14 SEP 2023

Lecciones de
Derecho
Constitucional.
1ª ed., agosto
2023
ARANZADI

Este PDF contiene

LECCIÓN 7.ª LA POTESTAD NORMATIVA DEL GOBIERNO

LECCIÓN 8.ª DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO EUROPEO

LECCIÓN 9.ª LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

LECCIÓN 10.ª EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y

ORGANIZACIÓN

LECCIÓN 11.ª EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 7.ª LA POTESTAD NORMATIVA DEL GOBIERNO

LECCIÓN 7.ª

LA POTESTAD NORMATIVA DEL GOBIERNO1

SUMARIO: 1. DISPOSICIONES GUBERNAMENTALES CON RANGO DE LEY. 2. LA

LEGISLACIÓN DE URGENCIA: EL DECRETO LEY. 3. LA LEGISLACIÓN DELEGADA: LOS
DECRETOS LEGISLATIVOS. 4. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO.
BIBLIOGRAFÍA.

1. DISPOSICIONES GUBERNAMENTALES CON RANGO DE LEY

Normas del Gobierno con rango de ley: unas potestades condicionadas. La Constitución
española siguiendo la experiencia del Derecho Constitucional comparado y, en
particular, de la Constitución italiana, pero también nuestra propia tradición jurídica,
hace compatible la atribución de la función legislativa a las Cortes Generales (artículo
66.2 CE) con la previsión de dos potestades normativas que, pese a provenir del
Gobierno, tienen rango de ley. Si bien, en ambos casos, son normas constitucionalmente
condicionadas bien a que se produzca una situación de “extraordinaria y urgente
necesidad” para los decretos leyes (artículo 86.1 CE), como supuesto de hecho
habilitante, bien a la existencia de una expresa delegación parlamentaria por ley para
los decretos legislativos, con la finalidad de redactar un texto articulado o un texto
refundido (artículo 82.1 CE). Ambos instrumentos normativos tienen rasgos propios que
exigen su estudio por separado, pero tienen en común tratarse de normas
gubernamentales con rango de ley.

Titularidad gubernamental. Corresponde al Gobierno emanar decretos leyes y decretos

legislativos según los artículos 82.1 y 86.1 CE. El término Gobierno puede tener
distintos sentidos, pero quiere decir aquí Consejo de Ministros. Así se desprende del
resto de los preceptos constitucionales cuando se usa esta expresión v.gr. al hablar de la
iniciativa legislativa. Despeja toda duda el artículo 5.1.c] de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno, que atribuye estas facultades al Consejo de Ministros. No
pueden pues aprobarse estas disposiciones por formaciones internas al Gobierno,
órganos colegiados como son las Comisiones Delegadas del Gobierno, o la Comisión
General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, o gabinetes internos reducidos y de
hecho.
Legitimidad democrática, preferencia de ley y colaboración. Los dos preceptos
constitucionales atribuyen la facultad al Gobierno de aprobar estas disposiciones como
una potestad propia, pero no menos cierto es que en casos excepcionales y sometidos a
condiciones. No pueden entenderse como una potestad ordinaria, una verdadera
alternativa a las leyes en todos los casos: un bien sustitutivo. No falta quienes razonan
de otra manera afirmando que, en un Estado social, donde las necesidades reguladoras y
de pronta intervención se incrementan, el Gobierno tiene una legitimidad democrática y
es también un órgano representativo, e incluso posee una mayor prontitud y eficacia en
sus acciones que el Parlamento y, en consecuencia, en particular los decretos leyes
podrían ocupar el lugar de la ley en la dirección política, precisamente para satisfacer
mejor el interés general en una sociedad democrática y cumplir el programa de
gobierno. Tampoco faltan asesores de los Gobiernos que aseveran que la fase
gubernamental de redacción del anteproyecto de una ley incrementa en unos dos meses
los al menos otros cuatro meses de discusión en el Parlamento, lo que pugnaría con la
creciente demanda de inmediatez. Sin embargo, creo que debe razonarse de otra
manera constitucionalmente adecuada. En una Monarquía parlamentaria (artículo 1.3
CE), que proclama el imperio de la ley (Preámbulo), donde se atribuye expresamente la
función legislativa a las Cortes Generales (artículo 66.2 CE), y se dicen que representan
al pueblo español (artículo 66.1), afirmación que la Constitución no hace respecto del
Gobierno, los decretos legislativos se conciben como una delegación de las Cortes
(artículo 82.1) y los decretos leyes son disposiciones legislativas “provisionales” y
extraordinarias (artículo 86.1 CE), una provisionalidad de la que deben extraerse
consecuencias, debe pues deducirse la existencia de una preferencia de ley entre las
fuentes del Derecho. La forma de ley y el procedimiento legislativo producen
deliberación parlamentaria, publicidad y participación de las minorías, ingredientes
esenciales en una democracia representativa para crear una opinión pública libre, unos
ingredientes que no poseen los decretos leyes que restringen sensiblemente estas
aportaciones representativas del parlamentarismo. Debe además recordarse que
siempre puede aprobarse en parecido tiempo una ley por el procedimiento de urgencia.
Un modelo de fuentes del Derecho en un sistema parlamentario como el nuestro dónde
cada año los decretos leyes suponen más de una cuarta parte del conjunto de las leyes
tiene un problema de legitimidad democrática. Debería apreciarse con mayor rigor por
los sucesivos Gobiernos y Congresos de los Diputados la “extraordinaria y urgente
necesidad” que la Constitución (artículo 86.1 CE) exige. Pero esta mala práctica, que es
además a menudo innecesaria, se encuentra muy consolidada respecto de los decretos
leyes. El bajo número de los decretos legislativos que se aprueban y el carácter muy
técnico y laborioso de los textos refundidos e incluso de los textos articulados, si se
respetan los principios de la ley de bases, hace que esta fuente del Derecho no suscite
reparos desde la perspectiva de la preferencia de ley. En todo caso, estas disposiciones
gubernamentales evidencian muy bien la necesidad de una colaboración entre Gobierno
y Cortes Generales en las fuentes del Derecho, pues los decretos leyes deben luego
convalidarse por el Congreso o tramitarse como leyes.

