejora,
que harían incongruente la sentencia por extra o ultrapetita". Para FERNÁNDEZ, son
los "derechos e intereses legítimos (del ciudadano) los que acotan (el) ámbito (...) y
los que delimitan el campo de actuación del juez". 262
Como una obligación constitucional por ser una exigencia inherente a la "efectivi-
dad de la tutela judicial que la Norma Fundamental garantiza";263 el juez debe incluir
en el fallo el reconocimiento de los derechos del recurrente vulnerados por el acto
administrativo impugnado, y adoptar todas las medidas que sean necesarias para ello.
Cuales sean esas medidas, es difícil precisarlas en abstracto, de manera que dependerán
del caso concreto. Señala el autor que en algunos casos bastará con la mera anulación,
pero en otros exigirá una compensación en metálico o aun la adopción por la Admi-
nistración de medidas que, si bien la sentencia no puede adoptar por sí misma, serán
fijadas por el fallo judicial. En todo caso, "lo que no ofrece duda es que la situación
jurídica alterada por el acto disconforme con el ordenamiento jurídico debe ser en
todo caso restablecida, bien directamente por la propia sentencia si el juzgador cuenta
o procesales. De este modo "el juez tiene que dar respuesta a cualquier problema que se le plantee, sin
poder no resolverlo pretextando que no existe una norma en el ordenamiento con base en la cual decidir.
Se trata de un 'deber inexcusable' (...), cuyo incumplimiento constituye delito de prevaricación". (Op. Cit.,
p. 4 7 5 ) . Asimismo, expresa PÉREZ ROYO, que la tutela judicial es un derecho de prestación, ya que el
Estado debe crear las condiciones para que este derecho pueda ser ejercido, asimismo es un derecho
constitucional pero de configuración legal, ya que debe ejercerse en la forma prevista por la ley. Ahora
bien con relación al contenido de ese derecho constitucional, este autor hace presente que el Tribunal
Constitucional Español ha definido el contenido desde una perspectiva negativa y positiva. Desde el
punto de vista negativo, este derecho "no puede consistir en el acierto del juez", y como ha expresado
el Tribunal, la norma "no garantiza el acierto de las resoluciones judiciales, ni en la valoración de los
hechos ni en la interpretación y aplicación del Derecho vigente. Que los Tribunales emitan resoluciones
acertadas es la finalidad que orienta todo el sistema procesal y judicial: pero la Constitución no enuncia
un imposible derecho al acierto del Juez". (Ibid., p. 477). Ahora bien, para el Tribunal Constitucional
-señala el autor- desde la perspectiva positiva, el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho
complejo, que se proyecta en otros derechos; a) el acceso a la justicia; b) la obtención de un fallo, y c)
la ejecución de la sentencia.
261
FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Op. Cit., pp. 98-99.
262
Ibid., p. 175.
263
Ibid. p. 99.
con elementos de juicio suficientes para ello (...), bien indirectamente sentando en
la propia sentencia las bases para su ejecución, porque así lo exige la efectividad de
la tutela judicial que la Constitución garantiza y lo dispone en concreto el artículo 84
de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa".264
Asimismo señala FERNÁNDEZ que la Constitución ha optado por entregar al juez
la decisión final de todo litigio entre el ciudadano y la Administración, así como de
"decidirlo en toda su integridad. Entre el criterio de la Administración y el de los jueces
la Constitución ha optado formalmente por este último, cualesquiera que puedan ser
sus inconvenientes" 265
Por ello, el juez está legitimado constitucionalmente para sustituir, y puede hacerlo,
en la medida que cuente con elementos de juicio suficientes suministrados por las
partes, o bien recurriendo a la prueba pericial 266 En esta operación, el juez realizará
264
Ibid.. p. 100.
265
Ibid.. p. 108. Más adelante, y en lo pertinente, señala FERNÁNDEZ que, "En lo que respecta a la
posibilidad de sustituir en vía judicial la decisión administrativa en causa, el punto de partida no es, ni
puede ser, el de la posición constitucional de la Administración, sino, supuesto que el asunto ya se ha
hecho contencioso, el de la posición constitucional del juez". (Ibid., p. 172) "Y ello en razón de la posi-
ción preferente que en nuestra Constitución gozan los derechos fundamentales". (Ibid., p. 173). En este
mismo sentido se han pronunciado autores como Javier BARNES VÁSQUEZ, quien señala que, "cuando de
derechos e intereses de los ciudadanos se trata es a los jueces y tribunales a los que, en última instancia,
corresponde resolver con carácter definitivo. Tal es un principio básico que rige las relaciones entre los
tres poderes. La vinculación de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico
(art. 9.1 CE), el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE) determina
tanto las relaciones de ésta con el legislador cuanto con el propio poder judicial". Asimismo agrega el
autor, que el derecho a la tutela judicial efectiva, "supone ( . . . ) la consagración de la universalidad de
la jurisdicción para cualquier controversia que afecte a la esfera subjetiva del ciudadano". ("Una nota
sobre el análisis comparado. A propósito del control judicial de la discrecionalidad administrativa", en
Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial, p. 227).
266
Sin embargo, autores como Eduardo HINOJOSA MARTÍNEZ, han advertido sobre lo que ha deno-
minado "las perniciosas consecuencias que puede llegar a tener la práctica generalizada de la admisión
y alcance que se ha dado a la prueba pericial en relación con los hechos". En efecto, la admisión de la
prueba pericial no sólo implica un desconocimiento de las reglas generales de este tipo de prueba, sino
"una clara afección al ámbito reservado a la Administración en el ejercicio de la potestad discrecional".
Así muchas veces se admite prueba pericial para la "mera constatación de circunstancias de hecho, lo que
queda fuera del objeto de dicha prueba; no puede emplearse el perito para la acreditación de los hechos,
sino para la apreciación de los mismos". Pero por otra parte, "teniendo en cuenta la atribución a la Ad-
ministración de la facultad de ponderación o valoración de los hechos que conlleva el reconocimiento de
potestades discrecionales, únicamente puede admitirse la anulación de la decisión administrativa cuando
se constate la existencia de un error patente o la manifiesta irrazonabilidad de la valoración practicada
por la Administración. De acuerdo con lo anterior, será esencial la vigilancia por la reconducción del
objeto de la prueba practicada a la constatación de la existencia del mencionado error manifiesto o de
la clara irracionalidad de la solución adoptada, sin que baste a tal fin la simple apreciación por el perito
de la existencia de otras posibles soluciones a adoptar igualmente válidas". ("Aspectos procesales del
control judicial de la discrecionalidad administrativa", en Discrecionalidad Administrativa y Control
Judicial, pp. 206-207).
una "crítica seria y fundada de la decisión atacada" y "una valoración de las circuns-
tancias de hecho igualmente consistentes",267
Por tanto, despejada la legitimidad constitucional del alcance del control judicial,
el problema de la sustitución para FERNANDEZ finalmente se reduce a un problema
meramente probatorio.
Por su parte, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA ha señalado que el desenlace de un pro-
ceso judicial que revisa una decisión discrecional, será normalmente la anulación de
dicha decisión, cuando, en efecto, rebase o exceda los límites que la ley y el Derecho
establecen en cada caso para enmarcar la libertad de decisión que la discrecionalidad
trae aparejada, por cuanto, por regla general, las sentencias estimatorias no pueden
determinar el contenido discrecional de los actos anulados, conforme al art. 72.2 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de 1998. Sin embargo,
con frecuencia se presentan casos en que la inicial pluralidad de soluciones alterna-
tivas que admite en abstracto la norma habilitante de discrecionalidad se reduce en
los casos concretos como una consecuencia natural del procedimiento administrativo
que ha seguido la Administración. Y, más aún, trabado el proceso contencioso ad-
ministrativo, es posible que finalmente el abanico de posibilidades se reduzca a una
única solución posible, esto es, lo que la doctrina alemana llama la reducción a cero
de la discrecionalidad. En estos casos, señala GARCÍA DE ENTERRÍA, "es absolutamente
inevitable que el juez lo reconozca así e incorpore al fallo esa única solución ya po-
sible, porque así lo impone la lógica más elemental y así lo exige, en fin, el derecho
fundamental a una tutela judicial efectiva y plena que reconoce y garantiza el artículo
24 de la Constitución".268
Ello porque, en concepto del autor, el proceso -en este caso judicial contencio-
so administrativo- "es una institución para la satisfacción de pretensiones". Son
las pretensiones las que delimitan el ámbito de los poderes del juez. El proceso
contencioso-administrativo es un proceso entre partes en el que "queda a discre-
ción del recurrente la posibilidad de añadir a las pretensiones de simple anulación
las de reconocimiento y declaración de los derechos eventualmente lesionados por
el acto recurrido y las de restablecimiento de la situación jurídica individualizada
indebidamente alterada por dicho acto". Finalmente, y en lo pertinente, señala el
autor, la sentencia estimatoria al declarar procedente los derechos controvertidos
debe adoptar las medidas que sean necesarias para que el fallo adquiera eficacia,
conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Con-
tenciosa Administrativa.
Cabe hacer presente que el problema de la sustitución judicial, también ha sido
enfocado por algunos autores a la luz de la densidad de la programación normativa
habilitante de una potestad discrecional de la Administración.
267
FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Op. Cit., p. 108. (Las cursivas son nuestras).
268
Así, Mariano BACIGALUPO señala que "la intensidad del control jurídico se cifra,
esencialmente, en cuál sea su naturaleza, positiva o negativa. Dada la accesoriedad
de la intensidad del control jurídico respecto de la densidad de la programación
normativa, la naturaleza (positiva o negativa) del control depende, a su vez, de si la
programación normativa de la actuación administrativa que se trata de fiscalizar es,
precisamente, de tipo positivo o negativo".269
De este modo se entiende que la programación es positiva, cuando el ordenamiento
jurídico establece con precisión el sentido que ha de tener la actuación administrativa
en un supuesto de hecho determinado. Por el contrario, la programación de la norma
será negativa, cuando el ordenamiento sólo se limita a establecer cuál es el sentido o
sentidos que no podrá adoptar la actuación administrativa.270
Por tanto, si la programación es positiva, el control judicial será más intenso,
ya que no sólo se limitará al rechazo de toda actuación que contradiga la única
conforme a Derecho, sino que también el juez tendrá "la posibilidad de condenar
a la Administración a llevar a cabo esta última o, incluso, cuando exista base para
ello en los autos, la de sustituir la actuación administrativa impugnada mediante la
imposición judicial directa de la única solución conforme a Derecho". 271
Contrariamente, si la programación es negativa, los poderes del juez deben en-
tenderse acotados al rechazo de la actuación que haya incurrido en un vicio jurídico
evidente, como infracciones a principios constitucionales y/o principios generales
del derecho. 272
En este mismo sentido MUÑOZ MACHADO constata que los límites del control
judicial "dependen, sobre todo, del grado de predeterminación legal de las po-
testades administrativas. Mientras mayor sea la densidad de la regulación legal,
más amplios serán los parámetros con que contarán los tribunales para valorar la
decisión que enjuician o, en su caso, para sustituirla''',273 En concepto de MUÑOZ
MACHADO, no existen límites constitucionales al control judicial, por tanto la in-
tervención judicial será tan extensa como el Derecho lo permita. De este modo, si
el Derecho postula no sólo la anulación sino también la sustitución de la decisión
administrativa cuestionada, por otra valorada como más justa, la sustitución es
perfectamente legítima. 274 En todo caso, el alcance de este control judicial no
puede suponer que los tribunales se pongan en el lugar de la Administración y
decidan por ella. Lo que deben hacer los tribunales es verificar la legalidad de los
269
270
Ibídem.
271
Ibid., p. 208.
272
Ibid., p. 209.
273
M U Ñ O Z MACHADO, Santiago, Op. Cit., p. 509. (La cursiva es nuestra).
274
Ibid.. p. 543.
actos administrativos y en caso negativo, anular. Pero, - y en esto M U Ñ O Z M A C H A D O

adopta un punto de vista similar a GARCÍA DE E N T E R R Í A - cuando se pueda reducir
la discrecionalidad a cero, el tribunal no sólo anulará sino que también puede
"declarar cuál debió ser el contenido correcto de la decisión administrativa".275
Sin embargo, en concepto del autor, en estos casos no hay verdaderamente una
sustitución, "sino un proceso de indagación sobre la única solución posible, que
es la que la sentencia finalmente declara".276
275
lbid.. p. 585.
276
lbid, p. 586.
CAPÍTULO I I I
L A S TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
1. L A S TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD. CONSIDERACIONES GENERALES.

(CONCEPTO. DEFINICIÓN. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE ÉSTAS)
1.1. Concepto
Como lo muestra la evolución del derecho administrativo comparado, los tri-

bunales al enjuiciar la juridicidad de los actos administrativos discrecionales han
ido desarrollando algunos criterios o parámetros jurídicos -técnicas- particulares
que se han ido mostrando como más eficaces para el control de las potestades dis-
crecionales.
Estas técnicas de control encontrando su fundamento directo en distintas normas
y principios del ordenamiento jurídico, tienen, sin embargo, un origen básicamente
jurisprudencial, pues ha sido la judicatura contencioso-administrativa la que ha ido
dando forma y consolidando a través de su actividad el tópico en comento. Asimismo,
debe señalarse que las técnicas de control gozan de una amplia fúndamentación y
permanente desarrollo en la doctrina administrativa.
Sin embargo, las denominadas "técnicas del control de la discrecionalidad", como
ha puesto de manifiesto la doctrina administrativa, constituyen técnicas genéricas o
comunes de control jurídico de legalidad del acto administrativo, sin que pueda ha-
blarse, en estricto rigor, de técnicas de control sustantivamente propias o exclusivas
de la discrecionalidad administrativa.
Así, se ha señalado que el llamado control de la discrecionalidad tiene un "ca-
rácter adjetivo y rituario", esto es, no sustantivo, ya que los llamados límites de la
discrecionalidad administrativa, en verdad, constituyen límites de toda la actividad
administrativa. Por ello, más bien debe hablarse de control o fiscalización del proceder
administrativo, sin más aditamentos. El denominado control de la discrecionalidad
"no aporta ningún instrumento nuevo en el control de la actividad administrativa,
consistente en el examen de legalidad de aquélla" y "no presenta en ese examen, en

consecuencia, diferencia alguna sustancial respecto al que se realiza sobre la calificada
como actividad reglada".277
Se ha señalado, asimismo, que estas técnicas son más bien guías heurísticas, que
fórmulas rígidas.278 En efecto, se trata de la aplicación de parámetros o criterios que
teniendo un fundamento en el ordenamiento jurídico, permiten al juez verificar la
conformidad a Derecho de la actuación administrativa discrecional, pero dejando
un margen de libertad de apreciación al juez y, particularmente, para la selección y
aplicación de la técnica de control más adecuada conforme al acto a revisar. Estas
técnicas no pueden ser aplicadas en forma automática o mecánica por el sentencia-
dor; primero, por la propia naturaleza valorativa de algunas de estas técnicas, v. gr.,
parámetro de razonabilidad o principios generales del derecho y, en segundo término,
porque siempre el juez tendrá que atender al caso concreto que se le presente.
1.2. Definición
Podemos definir las técnicas de control de la discrecionalidad, como los pará-
metros o criterios jurídicos de origen constitucional, legal, jurisprudencial o aun
REQUENA LÓPEZ, Tomás, Op. Cit., p. 9 3 . Agrega el autor que elementos como la competencia,
277
el acaecimiento del supuesto de hecho, la motivación, son exigidos y configurados previamente por el
Derecho, no pudiendo existir en ellos discrecionalidad, de manera que su inobservancia constituirá pura
y simplemente una infracción jurídica. De modo que estos "elementos no son instrumentos de control
de la discrecionalidad, sino sencillamente medios para controlar la total actividad de la Administración,
cualquiera que sea la libertad que la Administración pueda imprimir a sus decisiones, y en la realiza-
ción de esa función fiscalizadora devendrá la acotación del actuar discrecional a sus legales límites".
(Ibid. p. 92).Tomás Ramón FERNÁNDEZ, también ha señalado a propósito de las técnicas de control de
discrecionalidad administrativa que "la verificación de los elementos reglados del acto administrativo
no implica, por hipótesis, control alguno de la potestad decisoria reconocida a la Administración por
Ley, sino sólo la comprobación de algo que es previo a la decisión misma y, por tanto, conceptualmente
ajeno a la libertad de elección entre varias soluciones posibles en que el poder discrecional consiste".
Por otra parte, continúa el autor, tampoco el control de los hechos determinantes implica un verdadero
control de la discrecionalidad, "ya que los hechos son también previos a la decisión y nada tiene que
ver conceptualmente con ella. La propia calificación jurídica de los hechos (si la relación trabada es
un subcontrato o una cesión del contrato, por ejemplo), que es el paso siguiente, tampoco implica,
obviamente, un control de la discrecionalidad decisoria, porque esta operación es también previa, en el
plano conceptual, a la decisión que sobre la calificación dada se adopta". (Op. Cit., pp. 1 3 3 - 1 3 4 ) . GA-
LLEGO ANABITARTE y MENÉNDEZ REXACH, también expresan que, "las mencionadas técnicas del control
de la discrecionalidad (...), no constituyen nada especial con respecto al control de cualquier actividad
administrativa". (Op. Cit., p. 91). Similar posición ha asumido en nuestro país Sandra PONCE DE LEÓN.
ai analizar la doctrina que sustenta SAINZ MORENO en España, en orden a propugnar la eliminación de
la diferencia entre conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad a fin de postular la revisión
judicial integral de lo indeterminado. En efecto, señala la autora, que en el fondo se usan técnicas de
reducción de la discrecionalidad, que "en rigor, se refieren más a elementos relativos a la juridicidad
que al control intrínseco de la discrecionalidad". (Op. Cit., p. 112).
278
doctrinal, utilizados por los tribunales contencioso-administrativos u ordinarios,

con la finalidad de revisar que el ejercicio de una potestad discrecional se ajuste a
los límites de juridicidad, entendida ésta como un sometimiento pleno al bloque de
constitucionalidad.
1.3. Origen y evolución de las técnicas de control

Las técnicas de control de la discrecionalidad administrativa, tal como hoy

las conocemos, han sido el producto de una lenta pero sostenida evolución del
derecho administrativo. Como ha señalado G A R C Í A DE ENTERRÍA, el asedio a la
inmunidad judicial de la discrecionalidad resume uno de los capítulos más im-
portantes de la evolución del Derecho Administrativo.279 En efecto, hay que tener
presente que en un principio -al menos en los sistemas jurídicos tributarios del
régimen administrativo continental francés- no existía control alguno sobre los
actos de contenido discrecional en razón de que este tipo de actos era equiparado
a la categoría de actos de imperio o de autoridad.280 En este mismo sentido, en el
sistema anglosajón, como hace presente M U Ñ O Z MACHADO, en Estados Unidos, los
tribunales de justicia tuvieron que dejar atrás con bastante esfuerzo una concep-
ción de la separación de poderes que impedía totalmente a los jueces enjuiciar las
decisiones del ejecutivo. 281
Como se ha señalado, la problemática del acto discrecional consiste, en definitiva,
en buscar la forma de conciliar la libertad de apreciación de la Administración y el
necesario control judicial posterior.282
Lo que en todo caso puede comprobarse es que ha existido un progresivo perfeccio-
namiento de las técnicas de control judicial de la discrecionalidad, desde la aplicación
279
280
La clásica distinción entre actos de imperio y actos de gestión, formulada primero por Aucoc
y precisada luego por LAFERRIERE, partía del supuesto de que el Estado tiene una doble personalidad.
Así en determinados ámbitos actúa como una persona jurídica de derecho público, y en otros c o m o
persona jurídica de derecho privado. De este modo, cuando el Estado actúa como persona de derecho
público, estos actos serían potestativos, imperativos, de autoridad, es decir, el Estado actúa en una
situación de privilegio y de superioridad frente a los particulares, conforme a normas de derecho
público. En cambio, cuando el Estado actúa en un plano de igualdad con los particulares, sujeto a
las normas del derecho común, sus actos serían de gestión. Para una mayor explicación y evolución
posterior véase SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Actos, Contratos
y Bienes, pp. 6 0 y siguientes; AYLWIN A Z O C A R , Patricio, Derecho Administrativo, pp. 3 6 y siguientes;
SAYAGUÉS L A S O , Enrique, Op. Cit., p. 3 9 6 ; GARRIDO FALLA, Fernando, Op. Cit., p. 5 5 1 ; M U Ñ O Z M A -
CHADO, Santiago, Op. Cit., p. 5 1 ;
281
282
PARADA VÁSQUEZ, Ramón, Op. Cit., p. 99.
de parámetros o criterios bastante elementales (control de los elementos reglados)

hasta llegar a técnicas de control más complejas que exigen un razonamiento más fino
(v. gr. desviación de fin, conceptos jurídicos indeterminados), pero probablemente de
una prueba más difícil.
Las técnicas de control han nacido y se han ido consolidando en el derecho
comparado; fundamentalmente el derecho francés, el alemán y el español. Sin
embargo, es el derecho administrativo francés el que, para este recuento histórico,
tiene particular importancia por cuanto fue este derecho el que entregó las primeras
herramientas de control, fundamentalmente, con ocasión del desarrollo de los recursos
contencioso-administrativos.
Así, en términos históricos y estrictamente cronológicos, la primera técnica
surge vinculada al control de los elementos reglados de la decisión administrativa,
particularmente de la competencia del órgano del que ha emanado el acto (vicios de
atribución). Este control fue desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Esta-
do francés, a mediados del siglo XIX, a través de la técnica del recurso por exceso
de poder. De este modo se pretendía controlar, aunque fuese excepcionalmente, los
aspectos formales de los actos de autoridad.
A poco andar, la jurisprudencia contencioso-administrativa del Consejo de
Estado amplió aún más el horizonte del recurso por exceso de poder, haciéndo-
lo extensivo también a las formas externas del acto, esto es, al procedimiento
de emanación del acto. Esta ampliación del contenido del recurso en cuestión,
constituyendo un avance, seguía siendo de todas formas aún un control de los
elementos reglados del acto, y por tratarse de vicios formales, resultaban ser
fácilmente constatables.
En una notable evolución de la forma de enfrentar el control, el Consejo de
Estado dio lugar a la creación del denominado recurso por desviación de poder
(detournemení pouvoir), que miraba ahora al control del contenido de la decisión,
permitiendo controlar los fines del acto administrativo y permitiendo la revisión de
los hechos mediante la constatación de éstos. Una de las primeras manifestaciones
de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, en este tipo de control por el
fin del acto, se encuentra en el fallo Lesbats de 1864, con lo cual virtualmente se
inaugura el recurso por desviación de poder.283 Pese a que la desviación de poder
fue un avance debido a la ampliación del control jurisdiccional de los actos ad-
ministrativos, pronto demostró sus insuficiencias debido fundamentalmente a la
dificultad con que se encontraban las partes y el tribunal para la prueba del vicio.
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Op. Cit.. p. 469. En el caso en comento, el Consejo de Estado
283
estableció que el acto impugnado se desvió de su fin, puesto que un prefecto puede regular la circula-
ción de vehículos al interior de una estación de ferrocarriles en interés de la policía, esto es, del debido
resguardo de la seguridad, mas no para asegurar la ejecución de un contrato suscrito entre la empresa
ferroviaria y la empresa de vehículos.
Ya en la década del sesenta del siglo pasado, G A R C Í A DE E N T E R R Í A ponía de mani-

fiesto el escepticismo de la doctrina francesa de la época acerca de las posibilidades
prácticas de esta técnica de control.284
Un nuevo paso significó el control de los hechos determinantes del acto, con sus
modalidades de control de la exactitud material, control de la calificación jurídica y
control de la apreciación de los hechos. El origen jurisprudencial de esta técnica, en
su modalidad del control de la exactitud material de los hechos, lo encontramos en
el pronunciamiento del Consejo de Estado francés del año 1916, denominado fallo
Camino. En este pronunciamiento la doctrina del Consejo de Estado francés, en lo
relativo a esta técnica de control, expresa: "Considerando que si bien por la vía de
la acción de nulidad el Consejo de Estado no puede apreciar la conveniencia de los
Actos Administrativos, sí le compete, por un lado, verificar la materialidad de los
hechos que motivaron esos actos v, por otro lado, en caso que éstos se establezcan,
buscar si de acuerdo con la ley, podrían motivar la aplicación de sanciones previstas
por la disposición precitada",285
El control por la vía de la calificación jurídica de los hechos, tuvo como punto
de partida el fallo Gomel del año 1914 del Consejo de Estado francés.286 De este
modo, cada vez que la norma jurídica condiciona el ejercicio de una facultad de la
Administración a la existencia de una circunstancia de hecho, el juez verifica si esas
condiciones efectivamente se cumplieron, y en especial, si los hechos eran de natu-
raleza a justificar la decisión tomada.287
Por último, en relación al control de hechos determinantes por la vía del error
manifiesto de apreciación, la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, ha
284
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, p. 30.
285
L O N G , W E I L , BRAIBANT y otros, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa fran-
cesa, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2000, p. 115. En el caso en cuestión, el Alcalde de
Hendaye, ei Doctor Camino fue suspendido y luego destituido mediante decreto, por no haber velado
por la decencia de un cortejo fúnebre al cual asistía. Sin embargo, a la luz del examen de los hechos
efectuado por el Consejo de Estado, se anuló la decisión, pues de los dos cargos imputados al Alcalde,
se estableció que uno era materialmente inexacto y el otro se basaba en hechos que no constituían una
falta disciplinaria.
286
Ibid., pp. 111 y sig. En el caso en cuestión, el Sr. Gomel dedujo una acción de nulidad frente a
la denegación por parte de un prefecto, de una licencia de construcción en una plaza de París, denega-
ción que tuvo como fundamento que la construcción que proyectaba el Sr. Gomel atentaba contra la
perspectiva monumental del sector. El Consejo de Estado entró a efectuar la verificación de si la plaza
Beauvau podía o no mirarse como parte de una perspectiva monumental, de acuerdo a lo establecido en
el articulo 118 de una ley de contenido urbanístico del año 1911, esto es, si el supuesto de hecho caía
dentro del ámbito de la norma en cuestión, con lo que pasó a controlar la calificación jurídica de los
hechos que había efectuado el prefecto, anulando en definitiva la denegación, por cuanto la autoridad
había aplicado indebidamente la norma en cuestión.
287
Ibid, p. 112.
brindado sentencias tan significativas como Sociedad Anónima Librería Francisco

Mas pero, de! año 1973, precedida del fallo Señorita Achart del año 1961.288
Posteriormente, se vino a agregar un nuevo tipo de control, no ya meramente
formal, sino basado en la fiscalización del acto a la luz de los principios generales
del derecho. Estos principios generales inherentes a todo ordenamiento jurídico y
fundamento mediato de éste, van a empezar a ser utilizados por los jueces como
patrones de control de juridicidad de la actuación administrativa, de modo que los
jueces al aplicarlos los transformarán en derecho positivo. Será labor de la jurispru-
dencia el definirlos y darles aplicación práctica.289 Así se puede constatar que los
principios más recurrentes en la jurisprudencia de los tribunales tienen un fundamen-
to constitucional, v.gr. igualdad, interdicción de la arbitrariedad, o un fundamento
mediato en el ordenamiento jurídico general, v. gr. buena fe o seguridad jurídica.
Fue también la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, una de las primeras
en consagrar la teoría de los "principios generales del derecho" como parámetro
de control necesario de la actuación administrativa. Destaca particularmente en este
sentido el fallo Sociedad de Conciertos del Conservatorio del año 1951.29°
Dentro de los principios generales del derecho, resulta necesario destacar el
significativo aporte de la jurisprudencia y la doctrina españolas, con la técnica del
control por aplicación del principio de razonabilidad o interdicción de la arbitra-
riedad, vinculada a una ausencia o deficiente motivación del acto administrativo
discrecional.
Otra técnica de control que se vino a desarrollar siempre con base en la jurispru-
dencia y la doctrina, fue el control por la vía de los conceptos jurídicos indetermi-
nados. Como se sabe los conceptos jurídicos indeterminados nacen en la doctrina
alemana en las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial, y en cuanto técnica
de control pretende separar y deslindar hipótesis de discrecionalidad de otras que
verdaderamente no lo son. De este modo, si se está frente a un concepto jurídico
indeterminado, la Administración no tiene libertad de elección, pues en el caso sólo
existiría una única solución justa.
288
Ibid, pp. 504 y siguientes.
289
PIERRY ARRAU, Pedro, Op. Cit., p. 169.
LONG, W E I L . BRAIBANT y otros, Op. Cit., pp. 3 1 5 y sig. En el caso en comento, la Radiodifusión
290
francesa suprimió las audiciones en que se retransmitían los conciertos de la Sociedad de Conciertos,
como una forma de represalia ante las medidas que había adoptado la última a fin de evitar el ausen-
tismo de los músicos que pertenecían a ambas instituciones. Llevado el conflicto ante el Consejo de
Estado, la Radiodifusión argumentó que no tenía obligación alguna de retransmitir los conciertos de
la Sociedad; sin embargo, el Consejo de Estado determinó que si bien la radio tenía el derecho de
no transmitir concierto alguno, no podía proceder discriminatoriamente en contra de una entidad -la
reclamante- en circunstancias que continuaba transmitiendo los conciertos de otras instituciones.
Proceder de ese modo violaba el principio general de igualdad ante los servicios públicos.
Nuevamente la jurisprudencia contencioso-administrativa del Consejo de Estado

francés, cristaliza otra técnica, esta vez por la vía del control de los costos y bene-
ficios. Esta técnica tiene una clara manifestación en la sentencia Ville Nouvelle est,
del año 1971,291 En el mencionado pronunciamiento del Consejo de Estado, se hace
presente que una operación -en el caso en comento se trataba de una expropiación-
sólo puede ser declarada de utilidad pública, si los alcances contra la propiedad
privada, el costo financiero y los eventuales inconvenientes de orden social no son
excesivos con relación al interés que se persigue. En otras palabras, el tribunal debe
efectuar un balance entre los costos y los beneficios de la operación desde el punto
de vista del interés público.
2. LAS TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

ADMINISTRATIVA EN PARTICULAR
A continuación se pasará a explicar cómo han venido operando estas denominadas

técnicas de control de la discrecionalidad. Como se podrá constatar, estas técnicas son
variadas, y han sido objeto de una constante evolución, alcanzando con el tiempo un
nivel de mayor complejidad y abstracción.
Trataremos únicamente las técnicas más representativas y por ello las que han
tenido un mayor desarrollo y aplicación fundamentalmente en el derecho comparado.
Así fluye del tratamiento del tópico por parte de los distintos autores que han tratado
la materia, ya sea en manuales generales de derecho administrativo o en monografías
específicas sobre la discrecionalidad.
2.1. Control de los elementos reglados del acto o también recurso

por exceso de poder (incompetencia, vicios de forma)
El recurso por exceso de poder surge en el primer tercio del siglo XIX en Francia,
cuna del derecho administrativo continental, abriéndose una fisura a la inmunidad
que tenían los actos de la administración dictados en el ámbito de sus facultades
discrecionales. Como señala Jean RIVERO, el exceso de poder no designa otra cosa
que la no conformidad con el derecho, constituyendo la sanción por excelencia del
principio de legalidad.292 El recurso por exceso de poder, en esencia, se funda en
la "violación de la regla de derecho".293
291
lbid., pp. 492 y siguientes.
292
RIVERO, Jean y WALINE, Jean, Droit administratif, Dalloz, París, 2002, p. 232.
293
lbid., p. 234. Como señala RIVERO, tradicionalmente las causales de anulación en el marco del
recurso por exceso de poder, son la incompetencia, el vicio de forma, la desviación de poder y la
violación de ley. (lbid., pp. 243 y sig.). Rene CHAPUS, clasifica estos vicios como vicios que afectan
la legalidad externa y vicios que afectan la legalidad interna del acto. En la legalidad externa, se
ubican los vicios de incompetencia, de forma y de procedimiento En la legalidad interna se distingue:
a) ilegalidad en razón del contenido del acto, mediante la violación directa de la ley; b) ilegalidad en
El recurso por exceso de poder ha sido deñnido como "un recurso de nulidad
dirigido contra los actos administrativos unilaterales, generando motivos de or-
den público presentando un carácter objetivo, fundado solamente en medios de
legalidad".294
El dogma de la improcedencia de revisión de los actos discrecionales se rom-
pe cuando el juez -ya con un amplio respaldo doctrinal en este sentido- asume que
en todo acto discrecional existen elementos reglados los que resultan posibles de
ser revisados, evidentemente. Todo acto administrativo, por cierto incluido un acto
discrecional, debe ser dictado por un órgano competente, dentro de un procedimiento
fijado y de acuerdo a las formalidades legales establecidas para su dictación, entre
otros aspectos.295 Como se ha señalado "el acto discrecional no es un acto omní-
modo, librado del derecho, sino que en él hay unos elementos reglados que nunca
pueden faltar". 296 En consecuencia, resulta posible controlar los elementos reglados
de un acto discrecional.
De este modo, mediante el recurso por exceso de poder, se busca el control de los
elementos reglados, y con ello separar aquellos elementos de la actuación adminis-
trativa, "sobre los que la norma que la regula no concede a la Administración ningún
margen de apreciación discrecional".297

razón de los motivos del acto, con sus modalidades de error de derecho, error de la calificación jurídica
de los hechos, y error en la constatación de los hechos, y c) ilegalidad en razón del fin del acto, contro-
lada mediante la técnica de la desviación de poder. (Droit administratifgénéral, Tome 1, Montchrestien,
París, 2001, pp. 1020 y siguientes).
294
MAURIN, André, Derecho Administrativo Francés, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Au-
tónoma de México, México, 2004, p. 185. El autor al caracterizar el régimen general del recuso en el
sistema francés, señala que 1) su único objeto es la nulidad total o parcial de la decisión atacada; 2) no
puede ser interpuesto contra los contrataos administrativos, ni contra las resoluciones de las jurisdiccio-
nes administrativas, ni contra las medidas de orden interior que no crean motivos, es decir, no entrañan
efectos jurídicos respecto del requirente; 3) es abierto, podrá interponerse igualmente sin texto; 4) está
abierto para toda persona que tenga simplemente interés en la nulidad del acto administrativo; 5) es un
recurso de legalidad extema (incompetencia, vicios de forma) y legalidad interna (violación de la ley y
malversación del poder. (Ibídem).
295
Tradicionalmente se señalan como elementos reglados del acto administrativo, a) el órgano in-
vestido legalmente; b) la competencia: c) el presupuesto de hecho; d) el objeto; e) la causa; f) el fin; g) el
procedimiento, y h) la forma de la declaración. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 548. En
similar sentido. PARADA, Ramón, Op. Cit.. pp. 1 2 7 y sig. GONZÁLEZ NAVARRO distingue entre elementos
reglados necesarios y contingentes. Los necesarios serían: la existencia de la potestad, la extensión de
la misma, la atribución de la potestad a una organización, la atribución de la competencia para ejercer
esa potestad a un determinado órgano y el fin. Los elementos reglados contingentes serían: el tiempo u
ocasión en que puede ejercerse, el lugar, la forma procesal o material del ejercicio, los destinatarios de
la potestad u otros condicionamientos, por ejemplo cuantitativos. (Op. Cit., p. 436).
296
GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Op. Cit., p. 438.
297
GALLEGO ANABITARTE y MENÉNDEZ REXACH, O p . C i t . , p . 9 0 .
Por ello esta técnica surge, en un primer momento, para controlar jurisdiccio-
nalmente el vicio de incompetencia del acto 298 , por cuanto el "abuso de poder"
presupone la invasión por el órgano de un ámbito de competencia que no le per-
tenece.299 De este modo, el juez revisa si el acto discrecional ha emanado de un
órgano o autoridad facultada al efecto por la norma atributiva, es decir, si ha obrado
dentro de su competencia.
De acuerdo a la doctrina francesa, el vicio de incompetencia presenta tres
modalidades específicas. 300 La primera modalidad es la incompetencia material
(incompetencia "ratione materiae"), es decir, en razón de la materia. Esta se veri-
fica cuando una autoridad administrativa interviene en una materia ajena o extraña
a sus atribuciones. Así, el vicio se configura, por ejemplo, cuando una autoridad
administrativa decide sobre una materia propia de la competencia del legislador o
del juez. Esta verdadera "usurpación de poder", en concepto de LAFERRIERE, dada
la gravedad del vicio, importa la inexistencia jurídica de la decisión.301 Pero también
se configura el vicio cuando una autoridad decide sobre asuntos que le corresponden
a otra autoridad de la Administración.
La segunda variedad del vicio en comento, la constituye la incompetencia terri-
torial o en razón del lugar (incompetencia "ratione loci"). Una primera forma de
entender la incompetencia territorial, es por el hecho de una autoridad administra-
tiva que ejerce sus funciones en un lugar distinto al que debería encontrarse. Luego
también se da esta incompetencia cuando una autoridad administrativa decide sobre
asuntos ajenos a su circunscripción territorial.
La tercera modalidad del vicio de incompetencia, se manifiesta en la incompe-
tencia temporal o en razón del momento (incompetencia "ratione temporis"). Este
vicio dice relación con la fecha o data en que la autoridad administrativa adopta la
decisión. En definitiva, la autoridad administrativa sólo puede actuar en forma válida
dentro del lapso establecido en la norma correspondiente.
En un nuevo paso hacia un control pleno de legalidad, en el marco del recurso por
exceso de poder, se equipararon al vicio de incompetencia, ciertos vicios de procedi-
miento302 y en general los vicios de forma 303 .
Todo acto administrativo se encuentra sujeto a ciertos formalismos: deben ser
dictados dentro de un determinado procedimiento y de acuerdo a formas determina-
das. Como señala RJVERO, se trata de dos elementos que son lógicamente distintos. El
298
RIVERO, Jean y WALINE, Jean, Op. Cit., p. 233.
299
300
CHAPUS, René, Op. Cit., pp. 1024 y siguientes. RIVERO y WALINE, Op. Cit., pp. 244 y sig.
301
CHAPUS, René, Op. Cit., p. 1024.
302
Ibid.. p. 1026.
303
procedimiento concierne a la elaboración del acto, la forma a su presentación material

o manifestación externa.304
De este modo se persigue la fiscalización tanto de la forma externa de la decla-
ración del acto (formalidades o solemnidades), como del iter que ha conducido a su
emanación (procedimiento). Si el acto no cumple con las formalidades previstas por
la ley o si en el proceso de su dictación se han observado vicios procedimentales,
como por ejemplo, la omisión de algún trámite previsto por la ley, corresponde
anular la decisión de la Administración por incurrir en exceso de poder.
Cabe señalar que la gran ventaja de esta técnica de control es su evidente sen-
cillez, por cuanto permite al juez una identificación clara de las causales de pro-
cedencia. Asimismo, existe una absoluta seguridad y certeza en la aplicación de
los criterios de anulación que adoptará el juez respecto de los actos discrecionales
sujetos a control, por cuanto se trata de vicios evidentes y objetivos, que no dan
cabida a las apreciaciones subjetivas del juzgador, con lo cual se elimina el riesgo
de que la apreciación discrecional de la autoridad administrativa sea sustituida por
la discrecionalidad del juez.
Sin embargo, precisamente es la virtud de esta técnica de control a su vez su gran
defecto, pues se trata de un control excesivamente formal, de mera legalidad formal,
que no permite el control de los elementos de fondo o sustantivos de la decisión ad-
ministrativa discrecional, o aún más, tampoco permite la revisión de otros elementos
reglados del acto como el fin. Por ello, como veremos a continuación, la jurisprudencia
del Consejo de Estado francés, tuvo que dar un paso aún más audaz, con el objeto de
poder controlar este otro elemento reglado, a saber, el fin del acto, dando lugar a la
técnica de la desviación de poder.
2.2. Recurso por desviación de poder

(control por el fin)
Esta técnica, cuyo origen una vez más se encuentra en la jurisprudencia adminis-
trativa francesa de finales del siglo XIX, parte por el reconocimiento de que el fin
del acto administrativo, tanto si ha sido dictado en ejercicio de potestades regladas o
discrecionales, es también un elemento reglado.
La técnica de la desviación de poder constituye precisamente la mayor contribución
de la jurisdicción contencioso administrativa francesa al control de las potestades dis-
crecionales, permitiendo, a diferencia del recurso por exceso de poder, la fiscalización
del contenido de estas potestades.305
El elemento fin del acto responde a la pregunta "para qué" del mismo, que en el
caso del acto administrativo se dirigirá siempre a una "finalidad objetivamente deter-
304
Ibídem.
305
VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, O p . C i t . , p . 3 5 .
minada: el interés público o el interés del servicio público".306 No caben, por tanto,
fines distintos que no sean los expresa o implícitamente derivados del ordenamiento
jurídico administrativo.
Como ha expresado Jean RIVERO, la Administración a diferencia de los particu-
lares, que pueden escoger libremente los fines de sus actos, se encuentra sujeta a
la finalidad que sus actos deben perseguir. De manera general, ella no puede jamás
ejercer sus competencias sino en vista de la satisfacción del interés público, en
virtud de un principio general del derecho. De manera más particular, los textos
asignan a ciertas competencias un fin preciso; así los poderes de policía tienen la
finalidad de asegurar la mantención del orden o los procedimientos de alineación
persiguen la finalidad de fijar los límites de una vía pública, etc. De este modo,
señala el autor, la desviación de poder es el vicio que mancha un acto por el cual la
Administración, en desconocimiento de las reglas, persigue un fin distinto del que
el derecho le ha asignado, desviándose por consiguiente del fin legal que el poder
le ha confiado.307
Por tanto, la desviación de poder se caracteriza "por el ejercicio de un poder para
una finalidad diferente a aquella para la cual la ley lo confirió".308
En orden a su definición, André DE LAUBADERE, ha señalado que hay desviación
de poder cuando una autoridad administrativa realiza un acto de su competencia,
pero con un objetivo distinto del fin para el cual el acto podía legítimamente rea-
lizarse.309
Como señala muy expresivamente G A R C Í A DE ENTERRÍA, el acto que se ha desviado
de su fin "ha cegado la fuente de su legitimidad".310
La técnica en comento, permite apreciar la adecuación entre el fin específico
previsto en la norma (dentro lógicamente, de la esfera de los intereses públicos) y
aquel que se persigue en la actuación concreta. Por tanto, la desviación de poder, no
se refiere a "una disíunción entre el interés particular y el interés público que debe
guiar siempre toda actuación administrativa (...) sino entre dos clases de intereses
306
GARRIDO FALLA, Fernando, Op. Cit., p. 606.
307
RIVERO y WALINE, Op. Cit., pp. 247-248. En este mismo sentido CHAPUS, René, Op. Cit..
p. 1048.
308
LONG, W E I L , BRAIBANT y otros, Op. Cit., p. 18.
309
D E LAUBADERE, André, Traité Elémentaire de Droil Administran/, Librairie Générale de Droit
et de Jurisprudence. R . Pichón et R. Durand-Auzias, París, 1 9 6 7 , p. 4 9 3 . Por su parte, André MAURIN,
define la desviación de poder como "la utilización por la autoridad administrativa de sus facultades para
un propósito distinto por el que le son conferidas" (Op. Cit., p. 191). En nuestra doctrina siguiendo la
escuela francesa, Pedro PIERRY ha definido la desviación de poder como "el vicio que afecta a aquella
decisión administrativa, que ha sido dictada por la autoridad competente, teniendo en vista un fin diverso
de aquel para el cual el acto podía ser dictado". (Op. Cit., p. 165).
310
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra Ias inmunidades del poder, p. 27.
públicos distintos: el previsto en la norma que confiere la potestad y el contenido en

el acto por el que tal potestad se ejercita".311
En la desviación de poder, el elemento viciado es el fin legal y no el fin sico-
lógico del agente, pues lo que al Derecho interesa es que el acto administrativo,
objetivamente considerado, se ajuste a sus fines. De este modo, por ejemplo, si un
superior, a través de la sanción impuesta a un inferior satisface antiguos rencores, "la
representación mental que tiene de tal resultado no influye en la validez del acto...
siempre que la sanción se ajuste al fin de la ley. Pero si la sanción es desproporcio-
nada e injusta, considerando objetivamente la gravedad de la falta y otros antece-
dentes tales como las anteriores sanciones, resulta obvio que el acto del superior
ha sido un medio destinado a satisfacer animosidades personales y que la falta ha
sido un pretexto".312 En definitiva, este control jurídico no puede transformarse en
un control de conciencias, pues el juez debe restablecer la juridicidad violada pero
no convertirse en un moralizador.313
Creemos que lo anterior resulta importante, pues se fija un límite objetivo para
el juez en la aplicación correcta de la técnica de la desviación de poder. El juez
debe ponderar con criterios objetivos la eventual desviación del fin, de lo contra-
rio, existe el riesgo cierto de que mediante esta técnica se efectúe un escrutinio
moral de las decisiones del agente que obra por la Administración, descuidando
en definitiva, el control de la legalidad objetiva. Si no se entiende correctamente
la naturaleza de la desviación del fin, se corre el riesgo de que el juez paralice o
anule muchas actuaciones administrativas objetivamente ajustadas a la legalidad,
en virtud de presuntos vicios morales del agente que obra por el órgano de la
Administración.
La doctrina francesa ha establecido básicamente tres hipótesis de desviación de
poder.314
311
VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, O p . C i t . , p p . 3 5 - 3 6 .
312
RODRÍGUEZ ELIZONDO, José, Op. Cit., p. 79.
313
Así se ha entendido también en la doctrina española mayoritaria. Antonio Mozo SEOANE, conteste
con autores como CLAVERO, GARRIDO FALLA y GARCÍA DE ENTERRÍA, ha expresado: "En cuanto técnica de
control, por tanto, a través de la desviación de poder se fiscaliza el fin del acto administrativo concreto
y su adecuación, o menos, al ordenamiento; en tal sentido, parece evidente que no se trata de una cues-
tión de simple 'moralidad', 'eticidad' o consideraciones semejantes, sino de estricta 'legalidad', siendo
indiferente, además, que con el acto viciado se persigan finalidades personales, más o menos inconfe-
sables, bastando por el contrario, que se produzca un apartamiento del fin público concreto a satisfacer,
persiguiendo otro no querido por la ley". (Op. Cit., p. 425).
314
VEDEL, Georges, DELVOLVE, Pierre, Droit Administratif, tome 2 , PUF, París, 1 9 5 8 , pp. 3 2 6 y si-
guientes; WALIÑE, Marcel, Droit Administratif, Editions Sirey, París, 1 9 6 3 , pp. 4 8 0 y siguientes; PEISER,
Gustave. Contentieux administratif Dalloz, París, 2 0 0 4 , pp. 2 0 4 y siguientes; CHAPUS, René, Op. Cit.,
pp. 1 0 4 8 y siguientes; RIVERO, Jean, Op. Cit.. p. 2 4 8 ; D E LAUBADERE, André, Op. Cit., pp. 4 9 4 y siguientes;
M A U R I N , André, Op. Cit., p. 1 9 1 .
En primer término, cabe señalar la hipótesis de la utilización de facultades

públicas para perseguir un interés particular. André DE L A U B A D E R E señala como
los principales ejemplos de esta modalidad de desviación: los actos dictados por
móviles personales (espíritu de venganza o medida vejatoria); actos dictados por
móviles políticos (la decisión está destinada a perjudicar o eliminar a un adversario
político); y actos que persiguen satisfacer el interés de un tercero (la decisión está
destinada a favorecer a un particular en perjuicio de otro315.
Como se puede apreciar en estos casos, se trata de situaciones en las que el acto
ha sido dictado con fines absolutamente ajenos al interés general que debe funda-
mentar toda actuación administrativa. Se trata, por lo tanto -desde el punto de vista
valorativo, no desde la perspectiva de sus efectos en el alcance de la nulidad, que
siguen siendo idénticas-, de la hipótesis de desviación de poder más grave.
Por otra parte, y como una segunda manifestación de la desviación de poder, se
encuentra la utilización de las facultades legales por parte de la autoridad adminis-
trativa para un interés general diverso al que legalmente se le autorizó perseguir.
En otras palabras, se trata de aquellos actos que si bien han sido dictados teniendo
presente el interés público, los fines que tuvo en cuenta el autor del acto no están
de acuerdo con los fines específicos que la ley ha asignado para la dictación del
acto.316
La tercera hipótesis la constituye la desviación de procedimiento. Ésta con-
siste, en palabras de Georges VEDEL, en la utilización por la Administración de
un procedimiento administrativo para fines ajenos a aquellos a que legalmente
sirve.317 El ejemplo típico que se cita corrientemente en la doctrina consiste en
el empleo de la requisición administrativa en lugar del uso del procedimiento
expropiatorio.318
315
D E LAUBADERE, André, Op. Cit., p. 4 9 5 . André MAURJN señala como ejemplos de esta hipótesis,
con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: interés personal del autor del acto
(reglamentación de los bailes por un alcalde de manera de evitar toda concurrencia a su propia sala de
baile: CE del 14 de marzo de 1934, Dlle Rault, Rec. CE 337); interés de un tercero, en este caso de
un grupo privado (expropiación de un inmueble para instalar un circulo hípico privado: CE del 4 de
marzo de 1964, Vve Bonderie, Rec. CE 157); interés político (prohibición de una procesión religiosa
organizada el mismo día que una "fiesta local y proletaria": CE el 1 de febrero de 1927, Abbé Veyras,
Rec. CE 176). (Op. Cit.,p. 191).
316
Ejemplo de esta hipótesis, es la negativa de autorización de apertura de una puerta sobre la vía
pública a un hotelero por parte de la autoridad alcaldicia, motivado por una mejor vigilancia de la pros-
titución. CE del 26 de julio de 1947, Durand, Rec. CE 585. (MAURIN, André, Op. Cit.,p. 101).
317
VEDEL, Georges, DELVOLVE, Pierre, Op. Cit., p. 332.
318
Ibídem. Asimismo CHAPUS, René, Op. Cit., p. 1054. También se puede citar como ejemplo,
el caso del director de escuela que opta por bajar las calificaciones del alumno en vez de iniciar un
procedimiento disciplinario: CE del 18 de diciembre de 1968, Bruñe, Rec. CE 658. (MAURIN, André,
p. 191).
Cabe tener presente, en todo caso, que más allá de su novedad, el vicio que busca
corregir esta técnica, no es más que un vicio de estricta legalidad en sentido amplio319,
pues lo que se fiscaliza judicialmente es el cumplimiento del fin del acto, elemento
constitutivo, como sabe, de todo acto administrativo.
Si bien las hipótesis de desviación de poder son bastante claras, no sucede lo mismo
con la prueba del vicio en cuestión. Al respecto ha señalado RIVERO, que la búsqueda
de la desviación de poder tropieza con dos dificultades: la primera concierne a la
determinación del fin legal cuando la ley no lo precisa; en este caso el juez no vacila
en despejar él mismo la finalidad a partir de las circunstancias que han precedido la
elaboración de la ley. La segunda dificultad se sitúa en el terreno de la prueba. La
intención es un elemento sicológico difícil de acotar, salvo cuando el autor del acto
lo ha explicitado abiertamente, lo que resultará raro.320
Por ello, la principal crítica y limitación de esta técnica de control estriba en la
dificultad de la prueba. Teniendo presente el carácter necesariamente subjetivo del
vicio que da lugar a la desviación de poder, conseguir una prueba plena e indubitable
del vicio resulta ser difícil, más aún cuando los móviles internos permanecen ocultos
o están disimulados.
Originalmente, el Consejo de Estado exigía que la prueba de la desviación de
poder resultara directamente de los términos mismos de la decisión. Sin embargo,
con posterioridad a fin de facilitar la prueba de la desviación se admitió la prueba
mediante presunciones serias o graves.
En general, la doctrina francesa ha manifestado que en la actualidad existe una
verdadera declinación de la desviación de poder.321 Así, WALINE señala que existen
dos razones fundamentales que explican esta declinación. En primer término, el
Consejo de Estado empieza a aceptar decisiones a fin de proteger el interés finan-
ciero de la Administración, particularmente los Municipios. Así, ciertas decisiones
de la Administración que antaño constituían una desviación de poder, llegaron a
ser sucesivamente lícitas y después incluso obligatorias, todo en aras de favore-
cer el interés financiero de la Administración. Señala a este respecto WALINE, que
verdaderamente no es posible imaginar un cambio de criterio más completo en la
jurisprudencia del Consejo de Estado. Sin embargo, esto no quiere decir que la
desviación de poder en el interés financiero de la Administración no fuese nunca
más sancionada con la anulación. En segundo término, se constata una correlación
entre la excepcionalidad de las anulaciones por desviación de poder y el desarrollo
del control de los motivos del acto. Mediante esta forma, la desviación de poder
319
RODRÍGUEZ ELIZONDO. José, Op. Cit., p. 84.
320
RIVERO, Jean, WALINE, Jean, Op. Cit., p. 249.
CHAPUS. René. Op. Cit.. p. 1 0 5 3 : W ALINE. Marcel, Op. Cit., p. 4 8 7 ; PEISER, Gustave, Op. Cit.,
321
p. 206: D E LAUBADERE. André. Op. Cit.. p. 4 9 7 ; RIVERO y WALINE, Op. Cit., p. 2 4 9 : MAURIN, André.
Op. Cit.. p. 191.
es reemplazada por otro medio de anulación que permite llegar en muchos casos al
mismo resultado. El Consejo de Estado hoy puede anular una decisión por defecto o
inexactitud de los motivos, que antaño habría anulado por desviación de poder.322
En definitiva, han influido en el estrechamiento del campo de aplicación de la
desviación de poder -aparte de la dificultad probatoria- el nacimiento y desarrollo
de otras técnicas de control más eficaces, como la técnica de los principios generales
del derecho y el control de los hechos determinantes, ya que ninguna de éstas exige
buscar los móviles subjetivos o intención de la autoridad administrativa que dictó
el acto.323
Por ello, en la actualidad el estado de la jurisprudencia francesa ha demostra-
do que la desviación de poder se ha transformado en una modalidad de anulación
"subsidiaria"324 y como ha puesto de manifiesto otro autor, en general cuando el juez
administrativo ha anulado por desviación de poder, ha preferido emplear expresiones
como "utilización de poderes por motivos ajenos al interés público".325
2.3. Control de los hechos determinantes

La libertad de la Administración, cuando obra en ejercicio de una potestad dis-
crecional, sólo empieza una vez que se configura el supuesto de hecho de la norma
habilitante. Por ello, la determinación de si se da el supuesto legal abstracto dependerá
de la existencia del supuesto de hecho concreto.326
Por ello, como señala el profesor PIERRY, "si la ley ha querido que un determinado
acto sólo pueda ser dictado en presencia de determinados hechos, le corresponde a
quien controle la legalidad entrar a conocer de la exactitud o inexactitud de tales he-
chos. (...) Si la Administración ha basado una decisión discrecional en determinados
hechos, su control forma parte del control de la legalidad de aquella decisión. Como
expresa V E D E L "todas las veces que una cuestión de hecho comanda la legalidad
de una decisión, pertenece al juez administrativo conocer la materialidad de los
hechos y su apreciación jurídica". 327 De este modo, y como se puede constatar la
doctrina administrativa se encuentra conteste en que el órgano judicial siempre tiene
la posibilidad de examinar la concurrencia de las circunstancias de hecho previstas
en la norma que atribuye una competencia discrecional.
322
WALIÑE, Marcel, Op. Cit., pp. 487-488.
323
Similar recepción y evolución ha experimentado la desviación de poder como técnica de
control de los actos de la administración en la jurisprudencia española. Véase Mozo SEOANE, Antonio,
Op. Cit., p. 440.
324
RIVERO y WALINE, O p . C i t . , p . 2 4 9 .
325
PEISER, Gustave, Op. Cit., p. 206.
326
327
PIERRY A R R A U , Pedro, Op. Cit., p. 177.
Por ello, la verificación del presupuesto fáctico de la norma aplicada, esto es, el
control de los hechos determinantes, se ha transformado en una de las técnicas de
control de la discrecionalidad más utilizada por su menor complejidad comparativa-
mente con otras técnicas, v. gr. desviación de poder, y por su mayor seguridad para
los jueces como parámetro de control de legalidad.
Mediante esta técnica, se busca comprobar si los hechos, elementos y situaciones
que la Administración tiene por ciertos al emitir su resolución, tienen existencia real
al momento del control judicial.328 Como ha señalado FORSTHOFF, "la existencia o la
falta de hechos empíricos puede ante todo, mostrar claramente como incorrecta una
decisión discrecional".329
De este modo, por vía de ejemplo, si una norma faculta a la Administración para
decidir discrecionalmente la suspensión de un espectáculo público o la clausura de
un local, en caso de que se produzcan graves alteraciones a la seguridad, mediante
esta técnica el Tribunal controlará que se den los hechos que permiten calificar la
situación como una alteración grave de la seguridad.330
Por tanto, "el control de los hechos determinantes se refiere tanto a su existencia en la
realidad, como a la calificación o valoración de aquellos por la Administración".331
Conforme al tratamiento que ha efectuado la doctrina administrativa sobre la
materia, el control de los hechos determinantes como técnica general, puede revestir
tres modalidades básicas, consistentes en: a) control de la exactitud material de los
hechos, b) control de la calificación jurídica de los hechos, y c) control de la aprecia-
ción de los hechos.332
2.3.1. El control de la exactitud material de los hechos

