LECCIONES SEXTA

DECRETOS LEGISLATIVOS
DECRETOS-LEYES

Sumario: I. DECRETOS LEGISLATIVOS: 1. Concepto, función y naturaleza jurídica. 2.

Límites de la delegación legislativa. 3. Clases de delegación legislativa: textos articulados y textos
refundidos. 4. La revocación de la delegación legislativa. 5. El control de la delegación legislativa.
II. DECRETOS-LEYES: 1. Concepto, finalidad y naturaleza jurídica. 2. Los límites del Decreto-
Ley. 3. La elaboración del Decreto-Ley.

I. DECRETOS LEGISLATIVOS.

1. Concepto, función y naturaleza jurídica.

Son Decretos legislativos las normas con rango de ley que el Gobierno promulga
en virtud de una delegación expresa de las Cortes Generales (delegación legislativa)
para regular determinadas materias determinadas de naturaleza no orgánica (art. 82.1
CE). Tampoco cabría la delegación de determinadas materias singularizadas por ser
objeto de procedimientos especiales (Presupuestos Generales del Estado). En el
ejercicio de esta función normativa, el Gobierno podrá derogar o modificar las leyes
ordinarias precedentes pero no, evidentemente, la Ley de delegación.

El Decreto legislativo se expide por el Rey con el refrendo del Presidente del
Gobierno y se publica en el Boletín Oficial del Estado. El fenómeno de la delegación
legislativa resulta conocido en el ámbito del Derecho comparado y en el del
constitucionalismo histórico español y se justifica, primero, por la necesidad de dar
respuesta a la sobrecarga de trabajo que vienen experimentando los órganos legislativos
agravada, como sabemos, tras la consolidación del Estado social de Derecho y, segundo,
por la dificultad de que determinadas materias extremadamente técnicas y complejas se
sometan a la deliberación de las Cámaras.

Cierto sector doctrinal ha mantenido, cuando se ha referido a la naturaleza

jurídica de este fenómeno, que la delegación legislativa no constituye sino un
mecanismo de alteración de la relación normal de jerarquía existente entre la Ley y el
reglamento. En este supuesto, la Ley llama a colaborar al Gobierno con el ejercicio de
su potestad reglamentaria en el desarrollo de determinadas materias, al igual que hace
en los clásicos supuestos de remisión normativa a textos reglamentarios, con la
diferencia de que en el caso de la delegación legislativa el llamamiento se realiza con el
efecto –calificado de “accesorio”- en virtud del cual la Ley de delegación asigna de
forma anticipada fuerza de ley al producto normativo cuya elaboración encomienda al
Gobierno en el ejercicio de sus funciones de naturaleza administrativa. Como señala
IGNACIO DE OTTO, esta tesis será de suma relevancia a la hora de examinar el
problema del control jurisdiccional de los Decretos legislativos.

Para otra posición doctrinal, a nuestro juicio acertada, la naturaleza legislativa

del Decreto-legislativo está fuera de toda duda. La potestad que ejerce el Gobierno en
este caso es la manifestación de su actuación como órgano político (no como órgano
administrativo) y la consecuencia de ello es que el fruto de la delegación es una norma
de naturaleza legislativa (normas con rango de ley) y, desde ningún punto de vista, es
posible hablar de ejercicio de potestad reglamentaria en este caso. Y es que, como
señala IGNACIO DE OTTO, el órgano que ha dictado la norma no es el elemento
decisivo para determinar la posición de la misma en el sistema de fuentes; la naturaleza
reglamentaria de una norma se predica en función de su sometimiento o no la Ley y
parece evidente que los Decretos legislativos, con independencia de su procedencia, no
aparecen subordinados a la Ley en el sistema de fuentes sino que se sitúan en su mismo
plano (en el mismo sentido IGNACIO GUTIÉRREZ).

2. Límites de la delegación legislativa.

El instrumento de la delegación legislativa encierra sin embargo ciertos peligros

cuando su utilización se produce de forma abusiva, esto es, sin encontrar justificación
legítima en alguno de los motivos a los que hemos aludido en el apartado anterior sino,
antes bien, con la intención de fortalecer ilícitamente el poder del Gobierno en
detrimento, por consiguiente, del principio de soberanía popular representado en las
Cámaras.

El constituyente, para evitar las denominadas delegaciones en blanco o leyes de

plenos poderes en las que el órgano legislativo hace simplemente dejación de su poder
legislador en manos del Gobierno y la utilización fraudulenta de la delegación por parte
del Gobierno, esto es, con finalidades distintas a las previstas por la Ley habilitante,
adopta determinadas cautelas, de diversa naturaleza jurídica, en la regulación del
fenómeno:

-Cautela material, en virtud de la cual la delegación se otorga para desarrollar

una materia concreta que, como ya hemos señalado, no puede ser materia propia de Ley
orgánica (arts. 82.1 y 82.3 CE). Tampoco son susceptibles de delegación los
Presupuestos Generales del Estado pues para ellos la Constitución prevé un
procedimiento especial atribuyendo al Gobierno un papel específico (art. 134.1 CE).