Elaboración de los proyectos de decretos legislativos. El artículo 24.1 de la Ley del

Gobierno da a estas disposiciones la mayor jerarquía de las decisiones del Gobierno por
encima de los decretos y otros reglamentos. Se entiende que se aplican a los decretos
legislativos (pero no a los decretos leyes por la urgencia) las disposiciones que en la
misma Ley (artículo 26) regulan con detalle el procedimiento de elaboración de las
 normas con rango de ley y reglamentos, requisitos como son la elaboración de estudios y
realización de consultas, el trámite de audiencia e información pública, elaboración de
una memoria de impacto normativo; y también el preceptivo dictamen del Consejo de
Estado sin carácter vinculante que regula su Ley Orgánica.

Diferencias entre decretos leyes y decretos legislativo. Subrayar las diferencias nos
ayudará a comparar y comprender estas fuentes. Ambas disposiciones se diferencian en
muchos rasgos. Son distintos en el modo de ejercicio de la facultad, los segundos
reclaman una ley de delegación, pero no los primeros que sí están en cambio sometidos
a la concurrencia de un supuesto de hecho habilitante: la extraordinaria urgencia y
necesidad. También difieren en los límites, porque los decretos leyes no tienen más
límites que los constitucionales, las materias vedadas en el artículo 86.1 CE, mientras
los decretos legislativos aúnan los límites constitucionales (artículo 82) y los previstos
en la ley de delegación. Son diversos asimismo en su control jurisdiccional, exclusivo del
Tribunal Constitucional para los primeros, y un doble control para los decretos
legislativos, por la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, en la medida
que excedan de la ley de delegación. Finalmente, se diferencian en el control
parlamentario, los decretos leyes deben ser convalidados o derogados por el Congreso
de los Diputados en treinta días o sometidos a su tramitación mediante una ley de
conversión, en cambio, los decretos legislativos no deben ser necesariamente sometidos
a este control si nada se prevé en la ley de delegación.

2. LA LEGISLACIÓN DE URGENCIA: EL DECRETO LEY

Naturaleza jurídica: los decretos leyes como poder gubernamental. La doctrina ha

discutido sobre la naturaleza de los decretos leyes, preguntándose si estamos ante una
eventualidad, un mero hecho consentido por la Constitución, o, por el contrario, es un
auténtico poder, una potestad del Gobierno. La polémica tiene que ver con el origen y
génesis históricos de esta fuente que surgió en Derecho comparado como una realidad
fáctica, una actuación del Gobierno ante una necesidad y urgencia, que luego el
Parlamento hacía suya sanando en raíz los defectos. Sin embargo, la posición que estima
es una potestad del Gobierno es la constitucionalmente correcta a la luz de la regulación
del artículo 97 CE, cuyo tenor es claro, un argumento al que debe sumarse la posibilidad
de un control jurisdiccional, lo que lleva a pensar que son disposiciones normativas y no
hechos.