Como expresa G A R C Í A DE ENTERRÍA, toda potestad discrecional se apoya en una
realidad de hecho que opera como presupuesto fáctico de la norma de cuya apli-
cación se trata333. En este sentido, la realidad sobre la que se basa toda decisión
o actuación administrativa y particularmente la discrecional, es una sola y no es
328
329
FORSTHOFF, Ernst, Op. Cit., p. 137.
330
GALLEGO ANABITARTE y MENÉNDEZ REXACH, O p . C i t . , p . 9 1 .
331
332
y WALINE, Op. Cit., pp. 2 5 0 y siguientes; D E LAUBADERE, André, Op. Cit., pp. 5 0 1 y sig.;
RIVERO
PEISER, Gustave. Op. Cit., p. 1 9 3 ; VEDEL, Georges y DELVOLVE, Pierre, Op. Cit., p. 3 1 3 ; CHAPUS, René,
Op. Cit., pp. 1 0 3 9 y sig.; PIERRY, Pedro, Op. Cit., pp. 1 7 8 y sig.; GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ,
Op. Cit., p. 472. Conviene hacer presente, que la doctrina francesa estudia esta técnica con ocasión de
las "ilegalidades en razón de los motivos del acto", v. gr. CHAPUS, Op. Cit., y D E LAUBADERE, Op. Cit.,
o como señala PIERRY, de la ilegalidad de los motivos invocados, en este caso de los motivos de hecho
del acto administrativo.
333
lícito a la Administración crear o modificar el antecedente o supuesto de hecho de

una norma.
Como señala Jean RIVERO, si el hecho sobre el que se fundamenta un acto no se
ha producido, el acto en ausencia de un motivo real, pierde su justificación. Ello
es así, no solamente cuando la propia ley precisa los hechos que condicionan el
acto, sino más aún cuando la Administración sin estar obligada, declara fundar
su decisión sobre una cierta situación de hecho; si esta situación no existe, si los
motivos que la Administración ha atribuido a sus actos desaparecen, entonces el
acto es nulo.334
Por tanto, mediante esta técnica se persigue fiscalizar, algo tan esencial, como
saber si la Administración al invocar unos hechos determinados como fundamento
de una decisión o actuación, ha respetado efectivamente esos hechos determinantes,
que sólo pueden existir o no existir, De modo que si resulta que los hechos que se
invocan no existen, corresponde anular la decisión administrativa.
En otras palabras, la verificación de la existencia de los hechos determinantes es
una "operación jurídica que puede ser plenamente controlada en derecho".335 Incluso
algunos autores estiman que, aun cuando no exista necesidad legal de motivar un
acto administrativo y lo haya o no hecho la Administración, el destinatario del acto
"tiene derecho a demostrar que los hechos que motivaron la decisión eran inexactos
o inexistentes, despojando de este modo al acto de su causa".336
En nuestra doctrina, el profesor PIERRY, más que de control de los hechos deter-
minantes, señala que es preferible hablar de control de los motivos de hecho de la
decisión administrativa. Así, entiende que esta técnica de control de la discrecio-
nalidad está directamente vinculada con la ilegalidad de los motivos indicados, y
consiste en el control de los motivos de hecho de la decisión administrativa. Como
se sabe, el motivo constituye uno de los elementos del acto administrativo, que
permiten su fiscalización judicial. Así, expresa PIERRY: "La actuación discrecional
de la Administración tiene necesariamente un motivo, el que puede encontrarse
explicitado en los fundamentos que acompañan a la decisión o que pueden estar
implícitos en ella. El control de estos motivos y su extensión, dependerá en último
término del juez y podrá variar según la posición general que sobre este punto adopte
la jurisprudencia. Sin embargo, este control en ningún caso podrá ser total, ya que
si esto ocurriera, el juez estaría sustituyendo al administrador en su función, sin
334
335
SÁNCHEZ M O R Ó N , Miguel, Op. Cit., p. 132. Como se señalara en un acápite precedente, el origen
jurisprudencial de esta técnica se encuentra en el pronunciamiento del Consejo de Estado francés, en
el caso Camitio del año 1916. En su fallo el Consejo de Estado, pese a admitir que al conocer de una
acción de nulidad le está vedado entrar a pronunciarse sobre la oportunidad de una medida administrativa,
expresa su plena competencia para verificar la materialidad de los hechos que motivan una determinada
actuación o decisión administrativas. ( L O N G , WEIL, BRAIBANT, y otros, Op. Cit., p. 1 1 5 ) .
327
que ello pueda concebirse, de no considerar al juez como el superior jerárquico de

la Administración, lo que sería absolutamente errado. La extensión de este control
deberá depender del margen de discrecionalidad que la ley por omisión haya deja-
do en manos de la Administración, y podrá ser mayor en aquellos que se refieren a
aspectos internos de la organización administrativa y a la planificación económica,
en los cuales una mayor discrecionalidad parece aconsejable" P1
El vicio en comento se configura por la vía de dos modalidades. En primer térmi-
no, puede suceder que los hechos que invoca la Administración como fundamento
del acto sean inexistentes, como por ejemplo, que la autoridad a fin de adoptar
determinadas medidas de orden público invoque graves desórdenes callejeros que
no existen.
En segundo lugar, puede suceder que los hechos que invoca la autoridad existan,
pero sean inexactos. En esta hipótesis y siguiendo con el ejemplo anterior, podría
tratarse de algún tipo de alteración pública puntual debidamente controlada por la
fuerza pública, en razón de lo cual el hecho no podría ser calificado de grave.
Sin embargo, esta modalidad de control también tiene sus límites, como lo ha
señalado plausiblemente Miguel SÁNCHEZ MORÓN, quien ha hecho presente que
existen modalidades de la discrecionalidad administrativa, en las que no resulta
factible efectuar una revisión de la decisión o actuación administrativa por la vía
de esta técnica de los hechos determinantes. Esto acontece en los casos de la dis-
crecionalidad de iniciativa y en el caso de la discrecionalidad reglamentaria, por
no existir hechos legalmente predeterminados y determinantes del ejercicio de la
discrecionalidad338.
2.3.2. El control de la calificación jurídica de los hechos
Tradicionalmente, se entendió que el control de legalidad que efectuaba el juez

contencioso con relación a los actos de la Administración, por tratarse de un control
de derecho, excluía la calificación de los hechos, los que precisamente debían ser
apreciados discrecionalmente por la Administración. Por ello, la calificación jurídica
de los hechos fue la última competencia atribuida al juez administrativo.339
En este contexto, el Consejo de Estado francés, tras el fallo Gomel del año 1914,
efectuó un cambio de perspectiva en su jurisprudencia, admitiendo que la califica-
ción jurídica de los hechos también cabía dentro de la esfera de fiscalización del
juez contencioso. Como señaló HAURIOU en notas a este fallo: "Cada vez que una
norma condiciona el ejercicio de una facultad de la Administración a la existencia
337
338
339
PIERRY A R R A U . Pedro, Op. Cit., p. 178.
de algunas circunstancias de hecho, el juez de la acción de nulidad verifica si esas

condiciones efectivamente se cumplieron y, en especial, si los hechos eran de natu-
raleza a justificar la decisión tomada".340
V E D E L ha señalado que el control de la calificación de los hechos consiste en exa-
minar si los hechos, que se producen efectivamente, son de una naturaleza tal, que
permitan justificar la decisión 341
Marcel W A L I N E , por su parte, ha señalado que en este tipo de control, el juez ad-
ministrativo controla la calificación que la Administración ha dado a los hechos.342
Por su parte, Jean R I V E R O ha expresado que la ley puede precisar las caracte-
rísticas que debe presentar la situación de hecho que permita a la Administración
obrar. Mas la ley establece forzosamente los hechos en términos generales y re-
lativamente abstractos. Después de la decisión de la autoridad administrativa, el
juez puede decidir si las situaciones concretas que le son sometidas revelan o no de
sus propios términos, si deben aplicarse entonces a ellas o no la ley. Por ejemplo,
cuando la autoridad administrativa adopta medidas destinadas a la protección de
"sitios pintorescos", el juez debe para apreciar la legalidad de la decisión concer-
niente a un sitio particular, decidir sobre el carácter "pintoresco"o no del sitio en
cuestión.343
G A R C Í A DE ENTERRÍA señala que la calificación jurídica de los hechos efectuada
por la Administración, en cuanto realizada con conceptos legales, es un estricto
problema de calificación legal, no pudiendo "reconocerse para tal calificación legal
una potestad discrecional a la Administración". 344 Sin embargo, el autor español,
ha hecho presente que la situación cambia en el caso que la calificación se efectúe
en función de la oportunidad y no de la legalidad, porque en tal caso precisamente
la discrecionalidad consiste en la atribución que realiza la ley para que sea la Ad-
ministración la que efectúe el juicio correspondiente. Por tanto, en casos en que la
calificación jurídica de los hechos ha sido entregada a la Administración en razón
de la oportunidad, al juez le estaría vedado efectuar este control.345
En este mismo sentido, el profesor PIERRY ha señalado que la apreciación jurídica
(calificación jurídica) de los hechos cobra real importancia como medio de control
de la discrecionalidad al momento de controlar los motivos invocados (hechos),
"ya que si la ley ha señalado expresamente los motivos por los cuales una decisión
puede ser tomada, el control a través de la calificación jurídica de los hechos re-
340
LONG, W E I L , BRAIBANT, y otros, Op. Cit., p. 112.
341
VEDEL y DELVOLVE, O p . C i t . , p . 3 1 4 .
342
WALINE, Marcel, Op. Cit., p. 4 7 4 .
343
344
345
lbídem.
caerá sobre el aspecto reglado de tal decisión, sin afectar al poder discrecional de la
Administración".346
2.3.3. Control de la apreciación de los hechos
En palabras de VEDEL, el control de la adecuación de una decisión a los hechos,

constituye el mayor grado de control posible (control máximo). Aquí ya no se trata
sólo de determinar si los hechos fueron de naturaleza tal que justifican la decisión,
sino de determinar exactamente si la medida es concordante con la que se podría ha-
ber adoptado. Por ello, el control no se ejerce sobre los motivos del acto, sino sobre
su contenido. 347
Esta modalidad de control de los hechos, particularmente en lo que respecta al
control de poderes discrecionales, ha suscitado mayor controversia en la doctrina
administrativa, en razón de que algunos autores estiman que precisamente tratándose
de este tipo de facultades, no es lícito al juez entrar a efectuar una apreciación de
los hechos.
Así, SÁNCHEZ MORÓN, ha señalado enfáticamente que no cabe confundir la
verificación de la existencia de los hechos con la ponderación o valoración de
los mismos. Al respecto, expresa que si no se fijan en la ley la aplicación de los
criterios de valoración que debe realizar la Administración, ésta cuenta con una
potestad discrecional. En muchas ocasiones se deben tomar decisiones con distin-
tos criterios de valoración sean técnicos o políticos, y sólo en algunas ocasiones la
ley los prescribe de manera precisa. En este caso, por tanto, no se puede hablar de
que "la ponderación o valoración de los hechos es también un elemento reglado, a
diferencia de la constatación de su existencia, salvo cuando no cabe sino una sola
valoración precisa de los mismos".348 Ahora bien, el hecho de que esta apreciación
de los hechos no sea una operación reglada, no significa que no esté sujeta a límites
jurídicos generales. Precisamente, toda decisión administrativa deberá respetar los
principios de interdicción de la arbitrariedad, de proporcionalidad o los principios
generales del derecho. Pero este control jurídico que efectúa la judicatura, "no
puede, amparándose de manera abstracta en estos principios, confundir su propia
función con ningún tipo de fiscalización técnica, política o de oportunidad sobre lo
que conviene al interés público".349 La jurisdicción revisora es de carácter jurídico
y no técnico, por tanto el juez no puede revisar los juicios técnicos de la Adminis-
tración para sustituirlos por otros juicios técnicos.
346
PIERRY A R R A U , Pedro, Op. Cit.. p. 179.
14
- "' VEDEL y DELVOLVE, O p . C i t . , p . 3 1 5 .
348
SÁNCHEZ M O R Ó N , Miguel, Op. Cit., p. 133.
lbid.. p. 135.
En la doctrina nacional, el profesor PIERRY, ha señalado que al juez precisa y úni-

camente le está vedado ejercer un control de la apreciación de los hechos, quedando
facultado para determinar la exactitud material de los hechos, aspecto evidentemente
reglado del acto administrativo, y establecer la calificación jurídica de los hechos,
ya que este último aspecto forma parte esencial de la labor del juez. 350
Sin embargo, a partir de la evolución de la doctrina y jurisprudencia contencioso-
administrativa francesa se ha reconocido una especial causal de ilegalidad consistente
en el error manifiesto de apreciación.351 Como señala MAURIN, "el control del error
manifiesto de apreciación, autoriza al juez a decidir sobre la inexactitud, ante su
carácter evidente o cuando el resultado aparezca contrario al buen sentido".352
Así, la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado francés pese a asumir
que la apreciación de los hechos constituye un reducto de la discrecionalidad de la
Administración, ha señalado que un acto que ha sido dictado sobre la base de un
error manifiesto de apreciación, por ser un error grave y evidente, debe ser anulado.
En este sentido son muy significativas las palabras del Consejero de Estado Sr. Guy
BRAIBANT, quien señaló que "el poder discrecional incluye el derecho a equivocarse,
mas no el de cometer un error manifiesto, es decir, a la vez aparente y grave".353
Con todo, este control del error manifiesto, al menos en lo que respecta a la juris-
prudencia francesa, ha sido utilizado en contados casos, permaneciendo como una
situación excepcional.354
Cabe hacer presente que los autores que cuestionan el control máximo por la vía
de la apreciación de los hechos, también han reconocido que el límite para la apre-
ciación de los hechos en los que se funda la decisión discrecional, lo constituye el
error manifiesto de apreciación que pueda cometer la Administración al adoptar una
decisión.355
En nuestra opinión, esta técnica de control de la discrecionalidad resulta altamente
cuestionable porque la apreciación que efectúe el sentenciador debe tener una base en
el expediente para demostrar que la apreciación de la autoridad es manifiestamente
errónea. Por tanto, la "carga de la prueba" en este caso la tiene el tribunal, en el sen-
tido que sólo le sería lícito anular una decisión administrativa, si se dan los siguientes
requisitos: a) que exista un manifiesto error de apreciación de la Administración, un
error notorio y evidente. Si existe algún grado de razonabilidad, por mínimo que sea,
350
351
BRAIBANT, G. citado por PIERRY, Op. Cit., p. 179; ver también PEISER, Gustave, Op. Cit., p. 195;
LAUBADERE, O p . C i t . , p . 5 0 2 ; VEDEL y DELVOLVE, O p . C i t . , p . 3 1 8 .
352
MAURIN, André, Op. Cit., p. 190.
353
LONG, W E I L , BRAIBANT, y otros, Op. Cit., p. 510.
354
355
en la decisión adoptada por la Administración, en la duda, el tribunal debe ser defe-

rente con la autoridad administrativa; b) el tribunal tiene que ser capaz de rehacer el
"iter procedimental" de la decisión adoptada, a través de un examen exhaustivo del
expediente administrativo. Por ello, si la decisión que ha adoptado la Administración
se ha efectuado sin la existencia de un expediente administrativo propiamente tal,
v. gr. en casos de discrecionalidad reglamentaria o discrecionalidad política, el
tribunal no puede apreciar los hechos en abstracto, y c) el tribunal tiene que contar
también con antecedentes o pericias técnicas que avalen su decisión anulatoria, de
lo contrario, sólo se estaría sustituyendo una discrecionalidad legalmente atribuida a
la Administración, por una discutible discrecionalidad judicial.
2.4. Control por los principios generales del Derecho
Los principios generales del derecho constituyen un instrumento de control unáni-

memente admitido tanto por la doctrina administrativa356, como por la jurisprudencia
judicial.357 Como señala Mozo SEOANE, hoy nadie excluye su utilidad como técnica
ñscalizadora de la actuación discrecional, aunque "otra cosa puede ser la operatividad
práctica que se le conceda en cada caso: cuestión de enfoque y matices".358
El control por los principios generales del derecho es el último control al que
no puede escapar un correcto escrutinio de la potestad discrecional. Este parámetro
de control permite superar las limitaciones de orden formal de las otras técnicas de
control. En efecto, los principios generales del derecho permitirían una fiscalización
356
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 4 7 6 ; PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Adminis-
trativo, p. 6 3 2 ; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Op. Cit., p. 4 0 3 ; SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Op. Cit.,
p. 1 3 8 ; PARADA, Ramón, Op. Cit.,p. 1 0 5 ; GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Op. Cit., p. 4 4 1 ; VILLAR PALASÍ
y VILLAR EZCURRA, O p . C i t . , p . 3 7 ; ANABITARTE GALLEGO y MENÉNDEZ REXACH, O p . C i t . , p . 9 1 ; BARNES
VÁSQUEZ, Javier, Op. Cit., p. 2 2 8 ; PIERRY A R R A U , Op. Cit., p. 1 6 8 ; SESÍN, Domingo Juan, Op. Cit., p. 3 4 0 ;
DROMJ, Roberto, Op. Cit., p. 5 1 0 ; GORDILLO, Agustín, Op. Cit., p. X - 2 1 ; BREWER-CARIAS, Alian, Op. Cit.,
p. 29. Dentro del tópico en comento, en Alemania ha tenido particular desarrollo el principio de propor-
cionalidad, ver en SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Op. Cit., p. 8 9 .
357
En lo que respecta a la jurisprudencia española podemos encontrar señeros ejemplos, en GARCÍA
DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Op. Cit., pp. 476-478 y Mozo SEOANE, Antonio, Op. Cit., pp. 509 y sig.; para
la jurisprudencia francesa un fallo paradigmático lo constituyó C.E. 9 de marzo 1951, Sociedad de Con-
ciertos del Conservatorio, en LONG, WEIL, BRAIBANT, y otros, Op. Cit., pp. 315 y sig. Sin embargo, ya
con anterioridad el Consejo de Estado había utilizado la idea de los principios generales del derecho en
alguna jurisprudencia del siglo XIX y de los principios del siglo XX. Pero como señala Muñoz Machado,
"al principio lo hacía sin acogerse a ninguna teoría de conjunto que permitiera comprender la razón de
la utilización de reglas no escritas para complementar los contenidos de las normas positivas". De este
modo, uno de los primeros principios que utilizó el Consejo de Estado fue el principio de igualdad ante
la ley, Arrét Abdauihousse de 13 de noviembre de 1936, e igualdad ante los servicios públicos, en arrét
Societe l'alcool dénaturé de Coubert de 1 de abril de 1938. (Op. Cit., p. 406).
358
de los aspectos de fondo de la decisión, pues se podría contrastar ésta con parámetros
sustantivos, como por ejemplo, el respeto a la buena fe, la protección de la confianza
legítima del administrado, el principio de proporcionalidad o el principio de igualdad,
aspectos todos que, se dice, permitirían un control del contenido de la decisión admi-
nistrativa impugnada, ya que "se adentra (...) decididamente en la sustancia misma
de la potestad discrecional y que normalmente es empleado cuando las otras técnicas
ya analizadas han agotado su virtualidad".359
Precisamente, GARRIDO FALLA ha señalado que "el reconocimiento de la potestad
discrecional no impide la admisión de las fuentes subsidiarias del Derecho escrito:
por el contrario éstas operan como una restricción del amplio campo que, en otro
caso, pertenecería a aquélla".360 La actuación de todos los poderes del Estado, y en
particular la Administración, se encuentra sujeta a la ley y al Derecho. De modo que,
si la Administración está sujeta al Derecho, debe respetar los principios generales del
derecho. En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA, si la ley ha otorgado a la Administración
la potestad de obrar discrecionalmente, "no ha derogado para ella la totalidad del
orden jurídico, el cual, con su componente esencial de los principios generales sigue
vinculando a la Administración".361 Por ello, señala el maestro español, la Adminis-
tración no puede ampararse en una potestad discrecional para justificar una agresión
a los principios generales del derecho, que no sólo forman parte del ordenamiento
jurídico, sino que lo fundamentan y lo estructuran.362
En el presente acápite no efectuaremos una explicación de la doctrina general de
los principios generales del derecho, esto es, la amplia y compleja discusión acerca del
origen, fundamento y clasificación de éstos, por exceder con mucho y ser enteramente
ajeno al objeto de esta investigación.
Sólo para efectos metodológicos, bástenos con señalar que respecto a los principios
generales del derecho, se ha expresado, desde diversos puntos de vista, que éstos son
"normas fundamentales o generalísimas del sistema, las normas más generales"363; que
"tienen 'per se \ un determinado valor normativo, en cuanto conllevan la idea de un
criterio de actuación jurídicamente lícita y, por ende, podemos afirmar con propiedad
que ellos son Derecho"364; que "no son exclusivamente meros criterios directivos, ni
juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de razón. Son auténticas normas
359
360
GARRIDO FALLA, Fernando, Op. Cit., p. 303.
361
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, p. 44.
362
Ibídem.
363
BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1996, p. 251.
364
ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, Los Principios Generales del Derecho, Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago, 2003, p. 53.
jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta"365, o

en términos más generales que los principios generales son "principios informadores
del Ordenamiento jurídico y, consiguientemente, de toda la función interpretativa
del Derecho".366
Ahora bien, como ha puesto de manifiesto M U Ñ O Z MACHADO, en el desarrollo de los
principios generales del derecho como parámetro de control de las decisiones admi-
nistrativas, se pueden distinguir claramente tres hitos, en la jurisprudencia comparada.
Así, la aplicación de los principios generales del derecho en el ámbito del Derecho
Público, fue obra pionera del Consejo de Estado francés, pasando a incorporarse un
poco más tardíamente en la jurisprudencia contencioso-administrativa de los restantes
países que han seguido la influencia continental. Se puede identificar una primera eta-
pa, en la que las primeras aplicaciones jurisprudenciales se efectuaban con referencia
directa y en base a los principios generales ya consolidados en el ámbito del derecho
civil, v. gr. buena fe, irretroactividad de la ley. Con posterioridad, la jurisprudencia
administrativa crea su propio sistema de principios generales, sin abandonar aquella
primera base. Entre éstos pueden citarse el principio de la necesidad de audiencia,
en materia de procedimiento administrativo, el principio solve et repete, en materia
recursiva que exige al particular o interesado previo pago o consignación de la multa
a fin de poder interponer recursos en contra de la resolución sancionatoria o el prin-
cipio de coordinación en materia organizativa de la Administración. Finalmente, en
esta tercera y última etapa, asistimos a todo un proceso de constitucionalización de
los principios generales, "ya que la mayor parte de los que la jurisprudencia usa, o
han sido expresamente proclamados y reconocidos por la Constitución, o están en
estrecha conexión, en el caso de no ser reconocidos expresamente, con derechos o
reglas constitucionales que sirven para interpretar y aplicar de modo ordinario".367
Sin duda entre los principios generales que han sido objeto de un expreso reconoci-
miento constitucional, deben citarse los principios de interdicción de la arbitrariedad
o la igualdad ante la ley.
Cabe hacer presente, como ya se ha puesto de manifiesto por algunos autores368,
que es probablemente en el derecho administrativo donde resulta más necesaria la
365
DÍEZ-PICAZO. Luis, citado por ALCALDE RODRÍGUEZ, Op. Cit., p. 5 3 . Para los distintos usos de
la acepción "principios" en la literatura jurídica, véase, SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al
Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 280.
366
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, citado por GARRIDO FALLA, Op. Cit., p. 304.
367
ML'ÑOZ MACHADO, Santiago, Op. Cit., p. 569.
368
Así. GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del poder, p. 4 4 y Mozo SEOANE,
quien ha señalado que "el Derecho Administrativo exige, quizá más que ningún otro sector, la presencia
y la operatividad de unos principios rectores objetivados, claros y fijos por los que conducir, si acaso
como último recurso. las relaciones jurídicas nacidas en su seno al amparo, quizá, de una legislación
circunstancial". (Op. Cit.. p. 510).
apelación a los principios generales del derecho a fin brindar mayor seguridad en un
ámbito particularmente propicio para la legislación contingente y ocasional y a la
reglamentación profusa y variada.
En cuanto a la operatoria de esta técnica, el juez buscará enjuiciar "el ejercicio
mismo de la potestad-competencia utilizando como criterios de medida los princi-
pios generales del Derecho, (...) elementos vertebrantes y articuladores del ordena-
miento jurídico".369 El juez efectuará un análisis abstracto, verificando si la decisión
administrativa transgrede o infringe un determinado principio general del derecho.
Así, deberá determinar si la decisión es arbitraria, si atenta contra la buena fe, si es
desproporcionada, etc. Por ello, en términos teóricos, la aplicación de esta técnica de
control no reviste mayores complejidades.
Sin embargo, la aplicación de esta técnica de control presenta algunos problemas
u objeciones, consistente básicamente en la evidente generalidad e indetermina-
ción del verdadero alcance de algunos de los principios generales del derecho que
se invocan por el juzgador al momento de efectuar su control. Más aún, como se
ha hecho notar agudamente, la aplicación de estos principios como parámetro de
control puede llegar a ser fuente de arbitrariedades. En este orden de ideas, Mozo
SEOANE ha expresado, que "hay un evidente peligro teórico en intentar reducir esa
libertad de actuación (de la Administración que actúa premunida de facultades dis-
crecionales) en aras de una 'más justa' aplicación de la norma, o de la 'justicia del
caso concreto', para lo que los principios generales, por su inconcreción originaria,
podrían servir de vehículo".370 En este sentido, es importante tener presente que
los principios generales del derecho proporcionan una programación normativa de
carácter negativo, lo que significa que el ordenamiento sólo se limita a establecer
cuál es el sentido o sentidos que no podrá adoptar nunca la actuación administrativa,
v. gr. incurrir en arbitrariedad, discriminación, mala fe, etc. Por tanto, los principios
no indican en términos positivos, "cuál debe ser el sentido exacto de la actuación
administrativa en un supuesto de hecho determinado, pero sí indican negativamente
cuál es el sentido que en ningún caso puede adoptar".371
Por ello, Santamaría Pastor ha señalado que, dada la falta de fijeza y la opina-
bilidad de los principios generales, la utilización de esta técnica de control debe
efectuarse con cautela en su aplicación, debiendo anularse la decisión sólo cuando
"la infracción de un principio sea inequívoca". De lo contrario, se corre el riesgo de
sustituir la decisión administrativa simplemente por el criterio subjetivo del juzgador,
"contra la voluntad expresa de la ley que atribuyó la potestad, voluntad que no puede
369
370
371
BACIGALUPO, Mariano, Op. Cit., pp. 207-208.
desconocerse a la ligera".372 En idéntico sentido se ha manifestado Miguel SÁNCHEZ

MORÓN, quien ha señalado, "hay que insistir en que el manejo de los principios
generales como instrumento o parámetro de control jurídico de la discrecionalidad
administrativa debe ser cauteloso. Tanto más cuanto más indefinido e inconcreto es
el contenido del principio aplicable, como es obvio".373
Entre los principios generales frecuentemente señalados por la doctrina adminis-
trativa, y con un amplio reconocimiento jurisprudencial en el derecho comparado, se
pueden mencionar los siguientes:
a) Principio de igualdad.
b) Principio de razonabilidad o interdicción de la arbitrariedad.
c) Principio de proporcionalidad.
d) Principio de buena fe.
e) Principio de seguridad jurídica.
f) Principio de confianza legítima.
Debemos hacer presente que, a continuación, sólo veremos la operatividad de
estos principios generales del derecho, como parámetros de control de la actividad
administrativa, particularmente la discrecional. De este modo, en el análisis de cada
uno de estos principios nos limitaremos a revisar un concepto del principio a la luz
de la doctrina tanto comparada como nacional, y su correspondiente concreción juris-
prudencial en el derecho comparado. La recepción jurisprudencial de los principios
en el derecho nacional queda reservada para su análisis precisamente en el capítulo
siguiente. Por lo expuesto, no efectuaremos un análisis exhaustivo de cada uno de
estos principios en sí, por no ser pertinente con el objeto que se persigue en este
acápite del presente trabajo.
2.4.1. Principio de igualdad
El principio de igualdad en cuanto principio general del derecho debe ser consi-
derado como un elemento rector de todo el ordenamiento jurídico374, y precisamente
en el ámbito administrativo tiene una particular aplicación, tanto en su actividad
vinculada como discrecional.
Conforme a su origen histórico-político, derivado de la Declaración de Derechos
del Hombre de 1789, el principio de igualdad consiste en "tratar igualmente las co-
sas iguales y en tratar desigualmente las cosas desiguales".375 Con ello se reconocía
implícitamente la existencia de desigualdades de hecho, por ello el Estado no estaba
372
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Op. Cit., p. 403.
373
374
PÉREZ R O Y O , Javier, Op. Cit., p. 273.
375
DUGUIT, León. Manual de Derecho Constitucional, Comares, Granada, 2005, p. 195.
llamado a hacer desaparecer las desigualdades, sino tan sólo a asegurar a todos una
protección igual.376
Como ha puesto de manifiesto FERRAJOLI, el aporte de la Declaración de Derechos
de 1789 y las posteriores cartas constitucionales, "fue haber hecho del principio de
igualdad una norma jurídica. Esto quiere decir que desde entonces la igualdad no es
un hecho, sino un valor; no una aserción, sino una prescripción, establecida norma-
tivamente (...) precisamente porque se reconoce (descriptivamente) que de hecho
los seres humanos son diversos y se quiere impedir que sus diversidades pesen
como factores de desigualdad".377 Esta igualdad jurídica, en concepto de F E R R A J O -
LI, es "un principio normativo sobre la forma universal de los derechos que se han
convenido sean fundamentales: del derecho a la vida a los derechos de libertad, de
los derechos políticos a los sociales, hasta ese metaderecho que es el derecho a la
igualdad, es decir, al tratamiento igual ante la ley".378
Por tanto, en virtud del principio jurídico de la igualdad, no se busca tratar como
iguales a todas las personas, por cuanto eso significaría desconocer las legítimas y
necesarias diferencias que existen entre ellas, hecho que conllevaría a una evidente
desigualdad. Por ello, conforme al principio en comento, "a títulos jurídicos iguales
han de corresponder derechos iguales y a éstos, tratos iguales, lo que se puede for-
mular desde un punto de vista subjetivo como "los iguales han de ser tratados igual
y los desiguales, desigual".379
Desde una perspectiva dogmático-constitucional, el principio de igualdad pros-
cribe las decisiones que generen diferencias de tratamiento que no se encuentren
fundadas en razones objetivas o razonables. Por ello, el legislador o la autoridad
administrativa, pueden efectuar ciertas diferenciaciones entre sujetos de derechos
que se encuentren en situaciones jurídicas análogas, siempre que estas diferencias
en el tratamiento tengan una base razonable. Así lo ha entendido la doctrina com-
parada y nacional.
En este sentido, el constitucionalista español P É R E Z ROYO, ha señalado que la
igualdad constitucional no prohibe que el legislador diferencie, "lo que prohibe es
que diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada. Es decir,
que tome partido ante el ejercicio del derecho a la diferencia. De ahí que el contenido
376
En forma expresiva agregaba DUGUIT, la "igualdad absoluta, matemática, de los hombres" es la
"paradoja de la igualdad", "semejante manera de entender la igualdad conduce en rigor a la desigualdad,
No era éste, seguramente, el concepto que de ella se había formado la Asamblea de 1789". (Ibídem).
377
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías, La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 2004,
pp. 78-79.
378
Ibid. p. 81.
379
VAI.DÉS PRIETO, Domingo, La discriminación arbitraria en el derecho económico, LexisNexis,
Santiago, 1992, p. 9.
de la igualdad no sea otro que la prohibición de la discriminación".380 Asimismo,

ALEXY, ha señalado que el problema central de la máxima general de la igualdad,
reconducida a la determinación de la igualdad material, consiste en determinar cuál
es la valoración correcta, "qué es una legislación correcta, razonable o justa", y en
este sentido ha puesto de manifiesto que el Tribunal Constitucional Federal alemán,
ha recurrido al concepto de arbitrariedad para "solucionar el problema de la valora-
ción necesariamente vinculado con la máxima material general de igualdad".381 Por
su parte, el autor trasandino Domingo SESÍN, ha señalado que "lo que en realidad
agravia es la caprichosa discriminación en el trato de quienes se hallan en paridad
de condiciones y tienen aptitud de exhibir una misma situación jurídico-subjetiva
tutelada".382
En la doctrina nacional, también se ha señalado a propósito de la igualdad ante
la ley, que lo que la Carta Fundamental proscribe no son las distinciones razonables
que puede efectuar la ley o la autoridad, sino concretamente las discriminaciones
arbitrarias. Ello, por cuanto el ordenamiento no persigue la búsqueda de una igual-
dad absoluta. Así, EVANS DE LA C U A D R A expresa que "el elemento de la esencia de
esta garantía es la inadmisibilidad de discriminaciones arbitrarias, antes sostenida
por la doctrina y hoy en la letra expresa de la Constitución".383 V E R D U G O , PFEFFER
y N O G U E I R A señalan que "la igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable
entre quienes no se encuentren en la misma condición; por lo que ella no impide
que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que
la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra
determinada persona o grupo de personas, o importe indebido, favor o privilegio
personal o de grupo".384 Alejandro SILVA B A S C U Ñ A N señaló en la Comisión de Es-
tudios de la Constitución, que ésta prohibe tratar en forma diferente situaciones
idénticas o tratar en la misma forma situaciones diferentes.385 En el mismo sentido
razona el profesor CEA, al expresar que el artículo 19 N° 2, inciso 2o, de la Carta
puede "interpretarse, a contrario sensu, en el sentido que la ley y las autoridades, sin
exclusión, están facultadas para establecer diferencias o nivelaciones, pero siempre
380
PÉREZ ROYO, Javier, Op. Cit., p. 293.
ALEXY. Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Cons-
381
titucionales, Madrid, 2002, p. 388. En concreto, el autor agrega: "La jurisprudencia sobre la igualdad
del Tribunal Constitucional Federal tiene como hilo conductor la frase: 'La máxima de la igualdad es
violada cuando para la diferenciación legal o para el tratamiento legal igual no es posible encontrar una
razón razonable, que surja de la naturaleza de la cosa o que, de alguna otra forma, sea concretamente
comprensible, es decir, cuando ¡a disposición tiene que ser calificada de arbitraria'". (Ibid.. p. 391).
382
383
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1999, p. 125.
384
VERDUGO, PFEFFER, NOGUEIRA, tomo 1, Op. Cit., pp. 215-216.
385
Citado por CEA EGAÑA. José Luis, Derecho Constitucional Chileno, tomo II. p. 119.
que no sean arbitrarias, es decir, que sean justas".386 Finalmente, Miguel Ángel FER-
NÁNDEZ ha señalado que la igualdad ante la ley por su naturaleza jurídica constituye
un principio general del derecho, "básico y finalista en la interpretación aplicable,
con cualidad de general y sin excepciones, a todo el ordenamiento jurídico, a la par
que sirve de sostén o soporte al derecho público subjetivo consistente en no ser sujeto
de discriminaciones".387
El principio dé igualdad ha sido elevado al rango de principio de orden consti-
tucional en la gran mayoría de las Constituciones Políticas, no siendo nuestra Carta
Fundamental una excepción en este sentido. De este modo, es posible identificar
distintas manifestaciones concretas del principio de igualdad en la Constitución
Política.
En efecto, el artículo Io de la Carta establece que las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos. Por su parte, el artículo 19 N° 2 de la Constitución
ha establecido en carácter de garantía constitucional la igualdad ante la ley, junto con
establecer que ni la ley ni la autoridad pueden establecer diferencias arbitrarias.
La Constitución, en una manifestación tutelar o defensiva del principio de igual-
dad, también garantiza la igual protección de la ley en la protección de los derechos
(artículo 19 N° 3).
Asimismo, podemos entender como otra manifestación del principio de igualdad,
el derecho de toda persona a no ser discriminada arbitriamente en el trato que deben
dar el Estado y sus organismos en materia económica (artículo 19 N° 22).
Ahora bien, sabemos que en aras del principio de igualdad no pueden establecerse
diferencias arbitrarias, de modo que resulta lógica, entonces, la interrogante en orden
a dilucidar cuándo la diferencia que pudiera establecer una ley o la autoridad está
proscrita por la Constitución Política por arbitraria.
Como veremos, existen algunos criterios elaborados por la doctrina que permiten
una buena aproximación a la interrogante en cuestión. En efecto, se han planteado
algunos elementos para determinar la objetivización de las diferencias, a modo de
ponderación para establecer si una determinada diferencia resulta arbitraria o no.
De este modo, se plantean determinados requisitos para que la discriminación sea
constitucionalmente legítima.388
En primer término, debe tratarse de una desigualdad de los supuestos de hecho. Lo
que justifica constitucionalmente la diferencia de trato es que estemos en presencia
de supuestos de hecho distintos, que ameriten un trato diferenciado. Como se señala
386
Ibid, p. 130.
387
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, Principio Constitucional de Igualdad ante la Ley, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 2001, pp. 317-319.
388
DOCTRINA CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE EDUARDO FREÍ RUIZ-TAGLE, División Jurídico Legislativa
Ministerio Secretaria General de la Presidencia, Primer Tomo, Santiago, 2000, p. 103.
"la diferencia de situaciones de hecho otorga la cobertura jurídica que da lugar a la

diferenciación admisible y excluye la discriminación".389
En segundo lugar, tiene que existir una finalidad que justifique el tratamiento
diferenciado, ya que los poderes públicos no pueden otorgar a los ciudadanos tratos
diferentes en forma gratuita.
En tercer lugar, la diferencia debe ser razonable, esto es, prudente, lógica, coherente,
meditada. La razonabilidad constituye un eficaz estándar o criterio de escrutinio de
la igualdad o desigualdad de una medida.
Finalmente, el último elemento de ponderación lo constituye la proporcionalidad,
entendida como la relación adecuada o correspondencia entre las situaciones de hecho
y las finalidades constitucionalmente admisibles.
Veamos a continuación algunos ejemplos de la aplicación jurisprudencial del
principio de igualdad en el derecho comparado.
En el derecho francés, existe una importante línea jurisprudencial del Consejo de
Estado que ha establecido como parámetro de control el principio de igualdad en los
servicios públicos. Así, en la sentencia C.E. 25 de junio de 1948 Sociedad del Diario
"La Aurora", en lo pertinente se señaló que, "además la disposición controvertida
tiene por consecuencia hacer pagar a tarifas diferentes la energía consumida en las
últimas semanas del año 1947 por los usuarios, según que hayan tomado las marca-
ciones de los contadores antes o después del 1 de enero de 1948; que así desconoce
el principio de igualdad de los usuarios del servicio público"?90
Asimismo, en la sentencia C.E. de 9 de marzo de 1951, Sociedad de Conciertos
del Conservatorio, el Consejo de Estado expresó en lo pertinente: "Considerando
que al perjudicar a la sociedad actora con una medida de exclusión en razón a los
incidentes arriba mencionados, sin existir motivo alguno de interés general que
pudiera justificar esa decisión, la administración de la radiodifusión francesa ejerció
sus poderes legales con miras a una finalidad diferente a aquella para la cual les fue-
ron conferidos y desconoció el principio de igualdad que rige el funcionamiento de
los servicios públicos y que daba a la sociedad actora la vocación para ser llamada,
dado el caso, a prestar sus servicios en las emisiones de la radiodifusión...". 391
Por último, mencionemos la importante sentencia Barel C.E. de 28 de mayo de
1954, que consagró el derecho de igualdad de acceso a la función pública, en la que
se señaló: "Considerando que si bien corresponde al secretario de Estado encargado
por las normas precitadas: establecer la lista de candidatos admitidos en concurso y
en interés del servicio, apreciar si los candidatos llenan los requisitos establecidos
para el ejercicio de las funciones a las cuales se accede por los estudios adelanta-
389
Ibidem.
390
LONG, W E I L , BRAIBANT, O p . C i t . , p . 2 7 6 .
391
lbid.. p. 316.
dos ante la Escuela Nacional de Administración, y si hay lugar, tener en cuenta los
hechos y manifestaciones contrarias a la discreción que deben observar los candi-
datos; dicho secretario no podía excluir de dicha lista a un candidato con base en
sus opiniones políticas exclusivamente, sin desconocer el principio de igualdad de
acceso de todos los franceses a los empleos y funciones públicas"?92
En lo que respecta al derecho español, Antonio Mozo SEOANE ha hecho presente
que el principio de igualdad ante la ley, en sus diversas manifestaciones, es el que
ha sido objeto de mayor elaboración tanto jurisprudencial como doctrinal.393 Así,
señala el autor que el principio de igualdad despliega sus posibilidades frente al
ejercicio de potestades discrecionales en su manifestación concreta del precedente
administrativo, esto es, que tratándose de potestades discrecionales se aplican
medidas iguales para casos iguales, ya que "la elección realizada vinculará a la
Administración siempre que se trate de aplicar la misma norma a un supuesto de
hecho idéntico".394 Cita al efecto, Sentencia de 7 de mayo de 1971, Aranzadi, 3214,
que señala que la justa perspectiva del principio "no puede significar la vinculación
de la Administración a las actuaciones precedentes que infrinjan las normas porque
ello equivaldría a sancionar la posibilidad de su real derogación a través de actos
ilícitos de aplicación singular y, por el contrario, configurado el mismo como ga-
rantía de justicia, se proyecta primordialmente con respecto a los actos de contenido
discrecional en los cuales el precedente efectivamente vincula, como expresión del
interés público, para los supuestos de hecho idénticos, mientras que respecto de los
actos de contenido reglado no pasa de ser un aspecto más de la obligatoriedad común
de la regla de derecho y, por tanto, su eficacia correctora se manifiesta solamente
allí donde los órganos que aplican las normas tienen posibilidad de opción (o sea,
cierta discrecionalidad) o también determinando la exigencia de una interpretación
igual para casos idénticos, mas nunca posibilitando la perpetración de actuaciones
ilegales".395
Asimismo, en el derecho español resulta común constatar la relación que se estable-
ce entre el principio de igualdad y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
392
Ibid, p. 371.
393
394
Ibid., p. 5 2 4 . En este mismo sentido. G A R C Í A DE ENTERRÍA, constata que el principio de igualdad
era de uso frecuente por la jurisprudencia anterior a la Constitución Política de 1978 "para introducir
una medida de las potestades administrativas, así, por ejemplo, para reducir ha reglado el otorgamiento
de licencias de construcción en los casos en que no existe Plan de ordenación ni ordenanzas aplicables
(Sentencias de 24 de diciembre de 1956, 28 de mayo de 1963, 3 de abril de 1965 y 17 de mayo de
1 9 6 7 ) . (...) Otra aplicación del principio de igualdad como criterio reductor de la discrecionalidad ad-
ministrativa lo ofrece la Sentencia de 27 de enero de 1965, que defiende la igual oportunidad de todos
los estudiantes para obtener becas, abstracción hecha de su vocación al estado religioso". (Curso de
Derecho Administrativo, p. 478).
395
Ibídem.
Así, MUÑOZ MACHADO cita una sentencia del Tribunal Constitucional STC 1 7 6 / 9 3 , que
aplicando el principio de igualdad, concluye que éste "veda la utilización de elementos
de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación
objetiva y razonable, prohibiendo el principio de igualdad, en suma, aquellas des-
igualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios
objetivos o razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. (...)
en resumen el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte
objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en
sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado
producido y la finalidad pretendida por el legislador".396
2.4.2. Principio de razonabilidad o interdicción

de la arbitrariedad
Así como los recursos por exceso de poder y por desvío de poder, han sido con-
siderados tradicionalmente como la gran innovación del derecho francés en lo que
respecta al control de la actividad administrativa, el principio de razonabilidad o de
interdicción de la arbitrariedad constituye sin lugar a dudas la gran aportación de
la jurisprudencia y doctrina españolas al control de la actividad discrecional de la
Administración.
El principio en comento tiene su consagración constitucional en el artículo 9.3 de
la Carta española, que en lo pertinente dispone: "La Constitución garantiza (...) la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".
Precisamente en razón de este principio y del derecho a la tutela judicial efectiva,
la corriente doctrinal española representada por Tomás Ramón FERNÁNDEZ, ha expre-
sado que toda la teoría del poder discrecional de la Administración debe construirse
conforme a los principios constitucionales contenidos en la Carta de 1978.397
En virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad, debe entenderse que
la arbitrariedad entendida como lo contrario a la razón, lo que carece de una funda-
mentación objetiva, ha quedado proscrita del ordenamiento jurídico. Como señala
GARCÍA DE ENTERRÍA, el precepto constitucional ya aludido establece "la proscripción
formal de un tipo de mando, de poder, entendido como simple expresión de la volun-
tad y la fuerza de quien lo detenta".398 En otras palabras, el principio de interdicción
de la arbitrariedad exige que toda decisión en que el poder se exprese, debe tener
como fundamento adicional la razón, debe tratarse de una voluntad racional, que
cuente con razones justificativas.399 Por ello la discrecionalidad, entendida como
396
397
398
399
lbidem.
un ámbito de actuación necesario para la Administración, no debe confundirse con

la arbitrariedad.
En este orden de ideas, FERNÁNDEZ ha establecido dos parámetros concretos para
distinguir arbitrariedad de discrecionalidad. El primero es la motivación de la de-
cisión administrativa y el segundo la necesidad de una justificación objetiva. En lo
que respecta a la motivación, ésta siempre tiene que existir, esto es, la Administra-
ción debe aducir o señalar alguna razón que explique la decisión, por cuanto lo no
motivado es ya por ese solo hecho, arbitrario. Por ello FERNÁNDEZ ha sido enfático
en señalar que el concepto de arbitrariedad se vincula en su esencia última al con-
cepto de motivación, "la cuestión crucial está en la motivación de la que depende
esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, legitimidad del ejercicio que
es inexcusable e irrenunciable, como lo prueba la categórica prohibición constitucional
de todo uso arbitrario de aquél".400
Pero no sólo debe existir motivación, al fin y al cabo un requisito que puede ser
cumplido en términos meramente formales, sino que la decisión concretamente adop-
tada debe tener una fundamentación adecuada, por cuanto "una cosa es la expresión
externa de las razones que sirven de fundamento a la decisión y otra muy distinta las
razones mismas" 401 Por ello, para no incurrir en arbitrariedad la decisión además
de motivada "debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los
cuales opera".402 Por ello, la fundamentación adecuada de la decisión constituye un
segundo nivel de diferenciación entre lo discrecional y lo arbitrario.403
En síntesis, para FERNÁNDEZ, la arbitrariedad se puede manifestar en dos formas:
en primer lugar, por no existir motivación alguna o por motivación insuficiente, y en
un segundo lugar, porque la decisión no está debidamente fundamentada.
En el ejercicio del control de la actividad administrativa que efectúan los tribu-
nales, su tarea no consiste en la reconstrucción del expediente administrativo, sino
en la verificación de sí en el ejercicio de su libertad decisoria la Administración se
ha ajustado a los límites que impone el Derecho y si la decisión adoptada está racio-
nalmente justificada. Para ello, FERNÁNDEZ 404 y GARCÍA DE ENTERRÍA 405 han señalado
que el tribunal debe aplicar un doble test: en primer término un test de racionalidad
y, posteriormente, un test de razonabilidad.
En virtud del test de racionalidad el tribunal deberá verificar: a) si la realidad de
los hechos ha sido respetada por la Administración. La Administración no puede crear
400
401
Ibid.. pp. 89-90.
402
Ibid., p. 90.
403
Ibidem.
404
Ibid.. pp. 253 y sig.
405
GARCÍA D E ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, O p . C i t . , p p . 4 8 1 y s i g .
los hechos; b) Si se ha tomado o no en consideración por la Administración algún

factor jurídicamente relevante o se ha introducido en el procedimiento de formación
de la decisión un factor que no lo sea, citando FERNÁNDEZ como un ejemplo de esto
último, el caso de un individuo al que se le deniega por la autoridad permiso para
posesión de un arma de caza, por haber tenido entre sus antecedentes la comisión de
un delito con ocasión de la conducción de un vehículo motorizado; c) si se ha tenido
en cuenta por la Administración el mayor valor que puede otorgar el ordenamiento
a uno de estos factores, y d) si, en caso de tener todos los factores de obligada con-
sideración el mismo valor jurídico, la Administración ha razonado o no la adopción
de una solución o si el razonamiento aportado adolece de errores lógicos o, en fin,
resulta inconsistente con la realidad de los hechos.
Por ello, si en este primer nivel de análisis el test es desfavorable para la Adminis-
tración, el juez debe anular la decisión administrativa. Pero si el test de racionalidad
es favorable a la Administración, el juez debe confirmar la decisión adoptada por
aquélla.
Sin embargo, en este último caso, la decisión adoptada por la Administración,
aún debe ser confrontada con un segundo test, en este caso de razonabilidad. Me-
diante éste, el juez analizará si la decisión administrativa, a) adolece de incoherencia
"por su notoria falta de adecuación al fin de la norma, es decir, de aptitud objetiva
para satisfacer dicho fin", y b) si la decisión resulta claramente desproporcionada.
Como se puede apreciar, el test de racionalidad se sitúa en el plano de control
primario, lógico y formal, o como señala una sentencia citada por FERNÁNDEZ, que
hizo suyo este doble test, "mira a la forma en que está construida la sentencia"406,
y el test de razonabilidad se sitúa en el plano de un análisis más sustantivo por
parte del juez, ya que "implica la comparación de la decisión con algo que está
fuera de ella"407.
En la doctrina nacional, Eduardo SOTO KLOSS ha efectuado una referencia expresa
al control de razonabilidad con relación a los actos de contenido discrecional.
Señala el autor que lo arbitrario se daría en los elementos discrecionales en el ejer-
cicio de potestades públicas, en razón de que en tales elementos se da la posibilidad
de ejercer esas potestades de un modo caprichoso, inmotivado o con motivaciones
ajenas a las previstas por la ley.408
Si el legislador habilitó a la Administración para actuar con un margen de libre
apreciación, señala el autor que "habrá de controlarse igualmente si la decisión
adoptada es proporcionada, esto es, si es el medio idóneo al fin perseguido por la
ley; estamos ya aquí en el denominado control de razonabilidad del acto, que utiliza
406
FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. Cit., p. 256.
407
Ibidem.
408
SOTO KLOSS, Eduardo, El Recurso de Protección, Op. Cit., p. 189.
mecanismos diversos, pero todos ellos dirigidos a comprobar si la decisión adoptada

es la adecuada, conveniente, precisa, para satisfacer la necesidad pública concreta
de que se trata; y para ello existirá el principio de proporcionalidad, de la correcta
apreciación de los hechos (...), los estándares jurídicos, etc.".409
De este modo, resulta patente que la línea doctrinal de SOTO KLOSS se inserta
en el denominado test de razonabilidad que ha propugnado la doctrina española ya
comentada.
En el plano jurisprudencial de recepción de este principio en el derecho español,
son numerosas las sentencias que revisando la razonabilidad de la decisión adminis-
trativa, han terminado anulando decisiones discrecionales.
En este orden, conforme a lo consignado por FERNÁNDEZ en sus diversos trabajos
sobre el tema, es posible identificar a lo menos tres líneas jurisprudenciales. Una
primera que ha asimilado la arbitrariedad a la ausencia o deficiente motivación,
una segunda que ha aplicado el test de racionalidad (mayoritaria según FERNÁN-
DEZ) y una tercera en la que los tribunales se han aventurado a efectuar un test de
razonabilidad.
En la primera línea podemos citar, a modo de ejemplo, una Sentencia de 30 de
mayo de 2000, que en lo pertinente expresa: "Dicha motivación es exigible, por tales
razones, no sólo cuando la Administración ejercita sus facultades discrecionales que
requieren la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones.. .".41°
Asimismo, se puede citar la ya clásica expresión con que concluyen las sentencias
de 30 de junio de 1982, 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985, que expresan que
"lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario" 411
Como ejemplo de aplicación de test de racionalidad, FERNANDEZ cita, entre otras, la
Sentencia de 22 de septiembre de 1986, que en lo pertinente expresa: el pequeño solar
calificado por el Plan como jardín a conservar "ni por su tamaño, ni por su ubicación,
ni por su contenido -limitado a la existencia de unos árboles y arbustos- tiene interés
artístico en sí mismo", conforme al informe del perito judicial 412
Y, finalmente, como expresión jurisprudencial de aplicación del test de razo-
nabilidad, se cita la Sentencia de 4 de abril de 1990, que en lo pertinente expresa:
"La actividad en que se concreta la potestad de la Administración para alterar,
modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico debe estar
suficientemente justificada y apoyada en datos objetivos, exentos de error, para
impedir que la impropiedad en el ejercicio del ius variandi atente a los limites
racionales y naturales de sus facultades discrecionales dirigidas a la satisfacción
409
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, Op. Cit., p. 61.
410
411
Ibid., p. 87.
m
Ibid.. p. 215.
del interés público, tal y como casuísticamente se expresa en el artículo 3o de la