-Cautela formal, en virtud de la cual la delegación legislativa debe realizarse de

forma expresa (no cabe delegación implícita) y mediante Ley de Cortes. Esto es, no
cabe prever la delegación ni en una Ley orgánica (aunque esto es discutible por, por
ejemplo, el profesor SANTAMARÍA PASTOR considera posible que una Ley orgánica
autorice para refundir siempre que no se refiera a materias orgánicas) ni en un Decreto-
Ley (art. 82.1. y 3 CE). Por otra parte, la Ley delegante de Bases debe aprobarse por el
procedimiento legislativo ordinario (el artículo 75.3 de la Constitución impide la
aprobación de Ley de Bases por las Comisiones Legislativas Permanentes) mientras que
las Leyes que autorizan la refundición normativa pueden ser aprobadas tanto en Pleno
como en Comisión. La reserva al Pleno para aprobar las Leyes de Bases se explica por
el importante poder de innovación normativa que se confiere al Gobierno a su través
(IGNACIO GUTIÉRREZ).

-Cautela temporal, conforme a la cual la delegación no puede ser perpetua y, en

este sentido, se encuentra sometida a un límite en su duración a través de la fijación de
plazo para su ejercicio que no debería ser excesivamente amplio (por ejemplo, para
QUADRA-SALCEDO el plazo no podría superar los cuatros años) porque si así fuera el
legislador permanecería desposeído de su competencia por un periodo de tiempo
excesivamente largo (SÁNCHEZ FERRIZ). En cualquier caso, hay quien considera que
dicho plazo puede exceder del ejercicio de la legislatura que la otorga (IGNACIO
GUTIÉRREZ). Pero lo que es seguro es que la delegación no puede entenderse así
concedida por tiempo indeterminado. La delegación se agota cuando el Gobierno hace
uso de ella publicando la norma correspondiente, sobre la que, por consiguiente, ya no
puede introducir modificaciones (en España, el Gobierno no puede revisar el Decreto
legislativo ya publicado sin nueva delegación y así no son posibles las llamadas
cláusulas de revisión periódicas, ni introducidas por el Gobierno, ni introducidas por la
Ley de delegación). Del mismo modo se extingue cuando ha transcurrido el plazo
previsto en la Ley de delegación y el Gobierno no ha desarrollado la potestad normativa
legislativa que le había sido delegada. No cabe, por otra parte, la subdelegación de la
delegación del Gobierno a autoridades distintas del mismo, esto es, se trata de la
aprobación de una norma con rango de ley que se delega, exclusivamente, en el
Gobierno (art. 82.3 CE). Además, el ejercicio de la potestad delegada es obligatorio, es
decir, el Gobierno no puede rechazar la delegación y, en todo caso, podrá instar la
derogación de la ley delegante a través de la presentación de un Proyecto de Ley.

3. Clases de delegación legislativa: textos articulados y textos refundidos.

La Constitución Española distingue entre dos tipos de legislación delegada, si

bien, pese a sus diferencias, lo cierto es que ambos tipos de legislación delegada
producen normas con rango de ley. En concreto, se puede distinguir entre:

1.La autorización que recibe el Gobierno para dictar textos articulados a partir
de una Ley de Bases de las Cortes que, en virtud de la dispuesto por el artículo 75 CE,
tendrá que proceder necesariamente del Pleno (las Comisiones Legislativas
Permanentes no pueden dictar Leyes de Bases). En este caso, el objeto de la delegación
legislativa faculta al Gobierno para innovar el ordenamiento legal a través de la
aprobación de textos articulados (art. 82.2. CE), esto es, el Gobierno cuenta en este caso
con una verdadera capacidad de configuración normativa. Sin embargo, y a fin de evitar
un margen absoluto de libertad para el Gobierno en el ejercicio de una potestad de tal
envergadura (no olvidemos que materias que debían ser reguladas por los representantes
del pueblo español van a ser ahora reguladas por el Ejecutivo), la Constitución prevé
que la Ley de Bases debe delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación
legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio (art. 82.4 CE)
que, tal y como se ha afirmado, podrán ser más o menos concreción pero cuyo
contenido no puede conducir a hablar de un apoderamiento pleno a favor del Gobierno
(IGNACIO DE OTTO). En este sentido se ha afirmado que la Ley de Bases no sólo
actúa como norma sobre la producción jurídica (del Decreto legislativo), sino,
igualmente, como norma de producción jurídica o fuente del Derecho (IGNACIO
GUTIÉRREZ). Finalmente, la Ley de Bases no puede autorizar la modificación de la
propia Ley de Bases ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo (art. 83 CE).

2.La autorización que recibe el Gobierno para dictar textos refundidos a partir de
una Ley ordinaria (art. 82.2 CE). En este supuesto, el objeto de la delegación legislativa
consiste en la formación de textos refundidos. Su finalidad es reconducir a la unidad la
posible normativa dispersa y fragmentaria en torno a una determinada materia y se
entiende que los cuerpos legales refundidos quedan derogados. Aquí la actuación del
Gobierno es mucho más limitada puesto que ya no se trata de innovar el ordenamiento
jurídico existente sobre una determinada cuestión sino que, antes bien, debe operar con
las normas legales existentes aunque, aún así, se detecta una cierta capacidad normativa
también en el desarrollo de su función en este caso puesto que, como señala el artículo
82.5 CE, “La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo
a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera
formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos”. (deroga todas las normas anteriores ,
sustituyéndolas

4. La revocación de la delegación legislativa.

La Constitución distingue dos tipos de revocación de la delegación legislativa:

1.La revocación tácita: Se produce cuando las Cortes aprueban una Ley cuyo
contenido es, precisamente, regular total o parcialmente la materia sobre la cual versa la
delegación legislativa. El artículo 84 CE se refiere a este supuesto estableciendo que
“Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación
legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación”. Si no lo
hiciera, y se llegare a aprobar la Ley correspondiente, entonces se habría producido una
revocación tácita de la delegación legislativa.