Titularidad. La problemática del Gobierno en funciones. Ya hemos expuesto que la

facultad de aprobar decretos leyes corresponde al Gobierno entendido como Consejo de
Gobierno según lo dispuesto en artículo 86.1 CE y la Ley del Gobierno. Se han discutido
dos asuntos respecto de los sujetos. Primero, si un Gobierno en funciones puede aprobar
estas disposiciones. Parece razonable pensar en abstracto ponderando la urgencia y
concluir que, si la necesidad es extrema y cierta, no permite esperar a la formación de
un nuevo Gobierno: de la necesidad surge el Derecho. La Ley del Gobierno de 1997
regula las facultades del Gobierno en funciones (artículo 21.5) y no menciona los
decretos leyes expresamente entre las facultades cuyo ejercicio prohíbe mientras si
veda la iniciativa legislativa; tampoco se desprende la prohibición de la cláusula general
limitativa del apartado 2.º que, por el contrario, se refiere a la posibilidad de adoptar
medidas en casos de urgencia debidamente acreditadas. Parece ratificarse la conclusión
de que puede usarse la fuente. En cambio, las delegaciones legislativas, donde la
urgencia no existe, quedan en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en
funciones (apartado 6.º).

… y los Gobiernos autonómicos. Segundo, se ha debatido en los primeros años de

desarrollo constitucional, si los Gobiernos de las CCAA podían aprobar decretos leyes. A
favor de esta posibilidad están bastantes preceptos constitucionales y legales que se
refieren a las “disposiciones normativas con rango de ley” de las CCAA en diversos
contextos (artículos 153.a] y 161.1. a] CE, artículos 27 1. e] y 28 LOTC) lo que parece
dar a entender que las CCAA pueden aprobar no sólo leyes sino otras disposiciones con
rango de ley, porque la Constitución no las limita ni excluye. La duda, sin embargo,
permaneció al principio del desarrollo constitucional, pese a que ya el Gobierno Vasco
pronto aprobó una serie de decretos leyes en 1983 con motivo de las graves
inundaciones que sufrió la Comunidad Autónoma y no fueron impugnados. Actualmente,
bastantes Estatutos de Autonomía han incorporado y previsto expresamente esta
facultad, y no es extraño su uso por las CCAA. La polémica ha desaparecido.

Presupuesto de hecho habilitante: la urgencia y necesidad extraordinarias como

necesidad relativa. Es precisa una “extraordinaria y urgente necesidad” según establece
el artículo 86 CE. Diversos autores (fue pionero Pablo Santolaya) han subrayado que el
calificativo “extraordinario” recalca el carácter no normal de la urgencia o necesidad
que habilita la medida. Inicialmente, el Tribunal Constitucional sostuvo que el decreto
ley es una disposición legal y excepcional, pues supone una excepción al procedimiento
ordinario de elaboración de las leyes (SSTC 6/1983 y 329/2005). Parece defenderse un
uso excepcional. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido también que se trata de
una necesidad relativa, afirmando que “es posible su uso para dar respuesta a las
perspectivas cambiantes de la vida actual; así pues la necesidad justificadora no ha de
entenderse en sentido absoluto, sino que puede serlo también en relación a concretos
objetivos gubernamentales… tiene que reputarse lícita en todos aquellos casos en que
haya que alcanzar los objetivos marcados para la gobernación del país” (STC 6/1983); o
para afrontar “coyunturas económicas problemáticas” o de crisis en las que la
inmediatez de la respuesta gubernamental devenga esencial (STC 23/1993). Ha
prevalecido este segundo entendimiento. Una jurisprudencia consolidada que ha
flexibilizado mucho el recurso a esta fuente, en exceso, hasta el punto de que la
pregunta ha pasado a ser si en algún momento puede considerarse que este presupuesto
no concurre. Dicha jurisprudencia coincide con la de algunos países de nuestro entorno
como Francia e Italia, pero recordemos que no existen decretos leyes en Alemania. La
urgencia pasa a ser un concepto relacional que depende de la imposibilidad del
Parlamento para afrontar tempestivamente la situación mediante la tramitación de una
ley. Así la STC 29/1982 afirmó que se reclama “una situación… que no pueda ser
atendida por la vía del procedimiento legislativo de urgencia”. El Tribunal
Constitucional ha tenido en cuenta frecuentemente, a efectos de valorar esta urgencia,
los argumentos vertidos en el debate parlamentario de convalidación que recoge el
Diario de sesiones. Quizás en este extremo podría pensarse que el Gobierno debería
razonar, en la exposición de motivos del decreto ley o en el debate parlamentario, la
imposibilidad de utilizar otro tipo de disposición legislativa, justificando la necesidad de
la medida y siguiendo un juicio de proporcionalidad, y que el Tribunal Constitucional
podría revisar la necesidad en su juicio de constitucionalidad. Pero no siempre se hace
así.