Ley del Suelo. Pues bien, respecto a la prueba pericial practicada en autos, y a cuyo
dictamen ninguna aclaración u objeción se formuló por la Generalitat litigante,
ha puesto de manifiesto que el segundo tramo de vial contemplado en el Plan, si
técnicamente no es inconstruible, pese a que las pendientes del terreno que tiene
que salvar son superiores al 25 por 100, económicamente es inviable por sus eleva-
dísimos costes de ejecución: el primer tramo de vial se ha proyectado atravesando
de lleno propiedades de la parte recurrente, de modo innecesario, puesto que a
pocos metros lleva en funcionamiento desde años un vial que cumple con idéntico
objetivo (...). Ya no es, por tanto, tan sólo una opinión personal del perito, sino
una constatación judicial de que la planificación urbanística en el ámbito objeto
de este proceso ha sido errónea y carente de racionalidad, lo que comporta, con
la desestimación de la apelación, la confirmación de la sentencia recurrida por ser
ajustada a derecho". 413
2.4.3. Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad se ha venido constituyendo en un parámetro

de control de frecuente aplicación en la jurisprudencia comparada, tanto constitu-
cional414 como contencioso-administrativa.
El principio de proporcionalidad, señala Mozo SEOANE, viene "a significar que la
conformación del interés público a realizar por la Administración cuando goza de
delegación legal para ello debe hacerla, sin menoscabo de su libertad de elección,
en forma razonablemente adecuada a las circunstancias de cada caso; quiere decir-
se, por tanto, que sin quedar anulada la necesaria anulación administrativa de esas
circunstancias, existirán desde luego, unos límites materiales que el órgano no debe
traspasar, bajo amenaza de tomar una decisión desproporcionada, inadecuada y, por
ende, también arbitraria" 415
Por su parte, Peter HABERLE ha expresado que el principio en comento, "exige que
los medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean adecuados".416
SCHMIDT-ASSMANN, explicando la recepción de este principio en el derecho ale-
mán, señala que, "la dimensión individual del Derecho administrativo se pone de
manifiesto fundamentalmente en el principio de prohibición de exceso, en particular
4,3
Ibid., p. 219.
414
Para ejemplos de aplicación del principio en comento por la jurisprudencia constitucional
española, véanse los casos citados por MUÑOZ MACHADO, Op. Cit., pp. 576-577. En la jurisprudencia
constitucional alemana, véase A L E X Y , Robert, Op. Cit., pp. 339 y 352.
415
Mozo SEOANE. Antonio, Op. Cit., p. 530.
416
HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Pontificia Universidad
Católica del Perú, Perú. 1997,p. 127.
por medio del subprineipio de proporcionalidad en sentido estricto y los criterios de

adecuación y exigibilidad, así como en los principios de igualdad y de protección de
la confianza legítima".417
En concepto de V I L L A R PALASÍ, el principio de proporcionalidad es una conse-
cuencia directa del principio de legalidad, pues constituye "la delimitación por vía
de apreciación del ámbito de la potestad, (...) es, en el fondo, una manifestación de
la prevalencia de la finalidad como límite de la potestad".418
Domingo Juan SESÍN señala que "la inadecuada, desproporcionada o irrazonable
valoración de las circunstancias acaecidas con motivo del ejercicio de una facultad
discrecional, convierten al acto en antijurídico".419
Analizando la proporcionalidad a la luz del principio de congruencia que debe
regir el procedimiento administrativo, Luis C O R D E R O V E G A expresa que aquélla
"tiene como centro normativo la prohibición de exceso, que implica una relación
lógica de los elementos del contexto que generan el acto (situación, decisión y
finalidad), una relación de adecuación de medio y fin, lo que implica ciertamente
una limitación a la extensión de la decisión en la medida que ésta sólo se puede
extender mientras se dé un vínculo directo entre el hecho y la finalidad perseguida
con el procedimiento. De este modo, las situaciones que se den fuera de esa relación
son desproporcionadas, es decir, manifiestamente excesivas".420
En consecuencia, el principio de proporcionalidad es concebido como: a) un
límite material de la actuación administrativa; b) que persigue la existencia de un
equilibrio o adecuación entre los medios y los fines que se persiguen mediante la
decisión administrativa, c) y cuya finalidad en definitiva es que la Administración,
no adopte una decisión desproporcionada, inadecuada, excesivamente gravosa y por
tanto arbitraria.
417
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Op. Cit., p. 89.
418
VILLAR PALASÍ, José Luis, Curso de Derecho Administrativo, p. 3 9 2 . Explica el autor que "el
concepto de proporcionalidad surgió en el Derecho penal, específicamente como elemento necesario en
la legítima defensa. De ahí pasó al Derecho de la policía administrativa, pero es actualmente un prin-
cipio general sobre la actividad administrativa. En EE.UU. comenzó paralelamente el principio de la
'reasonability' como 'reasonable exercise of de pólice power', pasando luego a ser un principio general
de raíz constitucional: su contrario - l a falta de 'reasonability', de proporcionalidad- va contra el princi-
pio constitucional del 'due process of law' y es 'purely arbitrary'. De ahí que no sea una consecuencia
del Derecho constitucional a la libertad (...) ni un principio independiente del derecho a la libertad más
objeto protegido jurídicamente (...) sino una consecuencia del principio de legalidad". (Ibídem) Peter
HABERLE, por su parte, señala que el principio de proporcionalidad si bien nació originalmente a la luz del
Derecho de policía y del Derecho administrativo, hoy ha adquirido relevancia constitucional, conforme
a la doctrina dominante. (Op. Cit., p. 127).
419
420
CORDERO V E G A , Luis, El Procedimiento Administrativo, LexisNexis, Santiago, 2003, p. 82.
Una manifestación típica del principio en comento, la constituye la exigencia de

adoptar precisamente la medida menos gravosa para los afectados.421 Así, el principio
de proporcionalidad ha sido de uso frecuente como técnica de control de la discrecio-
nalidad en materia de sanciones administrativas 422
El principio de proporcionalidad puede ser aplicado por propia expresión de
la norma o por vía de criterio general -en defecto de norma-. 423 Estamos frente a
la primera modalidad cuando es la propia norma habilitante del ejercicio de una
facultad discrecional la que establece, por ejemplo, que la sanción deberá ser propor-
cionada a la gravedad de la infracción. En la segunda modalidad como lo ha venido
entendiendo la doctrina y la jurisprudencia, el parámetro de la proporcionalidad se
impone en su aplicación como un principio general del derecho, particularmente
cuando se trata del control del ejercicio de facultades discrecionales.
La doctrina alemana ha identificado tres subprincipios en materia de proporcio-
nalidad referida al Estado legislador en el ámbito de la regulación de los derechos
fundamentales.424
Así, se habla de principio o examen de adecuación o conformidad de los medios
a los fines; principio o examen de necesidad o de intervención mínima y principio
o examen de proporcionalidad en sentido estricto. Estos subprincipios, si bien han
sido elaborados como criterios para limitar la actividad legislativa del Estado, resul-
tan plenamente aplicables, en cuanto criterios, en materia de control de la actividad
administrativa, particularmente discrecional.
En virtud del principio de adecuación, se señala que la norma limitadora o res-
trictiva de los derechos debe obedecer a un fin constitucional, esto es, a un bien o
derecho protegido por la Carta Fundamental. Por ello, la finalidad debe ser lo más
concreta posible, no pudiendo justificarse en bienes indeterminados o de dudosa
constitucionalidad.425
421
SEOANE MOZO, Antonio, Op. Cit., p. 530.
422
Sin embargo, como se ha hecho presente, la aplicación del principio en comento no puede
llevarnos a olvidar que ta cuantiñcación de la sanción es materia reservada a la valoración de la Admi-
nistración, el vicio no se configura por su discutibilidad u opinabilidad. El principio de proporcionalidad
debe ser objeto de una violación evidente, "la desproporcionalidad, incongruencia o irrazonabilidad
deben ser notoria y fácilmente acreditables". (SESÍN, Domingo, Op. Cit., p. 352).
423
VILLAR PALASÍ, José Luis, Curso de Derecho Administrativo, p. 392.
424
Véase A L E X Y . Robert, Op. Cit., pp. 1 1 1 y sig. y Epilogo a la Teoría de los Derechos Fundamen-
tales. Centro de Estudios Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid,
2 0 0 4 . pp. 3 8 y sig. HABERLE, Peter, Op. Cit., pp. 1 2 7 y sig. Cabe hacer presente que este triple test de
proporcionalidad también viene siendo utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como
señala M U Ñ O Z MACHADO, Op. Cit., p. 5 7 8 . En la doctrina nacional, Humberto NOGUEIRA ALCALÁ ha re-
cogido estas distinciones en Lineamientos de Interpretación Constitucional y del Bloque Constitucional
de Derechos. Librotecnia, Santiago, 2 0 0 6 , pp. 3 8 7 y siguientes.
4:5
NOGUEIRA. Humberto, Op. Cit.. p. 387.
Por el principio de necesidad, se persigue que se trate de una medida indispen-

sable, no existiendo otra medida alternativa a la considerada que sea igualmente
efectiva para lograr la finalidad constitucionalmente legítima, la cual sea menos
restrictiva de los derechos fundamentales afectados. Para la operatividad de este
subprincipio se consideran como estándares una necesidad material, esto es, que
el medio sea el que menos afecte los derechos fundamentales; la exigibilidad es-
pacial, esto es, el medio sea aquel que establezca el menor ámbito de limitación
de los derechos; la exigibilidad temporal, esto es, la delimitación más rigurosa del
tiempo de aplicación de la medida que afecta los derechos, y la exigibilidad tem-
poral, esto es, que debe limitarse en la medida de lo posible las personas que sean
afectadas en sus derechos.426
En lo que respecta al principio de proporcionalidad en sentido estricto, se examina
si la limitación o restricción al derecho, constituye una medida equilibrada y justa
entre el beneficio para el bien común que se obtiene de la limitación y el perjuicio que
sufre el derecho afectado. Constituye un análisis ponderativo, donde se ponen en la
balanza ventajas e inconvenientes tanto para el particular afectado como para el bien
común. Por ello se persigue evitar medidas legales desproporcionadas que afecten
los derechos en relación con los fines.427
Por último, en lo que a este punto respecta, el profesor NOGUEIRA ha señalado
que el principio de proporcionalidad opera con lo que denomina la "técnica de la
aplicación escalonada". Esto significa que, en primer término, debe verificarse si la
medida persigue un fin constitucionalmente legítimo, y sólo si este análisis resulta
positivo se pasa a revisar si la medida constituye un medio adecuado para obtener el
fin perseguido. Por tanto, si se constata que la medida persigue un fin inconstitucional,
no tiene sentido seguir en el análisis de la proporcionalidad. Luego, si la medida pasa
el escrutinio de este segundo análisis, esto es, que la medida es adecuada y necesaria
para lograr un fin constitucionalmente legítimo, se pasa a un tercer nivel, consistente
en determinar si la medida es la que menos daña el ejercicio de los derechos en vista
del objetivo perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre bene-
ficio y daño. Por tanto, si existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar
el mismo objetivo con menor intensidad de restricción de derechos, la medida será
inconstitucional 428
Con una visión crítica sobre el uso infundamentado del principio de proporcio-
nalidad por parte de cierta jurisprudencia española, SÁNCHEZ MORÓN ha llamado la
atención en orden a que este principio no puede ser un instrumento para trasladar la
discrecionalidad de la Administración a los jueces, "de manera que no puede utili-
zarse para realizar una valoración autónoma, subjetiva, de la situación por el órgano
426
Ibid., pp. 387-388
427
Ibid., p. 389.
428
Ibid., pp. 390-391
de control. En consecuencia, no cabe confundir el principio de proporcionalidad con

una especie de concepto indeterminado que permitiría al juez sustituir por entero el
balance entre medios y fines o entre hechos y consecuencias jurídicas que ha rea-
lizado la Administración al adoptar su decisión, como si se tratara de una segunda
instancia".429
El principio de proporcionalidad, en concepto de NOGUEIRA, se encuentra sub-
sumido en nuestro ordenamiento constitucional en los artículos 6o y 7o, esto es, la
garantía genérica de los derechos establecida en las bases de la Institucionalidad
que dan forma al Estado de Derecho: artículo 19 N° 2, prohibición de conductas
arbitrarias, y artículo 19 N° 26, a saber, la garantía normativa del contenido esencial
de los derechos, "además del valor de justicia inherente al Derecho" 430 Asimismo,
en nuestro orden constitucional podemos señalar como expresión del principio de
proporcionalidad lo dispuesto en materia tributaria y en lo relativo a la repartición de
las cargas públicas. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 N° 20 de la
Carta Fundamental, la Constitución asegura a todas las personas, "la igual repartición
de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y
la igual repartición de las demás cargas públicas".
Veamos a continuación algunos ejemplos de aplicación del principio de propor-
cionalidad en la jurisprudencia española.
En sentencia del Tribunal inferior de la Audiencia de Pamplona, confirmada por
el Tribunal Supremo, Repertorio Aranzadi 4742, de 1968, se expresa, en lo pertinen-
te, anulando un acto administrativo, que el Ayuntamiento "incide en incongruencia
respecto a los fines de su actividad de policía, exigiendo rígidamente una medida
inadecuada a las circunstancias, lo cual supone desatender el principio contenido en
los arts. 4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, disponiendo
este último precepto, en su segundo apartado, que cuando sea múltiple el contenido
de los actos de intervención o policía ha de adoptarse por las Corporaciones el menos
restrictivo de la libertad individual...".431
Asimismo, el Tribunal Supremo español, en sentencia del año 1998, Repertorio
Aranzadi 1593, ha dicho que: "El principio de proporcionalidad tiene en el ámbito
del derecho sancionador una función relevante, no sólo en cuanto expresión de unos
abstractos poderes de aplicación de la ley en términos de equidad, sino por la circuns-
tancia de que las sanciones... se encuentran recogidas en forma sumamente flexible,
lo que permite al órgano sancionador realizar una labor de adaptación a la mayor o
menor gravedad del comportamiento, pero que también permite a los órganos juris-
diccionales controlar el uso correcto que se haya hecho de tal potestad" 432
429
SÁNCHEZ MORÓN, Op. Cit., pp. 140-141.
430
NOGUEIRA, Humberto, Op. Cit., pp. 386-387.
431
Citada en Mozo SEOANE, Antonio, Op. Cit., p. 533.
432
Citada en SESÍN, Domingo, Op. Cit., p. 353.
2.4.4. Principio de buena fe
Jesús GONZÁLEZ PÉREZ ha expresado que, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, el

principio de la buena fe tiene un ámbito de aplicación amplio que incluye al derecho
público y particularmente al derecho administrativo.433
Sin embargo, el propio autor reconoce que han existido voces que han cuestio-
nado la aplicabilidad del principio en este ámbito. En este sentido se ha manifestado
Fernando SAINZ MORENO, quien ha formulado tres órdenes de objeciones. En primer
término ha hecho patente que existe una diferencia cualitativa en la relación jurídico
administrativa de las partes, esto es, Administración y ciudadano o administrado.
Por otra parte, el principio de legalidad que rige a la administración pública, también
se impone como un límite para la aplicabilidad de la buena fe a las actuaciones
administrativas. Finalmente, señala este autor, que los intereses en juego de las
partes, son de distinta naturaleza 434
Lo cierto, es que más allá de estas objeciones y de su eventual validez, hoy en
día se admite la general aplicación del principio de la buena fe en todas las ramas y
expresiones del ordenamiento jurídico.
GONZÁLEZ PÉREZ, con cita y apoyo en la jurisprudencia española, ha señalado que
"el principio general de buena fe que juega (...) no sólo en el ámbito del ejercicio de
derechos y potestades, sino en el de la constitución de las relaciones y en el cumpli-
miento de los deberes, conlleva la necesidad de una conducta leal, honesta, aquella
conducta que, según la estimación de la gente, puede esperarse de una persona; protege
(...) la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento
ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento; impone un deber de
coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente
se crea en los demás".435
Para el autor, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza, constituyendo
a su vez una forma de concreción de los valores éticos-sociales en el ordenamiento
jurídico.436
Para SAINZ MORENO el principio de la buena fe, "protege un bien, el valor ético
social de la confianza jurídicamente válida frente a cualquier lesión objetiva que
pueda sufrir, haya sido o no maliciosamente causada. Un acto es contrario a la buena
fe cuando produce una lesión, cualquiera que sea la intención del causante" 437
433
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El principio de la buena fe en el derecho administrativo, Thomson-
Civitas, Madrid, 2004, p. 45.
434
Ibid., pp. 45-48.
435
Ibid., p. 91.
436
Ibid., p. 96.
437
Citado por GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., p. 99.
Asimismo, con relación a la buena fe, SESÍN ha expresado que es la apariencia de

juridicidad que envuelve el actuar de la Administración, al generar una confianza en
los administrados, lo que hace cuestionable que el comportamiento de la Adminis-
tración contraríe la confianza razonable y el ejercicio de la función pública en forma
transparente.438
VILLAR PALASÍ, ha hecho presente que el principio de la buena fe, en el ámbito del
derecho público, ha tenido en la doctrina distintos fundamentos. Así autores como
FORSTHOFF y ESSER, ven el principio como un postulado ético; RADBRUCH, WOLF y
MENGER, como fundado en la seguridad jurídica; o ZUCK, quien lo funda en el princi-
pio constitucional de la dignidad del hombre. Sin embargo, VILLAR PALASÍ considera
que el auténtico fundamento del principio en comento, se encuentra en la estructura
de la relación Estado-administrado, dentro del Estado de Derecho. Ello en razón de
que la creciente dependencia del administrado frente a la autoridad pública que en
el Estado moderno impone obligaciones a fin de cumplir con finalidades y tareas
de orden social, exige una compensación por la vía de una mayor aplicabilidad del
principio de buena fe. 439
El principio de la buena fe cumple diversas funciones en el ordenamiento jurídico.
Constituye, en primer término, un principio general del Derecho, por cuanto tiene
existencia con independencia de su consagración legal, tiene un valor normativo en
sí 440 Asimismo, constituye fundamento del ordenamiento jurídico, por cuanto es
el "soporte primario estructural del sistema entero, al que, por ello, presta todo su
sentido". 441 No es consecuencia de las normas legales, por tanto, las normas legales
no lo pueden contravenir.442 Constituye también un principio informador de la labor
interpretativa, ya que como señala GONZÁLEZ PÉREZ, "si los principios constituyen
la base misma del Ordenamiento, nada más lógico que acudir a ellos en la labor de
interpretación de cada una de las normas que integran el Ordenamiento" 443 Tam-
bién cumple una función de integración, puesto que se entiende que los principios
generales del derecho se aplican en defecto de ley o de costumbre. Esta función
puede prestarla en el derecho administrativo, "no ya como norma limitadora del
ejercicio de actividades discrecionales, sino para llenar los vacíos de las normas
legales y completar los supuestos ciertamente numerosos en que, tanto en la regu-
lación del nacimiento de las relaciones, como en la del ejercicio de los derechos o
cumplimiento de las obligaciones en que la norma olvida las exigencias de la buena
438
SESÍN, Domingo Juan, Op. Cit., p. 357.
439
440
GONZÁLEZ PÉREZ. O p . C i t . , p . 1 0 1 .
441
GARCÍA DE ENTERRÍA. citado por GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., p. 105.
442
Ibídem.
443
Ibid . p. 106.
fe".444 Finalmente, constituye norma de conducta y límite del ejercicio de los dere-
chos, por cuanto, los principios tienen también como función imponer una dirección
al comportamiento de los hombres en sus relaciones con los demás. G O N Z Á L E Z PÉREZ
señala que precisamente el artículo 106 de la Ley de Régimen Jurídico de las Admi-
nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece la buena
fe como límite del ejercicio de potestades de la Administración 445
Ahora bien, conviene señalar cuáles son los requisitos de operatividad del prin-
cipio de buena fe. Al respecto ha señalado G O N Z Á L E Z PÉREZ, que deben reunirse dos
requisitos: a) una actuación del sujeto relevante para el derecho, y b) que la actuación
sea contraria a la buena fe. 446
En primer término debe tratarse de una actuación relevante para el derecho, por
cuanto el principio sólo desplegará su eficacia cuando se trate de actos que produzcan
efectos jurídicos447. Así esta actuación relevante, desde el punto de vista de la Admi-
nistración, puede manifestarse en alguno de los siguientes tipos de actos: petición de
un administrado ante la Administración; en los actos de trámite de un procedimiento;
en un acto administrativo definitivo; en actos de ejecución; en actos de revisión de un
acto anterior y, en general, en actuaciones procesales 448
Pero, por otra parte, como segundo requisito debe tratarse de una actuación con-
traria a la buena fe. En este sentido, la doctrina ha señalado algunos supuestos típicos
de procedencia del principio, como son la prohibición de volver o ir contra los actos
propios (venire contra factum proprium), el retraso desleal, el abuso de nulidad por
motivos formales, el cumplimiento parcial, entre otros. Sin embargo, la procedencia
del principio no puede limitarse a estos supuestos, ya que, en definitiva y como cri-
terio rector, el principio lo que prescribe es "toda actuación contraria a la conducta
444
Ibid, p. 112.
445
Ibid., p. 113. Señala la norma en comento que: "Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas
cuando por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad,
a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes". En similar sentido VILLAR PALAS! ha señalado
que el principio en cuestión, apunta a vertientes distintas: a) implica una directriz incondicionada en
cuanto a la determinación de derechos y deberes recíprocos entre la administración y el administrado
en sus relaciones jurídicas bilaterales; b) significa una directriz condicionada en el campo de los actos
administrativos, la aplicación de valores jurídicos aparentes-sanación de plazos, por ejemplo; c) supone
un criterio de interpretación de las relaciones jurídicas bilaterales y de los actos, y d) sirve, como la
equidad, de base a la construcción de otros principios generales, por ejemplo, el enriquecimiento injusto.
(Curso de Derecho Administrativo, pp. 3 8 9 - 3 9 0 ) .
446
GONZÁLEZ PÉREZ, Op. Cit., p. 1 2 0 . VILLAR PALASÍ con un enfoque distinto, entiende que para la
aplicación del principio se requiere: a) una situación de confianza y apariencia formal motivada por
conducta de la Administración, y b) una confianza del administrado en la consistencia jurídica del órgano
administrativo. (Curso de Derecho Administrativo, p. 391).
447
GONZÁLEZ PÉREZ, O p . C i t . , p . 1 2 5 .
448
Ibid., p. 126.
que cabría esperar, en una concreta situación jurídica, de una persona normal, recta
y honesta". 449
En el ámbito de nuestra doctrina conviene dejar presente que se ha señalado, que
pese a que en nuestra Constitución no quedó expresamente plasmado el principio de
la buena fe (en efecto, la frase "La buena fe es siempre requisito de los actos de la
autoridad", que se pretendía incorporar por los comisionados en el artículo T, final-
mente no prosperó), el principio en cuestión debe entenderse "como un valor que el
Código Político reconoce de manera implícita, en normas como las del artículo Io,
inciso cuarto de la Constitución".450
A modo de ejemplo de la recepción del principio de buena fe en el derecho es-
pañol, veamos una sentencia citada por GONZÁLEZ PÉREZ, que expresa: 'Uno de los
principios que informan el Ordenamiento Jurídico es el de que "los derechos deberán
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe' -art. 7.1 Ce- que se infringe o
falta cuando -como dice la S. Io de 29 de enero de 1965 (Ar. 262)- se finge ignorar
lo que sabe... se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de
su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después
en perjuicio de quien puso su confianza en ella. La jurisprudencia contencioso-admi-
nistrativa ha venido haciendo frecuente uso de ese principio general, en campos tan
distintos como el de las notificaciones, los contratos administrativos, la expropiación
forzosa, declarando que "el principio de buena fe es inspirador tanto para los actos
de la Administración como para los del administrado" 451
2.4.5. Principio de seguridad jurídica

La seguridad jurídica constituye uno de los clásicos principios informadores del
derecho, y más aún, desde la perspectiva de la teoría general de esta disciplina, cons-
tituye uno de los valores o fines -junto a otros, como la justicia- que persigue esta
rama de las ciencias sociales.
En palabras del profesor SQUELLA, y desde la perspectiva de la teoría general del
derecho, la seguridad jurídica, en sentido estricto, puede ser definida como "la situa-
ción que en lo tocante a sus relaciones sociales se encuentran los sujetos normativos,
en cuanto tales relaciones se hallan previstas y reguladas por un estatuto objetivo,
conocido y generalmente observado". 452 Desde este punto de vista, la seguridad
jurídica se vincula con las ideas de previsibilidad y calculabilidad. Previsibilidad,
señala el autor, significa que los sujetos deben tener noticia cierta de cómo deben
449
lbid.. p. 130.
450
DOCTRINA CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE EDUARDO FREÍ RUIZ-TAGLE, p. 2 1 .
4
- ' GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Op. Cit., p. 157.
452
SQUELLA N ARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2003; p. 536.
comportarse y de cómo se comportarán los demás, y calculabilidad, significa que el

comportamiento propio y ajeno puede ser sometido a un plan que tenga debidamente
en cuenta los efectos o consecuencias de tales comportamientos.453
En similar sentido, Gustav RADBRUCH, ha señalado que la seguridad jurídica debe
ser entendida como la seguridad del Derecho mismo.454 Por tanto, en su concepto, la
seguridad jurídica reclama "la vigencia del Derecho positivo" 455
Sin embargo, desde la óptica de la tutela de los derechos de los administrados,
Mozo SEOANE ha señalado que la seguridad jurídica, "en sus múltiples manifestacio-
nes, garantiza a los ciudadanos, la aplicación objetiva y la interpretación conforme a
criterios de generalidad de la ley; su gran amplitud va desde 'asegurar' el manteni-
miento de las relaciones jurídicas legalmente válidas hasta prohibir toda interpretación
arbitraria o caprichosa de las normas" 456 En una línea similar, VILLAR PALASÍ expresa
que la seguridad jurídica, "apunta en esencia a la necesaria protección por medio de
los Tribunales frente al acto arbitrario" 457
En la doctrina nacional, Mónica M A D A R I A G A entiende que la seguridad jurídica
"es el requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racional-
mente dando estabilidad a los agentes productivos y certeza a los individuos acerca
de cuáles son sus derechos y cuáles sus deberes".458 La autora estima que para que
el ordenamiento jurídico pueda producir una efectiva seguridad jurídica, referida
particularmente al ámbito administrativo, se deben cumplir las siguientes condi-
ciones: a) inexcusabilidad u obligatoriedad absoluta de cumplimiento del Derecho;
b) existencia de reglas de prefiguración de la licitud; c) irretroactividad de los preceptos
jurídicos; d) existencia de normas autorreguladoras de la creación del Derecho; e)
453
Ibid, p. 537.
454
RADBRUCH, Gustav, Introducción a la Filosofía deI Derecho, Fondo de Cultura Económica,
México, 1 9 5 1 , p. 4 0 . Por ello, RADBRUCH aclara que la seguridad jurídica no debe ser entendida como
la seguridad por medio del derecho, esto es, la seguridad que el derecho confiere al garantizar bienes
jurídicos como la vida o el patrimonio, "pues ésta (seguridad) va ya implícita en el concepto de la
adecuación a fin". Para que opere la seguridad jurídica en los términos que lo entiende el autor, deben
concurrir cuatro condiciones básicas: 1) que el Derecho sea positivo, esto es, que se halle estatuido en
leyes; 2) que el Derecho estatuido sea un Derecho seguro, esto es, basado en hechos y no con remisión
a los juicios de valor del juez mediante criterios generales como buena fe o buenas costumbres; 3)
que los hechos en que se basa el Derecho puedan establecerse con el menor margen de error posible
y que sean practicables, v.gr, al establecer la capacidad de obrar de un individuo ésta se supedite a
un determinado límite de edad, que la ley fija por igual para todos, y no al grado de madurez interior
del individuo; 4) la estabilidad del Derecho, esto es, que no se halle expuesto a cambios demasiado
frecuentes. (Ibídem).
455
Ibid., p. 41.
456
457
458
MADARIAGA, Mónica, Op. Cit., p. 26.
vinculación del órgano público a las normas jurídicas, lo que implica el rechazo de
la arbitrariedad y la consagración de un Estado de Derecho; f) reconocimiento de la
fuerza de la cosa juzgada, y g) prescripción.459
El profesor C E A E G A Ñ A ha señalado, a partir de un análisis axiológico y dogmático
de la Constitución Política, que nuestra Carta Fundamental ha consagrado un ver-
dadero derecho a la seguridad jurídica en la categoría de un derecho fundamental o
derecho humano. En efecto, señala el profesor CEA que la seguridad jurídica, llamada
también certeza legítima, es un derecho fundamental, por cuanto "tal especie de
seguridad es un valor normativo de máxima importancia, por sí solo configurativo
-junto a la justicia y al bien común- del Estado de Derecho vivido en el marco de
la democracia constitucional. (...) la seguridad jurídica es un bien, implícito en y
derivado de la regularidad en la generación, interpretación y aplicación del sistema
de Derecho positivo" 460
Como se sabe, la seguridad jurídica como principio general del derecho, tiene
múltiples manifestaciones en todas las ramas del ordenamiento jurídico. En este
sentido, se debe tener presente que prácticamente la totalidad de las instituciones
del derecho administrativo constituyen una expresión y/o concreción del principio
general de la seguridad jurídica, por cuanto estas instituciones, por una parte, persi-
guen ajustar a derecho la actuación de la Administración, haciéndola coherente, eficaz
y expedita y, por otra parte, proteger los derechos e intereses de los particulares o en
general de los destinatarios de su regulación.
Sin embargo, se deben destacar como manifestaciones concretas de la seguridad
jurídica en el ámbito administrativo - a l menos- los siguientes principios e institu-
ciones:
1. El principio de legalidad de la actuación administrativa: Piedra angular de todo
el ordenamiento administrativo, en virtud del principio de legalidad la Administración
debe obrar conforme y dentro de los parámetros que establecen la Constitución y las
leyes.461
2. El principio de reserva legal o dominio legal: El principio de reserva legal
establece el reparto constitucional de competencias entre los distintos poderes del
Estado. Ignacio D E O T T O señala que "hay reserva de ley cuando un precepto consti-
tucional exige que sea la ley la que regule una determinada materia. En tal caso, la
materia reservada queda sustraída por imperativo constitucional a todas las normas
distintas de la ley, lo que significa también que el legislador ha de establecer por sí
mismo la regulación y que no puede remitirla a otras normas distintas, en concreto al
459
Ibid, p. 35.
460
C E A EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, p. 596.
461
Para una mayor explicación del contenido y evolución del principio en comento, vide supra
pp. 43 y sig.
reglamento".462 De este modo, conforme se establezca el sistema de dominio legal,

los particulares pueden tener certeza respecto de los ámbitos precisos en que puede
intervenir la Administración por vía reglamentaria.
3. El principio generaI de la irretroactividad normativa e irretroactividad del
acto administrativo. Por una parte, en materia de regulación administrativa rige
como un principio general la irretroactividad normativa. Con ello, se persigue dar
estabilidad a las situaciones jurídicas y a los derechos adquiridos bajo y en ciertas
condiciones normativas.
Asimismo, en materia de acto administrativo, la doctrina también ha propugnado
como un criterio general que admite excepciones el principio de irretroactividad del
acto administrativo. Como ha hecho presente CASSAGNE, el Consejo de Estado fran-
cés, dentro de su línea jurisprudencial, ha consagrado "la regla de la irretroactividad
del acto administrativo, considerada un principio general de derecho que desempeña
la función de tutelar la seguridad de las relaciones jurídicas". 463 Principio también
admitido en la doctrina española y argentina. De este modo, la irretroactividad del
acto administrativo, expresa el autor, "constituye una consecuencia de la garantía
genérica de no afectación de los derechos constitucionales que se han incorporado
al patrimonio del administrado".464 En nuestra doctrina, el profesor SILVA C I M M A
ha señalado que la irretroactividad del acto administrativo tiene su fundamento
próximo en dos principios: la irretroactividad de las normas jurídicas que fluye del
artículo 9o del Código Civil y el principio de legalidad que consagran los artículos
6o y 7o de la Constitución Política, en cuanto las autoridades públicas sólo pueden
realizar aquello que les está expresamente permitido por la ley.465
4. El principio de presunción de validez o legitimidad de los actos administrati-
vos466 Como expresa CASSAGNE, se trata de una presunción provisional de los actos
administrativos, que supone que el acto dictado por la Administración se ha emitido
de conformidad al ordenamiento jurídico y en ella se basa el deber del administrado
de cumplir el acto. Por ello, de no existir este principio, "toda la actividad estatal
podría ser cuestionada con la posibilidad de justificar la desobediencia como regla
normal en el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculizando el cumpli-
miento de los fines públicos como consecuencia de anteponer el interés individual
y privado al interés de la comunidad, sin atender a la preponderancia que aquéllos
462
D E OTTO, Ignacio, Op. Cit., p. 151.
463
CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit., tomo II, p. 235.
464
Ibid.. p. 236.
465
SILVA CIMMA, Derecho Administrativo, Actos, Contratos y Bienes, pp. 119-120.
466
Como se sabe, el principio en comento se encuentra legalmente consagrado en el artículo 3 o de
la ley N° 19.880, actual Ley de Procedimiento Administrativo.
representan como causa final del Estado". 467 Rodolfo B A R R A ha hecho presente que
la raíz ética u ontológica de este principio debe encontrarse en la concepción del
bien común como causa final del Estado 468
5. El principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Como señala GAR-
CÍA DE ENTERRÍA, conforme a este principio, hoy consagrado legalmente en el derecho
469
español , "la autoridad que ha dictado un Reglamento y que, por lo tanto, podría
igualmente derogarlo, no puede, en cambio, mediante un acto singular, excepcionar
para un caso concreto la aplicación del Reglamento, a menos que, naturalmente, este
mismo autorice la excepción o dispensa".470 Esta prohibición alcanza no sólo a la
autoridad que dictó la norma, sino a cualquier otra, incluso de superior jerarquía, de
modo que, por ejemplo, el Consejo de Ministros no puede dispensar válidamente a
una persona mediante un decreto del cumplimiento de un requisito puntual o de una
obligación impuesta por una simple orden ministerial. Este principio, señala el autor,
más que un límite a la potestad reglamentaria es una "regla en orden a la aplicación
de las normas reglamentarias".471
6. El principio de publicidad y transparencia de los actos de la Administración.
Este principio consagra el derecho de los administrados a la información y el acceso
al conocimiento de los contenidos y fundamentos de las decisiones administrativas,
pues hoy se entiende, que sólo existe verdadera seguridad jurídica en las relaciones
administración-administrado, en la medida en que todo el actuar de la autoridad ad-
ministrativa sea transparente.472
467
CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit., tomo II, p. 20.
468
BARRA, Rodolfo, Principios de Derecho Administrativo, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1980,
p. 159.
469
Señala al efecto el artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común de 1992, "Las resoluciones administrativas de carácter
particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas
tengan igual o superior rango a éstas".
470
471
lbid., p. 207.
47:
La Ley N° 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la
Administración Pública, ha recogido entre sus principios el de la transparencia y publicidad, disponiendo
en su artículo 16 que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia y permitiendo
el conocimiento del contenido y fundamento de las decisiones que se adopten dentro de él. Por tanto,
señala la norma en su inciso segundo que son públicos los actos de los órganos de la Administración
y los documentos que le sirven de sustento o complemento directo o esencial, salvo las excepciones
establecidas por ley o reglamento. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.050 de 26 de
agosto de 2005, que modificó la Constitución Política del Estado, este principio fue elevado a rango
constitucional en el actual articulo 8" de la Carta Política, disponiendo que sólo una ley de quorum
calificado puede establecer la reserva o secreto de actos y resoluciones de los órganos del Estado,
con lo cual se modificó tácitamente el artículo 16 de la LBPA, en lo relativo a las excepciones que
contemplaba.
7. El silencio administrativom. El silencio administrativo constituye "la falta de

respuesta del órgano administrativo ante el requerimiento del interesado, es decir,
no dar contestación a las consultas, peticiones, reclamaciones, quejas, recursos, etc.,
que planteen los demandados".474 C O R D E R O V E G A señala que esta institución no es
una forma de terminar el procedimiento administrativo, sino una presunción que la
ley establece en garantía del administrado frente a la pasividad de la Administración
en responder 475 Como se sabe este silencio puede ser de dos clases, a saber, silencio
positivo y silencio negativo.
En virtud del primero, tratándose de solicitudes administrativas de autorización,
aprobación o permisos, transcurrido el plazo que la autoridad tenga para responder
sin que lo haya hecho, se entiende que la Administración ha concedido el permiso
o autorización solicitada. En cambio, tratándose del silencio negativo, transcurrido
el plazo sin que la autoridad se haya pronunciado el interesado debe entender que
la solicitud ha sido denegada. De esta forma, al menos desde un punto de vista
conceptual -y más allá de los cuestionamientos que se formulan a esta institución,
más o menos fundados 476 - creemos que esta institución debe tenerse como una
manifestación de la seguridad jurídica, ya que estimula la certeza en la resolución
por parte de la Administración de las solicitudes o peticiones de los interesados
en cualquier procedimiento administrativo, particularmente, en lo que respecta al
silencio negativo.
8. La teoría del funcionario de hecho o de facto417. Conforme a esta teoría se
busca determinar cuáles serán los efectos, con relación a los terceros interesados o
en general los destinatarios, de los actos dictados por un funcionario cuyo nombra-
miento es declarado posteriormente inexistente o inválido. Como señala M A D A R I A G A ,
"la base de la teoría del funcionario de hecho es el respeto debido a esta creencia
fundada de los terceros en la regularidad y legitimidad de una situación jurídica
-error communis facit ius- y el reconocimiento de que es preferible la seguridad a
la anarquía en las relaciones sociales".478 Por tanto, el efecto propio de esta teoría
473
La institución en comento se encuentra legalmente consagrada en los artículos 64 a 66 de la ley
N° 19.880, actual Ley de Procedimiento Administrativo.
474
CORDERO V E G A , Luis, El Procedimiento Administrativo, pp. 143-144.
475
Ibid, p. 144.
476
Véase en este sentido los cuestionamientos doctrinales en CORDERO V E G A , El Procedimiento
Administrativo, pp. 151-157.
477
La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, recoge esta
teoría en su artículo 63 inciso 2 o , que al efecto dispone en lo pertinente: "La nulidad del nombramiento
en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede
firme la declaración de nulidad".
478
MADARIAGA, Mónica, Op. Cit., pp. 1 6 0 - 1 6 1 . Para Germán BOLOÑA KJELLY, el fundamento de la
teoría del funcionario de hecho estaría en la apariencia y el estado de necesidad. En efecto, ha señalado
es validar estos actos, por cuanto en definitiva y pese a todo el funcionario de hecho
detenta una potestad pública. Como señala GÉNY, esta teoría no ha sido creada a favor
de los funcionarios mismos, sino a favor del pueblo.479
Finalmente, mencionemos algunos ejemplos de recepción jurisprudencial del
principio de seguridad jurídica en el derecho comparado.
M U Ñ O Z MACHADO, cita una sentencia del Tribunal Constitucional español, STC
193/2001, que efectuando la revisión de una sentencia que se aparta del precedente,
en lo pertinente expresa: "los principios de seguridad jurídica y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos impiden a los órganos judiciales que en sus re-
soluciones se aparten arbitrariamente de los precedentes propios... sin que medie una
fundamentación suficiente y razonable... siendo ilegítimo si constituye sólo una ruptura
ocasional de una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad".480
Por su parte, el Tribunal Supremo español, en sentencia de 13/07/1998, Repertorio
Aranzadi 5712, ha expresado que constitucionalmente, la seguridad jurídica respecto
de las normas, consiste en la certeza y claridad para los ciudadanos en su aplicación
y cumplimiento, no contradicha por la innovación en el ordenamiento, que puede
provocar vacilaciones en su aplicación 481
2.4.6. Principio de confianza legitima

El principio de la protección de la confianza legítima482 se ha transformado en
el derecho comparado, en un verdadero parámetro de control del ejercicio de las
facultades discrecionales de la Administración, configurándose como un mecanismo
el autor que en estos casos el fundamento de la validez del acto "deriva de la teoría del funcionario de
hecho, que se justifica por las ideas de la apariencia o del estado de necesidad. Según la primera, el
agente público es funcionario de hecho, cuando las circunstancias de la especie, daban a entender que
era poseedor de un título válido, cuando lo cierto era que no lo tenía, sea porque fue anulado, sea porque
nunca ha existido. Las decisiones que ha adoptado, mientras detenía tal apariencia, deben reputarse
válidas. Según la segunda, deben merecer el mismo reconocimiento de validez las decisiones dictadas
por una persona que manifiestamente no era agente público al momento de adoptarlas, pero que las
circunstancias excepcionales de necesidad así lo exigen, como en el evento de una catástrofe pública,
por ejemplo una guerra o un sismo. El principio de continuidad del servicio público confiere esta licitud
al acto". (El Acto Administrativo. LexisNexis, Santiago, 2005, p. 157).
479
Citado por MADARIAGA, Mónica. Op. Cit., p. 162.
480
MUÑOZ MACHADO, O p . C i t . , p . 5 7 2 .
481
Citada en SESÍN Domingo, Op. Cit., p. 374.
482
Como ha hecho presente, COVIELLO, la locución "confianza legítima" deriva de la palabra alemana
Vertrauensschut: que textualmente significa "protección de la confianza", a la que luego se agregó la
palabra "legítima", de uso comente en la doctrina francesa y española. En la doctrina italiana, se usa la
expresión affidamento legítimo y en la inglesa legitímate expectations. (COVIELLO, Pedro, La protección
de la confianza del administrado. LexisNexis, Argentina, 2004, p. 33).
de protección del administrado, que opera cuando éste confía legítimamente en la

estabilidad de la situación jurídica creada por la propia Administración.483
El principio de la protección de la confianza, de acuerdo a una parte importante de
la doctrina, constituye, como señala GARCÍA LUENGO, una manifestación de la seguridad
jurídica ex post, esto es, una garantía de la estabilidad del resultado del proceso de
búsqueda y hallazgo del Derecho, de manera que constituye una pauta para el com-
portamiento del ciudadano en el caso concreto 484 Por ello, expresa el autor, que el
principio de la "protección de la confianza es un efecto reflejo de la seguridad jurídica,
en el ámbito de las relaciones jurídicas Administración-ciudadano, y no un principio
de naturaleza autónoma" 485 En efecto, en el ámbito de los actos administrativos, la
seguridad jurídica exige la estabilidad de estos actos, por cuanto si la Administración
dicta un acto fijando el derecho para un caso concreto, "y en la medida en que a esta
fijación es ajeno el ciudadano, éste no sólo puede, sino que debe confiar en la actua-
ción administrativa y ajustar su conducta a la misma. Como contrapartida el Estado
de Derecho, a través de la seguridad jurídica, garantiza al ciudadano la estabilidad
de esa decisión (...)" 486
Conviene hacer presente que si bien el principio de protección de la confianza
legítima es una manifestación de la seguridad jurídica487, constituye a su vez una
flexibilización del principio de legalidad, por cuanto frente a un acto ilegal que ha
483
Este principio tiene su origen en el derecho alemán, y como hace presente Javier GARCÍA
LUENGO, puede tomarse como punto de partida del principio un pronunciamiento jurisprudencial del
Tribunal Superior Administrativo de Berlín del año 1956, que versó sobre la pretensión de revisión
del reconocimiento de una pensión a la viuda de un funcionario trasladado desde la parte oriental de
Berlín a la parte occidental, luego que se le asegurara por las autoridades competentes que su pensión
seria abonada. Precisamente al momento de iniciarse el abono de la prestación la Administración se
percata que la resolución original adolecía de un vicio de ilegalidad por incompetencia, frente a lo cual
se pretende la revisión de la resolución en comento. El Tribunal negó a la autoridad administrativa
la posibilidad de revisar la resolución, razonando sobre la base de que en el caso había operado una
confianza legítima del administrado en la decisión de la autoridad que debía ser amparada (GARCÍA
LUENGO, Javier, El principio de protección de la confianza en el derecho administrativo, Editorial Civitas,
Madrid, 2 0 0 2 , p. 2 9 ) .
484
lbid., p. 1 9 2 . En una posición matizada, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA ha señalado que no se
puede establecer un paralelo absoluto entre los principios de seguridad jurídica y el de protección de la
confianza. "La seguridad jurídica es un postulado con una muy amplia proyección, entre la cual puede
entenderse sin dificultad que pueda incardinarse el principio de protección de la confianza, pero en modo
alguno cabría admitir que esa deducción invista necesariamente de rango constitucional a este último
principio en la totalidad de sus aplicaciones". (La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador
en el Derecho Español, Thomson-Civitas, Madrid, 2 0 0 5 , p. 2 7 ) .
485
GARCÍA LUENGO, Javier, Op. Cit., p. 195.
486
lbid., pp. 193-194.
487
En este mismo sentido, Pedro COVIELLO señala que "desde su aparición en este campo jurídico se
vinculó la confianza legítima con la seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos, de los que
se los ha distinguido sobre la base de que mientras la confianza legítima es la propia seguridad jurídica,
generado la confianza legítima del destinatario, de no aplicarse el principio de protec-

ción de la confianza, la Administración tendría que dar aplicación rígida al principio
de legalidad retirando el acto cuestionado a fin de restablecer el ordenamiento o
legalidad infringida.488
SESÍN señala que la razón del principio de confianza legítima "es preservar el de-
recho del ciudadano a impetrar previsibilidad en el comportamiento administrativo, a
fin de orientar su acción personal, profesional o empresario sin sorpresivas variantes
en sus vinculaciones jurídicas ya existentes con la Administración" 489
El efecto propio y consustancial del principio de protección de la confianza "es
el mantenimiento del acto generador de confianza"; sin embargo, el derecho alemán,
bajo ciertos supuestos, también ha establecido el "mecanismo de compensación de
la confianza", que consisten en el pago de una indemnización dineraria, que permita
entonces a la Administración el retiro del acto 490 De este modo, se compensa al be-
neficiario del acto a quien en principio en virtud de la confianza legítima le interesaba
el mantenimiento o estabilidad del acto administrativo cuestionado.
La doctrina491 ha identificado cuatro supuestos básicos en los que procede el
principio en comento: a) la Administración dicta un acto individual favorable y
después lo cambia por otro que deja sin efecto el anterior; b) la Administración
dicta un acto beneficioso y después deja sin efecto el anterior al regular una
política normativa determinada; c) la Administración sigue una política general,
pero sorpresivamente privilegia a uno o varios administrados con excepciones a la
regla: d) la Administración en el marco de una política general suscita razonables
pero vista desde el ángulo del particular, y sólo juega a favor de éste, la seguridad jurídica puede jugar
tanto a favor como en contra de él". (Op. Cit., p. 90).
488
Este problema se aprecia particularmente a propósito del - c o m o señala GARCÍA LUENGO- "espinoso
tema del precedente ilegal". En efecto, señala el autor, "la doctrina se pronuncia mayoritariamente por
el carácter no vinculante para la Administración del precedente ilegal, la argumentación que sostiene
esta tesis puede ser resumida afirmando que en caso de tomarse en consideración el precedente ilegal
los tribunales quedarían vinculados por la práctica de la administración pública antes que por la Ley
y la Constitución". (Op. Cit., pp. 3 9 - 4 0 ) . En este mismo sentido ha señalado GARCÍA MACHO que, "La
actitud restrictiva del Tribunal frente a la confianza legítima proviene del carácter perturbador que este
principio tiene frente a los objetivos de los poderes públicos, e incluso puede cuestionar otros princi-
pios generales, especialmente el principio de legalidad. Por ello, solamente se considera infringida la
confianza legítima cuando la normativa formada es legal, pero hasta tal punto desestabilizadora que
rompe los límites razonables en las relaciones entre la Administración y los administrados". (Citado
por GARCÍA DE ENTERRÍA, en La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en el Derecho
Español, p. 43).
489
SESÍN Domingo, Op. Cit., p. 366.
490
GARCÍA LUENGO, Javier, Op. Cit., pp. 429-430.
491
SESÍN, Op. Cit., pp. 366-367, quien cita trabajos de CRAIG P „ SARMIENTO RAMÍREZ ESCUDERO D .
y GARCÍA MACHO R.
expectativas a los interesados y después modifica la regla poniendo fin a las

expectativas mencionadas.
M U Ñ O Z MACHADO, a partir de la jurisprudencia que ha recogido la protección
de la confianza en el derecho español, ha identificado los siguientes requisitos de
procedencia de este principio: 1) para que este principio pueda ser invocado por el
administrado, debe tratarse del mantenimiento de una situación legal, pues el pre-
cedente administrativo ilegal no genera protección; 2) la confianza debe basarse en
hechos o manifestaciones expresas de la Administración, resultando dudoso que las
situaciones de silencio administrativo puedan quedar amparadas por el principio, y
3) las manifestaciones de la Administración no pueden haber sido inducidas por el
administrado acompañando antecedentes o informaciones falsas.492
Veamos a continuación los límites de la protección de la confianza. En efecto, a
fin de evitar un uso inadecuado del principio, G A R C Í A LUENGO ha señalado que resulta
necesario dotar al principio de unos perfiles definidos que aseguren una mínima previ-
sibilidad en su aplicación. Por ello es necesario delimitar el principio en cuestión 493
El autor, basándose en el derecho alemán, ha delineado los siguientes límites que
operarían en la configuración de la protección de la confianza legítima.494 En el fondo,
con la delimitación del principio lo que se persigue es establecer las condiciones bajo
las cuales el principio es admisible.
Para estos fines resulta necesario distinguir la protección de la confianza generada
por actos administrativos ilegales y la protección de la confianza generada por actos
legales.
En cuanto a la operatividad del principio respecto de actos ilegales, a fin de esta-
blecer si la confianza resulta protegible, es necesario seguir tres etapas: 1) determinar
si en el acto concurren circunstancias que eliminarían la posibilidad del reconoci-
miento de una situación de confianza; 2) determinar si en el supuesto concreto se ha
producido una manifestación de la confianza, y 3) efectuar una ponderación entre
el interés público que aboga por la revisión del acto y el interés del ciudadano para
oponerse a la misma.
Respecto a la primera etapa, constituyen circunstancias que excluyen la protección
de la confianza: a) cuando el destinatario ha obtenido dolosamente el acto a través de
fraude, intimidación o cohecho; b) cuando el acto ha sido dictado como consecuencia
de informaciones incorrectas o incompletas del destinatario al órgano administrativo;
492
493
494
GARCÍA LUENGO expresa que resulta necesario efectuar este estudio a partir del derecho alemán,
por cuanto los criterios adoptados fruto de una tradición jurisprudencial y doctrinaria, "no admite tér-
minos de comparación en ningún otro sistema", pudiendo "servir, en buena medida, para la toma en
consideración de la existencia de una situación de confianza digna de protección en cualquier sistema".
(Op. Cit., p. 3 5 8 ) .
c) cuando el interesado conocía la ilegalidad del acto o si no la conocía era como

consecuencia de una manifiesta negligencia.
De acuerdo a la segunda etapa relativa a la necesidad de una manifestación de
la confianza, ésta será protegible en dos supuestos: si el ciudadano ha utilizado las
prestaciones recibidas, y si ha realizado disposiciones que no pueden variar, o no
puede hacerlo sin sufrir perjuicios irrazonables.
Finalmente, y en la tercera etapa, se debe efectuar una ponderación entre el interés
público y el interés del destinatario del acto.495
En cuanto a la operatividad del principio respecto de actos legales, la confianza
será protegible, si la retirada del acto tiene su origen en un hecho que cae en el
ámbito de responsabilidad de la Administración. GARCÍA LUENGO hace presente que
una parte de la doctrina alemana señala que, en este caso, se excluye la ponderación
entre el interés público y el privado. Por tanto, la regla general será la protegibilidad
de la confianza. Sin embargo, la doctrina ha señalado algunos supuestos en los que
la revocación no da lugar a la indemnización de perjuicios, por no resultar prote-
gible la confianza. Son estos casos, a) cuando el destinatario del acto beneficioso
haya provocado el cambio de circunstancias que justifica la revocación; b) cuando
el beneficiado puede prever el cambio normativo, y c) cuando el interesado es el
responsable del perjuicio sobrevenido para el interés público.496
Por último, conviene hacer presente que también se ha señalado como límite de
la protección de la confianza, la defensa de intereses de terceros. En efecto, pueden
existir terceros interesados en que la Administración revise y eventualmente deje sin
efecto el acto, contraponiéndose a los intereses del beneficiado con la mantención
del acto. Pese a ser éste un tema discutido en la doctrina alemana, el autor se muestra
favorable a la limitación del principio en razón de intereses de terceros.497
En el plano jurisprudencial 498 , como ya se ha señalado, el principio de protección
de la confianza tiene su origen en el derecho alemán, pasando luego a la jurispru-
dencia comunitaria europea con numerosos fallos.
En lo que se refiere al derecho español, nos limitaremos a señalar la siguiente sen-
tencia -verdadero leading case, señala GARCÍA LUENGO 499 - dictada el 1 de febrero de
1990, Repertorio Aranzadi 1258, que en lo pertinente expresa: "En el conflicto que se
suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada
de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque
495
Ibid., pp. 358-406.
496
Ibid. pp. 408-409.
497
Ibid., pp. 419-422.
498
Para una visión panorámica de la recepción jurisprudencial del principio en comento en el derecho
comparado, véase COVIELLO, Pedro, Op. Cit., pp. 3 3 a 2 1 9 .
499
no extraño a los que informan nuestro Ordenamiento jurídico, ya ha sido recogido

implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia en su sentencia de 28 de febrero de
1989 y reproducida después en su última de enero de 1990, y cuyo principio si bien
fiie acuñado en el Ordenamiento jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido
asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
de las que forman parte España, y que consiste en el 'principio de protección de la
confianza legítima' que ha de ser aplicado, no tan sólo cuando se produzca cualquier
tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando
se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente
concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la
actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de intereses en juego
-interés individual e interés general-, la revocación o la dejación sin efectos del acto,
hace crecer en el patrimonio del beneficiado que confió razonablemente en dicha
situación administrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar derivados
de unos gastos o inversiones que sólo pueden serle restituidos con graves perjuicios
para su patrimonio, al no ser todos ellos de simple naturaleza económica".500
2.5. Técnica del balance costes-beneficios
La técnica del balance costes-beneficios, o "bilan coúts-avanteges", como técnica

de control tiene su origen en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. Como
señala BRAIBANT, esta teoría del balance se constituyó en uno de los instrumentos que
el Consejo de Estado ha estructurado en el período contemporáneo para reforzar su
control sobre el poder discrecional de la administración.501
Mediante esta técnica del control se "valoran los diversos intereses implicados
en la decisión desde una perspectiva global a fin de poder verificar si los beneficios
superan los inconvenientes".502 Por ello el juez, partiendo del análisis de los hechos
producidos, controlará la razonabilidad y proporcionalidad en la ponderación de los
hechos, frente a los intereses afectados, "anulándose la decisión administrativa sólo
en el supuesto que contrariando las más elementales reglas de la racionalidad, de
la ética, de la equidad y del buen sentido, los costes superen a los beneficios". 503
Como se puede constatar de lo expuesto, en la técnica en comento, el control del
juez ya no se limita a una simple revisión de la legalidad formal del acto, sino que
recae directamente sobre la verificación y ponderación de las ventajas e inconvenientes
de la decisión administrativa, en vista del interés general.
500
lbid, pp. 47-48.
501
LONG, WEIL, BRAIBANT y otros, Op. Cit., p. 503
502
503
Ibídem.
Pese a que la técnica del balance costes-beneficios, reclama una cierta autonomía
en cuanto técnica de control de la discrecionalidad, puede ser entendida como una
aplicación particular del principio de proporcionalidad.504
René CHAPUS inserta la técnica del balance dentro de un control pleno de propor-
cionalidad, correspondiendo un caso de profundización del control normal, que se
traduce en la ejecución de un método exigente de apreciación de la calificación de los
hechos. Así, las ventajas de una decisión son confrontadas con sus inconvenientes, o
en otros términos, sus efectos positivos esperados son confrontados con sus aspectos
negativos. Solamente, si los primeros superan a los segundos se dirá que el balance
es positivo. Se dirá que la decisión es ilegal si ella no es adecuadamente proporcional
a los hechos en que se funda.505
Jean RTVERO señala que la jurisprudencia del hilan, no cesará de ampliarse y de-
sarrollarse más allá de su dominio inicial. Aparecerá más adelante como un nuevo
principio general, el principio de proporcionalidad, que conduce al juez, a fin de
apreciar la legalidad de una medida, a efectuar un balance entre su utilidad y su costo
financiero y social.506
En este mismo sentido, MUÑOZ MACHADO expresa que la tercera verificación de
los límites de la proporcionalidad consiste en revisar que "la decisión administrativa
no va a producir desventajas que no sean compensables con los beneficios que es-
peran obtenerse con la consecución de los fines que la decisión persigue. El análisis
a efectuar por los tribunales sería, en este caso, de identificar los beneficios que la
decisión produce, para valorar si compensan las desventajas"507 Así, señala el autor, la
aplicación de esta técnica ha conocido casos ejemplares en la jurisprudencia francesa,
bajo la denominación del bilan coúts-avanteges.
Este tipo de control o fiscalización, donde la judicatura pondera el interés público
envuelto en la decisión administrativa a partir del análisis de los costes y beneficios, se
acerca bastante a un control de oportunidad o de mérito, cuya ponderación, por defini-
ción de la potestad discrecional atribuida, corresponde a la Administración llamada a
implementar la norma en sede aplicativa y no al juez. Por ello, Domingo SESÍN señala
que este tipo de control debe ser prudente y estricto, pues debe reconocerse en principio
un cierto grado de libertad a la decisión de la Administración y, particularmente, a la
ponderación de los intereses implicados que ella ha efectuado. De lo contrario, podría
terminar sustituyéndose una decisión opinable de la Administración por otra decisión
igualmente opinable del juez. Por ello plantea que este tipo de control "debe basarse
en pruebas ciertas, no en simples conjeturas, estimaciones o apariencias".508
504
Así GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 467 y SESÍN, Domingo, Op. Cit., p. 375.
505
CHAPUS. René, Op. Cit., p. 1074.
506
507
M U Ñ O Z MACHADO, Santiago, Op. Cit., pp. 578-579.
508
SESÍN. Domingo, Op. Cit., p. 376.
MUÑOZ MACHADO ha hecho presente que esta técnica fue aplicada sólo excepcio-
nalmente y, en definitiva, abandonada a poco de inaugurada por el Consejo de Estado
francés, en medio de una fuerte crítica y polémica doctrinal, por cuanto con estos
parámetros los tribunales se posicionaban como verdaderos superiores jerárquicos de
la Administración, decidiendo lo que el interés público reclamaba preferentemente,
con la gravedad de que en muchos casos el ordenamiento jurídico no determina de
un modo específico o preciso qué es el interés público.509
Pese a que este tipo de control ha sido definido por la doctrina francesa como un
control pleno o máximo, está limitado por la jurisprudencia para casos tasados, fun-
damentalmente al control de la utilidad pública de las expropiaciones y actualmente
al control de proporcionalidad al enjuiciamiento de las sanciones administrativas510.
Precisamente René C H A P U S da cuenta que la gran mayoría de los casos de anulación
pronunciados por la jurisprudencia francesa en aplicación de la teoría del balance,
recae sobre proyectos de menor o mediana importancia y no sobre operaciones de
gran envergadura, de alcance nacional con concreción de la política general de los
poderes públicos, como por ejemplo, la defensa nacional, la construcción de líneas
férreas de'alta velocidad o la autorización de centrales nucleares.511
En el plano jurisprudencial, en atención a su carácter de fallo inaugurador de la
técnica en comento, destacaremos el pronunciamiento del Consejo de Estado francés,
conocido como Arrét Ville nouvelle Est del año 1971, dictado a propósito del control
de la utilidad pública en las expropiaciones. En el caso en comento, el Consejo a fin
de pronunciarse sobre la demanda de anulación de un proyecto del gobierno consis-
tente en la creación de un complejo universitario y una nueva ciudad, lo que exigía la
demolición de numerosas casas recientemente construidas, se basó en consideraciones
acerca de las ventajas e inconvenientes de la operación a fin de poder determinar la
utilidad pública de la expropiación. En el fallo en comento, el Consejo de Estado
señaló en lo esencial que "una operación puede legalmente ser declarada de utilidad
pública solamente si los alcances contra la propiedad privada, el costo financiero y
eventualmente los inconvenientes de orden social que produce no son excesivos con
respecto al interés que presenta"512.
Esta doctrina se encontrará en sentencias posteriores513 y se extenderá -con
las prevenciones y limitaciones ya señaladas- incluso a otros campos distintos de
509
M U Ñ O Z MACHADO, Santiago, Op. Cit., p. 579. Ver también LONG, W E I L , BRAIBANT y OTROS, pp. 501
y sig.
510
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Op. Cit., pp. 46-47.
511
CHAPUS, René, Op. Cit., p. 1077.
512
513
M U Ñ O Z MACHADO cita el Arrét Sainte Marte de ¡'Assumption, de 20 de octubre de 1972, donde
el Consejo de Estado señaló que un proyecto de trazado de una autopista reportaba beneficios que no se
compensaban con los efectos negativos que proyectaba sobre un hospital de la zona. (Op. Cit., p. 579).
la expropiación; así en derogaciones a los planes de urbanización, servidumbres

necesarias al establecimiento de una línea eléctrica, entre otras.514
2.6. Control por la vía de los conceptos

jurídicos indeterminados
Los conceptos jurídicos indeterminados son consustanciales a toda la técnica

jurídica, por tanto no constituyen una particularidad del Derecho público. Son inde-
terminados, porque "la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso
particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia ley que los ha creado
y de cuya aplicación se trata".515 En este orden son paradigmáticos los conceptos nor-
mativos de "orden público", "buena fe", "oferta más ventajosa", "riesgo inminente",
"estado de catástrofe", etc.
Estos conceptos se caracterizan por conformarse básicamente por tres elemen-
tos: la zona de certidumbre positiva, la zona de certidumbre negativa y la zona de
incertidumbre o halo del concepto. La "zona de certeza positiva" es el núcleo fijo
del concepto jurídico indeterminado, que designa el campo de significación precisa,
segura e indubitada, la zona que no plantea duda en su determinación. Por su parte, la
"zona de certeza negativa", corresponde a la zona del concepto que designa con toda
claridad, lo que no puede comprenderse dentro de éste. Finalmente, nos encontramos
con la "zona de incertidumbre" o "halo del concepto", que designa la zona imprecisa,
en que la determinación del concepto es dudosa e insegura.516 Es en esta zona donde
radicaría la dificultad para precisar la única solución justa.
Por tanto, en teoría, la imprecisión del concepto jurídico indeterminado, esto es,
la dificultad aplicativa, se limita al "halo del concepto", la zona de incertidumbre que
se encuentra flanqueada y determinada por dos certezas: la zona de certeza positiva
(lo que sin duda es el concepto) y la zona de certeza negativa (lo que a todas luces,
no es el concepto).
Continuación nota S13