2.La revocación expresa: Se produce cuando las Cortes intentan aprobar una
proposición de ley o enmienda contraria a una delegación legislativa en vigor y el
Gobierno se opone. En este caso, el artículo 84 CE continúa disponiendo que, en tal
supuesto, “podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o parcial de
la ley de delegación”. Esta Ley derogatoria no tiene por qué contener necesariamente
una regulación de la materia sobre la que versa la delegación, sino que puede limitarse a
dejarla sin efecto sin aportar regulación alguna. Frente a la derogación expresa, como
vemos, no opera el veto del Gobierno; todavía más, mediante la derogación expresa el
legislador deja sin efecto el veto interpuesto por el Gobierno frente a una proposición de
ley o una enmienda que iba a conducir a una derogación tácita de la delegación
legislativa. Y es que el Gobierno puede impedir la derogación tácita pero no la expresa
(IGNACIO DE OTTO).

5. El control de la delegación legislativa.

El artículo 82.6 CE dispone que “Sin perjuicio de la competencia propia de los

tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales
de control”, esto es, además del tradicional instrumento de control jurisdiccional, se
confía al legislador la posibilidad de establecer mecanismos adicionales de control de
diversa naturaleza que, en concreto, la doctrina ha tendido a identificar con mecanismos
de control parlamentario (aunque, por ejemplo, IGNACIO GUTIÉRREZ considera que
la Ley delegante puede establecer otro tipo de controles adicionales, más allá del
parlamentario. Menciona la intervención de órganos administrativos especializados o la
intervención de los propios afectados).

Uno de los problemas más interesante que ha planteado el tema de los controles
adicionales de la legislación delegada es el de sus efectos. Al respecto, parece necesario
dividir la exposición entre los efectos que pueden tener los controles que se producen
con carácter previo a la aprobación del texto definitivo del Decreto legislativo, es decir,
los que tienen lugar durante el proceso de elaboración de la norma (durante los trámites
que median entre la atribución de la potestad al Gobierno y su decisión definitiva), y los
controles que se pueden producir a posteriori, esto es, sobre el texto definitivo de
Decreto legislativo aprobado por el Gobierno (aunque antes de su publicación).

Con relación a los controles previos, y refiriéndose estrictamente al ejercicio de

un control parlamentario, el profesor IGNACIO DE OTTO ha señalado que la
delegación confiere al Gobierno, y sólo a él, la potestad de dictar una norma con rango
de ley. Por consiguiente, el control no podrá consistir en que las Cámaras o algunos de
sus órganos emitan un parecer vinculante para el Gobierno en el proceso de gestación
del Decreto legislativo pues en tal caso el Decreto legislativo sería el resultado de un
proceso complejo en el que participaría el Gobierno y el órgano previsto al efecto. En el
supuesto de intervenciones previas a la aprobación de la norma, éstas no podrán tener
valor vinculante sino que, en todo caso, servirán únicamente para informar a las
Cámaras de la labor que realiza el Gobierno y para permitirles expresar su opinión sobre
el estado de la cuestión. De la misma opinión es el profesor IGNACIO GUTIÉRREZ,
aunque aluda a una mayor variedad de controles adicionales (el control parlamentario
que se puede desarrollar en Pleno o en Comisión, el control a través de órganos
administrativos independientes -una posible intervención del Consejo de Estado- y el
control a través de los propios afectados por la disposición normativa –la audiencia de
los ciudadanos afectados-).

Más discrepancias genera en la doctrina, sin embargo, el tema de los controles a

posteriori, esto es, aquellos que se producen sobre el texto definitivo del Decreto
legislativo todavía no publicado. El profesor IGNACIO DE OTTO, refiriéndose
estrictamente a un control de tipo parlamentario, señala que dicho control tampoco
puede utilizarse para ratificar o convalidar el Decreto-legislativo (a semejanza de lo que
sucede con el supuesto de los Decretos-Leyes). Frente a él, el profesor IGNACIO
GUTIÉRREZ no considera problemático que la Ley de delegación atribuya a las Cortes
Generales, en cualquiera de sus articulaciones (Congreso o Senado, Pleno o
Comisiones), la facultad de impedir la entrada en vigor del texto definitivo de un
Decreto legislativo o de una parte sustantiva del mismo (lo que no resultaría posible
sería la enmienda de su texto, ni, al menos ordinariamente, interrumpir una vigencia ya
iniciada).