El excepcional control de la urgencia por el Tribunal Constitucional: una decisión

política del Gobierno sólo revisable en caso de abuso o arbitrariedad. En efecto, el
Tribunal Constitucional ha venido razonando que son acciones discrecionales que usan
unos conceptos constitucionales que no son inmunes al control jurisdiccional, pero
rechazan controles jurisdiccionales en la decisión política que corresponde a la elección
y responsabilidad del Gobierno. El papel del Tribunal se circunscribe a enjuiciar
“supuestos de uso abusivos o arbitrarios” del presupuesto habilitante, reconociendo que
la apreciación de la urgencia es “un juicio puramente político de los órganos a que
incumbe la dirección política del Estado” que no debe el Tribunal sustituir (STC
29/1982). Bien es verdad que igualmente se ha dicho que no caben usos arbitrarios o
abusivos y que debe haber una relación de adecuación entre la situación de urgencia y
las medidas que se adopten que deben estar en “una relación directa o de congruencia”
(STC 182/1997). Esta doctrina muy laxa se ha reiterado en muchas ocasiones. Por
consiguiente, no es extraño que no haya habido apenas declaraciones de
inconstitucionalidad por la ausencia de este presupuesto y que se hayan dado por
buenas justificaciones escasamente motivadas o detalladas. No obstante, la doctrina
mayoritaria empieza a ser cuestionada en el propio Tribunal, y ha habido algunos Votos
particulares (SSTC 329 y 332/2005) en los que se afirma que únicamente debe ser
admisible la adopción de un decreto ley, si es imposible regular una materia reservada a
la ley en un tiempo inferior al de la aprobación de una ley de Cortes. Una posición que ya
había sido defendida doctrinalmente. Varios Votos particulares (entre otros, en la STC
199/2015) demandan un control más riguroso de la urgencia incluso en situaciones de
coyunturas económicas problemáticas, no debiendo bastar con una invocación genérica
de este contexto. Una importante excepción a la línea general fue la STC 68/2007 donde
se declaró la inconstitucionalidad y nulidad de un decreto ley en materia de desempleo,
y se afirmó que la urgencia debe ser justificada por el Gobierno sin contentarse con
“fórmulas rituarias o meramente vacuas”, añadiendo que deben explicitarse los
perjuicios que se deriven de la tramitación del procedimiento legislativo, y establecerse
una conexión de sentido –una explicación explícita y razonada– entre la situación
definida y las medidas adoptadas; se reprochó al Gobierno que el preámbulo no
facilitaba información al respecto. Una vez abierta la puerta, hay un número pequeño de
inconstitucionalidades posteriores (SSTC 27/2015, 126/2016, y 169/2016). Pero un
grano no hace granero y debería extremarse el rigor en el control jurisprudencial del
presupuesto habilitante en los casos donde la urgencia o la necesidad no se justifique
debidamente, lo que es una carga del Gobierno.

Malas prácticas: el 30% de las leyes. No obstante, la realidad va por otro lado y se han
aprobado más de cinco centenares de decretos leyes que configuran casi el 30% de las
leyes (son 548 hasta 2018 según el recuento de Ana Carmona). Cuesta pensar que en
todos estos casos hubiere una extraordinaria y urgente necesidad, y no sería difícil
hacer un elenco de decretos leyes donde esta extraordinaria urgencia no parece existir.
El reciente parlamentarismo fragmentado ha llevado además a que su uso crezca: el
Gobierno aprueba el decreto ley, negocia su convalidación con los Grupos
parlamentarios y promete la modificación de las normas a sus instancias durante la
tramitación de la ley de conversión. Muchos autores de referencia han denunciado las
malas prácticas de los sucesivos gobiernos que esta exégesis tan flexible ha permitido
(Santolaya, Salas, Santamaría Pastor, Astarloa, Lavilla, Carmona, Martín Rebollo,
Aragón…). Estos autores han reclamado la necesidad de un control jurisdiccional más
estricto. En definitiva, el recurso al procedimiento legislativo de urgencia debería
erigirse en una razonable alternativa. En la situación actual se relega al Parlamento a un
papel pasivo y secundario (Voto particular a la STC 199/2015).