Para una visión panorámica de la jurisprudencia dictada a la luz de la teoría del balance ver CHAPUS,
Op. Cit., pp. 1 0 7 4 y siguientes, y LONG, WEIL, BRAIBANT y otros, Op. Cit., pp. 5 0 0 y sig.
514
515
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades de!poder, Op. Cit., p. 34.
516
En este sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, "en la estructura de todo concepto indetermi-
nado es identificable un núcleo fijo (Begrifjkern) o 'zona de certeza', configurado por datos previos y
seguros, una zona intermedia o de incertidumbre o 'halo del concepto' (BegriffhoJ), más o menos precisa,
y finalmente, una 'zona de certeza negativa', también segura en cuanto a la exclusión del concepto".
(Op. Cit., p. 4 6 2 ) . Ver también VILLAR PALASÍ, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, Op. Cit., pp. 2 8
y 2 9 ; MUÑOZ MACHADO, Op. Cit., p. 5 3 2 . Para una exposición más completa de la estructura lógico-
semántica de los conceptos jurídicos indeterminados con especial referencia a la doctrina alemana, ver
BACIGALUPO, Mariano, Op. Cit., pp. 1 9 4 a 1 9 9 .
Tanto la doctrina alemana como la española, reconocen que en la zona de incer-

tidumbre la Administración tiene un "margen de apreciación". Pero este margen de
apreciación no significa una libre voluntad de la Administración, como si estuviése-
mos frente a la discrecionalidad, sólo expresaría un ámbito puramente cognoscitivo o
interpretativo de la ley en su aplicación a los hechos, quedando excluida la voluntad
de la Administración. Este margen de apreciación sólo daría cuenta de la dificultad
de acercarse en forma exacta a la única solución justa y, en todo caso, a brindarle
a la Administración el beneficio de la duda al momento de aplicar el concepto en
cuestión.517
De este modo, en palabras de Walter JELLFNEK, los conceptos normativos inde-
terminados pueden ser definidos como "aquellos que entre sus zonas de certeza
positiva y de certeza negativa cuentan con una zona de incertidumbre o de vaguedad
en la cual el juicio sobre la aplicabilidad o no del concepto es 'problemático' (y no
'certero')".518
Por tanto, en la base de todo concepto jurídico indeterminado existe una impre-
cisión. Pero el hecho de que la ley al crear un concepto jurídico indeterminado no
establezca con precisión el ámbito de aplicación concreto de la norma, no permite
entender o establecer que estamos frente a un caso de habilitación discrecional para
la Administración. Al respecto, señaló en su momento GARCÍA DE ENTERRÍA, que "un
error común y tradicional, y de penosas consecuencias para la historia de las garantías
jurídicas, ha sido confundir la presencia de conceptos de esa naturaleza en las normas
que ha de aplicar la Administración con la existencia de poderes discrecionales en
manos de ésta".519
Si la discrecionalidad consiste, esencialmente en una libertad de elección, en
la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, por el contrario, esta elección
queda excluida de plano, pues para el operador jurídico sólo es posible una única
solución justa, por tratarse de un proceso reglado, de un caso de aplicación de la ley,
más específicamente de un caso de subsunción de unas circunstancias de hecho en
una categoría legal. De este modo, el concepto indeterminado se da o no se da, v. gr.
orden público, peligro para la seguridad nacional, etc.
Los conceptos jurídicos indeterminados se dan, por tanto, en el plano cognitivo
y no volitivo, lo que excluye una atribución discrecional de la autoridad llamada a
517
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 4 6 3 . Así también, M U Ñ O Z M A C H A D O , quien señala
que: "No obstante, la precisión exigible al intérprete para que concrete el contenido de los conceptos
jurídicos indeterminados, no puede llegar al extremo de excluir un cierto margen de tolerancia dentro
del cual todas las variantes posibles de la 'única solución justa' se estiman legítimas y jurídicamente
admisibles. Es el margen de apreciación o Beurteihmgsspielraum a que hemos aludido antes". (Op. Cit.,
p. 5 3 2 ) .
518
Citado por BACIGALUPO, Mariano, Op. Cit., p. 199.
519
GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del poder, pp. 34-35.
concretarlos en sede aplicativa. Se caracterizan, porque en su aplicación se sigue "un

razonamiento estrictamente jurídico para llegar a una solución justa. El problema a
resolver se convierte en una cuestión de aplicación del derecho, porque no admite la
posibilidad de elegir una alternativa entre varias igualmente válidas".520
Por ello, la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, limita la doctrina
de la discrecionalidad, como ámbito exento del control judicial, ya que permite el
juzgamiento pleno de ciertas decisiones administrativas que consistían en aplicar
conceptos definidos genéricamente por el ordenamiento positivo521, por ello "frente
a un concepto jurídico indeterminado la Administración se encuentra obligada a la
adopción de una única decisión justa posible, al menos, en principio".522 Como ha
expresado M U Ñ O Z MACHADO, "el hallazgo técnico es de enorme envergadura al permi-
tir separar de las potestades discrecionales unos tipos de enunciados que no otorgan
ninguna facultad de elección y que, por tanto, han de permitir un control pleno por
parte de los tribunales".523
En este mismo sentido, A L O N S O M Á S entiende que los conceptos jurídicos indetermi-
nados "constituyen (...) una técnica de reducción de la discrecionalidad en sentido es-
tricto, es decir, de delimitación de lo que es discrecional frente a lo que no lo es".524
De este modo, los conceptos jurídicos indeterminados constituyen una verdadera
técnica de control de la discrecionalidad, en la medida en que el juez mediante su
aplicación reduce el campo de los actos discrecionales. La técnica de los conceptos
jurídicos indeterminados "lleva en sí (...) un principio expansivo que es capaz de
acabar con muchas de las que tradicionalmente vienen considerándose como fa-
cultades discrecionales, especialmente en cuanto se interpreten como conceptos de
tal naturaleza los tan amplios de 'interés público', 'utilidad pública', (...) y 'orden
público'. 525 El juez procederá a separar, a distinguir o deslindar los actos en que
verdaderamente existe una habilitación discrecional para la Administración, de
aquellos actos en que ésta no existe, al tratarse de conceptos jurídicos indetermi-
nados en los que sólo resulta válida una única decisión o solución justa. En este
último caso, como ya se ha expresado, el juez puede proceder a un control pleno
de la decisión administrativa.
Sin embargo, no todos los autores están de acuerdo en esta radical distinción entre
la discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados. En efecto, la
distinción ha sido cuestionada tanto por la doctrina alemana como por una parte de
520
521
CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit., p. 236.
522
Ibídem, p. 237.
523
M U Ñ O Z MACHADO, O p . C i t . , p . 5 3 2 .
- : 4 ALONSO M Á S , María José. La solución justa en las resoluciones administrativas. Editorial Tirant
Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 290.
525
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra ¡as inmunidades del poder, Op. Cit., p. 42.
la doctrina española. En la doctrina nacional, como veremos, Sandra P O N C E DE L E Ó N ,

también se ha referido a esta problemática.
En términos generales esta linea doctrinal ha manifestado sus dudas u objeciones
con relación a la afirmación de que la concreción de los conceptos jurídicos indeter-
minados conduce inevitablemente a una única solución justa, y excluye, por tanto, a
priori, una apreciación o decisión discrecional.
De este modo, se entiende que el margen de apreciación que conceden los conceptos
normativos indeterminados, tiene una verdadera naturaleza discrecional, por cuanto
las decisiones que se adoptan en la zona de incertidumbre de un concepto normativo
indeterminado, no son el producto de un proceso cognitivo, sino contrariamente pro-
ducto de una operación de voluntad.
La crítica de la doctrina alemana se ha dado fundamentalmente a través de los
exponentes de la denominada teoría unitaria de la discrecionalidad, que considera
que muchos conceptos jurídicos indeterminados exigen aplicaciones valorativas, lo
que legitima un reconocimiento de mayor libertad de opción para la Administración
al aplicar estos conceptos, por tanto, la discrecionalidad administrativa como los
conceptos jurídicos indeterminados son manifestaciones de un mismo fenómeno, a
saber, la concreción de normas abiertas, en fase aplicativa, por parte de la Adminis-
tración.526
526
MUÑOZ MACHADO, Op. Cit., p. 5 3 6 . Mariano BACIGALUPO efectúa una síntesis de la doctrina alemana
referida a este tópico. Señala el autor que es posible distinguir cuatro corrientes o posturas doctrinales
en lo que se ha dado en denominar la teoría unitaria de la discrecionalidad en la doctrina alemana. Una
primera corriente doctrinal es la de la conceptuación de ciertos conceptos normativos indeterminados
como habilitaciones discrecionales. Sus representantes son Walter JELLINEK, Edmund BERNATZIK, Riidiger
KLEIN y Karl ENGISCH, entre otros. En base a la tradicional distinción entre legalidad y oportunidad, se
"distinguía dentro de los conceptos indeterminados pertenecientes al supuesto de hecho de las normas
jurídico-administrativas entre conceptos jurídicos (Rechtsbegriffe), plenamente justiciables, y concep-
tos discrecionales (Ermessensbegriffe), habilitantes de decisiones aplicativas fundadas en criterios de
oportunidad". (Op. cit., pp. 1 6 3 - 1 6 4 ) . Esta era particularmente la postura de JELLINEK. "Con posterioridad
a dicho momento ha habido autores que, conectando (más o menos) expresamente con aquella forma
de ver las cosas, fundan el carácter unitario que predican de la discrecionalidad administrativa en una
conceptuación de ciertos conceptos normativos indeterminados como habilitaciones discrecionales.... Los
matices que diferencian a sus respectivos puntos de vista se refieren, por lo general, al criterio o criterios
clasificatorios elegidos para determinar qué conceptos indeterminados otorgan discrecionalidad y cuáles
otros no". (Op. cit. p. 165). Una segunda corriente doctrinal postula la imposibilidad e inoportunidad de
una distinción categorial entre discrecionalidad administrativa y conceptos normativos indeterminados.
Su exponente más destacado es Horst EHMKE, autor que señala que todos los conceptos normativos
indeterminados contienen habilitaciones discrecionales. Asimismo, señala que "el fenómeno de la dis-
crecionalidad administrativa constituye un problema general y unitario del Derecho administrativo: el de
la libertad de actuación de la Administración no revisable judicialmente". (Op. Cit., pp. 1 6 9 - 1 7 0 ) . Una
tercera corriente doctrinal, p o s t u l á i s conceptuación de la discrecionalidad administrativa y de margen
de apreciación en la aplicación de conceptos normativos indeterminados como manifestaciones de un
mismo fenómeno estructural; la "concreción de normas abiertas " en sede aplicativa por la Adminis-
tración. En efecto, señala BACIGALUPO que este sector hoy mayoritario en la doctrina alemana, sin llegar
En la doctrina española, Miguel SÁNCHEZ MORÓN, cuestionando que exista una

diferencia radical entre los conceptos jurídicos indeterminados y el ejercicio de la
discrecionalidad, recuerda que la propia jurisprudencia contencioso-administrativa
española ha admitido que la "unicidad" de la solución justa (distingo característico
de los conceptos jurídicos indeterminados, en opinión de la doctrina que distingue
a éstos de la discrecionalidad, por todos GARCÍA DE ENTERRÍA) resulta compatible
con el respeto de un "margen de apreciación" a favor de la Administración para la
concreción del concepto en cada caso. De modo que si existe ese margen de aprecia-
ción, la Administración puede efectuar distintas aplicaciones que deben ser tenidas
por igualmente lícitas527, hecho que pone en tela de juicio la tesis de que sólo exista
una única solución justa o conforme a derecho y que, por tanto, se trate de una mera
aplicación de tipo cognoscitiva, y no de decisión entre distintas opciones. Se trataría,
por tanto, de un proceso volitivo discrecional.
Por tanto, falla la premisa mayor, pues no es cierto que la aplicación de un concepto
jurídico indeterminado, pueda dar lugar sólo a una solución justa y verdadera.
S Á N C H E Z M O R Ó N , no sin razón, considera que esta concepción tiene un fundamento
trascendente de la Verdad y de la Justicia, y que en el fondo no es más que expresión
de un idealismo, que desde el punto de vista filosófico puede ser discutible.
Pero ahora bien, desde el punto de vista estrictamente jurídico, si se aceptan va-
rias soluciones aceptables, lo que está haciendo la Administración es ejercer una
Continuación n o t a 5 2 6
a igualar del todo las nociones de discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indetermina-
dos. señalan que "en todo caso, existen íntimas afinidades estructurales (con diferencias a lo sumo
cuantitativas, pero en ningún caso cualitativas) entre la discrecionalidad stricto sensu y los demás
tipos de libertad de decisión administrativa, entre éstos, particularmente, el margen de apreciación en
la aplicación de ciertos conceptos normativos indeterminados". (Op. Cit., p. 173). En este orden de
ideas destaca el punto de vista de Horst DREIER, quien señala que "el concepto jurídico indeterminado,
la potestad discrecional, el margen de apreciación, la libertad de configuración en la planificación, la
discrecionalidad volitiva y cognitiva, etc., se revelan en el fondo como meras variaciones de un solo
r decisivo fenómeno: el del margen de decisión de! Ejecutivo, controlado jurisdiccionalmente con
intensidad variada y caracterizado por elementos de elección, ponderación y valoración". (Citado por
BACIGALUPO, Op. Cit., p. 173). Finalmente, una cuarta corriente doctrinal postula la conceptuación
deI ejercicio de la discrecionalidad y de la aplicación de conceptos normativos indeterminados como
formas equivalentes de aplicación reglada del Derecho. Señala BACIGALUPO que aquí destacan autores
como RUPP, SOELL, LOHMANN y WIEDMANN . En términos generales, estos autores con similares argumen-
tos, piensan que "no es necesario distinguir categorialmente entre el ejercicio de la discrecionalidad
y la aplicación de conceptos normativos indeterminados, pero no porque aquélla incluya siempre
- o , al menos, en algunos c a s o s - a estos últimos (como sostienen los defensores más ortodoxos de la
teoría unitaria de la discrecionalidad), sino sencillamente porque ambos supuestos constituirían meras
modalidades de aplicación (¡reglada!) del Derecho... en ámbitos (más o menos) vinculados por la ley.
Ahora bien, claro que para llegar a esta conclusión los valedores de este punto de vista parten -según
reconocen ellos m i s m o s - de un concepto de aplicación del Derecho considerablemente más extenso
que el convencionalmente empleado". (Op. Cit., p. 177).
527
potestad discrecional. Para SÁNCHEZ MORÓN, la gran diferencia entre los conceptos
jurídicos indeterminados y la discrecionalidad strictu sensu, es el grado de libertad
que tiene la Administración al completar en sede aplicativa una norma imprecisa. En
efecto, señala que: "Lo que ocurre es que el grado de discrecionalidad será en estos
supuestos menor que en otros, dado que el proceso administrativo de valoración se
halla condicionado y restringido por el concepto indeterminado, es decir, porque,
con todo, la norma reguladora de la potestad es menos imprecisa, contiene un
criterio valorativo necesario. Entonces, cualquier valoración administrativa que
exceda claramente los límites materiales del concepto, esto es, que incurra en la
llamada "zona de certeza negativa" será contraria a derecho, por haber infringido
los límites específicos de la discrecionalidad. En cambio, en caso de duda razonable
la aplicación del concepto jurídico indeterminado por la Administración debe
reputarse lícita, sin que pueda el juez contencioso-administrativo sustituir los
criterios valorativos de la Administración por los suyos propios, puesto que el
ordenamiento no ha conferido la potestad discrecional tampoco en estos supuestos
a los órganos judiciales, incluyendo en esa potestad la de valorar las situaciones
fácticas opinables según su saber y entender".528
También Mariano BACIGALUPO ha entendido que "el ejercicio de la discrecio-
nalidad consiste, también, en la perfección en sede aplicativa del supuesto de
hecho inacabado de la norma que la habilita".529 Por tanto, "los conceptos inde-
terminados (en su zona de incertidumbre) y la discrecionalidad no se diferencian
cualitativamente".530 "Así pues, carece de fundamento la pretendida distinción
(cualitativa) entre el margen de apreciación que conlleva -según se admite casi
unánimemente hoy en día- la aplicación de conceptos indeterminados en su zona
de incertidumbre y la discrecionalidad".531 Finalmente, señala BACIGALUPO que "la
aplicación de conceptos normativos indeterminados en su zona de incertidumbre y
el ejercicio de la discrecionalidad no son sino modalidades de un mismo fenómeno:
la perfección o integración en sede aplicativa del supuesto de hecho imperfecto
(indeterminado o inacabado) de una norma jurídico-administrativa". 532
Por su parte, Tomás REQUENA señala que si se afirma que los conceptos
jurídicos indeterminados, no importan una actuación discrecional de la Admi-
nistración, salvo el denominado "margen de apreciación", estos conceptos más
que suponer una técnica de control de la discrecionalidad, constituyen un límite
de la actividad administrativa en general, ya que tal límite también puede operar
528
529
530
Ibid., p. 204
531
Ibid., pp. 204-205.
532
Ibid., pp. 205-206.
respecto de la actividad reglada en la que también pueden existir conceptos jurídicos

indeterminados.533
En esta línea doctrinal Domingo SESÍN, también cuestiona que conceptos jurídicos
indeterminados como "orden público", "urgencia" o "idoneidad", sólo admitan una
solución justa. Señala el autor que sobre el particular es necesario analizar cada
supuesto real, caso a caso, a fin de poder determinar si efectivamente el concepto
sólo admite una solución justa. Es lo que sucede, por ejemplo, con conceptos como
"oferta más ventajosa" o "idoneidad", donde si no existen parámetros o procedi-
mientos perfectamente objetivables en la norma, no se podrá evitar el uso de una
modalidad discrecional. Más aún, SESÍN considera peligroso que conceptos como
orden público, utilidad o salubridad públicas, constituyan teóricamente conceptos
jurídicos indeterminados y, por ende, aprensibles sólo intelectivamente en todos los
casos. Concluye el autor que "aceptar, entonces, que el procedimiento de concreción
de un concepto jurídico impreciso sea sólo intelectivo, negando la posibilidad de
que éste, según el caso, pueda ser también volitivo o discrecional, importa en mi
criterio un grave error, capaz de acarrear la eliminación de la discrecionalidad, y,
por ende, promover el control judicial total".534 Por tanto, para este autor, los con-
ceptos jurídicos indeterminados no pueden ser considerados en términos generales
y siempre como una técnica de control de la discrecionalidad, pues de acuerdo a
lo expuesto, los conceptos jurídicos indeterminados sólo operarán como límite de
la discrecionalidad, cuando puedan ser concretados "siguiendo un juicio intelectivo
puro".535
En este orden de ideas, resulta pertinente destacar, dentro de la escasa bibliografía
nacional existente sobre la materia, la posición de Sandra PONCE DE LEÓN, quien también
entiende que no existe diferencia cualitativa entre conceptos jurídicos indeterminados
y discrecionalidad. En su concepto, incluso la teoría del margen de apreciación y su
justificación argumental, no apuntan sino a confirmar "la debilidad de la teoría de
los conceptos jurídicos indeterminados". Existen muchos supuestos de conceptos
jurídicos indeterminados, que sobrepasando los casos más sencillos tornan ineludible
la valoración subjetiva del órgano administrativo. El solo hecho de elegir entre dos o
más alternativas válidas dentro del derecho, "confirma la presencia de una modalidad
discrecional en su mínima expresión".
Señala, asimismo, la autora que lo discrecional no puede limitarse a la aprecia-
ción de la oportunidad, pues en ocasiones implica una ponderación de intereses, una
valoración del interés público o un simple acto volitivo del órgano competente. Por
tanto, siendo el campo de acción de la autoridad mucho más amplio, "bien se puede
533
REQUENA LÓPEZ, Tomás, Op. Cit., p. 91.
534
SESÍN. Domingo, Op. Cit., p. 338.
535
Ibídem.
considerar el contenido del 'margen de apreciación', como una particular modalidad

discrecional".536
Sin embargo, y con todo lo dicho, no puede dejar de mencionarse una línea doc-
trinal que ha reaccionado en contra de la teoría unitaria de la discrecionalidad. En
este sentido se ha pronunciado María José A L O N S O M Á S , quien admite que respecto
de los conceptos jurídicos indeterminados, en los hechos existen multitud de casos
en que se reconoce un "reducto incontrolable debido a las dificultades de fiscali-
zación, cuya extensión, aunque sea imprecisable a priori, será muchas veces igual
que si de discrecionalidad se tratara". 537 Sin embargo, señala el autor, que aun en
estos casos extremos "la diferencia conceptual entre discrecionalidad y conceptos
jurídicos indeterminados debe seguir manteniéndose, para ser coherentes, si se parte
de la misma como premisa". Por ello, en estos casos de "gran indeterminación con-
ceptual", A L O N S O M Á S señala que no puede hablarse de "pluralidad de indiferentes
jurídicos, sino simplemente de extremada dificultad de control". 538
t CORTE ,
I SUPREMA|
BIBLIOTECA
. CHILE >
536
PONCE DE LEÓN SALUCCI, Sandra, Op. Cit., p. 1 1 1 . En la doctrina española ha vuelto a reiterar
esta línea de pensamiento SÁNCHEZ MORÓN, al señalar que "dentro del margen de apreciación válido, la
Administración goza también de cierta discrecionalidad, pues podría adoptar lícitamente distintas solu-
ciones, completando la relativa indeterminación de la norma jurídica que ha de aplicar. Lo que ocurre es
que en estos casos la discrecionalidad tiene una naturaleza diferente". Señala el autor, que en este caso
la discrecionalidad tiene una naturaleza, "no volitiva, sino cognitiva o interpretativa". Se trataría, por
tanto, de una discrecionalidad débil. (Derecho Administrativo, Op. Cit., p. 93).
537
ALONSO M Á S , María José, Op. Cit., p. 299.
538
Ibid., p. 302.
CAPÍTULO IV
E L C O N T R O L J U R I S D I C C I O N A L D E L A D I S C R E C I O N A L I D A D ADMINISTRATIVA
EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
(PERÍODO 1990-2006)
Como se podrá constatar, prácticamente todas las sentencias pronunciadas han

recaído en recursos de protección, salvo casos puntuales en que los tribunales se
han pronunciado por la vía del conocimiento de recursos contenciosos especiales o
recursos de amparo económico.
En el presente capítulo, y en primer término, identificaremos las técnicas o pa-
rámetros de control que han aplicado los tribunales de justicia. Estos fallos se han
agrupado de acuerdo al tipo de técnica de control que ya hemos expuesto en el capítulo
precedente, v. gr. desviación de poder, control de los hechos determinantes, princi-
pios generales del derecho, etc., y en la medida en que haya sido posible identificar
sentencias que apliquen las técnicas de control en comento. En atención al interés y
-desde nuestro punto de vista- a la importancia de estas sentencias, por la novedad
o calidad del razonamiento judicial, hemos transcrito en mayor o menor medida los
considerandos respectivos.
En segundo término veremos los criterios de deferencia que ha venido utilizan-
do la judicatura frente a la discrecionalidad de la Administración. De este modo,
pasaremos revista a sentencias en las que se ha plasmado el criterio de deferencia
judicial, corriente doctrinal de nuestra judicatura que, como veremos, se expresa
particularmente cuando se trata del control de la discrecionalidad reglamentaria y
la discrecionalidad técnica.
Finalmente, en los casos que los tribunales han anulado actos discrecionales,
veremos cuál es la línea jurisprudencial dominante frente a la dicotomía control
meramente anulatorio v/s control judicial sustitutivo.
Expuesto lo anterior, cabe señalar que el presente capítulo se ha dividido en tres
subcapítulos, en base a los objetivos ya expuestos.
1. LA APLICACIÓN DE TÉCNICAS O PARÁMETROS DE CONTROL JUDICIAL DE LA

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
1.1. Sentencias en ¡as que se ha efectuado un control de los elementos reglados

del acto. Recurso por exceso de poder
Resulta posible constatar, en primer término, en atención a las escasas sentencias
encontradas referentes a este tópico, que la infracción a los elementos reglados de
una potestad discrecional no parece ser una fuente corriente o habitual de ilegalidad
administrativa, probablemente por el carácter evidente, notorio y manifiesto de este
tipo de vicios.
En este sentido, hemos podido identificar dos sentencias en las que se efectúa un
control de los elementos reglados del acto. En ambas sentencias pronunciadas en ma-
teria de derecho urbanístico, se ha declarado la ilegalidad y la arbitrariedad de actos
administrativos, que si bien pueden ser adoptados por la autoridad administrativa, en
el marco de sus facultades discrecionales, ésta no puede prescindir de los requisitos
necesarios, particularmente de los elementos reglados previos a la adopción de la
decisión.
Así, la Corte de Apelaciones de Santiago en recurso de protección DENEGRÍ Y OTROS
contra DIRECTOR DE O B R A S MUNICIPALES DE VITACURA539, en fallo confirmado por la
Excma. Corte Suprema acogió el recurso interpuesto por vecinos de un barrio resi-
dencial (considerado en el Plan Seccional y en la Ordenanza Local como de densidad
baja a media y que no admitía edificios de más de cuatro pisos), quienes impugnaron
un permiso de edificación otorgado por el Director de Obras Municipales, para dos
edificios habitacionales de nueve pisos, amparándose en la facultad legal de variar las
especificaciones del plan regulador cuando el proyecto de edificación tiene la calidad
de Conjunto Armónico.
Conforme al artículo 107 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, los
Conjuntos Armónicos son "aquellas agrupaciones de construcciones que, por condicio-
nes de uso, localización, dimensión o ampliación de otras estén relacionadas entre sí,
de tal manera que constituyan una unidad espacial propia, distinta del carácter general
del barrio o sector". Precisamente estos Conjuntos Armónicos permiten a la autoridad
municipal, al otorgar los permisos respectivos, "variar" los Planes Reguladores y su
Ordenanza Local, en determinados aspectos, decisión municipal, que la judicatura ha
reconocido ser facultativa, esto es, discrecional, pero que exige previamente informe
favorable del Asesor Urbanista.
En el caso en comento, precisamente la autoridad recurrida no contempló un ele-
mento reglado necesario y previo al ejercicio de su facultad discrecional de "variar"
los Planes Reguladores y su Ordenanza Local, al haber prescindido del informe favo-
rable del Asesor Urbanista. Al faltar un elemento reglado de la facultad discrecional,
539
Fallos de! Mes N" 443, octubre, 1995, pp. 1368 y sig.
el tribunal anula el permiso de edificación. Aun cuando en la sentencia mencionada

no se haga referencia alguna a la terminología francesa del "recurso por exceso de
poder", en los hechos y sustantivamente el tribunal ha aplicado la mencionada técnica
de control.540
También debe verse en idéntico sentido la sentencia de protección Ducci V A L E N -
ZUELA Y O T R O S contra DIRECTOR DE O B R A S MUNICIPALES D E VITACURA dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago, y confirmada con algunas modificaciones por la
Excma. Corte Suprema.541
1.2. Sentencias en las que se ha efectuado un control por el fin del acto.
Desviación de poder
Mediante la desviación de poder el juez buscará establecer la ilegalidad del acto
cuestionado, a partir de la constatación de que éste persigue fines ajenos a los que
en derecho y conforme a la norma legal habilitante, le corresponden. Se trata de una
técnica efectiva, en la medida que existan antecedentes concretos en el "iter procedi-
mental" de la decisión o en el expediente administrativo. Por ello la eficacia de este
parámetro de control, dependerá de la prueba material de que disponga el sentenciador.
En el fondo se trata de reconstruir la voluntad presunta de la autoridad administrativa
de la que emanó el acto. Por ello, he ahí también la limitación o dificultad de este
parámetro de control, tal como lo ha constatado la jurisprudencia que exponemos a
continuación.
540
En lo pertinente, la sentencia de la Corte Suprema señaló: "Que a fojas 48 se agregó copia
del informe del Jefe del Departamento de Urbanismo y del atento examen de su texto se desprende
que el trata de: "Ref: Estudio de Impacto de (espacio en blanco) Vialidad circundante del edificio 'La
Perouse', lo que está indicando que el ámbito del informe fue restrictivo a ese solo aspecto y no a los
mencionados en el artículo 108 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones". (Considerando
8o). "Que en tales condiciones, no es posible sostener ni aceptar, como lo pretende el recurrido, que
se trata de un informe positivo, por el contrario ello conduce necesariamente a estimar que el permi-
so de edificación de que se trata no se ajusta a derecho, por carecer del informe favorable del asesor
urbanista". (Considerando 9 o )
541
Fallos del Mes N"449, abril, 1996, pp. 690 y sig. Acogiendo el recurso, señaló, en lo pertinente,
la sentencia de la Corte de Apelaciones: "Que, en consecuencia, el Permiso de edificación N° 173-95
ha sido otorgado en forma ilegal, tanto porque las normas vigentes, artículos 107 y 108 de la Ley Ge-
neral de Urbanismo y Construcciones, no autorizan a la Municipalidad otorgar permisos de edificación
vulnerando disposiciones del Plan Regulador lntercomunal o Metropolitano, cuanto porque dicha auto-
rización se concedió sin el informe favorable del Asesor Urbanista". (Considerando 8o). Por su parte, la
Corte Suprema volvió a ratificar en su sentencia confirmatoria pronunciada por vía de apelación: "Que
para edificar en el sistema excepcional de conjuntos armónicos, la ley ha vinculado la autorización al
pronunciamiento del órgano municipal de carácter técnico urbanístico, cautelando así el cumplimiento
de las exigencias que justifican tal excepción, y por eso la omisión de ese pronunciamiento favorable
no es sólo un vicio meramente fonnal, puesto que con él se atenta contra el interés público y se puede,
además, vulnerar el derecho de propiedad de terceros, que reconoce el N° 24 del artículo 19 de la Cons-
titución Política de la República".
En este tópico hemos encontrado cuatro sentencias. Sin embargo, sólo en dos de
ellas se efectúa un completo, explícito y profundo control mediante la técnica en
comento, anulando en definitiva la actuación administrativa. En las dos sentencias
restantes los tribunales rechazando los recursos interpuestos, se limitan a reconocer
la existencia de la técnica en comento, haciendo presente que los actos impugnados
sólo podrían anularse si se hubiese incurrido en el vicio de desviación de poder, lo
que en concepto de los sentenciadores no sucedió.
En la sentencia de protección VALENZUELA V A N E L L A contra ALCALDE DE LA I. M U -
NICIPALIDAD DE L A S CONDES,
542
la Excelentísima Corte Suprema revocando un fallo de
la Corte de Apelaciones de Santiago, efectúa un control de ejercicio de una facultad
discrecional por la vía de la desviación de poder. Se trata de una sentencia particu-
larmente interesante, en atención a la profundidad y claridad de su razonamiento,
redactada por el abogado integrante Manuel Daniel Argandoña.
En el caso en comento, una sociedad comercial deduce un recurso de protección
en contra del Alcalde de Las Condes, ya que en virtud de un Decreto Alcaldicio, se
dispuso la no renovación de la patente de alcoholes que ampara al restaurante de la
recurrente.
En lo que respecta a la aplicación de la técnica de control, el tribunal parte cons-
tatando que el actuar de la autoridad recurrida se encuentra formalmente dentro de
sus atribuciones; sin embargo, se repara en la motivación y finalidad que ha aducido
la autoridad y los que la ley ha contemplado.543
A continuación se efectúa el respectivo análisis del objeto o finalidad del precepto
legal impugnado, en este caso de la facultad que tiene la autoridad edilicia para no
renovar la patente de alcoholes del establecimiento, constatándose que por una parte,
"los hechos que se indican en el propio decreto impugnado como la causa o motivo
que han inducido a su dictación no tienen relación alguna con las bebidas alcohólicas,
sobre cuyo expendio no hay reproche de ninguna especie", sino con consideraciones
distintas, a saber, "las denuncias y reclamos formulados por vecinos del sector en
que solicitan la intervención del municipioya que se ha deteriorado su entorno
inmediato, "menoscabando el legítimo derecho que les asiste de vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, provocados por la emanación de olores y ruidos
molestos provenientes de este establecimiento comerciaF\544
542
Gaceta Jurídica año 2005, marzo N° 297, pp. 39 y sig.
543
"Que el decreto alcaldicio que es materia del recurso impetrado en autos emana del órgano habi-
litado para dictarlo -como está ya dicho- y él ha recaído en una materia que formalmente se halla entre
sus atribuciones, como asimismo en él se ha cumplido con las formalidades legales; pero ni el motivo
que ha inducido a la autoridad municipal a emitir ese acto ni la ñnalidad que se intenta obtener son los
que la ley ha querido que se cumplan mediante su dictación". (Considerando 7 o )
544
"Que. ciertamente, la ley impone restricciones al expendio y consumo de bebidas alcohólicas
teniendo en vista el interés público -que es el fin de todo acto administrativo, aquí especificado en el
artículo 65, letra N, de la Ley Orgánica antes citada- y si estas restricciones se vulneran, aquella auto-
Más aún, se constata que lo que verdaderamente pretende la autoridad edilicia

es obtener el cierre del negocio sin tener que recurrir el expediente más complejo y
largo de la clausura.545
Resulta interesante constatar que la sentencia en comento, efectúa algunos alcances
sobre la dificultad de la prueba en la desviación de poder, con cita directa a la doctrina
francesa sobre el tópico546.
Sin embargo, debe señalarse que al tratarse de un recurso de protección, la Corte
Suprema se ve llamada a efectuar también un análisis sobre la arbitrariedad en que ha
incurrido el acto impugnado, señalando que la libertad que otorga la discrecionalidad
no faculta para alterar los "propósitos de la ley", y más aún, se hace presente que hay
elementos que no pueden quedar entregados a la discrecionalidad administrativa, a
saber, la competencia del órgano y la finalidad que debe ser cumplida. De este modo
ridad debe ejercer las atribuciones que se le han conferido legalmente, cuyo motivo será precisamente
tal infracción, y su finalidad, la de cautelar dentro de la comuna el consumo de alcohol, pudiendo así
renovar o no renovar las patentes al evaluar los diversos factores que concurran al respecto; pero los
hechos que se indican en el propio decreto impugnado como la causa o motivo que han inducido a su
dictación no tienen relación alguna con las bebidas alcohólicas, sobre cuyo expendio no hay reproche
de ninguna especie porque, como allí se afirma textualmente, 'las denuncias y reclamos formulados
por vecinos del sector' en que solicitan la intervención del municipio se deben al deterioro 'que, según
señala', ha experimentado su entorno inmediato, menoscabando el legítimo derecho que les asiste de
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, provocados por la emanación de olores y ruidos
molestos provenientes de este establecimiento comercial". (Considerando 8 o )
545
"Que se ha apartado también, el decreto alcaldicio, de la finalidad que el precepto legal que
autoriza la no renovación de patentes de bebidas alcohólicas ha tenido en vista al otorgar esa autoriza-
ción y que, como aparece de su texto y ya se ha recordado, no es otra que la de obtener que el derecho
que amparan tales patentes especiales para el expendio de esas bebidas se ejerza con arreglo a la ley;
y se ha apartado el decreto de esa finalidad, 'desviándose' del fin o poder que le ha sido dado, porque
al ejercer la respectiva potestad lo ha hecho para obtener que, sin recurrir a la 'clausura', sometida a
más engorrosa tramitación, el establecimiento quede impedido de continuar: sin patente de bebidas
alcohólicas, parece obvio que a un restaurante no le sea posible mantenerse y sufra su dueño gran daño
patrimonial". (Considerando 9 o )
546
"Que es verdad que en general no resulta fácil demostrar el incumplimiento de la finalidad por
'desviación de fin' o 'desviación de poder', denominación como la que en doctrina se conoce, pues, como
claramente ha sido expresado, desde el punto de vista práctico, la desviación de poder presenta un muy
delicado problema de prueba. Tratándose de escrutar intenciones, esta dificultad no puede asombrar a
nadie. Muy sabiamente, eljuez administrativo exige pruebas de algún modo 'palpables'; la prueba debe
resultar ya de la redacción del acto mismo -hipótesis rara, pero sucede a veces que, sin darse cuenta, el
mismo autor de la decisión proporciona los elementos que establecen la ilegalidad de sus móviles- ya
del 'dossier', es decir, de la confrontación del acto atacado con otros documentos" (Jean Paul BENOIT,
Le droit administratif francais, p. 545)". (Considerando 12°)
"Que es éste, precisamente, uno de aquellos casos a los que se refiere la cita anterior, en que 'palpa-
blemente', tanto por el propio texto del decreto como del 'dossier', es decir, de los antecedentes acom-
pañados, queda de manifiesto que, usando la potestad de no renovar patentes de bebidas alcohólicas,
dada para que se controle por la autoridad municipal el consumo o expendio de tales bebidas, se pretende
obtener otra finalidad". (Considerando 13°)
la Corte señala que existiendo desviación de poder, existirá también arbitrariedad,547

El recurso es acogido, anulándose el decreto alcaldicio que dispuso la no renovación
de la patente de alcoholes, ordenándose la renovación de ésta.
Como se puede apreciar, la Corte en su fallo, efectúa una muy didáctica demostra-
ción de cómo aplicar correcta y legítimamente la desviación de poder como parámetro
de control de decisiones discrecionales, frente a situaciones de palpable y evidente
arbitrariedad.
Otro muy buen ejemplo de control, aplicando como parámetro la desviación de
poder, encontramos en la sentencia de la Excma. Corte Suprema pronunciada en el
recurso de protección R O J A S GONZÁLEZ contra I . MUNICIPALIDAD DE Lo BARNECHEA 5 4 8 ,
pronunciada igualmente a propósito de la negativa de la autoridad municipal en orden
a renovar la patente municipal al recurrente.
Esta sentencia en sus considerandos más importantes reitera básicamente los
criterios doctrinales ya expresados en el fallo precedente.549
547
"Que, tratándose aquí de un recurso de protección, bastaría con las consideraciones precedentes,
que establecen ios reparos a la legalidad del decreto en análisis, para que, acogiéndose la apelación
deducida, se revocara la sentencia apelada, pero conviene dejar en claro que se ha incurrido, además, en
arbitrariedad, porque, aunque erróneamente, en cuanto la autorización legal es para renovar o no renovar
las patentes de alcoholes se podría pensar que hay discrecionalidad suficiente para actuar libremente,
aun alterando los propósitos de la ley, lo que no es admisible". (Considerando 14°)
"Que, en efecto, un acto administrativo puede ejercerse en virtud de una potestad discrecional y la
discrecionalidad consiste en la opción para decidir en uno u otro sentido, otorgada por la ley al órgano
habilitado para ello, pero hay dos elementos que nunca pueden quedar entregados a la discrecionalidad
administrativa y tales son la competencia del órgano y la finalidad que debe ser cumplida, elementos que
no caben dentro de la opción; otra cosa es, como fue razonado anteriormente, que el incumplimiento de
este último sea por su naturaleza de difícil demostración, lo que no ocurre en el caso actual, cuya realidad
queda revelada por la propia autoridad de la que emana el decreto impugnado; y por el contrario, en
los actos en que se ejerce una potestad discrecional es donde puede incurrir el órgano administrativo,
al optar por una de las vías de acción alternativas, en el vicio de desviación del fin legal, cometiendo
entonces arbitrariedad". (Considerando 16°)
548
Gaceta Jurídica año 2006, enero, N° 307, pp. 68 y sig.
549
"Que, en efecto, no sólo la habilitación previa para actuar en determinada materia es el elemento
que ha de considerarse al respecto, porque el órgano así habilitado debe sujetarse en su declaración al
objeto o contenido señalado para el acto por la ley, al motivo legal (el hecho o antecedente que, según
la norma que lo regula, ha de ocurrir o pronunciarse previamente a la declaración), a las formalidades
exigidas y que deben cumplirse, y a la finalidad que la ley ha previsto al otorgar la competencia al órgano
administrativo para que sea realizada por el acto que emita", (Considerando 6)
"Que el decreto alcaldicio que es materia del recurso interpuesto en autos emana del órgano habilitado
para dictarlo - c o m o está ya dicho- y él ha recaído en una materia que formalmente se halla entre sus
atribuciones, como asimismo en él se ha cumplido con las formalidades legales; pero ni el motivo que
ha inducido a la autoridad municipal a emitir ese acto ni la finalidad que se intenta obtener son los que
la ley ha querido que se cumplan mediante su dictación". (Considerando 7)
"Que. ciertamente, la ley impone restricciones al expendio y consumo de bebidas alcohólicas
teniendo en vista el interés público -que es el fin de todo acto administrativo, aquí especificado en el
articulo 65, letra N), de la ley orgánica antes citada- y si esas restricciones se vulneran, la autoridad
Sin embargo, conviene destacar que el tribunal se permite ser más explícito al
establecer que la decisión de la autoridad edilicia fue adoptada con el "propósito de
sancionar al recurrente" por "ruidos molestos para los vecinos", y no con el objeto de
dar cumplimiento a la finalidad de la norma que lo faculta para no renovar la patente
que ampara el expendio de bebidas alcohólicas, esto es, el control sobre el consumo
o expendio de las mismas, elemento evidentemente reglado o vinculante550.

municipal debe ejercer las atribuciones que se le han conferido legalmente, cuyo motivo será precisa-
mente tal infracción, y su finalidad, la de cautelar dentro de la comuna el consumo de alcohol, pudiendo
así renovar o no renovar las patentes al evaluar los diversos factores que concurran al respecto; pero los
hechos que se indican en el propio decreto impugnado como la causa o motivo que han inducido a su
dictación no tienen relación alguna con las bebidas alcohólicas, sobre cuyo expendio no hay reproche
de ninguna especie porque, como allí se afirma textualmente, 'los reclamos formulados de vecinos y
residentes de la localidad de Farellones', en que solicitan la intervención del municipio, se deben al
deterioro que ha experimentado su entorno inmediato, menoscabando el legítimo derecho que les asiste
de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, provocados por los ruidos molestos provenientes
del funcionamiento del establecimiento comercial del recurrente, fundamentalmente, el alto volumen
de la música". (Considerando 8)
"Que se ha apartado también, el decreto alcaldicio, de la finalidad que el precepto legal que autoriza
la no renovación de Patentes de Bebidas Alcohólicas ha tenido en vista al otorgar esa autorización y que,
como aparece de su texto, estriba en obtener que el derecho que amparan tales patentes especiales para
el expendio de esas bebidas se ejerza con arreglo a la ley; y se ha apartado el decreto de esa finalidad,
'desviándose' del fin o poder que le ha sido dado, porque, al ejercer la respectiva potestad, lo ha hecho
para obtener que, sin recurrir a la 'clausura', sometida a más prolongada y engorrosa tramitación, el
establecimiento quede, en el hecho, impedido de continuar funcionando, puesto que, sin contar con
Patente de Bebidas Alcohólicas, resulta obvio que no le será posible mantenerse y su dueño habrá de
sufrir un daño patrimonial". (Considerando 9)
"Que, siendo una cuestión en general difícil de establecer lo referente a la prueba del incumplimiento
de la finalidad del acto administrativo 'por desviación de poder', no lo es en el caso del decreto alcal-
dicio de autos, en cuyo texto se alude, como fundamento de la decisión en él expresada, los reclamos
presentados a causa de ruidos molestos en contra del local del recurrente por vecinos del sector de Fa-
rellones, algunas de cuyas misivas a la autoridad corren agregadas a fs. 2 7 , 3 2 , 3 4 y 35; antecedentes de
los cuales se desprende que, usándose de la potestad de no renovar una Patente de Bebidas Alcohólicas,
dadas para el control sobre el consumo o expendio de las mismas, se ha pretendido en el fondo obtener
una finalidad diferente". (Considerando 11)
"Que, en efecto, un acto administrativo puede ejercerse en virtud de una potestad discrecional -y la
discrecionalidad consiste en la opción para decidir en uno u otro sentido- otorgada por la ley al órgano
habilitado para ello, pero hay dos elementos que nunca pueden quedar entregados a la discrecionalidad
administrativa; la competencia del órgano y la finalidad que debe ser cumplida; elementos que no
caben dentro de la opción; otra cosa es, como fue razonado anteriormente, que el incumplimiento de
este último sea por su naturaleza de difícil demostración, lo que, según se dijo, no ocurre en el caso
actual, cuya realidad queda revelada por la propia autoridad de la que emana el decreto impugnado;
y, por el contrario, en los actos en que se ejerce una potestad discrecional es donde puede incurrir el
órgano administrativo, al optar por una de las vías de acción alternativas, en el vicio de desviación
del fin legal, cometiendo entonces arbitrariedad". (Considerando 14)
550 "Q u e ios antecedentes allegados al procedimiento evidencian que la decisión de la autoridad
municipal obedeció al propósito de sancionar al recurrente para terminar con el funcionamiento de su
local comercial, aduciendo como fundamento el hecho de producirse en éste ruidos molestos para los
Finalmente, cabe señalar que la sentencia a más de la desviación de poder, tam-

bién efectúa un control de arbitrariedad del acto, por la vía de la constatación de
ausencia de motivación.551 Por ello, en definitiva, el acto es anulado y se ordena a
la autoridad edilicia renovar la patente de alcoholes.
Como ya se señalara, en las otras dos sentencias también de protección, si bien
se desestiman los recursos, convienen mencionarse porque ha existido en ellas una
alusión directa a la técnica de la desviación de poder.
Así, en la sentencia de protección PERALES MARTÍNEZ contra GENERAL DIRECTOR
DE CARABINEROS Y OTROS
552
pronunciada en sede de apelación por la Excma. Corte
Suprema, el recurso es desestimado, por no existir, en concepto del máximo tribunal,
ilegalidad ni arbitrariedad en la decisión adoptada por la autoridad, efectuándose
una mención expresa, entre otras, a la desviación de fin, como criterio de control de
decisiones adoptadas en uso de facultades discrecionales. En el caso en comento, un
funcionario de Carabineros recurre de protección impugnando el llamado a retiro
temporal que ha efectuado la autoridad recurrida, en virtud del artículo 40 letra a)
de la Ley N° 18.961, Orgánica de Carabineros. La mencionada norma faculta al
Presidente de la República para disponer discrecionalmente el retiro temporal de
funcionarios de Carabineros.
Conviene destacar que al igual que en los fallos precedentemente señalados, la
Excma. Corte entiende la desviación de poder como una modalidad particular de
concreción de la arbitrariedad553.
vecinos; motivo extraño a la patente que ampara el expendio de bebidas alcohólicas -aspecto acerca
del cual no se ha deducido reproche alguno- y que no puede vincularse con el que se ha previsto por el
legislador para el otorgamiento a la autoridad edilicia de la potestad contemplada en el precitado artículo
65 letra N) de la Ley N° 18.695". (Considerando 10)
551
"Que, además, la motivación de los actos administrativos pone a la administración en la nece-
sidad de invocar los hechos en que se sustente su obrar, para luego en su revisión precisar, en primer
término, su existencia, como la coincidencia con los presupuestos legales que le permiten actuar;
presupuesto que no se ha establecido en autos, configurando tal omisión o carencia, arbitrariedad
por falta de fundamento e ilegalidad, por no concurrir las exigencias dispuestas por el legislador".
(Considerando 15)
552
Gaceta Jurídica año 1998, octubre N° 220, pp. 64 y sig.
553
"Que es cierto que un acto, aunque discrecional, no puede ser arbitrario; pero para admitir que
lo sea el decreto ya citado, habría que dar por establecido que se ha apartado de sus fines o que es
producto del capricho o la irrazonabilidad de quien lo emitió, y los antecedentes acopiados en autos no
lo demuestran; antes bien, permiten concluir en que la autoridad, apreciando los hechos en que inter-
vino el oficial Perales y en general su situación profesional, estimó que cabía proponer al Presidente
de la República la decisión de decretar el retiro temporal, lo que fue acogido, ciertamente mediante la
ponderación correspondiente a las circunstancias que le fueron expuestas y sometidas a su resolución".
(Considerando 6 o ) (El destacado es nuestro)
En este mismo sentido, debe señalarse la sentencia pronunciada por la Corte de

Apelaciones de Santiago en el juicio caratulado EMPRESA CONSTRUCTORA con Fisco554,
que en sede de apelación efectuó un interesante razonamiento sobre los alcances de
la discrecionalidad555 y una mención expresa de la desviación de poder como instru-
mento de control de este tipo de facultades556. La Corte de Santiago, en definitiva,
rechaza la demanda.
1.3. Sentencias en las que se ha efectuado un control

de los hechos determinantes del acto
El control judicial de los hechos determinantes de la decisión administrativa, en

cualquiera de sus tres expresiones, a saber, control de la exactitud material de los
hechos, control de apreciación y control de la calificación jurídica de los hechos,
resulta ser una técnica de habitual uso por parte de nuestros tribunales en materia de
actos discrecionales, sólo superada en cuanto técnica de control por la aplicación del
parámetro de razonabilidad, como pasaremos a ver.
En total, hemos encontrado 13 sentencias que efectúan un control de los hechos
determinantes del acto. En este universo cabe señalar que en 6 sentencias se efectúa
un control por la vía de la exactitud material de los hechos, en 4 sentencias un control
de la calificación jurídica de los hechos y en las 3 sentencias restantes los tribunales
realizan un control de apreciación de los hechos.
1.3.1. Control de la exactitud material de los hechos
Aplicando esta modalidad de control de los hechos, nos encontramos con 2 sen-
tencias que acogiendo los recursos, han anulado el acto administrativo impugnado.
Asimismo, destacan 4 sentencias que tras aplicar este parámetro de control han
554
Gaceta Jurídica año 1999, noviembre N° 233, pp. 69 y sig.
555
"Que el ejercicio de esa facultad corresponde a un poder discrecional de la Administración del
Estado, esto es, a la existencia de un margen de libertad de decisión sea en lo que concierne a la oportu-
nidad o conveniencia de la acción o en cuanto a su contenido. Ello se justifica porque en determinados
casos los órganos administrativos deben aplicar sus facultades a situaciones que por su complejidad,
variabilidad y particularidad, no son susceptibles de una previsión que permita someterlas a una regla-
mentación previa. Esta afirmación es especialmente válida en el caso de que la decisión administrativa
tenga como presupuesto una cuestión técnica". (Considerando 2°)
556 "Q U E en e ] c a S o de autos, los antecedentes técnicos determinaron la difícil situación financiera
del banco y su insolvencia consiguiente. El órgano administrativo, la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, calificó, sobre la base de tales antecedentes, la conveniencia de proceder o
no a su liquidación. Sólo si se hubiese demostrado que el órgano estatal actuó apartándose de su fina-
lidad pública de interés social, esto es, con desviación de poder, su decisión podría anularse en sede
jurisdiccional, sin que exista antecedente alguno en el proceso, que permita arribar a esa conclusión".
(Considerando 3°). (El destacado es nuestro)
rechazado las impugnaciones, declarando la plena legalidad del acto administrativo

discrecional. Veamos los fallos en comento en este mismo orden.
En el reclamo de ilegalidad caratulado M O Y A N O con MUNICIPALIDAD DE S A N A N -
TONIO557, se efectúa por parte de la Corte de Apelaciones de San Miguel, un correcto
ejercicio de control de la exactitud material de los hechos en que se basaba una
decisión de la Municipalidad de San Antonio, que mediante un Decreto Alcaldicio,
fundado en el artículo 148 del D.F.L. N° 458 de 1976, pretendía la demolición de
un muro de contención adosado a una propiedad privada, que a su vez encajonaba
una escala de cemento que era utilizada permanentemente por los vecinos de una
población aledaña para acceder a sus propiedades. Como se sabe, el artículo 148
en comento, dispone en su numeral tercero, que "el Alcalde, a petición del Director
de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de
cualquiera obra", cuando, entre otras razones, estas obras "no ofrezcan las debidas
garantías de salubridad, seguridad, o que amenacen ruina".
Tras un análisis de los antecedentes, la Iltma. Corte de Apelaciones concluye que
en el caso no existían los supuestos de hecho que exige la norma para que proceda
una orden de demolición de obra558. Como se puede apreciar, analizados los antece-
dentes adjuntos al proceso, la Corte constata que el hecho que motivó a la autoridad
municipal a dictar el decreto de demolición, no corresponde al supuesto de hecho que
autoriza a dictar el acto recurrido. A continuación, y como corolario de lo anterior, la
Corte acogiendo la reclamación de ilegalidad señala en definitiva: "Que en mérito a
lo anterior, no puede tenerse por acreditado, de manera precisa y convincente, que en
la especie hayan concwrido los supuestos de hecho a que alude la norma ya citada
del artículo 148 del D.F.L. N" 458, siendo aquellos supuestos, los únicos que pueden
motivar o determinar el decreto de demolición". (Considerando N° 9). (La cursiva
es nuestra).
En la sentencia de protección pronunciada por la Corte de Apelaciones de Iqui-
que y confirmada por la Corte Suprema, en recurso caratulado BRIONES PÉREZ con
ALCALDE MUNICIPALIDAD DE IQUIQUE , se acoge el recurso interpuesto a propósito de
559
la negativa de la Municipalidad de renovar la patente de alcoholes que amparaba el

local del recurrente.
557
Gacela Jurídica año 1990. septiembre N° 123, pp. 53 y sig.
558 "Que^ ] o s antecedentes reunidos acreditan que el decreto materia del recurso se dictó como res-
puesta a la falta de un pronunciamiento judicial sobre ¡a demanda intentada para obtener servidumbre
de tránsito por la escalera ubicada en la propiedad de ¡a reclamante; que la demolición del muro crea
un grave peligro para el bien común, fin este, al que debe sujetarse la acción de los agentes públicos,
y, que el Municipio ha ofrecido asesoría legal a los vecinos para que obtengan una servidumbre de
tránsito, precisamente por la escalera flanqueada por el muro ruinoso, cuya demolición esos vecinos
han acordado no exigir dado el mayor peligro que previsiblemente acarrearía". (Considerando 8 o ) (El
destacado es nuestro)
559
Gaceta Jurídica año 2006, julio N° 313, pp. 41 y sig.
La Corte al analizar los antecedentes del recurso revisa si efectivamente se dan lo

supuestos de hechos que contempla la Ley de Alcoholes, para que el Concejo Munici-
pal pueda acordar la no renovación de la patente de alcoholes, constatando que en los
hechos no concurren estos supuestos de hecho, a saber, local sancionado por cuatro
o más infracciones ejecutoriadas a la Ley de Alcoholes; establecimiento castigado
en menos de cuatro oportunidades por las mismas, también ejecutoriadas; local que
presente una denuncia de vecinos, y local que haya terminado su giro560.
La Corte reconoce el hecho de que la decisión de la autoridad recurrida tiene
cobertura legal ("la decisión del Concejo aparece amparada por la norma jurídica
que le entrega una facultad"), pero esto, y el hecho de que se trate de una facultad
discrecional, no inhibe al tribunal de verificar si los antecedentes o hechos materiales
que motivan la decisión concurren efectivamente en el caso, o como señala la Corte,
"dilucidar si concurre alguna de las circunstancias tenidas en vista por el Consejo
para luego establecer si su accionar era legítimo".561
Por lo tanto, la sentencia acoge el recurso, anulando el acuerdo del Concejo Mu-
nicipal y ordena la renovación de la patente de alcoholes al recurrente.
560 "Q U E se reclama del acuerdo del Concejo Municipal de Iquique, adoptado en sesión extraordi-
naria de 1 de julio de 2005, que determinó no renovar la patente de alcoholes del actor por estimar que
se encontraba en una o más de las siguientes situaciones, a saber: local sancionado por cuatro o más
infracciones ejecutoriadas a la Ley de Alcoholes, establecimiento castigado en menos de cuatro oportu-
nidades por las mismas, también ejecutoriadas, local que presente una denuncia de vecinos, y local que
haya terminado su giro". (Considerando 2)
"Que resta entonces dilucidar si concurre alguna de las circunstancias tenidas en vista por el Consejo
para luego establecer si su accionar era legítimo. Desde luego, en los antecedentes acompañados por
recurrente y recurrido no consta la existencia de condenas ejecutoriadas, superiores o inferiores a cuatro,
por infracción a la normativa de alcoholes, no obran los informes de la judicatura de Policía Local, de
Carabineros de Chile o la resolución del Servicio de Impuestos internos en orden a terminar su giro,
quedando vigente en consecuencia sólo la denuncia de vecinos". (Considerando 4)
"Que, en cuanto a ésta, desde luego, no consta 'denuncia' alguna y en cuanto al informe de una junta
de vecinos que en fotocopia simple se acompaña, no reviste caracteres de gravedad necesaria para alterar
la situación que hasta ese momento regía que no era otra que el normal funcionamiento del estableci-
miento de expendio de cerveza con patente comercial que la amparaba, sin que, por lo demás, se hubiere
demostrado por los recurridos que el recurrente, hasta ese momento, hubiese tenido conocimiento de las
pretensiones del órgano municipal". (Considerando 5)
561
"Que, al margen de las aseveraciones de recurrente y recurrido en cuanto a la forma de aplicación
de las nonnas legales que ambos sostienen deben interpretarse una en relación con la otra, lo cierto es
que, para lo que el recurso interesa, es decir, en cuanto a su esfera de aplicación y procedencia, la deci-
sión del Concejo aparece amparada por la norma jurídica que le entrega una facultad. Sin embargo, la
discrecionalidad que importa su ejercicio, no puede conducirlo a desplegar una actividad basada en el
mero capricho, es decir, el resuelvo de la autoridad administrativa debe ser el corolario de un raciocinio
hilvanado luego de un análisis y estudio concienzudo, todo lo cual lleva a concluir que existió el atentado
en contra de las garantías del derecho a desarrollar una actividad económica lícita y de la propiedad,
razón por la cual se acogerá el recurso en la forma que se indicará en lo resolutivo, resultando innecesario
pronunciarse sobre aquella del numeral 22". (Considerando 6 o )
A continuación, y como ya se señalara, veremos cuatro sentencias en las que

aplicando como parámetro de control la existencia de los hechos determinantes, los
tribunales en definitiva han rechazado las impugnaciones judiciales, por haberse dic-
tado los actos con fundamento en los hechos que permitían el ejercicio de la facultad
discrecional.
En recurso de protección caratulado S O C I E D A D C O M E R C I A L T U C Á N LTDA. con
M U N I C I P A L I D A D DE PROVIDENCIA , una sociedad comercial impugnó judicialmente
562
la decisión del Alcalde de la Municipalidad de Providencia de caducar una paten-

te de alcoholes. El recurso es desestimado por la Corte de Apelaciones, en fallo
confirmado por la Corte Suprema, ya que se establece que la decisión adoptada
se ajustó a las circunstancias de hecho que permiten el ejercicio de la facultad.
Para estos efectos, el tribunal efectúa una completa revisión de los informes y
antecedentes acompañados al proceso, concluyendo que la "decisión se apoya
en diversas disposiciones que cita v en ¡os antecedentes de hecho que enumera".
(Considerando 13o)563
En sentencia de protección LISBOA FIGUEROA con A L C A L D E MUNICIPALIDAD DE C O -
564
QUIMBO Y O T R O S dictada por la Corte Suprema por vía de apelación , se revoca un
fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena, dictada a propósito de la impugnación
de un decreto alcaldicio que ponía término a una concesión sobre bien nacional de
uso público. La Corte analiza, entre otros aspectos, si ha concurrido en la especie
el "interés público" que permite decretar el término de la concesión, por cuanto la
autoridad edilicia pone término a la concesión por razones de "interés público". Este
interés invocado por el municipio tiene como hechos fundantes, la necesidad de evitar
molestias al vecindario y el resguardo de las condiciones sanitarias del lugar. La Corte,
entonces en un sencillo proceder, se limitará a verificar si los hechos en que se funda
la decisión impugnada concurren efectivamente.565
562
Gaceta Jurídica año 2002, febrero N° 260, pp. 85 y sig.
563
Y en lo pertinente agrega el fallo: "Que el antes aludido conjunto de antecedentes constituye la
fiindamentación de la medida adoptada por la recurrida, encontrándose como se dijo, entre las normas
citadas, la letra n) del articulo 65 de la Ley N° 18. 695, siendo esta disposición la que la faculta expre-
samente para caducar la patente de alcoholes cuando se hubieren cometido hechos que alteren el orden
público, impacto ambiental y denuncias por infracciones a la Ley de Alcoholes, como ha ocurrido en la
especie". "Que no está de más advertir que en el recurso de protección la prueba se aprecia conforme
a las reglas de la sana crítica, lo que aplicado al caso de autos, al tenor de los elementos y antecedentes
allegados al proceso y de los cuales se ha hecho mención precedentemente, permite tener por acreditado
que en el negocio de la recurrente se dieron las circunstancias que permiten el uso de la facultad que el
citado artículo concede a la autoridad administrativa". (Considerando 14")
564
Gaceta Jurídica año 2002, junio N° 264, pp. 51 y sig.
565
"Que de los antecedentes antes relacionados no puede sino concluirse que el recurrente con
anterioridad al decreto que impugna por esta vía, estaba en conocimiento no sólo de los reclamos de
los vecinos del sector, sino también del problema sanitario de su local comercial, pues la multa fue
Otra sentencia de protección, FERNÁNDEZ C A N A L E S con A L C A L D E MUNICIPALIDAD