En cualquier caso, el control adicional parlamentario posterior se encuentra

desarrollado, en la actualidad, por los artículos 152 y 153 del Reglamento del Congreso
(estos preceptos se proyectan sobre el texto definitivo que el Gobierno envía al
Congreso) mientras que el del Senado nada establece al respecto. El artículo 152 del
Reglamento del Congreso señala que tan pronto como se haya hecho uso de la
delegación, el Gobierno debe dirigir al Congreso la correspondiente comunicación, que
contendrá el texto articulado o refundido que será publicado en el “Boletín Oficial de las
Cortes Generales”. Si según el artículo 153 del mismo texto la Ley de delegación
hubiera previsto el control de la legislación delegada a través del Congreso, se entenderá
que, si en el plazo del mes siguiente a la publicación del texto articulado o refundido
ningún Diputado o Grupo Parlamentario formula objeciones, el Gobierno ha hecho uso
correcto de su potestad normativa. Si, por el contrario, en ese plazo se formulara algún
reparo al uso de la delegación en escrito dirigido a la Mesa del Congreso, ésta lo
remitirá a la correspondiente Comisión de la Cámara, que deberá emitir dictamen al
respecto en el plazo que se señale al efecto. Dicho dictamen será debatido en el Pleno
con arreglo a las normas del procedimiento legislativo. Este precepto no excluye,
ciertamente, la vinculación de los efectos jurídicos derivados del control realizado del
Decreto legislativo en el Congreso pues el apartado 153.5 del Reglamento del Congreso
se limita a señalar que “Los efectos jurídicos del control serán los previstos en la Ley de
delegación”. Desde este punto de vista, parece que el texto reglamentario recoge la tesis
del profesor IGNACIO GUTIÉRREZ respecto de los efectos de un control adicional a
posteriori, según la cual sería posible que la Ley delegante atribuyera a las Cortes
Generales, en cualquiera de sus articulaciones (Congreso o Senado; Pleno o
Comisiones) la facultad de impedir la entrada de un Decreto legislativo ya elaborado
(pero que no ha entrado en vigor) o de una parte sustantiva del mismo.

En relación con el control jurisdiccional del Decreto legislativo, la discusión

principal se centra en determinar el alcance del control que pueden realizar los
tribunales ordinarios sobre dicha norma. Dos posturas doctrinales podemos distinguir en
torno a esta cuestión.

Para muchos autores (JIMÉNEZ CAMPO; FREIXES SANJUAN; VÍRGALA

FORURIA; IGNACIO DE OTTO; IGNACIO GUTIÉRREZ), los Decretos legislativos,
en cuanto que normas con rango de ley, están sujetos exclusivamente al control del
Tribunal Constitucional cuando la legislación delegada ha ido más allá de lo permitido
por la Ley de delegación. Por consiguiente, los órganos de la jurisdicción ordinaria
deberán aplicarlos en cualquier caso, salvo que planteen la cuestión de
inconstitucionalidad del artículo 163 de la Constitución española. Según los mismos, los
Decretos legislativos aquejados de un vicio de nulidad tienen la apariencia de Decretos
legislativos dictados en virtud de una Ley de delegación, del mismo modo que la Ley
inconstitucional tiene una apariencia de Ley dictada en uso del apoderamiento que la
Constitución hace a favor del legislador. El problema, por eso, no está en saber si el
Decreto legislativo ultra vires vale o no, sino en saber si la apariencia de Decreto
legislativo disfruta o no de la protección que la Constitución da a la Ley sometiendo el
juicio acerca de su constitucionalidad al monopolio del Tribunal Constitucional. En
definitiva, resulta absolutamente imposible hallar una regla de aplicación que permita el
juez eludir la cuestión de inconstitucionalidad en el caso de una norma con rango de
Ley como ésta del Decreto legislativo (IGNACIO GUTIÉRREZ).

Frente a ellos, otros autores (QUADRA SALCEDO) se posicionan en contra del

monopolio del Tribunal Constitucional para controlar el ultra vires en el que puede
incurrir el Decreto legislativo y siguen así la tesis formulada por el profesor GARCÍA
DE ENTERRÍA antes de la aprobación de la Constitución española de 1978. GARCÍA
DE ENTERRÍA sostuvo entonces, con el objeto de permitir el control jurisdiccional de
la legislación delegada en un contexto en el que no existía Tribunal Constitucional ni
control de constitucionalidad de las normas con rango de ley, y sostiene ahora, con
posterioridad a la aprobación de la Constitución española de 1978, que el exceso de una
legislación delegada que ha ido más allá de lo permitido por la Ley de delegación no
tiene naturaleza legislativa, sino reglamentaria. La consecuencia de esta tesis es la
atribución a la jurisdicción ordinaria del enjuiciamiento del ultra vires en los Decretos
legislativos de tal forma que dicha jurisdicción podrá inaplicar el exceso del Decreto
legislativo como si de una norma infralegal se tratara. En definitiva, el juez llamado a
aplicar el juez llamado a aplicar el Decreto legislativo que haya incurrido en ultra vires
puede optar, bien por inaplicar la norma, bien por plantear la cuestión de
inconstitucionalidad. Los partidarios de esta segunda tesis se apoyan en el plural de la
expresión utilizada por el artículo 82.6 CE (“sin perjuicio de la competencia propia de
los Tribunales”) y en el artículo 27.2 b) LOTC en el que, tras poner de manifiesto que
las disposiciones normativas con fuerza de ley son susceptibles de declaración de
inconstitucionalidad, afirma que “en el caso de los Decretos legislativos la competencia
del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número 6 del artículo 82 de la
Constitución”.