Controles parlamentarios: convalidación y ley de conversión. Los decretos leyes son

unas disposiciones “provisionales” y deben ser convalidados o rechazados por el
Congreso en el plazo de treinta días siguientes a su promulgación: deberán ser
sometidos “inmediatamente” a “debate y votación de totalidad” (artículo 86.2 CE). El
Reglamento del Congreso prevé un procedimiento a tal efecto. La Constitución también
contempla que, durante el plazo establecido para la convalidación, las Cortes podrán
tramitar el decreto ley como ley por el procedimiento de urgencia (apartado 3.º); el
Decreto ley opera entonces como una suerte de iniciativa legislativa reforzada. Su
estabilidad y permanencia en el ordenamiento jurídico depende de la voluntad del
Congreso. Pero apenas dos decretos leyes, de esos cinco centenares, han sido
rechazados y derogados por el Congreso de los Diputados en trámite de convalidación y
algo menos del 20% se han tramitado como leyes de conversión (Ana Carmona). La
disciplina de partido entre el Gobierno y su Grupo parlamentario y la estabilidad de las
relaciones con sus aliados suelen asegurar su convalidación. Con el advenimiento del
parlamentarismo fragmentado y la presencia de una decena de Grupos parlamentarios
las cosas se han complicado y a veces han aparecido situaciones de aprieto. Como
alternativa, la posibilidad de la tramitación como ley de conversión ha crecido,
sometiéndose la disposición gubernamental a su tramitación con urgencia, y
permitiendo que sea enmendada; la posibilidad de la enmienda del texto ha actuado
como señuelo para granjearse aliados y alcanzar acuerdos. Obsérvese que el Senado no
participa en la convalidación o rechazo, pero sí en la ley de conversión. Pablo Santolaya
pronto destacó que la regulación de la convalidación en el Reglamento del Congreso
(artículos 151 y ss), dada la brevedad de los tiempos de intervención, no permite una
discusión parlamentaria que quepa considerar suficiente, y esto restringe la legitimidad
democrática de la fuente y los derechos de participación de las minorías. El control
parlamentario es pues endeble. La convalidación tiene entre sus efectos acabar con la
provisionalidad de la disposición, y el rechazo se equipara a la derogación.

Propuestas de reformas constitucionales o del Reglamento del Congreso. La grave

ausencia de suficientes controles jurisdiccionales y parlamentarios de los decretos leyes
y el crecimiento excesivo de la fuente son patologías con las que la doctrina se ha
mostrado muy crítica y que han llevado a sugerir reformas constitucionales o del
Reglamento del Congreso de los Diputados, o alcanzar mejores prácticas. Se ha pedido –
con buen tino– que se reforme el apartado 3.º del artículo 86 CE para que la tramitación
de los decretos leyes como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia y su
inmediata conversión en ley sea obligatoria, y no facultativa como ocurre actualmente. O
bien que se reforme el artículo 154.1 del Reglamento del Congreso de los Diputados
para alcanzar esa misma obligatoriedad o carácter preceptivo. Restringir estas malas
práctica es la única forma de fortalecer el parlamentarismo. Pero estas reformas no se
esperan por ahora.

Límites constitucionales: la reserva negativa del decreto ley es más amplia que la
reserva positiva de ley orgánica. El artículo 86.1 CE establece que los decretos leyes “no
podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las
Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general”. Analicemos el contenido de
estos límites constitucionales que configuran una reserva negativa de materias vedadas
al decreto ley. Por otra parte, es evidente que estas disposiciones no pueden adentrase
en las materias reservadas a la ley orgánica en el artículo 81.1 CE sin devenir
inconstitucionales. Pero tienen además otras limitaciones que la jurisprudencia
constitucional ha delimitado, la exclusión del decreto ley en el artículo 86.1 CE no se
puede equiparar al contenido de la reserva de ley orgánica, es una prohibición más
amplia.

Las instituciones básicas del Estado. Por “instituciones básicas del Estado” debe
entenderse “aquellas organizaciones públicas sancionadas en el propio texto
constitucional cuya regulación reclama una ley” (STC 60/1986), alcanza a órganos como
v.gr. pueden ser el Ministerio Fiscal o el Consejo Económico y Social.

Derechos y libertades. Respecto de los “derechos y libertades” regulados en el Título I,

se produjo una polémica. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández
sostuvieron que este enunciado se identificaba únicamente con los derechos que se
reservan a la ley orgánica en los artículos 14 a 29 (Sección Primera del Capítulo I) y que
también están prohibidos a los decretos legislativos, porque una interpretación más
extensiva, que incluyera todos los derechos del Título I, dejaría prácticamente sin
contenido los decretos leyes. Sin embargo, la STC 6/1983, y de manera más clara la STC
111/1983, rechazaron tal interpretación y concluyeron que incluye también todos los
derechos de la Sección Segunda, del Capítulo I, del Título I (artículo 30 a 38), lo que
introduce campos tan característicos o habituales de la intervención de estos
instrumentos como son los tributos (artículo 31 CE), la propiedad (artículo 33 CE) y la
libertad de empresa (artículo 38 CE). Pese a las dudas iniciales, la reserva negativa
parece abarcar asimismo los principios rectores del Capítulo III.