DE L A FLORIDA
566
, en que la judicatura efectúa un control de la exactitud material de
los hechos que invoca la autoridad recurrida, encontramos en el caso del sostenedor
de una Escuela Básica que impugna el decreto exento municipal, que ordena la
clausura y cierre de la escuela en consideración a diversas construcciones efectuadas
sin permiso municipal, contraviniendo la normativa aplicable al caso.
La Corte Suprema revocando el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago,
rechaza el recurso de protección en atención a que en el caso de autos efectiva-
mente existen contravenciones a la normativa urbanística por parte del recurrente
hecho que faculta a la autoridad para ejercer la facultad de cierre y clausura del
establecimiento.567
Finalmente, a propósito de la declaración de vacancia del cargo, por salud in-
compatible con el desempeño de éste, declaración que puede efectuar la autoridad
respecto de funcionarios de la Administración pública y municipales, la Excma.
Corte en recurso de protección FUENZALIDA M U Ñ O Z con MUNICIPALIDAD DE C U R I C Ó , 5 6 8
efectuando una constatación de la exactitud material de los hechos invocados por la
Continuación nota S6S

legalmente cursada, y no fue impugnada según el procedimiento contemplado en el Código Sanitario".
(Considerando 4°)
"Que, en consecuencia en la situación que motiva el presente recurso no ha existido arbitrariedad
o ilegalidad, porque la decisión del Concejo Municipal y el correspondiente decreto que lo formalizó
han sido adoptados con observancia del procedimiento administrativo que en la especie corresponde
y tienen su fundamento en consideraciones de interés público, como son las molestias sufridas por los
vecinos y las deficiencias sanitarias del local instalado en el objeto de la concesión, hechos que por lo
demás eran absolutamente conocidos por el recurrente". (Considerando 5 o )
566
Gaceta Jurídica año 2003, junio N° 276, pp. 100 y sig.
567 "Q U E ei artículo 142 de la ley antes citada (Ley General de Urbanismo y Construcciones) establece
que corresponde a la Dirección de Obras Municipales fiscalizar las obras de edificación y de urbaniza-
ción que se ejecuten dentro de la comuna y el destino que se dé a las mismas. El artículo 161, por su
parte, dispone que la Alcaldía podrá clausurar los establecimientos o locales comerciales o industriales
que contravinieren las disposiciones de la presente ley, de la Ordenanza General y de las Ordenanzas
Locales". (Considerando 7°)
"Que de lo expuesto se infiere que la recurrida al proceder a la clausura del local no ha incurrido en
ilegalidad ni arbitrariedad. En efecto, no ha obrado arbitrariamente porque no ha sido obra del simple
capricho de la autoridad, sino que se ha basado en hechos claros y precisos, constitutivos de contraven-
ciones por parte de la recurrente. Por otro lado, efectivamente el proceder que se reprocha se encuentra
dentro de las facultades que corresponden al edil cuestionado por la presente vía, tal como se desprende
del artículo 161 del texto legal aludido precedentemente. Cabe agregar a lo expuesto que por el recur-
so de protección, como ya se dijo, se revisa la arbitrariedad o ilegalidad de una actuación u omisión
vulneratoria de las garantías que protege, pero no es la vía para impugnar la constitucionalidad de una
norma legal, como se ha pretendido por el fallo que se revisa, toda vez que para tal efecto la Constitución
contempla otro arbitrio jurisdiccional, cual es el recurso de lnaplicabilidad por Inconstitucionalidad, a
que se refiere el artículo 80 de la Carta Fundamental". (Considerando 8o)
568
Gaceta Jurídica año 2004, mayo N° 287, pp. 46 y sig.
autoridad municipal, desestimó el recurso de protección de la recurrente, por cuanto

se configuró la situación de hecho que autoriza al ejercicio de tal facultad, a saber,
el recurrente hizo uso de licencias médicas por más de seis meses en los dos últimos
años, sin que mediare declaración de salud irrecuperable.569
1.3.2. Control de la calificación jurídica de los hechos

En esta modalidad de control de los hechos determinantes, hemos encontrado cuatro
sentencias de protección, en tres de las cuales tras la aplicación de este parámetro de
control se anula el acto administrativo. En la última sentencia el tribunal, efectuando
una revisión de la calificación de los hechos, desestima el recurso.
En la sentencia de protección caratulada CORPORACIÓN DE DESARROLLO EDUCACIONAL
CIENTÍFICO Y TECNOLÓGICO con MINISTRO DE EDUCACIÓN, una Corporación de Desa-
570
rrollo Educacional impugna un decreto del Ministro de Educación Pública, en virtud

del cual se dispone el término del convenio suscrito con dicho Ministerio y por el
cual se entregó a la recurrente la administración de un Liceo Industrial. Si bien en la
sentencia de protección se expresa que el decreto adolece de arbitrariedad por cuanto
sus fundamentos no aparecen razonablemente justificados, lo que verdaderamente ha
efectuado la Corte de Apelaciones de Santiago es una distinta calificación jurídica de
los hechos, como se desprende de la lectura atenta del considerando quinto.
El fallo parte constatando que en el caso de autos se trata de un acto administrativo
dictado en virtud de facultades discrecionales.571
A continuación se efectúa un análisis de los hechos que habrían motivado la
decisión de la autoridad en orden a poner término al convenio en virtud del cual se
569 "Q U E como se puede advertir de la simple lectura de la normativa citada, se trata de una facultad
entregada por la Ley N° 18.883 para considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo,
el uso de licencias médicas por el período ya dicho, que es el caso de la recurrente y, por ende, se ha
configurado la situación de hecho que autoriza el ejercicio de tal facultad, esto es, se ha concretado en
la especie el uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años, sin que mediare
declaración de salud irrecuperable. Cabe recordar que el artículo 63 de la Ley N° 18.695 Orgánica
Constitucional de Municipalidades, autoriza al alcalde para nombrar y remover a los funcionarios de su
dependencia de acuerdo a las normas estatutarias que los rijan". (Considerando 9°)
"Que de lo expuesto se colige que poseyendo el alcalde la atribución que se ha mencionado, no
puede calificarse como ilegal, sino que todo lo contrario, pues ha hecho uso de una facultad expresa-
mente prevista por la legislación y, en lo tocante a la arbitrariedad, tampoco puede ser tenida por tal,
desde que se fundamenta en un hecho cierto e incuestionable y no en un mero capricho del referido
edil". (Considerando 10°)
570
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCI, año 1994, segunda parte, sección quinta, p. 42
y sig.
571
"Que el decreto impugnado en el presente recurso corresponde a un acto administrativo dictado
en virtud de las facultades discrecionales de la autoridad, las que, como lo ha reconocido en numerosas
oportunidades la doctrina jurisprudencial, 'no excluyen una posible arbitrariedad en su ejercicio'".
(Considerando V 1)
entregó a la recurrente la administración del establecimiento, concluyendo el tribunal

que las eventuales deficiencias aducidas por la autoridad como fundamento de la
decisión, v.gr. precario estado de equipamiento, no sólo eran conocidas por ella, sino
que además aparecen formuladas en términos vagos y genéricos. Por ello, la Corte
concluye que el decreto impugnado resulta ser arbitrario, al carecer de fundamentos
razonablemente justificados.572
Pese a que el análisis del tribunal se mueve -tratándose de un recurso de protec-
ción- en el plano de las categorías jurídicas propias de este recurso, a saber ilegalidad
y arbitrariedad, en el caso en comento, desde nuestro punto de vista, el tribunal ha
operado aplicando una distinta calificación jurídica de los hechos que constituyen
el interés público. El interés público constituye un típico caso de concepto jurídico
indeterminado y la determinación de los hechos materiales que lo configurarían,
constituye un acto de calificación jurídica del hecho. En definitiva la Corte, más allá
de sus aprehensiones relativas a una formulación vaga o general de los hechos o la
ausencia de justificación razonable, lo que ha efectuado es una distinta calificación
jurídica del concepto de interés público, sustituyendo, cuestionablemente, la decisión
de la autoridad.
En la sentencia de protección SOCIEDAD COMERCIAL FERREIRA Y C Í A . LTDA. contra
GOBERNADOR PROVINCIAL DE MELIPILLA , a propósito de la facultad discrecional de la
573
autoridad provincial para clausurar un establecimiento de expendio de bebidas alco-

hólicas, contenida en el artículo 174 de la Ley de Alcoholes, la Corte de Apelaciones
de San Miguel por la vía de una distinta calificación jurídica de los hechos, acoge el
recurso de protección y declara la nulidad del acto administrativo.
Para ello, el tribunal parte por establecer que las infracciones que imputa la autori-
dad a la recurrente y que fueron el motivo de la aplicación de la medida de clausura,
en realidad constituyen faltas contravencionales y no delictivas, en razón de lo cual
572
"Que en el parecer de esta Corte, los fundamentos aducidos por la autoridad recurrida para justificar
el término anticipado del convenio suscrito con la recurrente carecen de fuerza suficiente para configurar
la causal de 'interés general' invocado por el Decreto impugnado". (Considerando N° 5)
"Que en efecto los hechos resumidos en los números 1 y II del considerando 4o de este fallo, eran
conocidos por la autoridad al momento de la celebración del convenio, razón por la cual no pueden ser
calificados posteriormente como factores negativos para la marcha de la institución. En lo que atañe al
precario estado de equipamiento y modernización del establecimiento, el juicio valorativo de la auto-
ridad aparece formulado en términos tan vagos y generales, que tampoco permiten justificar la causal
aducida". (Considerando N° 6)
"Que las cláusulas abiertas que incluye el legislador mediante fórmulas elásticas más o menos vagas
-interés general, utilidad pública, bienestar general, salud pública- otorgan al administrador un flexible
arbitrio interpretativo, pero en todas las situaciones, las causales que determinaban la creación del acto
deben ser razonables y acreditadas si el asunto se ventila en sede jurisdiccional". (Considerando N° 7)
"Que en el presente caso, apreciando los antecedentes en conciencia, esta Corte llega a la conclusión
de que el decreto impugnado merece ser calificado de arbitrario por cuanto sus fundamentos no aparecen
razonablemente justificados". (Considerando N° 8)
573
Gaceta Jurídica año 1996, septiembre N° 195, pp. 104 y sig.
conforme a la ley lo que procede es la aplicación de multas y no la clausura, reser-

vada únicamente para el caso de existir seis infracciones dentro de un período de 12
meses.574
Señala luego el tribunal que, en realidad, las infracciones no pueden ser conside-
radas como hechos delictuosos graves, ni tampoco permiten estimar que el estableci-
miento en cuestión sea calificado de "peligro para tranquilidad o moralidad públicas",
la otra causal que permitiría aplicar la clausura como sanción de acuerdo al artículo
174 de la Ley de Alcoholes. Por ello, en definitiva, la Corte concluye que en realidad
ha existido una "errónea apreciación (...) en cuanto a la naturaleza, entidad y tras-
cendencia jurídica de los hechos aducidos como constitutivos de las causales exigidas
por el legislador en el artículo 174 de la Ley de Alcoholes.. .".57S
Cabe destacar, por último, que de los razonamientos transcritos de la sentencia,
en particular el Considerando 14, el tribunal junto con una distinta calificación jurí-
dica de los hechos invocados por la autoridad recurrida, se permite también efectuar
574
"Que en plan de determinar la procedencia de la medida de clausura sobre la base de los ante-
cedentes que se han invocado como fundamento de las causales que la ley establece para disponerla, es
preciso tener presente que las transgresiones al artículo 123 de la ley N° 17.105, expresadas en la especie
bajo las modalidades de admitir ebrios en el local, permitir que los consumidores beban hasta embria-
garse o tolerar que se cometan escándalos o se provoquen desórdenes en el interior del establecimiento,
no constituyen propiamente infracciones de índole delictiva sino meras faltas contravencionales, cuyo
tratamiento sancionatorio, como el de otras figuras que se contemplan en la misma disposición y en
diversos artículos de dicha ley - 1 4 0 , 1 5 4 , 1 5 7 , entre ellas- se resuelve mediante la aplicación de multas,
cuyo monto se gradúa de acuerdo con la gravedad de la transgresión y la reincidencia, reservándose la
clausura definitiva del establecimiento como medida extrema, aplicable a la sexta infracción cometida
dentro de un período de doce meses (artículo 172). (Considerando 11)
Que, cabe agregar, en el expresado orden de ideas, que dichas sanciones son aplicadas en sede
jurisdiccional dentro de un procedimiento -establecido en los artículos 178 a 180 de la ley- que, no
obstante su brevedad y concentración, respeta las garantías elementales del debido proceso -discusión,
prueba, posibilidad de recurrir del fallo ante la instancia superior-; y como se acotó, este sistema punitivo
admite la prescripción de la reincidencia respecto de las infracciones cometidas con anterioridad a los
doce meses anteriores a aquella que motiva el juicio. (Considerando 12)
575
Que estas reflexiones, que surgen de analizar en su contexto la normativa que regula el cam-
po contravencional a que corresponden los hechos que se han considerado por la Autoridad administrativa
al decretar la medida que se cuestiona en estos autos, ponen de manifiesto que por su escasa gravedad
intrínseca y la poca frecuencia con que se han producido - d o s en doce meses, valga repetirlo-, las infrac-
ciones a que se ha hecho referencia, no pueden ser consideradas en sí como "hechos delictuosos graves"
ni permiten estimara! establecimiento en que tales actos ocurrieron como un "peligro para la tranquilidad
o la moralidad públicas", en los términos del precepto legal atinente a la materia. (Considerando 13)
Que la errónea apreciación en que ha incurrido la Autoridad recurrida, en cuanto a la naturaleza,
entidad y trascendencia jurídica de los hechos aducidos como constitutivos de las causales exigidas por
el legislador en el artículo 174 de la Ley de Alcoholes para sancionar con la clausura un negocio de be-
bidas alcohólicas, priva al decreto que impuso dicha medida de la necesaria relación de proporcionalidad
entre medios y fin que debe presidir la generación de la actividad administrativa, como requisitos de su
racional fundamentación, y transformándolo en un acto contrario a derecho, a causa de la connotación
de arbitrariedad que lleva implícito". (Considerando 14)
algunos alcances sobre la necesidad de que las decisiones administrativas guarden

una necesaria relación de proporcionalidad entre medios y fin, y tengan una racional
fundamentación.
En materia de responsabilidad disciplinaria, en sentencia caratulada C A B R E R A
CAMPOS con A L C A L D E MUNICIPALIDAD DE S A N BERNARDO de la Corte de Apelaciones
576
de San Miguel, acogiendo el recurso y luego confirmada por la Excma. Corte Su-
prema, también tenemos un caso de control del ejercicio de la facultad discrecional
sancionatoria, por la vía de una distinta calificación jurídica del hecho efectuada por
la judicatura.
En el caso en comento, un funcionario municipal recurre de protección en contra
del Alcalde de la Municipalidad de San Bernardo, solicitando se deje sin efecto la
medida disciplinaria de destitución del cargo, impuesta en el marco del sumario
administrativo correspondiente. Los cargos imputados consistieron en la detección
de dos inversiones de fondos municipales efectuados por órdenes del recurrente, en
esa fecha, Director de Administración y Finanzas del Municipio, en instrumentos
de renta variable, lo que no está permitido a las instituciones públicas, y por otra
parte, sin contar con la aprobación previa de la Comisión de Hacienda del Muni-
cipio. En concepto de la autoridad sumariante, estos hechos constituyen una grave
infracción al principio de probidad administrativa. El parecer de la Corte, como se
verá, fue distinto.
La Corte, en lo sustancial, establece que el problema jurídico planteado consiste
en determinar si las infracciones imputadas por la autoridad a la recurrente, tipifican
una causal que haga procedente la medida disciplinaria de destitución 577
A continuación, efectuando un análisis de los antecedentes del proceso, concluye
que "no aparece en modo alguno establecido que el recurrente haya incurrido en un
actuar deshonesto, esto es, con el ánimo deliberado de actuar en contravención con
la normativa relativa a las inversiones que tenía a su cargo previendo los resultados,
ni menos que haya privilegiado intereses particulares, ni propios ni de terceros, por
sobre el interés general, de tal manera que forzoso es concluir que aquél no incurrió
en infracción grave al principio de probidad administrativa". En razón de lo anterior,
se establece que no se han configurado las causales que permitirían la procedencia
de la destitución, la más grave de las sanciones disciplinarias.578
576
Gaceta Jurídica año 2004, diciembre N° 294, pp. 55 y sig.
577
"Que el problema a dilucidar en estos antecedentes consiste en determinar si las infracciones
antes descritas -a cuyo respecto la propia Fiscal instructora señala en el fundamento trigésimo de su
dictamen fojas 328 que: 'del mérito del proceso no se puede concluir que haya habido en el inculpado la
intención de perjudicar al Servicio...tipifican algunas de las causales que hacen procedente la medida
disciplinaria de destitución que fue impuesta al recurrente". (Considerando 7 o )
578
"Que del mérito de los antecedentes que obran en autos, y o traídos a la vista, no aparece en
modo alguno establecido que el recurrente haya incurrido en un actuar deshonesto, esto es, con el ánimo
deliberado de actuar en contravención con la normativa relativa a las inversiones que tenía a su carg
Más aún, la Corte se apoya en la opinión que manifestara la Contraloría General

de la República, entidad que al efectuar la revisión del acto municipal impugnado,
también se manifestó contraria a la máxima sanción en razón de que los hechos en
que incurrió el recurrente no califican jurídicamente como una vulneración grave al
principio de probidad administrativa.579
Finalmente, veamos un fallo de la Excma. Corte Suprema, dictado en sede de
protección caratulado FLORES M A R C O S con INTENDENTE REGIONAL METROPOLITANO, 5 8 0
donde el máximo Tribunal, reconociendo la existencia de la facultad discrecional que
tiene el Intendente Regional para, de acuerdo al artículo 174 de la Ley de Alcoholes,
clausurar un establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas, efectúa por su parte
un control por la vía de la calificación jurídica de los hechos que fueron objeto de la
controversia, tras lo cual rechaza el recurso.
La Corte hace presente que la calificación de los hechos es una facultad de los tri-
bunales, particularmente en el ámbito del recurso de protección, por cuanto la prueba
se aprecia en conciencia.581
previendo los resultados, ni menos que haya privilegiado intereses particulares, ni propios ni de terceros,
por sobre el interés general, de tal manera que forzoso es concluir que aquél no incurrió en infracción
grave al principio de probidad administrativa". (Considerando 12°)
"Que al imponer el Alcalde recurrido, la medida disciplinaria de destitución al recurrente, la más
grave de las sanciones disciplinarias, sin que se haya configurado objetivamente a su respecto ninguna
de las causales que la ley expresamente ha consagrado para su procedencia, ha incurrido entonces, al
dictar el decreto alcaldicio N° 63 de fecha de 10 julio de 2003, en un acto ilegal, desbordando en exceso
la órbita de su potestad disciplinaría".
579
"Que en el sentido antes indicado se pronunció expresamente la Contraloría General de la Re-
pública, órgano de fiscalización y control por excelencia de la legalidad de los actos municipales, con
ocasión del recurso de Reclamación interpuesto por el recurrente ante ese Organismo, y del trámite del
Registro del decreto alcaldicio N° 63 antes citado.
Sobre el particular, en sus dictámenes e informes de fojas 56, 218, 377 a 386 en que devuelve sin
registrar decretos de destitución, luego registro e informe, la Contraloría indicó en síntesis que en la
especie 'no se observa que los inculpados sobrepusieron sus intereses por sobre los del municipio, sino
que, en un accionar errado pero carente de mala fe, invirtieron fondos municipales, motivados por el
afán de obtener mayores ganancias en el mercado de capitales'. Expresa a continuación que en el caso
que se analiza no concurren los supuestos para estimar que se ha vulnerado gravemente el principio de
probidad administrativa, y en consecuencia resulta procedente que se disponga la reapertura del proceso
administrativo, retrotrayendo la Vista Fiscal, a objeto de ser propuestas las medidas disciplinarias que
en derecho correspondan, las que en todo caso no pueden ser iguales para los señores Cabrera y Berríos,
dado los distintos grados de responsabilidad, que en atención a los cargos que ostentaban a la data de
los hechos les asisten". (Considerando 14°)
580
Gaceta Jurídica año 1991, enero N° 127, pp. 35 y sig.
581 "Q U E | o s tribunales están dotados de libertad de calificación para el establecimiento de los hechos,
particularmente en el ámbito del recurso de protección, en el cual la prueba se aprecia en conciencia,
lo que aplicado al caso de autos, al tenor de los elementos y antecedentes allegados al proceso, permite
tener por acreditado que en el negocio de la recurrente se dieron las circunstancias que permitieron el uso
de la facultad que el citado artículo 174 de la Ley de Alcoholes concede a la autoridad administrativa.
(Considerando único, párrafo quinto)
Por ello, tras un análisis de los antecedentes se concluye: "Que en las condiciones
dichas, no puede estimarse que el Sr. Intendente de la Región Metropolitana haya incu-
rrido en ilegalidad, puesto que actuó dentro de sus atribuciones al dictar la resolución
que se impugna, ni tampoco que ésta sea arbitraria, puesto que contiene, además de
la cita de la norma legal que lo faculta para actuar, la indicación de los antecedentes
reunidos para dictarla y que le sirven de fundamento fáctico, incluida la comisión de
diversas infracciones a la Ley de Alcoholes".
La Excma. Corte rechaza el recurso, sobre la base de una calificación jurídica
de los hechos, puesto que ha analizado y ponderado si los hechos que constituyen
el fundamento de la clausura, pueden jurídicamente subsumirse en la hipótesis del
artículo 174 de la Ley de Alcoholes.
1.3.3. Control de la apreciación de los hechos

En este tópico hemos encontrado tres sentencias, en las que los tribunales, por la
vía de una distinta apreciación de los hechos, han acogido los recursos de protección
anulando los actos administrativos impugnados.
Un primer caso de control por esta vía lo encontramos en el recurso de protección
VALENZUELA L O B O S Y O T R O S contra ALCALDE RANCAGUA . En este caso, la Corte de
582
Apelaciones de Rancagua, en sentencia que acoge el recurso, confirmada por la Excma.

Corte Suprema, efectúa una distinta apreciación de los hechos que dieron lugar a la
dictación de un decreto municipal que ordenaba la demolición total de un inmueble,
dado su estado de "ruina".583
La Corte en base a un peritaje decretado llega a una conclusión distinta a la que
sustentaba el decreto municipal, concluyendo que el inmueble en su estado actual,
aun cuando su apariencia indique lo contrario, no se encuentra amenazado de ruina
inminente.584
582
583
Tercero: Que el señor Alcalde ha fundamentado el decreto N° 2.311, de 19 de agosto último, en que
se ordena la demolición total el inmueble de albañilería de adobe, ubicado en calle Independencia N° 574
de esta comuna, en un plazo de diez dias corridos a contar de la fecha de recepción de la notificación,
en el artículo 148-3 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones que dispone que "El Alcalde, a
petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de
cualquier obra en los siguientes casos... N° 3 Obras que no ofrezcan las debidas garantías de salubridad
y seguridad o que amenacen ruina".
584
Cuarto: Que del peritaje decretado por esta Corte, para mejor acierto del fallo de fojas 30, se
desprende "que en las actuales condiciones el local no se ve amenazado por ruina inminente, aun cuan-
do su apariencia indique lo contrario", y la "posibilidad de un colapso en actitud estática o con ligeros
movimientos de tierra es imposible".
Quinto: Que, en consecuencia, el funcionario recurrido al privarle a los recurrentes un derecho de
carácter patrimonial, al dictar el decreto N° 2.311, de 19 de agosto último, ha actuado ¡legalmente -al
apoyarse en antecedentes inidóneos, pues carecen del debido fundamento y respaldo que requieren para su
184
R U B É N SAAVEDRA FERNÁNDEZ
Cabe destacar que la distinta apreciación de los hechos que efectúa en este caso
el tribunal, queda legitimada por la existencia de un antecedente técnico, el peritaje
decretado, de modo que el control de apreciación de los hechos que puede resultar
cuestionable en ciertos casos, nos parece que resulta legítimo, pues la apreciación
del concepto jurídico indeterminado "ruina", que efectúa la administración, no se ve
sustituida por una discrecionalidad judicial infúndamentada.
En la siguiente sentencia que acoge un recurso de protección caratulado ORMAZÁBAL
M U Ñ O Z con MUNICIPALIDAD D E PUDAHUEL , la Corte de Apelaciones de Santiago se
585
ha permitido efectuar un cuestionable control de la decisión administrativa, por la vía

de una distinta apreciación de los hechos.
En el caso en comento, un funcionario municipal recurre en contra del decreto
alcaldicio de la Municipalidad de Pudahuel, en virtud del cual el Alcalde aplicó la
medida disciplinaria de destitución, por infracciones a lo establecido en el artículo
58 letra c) de la Ley N° 18.883 que establece el Estatuto Administrativo para Fun-
cionarios Municipales.
La Corte tras un análisis de los antecedentes, estima que los incumplimientos del
funcionario, establecidos en el proceso disciplinario, esto es, efectivamente existentes,
tenian una explicación o justificación por parte del funcionario586, y en su concepto
estos incumplimientos no eran lo suficientemente graves como para adoptar la medida
de destitución aplicada por la autoridad recurrida, en razón de lo cual concluye que
la autoridad edilicia actuó sin justificación legal y sin base razonable, infringiendo
garantías constitucionales.587
En el caso en comento, existe una verdadera sustitución de la decisión alcaldicia,
bastante cuestionable por cierto. La destitución del funcionario tuvo como fundamen-
to, distintos y variados incumplimientos a sus obligaciones funcionarías, hecho que
el recurrente no negó, limitándose sólo a dar -como lo señala la sentencia- razones
fundadas a sus incumplimientos. El asunto, entonces, se reduce a un problema de
Continuación nota S84

validez-y arbitrariamente, afectando el pacifico y legítimo ejercicio del derecho de propiedad, actuación
que debe ser corregida por la vía excepcional que establece el artículo 20 de la Constitución Política".
585
586
"Que no se advierte en el actuar de la recurrente que hubiese faltado a tales obligaciones, si se
tienen presente el tenor de sus declaraciones de fojas 204 del sumario administrativo y su formulación
de descargos de fojas 421 del mismo sumario, en todos los cuales da razón fundada de los incumpli-
mientos de que se le acusa, los que, en concepto de esta Corte, aparecen revestidos de plausibilídad".
(Considerando 4)
587 "Q ue? por lo demás, el mencionado artículo 58 no señala una sanción determinada para el caso
de infracción al mismo y los hechos u omisiones que se imputan a la recurrente carecen de la gravedad
suficiente como para justificar la medida que en su contra se dispuso". (Considerando 5)
"Que, en consecuencia, la decisión del alcalde recurrido aparece carente de la necesaria justificación
legal y adoleciendo de base razonable, con lo que infringe lo dispuesto en los N°s. 3 y 24 del artículo
19 de la Constitución". (Considerando 7)
apreciación, a saber, si los incumplimientos ciertos y no controvertidos, tienen la

gravedad suficiente como para dar lugar a la medida disciplinaria de destitución.
La pregunta a resolver, en definitiva, es ¿quién tiene la potestad disciplinaria y
por tanto, la legitimación para apreciar la gravedad de los incumplimientos, la
autoridad administrativa o la judicatura? Nos parece que la respuesta es eviden-
te, a saber, que la apreciación de la gravedad de las faltas funcionarías la tiene
la Administración, por tanto, la posibilidad de que la judicatura pueda entrar a
revisar la potestad disciplinaria administrativa, sólo puede tener lugar dentro de
parámetros estrictos y muy concretos, a saber, el control de la exactitud material
de los hechos invocados por la autoridad y la calificación jurídica de éstos. Una
distinta apreciación de los hechos y, por ende, la revisión judicial de la sanción
disciplinaria, sólo le corresponderá a la judicatura, cuando la decisión adolezca
de un evidente error de apreciación, cuando ésta sea manifiestamente irrazonable,
cuando no exista en el expediente o procedimiento ningún antecedente que avale
la decisión adoptada. En caso contrario, el control judicial debe ser deferente con
la decisión adoptada por la autoridad sumariante. Como se ha señalado, "...ni la
Contraloría General ni los tribunales podrán cohonestar la facultad que tiene la
autoridad administrativa para hacer la calificación de los hechos que sirven de
fundamento a la decisión (la destitución en el marco de la potestad disciplinaria),
pero aquélla excedería el ámbito de su competencia si tales hechos simplemente
no están acreditados o se les da un carácter que objetiva y claramente no tienen, o
cuando las conclusiones que se pretenden inferir no guardan conformidad alguna
con el mérito del proceso". 588
Precisamente, en el caso en comento, y como lo señala la propia sentencia, existie-
ron diversos incumplimientos por parte del funcionario destituido, lo que en nuestra
opinión resta toda legitimidad a la decisión revisora de la Corte.
En materia de responsabilidad disciplinaria, en sentencia de protección CONCHA
VALDERRAMA con ALCALDE MUNICIPALIDAD DE SAGRADA FAMILIA 589 , la Corte Suprema
acoge el recurso, al efectuar un verdadero control de apreciación de los hechos,
permitiéndose sustituir la decisión adoptada por la autoridad recurrida, indicando
la adopción de una medida disciplinaria de menor entidad, como es una multa.
En el caso de autos, un profesor recurre en contra de la decisión municipal de
ponerle término a la relación laboral como profesional de la educación, en virtud
de un comportamiento incorrecto, consistente en groserías proferidas a otro docente
frente a un apoderado.
588
AYLWIN AZOCAR, Arturo, "Interpretación de los artículos 19 del Estatuto Administrativo y 123 del
Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales que regulan las causales de des
funcionarios públicos", en Gaceta Jurídica, año 1994, abril, N° 166, p. 27.
573
Gaceta Jurídica año 1996, s e p t i e m b r e N° 195, pp. 104 y sig.
La Corte, apreciando los hechos, considera en definitiva que éstos no revisten la

gravedad suficiente como para ameritar la sanción de destitución.590
1.4. Sentencias en las que se ha efectuado un control por la vía de aplicar

como parámetro los Principios Generales del Derecho
Es posible constatar que en materia de control de decisiones administrativas
discrecionales, por la vía de los principios generales del derecho, el principio de ra-
zonabilidad, entendido como la faz negativa de la arbitrariedad, se ha transformado
en nuestra jurisprudencia en el patrón de control por excelencia de las decisiones
discrecionales de la Administración.
De este modo, los restantes principios generales del derecho estudiados en el
capítulo precedente, a saber, principio de igualdad ante la ley, principio de seguridad
jurídica, principio de confianza legítima y el principio de proporcionalidad, han tenido
una incipiente y tímida aplicación en contadísimas sentencias.
1.4.1. Principio de igualdad ante la ley

En esta línea de control de la discrecionalidad, hemos encontrado dos senten-
cias. En la primera sentencia que trataremos, efectivamente, la judicatura revisa el
ejercicio de la facultad que tiene la autoridad administrativa a la luz del principio
de igualdad, acogiendo el recurso de protección interpuesto. En la segunda, si bien
el tribunal desestima el recurso interpuesto -confirmando la legalidad del acto ad-
ministrativo impugnado en base a distintas consideraciones-, creemos que resulta
pertinente efectuar la cita de la sentencia, por cuanto el tribunal hace a lo menos
una mención directa al principio de igualdad, como un parámetro que de haber sido
vulnerado podría haber traído como consecuencia la nulidad del acto.
En la primera sentencia de protección caratulada P Ú A CORDOVA con DIRECTOR
NACIONAL DE VIALIDAD (S) M O P 5 9 1 , la Excma. Corte Suprema, por vía de apelación,
efectuó un control de ejercicio de potestades discrecionales de la Administración por
la vía de aplicar el principio de igualdad.
590 » Q ¿ ]
U C E Á | ¡ I D I p r o c e s o no aparecen antecedentes suficientes para tener por acreditado que
A N S S E
el actor haya incurrido en falta de probidad, conducta inmoral o incumplimiento grave de las obligacio-
nes propias de su cargo. En efecto, si bien es cierto que el actor, profesor del Liceo C-42 de la comuna
de Sagrada Familia, tuvo un comportamiento incorrecto en cuanto le faltó el respeto a otro docente del
mismo establecimiento frente a un apoderado de dicho liceo, incluso profiriendo groserías, hecho este
último que no fue desmentido por el recurrente, no lo es menos que dicho proceder no reviste gravedad
suficiente como para justificar la destitución o el término de la relación laboral del mismo, pero sí la
imposición de la medida disciplinaria de menor entidad como lo es la aplicación de una multa". (Con-
siderando N° 2).
680
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX, año 1992, segunda parte, sección quinta,
pp. 206 y sig.
En el caso en comento, un particular recurre de protección en contra del Director

Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, en razón de que la Dirección
de Vialidad mediante la instalación de barreras le ha impedido el acceso directo desde
su predio colindante a un camino nacional.
El tribunal reconoce que la autoridad tiene una potestad discrecional para pro-
hibir el acceso de los propietarios colindantes a caminos nacionales conforme a
las normas legales pertinentes592, pero señala asimismo que "si bien también, la
Dirección de Vialidad puede prohibir cualquier otro tipo de acceso a esos caminos
cuando puedan constituir un peligro para la seguridad del tránsito, ello no ocurre
en la especie", conforme a distintos antecedentes que se reproducen y se tienen en
cuenta en el considerando tercero de la sentencia en comento, entre los que cabe
destacar el hecho de que existen innumerables tramos del camino que se encuentran
en la misma situación de la recurrente y en condiciones aún más críticas para la
seguridad del tránsito.
Por ello, pese a este reconocimiento del carácter discrecional y privativo de la
prohibición que puede adoptar la Dirección de Vialidad, la Corte Suprema acoge el
recurso por cuanto la decisión de la autoridad recurrida de instalar barreras que le
impiden el acceso directo a la recurrente a su predio, vulnera el principio de igualdad
ante la ley consagrado en nuestra Constitución Política, constituyendo una "discri-
minación arbitraria", y más aún un "abuso del derecho".593 En consideración a los
antecedentes de hecho que obraban en la causa, nos parece que el razonamiento de
la Corte Suprema es lógico y correcto.
La segunda sentencia citada, trata de un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago, recaído en el recurso de protección caratulado FICA LUNA con DIRECTOR
GENERAL DE LA P O L I C Í A DE INVESTIGACIONES DE CHILE.
594
En este caso, la Corte
pronunciándose sobre la impugnación de un decreto supremo que dispuso el retiro de
592
"Que si bien es efectivo que el artículo 40 del D.F.L. N° 850, de 12 de septiembre de 1997,
que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.840, de 1964 y del D.F.L.
N° 206, de 1960, establece que los propietarios de los predios colindantes con caminos nacionales sólo
podrán abrir caminos de acceso a éstos con autorización de la Dirección de Vialidad, resulta evidente
que la propiedad de la recurrente cuenta con dicha autorización desde siempre, pues de acuerdo con el
mérito de los antecedentes acumulados en autos, ésta accede a la carretera N° 5 desde un camino interior,
como se observa, especialmente, en las fotos acompañadas a fs. 11 a 28, fs. 71 a 86 y plano de fs. 94,
acompañado por la recurrida". (Considerando 2 o ).
593
"Que, en consecuencia, existiendo situaciones idénticas a las reclamadas por la recurrente en el
tramo caminero entre Quinta y Talca, a los que se ha dado una solución diferente, como la que exige la
reclamante, sin necesidad de obras adicionales, insistir en lo hecho constituye un acto que infringe la
garantía constitucional de la igualdad ante la ley, que ha reclamado la recurrente en este recurso, y que se
encuentra establecida en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, estableciéndose
'diferencias arbitrarias', y que además, constituyen un abuso del derecho pues obligarían a la recurrente
a gravámenes innecesarios, todo lo cual debe llevar al acogimiento del recurso". (Considerando 5 o ).
573
personal perteneciente a la Policía de Investigaciones, señaló a fin de desestimar el

recurso: "Que el artículo 90 letra b) del D.F.L. N° 1, sobre el Estatuto del Personal
de la Dirección de Investigaciones confiere al señor Presidente la facultad privativa
de disponer el retiro del personal de los funcionarios de dicha Institución, sin que
sea necesario que fundamente las causas de su decisión". (Considerando 4). De
este modo, como se puede constatar, la Corte en línea con una antigua tradición
doctrinal y jurisprudencial, dispensa respecto de los actos de contenido discrecional,
la necesidad de que la autoridad exprese la motivación de sus decisiones.
Sin embargo, como ya se señalara creemos pertinente citar esta sentencia, ya
que en el considerando quinto la Corte efectúa una alusión directa al principio
de igualdad, como una garantía constitucional o parámetro que de haber sido
infringida podría haber significado la anulación del acto que llamaba a retiro al
recurrente.595
1.4.2. Principio de razonabilidad

El principio de razonabilidad se ha transformado en uno de los parámetros de
control más frecuente en la práctica de nuestros tribunales. Lo afirmado se puede
constatar, no sólo por el mayor número de sentencias que es posible catastrar en este
sentido, sino también por el mayor nivel de desarrollo de la argumentación efectuada
por la judicatura.
En relación a este parámetro de control se pueden constatar dos líneas de desarrollo
argumental. Por una parte, se encuentra un grupo de sentencias en que la judicatura
ha efectuado un análisis del grado de razonabildad intrínseca de la decisión adopta-
da por la autoridad administrativa. Por otra parte, es posible constatar otro grupo de
sentencias, donde la razonabilidad se analiza a la luz de la existencia y/o deficiencia
en la motivación de la decisión administrativa.
Así, con relación al primer grupo de sentencias, esto es, aquellas en que se efectúa
un análisis de la razonabiidad de la decisión administrativa impugnada, hemos encon-
trado un total de 17 sentencias, 7 de las cuales han acogido los recursos interpuestos
anulando el acto administrativo respectivo, y en las 10 sentencias restantes si bien
los recursos fueron rechazados, el tribunal efectuó un control por la vía del principio
en comento.
En segundo término, hemos agrupado 16 sentencias en las que se aprecia un
control de razonabilidad por la vía del análisis de la motivación del acto. En este
caso, 12 de estos fallos han anulado la actuación administrativa por deficiente o
595
"Que. en este evento, no puede estimarse que se han infringido las garantías constitucionales,
toda vez que no consta en los antecedentes que obran en autos, que se haya infringido el principio de
igualdad ante la lev o que se hayajuzgado al afectado por comisiones especiales, ni que se haya atentado
al derecho de propiedad, pues el que desempeña un cargo público sujeto a un estatuto jurídico como
sucede en la especie, queda sujeto, a su vez, en cuanto a su permanencia y ejercicio, a la normativa que
dicho Estatuto establece". (Considerando 5). (La cursiva es nuestra).
nula motivación del acto impugnado, y los 4 fallos restantes rechazan los recursos
interpuestos.
1.4.2.1. Sentencias que aplican como parámetro de control,

el principio de razonabilidad en sentido estricto
Como veremos, el principio de razonabilidad, en sentido estricto, ha tenido una
amplia aplicación en la jurisprudencia relativa al control del ejercicio de potestades
discrecionales de la Administración.
Así, la jurisprudencia ha expresado que la decisión administrativa es razona-
ble, cuando se aprecia un "uso razonable de elementos discrecionales"; cuando la
decisión viene "respaldada técnicamente"; cuando en la decisión hay despliegue
de un "razonamiento lógico"; cuando la decisión está "justificada"; cuando existe
"proporcionalidad entre medios y fines"; cuando la decisión ha sido tomada con
"prudencia", y cuando se aprecia la "elección de medios racionalmente adecuados".
Veamos estas sentencias.
En recurso de protección caratulado P E S Q U E R A M A R A Z U L LTDA. con DIRECTOR
REGIONAL DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS I I REGIÓN , mediante sentencia
596
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, confirmada por la Corte

Suprema, el tribunal efectúa una referencia expresa, en orden a la necesidad de
que el ejercicio de facultades discrecionales se efectúe conforme a criterios de
racionalidad.
En el caso en comento, una empresa pesquera recurre de protección en contra del
Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, por haberse negado el Servicio
a autorizar el timbraje de determinadas facturas de la sociedad.
La Corte acoge el recurso, señalando que "la potestad -discrecional- (...) debe
usarse en forma razonable" y de acuerdo a las facultades que tiene la autoridad. De
este modo, para el tribunal resulta arbitraria la decisión del Servicio al negarse a
autorizar el timbraje de facturas por consideraciones ajenas, sean éstas preventivas
o sancionatorias.597
595
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVII, año 1990, segunda parte, sección quinta,
pp. 5 y sig.
597
"Que la potestad -discrecional- que tiene el Servicio de Impuestos Internos como autoridad
ñscalizadora, debe usarse en forma razonable y restringiéndola exclusivamente a las actividades que
ameriten su intervención. La renuencia a timbrar facturas de una determinada empresa no puede enten-
derse ejercitada dentro del ámbito de la discrecionalidad, si afecta a operaciones que ya se han realizado
en virtud de guías de despacho debidamente otorgadas por el Servicio, de manera que la venta ya se
ha efectuado y legalmente debe procederse a su facturación, para no hacer incurrir a los contratantes
en sanciones tributarias y privarlos de sus derechos de acuerdo al D.L. N° 825 sobre Impuesto al Valor
Agregado, entre otras consecuencias en su contabilidad. Si un caso determinado merece sanción, la
autoridad correspondiente debe proceder conforme a sus facultades, pero su labor preventiva no puede
llegar al extremo de frustrar un contrato ya realizado, salvo que en el mismo contrato aparezca la per-
petración de un delito, como alguna simulación o falsificación, por vía de ejemplo, pero si no existen
En recurso de protección acogido por vía de apelación por la Excma. Corte

Suprema, caratulado D Í A Z G A L L E G O S con A L C A L D E MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO, 5 9 8
se cuestiona la medida adoptada por la Municipalidad de Santiago de instalar una
señalización de tránsito que prohibe detenerse y estacionar vehículos, sin limitación
de horario, aun de noche.
Cabe hacer presente que no se discute la facultad de la autoridad, la que en
atención a lo dispuesto en el artículo 4o letra a) de la Ley N° 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, en concordancia con el artículo 100 de la Ley
N° 18.290, Ley de Tránsito, faculta expresamente a las Municipalidades para la
instalación y mantención de la señalización del tránsito en zonas urbanas, así como
regular la circulación de la locomoción y fijar los respectivos carteles o letreros,
dentro de los límites comunales. En otras palabras, se trata de una amplia facultad
discrecional de la autoridad municipal.
El máximo tribunal, en base a la aplicación de un criterio de racionalidad a los
hechos fundantes de la medida en comento, acoge el recurso en cuestión, ya que
la medida adoptada no se encuentra "justificada", puesto que el flujo vehicular, de
acuerdo al propio informe del Director de Tránsito del Municipio, por la noche es
bajo, de este modo aparece como poco razonable que se prohiba el estacionamiento
de vehículos aun en horario nocturno.599 Por ello, señala la Corte, una medida de este
tipo, sin limitación horaria, resulta ser arbitraria, por cuanto se adopta sin un criterio
de racionalidad.600
En materia de declaración de vacancia del cargo de una funcionaría, la Corte de
Apelaciones de Concepción en recurso de protección caratulado CAREAGA SALINAS
con DIRECTOR DE S A L U D DE CONCEPCIÓN601, efectuó un control de razonabilidad de la
decisión administrativa, acogiendo el recurso. El fallo fue confirmado por la Corte
Suprema. En este caso, una funcionaría paramédica del Hospital Regional recurre
de protección en contra del Director de Salud Regional, por haber decretado la va-
cancia del cargo que ocupaba la funcionaría, por haber ésta hecho uso de licencias
tales comprobaciones o fundadas sospechas, nada justifica privar a la recurrente del legítimo derecho al
crédito fiscal". (Considerando N° 2)
598
599
"Que la prohibición de estacionarse y detenerse, en forma absoluta, que contiene la señalización
de tránsito impugnada en este recurso, no se encuentra enteramente justificada, puesto que de confor-
midad al informe de fojas 34, emanado del Director del Tránsito y Transporte Público, la intensidad del
flujo vehicular en la zona en que se encuentra el establecimiento comercial de que se trata, en horario
nocturno es realmente bajo". (Considerando I o )
600 " Q u e ja información precedente permite concluir que la medida de la Municipalidad de Santiago,
de instalar la referida señalización en dicho lugar sin limitación de horario, fue adoptada con falta de
racionalidad y por consiguiente es arbitraria en la medida que prohibe, incluso, detenerse, durante la
noche". (Considerando 2 o )
601
Fallos del Mes N°445, diciembre. 1995, pp. 1796 y sig.
médicas por más de seis meses en los dos últimos años, no obstante estar pendiente
una resolución acerca de la jubilación por invalidez solicitada por la recurrente, por
padecer distintas enfermedades que la invalidan en más del 50% según el informe de
la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.
Señaló en lo pertinente el fallo de la Corte que el actuar de la recurrente no
resulta "prudente ni razonable", por cuanto las licencias médicas de la funcionaría
se encuentran justificadas, y más aún encontrándose pendientes los trámites de
jubilación por invalidez de la recurrente. Por ello, la Corte considera que encon-
trándose aún no aclarada la situación derivada de la jubilación de la recurrente la
decisión del Director del Servicio resulta arbitraria por carecer de razonabilidad y
prudencia.602
En materia de evaluación de impacto ambiental en recurso de protección cara-
tulado GIRARDI LAVÍN con COREMA M A G A L L A N E S Y ANTÁRTICA CHILENA 603 , la Corte
Suprema acoge el recurso, en razón de que la Resolución de Calificación Ambiental,
esto es, el acto administrativo impugnado resultó ser arbitrario, ya que, conforme a
la sentenciadora, carecía de fundamentos razonables.
En el caso en comento, diversos recurrentes interpusieron un recurso de protección
en contra de la autoridad ambiental de la Región de Magallanes, en razón de haber
calificado favorablemente un proyecto industrial maderero en la XII Región.
En lo pertinente, el fallo de la Corte Suprema al revisar los antecedentes del
recurso, constata que en el marco de la evaluación ambiental, los informes técnicos
de los servicios públicos competentes, manifiestan diversos reparos, observaciones,
sugerencias y el cumplimiento de condiciones previas para el desarrollo del proyecto;
más aún el Servicio Agrícola y Ganadero concluye que la empresa no puede garantizar
que el proyecto sea ecológicamente sustentable.604
602
"Que así las cosas, dando por sentado que el recurrido está facultado por la Ley para dictar la
resolución que es objeto del Recurso, no lo es menos que su actuar - e n las condiciones anotadas- no
resulta prudente ni razonable porque no ha podido menos que saber-como lo reconoce en su informe- la
recurrente se encuentra aquejada de diversas dolencias invalidantes y ha hecho uso de licencias, -todas
ellas justificadas- encontrándose en trámites de jubilación por invalidez, avalada por la comisión de
especialistas del COMP1N que concluyen que su incapacidad es superior a 2/3 o sea más del 50%, insta
en declararle vacante el cargo pese a que no podía ignorar este dictamen de especialistas del Compin
y tampoco la comunicación a que se refiere el informe de fs. 20 emanada de Presidente del COMPIN
Servicio de Salud Concepción-Arauco". (Considerando 9°)
"Que como trasunto de lo que se lleva expresado, la decisión del Sr. Director del Servicio de Salud
don Octavio Stuardo no se ajusta a lo razonable ni prudente en tanto no estuviera definitivamente aclarada
la situación derivada de la Jubilación de la Sra. Careaga, de lo que se sigue que su actuar resulta, a la
luz de los antecedentes, arbitrario". (Considerando 10°)
603
Fallos del Mes N" 460, marzo, 1997, pp. 108 y sig.
604 "Q u e ; como ya se dijo en el fundamento sexto, la resolución impugnada por esta vía de protec-
ción, es ilegal, pero, además es arbitraria. En efecto, del análisis de los informes técnicos agregados
en el cuaderno de documentos, entre los cuales pueden destacarse los provenientes de organismos
especializados en la materia, tales como la Corporación Nacional Forestal, el Servicio Agrícola y
Por otra parte, el propio Comité Técnico de la COREMA, concluye que no existen
elementos que permitan aprobar el proyecto. Por ello, en concepto de la Corte Su-
prema, al aprobar la autoridad ambiental un proyecto, en estas condiciones y contra
los informes técnicos, incurre en arbitrariedad, por cuanto carece de "fundamentos
razonables" al haber decidido la viabilidad ambiental del proyecto.605
En recurso de protección caratulado L A M A L A M A con DIRECTOR DEL SERVICIO DE
SALUD CONCEPCIÓN , la Corte de Apelaciones de Concepción en fallo confirmado
606
por la Excma. Corte Suprema, efectuó un exhaustivo control de razonabilidad del

acto recurrido, a saber, una sanción disciplinaria impuesta a un funcionario público.
En el caso en comento, una funcionaría del Servicio de Salud Concepción-Arauco,
recurre de protección en contra de la medida disciplinaria de destitución, impuesta
en el marco del sumario administrativo correspondiente por el Director del Servicio
de Salud. Se acoge el recurso y se sustituye la medida disciplinaria de destitución
por una multa.
El tribunal establece, sin lugar a dudas, que la imposición de una sanción de des-
titución es una facultad discrecional que puede adoptar la autoridad en el marco de
un sumario administrativo607. Lo anterior, por cuanto si los antecedentes lo ameritan