Para IGNACIO DE OTTO, partidario de la atribución al Tribunal del monopolio

del control de la legislación delegada, esta conclusión resulta apresurada y pasa por alto
que implica asumir una doctrina preconstitucional que, por consiguiente, no toma en
cuenta el modelo de justicia constitucional que diseña la Constitución Española de 1978
que exige efectuar una interpretación sistemática del artículo 82.6 CE (en Italia, tras la
Constitución de 1947, la doctrina y la jurisprudencia han atribuido el control de los
Decretos legislativos exclusivamente a la Corte Constitucional). La doctrina del ultra
vires, que surge cuando no existe Tribunal Constitucional y cuya loable finalidad es
permitir cierto control de constitucionalidad de los Decretos legislativos por parte de la
jurisdicción ordinaria, pierde sentido cuando contamos con un Tribunal Constitucional
que enjuicia las normas con rango de ley. La dualidad de mecanismos conduce a una
situación de inseguridad jurídica según este autor pues, mientras un juez puede decidir
inaplicar el Decreto legislativo que incurre en vicio de ultra vires, otro puede plantear la
cuestión de inconstitucionalidad con el posible resultado de que el Tribunal
Constitucional manifieste que la norma no incurre en el exceso del que se le acusa. El
único sentido que cabe predicar de lo dispuesto en los artículos 82.6 CE y 27.2 LOTC
es el de reconocer que los tribunales ordinarios pueden inaplicarlos cuando carecen de
forma patente incluso de apariencia de tales, por faltar completamente la Ley de
delegación o por invocar una que no tenga ninguna relación con la norma
gubernamental, esto es, por producirse una desconexión material absoluta entre la Ley
delegante y la norma delegada (IGNACIO DE OTTO). Por su parte, BALAGUER
CALLEJÓN amplía algo más el margen de actuación de la justicia ordinaria para su
inaplicación al respecto, pues defiende también la intervención de los tribunales
ordinarios cuando se produce “la publicación del Decreto legislativo fuera del plazo
establecido por las Cortes, o la aprobación de un nuevo Decreto legislativo que deroga
al anterior dentro de ese plazo”. Para IGNACIO GUTIÉRREZ, la jurisdicción ordinaria
podría ignorar los Decretos legislativo producidos sin previa delegación, o con esta
caducada, derogada o agotada; o dictados por órgano distinto del Gobierno; o dictados
en materia distinta de la mencionada por la Ley delegante.

En cualquier caso, la posibilidad del doble control (la tesis clásica

preconstitucional del control de la legislación delegada) ha sido acogida por el Tribunal
Constitucional, aunque con una jurisprudencia vacilante al respecto. En concreto, la
sentencia del Tribunal Constitucional 47/1984 señala que “el control de los excesos de
la delegación legislativa corresponde no sólo al TC, sino también a la jurisdicción
ordinaria” (en el mismo sentido, las SSTC 5/1982 y 69/1983). Por otra parte, el hecho
de que el Gobierno haya ejercicio la facultad legislativa dentro de los límites de la Ley
de delegación no garantiza su constitucionalidad pues, en el curso del proceso de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional es posible que, al enjuiciar la
validez de la ley delegada, el juicio se extienda a comprobar la constitucionalidad de la
Ley de delegación.

II. DECRETOS-LEYES.

1.Concepto, finalidad y naturaleza jurídica.

El mecanismo del Decreto-Ley –también norma con rango de ley emanada del
Gobierno- se prevé con la intención de dar respuesta a situaciones extraordinarias a las
que no se puede responder utilizando procedimientos ordinarios de regulación. En
concreto, el artículo 86.1 CE establece que “En caso de extraordinaria y urgente
necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán
la forma de Decretos-leyes...”. Como vemos, el rasgo fundamental que diferencia esta
potestad normativa gubernamental de la legislación delegada es que, en este caso, el
Gobierno ejerce un poder normativo propio, esto es, que no es el fruto de una
delegación ni autorización previa, aunque también es cierto que el ejercicio de su
facultad normativa en este ámbito se encuentra sujeta a importantes límites (IGNACIO
DE OTTO).