La prohibición de afectar y la flexibilización de los límites. Esta interpretación

ampliadora de la reserva negativa no debe llevarnos a engaños, pues se vio compensada
con un entendimiento jurisprudencial muy restrictivo del verbo “afectar” que
prácticamente vacía las limitaciones materiales. Las mismas SSTC 6 y 111/1983
iniciaron una línea jurisprudencial, muy consolidada, según la cual se rechaza una
comprensión restrictiva de los decretos leyes que determinase prácticamente su
inutilidad. Se asume que estas disposiciones pueden establecer previsiones de carácter
sectorial: “afectar” –se dijo– no puede entenderse como cualquier forma de “incidencia”
sino como una “regulación” de los aspectos esenciales y generales. Una interpretación
muy flexible que permitió la expropiación del holding de empresas de RUMASA (STC
111/1983) y, desde entonces, ha favorecido el uso del decreto ley, devaluando los límites
materiales.

Diferencias entre los derechos del Capítulo II y los principios del Capítulo III. Se ha
razonado (Ana Carmona) que la regulación de los aspectos esenciales abarca la
ordenación de su “contenido esencial” y, en consecuencia, viene reservada a la ley la
regulación de este extremo en los derechos fundamentales del Capítulo II, mientras
respecto de los principios rectores del Capítulo III que informan la actuación de los
poderes públicos el ámbito de intervención de estas disposiciones sería mayor. Así la
STC 139/2016 admitió que era constitucional la supresión por decreto ley de la
asistencia sanitaria a los inmigrantes en situaciones de irregularidad, con la excepción
de los tratamientos de urgencia, razonando que se trataba de un principio rector, la
salud (artículo 43 CE), y no un derecho fundamental provisto de un contenido esencial,
un verdadero derecho subjetivo, y que se hacía una regulación de un aspecto puntual o
sectorial y no una regulación general. Un argumento y una conclusión muy formalistas.
Se han admitido incluso, durante la Gran Recesión y la situación de emergencia
económica, decretos leyes “ómnibus” con un heterogéneo paquete de medidas (medidas
urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia) que restringían varios
derechos y principios, aduciendo que la heterogeneidad de los contenidos era un mero
defecto de técnica legislativa y no un vicio de inconstitucionalidad (STC 199/2015).

El régimen de las CCAA. Viene asimismo excluido el régimen de las CCAA, pero no es
evidente el alcance de esta cláusula. La STC 29/1986 razonó que incluye la “posición
institucional” que les otorga la Constitución. La prohibición debe alcanzar a los
“Estatutos de Autonomía”, que viene cubiertos por la reserva constitucional del artículo
147 CE, así como a la “delimitación de las competencias” que debe tener carácter
estable y no urgente. El Estado puede, en algunas ocasiones, “ejercer sus competencias”
mediante un decreto ley si hubiere una extrema necesidad, pero no puede delimitar con
carácter abstracto y general las competencias territoriales de las CCAA mediante este
instrumento; la dicción literal de la prohibición, el régimen jurídico, así parece indicarlo.

El Derecho electoral general. Es una expresión equivalente al “régimen electoral

general” que se reserva a la ley orgánica en el artículo 81.1 CE tal y como fue
interpretado en la STC 72/1984: el núcleo central de la normativa electoral, materia que
comprende quiénes pueden elegir, a quiénes se puede elegir, en qué condiciones y bajo
qué criterios organizativos desde el punto de vista procedimental y territorial.

El abuso de los decretos leyes en materia tributaria: los elementos esenciales del
tributo. El crecimiento de los decretos leyes en materia tributaria es un problema serio.
La extraordinaria urgencia a menudo no es evidente o se debe a la pasividad del
Gobierno que no actúa con la diligencia debida mientras existen concurrencias
electorales y se ve luego forzado a hacerlo a la carrera; se provoca la situación de
urgencia con la pasividad gubernamental. Pero, además, el artículo 86.1 CE
expresamente excluye a los decretos leyes no sólo de los derechos sino también de los
“deberes”, siendo el pago de los tributos un deber constitucional conforme al artículo 31
CE. Frente a esta posición constitucional restrictiva, la jurisprudencia ha permitido un
buen número de disposiciones gubernamentales con rango de ley sobre tributos en un
uso expansivo. La STC 182/1997 sintetizó esta cuestión, afirmando que el decreto ley no
puede alterar “ni el régimen general ni los elementos esenciales del tributo” que incidan
en la determinación de la carga tributaria. No cabe una innovación normativa que, por
su entidad, cuantitativa o cualitativa, “altere sensiblemente la posición del obligado” a
contribuir según su capacidad económica. No se impide pues la utilización del decreto
ley al servicio de objetivos de política económica. Los únicos límites reales que establece
esta jurisprudencia –que asume una posición maximalista– son, primero, la
trascendencia de la regulación para el sistema tributario, y, segundo, el grado de
afectación de la capacidad económica del obligado a contribuir. De manera que caben
tres posiciones sobre la relación constitucional entre decreto ley y deber tributario: a)
negar el uso del decreto ley respecto del deber tributario (tesis estricta); b) defender su
uso generalizado (tesis máxima) que no sería una exégesis constitucionalmente
adecuada al invadir la potestad legislativa; c) y una tesis intermedia, como la que asume
el Tribunal Constitucional, y que es obligado seguir en cuanto es el intérprete supremo.
Pero esta tesis intermedia no ha frenado los abusos y no parece suficientemente
garantista.