Ganadero, la Dirección General de Aguas, el Servicio de Salud de Magallanes, Dirección General de
Pesca, Gobernación Marítima de Punta Arenas, Corporación de Fomento de la Producción e Instituto de
Fomento Pesquero, aparece que en todos ellos se formulan reparos, observaciones o sugerencias, o bien,
se propone el cumplimiento de condiciones previas para el desarrollo del ya mencionado proyecto. Así,
a vía de ejemplo, en el informe de la Corporación Nacional Forestal, se concluye que la información
presentada en el Estudio de Impacto Ambiental no es suficiente para tomar una decisión sobre la sus-
tentabilidad del proyecto, ya que no queda completamente acreditada la existencia del recurso forestal
como tampoco sus características fundamentales, así como la magnitud de los impactos ambientales y
la manera precisa como éstos van a ser enfrentados en el tiempo; por su parte, en el informe del Servicio
Agrícola y Ganadero se concluye que la empresa peticionaría no puede garantizar que el proyecto es
ecológicamente sustentable". (Considerando 9)
605 " Q U E > P 0 R OTRO lado, el propio Comité Técnico de la entidad recurrida, en su informe pertinente,
señala que 'este Comité ha concluido que no existen elementos suficientes para aprobar la viabilidad
ambiental del Proyecto Río Cóndor área forestal de Forestal Trillium Ltda.'". (Considerando 10)
"Que, así las cosas, fluye de lo expuesto en los fundamentos precedentes que la recurrida, al cer-
tificar como 'ambientalmente favorable' el Proyecto 'Río Cóndor', condicionado al cumplimiento de
ciertas exigencias actuó, además, en forma arbitraria, careciendo de fundamentos razonables para ello".
(Considerando 11)
606
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XC1V, año 1997, segunda parte, sección quinta,
pp. 182 y sig.
607
"Que no existe inconveniente legal alguno en que la autoridad administrativa encargada de resolver
sobre la imposición de sanciones al término de un sumario administrativo, pueda disponer la destitución
de un funcionario aunque el Fiscal no recomiende la medida en su dictamen, dado que la apreciación
de la gravedad de los hechos comprobados en el sumario queda entregada a la autoridad administrativa
correspondiente encargada de imponer la sanción (artículo 116 Estatuto Administrativo). Y se trata de
una facultad discrecional". (Considerando N° 3)
puede aplicarse la medida de destitución, y desde este punto de vista, la Corte re-
conoce que no existen casos taxativos para la aplicación de esta sanción608. A la
luz del Estatuto Administrativo, la única exigencia para imponer esta medida dis-
ciplinaria es que la falta del funcionario sea lo suficientemente grave, se encuentre
comprobada y que la medida sea impuesta en un sumario legalmente tramitado.
Desde este punto de vista, la Corte constata la legalidad de la medida impuesta a la
recurrente609. Sin embargo, el tribunal expresa que la arbitrariedad no es lo mismo
que la ilegalidad, de modo que un acto pudiendo ser legal puede incurrir en arbi-
trariedad, que es precisamente lo que la recurrente imputa respecto de la decisión
de la autoridad sancionadora.610
El tribunal hace presente que si bien la autoridad tiene una facultad discrecional,
esta facultad no lo autoriza para apartarse de la razón, por lo cual a la luz de los
antecedentes tenidos a la vista, a saber, calificación de mérito de la funcionaría
(lista 1), ausencia de agravantes y existencia de atenuantes, y en atención a la
consideración de que la sanción de destitución procede cuando el funcionario
comete una falta de tal gravedad que puede revestir caracteres de delito, cuyo no
es el caso, la Corte concluye que la sanción se aparta de la racionalidad y "cae
en el terreno de lo arbitrario".611 Como se puede constatar en este caso, la Corte
608
"...siempre que los antecedentes lo ameriten podrá aplicarse la medida disciplinaría de destitución.
En general, no hay casos taxativos para la aplicación de la indicada medida. Excepcionalmente el Esta-
tuto Administrativo consulta la decisión como una medida que no puede dejar de aplicarse ('procederá
siempre') en los casos que particulariza. El adverbio 'siempre', que emplea la disposición, indica que
sólo en las situaciones que señala, imperativamente debe aplicarse la destitución. Esta es la tesis que ha
aceptado la Corte Suprema a partir de la confirmación de sendos fallos de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso del año 1993 (Roles C.S. 20.932-93 y 21.178-93)". (Considerando N ° 4 )
609 " Q u e d e t 0 ( j 0 ] 0 anteriormente dicho, puede concluirse que la Ley N° 18.834 que aprobó el
Estatuto Administrativo, sólo exige como requisitos para aplicar la medida disciplinaria de destitución
que la falta cometida por el funcionario sea lo suficientemente grave que amerite la medida y que la
falta sea comprobada e impuesta en un sumario legalmente tramitado. De lo examinado resulta que el
acto administrativo del Director del Servicio de Salud que destituye a la recurrente, se encuadra dentro
del correspondiente marco legal. Es decir, la autoridad administrativa no cometió ningún acto ilegal al
sancionar a la recurrente con la medida de destitución". (Considerando N° 5)
610
"Que la recurrente, en otro aspecto en su recurso cuestiona la decisión del Director del SS.CA.
por arbitraria. La arbitrariedad, hay que hacer notar, no es lo mismo que la ilegalidad, pero sus efectos
son en la práctica similares". (Considerando N° 6). "Que, hay que reiterar lo que se dejó claramente
asentado en orden a que el acto administrativo de que en la especie se recurre, fue adoptado por la au-
toridad competente después de haberse seguido el procedimiento que la ley establece, lo que da como
resultado que el acto es perfectamente legal". (Considerando N c 14)
611
"Que, luego de todo este andar analítico, ha llegado el momento de concluir en congruencia con
los comentarios hechos, y a la luz de los antecedentes tenidos en cuenta, que la destitución de la recu-
rrente es una medida que se aparta de lo razonable y cae en el terreno de lo arbitrario, cualquiera que
fuere el motivo intrínseco que determinó su decisión y que la mera discrecionalidad que le acuerda la
ley, no significa sino la libertad que, como regla general, tiene la autoridad administrativa para moverse
-aunque no lo señale expresamente- ha adoptado un criterio de razonabilidad,

entendido como una manifestación del principio de proporcionalidad, por cuanto
no se está cuestionando la facultad legal que tiene la autoridad para imponer la
medida disciplinaria de destitución, sino su congruencia con la caliñcación de
mérito de la funcionaría (lista 1), y la inexistencia de agravantes y concurrencia
en la especie de atenuantes.
En materia de adjudicación de contrato de concesión municipal, la Corte de
Apelaciones de Rancagua en sentencia dictada en recurso de protección caratulado
N Ú C L E O PAISAJISMO S.A. con MUNICIPALIDAD DE S A N F E R N A N D O Y OTROS , reconoce
612
que esta es una facultad privativa del Alcalde, sin embargo, acoge el recurso por con-
siderar que ha habido una falta de razonabilidad en la decisión adoptada. En el caso,
la empresa recurrente cuestiona que se haya adjudicado el contrato a otra empresa
cuyo precio es el doble de las otras ofertas, más aún cuando la Comisión evaluadora
técnica, precisamente recomendaba adjudicar el contrato a la recurrente.
Planteado así el problema, la Corte de Apelaciones establece como un principio
básico para el control, que la decisión adoptada por la autoridad debe demostrar
ante el tribunal el "proceso de razonamiento" que lo lleva a adoptar determinada
decisión.613

en el campo de su acción jerárquica sin sujeción a rígidas reglas generales. Pero esta discrecionalidad
no lo autoriza para apartarse de la razón, de lo que cualquier persona puede entender como razonable,
especialmente cuando hay antecedentes que alertan sobre un proceder sabio y prudente". (Considerando
N° 15)
"Que apartarse de lo razonable y prudente importa caer en la arbitrariedad; en un actuar basado
en la libre voluntad sin sujeción a las leyes, normas o razones y la arbitrariedad tiene un hondo con-
tenido de injusticia. La destitución resulta una inconsecuencia frente a la caliñcación de mérito (lista
1) que ostenta la recurrente hasta el año 1994. La racionalidad no siempre acompaña a la legalidad.
No porque los procedimientos se ajusten a la ley sus resultados han de ser necesariamente buenos.
Es oportuno recordar que la ley no puede aplicarse desnuda o desprovista de su sentido de justicia".
(Considerando N° 16)
"Que, finalmente, para cerrar los comentarios de este trabajo es necesario señalar que el artículo 115
del Estatuto Administrativo permite colegir que la medida disciplinaría de destitución procede cuando
el funcionario incurre en hechos de enorme gravedad al punto de revestir caracteres de delito, que no es
el caso de autos. En la especie, no hay agravantes y si hay atenuantes y el texto de la medida se encarga
de dejar en claro que la sanción excluye toda idea de connotación delictiva tal y como se ha dejado
explicado en el texto de la sentencia". (Considerando N° 17)
612
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCV, año 1998, segunda parte, sección quinta,
pp. 156 y sig.
613
"Que si bien es cierto que el Municipio, tal como lo establecen las propias bases de la propuesta,
no está obligado a dar explicaciones a los interesados sobre su proceder, los Tribunales de Justicia si
están llamados a determinar si su actuar se ajustó a los marcos referidos anteriormente, por lo que fren-
te a éstos debe mostrar claramente todo el proceso de razonamiento que lo llevó a tomar una decisión
determinada, único modo de saber si es ésta arbitraria". (Considerando Undécimo)
La Corte al revisar los antecedentes del recurso, particularmente certificados de

diversos municipios a los que se prestan servicios similares, entre otros, la empresa
adjudicada, constata como un hecho que el precio de la propuesta que adjudicó la
autoridad recurrida supera con creces el monto que pagan otros municipios.614
Por ello, la Corte concluye que la adjudicación efectuada por el municipio carece
de un "razonamiento lógico", puesto que no se da argumento frente a la opinión de la
comisión técnica evaluadora que efectúa una mejor calificación de las otras propuestas
frente a la adjudicada, y que desde la necesidad del "mejor aprovechamiento de los
medios disponibles", resulta evidente que existían dos propuestas más baratas que
la adjudicada.615
En materia de declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible,
conforme al Estatuto Administrativo, encontramos una sentencia dictada en recurso
de protección caratulado M U Ñ O Z A R R I A G A D A con D I R E C T O R DEL SERVICIO DE S A L U D
DE CONCEPCIÓN
616
que acoge el recurso y deja sin efecto la decisión de la autoridad
administrativa, en base a control de razonabilidad del acto impugnado.
En nuestro concepto, esta sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción,
confirmada por la Excma. Corte Suprema, ha efectuado un control erróneo y excedido,
tal como lo entendió el voto disidente en el máximo tribunal que estaba por rechazar
el recurso.
Resulta curioso que la propia Corte haya establecido con absoluta claridad los
hechos y antecedentes de la causa, pero no haya sido capaz de sacar las conclusio-
nes correctas que necesariamente se derivaban de estos hechos. En efecto, la Corte
establece que la decisión de la autoridad recurrida no adolece de ilegalidad, por
cuanto la declaración de vacancia del cargo se encuadra dentro de las facultades
614
"Que como antecedentes para la resolución del presente recurso, se han acompañado certi-
ficados de diversos municipios en que las empresas 'Siglo Verde' y 'Paisajismo Sur Andina S.A.'
aparecen prestando servicios similares al que es materia de esta licitación. Una somera revisión de
dichos certificados, que por lógica también debieron hacer los recurridos, deja de manifiesto que el
promedio de lo que dichos municipios pagan por la prestación de este servicio está alrededor de los
80 a 90 pesos el metro cuadrado, y la propuesta que adjudica el municipio recurrido cuesta $ 159,67
el metro cuadrado". (Considerando Decimotercero)
6,5
"Que el análisis efectuado anteriormente lleva a concluir que la decisión tomada por el Con-
cejo Municipal recurrido no se encuentra respaldada por un razonamiento lógico; Que no aparece un
argumento que permita contradecir la opinión de la comisión técnica evaluadora, respecto de la mejor
calificación económica y técnica de otras propuestas frente a la elegida; Que desde el punto de vista
de 'el mejor aprovechamiento de los medios disponibles' había dos propuestas mucho más baratas que
la elegida, respetando las mismas condiciones exigidas". (Considerando Decimocuarto)
"Que en consecuencia, esta Corte estima que el acto impugnado es arbitrario, aunque formalmente
no sea ilegal". (Considerando Decimoquinto)
616
Gaceta Jurídica año 2003, agosto, N° 278, pp. 67 y sig.
que le otorga el artículo 145 del Estatuto Administrativo al Jefe del Servicio617. En
este punto, conviene tener presente que el artículo 144 del Estatuto Administrativo,
establece como causal para declarar la vacancia del cargo, la salud incompatible del
funcionario con el desempeño del cargo. Asimismo, el artículo 145 del cuerpo le-
gal en comento, dispone que el jefe superior del Servicio podrá considerar que el
funcionario tiene salud incompatible con el desempeño del cargo cuando haga uso
de licencias médicas por un lapso, continuo o discontinuo, superior a seis meses
en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Por tanto,
cumpliéndose estos supuestos de hecho, la ley otorga al jefe de servicio una facultad
discrecional para declarar la vacancia del cargo.
La Corte, a continuación, entra a ponderar si las licencias médicas estaban efec-
tivamente justificadas.618 Este razonamiento de la Corte puede resultar cuestionable,
pues la verdad sea dicha, la facultad de la autoridad administrativa para declarar la
vacancia del cargo, no depende o no está vinculada a que las licencias sean justificadas
o no. Nos parece que la Corte, al introducir la distinción entre licencias justificadas
e injustificadas, está exigiendo un requisito legal para que proceda esta potestad dis-
crecional de la administración, que la ley no contempla.
El fallo continúa con un análisis de la arbitrariedad con referencia al profesor Soto
Kloss, vinculando la arbitrariedad con la falta de razón, la ausencia de fundamentación
o motivación, la falta de proporción entre medios y fines, etc.619
Por ello, la sentencia concluye que la decisión de la autoridad recurrida, si bien
se encuentra enmarcada dentro de sus facultades discrecionales, "carece de razona-
bilidad", por cuanto en concepto de la Corte no se divisa una salud incompatible con
617
"Que habiendo sumado doña Ruth Angélica Muñoz Arriagada, en un total de dos años ante-
riores a la resolución que censura, un periodo superior a seis meses no trabajados debido a licencias
médicas continuas o discontinuas, la declaración de vacancia del cargo que desempeñaba se encuadra
dentro de las facultades que, como jefe de servicio, le acuerda al recurrido el artículo 144 en rela-
ción con el articulo 145 del Estatuto Administrativo; de manera que el acto reclamado no es ilegal".
(Considerando 4 o )
618 " Q U E I n o obstante, hay que señalar que las licencias médicas de la recurrente fueron, por
demás, justificadas. En efecto, la primera serie de ellas obedeció a una artrosis de cadera que la
obligó a someterse a una intervención quirúrgica mediante la cual le fue implantada una prótesis, con
su correspondiente período de rehabilitación; y la segunda serie se debió a una fractura de muñeca
derecha, debido a la cual debió ser enyesada. Es útil acotar que ninguna de estas patologías ha sido
desconocida o rebatida por el recurrido". (Considerando 5 o )
619
"Que un acto es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente; el arbitrio no es sino la
voluntad no gobernada por la razón sino por un impulso instintivo o por una idea o propósito sin mo-
tivación aparente, fuera de las reglas ordinarias y comunes. Para que exista 'arbitrariedad' debe haber,
entonces, carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin
o finalidad que alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o, aun,
inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea, una actuación carente de fundamentación.
(Eduardo SOTO KLOSS, El Recurso de Protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia, pág. 1 8 5 ) " .
(Considerando 8 o )
el cargo, más aún si la recurrente trabajó en forma normal durante los cinco últimos
meses anteriores a la declaración de vacancia del cargo.620
La sentencia, finalmente, junto con efectuar algunos alcances sobre la discutida
doctrina del derecho de propiedad incorporal sobre la permanencia en el cargo621,
concluye que un acto sin perjuicio de enmarcarse dentro de los márgenes de la
normativa, puede obedecer "a un uso irrazonado de los elementos discrecionales",
lo que en definitiva lo tornará arbitrario.622
Como ya señaláramos, esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema en
una votación dividida. El voto de minoría estuvo por revocar la referida sentencia y
rechazar el recurso, por estimar que el "acto que lo motiva, además de ser legal, no
constituye una arbitrariedad, pues se ajustó a los hechos objetivos que le sirvieron
de fundamento".
Veamos a continuación sentencias en las que si bien se han rechazado los recursos
interpuestos, los tribunales han efectuado un control del acto administrativo a la luz
del principio de razonabilidad.
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago pronunciada en el recurso
de protección caratulado SALVATIERRA ROJAS con S.E. PRESIDENTE DE LA R E P Ú B L I C A 6 2 3 ,
la Corte además de reconocer claramente el carácter discrecional de la facultad del
Presidente de la República, en orden a llamar a retiro a funcionarios de la Policía de
Investigaciones, efectúa una precisión más, a saber, que esta facultad discrecional
620 "Q ue> la declaración de vacancia del cargo desempeñado por la recurrente, si bien se ajusta a las
facultades que otorga al Estatuto Administrativo a los Jefes de Servicio, carece de razonabilidad, toda
vez que no se divisa qué salud incompatible con el ejercicio de su cargo afecta a doña Ruth Angélica
Muñoz Arriagada, cuando existen informes médicos que certifican lo contrario y si, además, trabajó
normalmente durante los cinco últimos meses anteriores a la resolución que se objeta mediante esta
acción tutelar". (Considerando 9 o )
621
"Que el derecho a la función se refiere a permanecer en el empleo a que se ha accedido legal-
mente, mientras no medie una causal legal de expiración de funciones; de modo que la garantía para
el funcionario consiste en que la cesación de sus labores no queda entregada a la discrecionalidad de
la administración, sino que a la determinación de la ley, y en este sentido es un derecho incorporal que
la ley otorga, comprendido entre los que garantiza el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de
la República; la propiedad no recae sobre el cargo o empleo, sino sobre el derecho a permanencia en
él en tanto no se produzca una causal legal para la cesación de funciones. (Excma. Corte Suprema Rol
N° 1.035-98)". (Considerando 10°)
622
"Que el constituyente concibió la acción tutelar que se ha entablado en autos para proteger al
que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República. Puede tratarse de un acto legal pero arbitrario. El acto puede enmarcarse dentro de los
márgenes de una normativa, pero obedecer a un uso irrazonado de los elementos discrecionales con
que un poder jurídico debe ejercerse, tornándolo arbitrario, en cuyo caso el recurso de protección resul-
ta procedente para salvaguardar los derechos del que sufre sus consecuencias". (Considerando 1 I o )
623
Gaceta Jurídica año ¡992, enero N° 139, pp. 63 y sig.
corresponde a un acto de gobierno624. Tras una cita doctrinal de autores nacionales,

en el sentido que la arbitrariedad es entendida como una carencia de razonabilidad
o falta de proporcionalidad, la Corte establece que el Presidente de la República
no ha incurrido en acto u omisión ilegal por estar expresamente facultado por la
ley para adoptar esas medidas. El recurso es desestimado, por cuanto la decisión
del Presidente de la República resulta ser carente de arbitrariedad, entendiendo la
razonabilidad como una manifestación de un obrar prudente y equilibrado.625
En recurso de protección caratulado V A L L E J O S B A L B O A Y O T R O S con S.E. PRESI-
DENTE DE LA REPÚBLICA , que tuvo como tópico la potestad reglamentaria de eje-
626
cución, se pretendía obligar al Presidente de la República a ejercer la mencionada

potestad a fin de que entrara en vigencia la Ley N° 11.625 sobre Estados Antisociales
y Medidas de Seguridad.
La Corte de Apelaciones de Santiago rechazando el recurso, sienta dos conclu-
siones importantes en el caso en comento. Primero, la razonabilidad de una decisión
administrativa, también debe ser escrutada a la luz de la "complejidad de una mate-
ria" y a la necesidad de "ponderar múltiples factores", pues en este caso, claramente
se trata -aunque la Corte no lo dice- de una decisión de política pública de la mayor
trascendencia.627 Y en segundo término, la Corte establece como principio básico, la
plena deferencia judicial cuando se trata de la potestad reglamentaria, en este caso
de ejecución, del Presidente de la República, pues se trata de una atribución exclusiva,
cuya interferencia por el Poder Judicial, seria, "un craso error" 628
624
"Que el Presidente de la República al llamar a retiro a los recurrentes mediante decretos su-
premos N°s. 344 y 346, de 25 de octubre de 1990, del Ministerio de Defensa Nacional -compulsados
a fs. 5 y 6- ha hecho uso de una facultad privativa que emana de la Ley Orgánica Constitucional de
la Policía de Investigaciones, un acto de gobierno que en virtud del propio Estatuto del Personal de
Investigaciones le permite disponer su retiro, sin que sea dable a esta Corte revisar por la vía juris-
diccional, porque ello sería entrar a calificar un acto discrecional de gobierno, de buen servicio, que
la ley lo autoriza de un modo explícito". (Considerando 2)
625
"...y no ha incurrido en acción u omisión arbitraría porque los antecedentes acompañados a los
autos -especialmente las compulsas del proceso judicial- acreditan que éstos sólo fueron sobreseídos
temporalmente, y por ello el ejercicio de las atribuciones del Jefe del Estado para llamar a retiro a los
recurrentes y posteriormente no aceptar su reincorporación, ha sido prudente y equilibrado". (Consi-
derando 4)
626
Gaceta Jurídica año 1992, enero N° 139, pp. 66 y sig.
627
"Que en la especie la omisión de que reclama el recurrente no ha sido consecuencia de la
arbitrariedad o el capricho de los seis Presidentes de la República que han regido el país desde el año
1954 hasta ahora, sino a la complejidad de la materia y a la necesidad de ponderar múltiples factores
antes de dictar la normativa correspondiente. Además, la actitud observada por el recurrido sobre el
particular no ha sido ilegal por cuanto la Ley K° 11.625 no le fijó plazo para dictar el decreto a que
se refiere el artículo 65;". (Considerando 4)
628 "Q u e ¡a p r e t e n s i ó n del recurrente Mario Vallejos Balboa en orden a que el Tribunal señale
plazo al recurrido para que dicte el decreto a que alude el artículo 65 de la Ley N° 11.625 importaría
interferir en la potestad reglamentaria que el artículo 32 N° 8 de la Constitución Política de la República
A propósito de una acción de amparo económico caratulado A S I M E T A . G . con

CODELCO CHILE 629 , la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada con
declaración por la Excma. Corte Suprema, rechazando la acción, efectúa un control
respecto de la decisión discrecional de Codelco Chile, empresa del Estado, para cons-
tituir, participar o tomar interés en corporaciones o sociedades para el mejor logro
de sus fines, entendiendo que la razonabilidad de una decisión está amparada cuando
viene justificada con "límites técnicos" 630
En recurso de protección caratulado W A L D E M A R M O N S A L V E con D I R E C T O R S E R -
VICIO DE S A L U D OSORNO , un particular recurre en contra del Director de Salud de
631
Osorno, en razón de no haber iniciado acciones contra una empresa sanitaria, que
no obstante, haber transcurrido los tres años que se le otorgaron para ello, no ha
trasladado su planta de captación de aguas, manteniéndola en un sector donde las
aguas del río se encuentran contaminadas. La Corte de Apelaciones de Osorno en
fallo confirmado por la Corte Suprema, rechaza el recurso, al considerar que las
atribuciones que tiene en esta materia la autoridad sanitaria deben ejercerse con
prudencia, pero además con fundamento en los antecedentes de la causa, entre los
cuales cabe destacar que la empresa sanitaria implemento mejoras en el tratamiento
del agua, para mejorar la calidad de las aguas captadas. En este caso, la razonabi-
lidad de la decisión administrativa es entendida como un ejercicio prudente de las
potestades otorgadas, precisamente porque en el caso en cuestión, la adopción de
la medida que se solicitaba a la autoridad sanitaria, podría traer un mal mayor al
que se estaba produciendo. Por ello, el obrar de la autoridad recurrida no podía ser
calificado arbitrario.632

confiere en forma exclusiva al Presidente de la República, craso error en que el Poder Judicial no puede
incurrir". (Considerando 7)
629
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XC, año 1993, segunda parte, sección quinta, pp. 157
y sig.
630
"Las facultades discrecionales que al Directorio de Codelco, se conceden en las disposiciones
precitadas, aparecen, por otra parte, ejercidas dentro del marco de la razonabilidad y amparadas por
límites técnicos, según se infiere de lo aseverado en los informes y antecedentes que rolan a fojas 97
y siguientes y 119 y siguientes" (Considerando 5o Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago).
Desde nuestra perspectiva, pese a tratarse el presente caso de un recurso de amparo económico, lo im-
pugnado a fin de cuentas de acuerdo a la sentencia, a saber, el ejercicio de las facultades discrecionales
concedidas ai Directorio de Codelco, se inserta dentro del ámbito público del ejercicio de las facultades
de la recurrida.
631
Fallos del Mes N°455, octubre, 1996, pp. 2025 y sig.
632
"Que, en consecuencia, no es posible sostener que el señor Director del Servicio de Salud de
Osomo haya actuado arbitraria e ilegalmente al no dar estricto cumplimiento al artículo 73 del Código
Sanitario, máxime si dicha disposición, si bien lo faculta para disponer la suspensión inmediata de las
descargas de aguas servidas, no exige de manera terminante adoptar tal procedimiento, siendo evidente
que tal atribución debe ejercerse con la prudencia que las circunstancias exigen para no crear un pro-
blema mayor que el que se pretende solucionar, como sería arriesgar la continuidad del servicio de agua
En recurso de protección caratulado M O N S A L V E S T A P I A con A L C A L D E M U N I C I -

PALIDAD DE L A CISTERNA
633
, cuya discusión de fondo versaba sobre la precariedad
de los permisos de ocupación de un bien nacional de uso público, la Iltma. Corte
de Apelaciones de San Miguel, además de reconocer la existencia de una facultad
discrecional en la decisión del Alcalde de poner término en cualquier momento al
permiso, efectúa una definición de la potestad en cuestión 634
En lo referente al control del ejercicio de la potestad, la Corte efectúa un claro
alcance en orden a la necesidad de que el ejercicio de la atribución discrecional se
sujete al principio de razonabilidad, lo que significa también la "elección de los
medios racionalmente adecuados" para alcanzar los objetivos de satisfacción de las
necesidades públicas. 635
Concluye la sentenciadora, tras un análisis y ponderación de los hechos de la
causa, que existiendo en la adopción de la decisión motivos fundados y criterios
de racionalidad, no se puede calificar de arbitraria la actuación de la autoridad
recurrida.636
La siguiente sentencia es un claro ejemplo de control de razonabilidad. En re-
curso de protección caratulado BALMACEDA M O R A L E S con A L C A L D E DE SANTIAGO 6 3 7 ,
un grupo de particulares impugna una medida decretada por el Alcalde de Santiago,
consistente en el cierre de una calle. La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo
confirmado por la Corte Suprema, desestimó el recurso en comento.
potable para la ciudad de Osomo, y la preocupación permanente del Director recurrido por el problema
planteado, se evidencia claramente del sumario administrativo acompañado". (Considerando 11°)
633
634
"Que, de consiguiente, en relación a esta clase de permisos, el Alcalde como titular del órgano a
cargo de la Administración de bienes de uso público ubicados en su comuna, goza, tanto de concederlo
como para ponerle término, de poderes o facultades discrecionales, así llamados porque en ellos la ley
deja al órgano administrativo 'un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse,
en qué momento debe obrar, y qué contenido debe dar a su actuación', o sea, 'para decidir lo que es
oportuno hacer o no hacer"'. (Considerando 8)
635
"Que sin embargo, conviene puntualizar que la discrecionalidad en el obrar no significa una
autorización al órgano para ejercitar la potestad de que se halla investido a su mero arbitrio o capricho,
sino que se limita a entregarlo, mayor latitud en la apreciación de la conveniencia, oportunidad y con-
tenido de la decisión a adoptar en procura de la finalidad de la administración; la satisfacción de las
necesidades públicas y la elección de los medios racionalmente adecuados para alcanzar tal objetivo;"
636
"...ejerció las facultades de índole discrecional que le conferian las normas legales vigentes
sobre la materia, con suficiente fundamentación de motivos y sujetándose a manifiestos criterios de
racionalidad; condiciones que permiten apreciar la decisión adoptada a través del acto administrativo
cuestionado como ajustada al ordenamiento jurídico, desestimándose así la calificación de arbitrarios
que le ha atribuido el recurrente". (Considerando N° 12)
637
Fallos deI Mes N" 503. octubre. 2000-2002, pp. 3358 y sig.
Para la Corte, establecido que la aplicación y regulación de las normas de trans-

porte y tránsito público en su respectiva comuna, es una facultad privativa de la
Municipalidad, el acto impugnado no resulta ser arbitrario, más aún cuando se trata
como en el caso de autos, de una medida estudiada por el Municipio y que contó con
el aval de informes emanados de organismos técnicos, como la Secretaría Regional
de Transportes y la Unidad de Control de Tráfico. La razonabilidad es entendida
entonces por la Corte, como expresión de la adopción de una medida debidamente
analizada y estudiada y con el respaldo de informes de carácter técnico.638
En recurso de protección caratulado P A S T E N C U É L L A R Y O T R O S con SERVICIO DE
SALUD I V REGIÓN , la Excma. Corte Suprema ha efectuado un control de razona-
639
bilidad de la decisión administrativa, a partir de un análisis de los fundamentos que

respaldaron la decisión adoptada. En el caso en comento, se recurría por la vía del
recurso de protección en contra de la decisión adoptada por el Servicio de Salud de
la IV Región, consistente en suspender el funcionamiento de una empresa, como
medida sanitaria dada la emanación de sustancias contaminantes peligrosos para la
638 "Que una acción arbitraria consiste en un acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia,
o a las leyes, inicuo, antojadizo, infundado o en último término, despótico o tiránico. Por lo tanto es
lógico suponer y concluir que un acto fundado de acuerdo a la ley y justo no puede ser calificado de
arbitrario. La medida tomada por el Municipio de Santiago y su Alcalde fue una medida estudiada
y no podía aprobar por sí mismo, pues dicho estudio debía serlo previamente por la SEREM1TT, el
cual para ser así sancionado es de suponer que fue, valga la redundancia, 'estudiado' por éste. Más
aún, dicho organismo sugirió que el proyecto fuera enviado y aprobado también por la Unidad Ope-
rativa de Control de Tránsito. También es racional suponer que el solo hecho de que la Municipalidad
encargue un estudio a sus propios técnicos no implica necesariamente la concreción de un proyecto
determinado, pues previo a eso el estudio concluirá con resultados positivos y negativos, según lo que
pretendía éste demostrar. Una vez que los resultados son positivos, ahí recién se elabora un proyecto.
Por otra parte, la SEREMITT, al recibir dicho proyecto, también deberá estudiarlo para comprobar si
sus conclusiones o resultados son correctos o no. Una vez determinado que el proyecto se basó en un
estudio bien realizado, recién dicho organismo está en posición de aprobar dicho proyecto. Pero en
la especie, fue visto, además, por otro organismo técnico, cual es la Unidad de Control de Tránsito,
la que al estudiar el proyecto, es de suponer que previo la factibilidad de las vías alternativas para
aquellos que se quisieran dirigir al oriente. De lo anterior se desprende que tres organismos aprobaron
el proyecto del Paseo Peatonal Calle Catedral: los mismos técnicos de la corporación edilicia, los
cuales previamente tuvieron que realizar un estudio y en base a las conclusiones, las cuales pudieron
ser positivas o negativas, transmitirlo al alcalde y si son negativas, desechar el proyecto. El resultado
fue positivo y después fue revisado por la SEREMITT, otro organismo técnico calificado, y por último,
lo fue la Unidad de Control de Tráfico". (Considerando 4)
"Que en virtud de lo antes razonado, no es plausible hablar de una acción o proceder arbitrario,
caprichoso o injusto. Dicha acción alcaldicia está a su vez permitida por diversas disposiciones legales,
como el artículo 3° letra d) de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que expresa
que 'corresponde a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, la función privativa de aplicar
las disposiciones sobre transporte y tránsito público, dentro de la comuna, en la forma que determinen
las leyes y las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo'". (Considerando
5 párrafo primero)
639
Gaceta Jurídica año 2001. julio N° 253, pp. 21 y sig.
salud de la población. Una vez más la judicatura asume la razonabilidad de la actua-

ción administrativa, cuando ésta viene respaldada con informes técnicos. Por ello, el
recurso es rechazado.640
Mediante un recurso de protección caratulado SERVIMAR LTDA. con SERVICIO
DE S A L U D DE TALCAHUANO
641
se impugna la decisión de la Autoridad Sanitaria,
Servicio de Salud de Talcahuano, que dispuso que un vertedero, propiedad de la
empresa recurrente, recibiera los residuos sanitarios de la ciudad de Talcahuano,
como medida sanitaria preventiva, en razón de haberse clausurado otro vertedero
de dicha comuna.
La Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia confirmada por la Excma.
Corte Suprema, rechaza el recurso, efectuando algunas consideraciones sobre la
razonablidad de la medida adoptada por la Autoridad Sanitaria regional y conclu-
yendo que la autoridad sanitaria obró fundadamente, al existir razones legales que
justificaban la adopción de la medida.642
Mediante recurso de protección deducido contra la I . MUNICIPALIDAD DE FRUTI-
LLAR643 se impugna la decisión municipal que rechaza una solicitud de otorgamiento
de una patente de alcoholes. En el caso en comento, la Corte Suprema, rechaza el
recurso efectuando un análisis sobre la razonabilidad de la decisión municipal a la
luz de los antecedentes de hecho que fundaron la negativa. El tribunal tiene particu-
larmente en cuenta las razones que manifestó el Concejo Municipal para rechazar la
640
"Que, por ende, la decisión no adolece de ilegalidad, pues fue dictada por el organismo
recurrido en uso de sus atribuciones, que según la ley, le son propias; ni tampoco es arbitraria, por
cuanto se encuentra respaldada por informes técnicos suficientes, de manera que al no darse los
presupuestos básicos de la acción cautelar deducida, ésta no puede prosperar y será desestimada".
(Considerando 10°)
641
642
"Que, las normas jurídicas transcritas permiten que el Servicio de Salud tome las medidas
precautorias del riesgo sanitario con el objeto de impedir un daño para la salud pública y el medio
ambiente, como es la que motiva la acción en estudio. Surge claramente, en consecuencia, que la
conducta de la recurrida no es ilegal, puesto que la Constitución y las leyes le han impuesto el deber
de velar por el cuidado de la salud y el bienestar sanitario de las personas e instar por el cuidado y
protección del medio ambiente, finalidades que ha tenido en consideración al dictar la resolución
recurrida". (Considerando 6 o )
"Que la doctrina ha dicho que un acto u omisión es arbitrario cuando no existe razón que lo funda-
mente, cuando quien actúa o se abstiene de actuar lo hace por mero capricho, sin una razón legal, lógica
o, al menos, moral, que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir.
La jurisprudencia ha estimado que la arbitrariedad importa una vulneración del uso razonable con
que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos.
Resulta evidente que el Servicio de Salud no ha sido arbitrario, puesto que existen razones legales
que le sirven de fundamento y que justifican la orden impartida y contenida en las actas de 17 de marzo
de 2001". (Considerando 7 o )
643
solicitud de patente de alcoholes, en el sentido que una segunda patente de alcoholes

en una misma calle causaría graves problemas al sector.644
Luego, la Corte considera que para desestimar el recurso, basta con analizar
si la decisión adoptada ha sido medianamente fundada y que cuente con algún
antecedente de respaldo. Existiendo un fundamento razonable, y sin necesidad
de entrar a calificar la bondad o mayor o menor acierto del acto impugnado, esta
sola constatación excluye la imputación de capricho en la adopción de la decisión.
En el fondo, se trata de la aplicación del principio de deferencia hacia la decisión
administrativa.645
En el recurso de protección M O N A S T E R I O L A R A Y O T R O S con DIRECTOR NACIONAL
DE GENDARMERÍA , un grupo de personas sometidas a prisión preventiva recurren de
646
protección en contra del Director General de Gendarmería, ya que habiendo solicitado

su traslado al Anexo Cárcel Capuchinos, la petición fue rechazada por la autoridad
recurrida.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo confirmado por la Excma. Corte
Suprema, rechazando el recurso, se pronunció desestimando la existencia de arbitra-
riedad en la decisión adoptada. Así, en primer término, la sentencia constata que en
el caso de autos la autoridad recurrida tiene una serie de facultades discrecionales,
dentro de las cuales se encuentra precisamente la de determinar el establecimiento
penal donde deberán permanecer privados de libertad los detenidos y procesados.647
644
"Que en la especie, de la lectura del Acta N° 1 de la Sesión Extraordinaria de 2 de enero del año
en curso del Concejo Municipal de Frutillar, agregado a fs. 30, se comprueba que los integrantes de dicho
organismo razonaron, para rechazar la patente solicitada por la recurrente, en orden a que en el mismo
inmueble, en calle Carlos Richter N° 420 de esa comuna, funciona una discoteca llamada 'Vic-Bar', con
patente de cabaret, por lo que una segunda patente de alcoholes, esta vez de 'hostería restaurante', en
calle Carlos Richter N° 420-A, causaría graves problemas al sector". (Considerando 2°)
645
"Que lo anterior es suficiente para desestimar el recurso de fs. 15 por cuanto la decisión de
la municipalidad, además de ajustarse a derecho por estar amparada por la letra n) del artículo 65 de
la Ley N° 18.695, no es arbitraria desde que fue producto de un razonamiento que, aun cuando fuera
equivocado, basta para desechar la idea de haber sido adoptada por un mero capricho de la recurrida".
(Considerando 3°)
646
Fallos del Mes N" 510, mayo, 2003, pp. 807 y sig.
647
"Que, respecto a la legalidad de la medida imputada al recurrido procede consignar que el artículo
6o de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, contenida en el Decreto Ley N° 2.859 de 1979, al esta-
blecer las obligaciones y atribuciones del Director Nacional de Gendarmería, en su numeral 11, señala
'disponer y señalar el establecimiento donde los detenidos y procesados deben permanecer privados de
libertad...'. En efecto, dicha Ley Orgánica que establece la función pública de Gendarmería de Chile, ha
señalado una serie de atribuciones discrecionales del Director Nacional y, entre ellas, la de determinar
el establecimiento penal donde deben permanecer privados de libertad detenidos y procesados. En este
punto, cabe precisar que la primera acepción del término 'discrecional' es la de aquello 'Que se hace
libre y prudencialmente' (o sea, 'con templanza, cautela, moderación'), según el Diccionario de la Len-
gua Española. Por ende, no es sinónimo de 'arbitrario', como se expuso en estrados por el abogado de
los recurrentes. Por otra parte, la decisión de recluir a una persona en un determinado establecimiento
Luego, entrando al análisis de la presunta arbitrariedad de la decisión adoptada, la

Corte constata la existencia de fundamentación técnica en la decisión del Director
Nacional de Gendarmería, por lo que no es posible hablar de un acto carente de
fundamento o producto del mero capricho de la autoridad.648
Por otra parte, conviene señalar que el recurso también se desestima respecto
de la impugnación de haber incurrido la autoridad en una discriminación arbitraria
respecto de los recurrentes.649
1.4.2.2. Sentencias que aplican como parámetro de control

la motivación del acto
En sentencia pronunciada en recurso de protección caratulado R O S A S D Í A Z Y
O T R O S con DIRECTOR G E N E R A L DE INVESTIGACIONES , la Corte Suprema, revocando
650
un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, al acoger el recurso, efectúa un

extenso razonamiento con apoyo en la doctrina española, acerca de la relación que
debe existir entre facultades discrecionales -que el sentenciador no desconoce- y
la motivación de los actos de la administración, además de efectuar un control de
los hechos materiales.
penitenciario es eminentemente técnica, puesto que a través de ella se materializan las políticas de seg-
mentación, reinserción y rehabilitación social y de seguridad de la institución, para la adecuada gestión
del sistema penitenciario". (Considerando 5)
648
"Que, en cuanto a la arbitrariedad invocada en el recurso, entendiendo por tal un acto carente
de fundamento, de razonabilidad, producto de un mero capricho, el recurrido señala razones técnicas
para proceder como se ha hecho. Para ello, se considera la naturaleza de los delitos atribuidos a los
recurrentes, malversación de caudales públicos y apropiación indebida, en el denominado caso 'ln-
verlink', los que han provocado conmoción nacional, no sólo por la cantidad de dinero involucrado
en los hechos que se investigan sino, además, por los "graves efectos en el sistema financiero, que ha
resultado en un notable número de personas e instituciones seriamente perjudicadas por el ilícito.
Según se expresa en el informe del recurrido la experiencia en la administración penitenciaria
indica que en situaciones como en la especie existe alta probabilidad de que ocurran hechos tales
como que ocurran atentados en el interior de las unidades penales o que sean los propios inculpados
quienes atenten contra su vida o integridad física, todo lo cual aparece debidamente resguardado en
el anexo Pedro Montt, recientemente construido para albergar internos de bajo compromiso delictual,
cuya infraestructura 'responde a los requerimientos de una moderna administración penitenciaria',
como se describe en el informe (letra c) del párrafo 2) y se aprecia en las fotografías acompañadas en
autos de fojas 40 a 57". (Considerando 7)
649
"Que, finalmente, si bien se ha alegado como prueba de la arbitrariedad invocada la circunstancia
de que otros de los imputados en la misma causa, Enzo Bertinelli y Pamela Andrada, están en el Anexo
Cárcel Capuchinos, su reclusión fue decretada antes de relacionarse el delito informático que se le atribuye
con el proceso del caso 'Inverlink' y con anterioridad a la puesta en marcha del Anexo Pedro Montt en
que se encuentran los recurrentes, lo que justifica su actual ubicación y descarta, por ende, que exista,
en este aspecto, una medida discriminatoria y arbitraria". (Considerando 11)
650
Gacela Jurídica año 1991. mayo N° 131, pp. 41 y sig.
En el caso de autos, se impugnaba la facultad que tiene el Presidente de la República

de disponer el retiro temporal de funcionarios de la Policía de Investigaciones.
La sentencia constata la falta de motivación de la decisión adoptada por el Pre-
sidente de la República, estableciendo, con cita directa al profesor español Tomás
Ramón Fernández, que "lo no motivado es ya, por ese solo hecho, arbitrario".651 Se
señala, asimismo, que el poder discrecional por ser eminentemente funcional, debe
justificarse en su ejercicio conforme a la Ley y al Derecho.652
Por ello, señala la sentencia citando jurisprudencia del Tribunal Supremo español,
una decisión discrecional para no incurrir en arbitrariedad, debe venir respaldada por
los datos objetivos sobre los cuales opera, debiendo la autoridad aportar al expediente
toda la prueba necesaria que fundamente su decisión.653 En definitiva, frente a la
651
"Que a la falta de motivación que sostenga la decisión administrativa, su único apoyo radicaría
exclusivamente en la sola voluntad del funcionario que adopta dicha decisión, apoyo que, como es
obvio, resulta insuficiente en un Estado de Derecho en el que no hay margen -por principio- para el
poder puramente personal. Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario. El razonamiento
anterior tiene la fuerza incomparable de su universalidad, como que aparece reiterado en obras que
circulan modernamente. Se citará de modo expreso sólo una, la de Tomás Ramón Fernández, 'Ar-
bitrariedad y discrecionalidad', págs. 106 y 107. Editorial Civitas, Madrid, 1991". (Considerando
N° 7)
652
"Que, aún más, el poder administrativo, y más concretamente el poder discrecional, es un
poder eminentemente funcional en el caso de un Estado de Derecho. Dicho poder funcional está
obligado a dar cuenta de su efectivo servicio a la función para la que fue creado, a justificarse en su
ejercicio y a justificar, también, su conformidad a la Ley y al Derecho sobre la base de unos hechos,
actos y conducta dados. Ese poder funcional, por último, está expresa y plenamente sometido a las
normas de la Carta Fundamental, vale decir, mucho más allá de los límites más reducidos de un mero
Decreto". (Considerando N° 8)
653
"Que, además, para no incurrirse en arbitrariedad, la decisión discrecional 'debe venir respaldada
y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera'. Desde luego, 'en los actos reglados, como
su contenido está agotadoramente tipificado por la ley, por regla general tendrá escasa importancia el
proceso de formación de la voluntad administrativa. En cambio, en los discrecionales, al existir en mayor
o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso lógico que conduce a
la decisión'. Por lo dicho anteriormente es que la Administración está obligada a 'aportar al expediente
todo el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica
que garantice la legalidad y oportunidad de la misma, así como la congruencia y fines que la justifiquen'.
Lo que aparece citado textualmente en las líneas precedentes corresponde a fragmentos de sentencias
pronunciadas por el Tribunal Supremo de España, y que son de las fechas que enseguida se indican: 29
de noviembre de 1985,7 de febrero de 1987,22 de junio de 1982 y 15 de octubre de 1985. (VerAranzadi,
Repertorio de Jurisprudencia, Pamplona, España)". (Considerando N° 9)
"Dada la especificidad de las normas legales citadas en el considerando anterior, la jerarquía su-
perior de una Dirección General no está facultada para eludirlas o ignorarlas a cambio de echar mano
al fácil expediente del retiro temporal con el fundamento en la mera discrecionalidad, privando de
este modo al funcionario de su derecho constitucional al debido proceso, entre otras cosas. Excusado
sea decir que, de paso, en la especie un Director General de Servicio conduce su plan por la vía del
Jefe de Estado con la intención evidente de hacer uso de una discrecionalidad de la cual él carece".
ausencia de motivación, la Corte establece que en el caso de autos se ha hecho un

uso arbitrario de una facultad discrecional.654
La Excma. Corte Suprema conociendo el recurso de reclamación contemplado
en el artículo 174 del Reglamento de Extranjería, caratulado M A T T H U S E N DRAHEIM Y
O T R O con M I N I S T R O DEL INTERIOR, efectúa un control de motivación de la potestad
655
discrecional del Ministerio del Interior, relativa al otorgamiento de un permiso de

residencia temporal en el país a un matrimonio de nacionalidad alemana. El recurso
es acogido, ya que la negativa de la autoridad recurrida, carece de la más elemental
motivación. En efecto, la Corte constata que sin perjuicio de existir en el caso de
autos una potestad discrecional de la autoridad, lo cierto es que no se han señalado
las razones que harían inconveniente o no recomendable la permanencia de los
reclamantes en Chile y, por otra parte, tampoco se aprecian antecedentes técnicos
u otros requisitos objetivos que justifiquen la medida del Ministerio del Interior.
Una vez más, la Corte hace presente que la atribución de potestades discrecionales
a la autoridad administrativa, no significa que éstas "puedan ser ejercidas en forma
arbitraria".656
654
"Que de acuerdo con todo lo relacionado precedentemente, se advierte que, por el camino de
un número determinado de Decretos Supremos, ya individualizados, y que se apoyan en decisiones
documentadas del Director recurrido, se hace uso arbitrario de una facultad discrecional, vulnerándose,
a la vez, trascendentes derechos y garantías constitucionales inherentes a los bienes y derechos de la
personalidad, sobradamente examinados por la doctrina y tutelados por esta Corte en innumerables
oportunidades". (Considerando N° 13)
655
pp. 113 y sig.
656 " Q u e conforme al artículo 13 del Decreto N° 597, Reglamento de Extranjería, las visaciones,
cambios, prórrogas y traspasos de las mismas, salvo las diplomáticas y oficiales y la permanencia de-
finitiva de extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, serán resueltas o concedidas por el
Ministerio del Interior. Agrega aquel precepto que dichas atribuciones serán ejercidas discrecionalmente
atendiéndose en especial a la conveniencia o utilidad que reporte al país la concesión de estos permisos
y a la reciprocidad internacional; y conforme al artículo 49 del mismo Reglamento, se otorgará visación
de residente temporario al extranjero que tenga el propósito de radicarse en Chile, siempre que acre-
dite tener vínculos, de familia o intereses en el país, o cuya residencia sea estimada útil o ventajosa".
"Que, por otra parte, en los antecedentes que el Ministerio del Interior ha remitido a este tribunal
no se señalan ni insinúan las razones que harían inconveniente o no recomendable su permanencia en
Chile; y si bien las facultades de que a este respecto está investida la autoridad competente son discre-
cionales, ello no significa en manera alguna que puedan ser ejercidas en forma arbitraria. Así, por lo
demás, lo reconoce el Sr. Ministro del Interior en su informe cuando expresa que los antecedentes de
todo extranjero que solicita visa de residencia, son analizados técnicamente y conforme a requisitos
objetivos. Entre los antecedentes de la Resolución N° 16.110 que deben obrar en poder del Ministerio,
y que solicitados por el tribunal han sido agregados a los autos, no se mencionan ni aparecen elementos
de carácter técnico u otros requisitos objetivos que puedan justificar el rechazo de la petición de los
recurrentes". (Considerando N° 6)
En recurso de protección caratulado S A L A S B A R R I E N T O S con A L C A L D E M U N I -

CIPALIDAD DE PURÉN 657 , la Corte Suprema, en sentencia que revoca la de la Corte
de Apelaciones, acoge el recurso, y deja sin efecto una resolución alcaldicia, en
razón de que el acto administrativo, aunque adoptado dentro del ámbito de sus
facultades discrecionales, carece de una razonable motivación. En el caso de autos,
un profesor -funcionario municipal- recurre en contra de la decisión del Alcalde,
en virtud de la cual se dispone el traslado del recurrente desde un establecimiento
a otro. Así, la Corte Suprema en su sentencia constata que la autoridad recurrida,
no acompañó "antecedente alguno que indique los fundamentos que justifiquen
el traslado".658
En recurso de protección caratulado INALEF ANTILEF Y O T R O S con DIRECTOR R E -
GIONAL DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN X REGIÓN , la judicatura
659
tuvo la oportunidad de revisar la motivación de un acto de destinación adoptado por

la autoridad conforme al artículo 67 del Estatuto Administrativo. En efecto, en el
caso de autos se impugnaba la destinación de ciertos funcionarios del Servicio de
Registro Civil e Identificación de la X Región de Los Lagos, a otras oficinas dentro
657
Fallos del Mes N" 415, junio, 1993, pp. 341 y sig.
658 " Q u e ei articulo 38 de la indicada Ley N° 19.070 si bien faculta para destinar a un profesional
de la educación a otros establecimientos educacionales dependientes de un mismo Departamento de
Administración de la Educación, no lo es menos que para ejercer esta facultad debe cumplirse con los
requisitos que el mismo artículo establece y que son: resolución fundada de la autoridad facultada para
hacer la designación; consulta al profesional respectivo; que el traslado no signifique un menoscabo en
su situación laboral y profesional". (Considerando Quinto)
"Que tanto en estos autos como en el expediente formado en la causa seguida ante el Segundo
Juzgado de Letras de Mayor Cuantía de Angol, tenido a la vista, no se acompaña antecedente alguno
que indique los fundamentos que justifiquen el traslado. La escueta notificación al recurrente hecha
por la Directora del Departamento Educacional Municipal, acompañada a fojas 1, sólo se limita a
notificar el traslado por 'indicaciones del Ord. N° 153 de fecha 03.02.93, emanada de la I. Munici-
palidad de Purén' y hay constancia de la contumacia del Sr. Alcalde a no proporcionar antecedentes
sobre Dotación Docente como lo es la carta del Concejal señor Gustavo Kausel Kroll, acompañada
a fojas 22 de los autos tenidos a la vista, en la que se queja por falta de información en lo referente a
Dotación Docente 1993, como de la contestación dada por el Alcalde recurrido a la Presidenta de la
Unidad Gremial de Profesores del Liceo B-6, ante la consulta que ésta le formulara por el traslado del
recurrente a Cerro Alto y en que le manifiesta 'que debo al respecto informar a Ud. que las materias
a que se refiere su carta son atribuciones privativas que me otorga la Ley Orgánica Constitucional
en calidad de Primera Autoridad Comunal, por lo que agrego, además, mi reserva en proporcionar
información de carácter personal y agradece en forma reiterada no cuestionar las facultades que en
calidad de tal señaló como improcedentes, no dando lugar a su requerimiento, ni aun como Presiden-
ta Gremial' (documento de fojas 14)" (Considerando Sexto). "Que de todo lo anterior se desprende
claramente que la orden de traslado del recurrente a la Escuela G-63 Quilaco, es ilegal por cuanto se
han infringido las normas de los artículos 21 y 38 del Estatuto de los Profesionales de la Educación
y, a la vez, es arbitraria ya que no se da razón por los traslados del recurrente primero a Cerro Alto y
luego a Quilaco". (Considerando Undécimo)
573
de la misma región, por "razones de buen servicio", de acuerdo a lo informado por

el Director del Servicio recurrido.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, acogiendo el recurso, declaró la ilega-
lidad y la arbitrariedad de la decisión administrativa, ya que la autoridad recurrida no
entregó antecedentes que permitan entender cuáles eran las razones de buen servicio
que ameritaban la destinación de los recurrentes.660 En otras palabras, el acto impug-
nado adolece de una falta de motivación de hecho.
Sin embargo, la Excma. Corte Suprema modificó la sentencia de la Corte en lo
relativo a la declaración de ilegalidad del acto administrativo, ya que estimó que las
respectivas resoluciones que establecían las destinaciones de los funcionarios recu-
rrentes, se dictaron conforme a lo establecido en las normas respectivas de la Ley
N° 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado y la Ley N° 18.834,
actual Estatuto Administrativo, de manera que los actos administrativos cuestiona-
dos, no adolecían de vicio de ilegalidad, confirmando la sentencia en lo relativo a la
arbitrariedad debido a la ausencia de motivación del acto impugnado.661
Mediante el reclamo de ilegalidad municipal caratulado EMPRESA MAGALLÁNICA
INDUSTRIAL Y COMERCIAL S.A. con MUNICIPALIDAD DE PUNTA ARENAS , la Corte de
662
Apelaciones de Punta Arenas, acogiendo la reclamación, hace suya la tesis de la recla-

mante en orden a que el acto administrativo ha incurrido en ilegalidad y arbitrariedad,
expresando que el decreto alcaldicio adolece de falta de motivación.
660
"Que el funcionario recurrido ni en las resoluciones aludidas ni en el informe a este informe ha
indicado cuáles fueron las razones de buen servicio que hicieron necesarias o hacían recomendables
estas destinaciones; sólo se ha limitado a señalar en las resoluciones respectivas que el funcionario
destinado por las aludidas resoluciones asumirá sus funciones en las fechas indicadas por razones de
buen servicio". (Considerando N° 7)
"Que no le parece a estos sentenciadores que en el presente caso la autoridad recurrida haya invo-
cado una razón de buen servicio que haga recomendable las destinaciones con cambio de residencia de
que son objeto los recurrentes; que además, dicho acto de autoridad debió considerar las implicancias
que estas medidas involucran no sólo respecto del funcionamiento, sino también en su núcleo familiar,
como lo representó el abogado de los recurrentes en estrado, haciendo presente lo crítica que se toma
su situación con la expectativa del traslado, agravada con su desmedrada situación económica debido
a sus bajas remuneraciones que en promedio no superan los $ 70.000, como queda demostrado con las
liquidaciones de remuneraciones de fojas 10,24 y 41". (Considerando N" 8)
"(...) son arbitrarias, por cuanto no dan una razón efectiva que amerite la destinación de los recu-
rrentes, ni menos se ha señalado cuáles serían las razones de buen servicio aludidas ni se ha demostrado
en qué forma con ellas se satisface la necesidad de formar un equipo de trabajo adecuado a un más
óptimo funcionamiento del Servicio en la Región, como lo expresa el recurrido en su informe". (Con-
siderando N° 9)
661 "Q ue> no obstante, por las razones que se han indicado precedentemente las resoluciones impug-
nadas, si bien no son ilegales deben estimarse arbitrarias, como se dejó establecido en el reproducido
considerando noveno del fallo de primer grado, lo que, conforme al artículo 20 de la Constitución Política
de la República, hace procedente acoger el presente recurso". (Considerando N° 3)
680
pp. 206 y sig.
En este caso, una empresa industrial y comercial, impugna un Decreto Alcaldicio

que rechazó una solicitud de modificación del Plan Regulador Comunal, para instalar
una planta de aserrío en terrenos de su propiedad.
El tribunal revisando los antecedentes del proceso, constata que el decreto alcal-
dicio carece de fundamentación para haber denegado la solicitud de la reclamante.
Se señala, asimismo, que la facultad que le otorga la ley al Alcalde para aprobar los
proyectos de plan regulador comunal y sus modificaciones, no lo faculta para prescindir
de fundamentar sus decisiones. El tribunal, con apoyo en la doctrina jurisprudencial,
hace presente que los motivos que justifican la adopción de un acto, "no pueden ser
formulados en términos vagos y genéricos". Este fallo hace suya la tesis de que una
deficiente motivación equivale a la ausencia de la misma663.
Finalmente, en cuanto a las facultades de sustitución que habitualmente ejercen
los tribunales al momento de declarar la ilegalidad de actos administrativos, es in-
teresante transcribir el considerando N° 11 del fallo en comento, en razón de que la
Corte se limita exclusivamente a anular el acto, por cuanto, señala, no dispone de los
antecedentes suficientes para resolver la petición de fondo.664
En un recurso de protección HERRERA V A L D É S con MINISTRO DE RELACIONES E X -
TERIORES665 acogido por la Excma. Corte Suprema, el máximo tribunal revocando
la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, anula la decisión adoptada por
la autoridad administrativa, sobre la base de ausencia de motivación. En el caso en
comento, se cuestionaba la legalidad de una medida de traslado de un funcionario
663 " Q u e de i a s o i a lectura del decreto transcrito, aparece su carencia de fundamentación en cuanto
a los antecedentes que habría tenido en consideración la autoridad que los dictó -y que tan sólo alude
genéricamente- para resolver como lo hizo". (Considerando 3 o )
"Que si bien es verdad que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su articulo
58 letra b), reconoce al Alcalde la facultad de aprobar los proyectos de plan regulador comunal y
sus modificaciones, previo acuerdo del Concejo Municipal, dicha facultad no lo exime de dar razón
fundamentada de las resoluciones que dicte en el ejercicio de esa facultad". (Considerando 4°)
"Que esta circunstancia, unida a la carencia de toda fundamentación a que se hizo mención en el
considerando tercero precedente, hace concluir a estos sentenciadores que el decreto de marras consti-
tuye un acto arbitrario, desde que prescinde de expresar los razonamientos de hecho que llevaron a la
decisión adoptada". (Considerando T)
"Que, a mayor abundamiento, la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales ha expresado que
los motivos que justifican la adopción de determinado acto administrativo no pueden ser formulados en
términos vagos y generales, única manera de dar validez jurídica a la decisión adoptada por la autori-
dad". (Considerando 8°)
664 "Q U E e s t o s sentenciadores deben optar por la de declarar la anulación total del acto impugnado,
toda vez que, careciendo éste, como se dijo, de motivaciones o fundamentos, no hace ello posible en
esta instancia dictar una resolución para reemplazar la que por este fallo se dejará sin efecto, pues en
la situación actual está privada de los necesarios elementos de juicio que le permiten su acabada y
pertinente ponderación en pro de decidir respecto de lo solicitado, esto es, la modificación del Plan
Regulador Comunal, de la manera pedida por la recurrente".
665
diplomático dispuesta por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Como expresa la

sentencia, la autoridad recurrida se ha limitado a invocar razones de buen servicio,
lo que sólo constituye una "alusión genérica de motivaciones", en cualquier caso
insuficiente para justificar la medida adoptada. En otras palabras, para la Corte
Suprema, en este caso, una motivación genérica es equivalente a una ausencia de
motivación.666
En el mismo sentido señalado precedentemente, la Corte de Apelaciones de
Santiago, en sentencia de protección H E R R E R A V A L D É S con SUBSECRETARIO DE R E -
LACIONES EXTERIORES , confirmada por el Excma. Corte Suprema, ha acogido el
667
recurso interpuesto por un funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores que

mediante resolución del Subsecretario de Ministerio en cuestión, fue destinado a
prestar servicios en Chile, en calidad de adscripto. Para anular la decisión del Sub-
secretario de Relaciones Exteriores, la Corte señala que si bien la decisión de la
autoridad se enmarcaba dentro de sus facultades, ésta procede en casos calificados,
lo que no se han invocado ni demostrado.668
A propósito de la precariedad de los permisos municipales, la Corte de Ape-
laciones de Santiago acoge el recurso de protección caratulado A H U M A D A ALFARO
con A L C A L D E DE LA MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO669, sobre la base de un control de la
motivación del acto administrativo.
666 " Q u e del c ] a r o tenor de las disposiciones señaladas precedentemente, aparece que la destina-
ción a prestar servicios en Chile en calidad de adscriptos, a los funcionarios allí indicados, sólo podrá
serlo en casos calificados. Sin embargo, en la especie, la resolución reclamada por esta vía, se limita a
invocar 'razones de buen servicio', lo cual es absolutamente insuficiente para fundar una medida de tal
naturaleza. En efecto, no basta con hacer una alusión genérica a motivaciones de servicio para justifi-
carla, como tampoco, a posteriori, pretender fundarla en supuestos actos de violencia intrafamiliar...".
"Que la medida impugnada, si bien se encuentra contemplada en la ley, es arbitraría, toda vez que, tal
como ya se dijo, no se funda en antecedentes calificados que pudieran justificarla, circunstancia ésta que
lleva a la conclusión que el presente recurso de protección deberá ser acogido". (Considerando N° 5)
667
668 " Q u e e i d . F . L . N° 33 de 1979, en su artículo 31 dispone que, en casos calificados, ese Ministerio
puede destinar a prestar servicios en Chile, en calidad de adscriptos, a un funcionario del servicio exterior,
conservando su categoría Exterior, funcionarios de la Planta A, Presupuesto en Moneda Extranjera, caso
en el cual sólo se les paga sus remuneraciones en moneda nacional conforme a la escala de asimilación".
"Que, de lo expuesto en ios anteriores fundamentos aparece claro que el señor Subsecretario actuó
dentro del margen de sus facultades legales al dictar la resolución impugnada. Sin embargo, si bien con-
trariamente a lo que sostiene el recurrente, sobre que la adscripción no significa sanción, debe adoptarse
en casos calificados; lo que no se ha invocado ni demostrado, por lo que, consecuencialmente la medida
adoptada resulta arbitraria y vulnera las garantías constitucionales que se invocan en el recurso y más
aún indirectamente prescinde de lo resuelto por la Excma. Corte Suprema el Io de diciembre de 1997 y
que en copia rola a fs. 10, en el sentido de que el recurrente debe mantenerse en funciones en la misión
diplomática en República Dominicana". (Considerando N° 5)
669
Gaceta Jurídica año 2000. marzo N° 237, pp. 95 y sig.
La Corte no cuestiona que los permisos que puede otorgar la Municipalidad

son esencialmente precarios y, por lo tanto pueden ser dejados sin efecto; sin
embargo, esto no quiere decir que la autoridad esté exenta de respaldar su deci-
sión con "fundamentos objetivos". Es más, señala la Corte, la sola referencia a la
norma que autoriza a la autoridad a adoptar su decisión, es sólo una justificación
aparente.670
La Corte de Apelaciones de Concepción en recurso de protección caratulado
M E D I N A C A R T E S con A L C A L D E DE MUNICIPALIDAD DE HUALQUI , deja sin efecto un
671
decreto alcaldicio por adolecer de una manifiesta falta de motivación. En el caso

en comento, el recurrente impugna el decreto alcaldicio mediante el cual se caduca
la patente de alcoholes que amparaba el local del recurrente. Conviene hacer pre-
sente que la autoridad municipal señala como defensa de fondo que precisamente
por haber sido dictado el acto en virtud de una facultad discrecional atribuida por
el artículo 65 letra N de la Ley N° 19.602, Ley de Alcoholes, podía dictar el acto
en comento, sin fundamentación.
La Corte considera que una falta de expresión de los antecedentes de hecho o
de derecho en que se apoya el acto, hace incurrir a la autoridad respectiva en una
arbitrariedad, ya que "la facultad discrecional aludida debe ser ejercida con suje-
ción a los antecedentes de hecho y de derecho que permitan arribar a una decisión.
No permite actuar arbitrariamente haciendo un uso no razonable de las facultades
discrecionales otorgadas por el legislador".672
670 "Q u e s¡ bien es cierto que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley N" 18.695, Orgánica Cons-
titucional de Municipalidades, los permisos en cuestión son 'esencialmente precarios' y pueden ser
dejados sin efecto, no lo es menos que toda decisión de autoridad debe estar sustentada en fundamentos
objetivos que también deben ser señalados expresamente a objeto de cautelar los derechos de quienes
son afectados, motivo por el cual la sola referencia a la norma que autoriza a proceder no es más que
una justificación aparente". (Considerando N° 3)
"Que apreciando las probanzas de autos conforme a las reglas de la sana crítica, no puede menos
que concluirse que las recurridas no han proporcionado antecedentes que ameriten su decisión de
dejar sin efecto los permisos, porque tanto la carta de fs. 16 como el informe de fs. 48 no vinculan
a los recurrentes con alguna infracción a las normas de aseo vigentes en la comuna". (Considerando
N D 4)
671
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCVII, año 2000, segunda parte, sección quinta,
pp. 149 y sig.
672
"Que conforme lo señalado, al existir discrecionalidad, ella debe tener como norte la ley y
en especial las Garantías Constitucionales. La facultad discrecional aludida debe ser ejercida con
sujeción a los antecedentes de hecho y de derecho que permitan arribar a una decisión. No permite
actuar arbitrariamente haciendo un uso no razonable de las facultades discrecionales otorgadas por
el legislador. La conducta de la autoridad para resolver situaciones que a ella le competen, no puede
fundarse en su propia capacidad, sino, por el contrario, debe apoyarse en antecedentes objetivos
que permitan arribar a la conclusión, lo que no se divisa en el acuerdo tantas veces mencionado".
En recurso de protección LEGUIZAMÓN JORGE con A L C A L D E DE LA MUNICIPALIDAD DE