2. Los límites del Decreto-Ley.

La relevancia de la competencia normativa atribuida al Gobierno por el artículo

86 de la Constitución es causa del establecimiento de límites en su ejercicio. De esta
forma, la primera condición de licitud del Decreto-Ley consiste en la necesidad de
respetar el presupuesto de hecho habilitante por parte del Gobierno en el ejercicio de
esta potestad normativa: La “extraordinaria y urgente necesidad”. Y es que, en efecto,
el Decreto-Ley no debe convertirse en un instrumento de uso común sino que debe
aparecer orientado a disponer una solución normativa a una solución anómala, esto es,
una situación de anormalidad que, en todo caso, será diferente y probablemente no tan
grave como las propias de los Estados de excepción a los que alude el artículo 116 CE
(alarma, excepción y sitio). Es preciso que el Gobierno justifique caso por caso la
concurrencia de dicho presupuesto habilitante, si bien es cierto que el necesario juicio
político en torno a la existencia o no de la misma ha llevado al Tribunal Constitucional a
afirmar que su intervención se debe producir con prudencia en este ámbito, limitándose
a controlar y rectificar los supuestos claramente arbitrarios (STC 29/1982, de 31 de
mayo, posteriormente ratificada a través de otras decisiones) y avalando así un margen
de discrecionalidad del Gobierno muy amplio en esta materia. El Tribunal
Constitucional ha convertido “la apreciación de la urgencia en una facultad discrecional
del Gobierno, controlable políticamente pero no jurídicamente, excepto si se hace uso
abusivo o arbitrario de la misma” y ha avalado el uso del Decreto-Ley en campos bien
diversos (PÉREZ ROYO). Por su parte, la valoración que la doctrina constitucional
española hace de esta cuestión es diversa. Mientras hay quien considera que
prácticamente se ha prescindido de la “extraordinaria y urgente necesidad” para aprobar
este tipo de normas (CARLOS DE CABO), hay quien sostiene que, a pesar de la
extraordinaria generosidad interpretativa del Tribunal Constitucional en este ámbito, el
recurso a dicho instrumento normativo en España se ha mantenido dentro de una límites
aceptables (CARMONA CONTRERAS). En cualquier caso, esta potestad normativa
puede ser utilizada en una situación de plena normalidad institucional no requiriéndose
para su ejercicio, como sucede en otros ordenamientos, que se haya producido un vacío
institucional transitorio (que las Cortes no estén reunidas, que falte la mayoría necesaria
para producir legislación ordinaria...) (IGNACIO DE OTTO).

Pero, además, también podemos hablar en este caso de la existencia de límites

materiales o sustanciales a la aprobación del Decreto Ley. Estos límites, siguiendo a
CARMONA CONTRERAS, pueden ser expresos o implícitos.

Los límites expresos se recogen en el artículo 86 del texto constitucional, según

el cual el Decreto-Ley no podrá “afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I,
al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general”. De nuevo,
como en otras ocasiones, la delimitación material realizada por la Norma Fundamental
plantea muchos problemas hermenéuticos, pues, en efecto, una interpretación literal de
este límite haría inviable la figura del Decreto-Ley. Por ello, se considera que la norma
gubernamental sólo es ilícita cuando realmente “afecta” (en el sentido de desarrollo de
los elementos estructurales, esenciales o generales pero no relativo a la regulación de
aspectos accidentales o singulares) a alguna de las materias enumeradas por el artículo
86 de la Constitución española, sin excluir de forma absoluta, por tanto, cualquier
incidencia del Decreto-Ley en estos ámbitos (véase, al respecto, la sentencia del
Tribunal Constitucional 111/1983).

Además, y también con el objeto de evitar que la norma Decreto-Ley devenga

inútil, se debe realizar una interpretación restrictiva de los ámbitos materiales a los que
alude el precepto, especialmente de lo que haya de entenderse por “derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Desde este punto de vista, se ha
dicho que lo que el Decreto-Ley tiene realmente vedado es la afectación –en el sentido
anteriormente mencionado- de un derecho, deber o libertad real y no de cualquier otro
contenido del Título I. Esta precisión es importante porque el Título I contiene un
Capítulo III del que no derivan inmediatamente derechos para los ciudadanos y, además,
en el Capítulo II (“Derechos y libertades”) se contienen normas que no reconocen
derechos subjetivos sino garantías institucionales o reservas específicas de Ley (SSTC
111/1983; 3/1988; 95/1998 –comprobar y completar-; IGNACIO DE OTTO). En el
mismo sentido, lo que el Decreto-Ley no puede regular son “los elementos estructurales,
esenciales o generales de [la] organización y funcionamiento” de las “instituciones
básicas del Estado” (que son las “organizaciones de carácter público, recogidas por la
Constitución y cuya regulación aparece reservada a la ley”); ni tampoco, en el marco del
“régimen de las Comunidades Autónomas”, podrá delimitar directa ni positivamente las
competencias de las Comunidades Autónomas –aunque ello no excluye aquella
regulación que incida solamente de forma indirecta en las competencias autonómicas,
como podría ser, por ejemplo, la fijación por Decreto-Ley de las “bases”, “normas
básicas” o “legislación básica”- (SSTC 29/1982; 23/1993, comprobar y completar);
ni, en el marco del “Derecho electoral general”, podrá el Decreto-Ley afectar a “las
normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones representativas del
Estado en su conjunto y en el de las Entidades Territoriales en que se organiza a tenor
del artículo 137 de la CE, salvo las excepciones que se hallen establecidas en la misma
Constitución o en los Estatutos de Autonomía” (STC 38/1983 comprobar).