La doble intervención del Congreso de los Diputados. Insistiremos en que el artículo 86

establece un doble procedimiento de intervención parlamentaria sobre los decretos
leyes. Según el apartado 2.º, se deben producir un pronunciamiento expreso de la
Cámara en el plazo de treinta días sobre la derogación o convalidación del texto
gubernamental; si las Cámaras están disueltas o no están reunidas se ha admitido que lo
haga la Diputación Permanente, hay precedentes y una previsión en el Reglamento del
Congreso. De acuerdo con el apartado 3.º, en el mismo plazo puede decidirse su
tramitación como ley por el procedimiento de urgencia. Es, en todo caso, precisa un
previa convalidación antes de decidir que continúe su tramitación como ley de
conversión, el procedimiento regulado en el artículo 151 del Reglamento del Congreso
no arroja dudas. El acuerdo de convalidación de un decreto ley se publica en el BOE por
una Resolución del Congreso de los Diputados.

Naturaleza de la convalidación. “Convalidar” no es dar “validez”. No se trata de

subsanar con un Bill of indemnity, al modo anglosajón, una disposición afectada por
diversos vicios jurídicos, sino simplemente dar carácter definitivo a una disposición
provisional (STC 6/1983), que no sana retroactivamente o ab initio los vicios de
inconstitucionalidad que el Decreto ley pudiera tener: la falta del presupuesto
habilitante o el respeto a la reserva negativa. Es algo parecido a una ratificación u
homologación que concede permanencia a la misma dentro del ordenamiento jurídico.
La convalidación se produce mediante un debate de totalidad en el que los Grupos
parlamentarios pueden pronunciarse a favor de la aprobación o rechazo, pero no cabe
formular enmiendas parciales al articulado.

Efectos de la derogación: la cesación de los efectos. Si el decreto ley es rechazado o no

se produce un pronunciamiento parlamentario en tiempo, se produce su derogación. Se
ha discutido si la derogación tiene efectos retroactivos, ex tunc, es decir, desde la
aprobación de la norma, o simplemente ex nunc desde que transcurre el plazo o se
produce la expresa derogación. Parece que debe concluirse que los efectos son
declarativos y no retroactivos: una simple cesación de los efectos como es consustancial
a la derogación. Una invalidez retroactiva, desde la aprobación del decreto ley, sólo
puede ser declarada por el Tribunal Constitucional, quien incluso puede declarar
inconstitucional y nulo desde el inicio un decreto ley transformado en una ley de
conversión.

La ley de conversión y sus relaciones con el decreto ley. La conversión en ley es una
mera eventualidad y no un trámite constitucionalmente obligado, aunque pueda resultar
oportuno o aconsejable. El resultado es una plena ley que ya no resultará afectada por
los límites materiales y formales de los decretos leyes y que sustituye desde su entrada
 en vigor a la norma gubernamental. Más complicada es la relación entre la ley de
conversión y el decreto ley convalidado. Son dos disposiciones distintas que pueden
tener vicios distintos y pueden ser controlados en su constitucionalidad de forma
separada. La ley no sana hacia atrás los defectos del decreto ley. Puede pensarse acaso
que ambas normas forman una única secuencia, pero entonces se haría difícil no
conceder a la ley de conversión una eficacia sanadora de los defectos previos, de manera
que me parece más ajustado a la realidad del fenómeno jurídico entender que son dos
disposiciones independientes. Hay casos de declaración de inconstitucionalidad de un
decreto ley ya derogado (STC 60/1986). El Tribunal Constitucional ha entendido que la
conversión de un decreto ley en ley no implica de por sí la pérdida sobrevenida del
objeto del recurso, los efectos derogatorios de la legislación sobrevenida de conversión
no pueden corregir un defecto que deba concebirse como necesariamente insubsanable
(STC 155/2005). Pero no menos cierto es que la ley de conversión puede conceder
efectos retroactivos a sus normas si la retroactividad no viene constitucionalmente
vedada por la naturaleza penal, sancionadora o restrictiva de derechos de esas normas.