P U C Ó N Y OTROS , la Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia confirmada por
673
la Corte Suprema, se pronunció con ocasión de la facultad que tienen los órganos
de la Administración para revocar sus actos contrarios a derecho, esto es, el clásico
tópico de la invalidación. La Corte acogió el recurso, efectuando un control de la
motivación del acto, en el entendido que la invalidación es una facultad discre-
cional 674 . Sin embargo, y más allá de esta discusión, a nosotros nos interesa hacer
presente que el tribunal, entendiendo la invalidación como una facultad discrecional,
ha exigido la necesaria motivación del acto revocatorio.675
673
Fallos del Mes N" 501, agosto, 2000-2002, pp. 1936 y sig.
674
Por cierto, este es un aspecto con relación al cual no existe consenso, pues algunos autores
consideran que la invalidación no es facultativa sino obligatoria. Así, se ha dicho que "la potestad
invalidatoria es de ejercicio obligatorio. Ello deriva del artículo 6o de la Constitución vigente que con-
sagra el deber de todo órgano del Estado de someter su acción a la Constitución y las normas dictadas
conforme a ella. Los órganos administrativos no pueden sustraerse a dicho mandato encontrándose en el
imperativo permanente de ajustar su conducta al ordenamiento jurídico. Por ello, en reiterada expresión
de la jurisprudencia administrativa, la Administración no sólo puede, sino que debe invalidar sus actos
contrarios a Derecho" (JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de derecho público ante la doctrina y la
jurisprudencia. Editorial Libromar, 2004, p. 100).
675
"Que de acuerdo con lo relacionado en el considerando anterior, la motivación del proceder de
la I. Municipalidad de Pucón se sustenta, únicamente, en el ejercicio de la facultad de dejar sin efecto o
caducar la patente comercial que por varios años había sido otorgada al recurrente por estimar que éste
no cumplía con un requisito de carácter sanitario, necesario para poder otorgarla. Y para ello omitió
extender el formulario de pago correspondiente y posteriormente la caducó, aplicándose así el principio
de legalidad de los actos administrativos consagrado en los artículos 6o y T de la Constitución Política
de la República y en la propia Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Admi-
nistración del Estado". (Considerando 3)
"Que el proceder de los recurridos, aun cuando aparece formalmente sustentado en la facultad de
poder revocar aquellos actos propios carece de la justificación suficiente para ser mantenido, puesto que
el solo hecho de asistirle una facultad no significa que ella pueda ser ejercida arbitrariamente, omitiendo
la necesaria motivación que determine la conveniencia de hacerlo, lo que debe mirarse con relación al
propósito o fin para el cual se confiere la potestad, puesto que nada justificaría un proceder por mero
capricho. No sólo es contrario a derecho lo ilegal, sino que también lo arbitrario, es decir, aquello que se
realiza en forma antojadiza, caprichosa, en que se abusa de los elementos discrecionales de la potestad
administrativa y se vulnera el uso razonable con que ellas deben ser ejercidas, apartándose de la verda-
dera finalidad. Es por ello que en el artículo 2o de la Ley N° 18.575 que se ha citado, junto con someter
la acción de los órganos de la Administración del Estado a la Constitución y las leyes, se advierte que el
abuso o el exceso en el ejercicio de las potestades da lugar a las acciones y recursos correspondientes".
(Considerando 4)
"Que en el caso de autos no se explica, de manera alguna, la causa que ha motivado la decisión
municipal de caducar la patente comercial de restaurante que el recurrente pagaba regularmente,
limitándose a invocar el ejercicio de una facultad y el derecho que le asiste de dejar sin efecto un
acto propio por adolecer de errores que no observó en la etapa de su tramitación hace varios años,
tal proceder, como se dejara señalado en el acápite anterior, constituye un acto arbitrario que afecta
derechos del recurrente que deben ser reconocidos, y a los cuales debe prestarse la protección soli-
Otro caso de anulación de un decreto alcaldicio por ausencia de motivación encon-

tramos en el recurso de protección SÁNCHEZ IGOR con MUNICIPALIDAD DE CASTRO676. En
este caso se impugna un decreto alcaldicio por el cual se dispuso caducar la patente
comercial y de alcoholes del recurrente. La Corte de Apelaciones de Puerto Montt,
acoge el recurso y ordena dejar sin efecto el decreto impugnado, ya que la autoridad
recurrida adoptó la decisión sin ninguna fundamentación.677
La Corte de Apelaciones de Santiago en recurso de protección caratulado CON-
TRERAS B R A V O con A L C A L D E MUNICIPALIDAD DE ESTACIÓN CENTRAL , con referencia
678
directa a la Ley N° 19.880, sobre Procedimiento Administrativo, entre otras normas,

efectúa un control de motivación del acto administrativo impugnado.
El recurrente de protección impugna la resolución municipal que se pronuncia
desestimando el recurso de reposición administrativa deducido, a su vez, en contra
del decreto alcaldicio que destituye al funcionario por infracciones al Principio de
Probidad Administrativa.
La Corte acoge el recurso de protección, teniendo presente que la Ley N° 19.880
sobre Procedimiento Administrativo, ha señalado expresamente que los actos que re-
suelvan recursos administrativos deberán ser siempre fundados, por ello la resolución
que se pronuncia sobre la reposición administrativa, carece de motivación al limitarse

citada, puesto que nada hay que justifique afectar tales derechos, menos aún, cuando ello no tiene
fundamentos, motivaciones o causas que permitan sostener que obedece a una necesidad de bien
común, o que apunta a un objetivo de carácter superior que haga imprescindible la revocación del
acto administrativo de otorgar la patente, para evitar los perjuicios que se derivan de su mantención".
(Considerando 5)
676
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIX, año 2002, segunda parte, sección quinta,
pp. 301 y sig.
677
"Que si bien el artículo 65 letra n) de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipa-
lidades faculta al Alcalde con acuerdo del Concejo Municipal, para caducar patentes de alcoholes, no
es menos cierto que tal acto para que cumplan con el debido respeto a las garantías constitucionales,
debe además de legal, estar exento de arbitrariedad". (Considerando 2 o )
"Que en esta materia la autoridad Municipal debe tener especial cuidado en fundamentar sus
actos, puesto que en los hechos, toma decisiones sobre funcionamiento de un local comercial, en
base a asuntos regulados por la ley de alcoholes, los que cuando se conocen por vía judicial tienen
una muy especial regulación en la cual la clausura definitiva de un local es la sanción más grave y
luego de reiterada reincidencia en las infracciones. Que así las cosas al tomar la decisión de caducar
una patente de alcoholes, que en los hechos puede equivaler a la clausura definitiva de un local, la
Municipalidad debe, para no cometer arbitrariedades, tomar en consideración la seriedad y plausibi-
lidad de las imputaciones en las que fundamentará su acto administrativo, actuación que en el caso
de los hechos que motivan este recurso se encuentra ausente, y aparece tomada con el solo mérito de
dichos de vecinos, los que no fueron corroborados por el organismo policial al que directamente le
corresponde mantener la seguridad pública, y más aún en lo relacionado con infracciones a la ley de
alcoholes". (Considerando Nü 6)
665
a resolver con un "no ha lugar". La autoridad recurrida, expresa la sentencia, estaba

obligada a hacerse cargo de las defensas del afectado, expresando los motivos de
hecho y de derecho de la decisión adoptada.679
A continuación citaremos cuatro sentencias en las que la judicatura ha rechazado
los recursos interpuestos, precisamente sobre la consideración de que la decisión
administrativa impugnada ha sido debidamente motivada.
En un recurso de protección caratulado EYZAOUIRRE GARCÍA DE LA HUERTA con SE-
REMI DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES REGIÓN METROPOLITANA680, interpuesto
en contra de una resolución exenta que establece restricción vehicular en la Región
Metropolitana, la Corte de Apelaciones de Santiago, rechaza el recurso interpuesto,
efectuando un análisis de los requisitos de ejercicio de la discrecionalidad y particu-
larmente revisando la motivación de la resolución exenta cuestionada. De este modo,
679
"Que el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales contenido en la Ley N° 18.883
atribuye exclusiva competencia al Alcalde para pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto
en contra de la resolución que impone una medida disciplinaria, fijándole al efecto un plazo de 5 días,
(artículo 139 inciso 2°). Por su parte, el inciso 2° del artículo 11 de la Ley N° 19.880 (D.0.29.05.2003),
sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración Pública
dispone, que los actos que resuelvan recursos administrativos deberán ser ' siempre1 fundados, con ex-
presión de 'los hechos y fundamentos de derecho' que le sirven de motivación". (Considerando 6°)
"Que de la preceptiva legal citada se observa que, sin peijuicio de que los actos administrativos
de efectos individuales deben ser notificados en texto íntegro a los interesados, ellos deben cumplir,
además, como una forma de legitimar la actuación de la autoridad y de evitar la arbitrariedad, con las
exigencias referidas, esto es, contener los motivos de hecho y de derecho en que la decisión se funda".
(Considerando 7°)
"Que al no cumplir la resolución alcaldicia con tales garantías mínimas de racionalidad y justicia al
haberse limitado la autoridad a desestimar dicho recurso con un 'no ha lugar', ha incurrido en un acto
arbitrario e ilegal por ausencia de motivación, pues estando obligada a hacerse cargo de las alegaciones,
excepciones o defensas planteadas por el afectado, hubo de expresar los motivos de hecho y de derecho
de la decisión adoptada". (Considerando 8°)
"Que esa conclusión se ve refrendada al observar la nueva redacción del artículo 123 del Estatuto
Administrativo para Funcionarios Municipales, en particular su inciso 2, en el que se reemplazó la frase,
'La medida disciplinaria de destitución procederá siempre en los siguientes casos...', por 'La medida
disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren
gravemente el principio de probidad administrativa...', de lo que cabe inferir que con ello se exige de
la autoridad administrativa la ponderación de todas las circunstancias concomitantes de la infracción.
De este modo entonces, la autoridad cuenta con una potestad discrecional para discernir la incidencia
de las minorantes que concurran, y, en tal virtud, rebajar la sanción, si aquellas lo ameritan". (Consi-
derando N° 13)
"Que, por lo señalado, el Alcalde recurrido debió pronunciarse entonces sobre el recurso de repo-
sición fundadamente, pues estaba obligado a ponderar la gravedad de los hechos en vista a determinar
si aquellos, en su concepto, vulneraban el principio de probidad, como así también, a considerar las
circunstancias atenuantes alegadas por el recurrido, y al no hacerlo ha incurrido en un acto arbitrario e
ilegal". (Considerando 14°)
680
pp. 206 y sig.
el tribunal teniendo presente que la decisión ha sido adoptada a la luz de diversos

informes técnicos que aconsejan la medida de restricción impuesta, concluye que la
decisión constituye "una expresión administrativa razonada y prudente".681
En materia de resoluciones de calificación ambiental emanadas de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente, es posible encontrar la siguiente sentencia en la que
el tribunal efectúa una referencia al control de motivación de la autorización admi-
nistrativa.
Así, en recurso de protección caratulado BOSSELIN CORREA Y O T R O S con CONAMA
REGIÓN METROPOLITANA , dos abogados recurren en contra de la Comisión Nacional
682
del Medio Ambiente Región Metropolitana, por haber aprobado un estudio de im-
pacto ambiental presentado por una empresa eléctrica, para la construcción de una
generadora de electricidad en la comuna de Renca. Señalaban los recurrentes que
esta nueva planta aumentaría los niveles de contaminación en la ciudad de Santiago.
La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso por estimar, entre otras
cosas, que el acto administrativo impugnado había sido motivado, estaba exento de
arbitrariedad y fue adoptado tras un largo proceso de análisis.683 La Corte Suprema
confirmó la sentencia en comento.
681
"Que tratándose de facultades discrecionales - c u y o es el caso- la autoridad no puede decidir
y actuar caprichosamente, porque en definitiva 'la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar
libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, dentro de lo razonable'" (Saya-
gués Laso).
Por otra parte, "la libertad que el orden jurídico da a la Administración para la elección oportuna
y eficaz de los medios y el momento de su actividad debe encuadrarse dentro de los fines de la ley"
(Villegas Basavilbaso).
De esta suerte "existe desviación de poder cuando el órgano actúa con una finalidad distinta o diversa
de la perseguida por la ley" (Dromi). (Considerando 7)
"Que atenta a estos principios elementales del Derecho Público, para esta Corte, la Administración
debe explicitar los motivos causantes de su decisión, no siendo por lo tanto suficiente que invoque
causales superiores de utilidad pública, bien común, salud pública, orden público, etc., sin comprobar
su veracidad" (Considerando 8)
"Que ante el acopio de informes técnicos acompañados al expediente y que aconsejan mantener
la restricción vehicular como medida de emergencia para reducir los niveles de congestión y de
contaminación atmosférica, debe admitirse que la restricción vehicular establecida por la resolución
recurrida no puede calificarse como arbitraria y caprichosa, sino que es una expresión administrativa
razonada y prudente para enfrentar una situación de emergencia que afecta la salud de los habitantes
de la Región Metropolitana". (Considerando 11)
682
Fallos del Mes N"470, enero, 1998, pp. 2431 y sig.
683
"Que, a continuación corresponde analizar si el acto impugnado es arbitrario". (Considerando
23°)
"Que, sobre el particular cabe hacer presente que la aprobación del proyecto se efectuó luego de
un proceso de evaluación, que se prolongó por dos años durante los cuales se produjo intercambio de
observaciones, y se convocó oportunamente a la ciudadanía a formular sus observaciones a través de
publicaciones del Proyecto del Estudio de Impacto Ambiental en el Diario Oficial y dos diarios de cir-
culación nacional". (Considerando 24°)
216
R U B É N SAAVEDRA FERNÁNDEZ
En materia de destinaciones funcionarías conforme al Estatuto Administrativo, en

una sentencia de protección caratulada SCHEUERMANN SALINAS Y O T R O con SERVICIO
DE S A L U D DE ARAUCO
684
la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo confirmado
por la Corte Suprema, que rechaza el recurso, efectúa un correcto control relativo a
la motivación de los actos discrecionales.
En el caso en comento, dos funcionarios -médicos cirujanos- impugnan la decisión
del Director del Servicio de Salud Arauco, de destinarlos a prestar sus funciones en
Hospitales y Consultorios ubicados en otras comunas.
En lo pertinente, la sentencia efectúa una concisa pero correcta referencia sobre
el alcance de las facultades discrecionales que el ordenamiento puede otorgar a
la Administración.685 El tribunal tiene presente que la motivación tiene particular
importancia en el control jurídico de los actos discrecionales. De este modo, anali-
zando los antecedentes que obran en el proceso la Corte llega a la conclusión que la
decisión adoptada por la autoridad recurrida "aparece razonable (...) para un mejor
servicio de la comunidad".686

"Que, en estas condiciones, cabe concluir que no corresponde estimar que la dictación de la reso-
lución cuestionada, ha obedecido a una decisión caprichosa, impensada que obedece a un propósito sin
motivación, razón por la cual este Tribunal considera que no adolece de la arbitrariedad que el artículo
20 de la Constitución Política de la República, exige como condición para la procedencia de la acción
cautelar que dicha norma contempla". (Considerando 27°)
684
685
"Que la aludida resolución se ha dictado en uso de las facultades discrecionales que le concede
la ley al director del Servicio recurrido, lo que implica en términos generales que corresponde a éste
decidir si en presencia de circunstancias de hecho, procede tomar determinadas medidas en aras de
un mejor servicio. La discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o
conveniencia de la acción administrativa, dentro de lo razonable. La libertad que el orden jurídico da a
la administración para la elección oportuna y eficaz de los medios y el momento de su actividad debe
encuadrarse dentro de los fines de la ley". (Considerando 3 o )
"Que, el acto reprochado, además, se encuadra en lo previsto en el artículo 156 de la Ley N° 18.834,
Estatuto Administrativo, en cuanto dispone que la destinación de funcionarios públicos sólo podrá
referirse a labores propias para las cuales han sido designados, dentro del órgano o servicio público
correspondiente, cuyo caso es precisamente el de autos". (Considerando 5 o )
686 "q U C i u n o d e i o s elementos del acto administrativo es el motivo o motivación, que son las cir-
cunstancias de hecho y de derecho que justifican su emisión. Es evidente que la resolución cuestionada
contiene la fuente legal que fija la competencia del órgano emisor y por ende autoriza su dictación y
por ello cumple la exigencia del motivo de derecho. Corresponde analizar cuáles son las circunstan-
cias materiales o fácticas que anteceden y justifican la dictación de la referida resolución. Es decir, la
motivación de hecho. Particular importancia tiene la motivación en los actos discrecionales, para el
control de juridicidad. De los antecedentes del proceso, en particular de los documentos de fs. 32,37,
40, y de aquellos contenidos en la custodia N° 2911 que se tiene a la vista, aparece evidente que en el
Hospital de Contulmo existen problemas de relaciones entre los médicos que allí se desempeñan con el
director de ese recinto hospitalario y con otros médicos, con los cuales han tenido contacto por razones
laborales, aparentemente debido al carácter poco conciliador del doctor Sepúl veda, lo que puede redundar
A mayor abundamiento, la Corte también efectúa un escrutinio de razonabilidad

de la decisión adoptada por la autoridad recurrida, al establecer que la destinación
de los recurrentes obedeció a razones objetivas de buen servicio, particularmente,
el deterioro de las relaciones profesionales que se suscitaron entre uno de los recu-
rrentes y otros profesionales del lugar en que prestaban sus servicios. Más aún en
el caso de la destinación de la otra recurrente, cónyuge del primero, su destinación
tuvo como motivo dar cumplimiento a la necesidad de mantener el núcleo familiar,
conforme lo dispone el art. 68 de la Ley N° 18.834. Lo anterior, demuestra que la
destinación impugnada no obedeció a un capricho de la autoridad.687
Por otra parte, la sentencia también resulta interesante por su referencia al princi-
pio de presunción de legalidad de los actos administrativos consagrado formalmente
en el artículo 3o de la Ley N° 19.880, presunción que se señala no fue en definitiva
desvirtuada.688
Mediante recurso de protección caratulado Y U R A S BUNEDER Y O T R O S con A L C A L D E
DE LA MUNICIPALIDAD DE IQUIQUE , se impugna la decisión del Municipio de no reno-
689
var patente de alcoholes a establecimientos que incurran en las causales previamente

establecidas con acuerdo del Concejo Municipal, conforme a las facultades que en
este orden establece la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. La Corte
Suprema en sentencia que revoca el fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique,
desestima el recurso dejando a firme la decisión municipal, sobre la base de un
control de motivación del acto administrativo recurrido, ya que se establece con los

en que el servicio que se presta a la comunidad se deteriore. No cabe duda que la autoridad de salud debe
velar por la eficacia de la función administrativa, la que debe buscar a través de sus decisiones. Y a la
luz de los mencionados antecedentes aparece razonable que para un mejor servicio de la comunidad, se
adoptara la medida de destinación contenida en la resolución objetada". (Considerando 6°)
687 "Q U6i ja decisión de la autoridad administrativa de destinar a los recurrentes a un determinado
lugar de desempeño, dentro del mismo servicio, no obedeció a su mero arbitrio o voluntad, sino que
derivó de razones objetivas consideradas como de buen servicio, atendido el deterioro de las relaciones
profesionales que se suscitaron entre uno de ellos (doctor Sepúlveda) y otros médicos en la sede que
servía antes de adoptarse tal medida, lo que excluye arbitrariedad en dicha actuación.
En el caso de la recurrente Scheuermann su destinación tiene su motivación en dar cumplimiento
al imperativo legal de mantener el núcleo familiar (art. 68 Ley N° 18.834), toda vez que es la cónyuge
del doctor Sepúlveda. De este modo, parece evidente que esta destinación no obedece al capricho de la
autoridad, sino a la obligación de actuar en irrestricto cumplimiento de la ley". (Considerando 7 o )
"Que, tampoco es posible afirmar, con los antecedentes del recurso, que la medida señalada preceden-
temente haya sido adoptada por represalia de la autoridad que la dictó, como lo sostiene el recurrente".
(Considerando 9 o )
688
La presunción de legalidad de que goza el acto administrativo, establecida en el inciso final del
artículo 3o de la Ley N° 19.880 que Establece las Bases de los Procedimientos administrativos que rigen
los Actos de los órganos de la Administración del Estado, no ha sido desvirtuada". (Considerando 9 o )
665
antecedentes del proceso que la autoridad actuó "con motivo fundado, con acuerdo
del Concejo, atento a los antecedentes que fueron puestos en su conocimiento".690
1.4.3. Principio de proporcionalidad

Con relación a este parámetro de control es posible encontrar algunas sentencias
que han hecho una referencia directa a la necesidad de que en las decisiones admi-
nistrativas exista proporcionalidad entre medios y fines.
La proporcionalidad constituye un parámetro de control bastante frecuente cuando
se trata de revisar decisiones de la Administración dictadas en el ámbito de su potestad
sancionatoria y disciplinaria. Revisemos a continuación cinco sentencias en las que
la judicatura ha aplicado este parámetro de control. En las tres primeras sentencias
se acogen los recursos y, por tanto, se anulan las decisiones impugnadas, y en los dos
fallos restantes los recursos son desestimados.
En recurso de protección A N A G O N Z Á L E Z M . con DIRECCIÓN G E N E R A L DEL REGISTRO
C I V I L E IDENTIFICACIÓN Y OTROS , se recurre en contra de la decisión de la autoridad
691
sumariante que aplicó la medida disciplinaria de destitución a una funcionaría que

de acuerdo a lo establecido en el sumario administrativo, había adulterado las fechas
de nacimiento de algunas funcionarías del Servicio.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo confirmado por la Corte Suprema,
acoge el recurso anulando la sanción impuesta aplicando como parámetro de control
el principio de proporcionalidad, denominándolo "principio de ecuánime severidad".
690 "Q u e el artículo 65 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establece los

casos para los que el Alcalde requiere del acuerdo del Concejo, señalándose en la letra ñ) de dicha
disposición legal (Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la
renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas respectivas)".
(Considerando 5)
"Que, según aparece del documento agregado a fs. 2 por los recurrentes, el 1 de julio del año 2005
el Concejo adoptó el Acuerdo N° 234/05. consistente en no renovar las patentes de alcoholes, a partir del
segundo semestre de ese año, a los locales que se encuentren en una o más de las situaciones siguientes:
1) Tener cuatro y más infracciones ejecutoriadas de la Ley de Alcoholes, lo que implica el cierre defi-
nitivo, 2) Tener menos de cuatro infracciones ejecutoriadas a la Ley de Alcoholes, 3) Ser objeto de una
denuncia presentada por la Junta de Vecinos, y 4) Por término de giro, de acuerdo al inciso tercero del
artículo transitorio de la Ley N° 19.925". (Considerando 6)
"Que, como se advierte, el alcalde tiene claras facultades legales que le permite actuar como se
le ha reprochado, y en el presente caso, según aparece, lo hizo con motivo fundado, con acuerdo del
Concejo, atento los antecedentes que fueron puestos en su conocimiento. Tanto así, que el propio
recurso reconoce la existencia de tres infracciones a la Ley de Alcoholes por las que existen senten-
cias condenatorias ejecutoriadas, otra de las situaciones que, según el acuerdo 234/05 antes indicado,
impedía la renovación de la patente en cuestión. Por otro lado, el artículo 20 de la Ley de Alcoholes
no es aplicable en la especie, pues se refiere a los casos en que la municipalidad debe suspender la
autorización de expendio de bebidas alcohólicas, situación distinta a la que motiva este recurso".
(Considerando 7)
691
Gaceta Jurídica año 1992. mayo, N° 143, p. 142 y sig.
Este principio, señala la sentencia, busca conciliar "por una parte esa ecuanimidad,
esto es, igualdad y serena imparcialidad de juicio, con la necesaria severidad, o sea,
el rigor con que debe determinarse la existencia o inexistencia de una responsabilidad
administrativa".692
Cabe hacer presente, que en la sentencia de alzada, la Excma. Corte Suprema
procedió a sustituir la decisión administrativa, aplicando una multa, en atención a
que la medida disciplinaria de destitución quedó sin efecto en virtud de la sentencia
de la Corte de Apelaciones, que acogió el recurso de protección.693
En sentencia de protección S O T O PAREDES con INSTITUTO NACIONAL DE LA J U V E N -
TUD694, encontramos otro caso donde el tribunal efectúa una referencia directa a la
necesidad de que las sanciones sean proporcionadas a las faltas cometidas. En este
caso, un abogado, funcionario del Instituto Nacional de la Juventud, recurre en contra
del Servicio en comento, por la dictación de una resolución que le aplica como sanción
disciplinaria, una multa por su actuar negligente en el desempeño de sus labores. La
falta imputada consiste en haber aceptado como garantía un documento que no cons-
tituye caución, como garantía de anticipos de dinero, por cantidades que exceden los
cien millones de pesos, contraviniendo dictámenes expresos de la Contraloría General
de la República y omitiendo realizar una consulta formal al organismo.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por el Excma.
Corte Suprema, acoge el recurso con fundamento en su apreciación de que la sanción
692
"Que efectivamente, en lo que atañe a la metodología adoptada por el Estatuto en lo tocante a
las medidas disciplinarias, después de ser ellas enunciadas en el artículo 116; los incisos primeros de
los artículos 117 y 118 se limitan a definir y fijar los alcances de la censura y la multa, no existiendo
fundamento para que este criterio del legislador experimente variación al tipificar la medida de mayor
gravedad, dándole al precepto la doble función de definición causal, como lo estima la Contraloría
General de la República". (Considerando 15)
"Que tampoco se condice con el concepto de carrera funcionaría, garantizada en el inciso primero
del artículo 38 de la Constitución y en el artículo 48 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Ge-
nerales de la Administración del Estado, la interpretación del órgano contralor en orden a dejar entregada
la sanción máxima a la discrecionalidad de la autoridad administrativa". (Considerando 16)
"Que desde la perspectiva de la doctrina el principio de la 'ecuánime severidad' que lleva a conci-
liar por una parte esa ecuanimidad, esto es, igualdad y serena imparcialidad de juicio, con la necesaria
severidad, o sea, el rigor con que debe determinarse la existencia o inexistencia de una responsabilidad
administrativa, también desaprueba la posibilidad de establecer causales abiertas o implícitas que habiliten
a la autoridad para aplicar medidas de rigor extremo". (Considerando 17)
693
"(...) el fallo apelado omitió decidir la medida disciplinaria a que era acreedora la reclamante al
dejar sin efecto la impuesta de destitución, por lo que este Tribunal debe subsanar haciendo uso de la
facultad de proceder de oficio que le concede el artículo 541 del Código Orgánico de Tribunales.
Por estos fundamentos, se confirma la sentencia apelada de diecinueve de diciembre de 1991, escrita
a fojas 56, con declaración de que la medida disciplinaria de destitución que se deja sin efecto, queda
sustituida por la de multa de quince por ciento de su remuneración por la falta cometida e investigada
en los autos administrativos tenidos a la vista".
694
Fallos del Mes N° 482, enero, 1999, pp. 2999 y sig.
aplicada era excesiva con relación a la infracción cometida por el funcionario. Por
ello, el tribunal se permite sustituir la sanción de multa aplicada por la autoridad, por
la sanción de censura establecida en el Estatuto Administrativo.695
En este caso, resulta cuestionable el proceder de la Corte, por dos razones: pri-
mero, porque la potestad disciplinaria está otorgada a la autoridad administrativa,
y, por tanto, a ella le corresponde prudencialmente la ponderación de la gravedad
de la falta y la sanción respectiva; y en segundo lugar, analizados los antecedentes,
la Corte no entrega ningún elemento de juicio que permita concluir que la sanción
impuesta es desproporcionada con relación a la infracción del funcionario.
En materia de potestad sancionatoria de la Administración, en recurso de protec-
ción CHILECTRA S.A. con SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y COMBUSTIBLES696, la
empresa Chilectra S.A. interpone recurso especial de reclamación, contemplado en
la Ley N° 18.410, en contra de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles,
en razón de una sanción impuesta por el ente fiscalizador.
La Corte de Santiago, acogiendo el recurso, efectúa un control de proporciona-
lidad de la sanción impuesta, pero a nuestro juicio discutible a la luz de los propios
antecedentes de la causa, en razón de que las infracciones y reiteraciones por parte
de la empresa recurrente existieron y, por otra parte, la multa originalmente impuesta
por la autoridad administrativa -50 UTM- tampoco parece excesiva.697
695
"Que, efectivamente, el recurrente visó contratos en los que se convino recibir como garantía
de la devolución de anticipos de dinero una letra de cambio aceptada ante Notario, con sus respectivos
impuestos pagados, documento que si bien constituye un título ejecutivo en contra del receptor del an-
ticipo, no es una garantía o caución en el sentido del artículo 46 de nuestro Código Civil. Sin embargo,
considerando que existen documentos emanados de autoridades públicas, como el que rola a fs. 23 y
siguientes, emitido por el Subsecretario de Economía, Fomento y Reconstrucción Sr. Landerretche, en
el que expresamente se acepta una letra de cambio como garantía y considerando, además, los antece-
dentes pretéritos del recurrente y que dos de los tres hechos que se le imputaron fueron desestimados, la
multa del 5% de su remuneración mensual impuesta en la resolución 181 no se atiene, a juicio de estos
sentenciadores al mérito de los antecedentes, resultando excesivas para la falta cometida, desproporción
que la transforma en arbitraria, dejando afectado el derecho de propiedad del actor, en lo que corresponde
a este ámbito específico. Por tal razón, ella será sustituida por la medida de censura".
696
Gaceta Jurídica año 2004, abril N° 286, pp. 83 y sig.
697
"Que, por un lado, la información proporcionada por el Superintendente nombrado no ha sido
controvertida, por lo que debe estimarse que la reclamante ha incurrido en las reiteraciones y repeticiones
referidas por motivos de deficiente calidad de servicio y, por otro, la norma del artículo 327 del D.S.
N° 327/97 dispone: 'en el caso de concesionarios de servicio público de distribución toda infracción al
articulo 222, será sancionada como deficiente calidad de servicio, conforme al reglamento de sancio-
nes'". (Considerando 10°)
"Que. por último, dado el escaso daño ocasionado a la usuaria, doña María Soledad Salgado Bustos,
puesto que el corte de suministro de energía eléctrica la afectó poco más de tres horas y a objeto de
que toda sanción sea proporcional a la gravedad de la infracción y al pequicio ocasionado, se estima
que corresponde rebajar la multa impuesta a Chilectra S.A. a cinco (5) unidades tributarias mensuales".
(Considerando 11°)
A continuación, veamos las dos sentencias en que los tribunales tras aplicar este
parámetro de control en las consideraciones de las sentencias, han terminado deses-
timando los recursos interpuestos.
En recurso de protección interpuesto D Í A Z LÓPEZ Y O T R O con SEREMI DE TRANSPOR-
TES Y TELECOMUNICACIONES REGIÓN METROPOLITANA , particulares recurren en contra
698
de la autoridad por haber dictado la Resolución Exenta N° 23 de 1994 que decretaba

una restricción vehicular para la provincia de Santiago. La Corte de Apelaciones en
fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema desestimó el recurso, efectuando un
control de razonabilidad y proporcionalidad.
Como un aspecto previo, resulta interesante consignar que la Corte entiende que
la potestad reglamentaria que el Presidente ejerce fuera del campo de la reserva legal,
es absolutamente discrecional.699
En lo pertinente, la sentencia rechaza la presunta falta de razonabilidad de la
decisión administrativa, sobre la base del análisis de los antecedentes y considera-
ciones técnicas esgrimidas por la autoridad recurrida. Pero, por otra parte, la Corte
señala que la decisión adoptada por la autoridad recurrida resulta ser proporciona-
da a la finalidad de bien común que debe perseguir. En otras palabras, la decisión
impugnada guarda una necesaria relación entre medios y fines.700
Siempre en materia de responsabilidad disciplinaria conforme al Estatuto Ad-
ministrativo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de protección
70
PACHECO FAÚNDEZ con DIRECTOR N A C I O N A L DE ADUANAS 'confirmada por la Excma.
Corte Suprema, rechazando el recurso, aplicó el principio de proporcionalidad como
698
699 r e s t 0 ¿g ] a s m a terias no contempladas por el artículo 60 de la Carta Fundamental, como
lo indica el N° 8 de su artículo 32, las dejó la Constitución al ejercicio discrecional de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República el que puede ejercerla libremente y cuando lo considere
necesario". (Considerando 7)
700
"...Del mérito de los documentos acompañados desde fojas 83 a 98 y de los resúmenes de los
índices de calidad del aire, es posible comprobar que si bien durante algunos meses la polución del
medio ambiente es aceptable, ésta se comienza a hacer muy alta ya a contar de los últimos días del mes
de abril. Además, es de público y notorio conocimiento que durante el período del invierno la situación
de contaminación atmosférica y de deterioro del medio ambiente que vive la Provincia de Santiago se
hace cada vez más grave, ocasionando situaciones de extremo peligro para la salud de algunas personas
e incluso poniendo en grave riesgo la vida de otras. En consecuencia no puede ser arbitraria la resolución
impugnada, al tenor de lo señalado en el razonamiento quinto de esta sentencia, ya que la restricción
se ha dictado ante una situación de deterioro atmosférico que se conoce que se va produciendo año
tras año y de la que todos los habitantes de la Provincia aludida pueden dar testimonio. Tal resolución,
aun si pudiera hipotéticamente ser tachada de apresurada o errónea, no daría origen a la aceptación del
recurso pues para ello necesita ser impulsiva o irracional, lo que en este caso no se produce puesto que
el ejercicio de la voluntad del administrador ha sido razonable y proporcionado a la finalidad del bien
común que debe perseguir la autoridad pública". (Considerando 12)
665
parámetro del control de ejercicio de la facultad discrecional que tiene la autoridad

administrativa en la aplicación de sanciones disciplinarias.
La sentencia establece, en base a los antecedentes del proceso, que el funciona-
rio no negó los cargos formulados por la autoridad sumariante, quedando además
establecido el hecho de que solicitó en reiteradas ocasiones préstamos a agencias de
aduanas, que en su condición de funcionario del servicio, le correspondía fiscalizar.
Por ello, señala el tribunal, estos antecedentes no permiten establecer que haya una
falta de proporcionalidad entre la sanción y la falta.702
1.4.4. Principio de seguridad jurídica

En el recurso de protección caratulado UNIVERSIDAD DE TALCA con DIRECTOR DEL SER-
VICIO N A C I O N A L DE CAPACITACIÓN Y EMPLEO,
703
la Corte Suprema dictó una interesante
sentencia acogiendo el recurso interpuesto, aplicando como parámetros de control de
la discrecional de la administración, los derechos adquiridos, y la irretroactividad del
acto administrativo, manifestaciones, en definitiva, aunque no lo señale expresamente
el fallo, del principio de seguridad jurídica.
En el caso en comento, no siendo discutida la atribución legal que tiene el Di-
rector del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, para revocar la autorización
de los cursos o actividades de capacitación cuando no hayan sido demandados por
los usuarios del sistema por más de un año y para adoptar las resoluciones que sean
necesarias para el cumplimiento de los fines del Servicio, lo que efectúa el Tribunal
en esta sentencia es la determinación de los límites de la facultad de revocación,
eminentemente discrecional.704
702 "Que en cuanto al 'respeto al principio de culpabilidad y proporcionalidad entre la sanción y la

falta", se tiene en consideración que el actor en ningún momento ha negado los cargos por los que fuera
sancionado, con lo cual ha reconocido implícitamente su responsabilidad.
Y, en relación con la proporcionalidad entre la sanción y la falta, es también un hecho establecido
que el funcionario solicitó, en forma reiterada, préstamos de dinero a una Agencia de Aduanas, respecto
de la cual a él, en tal condición, le correspondía fiscalizar. Esta situación, que ya había sido calificada
de grave en la primitiva resolución del jefe de servicio, por estimarla incompatible con la condición de
funcionario de aduanas, puesto que contravenía el principio de la probidad funcionaría, se encuentra
prevista en el inciso segundo del artículo 119 del Estatuto Administrativo, de acuerdo con el cual, la
destitución procederá cuando los hechos constitutivos de la infracción, vulneren gravemente el principio
de probidad administrativa. Por lo tanto, no puede afirmarse que, una sanción expresamente contemplada
en la ley para la infracción, sea desproporcionada". (Considerando N° 4)
"Que, el solo hecho de haber tenido el empleado una conducta anterior exenta de reproches funcio-
narios, no trae como necesaria consecuencia que el jefe del servicio deba rebajar las sanciones dispuestas
por la ley, quedando entregada a su discrecionalidad, de acuerdo con los antecedentes existentes en cada
sumario, la apreciación de la gravedad de la falta y la sanción que impondrá en ese caso particular".
703
704
"Que de lo informado por el señor Director Nacional, de las disposiciones reseñadas en el
fundamento anterior y directamente del tenor literal del Ord. N° (CA) 1390. agregado en fotocopia a
De este modo, para la Corte Suprema, en este caso, el ejercicio de la facultad

discrecional tiene como limites el respeto a los derechos adquiridos (señala el fallo
que la resolución del SENCE "no respetó el derecho de la Universidad recurrente,
obtenido y puesto en uso bajo la vigencia del D.S. reglamentario N° 42") y el prin-
cipio de irretroactividad de las leyes (la autoridad administrativa "aplicó con efecto
retroactivo el nuevo Reglamento N° 146"). Ambos límites, derechos adquiridos e
irretroactividad de las leyes, son entendidos por la Excma. Corte como expresiones
particularizadas de la sujeción con que debe actuar la Administración a "las reglas
generales establecidas por las leyes". En otras palabras, se trata del respeto al principio
de seguridad jurídica.705
Pero como se puede constatar, la Corte efectúa conjuntamente con lo anterior un
control de motivación de la actuación administrativa.
1.4.5. Principio de confianza legítima

Con relación al control por la vía de la aplicación del principio de confianza legítima
hemos encontrado una sentencia, también dictada en el marco de un recurso de protec-
ción caratulado SIBILIA CONTRERAS Y O T R O S con Municipalidad de Antofagasta.706
En el caso en comento, los recurrentes impugnan el acto administrativo que dispuso
la cancelación de la patente municipal de alcohol y comercial de un establecimien-
fojas 3, debemos concluir que la decisión del Director de revocar las autorizaciones a la Universidad de
Talca para dictar los cursos de 'Diploma en Administración de Empresas' obedeció a la apreciación que
hizo de que los programas de estos cursos no correspondían al concepto de capacitación ocupacional,
determinado en el Decreto Supremo N° 146, reglamentario del D.F.L. N° 1, por lo que hizo uso de las
facultades que le confiere el N° 5 del artículo 41 del D.F.L. N° 1, que lo autoriza para adoptar las resolu-
ciones que sean necesarias para el cumplimiento de los fines del Servicio. Si bien en el informe se cita
también como justificantes los artículos 14, letra b), y 19 del D.S. N° 146, el primero en relación con el
22, no se recurrió a ellos en el ordinario N° (CA) 1390". (Considerando 6)
705
"Resulta así, entonces, que la legalidad y falta de arbitrariedad del acto revocatorio eran sólo
aparentes, pues el hecho que motivó dicho acto, es posterior al reconocimiento y declaración de vigencia
de las autorizaciones; y fue ejercido cuando ya habían comenzado a dictarse los cursos, de manera que
la revocación, en caso alguno, puede obrar con efecto retroactivo y afectar el derecho del recurrente, que
ya se había incorporado a su patrimonio y se encontraba reconocido y garantizado por la Constitución
Política de la República.
Conviene recordar que si bien los órganos de administración pueden obrar con discrecionalidad,
esto no significa - e n caso alguno- arbitrariedad. Más bien, es en el decir de un autor, sólo "la posibili-
dad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos
limites". La discrecionalidad administrativa permite al órgano administrativo decidir si debe o no actuar
en determinadas circunstancias y, en caso afín-nativo, qué medidas adoptará. Todo ello, respetando las
reglas generales establecidas por las leyes.
Por otra parte como ha dicho la Excma. Corte Suprema, "todo acto administrativo debe tener un
fundamento o motivo y éste debe ser apreciado en fonna razonable, esto es, servir justificadamente a la
adopción de determinada decisión". (Considerando 7)
706
Gaceta Jurídica año 2005, octubre N° 304, pp. 103 y sig.
to. El tribunal establece como hechos de la causa no controvertidos, que uno de los
recurrentes mediante instrumento privado autorizado ante notario, cedió al otro las
mencionadas patentes. En estas condiciones se siguieron pagando semestralmente las
patentes, continuándose los trámites para la transferencia de éstas ante el Municipio.
Al cabo del transcurso de dos años, aproximadamente, se le informó a la recurrente
la cancelación de las patentes que amparaban el local comercial. Pero también se
estableció por el Tribunal que la transferencia de las patentes en un momento fue
informada positivamente por el Departamento de Multas y de Inspección General
del Municipio. En estas condiciones la sentencia de la Excma. Corte Suprema, re-
vocando el fallo de la Corte de Antofagasta, establece que si bien es cierto "puede
considerarse el otorgamiento de tales permisos como una facultad de la autoridad
recurrida", una facultad discrecional, sin duda, "no es menos cierto que ella debe
someterse al imperio de la ley". Pero más aún, el máximo tribunal señala que en
casos como éstos debe tenerse en cuenta el principio de la confianza legítima, que el
tribunal entiende como una manifestación "de la seguridad jurídica y de certeza de
la situación de cada ciudadano". Concretamente, en el caso particular conforme a los
antecedentes de autos, la Corte establece que "era dable suponer que los solicitantes
de transferencia de titularidad esperaran una acogida favorable a sus pretensiones,
atendido el tiempo transcurrido desde la presentación de la solicitud y considerando,
además, los pagos normalmente aceptados por la recurrida".
Por otra parte, la Corte establece que la autoridad recurrida no puede pretender
asilarse en la aplicación del artículo 3o transitorio de la Ley N° 19.925, para disponer
la cancelación de la patente, porque la aplicación de esa norma en el caso concreto,
infringe la irretroactividad de la ley establecida en el artículo 9o del Código Civil, y
porque su aplicación resulta contraria al "principio de legítima confianza".707
707 " Q u e es dable hacer notar el hecho que la solicitud de transferencia de patentes fue presentada
ante la recurrida el 23 de marzo de 2003, de la que no se obtuvo respuesta sino hasta la oportunidad
en que se trató de pagar las patentes referidas en el mes de julio de 2005, es decir, habiendo transcu-
rrido más de dos años desde el inicio de la gestión y que si bien puede considerarse el otorgamiento
de tales permisos como una facultad de la autoridad aludida, no es menos cierto que ella debe some-
terse ai imperio de la ley al conceder esas autorizaciones o aprobar sus respectivas transferencias".
(Considerando 2 o )
"Que, en la especie debe tenerse presente el denominado 'principio de la confianza legitima', que
es manifestación de la más amplia noción de la seguridad jurídica y de certeza de la situación de cada
ciudadano, en que se basan, entre otras, las garantías que se consignan en los N°s. 2 , 3 , 1 6 inciso tercero,
20 inciso segundo y 22 del artículo 19 de la Carta Política. En tal virtud, era dable suponer que los so-
licitantes de transferencia de titularidad esperaran una acogida favorable a sus pretensiones, atendido el
tiempo transcurrido desde la presentación de la solicitud y considerando, además, los pagos normalmente
aceptados por la recurrida". (Considerando 3 o )
"Que la dilación excesiva para adoptar una actitud finalmente negativa por parte del departamento
de rentas de la municipalidad recurrida, no puede peijudicar a los recurrentes en el sentido de hacerles
aplicables el artículo 3o transitorio de la Ley N° 19.925, hoy N° 20.033, norma en la que se asila la re-
querida para disponer la cancelación de las patentes de que se trata. Ello por cuanto, en primer término.
Finalmente, en lo que respecta a este acápite, se puede observar que en nuestra

jurisprudencia la principal técnica de control de la discrecionalidad la constituye
la aplicación del principio de razonabilidad. Los tribunales revisan la presunta
arbitrariedad de la decisión administrativa impugnada, a la luz de dos parámetros
esenciales. El primero es la falta de razonabilidad en sentido estricto, entendida
como una decisión "caprichosa", aparentemente motivada pero "injustificada",
"no respaldada técnicamente", "sin razonamiento lógico", "imprudente", o "falta
de proporcionalidad entre medios y fines". El segundo parámetro lo constituye la
ausencia de motivación del acto administrativo, que se traduce, por ejemplo, en la
constatación de que la decisión administrativa "carece de la más elemental moti-
vación", "que no se acompaña antecedente alguno que indique los fundamentos",
o que los motivos "no pueden ser formulados en términos vagos y genéricos".
En este contexto, lícito es constatar que en la mayoría de las sentencias re-
visadas el razonamiento judicial se mantiene en un plano más bien elemental,
limitándose a un análisis de simple de motivación o de contraste con criterios
más o menos subjetivos y abstractos de razonabilidad/arbitrariedad.
Por ello, creemos que en definitiva todo el control judicial se reconduce finalmente
a un mero control de motivación. Si el acto está más o menos motivado, el acto es
razonable y, por tanto, carente de arbitrariedad.
La jurisprudencia analizada permite concluir que aparte del control de razonabili-
dad, la aplicación de las restantes técnicas de control de la discrecionalidad ha resul-
tado ser más bien tímida e incipiente, cuando no nula, destacándose particularmente
el control de los hechos determinantes, en sus tres modalidades, exactitud material
de los hechos, calificación jurídica y apreciación.
Creemos que lo anterior, puede tener una explicación en el hecho de que los
tribunales superiores de justicia conocen de la impugnación de decisiones discrecio-
nales, fundamentalmente a través del recurso de protección, el que, a nuestro juicio,
erróneamente se ha pretendido transformar en un contencioso administrativo. En los
hechos, las Cortes al momento de revisar la juridicidad del ejercicio de una facultad
discrecional, en su razonamiento judicial, se encuentran inmersas o si se quiere ata-
das a la lógica propia del recurso en comento. Esto ha significado que el desarrollo
argumental del razonamiento judicial resulta un tanto estandarizado, al encontrarse
la solicitud pertinente fue formulada el 23 de mayo de 2003, antes de la vigencia del citado articulo 3o
transitorio de la Ley N° 19.925, la que no puede operar retroactivamente por impedirlo el artículo 9U del
Código Civil y, en segundo lugar, porque su aplicación resulta contraria a! 'principio de la confianza
legítima', ya aludido". (Considerando 4 o )
"Que, conforme a lo razonado, la referida cancelación de las patentes, acordada en sesión de 14 de
julio de 2005, según aparece a fojas 73, constituye una acción ilegal desde que aplica retroactivamente
una norma sustantiva y, además, arbitraria, en la medida que carece de la debida fundamentación una
decisión adoptada luego de transcurridos más de 2 años en los cuales se aceptaron los pagos respecti-
vos". (Considerando 5 o )
el tribunal atado a la clásica dicotomía ilegalidad-arbitrariedad que exige ponderar

el recurso de protección, por tratarse en definitiva de sus causales de procedencia.
Por ello, el tribunal efectúa un control de legalidad y/o un control de razonabilidad
del acto administrativo impugnado, y en este último caso, como ya se ha señalado
efectuando en la gran mayoría de los casos un mero control de motivación, en des-
medro del aporte de técnicas o enfoques novedosos, salvo excepciones. Por ello,
creemos que uno de los hechos que ha dificultado la asimilación de estas técnicas
de control por parte de nuestra judicatura, ha sido la inexistencia en Chile de un
verdadero procedimiento común u ordinario contencioso-administrativo, con una
judicatura especializada en materias administrativas.
2. LA DEFERENCIA JUDICIAL FRENTE AL CONTROL

DE FACULTADES DISCRECIONALES
A continuación revisaremos algunas sentencias en las que se ha plasmado con

total claridad el principio de deferencia judicial frente al ejercicio de facultades
discrecionales por parte de la autoridad administrativa. Como se podrá apreciar esta
deferencia se aprecia cuando se ha pretendido cuestionar la potestad reglamentaria
del Presidente de la República o cuando se ha pretendido la revisión de decisiones
adoptadas en el marco de la discrecionalidad política y técnica, entre otras.
Así, por ejemplo, en materia de evaluación ambiental de proyectos, los tribunales
se han abstenido de aplicar parámetros de control para revisar las resoluciones de
la autoridad ambiental, porque precisamente estas decisiones administrativas han
sido adoptadas al amparo de una cierta discrecionalidad técnica. Aquí, la función
judicial se ha limitado exclusivamente a un estricto control de legalidad. La razón
de esto, estriba, como se ha dicho, en que en estos casos, "el rol de los jueces y
del control judicial implica una deferencia para con la pericia técnica adminis-
trativa, siendo la pericia en sí misma una limitación racional y profesional de la
arbitrariedad". 708
A partir de las sentencias revisadas es posible constatar los siguientes criterios de
deferencia aplicados por la judicatura:
1. El recurso de protección no es la vía idónea para la revisión de la bondad o error
de las decisiones de la Administración.
2. Reconocimiento de facultades discrecionales o privativas de la autoridad para
decidir,
3. Principio de inavocabilidad extraorgánica de la jurisdicción.
4. Tribunales no pueden sustituir a la autoridad en el ejercicio de sus funciones
regulatorias.
CORDERO V E G A , Luis, "Entre la deferencia, los estándares de control judicial y los procedimientos
708
administrativos". En Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, volumen 67, año 2005, p. 449.
5. Actos administrativos emanados de órganos colectivos con fundamentos en

antecedentes técnicos (discrecionalidad técnica).
Veamos, entonces, estas sentencias.
Primer criterio: El recurso de protección no es la via idónea para la

revisión de la bondad o error de las decisiones de la Administración
E n P R A D E Ñ A S S U D Y c o n DIRECCIÓN DEL TRÁNSITO Y TRANSPORTE D E L A M U N I C I P A -
LIDAD DE la Corte Suprema revoca una sentencia de la Corte de Apela-
MAIPÚ 709 ,
ciones de Santiago, que había acogido un recurso de protección interpuesto por un
particular. El recurrente, propietario de un inmueble afectado por un nuevo direc-
cionamiento del tránsito en un sector de la comuna de Maipú, recurre en contra de
la Dirección de Tránsito y Transportes de la Municipalidad de Maipo y en contra de
la Secretaría Regional Ministerial de Transportes de la Región Metropolitana. La
Corte Suprema desestima el recurso, ya que establece por una parte que la autoridad
ha actuado dentro de sus facultades legales y, por otra parte, señala en una clara
muestra de deferencia hacia las decisiones técnicas de la autoridad, que el recurso
de protección no es la vía idónea para revisar la bondad o acierto de las decisiones
que se adopten.710
Segundo criterio: Reconocimiento de facultades discrecionales

o privativas de la autoridad para decidir
En sentencia dictada por la Corte de Valparaíso, en el marco del recurso de protec-
ción caratulado L A G O S con SUBSECRETARIO DE PESCA711, la Corte desestimando la acción
cautelar, confirma la facultad discrecional de la autoridad recurrida para autorizar la
denominada Pesca de Investigación.
709
Fallos del Mes N" 405, agosto, 1992, pp. 493 y sig.
710
"Que, en consecuencia, el acto de la autoridad municipal contra el cual se recurre en estos autos
no ha sido expedido fuera del ámbito de sus atribuciones por la citada Dirección, por lo que cabe concluir
que tal resolución no puede calificarse de ilegal, y menos puede estimarse que tal acto atente contra la
garantía constitucional del artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, como se pretende
en el recurso en estudio, porque la decisión municipal no puede considerarse vulneratoria del derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, sino que está destinada precisamente a regular el
tránsito público dentro de la comuna de Maipú, y para ello, al adoptarla, la autoridad recurrida ha podido
contar con los antecedentes pertinentes, como se desprende de los documentos de fs. 14, 16 y 22, sin
que por otra parte se haya demostrado que esas medidas afecten el referido derecho constitucional".
"Que los direccionamientos del tránsito en Maipo pueden ser buenos o malos o que haya otras solu-
ciones para el problema de la circulación, no parece propio de un recurso de protección, particularmente,
si se considera que la ley señala a quién corresponde disponer las medidas de circulación o ensanche de
calles, como se pretende en la acción cautelar de que se trata". (Considerando N° 3)
711
Gaceta Jurídica año ¡993, octubre, N° 160, pp. 139 y sig.
En este caso, un grupo de pescadores artesanales impugnan una resolución de la