Finalmente, la figura del Decreto-Ley también queda sujeta a determinados

límites materiales implícitos. Así, quedan fuera del ámbito de aplicación de esta norma,
entre otras cosas, la reforma, suspensión o revisión de la Constitución; la autorización
de ratificación de los Tratados Internacionales de los artículos 93 y 94.1 de la
Constitución; o las delegaciones de potestad legislativa para que el Gobierno apruebe un
Decreto legislativo (que sólo pueden producirse a través de una Ley de Bases –textos
articulados- o de una Ley ordinaria –textos refundidos-) (sobre el tema véase
CARMONA CONTRERAS). Por poner algunos ejemplos, el Tribunal Constitucional
ha admitido el Decreto-Ley para aprobar “planes económicos” siempre que éstos
presenten carácter sectorial y no general (véase, al respecto, el artículo 131.1 de la
Constitución española y la sentencia del Tribunal Constitucional 29/1986); para emitir
deuda pública o contraer crédito siempre que exista una ley en la que se prevea dicha
operación (artículo 135.1 de la Constitución), cosa que suele hacerse de forma
sistemática con previsiones muy genéricas en las Leyes de Presupuestos; o para
formular correcciones puntuales –de alcance concreto y limitado- a la Ley de
Presupuestos (CARMONA CONTRERAS).

Para terminar, adelantaremos que el Decreto-Ley también queda sometido a un

límite de naturaleza temporal en tanto en cuanto se trata de una disposición legislativa
provisional que precisa de la convalidación del Congreso para devenir en norma
definitiva. Sobre esta cuestión incidiremos en el apartado siguiente.

3. La elaboración del Decreto-Ley.

En un primer momento, el Decreto-Ley, aprobado por el Consejo de Ministros y

expedido por el Rey con el refrendo del Presidente del Gobierno, sin fórmula de
promulgación y con publicación en el BOE, entra inmediatamente en vigor aunque su
vigencia queda sujeta a un plazo determinado. En este sentido, el artículo 86.1 CE habla
de la posibilidad del Gobierno de “dictar disposiciones legislativas provisionales que
tomarán la forma de Decretos-leyes”. Como señala el profesor PÉREZ ROYO, la
provisionalidad “no afecta a las normas contenidas en el Decreto-ley, sino única y
exclusivamente al continente, a la forma Decreto-ley, necesitada de la intervención
parlamentaria para su “convalidación””. Por ello, desde el momento de su entrada en
vigor (normalmente el día de su publicación) el Decreto-Ley, que es norma con rango
de ley, produce los mismos efectos que una Ley, esto es, innovando el ordenamiento
jurídico produce la derogación expresa o tácita de las leyes o disposiciones con fuerza
de ley que lo contradigan (IGNACIO DE OTTO). Sin embargo, su vigencia es limitada
en tanto en cuanto la Constitución Española de 1978 condiciona su supervivencia a lo
que se establezca en una intervención inmediata del Congreso sobre su convalidación (o
de la Diputación Permanente si el Congreso estuviera disuelto o su mandato hubiera
expirado).

El Decreto-Ley pierde su naturaleza provisional cuando recibe la convalidación

del Congreso: “Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y
votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere
reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá
de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o
derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y
sumario” (art. 86.2 CE).

La convalidación implica simplemente una aceptación del texto gubernamental

sin posibilidad de introducir modificaciones en el mismo. A través de la misma, ya lo
hemos dicho, se supera la provisionalidad (vigencia temporal limitada) inicial del texto
presentado por el Consejo de Ministros y se convierte en la manifestación de una
voluntad conjunta del Gobierno y el Congreso. En este sentido dice IGNACIO DE
OTTO que la legislación de urgencia está encomendada a un órgano complejo integrado
por el Gobierno y el Congreso de los Diputados, sin intervención de las Cortes (aunque
dicha tesis también tiene sus detractores en la doctrina constitucional española. Véase,
al respecto, CARMONA CONTRERAS).

Ahora bien, si la norma no fuera convalidada por el Congreso en el plazo fijado

por la Norma Fundamental o simplemente se produjera un silencio en torno a la
cuestión (cosa que no sería admisible porque el Congreso, necesariamente, debe
convalidarlo o derogarlo), entonces debe entenderse que la norma ha sido expulsada
definitivamente del ordenamiento jurídico. De cualquier forma, el acuerdo que adopte
en el Congreso no tiene forma de Ley –el Congreso por sí solo no puede dictar Leyes-,
sino que se manifiesta a través de una resolución del Presidente del Congreso en la que
se hace constar lo acordado y que se publica en el BOE con su firma exclusivamente,
esto es, sin sanción regia ni fórmula de promulgación.

El verdadero problema, llegados a este punto, es el de en qué momento

comienza a surtir efectos la derogación del Decreto-Ley realizada por el Congreso. ¿En
el momento en el que el Congreso adopta el acuerdo de derogación o en el momento en
que se publicó el Decreto-Ley en el Boletín Oficial del Estado? A nuestro juicio, la
solución, por diversas razones, entre ellas una que nos parece básica como es el respeto
a un principio básico del Estado de Derecho como es el de seguridad jurídica, consiste
en entender que la derogación del Congreso retrotrae sus efectos al momento en el que
el Decreto-Ley fue publicado en el BOE (efectos ex tunc y no ex nunc). Imaginemos lo
que pasaría si se convalidara un Decreto-Ley, y, sin embargo, se admitiera que ha
derogado normas innovando el ordenamiento jurídico). Ésta es, por otra parte, la
opinión del profesor PÉREZ ROYO (aunque también tiene sus detractores, por ejemplo,
en la obra de la profesora CARMONA CONTRERAS).

Además, es posible que tras la convalidación se decida convertir (conversión)

esta norma con rango de ley en una Ley propiamente dicha (en este caso no es posible la
intervención de las Diputaciones Permanentes). La intervención del Congreso en el
supuesto de la convalidación, y de ambas Cámaras en el supuesto de la conversión, se
ha justificado argumentando que el decreto-Ley es una norma con una legitimidad
democrática inferior a la de las normas legales parlamentarias. Por esta razón se impone
un reforzamiento de sus mecanismos de control, cualquiera que sea la naturaleza de
éstos (CARMONA CONTRERAS). En concreto, el artículo 86.3 CE establece que
“Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos
como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”.

Por su parte, el artículo 151.4 del Reglamento del Congreso ha rehusado

configurar ambos mecanismos (convalidación y tramitación como proyecto de ley)
como alternativos; por ello, en la actualidad, primero debe producirse necesariamente la
convalidación de la norma por el Congreso y sólo posteriormente, en su caso, se podría
decidir su tramitación como proyecto de ley (aunque también es cierto que el Tribunal
Constitucional, en su sentencia 29/1982, de 31 de mayo, entendió que no habría
inconveniente, en caso de que finalmente hubiera un cambio de opinión política, en
configurar ambas vías como alternativas. Compartiendo la opinión del Alto Tribunal
véase CARMONA CONTRERAS. En sentido contrario, considerando que estas dos
vías no pueden configurarse de forma alternativa sino que la convalidación resulta un
acto necesario que no puede ser sustituido por la iniciación del procedimiento al que se
refiere el artículo 86.3 CE véase IGNACIO DE OTTO; PÉREZ ROYO). Más
precisamente, el artículo 151.4 del Reglamento el Congreso dispone que “Convalidado
un Real Decreto-ley, el Presidente preguntará si algún Grupo Parlamentarios desea que
se tramite como proyecto de ley. En caso afirmativo, la solicitud será sometida a
decisión de la Cámara. Si ésta se pronunciase a favor, se tramitará como proyecto de ley
por el procedimiento de urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de totalidad de
devolución”.

En cualquier caso, el resultado de un Decreto-Ley tramitado por el

procedimiento de urgencia ya no será un Decreto-Ley convalidado, sino, simple y
llanamente, una Ley que, tras su publicación, sustituye derogando al Decreto-Ley (STC
29/1982, de 31 de mayo). Optar o no por su tramitación como Ley no deja de ser
importante ya que las limitaciones materiales a la que se encuentra sujeto el Decreto-
Ley no afectan a la Ley. Como dice PÉREZ ROYO, “las normas de un Decreto-ley que
podrían ser anticonstitucionales, no porque materialmente fueran contra el contenido de
la Constitución, sino porque están contenidas en un Decreto-ley, dejarían de serlo desde
el momento en que el Decreto-ley se hubiera convertido en Ley formal, mientras que
continuarían siéndolo, si sólo se hubiera producido la convalidación por el Congreso de
los Diputados en los términos previstos en el artículo 86,2”.

Pero, sea una cosa u otra (norma con rango de ley o Ley), el control
jurisdiccional corresponde al Tribunal Constitucional. Recurso y cuestión son posibles
tanto antes como después de la convalidación, pues ésta no afecta a la naturaleza de
norma con rango de ley que el Decreto-Ley tiene, sino sólo a su vigencia temporal.

Bibliografía:

1. Sobre delegación legislativa:

-ESPÍN TEMPLADO, E., “Separación de poderes, delegación legislativa y

potestad reglamentaria en la Constitución Española”, Revista de las Cortes Generales,
núm. 6, 1985.
-GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Legislación delegada, potestad reglamentaria y
control judicial, ed. Tecnos, Madrid 1988.
-GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I., Los controles de la legislación delegada,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1995.
-JIMÉNEZ CAMPO, J., “El control jurisdiccional y parlamentario de los
decretos legislativos”, Revista de Derecho Político, núm. 10, 1981.
 -VILLACORTA MANCEBO, L., Centralidad parlamentaria, delegación
legislativa y posibilidades de control, ed. Dykinson, Madrid 1999.
-VÍRGALA FORURIA, E., “La sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y
el ejercicio de la delegación legislativa”, La Ley, 1997, vol. 18, núm. 4400.
-VÍRGALA FORURIA, E., La delegación legislativa en la Constitución y los
decretos legislativos como normas de rango incondicionado de ley, ed. Congreso de los
Diputados, Madrid 1991.

2. Sobre los Decretos-Leyes:

-CARMONA CONTRERAS, A.M., La configuración constitucional del

decreto-ley, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 1997.
-VEGA GARCÍA, A., ¿En qué casos puede el Gobierno dictar decretos-leyes?,
ed. Tecnos, Madrid 1991.
-SANTOLAYA MACHETTI, P., El régimen constitucional de los decretos-
leyes, ed. Tecnos, Madrid 1991.
-TUR AUSINA, R., El control parlamentario de los decretos-leyes, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2002.