Subsecretaría de Pesca, en virtud de la cual se autorizaba al Instituto de Fomento
Pesquero para efectuar una pesca investigativa de atunes y albacora o peces espada,
por un período de seis meses, prorrogables y que se llevaría a efecto por dos buques
de bandera japonesa. Señalan los recurrentes que al encontrarse la albacora en estado
de plena explotación o en su límite extractivo máximo, no resulta técnicamente
posible aumentar su captura sin hacer peligrar la preservación de la especie.
Como se puede constatar, la Corte sin perjuicio de analizar y desestimar algunos
aspectos específicos de la argumentación de los recurrentes, en lo esencial resuelve
el recurso sobre la base de constatar que la Ley de Pesca ha reconocido una facultad
discrecional a la autoridad administrativa sectorial.712
En sentencia dictada por la Corte de La Serena en recurso de protección caratulado
SOCIEDAD R O J A S Y SASTRE LTDA. con MUNICIPALIDAD DE L A SERENA , confirmada por
713
la Corte Suprema, la judicatura reconoce la existencia de facultades discrecionales

en el obrar de la autoridad recurrida, de manera que se abstiene de efectuar algún
tipo de control del ejercicio de esta discrecionalidad.
En el caso en comento, la recurrente impugna la decisión del Concejo Municipal,
de haber adjudicado la licitación pública a otra de las empresas postulantes, pese
a que la recurrente se había ajustado a las bases de licitación y había efectuado la
mejor oferta, sin que otro superara sus condiciones. La recurrente señala en su re-
curso que esta decisión del Concejo Municipal, sería arbitraria e ilegal, por haber
infringido los numerales 2, 22 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es,
la garantía de la igualdad ante la ley, la no discriminación en el trato que deben dar
el Estado y sus organismos en materia económica y los derechos que emanaban en
su favor de haberse ajustado a las bases y haber efectuado la mejor oferta sin que
otra postulante superara las condiciones propuestas.714
712
"Que, de conformidad a lo dispuesto en la Ley General de Pesca y Acuicultura N° 18.892, de 1989
y sus modificaciones contenidas en las leyes N°s. 19.079 y 19.080, con texto refundido en el Decreto
N° 430 de 1991, la Subsecretaría de Pesca tiene la facultad de autorizar la Pesca de Investigación, de
acuerdo a lo preceptuado en el art. 98, respecto a especies y áreas sujetas al régimen de administración
denominado Régimen General de Acceso, así como también con respecto a las especies y áreas sometidas
al régimen de plena explotación;" (Considerando 5 o )
713
Fallos del Mes N"427, junio, 1994, pp. 315 y sig.
7,4
"Que la situación planteada por la recurrente no tiene relación con las garantías constitucionales
señaladas en los números 2 y 22 del artículo 19 de la constitución Política de la República de Chile,
como quiera que al no otorgársele la concesión no se le privó en forma alguna de su derecho a postular
y el Concejo Municipal escogió a otro oponente, selección para lo cual se encontraba facultado. Que
tampoco existe infracción al precepto que prohibe la discriminación arbitraria, entendiéndose por tal
según lo ha señalado la jurisprudencia como: 'Toda diferencia o distinción realizada por el legislador o
cualquiera otra autoridad pública que aparezca contraria a la ética elemental o aun proceso normal de
análisis intelectual' R.D. y J. T. LXXXVJII enero-abril 1991, segunda parte, sección quinta, página 182.
Ya que al hacer la selección respectiva, el Consejo actuó en conformidad a lo señalado en el articulo 7°
En sentencia de protección O . N . G . CON A C C I Ó N Y O T R O S CON PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA 715 la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo confirmado por la Exc-
ma. Corte Suprema reconoce el carácter discrecional de la potestad reglamentaria
del Presidente de la República, particularmente, en orden al momento o plazo de
su ejercicio. En la causa en comento, un grupo de organizaciones no gubernamen-
tales, recurren de protección por considerar que el Presidente de la República ha
incurrido en una omisión arbitraria e ilegal, consistente en la no publicación en el
Diario Oficial del decreto que modifica el Reglamento Sanitario de los Alimentos,
que obligaría al empresariado alimenticio a etiquetar los alimentos modificados
genéticamente.
La sentencia en comento, establece que en definitiva la potestad reglamentaria
del Presidente es discrecional y exclusiva, de ahí que no pueda formularse reproche
de ilegalidad o arbitrariedad, ya que la oportunidad para su ejercicio no está reglada,
pudiendo ejercerla cuando "le parezca pertinente".716
Mediante recurso de amparo económico caratulado SOCIEDAD DE TRANSPORTES
HERMANOS AGUILERA MIRANDA L T D A . c o n SECRETARIO MINISTERIAL DE TRANSPORTES Y
TELECOMUNICACIONES717, una sociedad de transportes, pretende impugnar las bases de
licitación de los servicios de locomoción colectiva de pasajeros de la región.
714
Continuación nota
de las bases aprobadas que permitía a la I. Municipalidad aceptar la oferta que estimara más conveniente
a sus intereses, ello a su entero arbitrio, aunque no fuere la de mayor beneficio económico y a cuyo
conocimiento la parte recurrente no estaba ajena". (Considerando 5 o )
"Que sin perjuicio de lo anterior tampoco se ha transgredido la garantía constitucional del N° 24
del artículo 19 de la Carta Fundamental que también se invoca como fundamento del recurso, ya que
la recurrente 'Sociedad Rojas y Sastre', sólo tenía una mera expectativa al postular a una licitación
pública y no a un derecho adquirido por haber cumplido las bases administrativas aprobadas por el
Concejo Municipal". (Considerando 6°)
715
Gaceta Jurídica año 2001, noviembre, N° 257, pp. 26 y sig.
716
"Que, por otra parte, el petitorio del recurso en cuanto pretende obligar al Presidente de la
República a ordenar la publicación en el Diario Oficial del decreto que modifica el Reglamento Sani-
tario de los Alimentos, no es posible ser acogido, sin vulnerar una potestad reglamentaria exclusiva y
discrecional del Presidente de la República, al tenor del artículo 32 N° 8 de la Ley Fundamental, sin
que exista norma alguna que señale un plazo para ejercerla, como ocurre, en cambio, respecto de la
promulgación y publicación de una ley (artículo 72 del Estatuto citado). (Considerando 7° Sentencia
Corte de Apelaciones)
"...no aparece que la omisión que se reprocha sea motivada por el mero capricho del Ejecutivo,
quien tiene, por disposición Constitucional (artículo 32 N° 8 de la Carta Fundamental) la facultad de
dictar los decretos y demás normas que son propias de su potestad reglamentaria, en la ocasión que le
parezca pertinente; de donde resulta, además, que la misma no es ilegal, puesto que ninguna disposición
establece plazo para que dicha potestad sea ejercida, lo que queda a la discrecionalidad de dicha auto-
ridad". (Considerando N° 3 Sentencia Excma. Corte Suprema)
717
Gaceta Jurídica año 2004, mayo, N° 287, pp. 52 y sig.
En el caso en comento, la Corte de Apelaciones de Rancagua en sentencia con-

firmada por la Corte Suprema, reconoce que el llamado a licitación constituye una
facultad privativa de la autoridad, enmarcada dentro de sus facultades de regulación
del transporte público y de circulación por vías públicas. Por ello, la sentencia esta-
blece que "al llamar a licitación la autoridad recurrida no hizo otra cosa que ejercer
sus facultades legales reguladoras, antes que prohibir la actividad empresarial a que el
recurso se refiere". Al tratarse del ejercicio de una facultad enmarcada en potestades
discrecionales, el tribunal aplicando un criterio de deferencia se abstiene de aplicar
parámetros de control de la decisión impugnada718.
Tercer criterio: Principio de inavocabilidad

extraorgánica de la jurisdicción
En sentencia de protección con
SOCIEDAD AGRÍCOLA Y GANADERA C A R D A L LTDA.
D I R E C T O R DEL SERVICIO A G R Í C O L A Y GANADERO , la Corte de Apelaciones, desesti-
719
mando el recurso en fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema, sin perjuicio
de revisar la razonabilidad de la actuación administrativa, efectuó una declaración
expresa de deferencia judicial hacia la decisión administrativa, bajo la denominación
del principio de inavocabilidad extraorgánica de la jurisdicción.
En la causa en comento, se impugnaba judicialmente la decisión de disponer
el sacrificio de reses adoptada por el Servicio Agrícola y Ganadero, en razón de la
detección en un animal de la enfermedad denominada Encefalopatía Espongiforme
Bobina (EEB), también conocida como Mal de las Vacas Locas.
La Corte constata que en el caso de autos se pretende la revisión de una decisión
dictada por un órgano especializado, el Servicio Agrícola y Ganadero, precisamente
encargado de la prevención, control y erradicación de este tipo de enfermedades.
718
"Que diversas normas legales facultan al Ministerio de Obras Públicas para regular el transporte
público de pasajeros, como sucede con el artículo 89 de la Ley N° 18.290; o el tránsito vehicular,
como sucede con el artículo 118 de la misma ley. La primera de las normas citadas establece que tos
servicios de locomoción colectiva de pasajeros y taxis deberán ajustarse en su operación a las normas
que para los efectos determine el Ministerio de Transportes. La segunda dispone que la misma repar-
tición podrá prohibir, por causa justificada, la circulación de todo vehículo o de tipos específicos de
éstos, por determinadas vías públicas". (Considerando 6 o )
"Que en esta misma línea de razonamiento cabe señalar que el inciso tercero, también del artículo
tercero de ia Ley N° 18.896 faculta al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para fijar las
vías por las cuales circularán los vehículos que presten servicios públicos de locomoción colectiva, con
informe de Carabineros de Chile". (Considerando 7 o )
"Que como se puede apreciar, al llamar a licitación la autoridad recurrida no hizo otra cosa que
ejercer sus facultades legales reguladoras, antes que prohibir la actividad empresarial a que el recurso
se refiere, de manera entonces, que el mecanismo de licitación no priva, no perturba ni amenaza al
recurrente, del ejercicio de la prerrogativa constitucional del número 21 del artículo 19 de la Cons-
titución". (Considerando 8 o )
719
Gacela Jurídica año 2001, septiembre N° 255, pp. 41 y sig.
Pero en lo esencial los sentenciadores hacen presente que el ordenamiento jurídico

ha consagrado el "principio de la inavocabilidad extraorgánica de la jurisdicción",
que vela porque los tribunales no se inmiscuyan en facultades que el ordenamiento
ha entregado a la competencia de órganos externos y distintos al judicial. 720
Sin perjuicio de la declaración efectuada, la Corte rechaza el recurso, desestiman-
do la ilegalidad y arbitrariedad imputada a la decisión de la autoridad administrati-
va.721
En recurso de protección O L G U Í N G O N Z Á L E Z Y O T R O S con A L C A L D E DE LA M U -
NICIPALIDAD DE L A ESTRELLA , se pretende impugnar la medida disciplinaria de
722
destitución impuesta por el Alcalde de la Municipalidad de La Estrella a dos fun-

cionarios municipales.
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en fallo confirmado por la Corte Suprema,
desestima el recurso de protección, en base a un criterio de deferencia orgánica al
720 "Q u e estos jueces están conscientes de la aparente ignominia que en una perspectiva de inmediatez
conlleva la drástica decisión de destruir un rebaño de vacas que, conforme datos propuestos en la causa,
concita la esperanzadora atención de los productores atingentes, que, incluso, han obtenido el apoyo
de la autoridad central para lo que aprecia un medio eficaz de progreso y crecimiento. Sin embargo, no
les corresponde reemplazar al ente especializado, al que precisamente la ley encomienda la prevención,
control y erradicación de males como el que según conocimiento público, late sobre buena parte de la
humanidad en estos comienzos de siglo XXI.
En esta perspectiva son categóricos los artículos 6o y T de la Constitución Política del Estado, así
como el 4o del Orgánico de Tribunales, que consagra el básico principio de la inavocabilidad extraor-
gánica de la jurisdicción, el que, en lo que aquí interesa, tiene por objetivo evitar que, en una suerte de
suplantación, los tribunales se inmiscuyan en lo que el ordenamiento ha sometido a la competencia de
foráneo órgano". (Considerando 7)
721
"Que es indudable en el parecer de la Corte, que el Director del SAG dictó la Resolución N° 553,
de cinco de marzo del presente año, en ejercicio de las facultades que le entrega la Ley N° 18.755 y,
en ese sentido, su actuación está plenamente legitimada en su origen. También lo es que esa resolu-
ción se adoptó con acopio de informaciones que se alzaron como elementos de juicio suficientes para
persuadir en el sentido que se hacía indispensable poner atajo a cualquier posibilidad de intromisión
del contagio en la masa ganadera y, por supuesto, en la población humana del territorio nacional, lo
que descarta de lleno la ilegitimidad de ejercicio por cuanto confluían los presupuestos potenciado-
res de la facultad que se consumó. Todavía, tanta información apoyaba más que suficientemente la
decisión de sacrificar los animales, cual se expresó en la pieza que se lee a fojas 5, la que obviamente
no merece, en justicia, al achaque de arbitrariedad, propio de lo que se hace inopinadamente, que no
lo presente". (Considerando 8)
"Que si bien lo expresado es suficiente para concluir que la Resolución N° 553 del señor Director
del SAG, no es ilegal ni arbitraria, no está de más, sólo a mayor abundamiento -y sin que por ello los
jueces persigan emitir un juicio personal sobre la bondad del criterio contenido en la dicha resolución,
asunto que, como dicho, no les incumbe- llamar la atención sobre el mérito de piezas tales como las
de fojas 346,490 y aun otras, provenientes de personas autorizadas e incluso de propietarios de vacas
ordenadas destruir, en las cuales se explícita sin ambages el respaldo al comportamiento de la adminis-
tración". (Considerando 9)
573
considerar que existen órganos propios de la Administración, para la revisión de la

legalidad de la sanción impuesta.723
Cuarto criterio: Tribunales no pueden sustituir a la autoridad

en el ejercicio de sus funciones regulatorias
En sentencia recaída en un recurso de amparo económico caratulado N A S S I F DAVID
con MUNICIPALIDAD DE L A S CONDES724, la Excma. Corte Suprema tuvo oportunidad
de pronunciarse sobre el carácter discrecional de la facultad otorgada al Municipio
en orden a otorgar patente comercial y de alcoholes. Sin embargo, lo relevante de
la sentencia es el pronunciamiento del máximo tribunal, acerca de los límites del
poder de sustitución de los tribunales, cuando estamos precisamente ante potestades
discrecionales de la administración. En efecto, señala la Corte que "los tribunales
no están llamados por la ley, (...) a suplir o substituir a la autoridad que regula, por
mandato legal".725
Quinto criterio: Actos administrativos emanados de órganos colectivos con

fundamento en antecedentes técnicos (discrecionalidad técnica)
En recurso de protección STUTZIN SCHOTTLANDER Y O T R O S con COREMA X R E -
GIÓN726, los recurrentes buscaban impugnar la resolución de calificación ambiental
723
"Que esta Corte estima que las eventuales arbitrariedades imputadas por los recurrentes al
proceso disciplinario en que recayó la medida de destitución que le ha dado origen o la pretendida
desproporcionalidad entre los hechos imputados y la sanción impuesta, no son susceptibles de revi-
sarse y corregirse por la vía del recurso interpuesto, ya que existen para ello órganos propios de la
Administración, a cuyo cargo se encuentra el control de legalidad de los actos administrativos".
724
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XC1X, año 2002, segunda parte, sección quinta,
pp. 270 y sig.
725
"Que, en otro orden de ideas, debe consignarse que, como se ha expresado anteriormente en
relación con la presente materia, los tribunales no están llamados por la ley, en casos como el presente,
a suplir o substituir a la autoridad que regula, por mandato legal, actividades como la que pretende
desarrollar el denunciante. En efecto, la ley fija una serie de trámites que deben preceder al inicio de
algún giro económico y, en casos como el presente, ya se ha visto que ésta, por el impacto que puede
tener una actividad como aquella de que se trata, en el entorno inmediato al local o establecimiento
en que se ha de llevar a efecto, dispone varios trámites ante las municipalidades respectivas, así como
requisitos que tienden a entregar garantías tanto a la comunidad como a los interesados en desempeñarla.
La señalada autoridad puede o no otorgar los permisos, autorizaciones o patentes solicitados, sin que
en el presente caso sea obligatorio hacerlo porque se trata de una facultad que se le ha entregado, cuyo
límite obvio es la discrecionalidad y ello no puede ser suplido por este Tribunal, que únicamente está
llamado a investigar y constatar infracciones que importen la alteración de alguna actividad econó-
mica, pero que no puede otorgar la patente ni, tampoco, obligar a las autoridades a que decidan en un
determinado sentido acerca de lo que la propia ley les faculta para hacer". (Considerando N° 6)
680
pp. 206 y sig.
dictada por la autoridad ambiental que aprobó el proyecto industrial Planta Valdivia
de Celulosa Arauco y Constitución S.A. La Corte de Apelaciones de Valdivia, en
fallo confirmado con declaración por la Excma. Corte Suprema, desestima el re-
curso en consideración a que la decisión impugnada fue adoptada sobre la base de
diversos antecedentes técnicos, lo que impide considerar al acto como dictado "sin
razones suficientes, infundadamente o por mero capricho", más aún, ése se dictó
siguiendo la pauta de un Instructivo Presidencial aplicable al caso, y considerando
las observaciones efectuadas al Estudio de Impacto Ambiental.727
En el recurso de protección VALENZUELA SILVA con COMISIÓN N A C I O N A L DEL M E D I O
AMBIENTE 728 , a propósito de la impugnación de una resolución exenta de la autori-
dad ambiental que calificó favorablemente un proyecto de incineración de residuos
industriales farmacológicos en la comuna de Colina, la Corte Suprema establece
un criterio de deferencia tratándose de actos emanados de órganos colectivos de la
administración que basan sus decisiones en antecedentes que tienen a la vista. Estas
727
"Que no obstante ser incuestionable que el Informe del Comité Técnico no obliga a la COREMA,
pues, si bien dicho Comité lo establece el inciso 2o del artículo 81 de la Ley N° 19.300, sus funcio-
nes y atribuciones no aparecen especificadas en parte alguna, la resolución N° 001 de la COREMA
que declara ambientalmente viable el Proyecto 'Planta Valdivia', se hace cargo de las observaciones
formuladas y subordina la ejecución del Proyecto al cumplimiento de las condiciones detalladas en
el N° 1 del resuelvo en lo referente a los residuos sólidos, y a las restricciones contempladas en los
números 2 , 3 , 4 , 5 y 6 en lo que respecta a la protección del Santuario de la Naturaleza del Río Cruces.
Referente a este último, dispone un programa de monitoreo o seguimiento ambiental que se llevará a
cabo en la etapa previa a la construcción del Proyecto, durante la construcción y durante la etapa de
operación del Proyecto. Lo anterior autoriza suficientemente para concluir que el Santuario de la
Naturaleza 'Carlos Anwandter', sujeto a las normas de la Convención de Humedales de Importancia
Internacional, especialmente como hábitat de Aves Acuáticas, Ramsar, Irán, de 1971, según consta
del Certificado agregado a fs. 298 otorgado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, debido a las
condiciones impuestas al proyecto, queda protegido de los efectos de un eventual impacto ambiental
negativo que pudiere producirse por la ejecución del Proyecto Planta Valdivia". (Considerando 16°)
"Que el hecho de ser numerosas y trascendentales las condiciones exigidas por la autoridad a la
empresa 'Celulosa Arauco y Constitución S.A.' para la ejecución de su proyecto, en términos que lle-
va al recurrente de Protección a sostener que prácticamente constituye un nuevo Estudio de Impacto
Ambiental, no debiera preocupar, pues, revelan la severidad con que se ha analizado los antecedentes
allegados al procedimiento previo a la resolución y dan seguridad en cuanto a controlar los posibles
efectos ambientalmente negativos". (Considerando 18o)
"Que en virtud de lo referido en los números anteriores no es posible afirmar que la resolución
N° 001 del 30 de mayo último de la COREMA que declara ambientalmente viable el 'Proyecto
Planta Valdivia' se haya dictado sin razones suficientes, infundadamente o por mero capricho, y
que por ello sería arbitraria, pues se adoptó siguiendo la pauta del Instructivo Presidencial aplicable
al caso, y considerando las observaciones al Estudio de Impacto Ambiental presentadas por las
instituciones mencionadas en el N° XI de los vistos de la resolución que se impugna, y el Informe
del Comité Técnico, de cuyas objeciones se hace cargo al condicionar la ejecución del proyecto".
(Considerando 19°)
728
Fallos del Mes N" 501, agosto, 2000-2002, pp. 1951 y sig.
decisiones, señala la sentencia, pueden estimarse equivocadas, "pero ello es de suyo

discutible".729
En un recurso de protección caratulado M A R C E L O C A S T I L L O con COREMA I I I
REGIÓN 730 , la Corte Suprema reiterando una doctrina ya asentada del máximo tri-
bunal, ha expresado que la valoración técnica de la viabilidad ambiental de un
proyecto constituye sólo un acto de opinión y que no puede calificarse de arbitrarios
los actos emanados de órganos colectivos, que han adoptado una decisión tras un
proceso de análisis de diversas opiniones y a la luz de antecedentes técnicos731.
Como se puede constatar, en materia de revisión judicial de resoluciones de califi-
cación ambiental, se ha venido asentando una doctrina de deferencia judicial con
las decisiones adoptadas por la autoridad ambiental.
129
"Que resulta fácil advertir de la lectura y análisis tanto del escrito que contiene el recurso
como de los antecedentes reunidos, que el fundamento del mismo no es la perpetración de algún acto
u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o atente contra el ejercicio de la referida garantía
constitucional invocada, ya que lo que en verdad se cuestiona es la apreciación u opinión contenida
en una Resolución que se limita a calificar favorablemente un 'proyecto' de carácter industrial; au-
torización o informe que constituye tan sólo uno de los eslabones que deben preceder a un proyecto
de esta naturaleza. Lo cierto es que la impugnación se basa en el temor de que el funcionamiento de
la industria pueda producir contaminación ambiental, lo que necesariamente constituye una situación
futura". (Considerando 4)
"Que, además, en la especie hay que mencionar que difícilmente podría existir arbitrariedad,
porque la Resolución recurrida viene a ser el resultado del actuar de un ente colectivo, que ha contado
con antecedentes a la vista; por lo que no puede sostenerse que ha sido arbitraria o producto del mero
capricho. Podrá estimarse equivocada, pero ello es de suyo discutible y no es posible de constatación
empírica, pues en cuanto se pronuncia sobre situaciones del futuro, será entonces el tiempo el que
diga si hubo o no error. Y si, contrariamente a lo que se ha estimado por la Resolución recurrida, se
producen más adelante actos ilegales o arbitrarios y vulneratorios de la garantía constitucional pro-
tegida, será ésa entonces, la ocasión precisa para acudir de protección o por otra vía que se estime
adecuada". (Considerando 7)
730
Gaceta Jurídica año 2006, octubre, N° 316, pp. 39 y sig.
731
"Que, en todo caso, debe indicarse que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia
(A modo ejemplar, fallo de la Tercera Sala de la Excelentísima Corte Suprema Revista Fallos del
Mes N° 501, pp. 1951 y siguientes) las resoluciones que en el ámbito de sus atribuciones adoptan las
comisiones regionales y la Comisión Nacional del Medio Ambiente, por sí mismas no son aptas para
vulnerar derechos constitucionales como lo que trae a colación el recurrente, pues lo que se ataca no
es un acto, en si mismo, arbitrario o ilegal que vulnera garantías constitucionales, sino sólo ta evaluación
o valoración de una resolución que se limita a calificar favorablemente un proyecto, lo que constituye
sólo una parte de todo el proceso que debe seguirse para que el mismo materialice, basándose entonces
la impugnación exclusivamente en el recelo que el mismo pueda producir contaminación o daño de
otra especie, lo que obviamente es una cuestión que sólo podrá determinarse de modo ulterior. En otros
términos, la valoración técnica de viabilidad ambiental del proyecto constituye sólo un acto de opinión
y no de resultado que pueda afectar o siquiera amagar las garantías del recurrente, al tiempo que, la cir-
cunstancia que la resolución se adopte por un ente colectivo, luego de escuchar a todos quienes puedan
ser interesados, mediando informes técnicos, difícilmente puede motejarse de arbitraria, pudiendo sólo
determinarse en el futuro si sus supuestos eran equivocados o no". (Considerando 9)
Fuerza es concluir en este acápite que la deferencia judicial frente a actos admi-
nistrativos con contenido discrecional ha operado particularmente cuando se trata
de discrecionalidad técnica, reglamentaria y de ordenación o planificación, como lo
atestiguan las sentencias recogidas en este trabajo.
Por ello, se puede observar que esta jurisprudencia constituye una corriente que se
ha ido asentando paulatinamente entre nuestros tribunales, lo que no significa, como
se ha dicho, "reconocer zonas exentas de control judicial sino tan sólo una forma de
aproximación del juez al conflicto que debe resolver".732
3. EL CONTROL MERAMENTE ANULATORIO FRENTE AL CONTROL SUSTITUTIVO

DE DECISIONES DISCRECIONALES POR PARTE DE LA JUDICATURA
Como se sabe, efectuado el control de juridicidad de una decisión administrativa

discrecional, el tribunal puede limitarse a anular el acto administrativo o bien puede
adicionalmente adoptar una medida o resolver el conflicto planteado, adjudicando y
sustituyendo la decisión administrativa impugnada.
Revisadas las sentencias seleccionadas, podemos establecer tres aspectos concretos
sobre este tópico.
3.1. El control que han efectuado nuestros tribunales,

en el período revisado, ha sido preferentemente anulatorio
En efecto, debe dejarse establecida esta primera constatación. Conforme a la

jurisprudencia que hemos expuesto en el capítulo precedente, la gran mayoría de las
sentencias analizadas se han limitado a declarar la ilegalidad y/o arbitrariedad de las
decisiones administrativas impugnadas y, por tanto, a anular estos actos administra-
tivos.
En consecuencia, se puede señalar que el control que han ejercido nuestros tribu-
nales, en el período revisado, ha sido preferentemente anulatorio.
3.2. La sustitución judicial ha sido excepcional y restringida

a un ámbito de la actuación administrativa particular
Pero hay que señalar que existen también algunos pronunciamientos judiciales en
que los tribunales, efectuando una distinta apreciación de los hechos, al anular la de-
cisión administrativa impugnada, se han permitido efectuar una verdadera sustitución
de la decisión administrativa impugnada. Se trata de un escaso número de sentencias,
dentro del universo de fallos que han acogido los recursos interpuestos, hecho que
demuestra que la sustitución ha operado como una verdadera excepción.
732
CORDERO V E O A , Luis, El control de la Administración del Estado, L e x i s N e x i s , Santiago, 2 0 0 7 ,
p. 1 6 4 .
Pero más aún, resulta necesario señalar que este criterio de sustitución se ha
limitado en su aplicación a un ámbito de la actuación administrativa bien preciso y
restringido. Como veremos, se ha limitado al ámbito de las potestades sancionatorias
y disciplinarias de la Administración.
En L A M A L A M A con DIRECTOR DEL SERVICIO DE SALUD C O N C E P C I Ó N 7 3 3 , la Corte de
Concepción, en fallo confirmado por la Corte Suprema, tras efectuar un control de
razonabilidad y proporcionalidad, sustituye la sanción de destitución impuesta a una
funcionaría del Servicio de Salud, por una multa.
En sentencia de protección C O N C H A VALDERRAMA con ALCALDE MUNICIPALIDAD DE
SAGRADA F A M I L I A 7 3 4 , la Corte Suprema, acogiendo el recurso, sustituye la medida de
destitución aplicada respecto de un profesor, por la "medida disciplinaria de menor
entidad como lo es la aplicación de una multa".
En recurso de protección A N A G O N Z Á L E Z M . con DIRECCIÓN GENERAL DEL REGISTRO
C I V I L E IDENTIFICACIÓN Y OTROS , la Excma. Corte Suprema, también a propósito de
735
una medida disciplinaria de destitución aplicada a un funcionario público, sustituye la

sanción, aplicando una multa de un quince por ciento de la remuneración del funcio-
nario, con fundamento en que "el fallo apelado omitió decidir la medida disciplinaria
a que era acreedora la reclamante.. .por lo que este Tribunal debe subsanar haciendo
uso de la facultad de proceder de oficio que le concede el artículo 541 del Código
Orgánico de Tribunales".
En recurso de protección CHILECTRA S.A. con SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y
C O M B U S T I B L E S 7 3 6 , ahora en materia de potestad administrativa sancionatoria, la Corte
de Santiago, conociendo de un recurso especial de reclamación interpuesto por la
empresa Chilectra S.A. en contra de la Superintendencia de Electricidad y Combus-
tibles, rebaja la multa aplicada por el ente fiscalizador.
En sentencia de protección SOTO PAREDES con INSTITUTO NACIONAL DE LA JUVEN-
TUD737, siempre en materia de potestad disciplinaria, la Corte de Apelaciones de
Santiago, en sentencia confirmada por la Corte Suprema, tras acoger el recurso de
protección, con fundamento en razones de proporcionalidad, se permite sustituir la
medida de multa aplicada a un funcionario del Instituto Nacional de la Juventud, por
la medida de censura.
Como se puede constatar, estas cinco sentencias han sido dictadas controlando la
imposición de sanciones administrativas. Por ello, y sin perjuicio de que estos casos
de sustitución puedan resultar cuestionables, se puede constatar que en el fondo la
733
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t o m o XCIV, año 1997, segunda parte, sección quinta,
pp. 182 y sig.
734
Gaceta Jurídica año 1997, diciembre N° 2 1 0 , pp. 73 y sig.
735
Gaceta Jurídica año 1992, m a y o , N" 143, pp. 142 y sig.
736
Gaceta Jurídica año 2004, abril N° 2 8 6 , pp. 83 y sig.
737
Fallos del Mes y 482, enero, 1999, pp. 2 9 9 9 y sig.
sustitución se ha aplicado con bastante prudencia, pues se ha limitado a una materia

en la que la amplitud o libertad de la decisión sustitutiva del juez, a saber, el rango o
catálogo de sanciones, está prácticamente determinado por la propia ley.
De este modo, cabe concluir que el control sustitutivo constituye la excepción,
limitándose a un ámbito de la actuación administrativo particular, hecho que lo trans-
forma en una modalidad de control aún más excepcional.
3.3. Pero los tribunales también se han pronunciado

expresamente contra la sustitución judicial
Sin embargo, también es posible encontrar pronunciamientos expresos de nuestros
tribunales, en los que se han efectuado prevenciones drásticas acerca de la sustitución
judicial en materia de decisiones discrecionales. En este sentido, cabe destacar las
siguientes sentencias.
En sentencia de protección SOCIEDAD AGRÍCOLA Y GANADERA CARDAL LTDA. con
DIRECTOR DEL SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO 738 , la Corte de Apelaciones de Santia-
go, en fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema, expresó: "Sin embargo, (a los
tribunales) no les corresponde reemplazar al ente especializado, al que precisamente
la ley encomienda la prevención, control y erradicación de males como el que según
conocimiento público, late sobre buena parte de ¡a humanidad en estos comienzos
de siglo XXI. En esta perspectiva son categóricos los artículos 6oy 7" de la Consti-
tución Política del Estado, así como el 4° del Orgánico de Tribunales, que consagra
el básico principio de la inavocabilidad extraorgánica de ¡a jurisdicción, el que, en
lo que aquí interesa, tiene por objetivo evitar que, en una suerte de suplantación, los
tribunales se inmiscuyan en lo que el ordenamiento ha sometido a la competencia
de foráneo órgano".
En recurso de amparo económico caratulado NASSIF DAVID con MUNICIPALIDAD
DE LAS CONDES 7 3 9 , la Excma. Corte Suprema, ha expresado: "Que, en otro orden de
ideas, debe consignarse que, como se ha expresado anteriormente en relación con la
presente materia, los tribunales no están llamados por la ley, en casos como el pre-
sente, a suplir o substituir a la autoridad que regula, por mandato legal, actividades
como la que pretende desarrollar el demandante. En efecto, la ley fija una serie de
trámites que deben preceder al inicio de algún giro económico; y, en casos como el
presente, ya se ha visto que ésta, por el impacto que puede tener una actividad como
aquella de que se trata, en el entorno inmediato a! local o establecimiento en que se
ha de llevar a efecto, dispone varios trámites ante las municipalidades respectivas,
así como requisitos que tienden a entregar garantías tanto a la comunidad como a los
interesados en desempeñarla. La señalada autoridad puede o no otorgar los permisos,
738
Gaceta Jurídica año 2001, septiembre N" 255, pp. 41 y sig.
739
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIX, año 2002, segunda parte, sección quinta,
pp. 270 y sig.
autorizaciones y patentes solicitados, sin que en el presente caso sea obligatorio ha-
cerlo porque se trata de una facultad que se le ha entregado, cuyo límite obvio es la
discrecionalidad y ello no puede ser suplido por este Tribunal, que únicamente está
llamado a investigar y constatar infracciones que importen la alteración de alguna
actividad económica, pero que no puede otorgar la patente ni, tampoco, obligar a
las autoridades a que decidan en un determinado sentido, acerca de lo que la propia
ley les faculta para hacer".
Más interesante aún resulta el reclamo de ilegalidad municipal caratulado EM-
PRESA MAGALLÁNICA INDUSTRIAL Y COMERCIAL S . A . c o n MUNICIPALIDAD DE PUNTA
ARENAS 7 4 0 ,donde el tribunal pese a haber acogido el reclamo de ilegalidad y por
tanto anular el acto impugnado, se abstiene de sustituir la decisión administrativa
impugnada en consideración a los siguientes razonamientos: "'Que estos sentencia-
dores deben optar por la de declarar la anulación total del acto impugnado, toda
vez que, careciendo éste, como se dijo, de motivaciones o fundamentos, no hace
ello posible en esta instancia dictar una resolución para reemplazar la que por este
fallo se dejará sin efecto, pues en la situación actual está privada de los necesarios
elementos de juicio que le permiten su acabada y pertinente ponderación en pro
de decidir respecto de lo solicitado, esto es, la modificación del Plan Regulador
Comunal, de la manera pedida por la recurrente".
Como se puede constatar, las razones que han expresado los tribunales para inhi-
birse de sustituir una decisión discrecional de la Administración, no sólo se refieren
a la ausencia de facultades para sustituir, sino también a un aspecto de no menor
importancia, a saber, que la falta de elementos de juicio impiden al tribunal efectuar
una ponderación correcta. En otras palabras, si el tribunal no tiene los elementos de
juicio (los antecedentes) para adoptar una decisión que la ley entrega a la autoridad
administrativa, deberá limitarse a anular la decisión impugnada, pues de lo contrario
se estaría sustituyendo una decisión discrecional de la Administración por una in-
fundada y por ello discutible discrecionalidad del tribunal, lo que la judicatura -con
correcto juicio- debe evitar.
Finalmente, podemos concluir que el control que han efectuado nuestros tribu-
nales, en el periodo revisado, ha sido preferentemente anulatorio. La sustitución
judicial ha sido excepcional y restringida a un ámbito de la actuación administrativa
particular, a saber, el ejercicio de la potestad sancionatoria. Pero, más aún, como
ya se señalara, existen sentencias en las que los tribunales se han pronunciado en
términos expresos contra la sustitución judicial.
680
pp. 206 y sig.
ÍNDICE ANALÍTICO DE SENTENCIAS
C O N T R O L DE LOS ELEMENTOS REGLADOS (EXCESO DE PODER)
1. Fallos del Mes N° 443, octubre, 1995, pp. 1368 y sig.

2. Fallos del Mes N° 449, abril, 1996, pp. 690 y sig
DESVIACIÓN DE PODER
1. Gaceta Jurídica año 2005, marzo N° 297, pp. 39 y sig.

2. Gaceta Jurídica año 2006, enero, N° 307, pp. 68 y sig.
3. Gaceta Jurídica año 1998, octubre N° 220, pp. 64 y sig.
4. Gaceta Jurídica año 1999, noviembre N° 233, pp. 69 y sig.
C O N T R O L D E L A E X A C T I T U D MATERIAL D E LOS H E C H O S
1. Gaceta Jurídica año 1990, septiembre N° 123 pp. 53 y sig.

2. Gaceta Jurídica año 2006, julio N° 313, pp. 41 y sig.
3. Gaceta Jurídica año 2002, febrero N° 260, pp. 85 y sig.
4. Gaceta Jurídica año 2002, junio N° 264, pp. 51 y sig.
6. Gaceta Jurídica año 2004, mayo N° 287, pp. 46 y sig.
CONTROL DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS
1. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCI, año 1994, segunda parte,

sección quinta, pp. 42 y sig.
2. Gaceta Jurídica año 1996, septiembre N° 195, pp. 104 y sig.
3. Gaceta Jurídica año 2004, diciembre N° 294, pp. 55 y sig.
4. Gaceta Jurídica año 1991, enero N° 127, pp. 35 y sig.
C O N T R O L DE APRECIACIÓN DE LOS HECHOS

PRINCIPIO DE IGUALDAD
1. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCVI, año 1999, segunda parte,

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
1. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVII, año 1990, segunda parte,

3. Fallos del Mes N° 445, diciembre, 1995, pp.l796 y sig.
4. Fallos del MesN° 460, marzo, 1997, pp.l08 y sig.
5. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIV, año 1997, segunda parte,
sección quinta, pp.l82 y sig.
6. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCV, año 1998, segunda parte,
7. Gaceta Jurídica año 2003, agosto, N° 278, pp. 67 y sig.
10. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XC, año 1993, segunda parte,
11. Fallos del Mes N° 455, octubre, 1996, pp. 2025 y sig.
13. Fallos del Mes N° 503, octubre, 2000-2002, pp. 3358 y sig.
17. Fallos del Mes N° 510, mayo, 2003, pp.807 y sig.
C O N T R O L D E MOTIVACIÓN

2. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX, año 1992, segunda parte,
3. Fallos del Mes N° 415, junio, 1993, pp. 341 y sig.
5. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIII, año 1996, segunda parte,
9. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCVII, año 2000, segunda parte,
10. Fallos del Mes N° 501, agosto, 2000-2002, pp. 1936 y sig.
11. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIX, año 2002, segunda parte,
13. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX, año 1992, segunda parte,
14. Fallos del Mes N° 470, enero, 1998, pp. 2431 y sig.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

2. Fallos del Mes N° 482, enero, 1999, pp. 2999 y sig.
3. Gaceta Jurídica año 2004, abril N° 286, pp. 83 y sig.
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA
1. Gaceta Jurídica año 2005, octubre N° 304, pp. 103 y sig.
DEFERENCIA JUDICIAL
1. Fallos del Mes N° 405, agosto, 1992, pp. 493 y sig.

2. Gaceta Jurídica año 1993, octubre, N° 160, pp. 139 y sig.
3. Fallos del Mes N° 427, junio, 1994, pp. 315 y sig.
4. Gaceta Jurídica año 2001, noviembre, N° 257, pp. 26 y sig.
5. Gaceta Jurídica año 2004, mayo, N° 287, pp. 52 y sig.
7. Gaceta Jurídica año 2004, diciembre, N° 294, pp. 72 y sig.
8. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIX, año 2002, segunda parte,
9. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIV, año 1997, segunda parte,
sección quinta, pp.199 y sig.
10. Fallos del Mes N° 501, agosto, 2000-2002, pp. 1951 y sig.
11. Gaceta Jurídica año 2006, octubre, N° 316, pp. 39 y sig.
CORTE
SUPREMA
BIBLIOTECA'
CHILE
BIBLIOGRAFÍA
OBRAS GENERALES
AYLWIN AZOCAR, Patricio, Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Universitaria,

Santiago, 1960.
BARRA, Rodolfo, Principios de Derecho Administrativo, Editorial Ábaco, Buenos
Aires, 1980.
BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1996.
CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Ediciones
Parlamento Ltda., Santiago, 2001.
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo I, LexisNexis. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2004.
CASSESE, Sabino, Las bases del derecho administrativo, Instituto Nacional de Admi-
nistración Pública, Madrid, 1994.
CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, tomo II, Ediciones Univer-
sidad Católica de Chile, Santiago, 2003.
CHAPUS, René, Droit administratif général, tome 1, Montchrestien, París, 2001.
D E LAUBADERE, André, Traité Elémentaire de Droit Administratif, Librairie Générale

de Droit et de Jurisprudence, R. Pichón et R. Durand-Auzias, Paris, 1967.
D E OTTO Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona,
1998.
Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires,
DROMI,
2000.
DUGUIT, León, Manual de Derecho Constitucional, Comares, Granada, 2005,
p. 195.
ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Ma-

drid, 1976.
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1999.
FERMANDOIS VÓHRINGER, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Tomo I, Edicio-
nes Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001.
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1958.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Admi-
nistrativo, tomo I, Civitas, Madrid, 2002.
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen I, Parte
general, Editorial Tecnos, Madrid, 2002.
GIANNINI SEVERO, Massimo, Istituzioni di Diritto Amministrativo, Giuffré Editore,
Milán, 2000.
GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Español, El acto y el proce-
dimiento administrativos, Editorial EUNSA, Navarra, 1997.
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte general, ARA
Editores, Lima, 2003.
LONG, W E I L , BRAIBANT, y otros, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa
francesa. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2000.
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2003.
MARINKOVIC, PFEFFER, NOGUEIRA, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2002.
MAURIN, André, Derecho Administrativo Francés, Editorial Porrúa-Universidad Na-
cional Autónoma de México, México, 2004.
MERKL, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, Comares, Granada,
2004.
M U Ñ O Z MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público
General, tomo I, Thomson-Civitas, Madrid, 2004.
PANTOJA BAUZÁ, Rolando, El Derecho Administrativo, Clasicismo y Modernidad,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994.
PARADA VÁSQUEZ, Ramón, Derecho Administrativo, tomo I, Parte general, Editorial
Marcial Pons, Madrid, 1997.
PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 2003.
PEISER, Gustave. Contentieux administratif, Dalloz, Paris, 2004.
PÉREZ R O Y O , Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid,

2005.
RIVERO, Jean y WALINE, Jean, Droit administratif, Dalloz, Paris, 2002.
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho Administrativo, Parte General, Editorial Tecnos,

Madrid, 2007.
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen
I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2002.
SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 2002.
SCHMIDT-ASSMAN, Eberhard, Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2003.
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1997.
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El control
público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994.
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Introducción
y Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996.
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Actos, Contratos
y Bienes, Editorial Jurídica, Santiago, 2001.
SOTO KLOSS, Eduardo, El Recurso de Protección, Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982.
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, tomo II, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 1996.
SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2003.
VEDEL, Georges, DELVOLVE, Pierre, Droit Administratif, tome 2, PUF, Paris, 1958.
VILLAR PALASÍ, José Luis, Curso de Derecho Administrativo, tomo I , Sección de
Publicaciones de la Facultad de Derecho Universidad Complutense, Madrid,
1972.
VILLAR PALASÍ, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, Principios de Derecho Admi-
nistrativo, tomo II, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 1993.
WALINE, Marcel, Droit Administratif Editions Sirey, Paris, 1963.
ZANOBINI,Guido, Curso de Derecho Administrativo, Parte general, tomo I, Ediciones
Arayú, Buenos Aires, 1954.
OBRAS ESPECIALIZADAS
ALARCÓN JAÑA, Pablo, Discrecionalidad Administrativa, Un estudio de la jurispru-

dencia chilena, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 2000.
ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, Los Principios Generales del Derecho, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago, 2003.
ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2002.
ALONSO M Á S , María José, La solución justa en las resoluciones administrativas,
Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998.
BACIGALUPO, Mariano, La Discrecionalidad Administrativa, estructura normativa,
control judicial y límites constitucionales de atribución, Marcial Pons, Madrid,
1997.
BARNES VÁSQUEZ, Javier, Una nota sobre el análisis comparado. A propósito del control
judicial de la discrecionalidad administrativa, en Discrecionalidad Administrati-
va y Control Judicial. I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía, VV. AA., Editorial Civitas, Madrid, 1996.
BELTRÁN DE FELIPE, Miguel, El poder de sustitución en la ejecución de las sentencias
condenatorias de la Administración, Civitas, Madrid, 1995.
BOLOÑA KELLY, Germán, El Acto Administrativo, LexisNexis, Santiago, 2005.
BREWER CARIAS, Alian R . , Principios del Procedimiento Administrativo en América
Latina, Legis, Colombia, 2003.
CARMONA SANTANDER, Carlos, "El Contencioso-Administrativo entre 1990 y 2003",
en La Justicia Administrativa, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, Coordinador,
LexisNexis, Santiago, 2005.
CAZOR ALISTE, Kamel, "Administración del Estado y Justicia Administrativa en el
marco del Estado Constitucional y Democrático de Derecho", en La Justicia
Administrativa.
CEA EGAÑA, José Luis, Teoría del Gobierno, Derecho Chileno y Comparado, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago, 2000.
CIRIANO V E L A , César, Administración Económica y Discrecionalidad, Un análisis
normativo y jurisprudencial, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2000.
CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, LexisNexis, Santiago,
2003.
CORDERO V E G A , Luis, El control de la Administración del Estado, LexisNexis, San-
tiago, 2007.
COVIELLO, Pedro, La protección de la confianza del administrado, LexisNexis, Ar-

gentina, 2004.
Eva, Los problemas del control judicial de la discrecionalidad
DESDENTADO D A R O C A ,
técnica, Civitas, Madrid, 1997.
DIVISIÓN JURÍDICO LEGISLATIVA MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA,
Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Primer Tomo,
Santiago, 2000.
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, Principio Constitucional de Igualdad ante la
Ley, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 2001.
FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, De la Arbitrariedad de la Administración, Civitas, Ma-
drid, 2002.
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, "El recurso de protección como mecanismo de control
contencioso administrativo", en La Justicia Administrativa.
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías, La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid,
2004.
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ REXACH, Ángel, Acto y Procedimiento
Administrativo, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas,
Madrid, 1995.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador
en el Derecho Español, Thomson-Civitas, Madrid, 2005.
GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de protección de la confianza en el derecho
administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 2002.
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El principio de la buena fe en el derecho administrativo,
Thomson-Civitas, Madrid, 2004.
GRANADO HIJELMO, Ignacio, "La interdicción constitucional de la arbitrariedad de los
poderes públicos", en Discrecionalidad administrativa y control judicial.
HABERLE, Peter, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Perú, 1997.
HINOJOSA MARTÍNEZ, Eduardo, "Aspectos procesales del control judicial de la dis-
crecionalidad administrativa", en Discrecionalidad Administrativa y Control
Judicial.
JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de derecho público ante la doctrina y la juris-
prudencia, Editorial Libromar, Santiago, 2004.
MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica, Seguridad Jurídica y Administración Pública en el
Siglo XX, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993.
MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, "Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional

y juez ordinario en la reforma constitucional", en La Constitución Reformada de
2005, Coordinador Humberto Nogueira Alcalá, Editorial Librotecnia, Santiago,
2005.
Mozo SEOANE, Antonio, La Discrecionalidad en la Administración Pública en España,

Análisis jurisprudencial, legislativo v doctrinal, ¡894-1983, Editorial Montecorvo
S.A., Madrid, 1985.
NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Lincamientos de Interpretación Constitucional y del

Bloque Constitucional de Derechos, Librotecnia, Santiago, 2006.
OLGUÍN JUÁREZ, Hugo, Extinción de los Actos Administrativos, Revocación, Invalida-
ción v Decaimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1961.
PONCE DE LEÓN SALUCCI, Sandra, Discrecionalidad y Técnica en la Administración
Moderna, Tesis para optar al grado académico de Magíster en Derecho Público
con Mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile,
Santiago, 1999.
RADBRUCH, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 1951.
REQUENA LÓPEZ, Tomás, "Ideas en torno a una expresión falaz: el control de la
discrecionalidad administrativa", en Discrecionalidad Administrativa y Control
Judicial.
REYES RIVEROS, Jorge, Invalidación de actos administrativos, LexisNexis-ConoSur,
Santiago, 2002.
RODRÍGUEZ ELIZONDO, José, Protección Jurisdiccional de ¡os Administrados, El Exceso
de Poder, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1961.
SÁNCHEZ M O R Ó N ,Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Editorial
Tecnos, Madrid, 1994.
SESÍN, Domingo Juan, Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecionalidad
y Técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Editorial LexisNexis-Depalma,
Buenos Aires, 2004.
TORNO M A S , Joaquín, "Discrecionalidad e intervención administrativa económica",
en Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial.
VALDÉS PRIETO, Domingo, La discriminación arbitraria en el derecho económico,
LexisNexis, Santiago, 1992.
ZÚÑIGA URBINA, Francisco, "Control concreto de constitucionalidad: recurso de
inaplicabilidad y cuestión de constitucionalidad en la reforma constitucional", en
La Constitución Reformada de 2005, Coordinador Humberto Nogueira Alcalá,
Editorial Librotecnia, Santiago, 2005.
ARTÍCULOS DE REVISTAS
AYLWIN AZOCAR, Arturo, "Interpretación delos artículos 19 del Estatuto Administrativo

y 123 del Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales que regulan
las causales de destitución de los funcionarios públicos", en Gaceta Jurídica,
N° 166, abril, año 1994.
ARANCIBIA MATTAR, Jaime, "Concepto de Discrecionalidad Administrativa en la Juris-
prudencia emanada del Recurso de Protección", en Revista de Derecho Público,
N° 60, julio-diciembre, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1996.
ATIENZA, Manuel, "Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios
a una polémica", en Revista Española de Derecho Administrativo, N° 85, mayo,
Madrid, 1995.
CAMACHO CEPEDA, Gladys, "Discrecionalidad administrativa y tarificación de los
Servicios de Telecomunicaciones", en Revista de Derecho Público, Universidad
de Chile, volumen 6, Santiago, 2004.
CARMONA SANTANDER, Carlos, Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimi-
dad, intensidad y control, en Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado,
N° 3, Santiago, 2001
C E A EGAÑA, José Luis, "Hermenéutica Constitucional, Soberanía Legal y Discrecio-
nalidad Administrativa", en Revista Chilena de Derecho, volumen 11, Santiago,
1984.
Luis, "Entre la deferencia, los estándares de control judicial y los pro-
CORDERO V E G A ,
cedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso 'Celco'",
en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, volumen 67, 2005.
MENDOZA ZÚÑIGA, Ramiro, "Acerca del control de la discrecionalidad técnica en ma-
teria eléctrica", en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica
de Chile, Santiago, Volumen 25, N° 3, 1998.
OELCKERS, Osvaldo, "Estado Democrático de Derecho y Administración Pública",
XVIII Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Concepción,
1987.
OELCKERS, Osvaldo, "Principios orientadores de la actuación administrativa de un
Estado Social y Democrático de Derecho", XX Jornadas Chilenas de Derecho
Público, Edeval, Valparaíso, 1990.
Pedro, "El Control de la Discrecionalidad Administrativa", en Revista
PIERRY A R R A U ,
de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, N° VIII, Valparaíso, 1984.

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RUBÉN SAAVEDRA FERNÁNDEZ

1. LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. CONSIDERACIONES GENERALES 9

4. L O S FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA DISCRECIONALI-

EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

1. EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA 75

1.1. Control de legalidad y control de mérito, conveniencia u opor-

1. L A S TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA.

2.3.2. El control de la calificación jurídica de los hechos 116

1. LA APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS O PARÁMETROS DE CONTROL DE LA DIS-

2. LA DEFERENCIA JUDICIAL FRENTE AL CONTROL DE FACULTADES DISCRECIO-

3. EL CONTROL MERAMENTE ANULATORIO FRENTE AL CONTROL SUSTITUTIVO

ÍNDICE ANALÍTICO DE SENTENCIAS 239

La discrecionalidad administrativa constituye un tópico recurrente y siempre po-

Pero tras el inicial consenso acerca de la importancia del fenómeno, empiezan

En este contexto, debemos señalar que nuestra jurisprudencia ha reconocido la ne-

una ilegítima sustitución de la Administración y un desplazamiento de la ley que ha

las mayores diferencias de enfoque en la doctrina de los autores. De este modo,

modificación del inciso 2o del artículo 38 de la Constitución Política de la Repúbli-

1. LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. CONSIDERACIONES GENERALES.

Editorial Jurídica, Santiago, 2001, p. 66.

a partir de la teoría del acto administrativo25, distinguiendo entre actos reglados y

conveniente, oportuna, eficaz, y proporcionada de acuerdo a los antecedentes que la

1.3. Las potestades de la Administración

La potestad, en tanto poder jurídico, ha sido definida por SANTAMARÍA PASTOR

1.4. Actos reglados y discrecionales

1.5. Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados

Como se señalara, parte de la doctrina de los autores, considera que no existen

2. LA ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

El estudio de la discrecionalidad administrativa, tradicionalmente se ha venido

2.1. La discrecionalidad opera en el ámbito de las consecuencias jurídicas

Se trata, en resumidas cuentas, de un margen de opción entre distintas conductas.

2.2. La discrecionalidad opera en el ámbito del supuesto

Conforme a esta tesis, se concibe a la discrecionalidad administrativa como una

Ahora bien, la consecuencia más importante de la tesis recién expuesta resulta

2.3. La discrecionalidad opera tanto en el ámbito de las consecuencias jurídicas

3. CLASES O TIPOS CARACTERÍSTICOS DE DISCRECIONALIDAD

De antaño se ha configurado un concepto genérico o estándar de discrecionalidad,

3.1. Discrecionalidad administrativa propiamente tal,

3.2. Discrecionalidad reglamentaria

En esta potestad normativa de la Administración, además de la atribución constitu-

3.3. Discrecionalidad de planificación

colectivos. Por ello, resulta necesario reconocer a la autoridad decisoria un amplio

3.4. Discrecionalidad de iniciativa

La discrecionalidad de iniciativa es "aquella en virtud de la cual se deciden las

En este tipo de discrecionalidad se reconoce a la Administración la capacidad

5.5. Discrecionalidad política strictu sensu

requerimientos jurídicos el rechazo de cualquier legítima opción política que no se

3.6. Discrecionalidad táctica

3.7. Discrecionalidad de gestión

SÁNCHEZ M O R Ó N llama a este tipo de discrecionalidad el cajón de sastre, en el que

3.8. Discrecionalidad técnica

La discrecionalidad técnica ha sido entendida por la doctrina moderna como la

4. L o s FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES

Toda actuación administrativa -y no sólo la discrecional- debe someterse en pleni-

tránsito histórico de la reducción del poder administrativo al Derecho, puede ser y ha

4.1. El principio de legalidad administrativa

es menester que la acción administrativa aislada apele expresamente a la ley que le

4.2. El principio de interdicción de la arbitrariedad

constitucional de este principio constituye un reconocimiento tácito de la existencia

a cargo de la doctrina y la jurisprudencia. Así, como veremos, en términos generales