Monopolio de control jurisdiccional por el Tribunal Constitucional. Los decretos leyes,

en cuanto normas con rango de ley, están excluidos del control por los órganos
judiciales, únicamente el Tribunal Constitucional puede revisar su constitucionalidad.
Un control que no ha sido intenso en la práctica, pero que puede proyectarse en un triple
aspecto: sobre el presupuesto de hecho habilitante, la extraordinaria y urgente
necesidad comprendida como una necesidad relativa y sometida a una decisión política
del Gobierno; la garantía de las materias excluidas, impidiendo que vengan afectadas,
pero ya hemos visto que el control ha sido muy laxo o débil; y, finalmente, la propia
constitucionalidad sustantiva de las normas que se introducen.

3. LA LEGISLACIÓN DELEGADA: LOS DECRETOS LEGISLATIVOS

Dos modalidades de delegación: leyes de bases y textos refundidos. Los decretos

legislativos vienen regulados en los artículos 82 a 85 CE, curiosamente, pese a que son
fuentes mucho menos usadas que los decretos leyes, la Constitución se ocupa de ellos
con mayor detalle. Conforme a estos preceptos, las Cortes Generales podrán delegar en
el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley con exclusión de las materias
reservadas a la ley orgánica en el artículo 81.1 CE. La delegación legislativa deberá
otorgarse mediante una ley de bases, cuando su objeto sea la redacción de un texto
articulado, o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en un
solo. También la Constitución italiana y la alemana o la francesa y la portuguesa prevén
la delegación legislativa.

Escaso uso. Desde la aprobación de la Constitución hasta 1998, se han aprobado sesenta
y siete decretos legislativos: 21 son textos articulados y 46 texto refundidos. No es un
uso inexistente pero sí reducido. La delegación mediante ley de bases parece estar en
desuso últimamente.

Naturaleza jurídica de la delegación: la colaboración normativa. Ambos tipos de leyes de

delegación son una facultad discrecional de las Cortes por las cuales se autoriza al
Gobierno a ejercer una competencia propia, se le habilita a dictar una norma con rango
de ley, y se condiciona intensamente este ejercicio normativo. Eduardo García de
Enterría sostuvo que no se trata de una renuncia o abdicación de las Cortes sino un
mecanismo de colaboración normativa entre el Parlamento y el Gobierno en la
regulación de una materia o sector, y que se caracteriza porque el delegante asume
anticipadamente la norma aprobada por el Gobierno, prestándole su rango.

Límites formales a la delegación: expresa, para una materia concreta, y por tiempo
limitado. La Constitución prescribe una serie de limites formales algunos son comunes a
ambos tipos de delegaciones y otros específicos. El artículo 82.3 CE afirma que la
delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno “de forma expresa, para materia
concreta y con fijación del plazo para su ejercicio”. No es pues una delegación en blanco,
un desapoderamiento de la potestad legislativa. La delegación se agota con su uso
mediante la publicación de la norma y no puede entenderse como permanente, no cabe
una delegación por tiempo indeterminado; pero sí cabe un desarrollo en tiempo
mediante varios decretos legislativos de la ley de delegación; igualmente es posible
prorrogar el plazo de la delegación, lo que se ha hecho en varias oportunidades.
Tampoco puede concederse de manera implícita, es precisa una ley de delegación, no
caben delegaciones implícitas o tácitas. Menos aún es posible una subdelegación a
autoridades distintas al Gobierno: quien recibe la delegación no puede a su vez delegar.
Si el decreto legislativo no observara estos límites estaría sometido a un vicio de
inconstitucionalidad que determinaría su nulidad (STC 205/1993). Junto a estos límites
recordemos que no se puede usar la delegación en materias constitucionalmente
reservadas a las leyes orgánicas (artículo 81.1 CE); la delegación se proyecta sobre el
campo de las leyes ordinarias. Se ha discutido por la doctrina, la obligatoriedad del
mandato legiferante que recoge la ley de delegación, parece claro que así es y el
Gobierno no puede oponerse a aprobar su instrumento normativo por su intensa
vinculación a la ley. No obstante, la interpretación que el Tribunal Constitucional ha
hecho de estos requisitos ha sido flexible, permitiendo cierta amplitud en la
identificación de la materia (SSTC 13/1992, 205/1993). El caso más emblemático es la
Ley de 1985 de delegación al Gobierno para la aplicación del Derecho de las
Comunidades Europeas que dio lugar a la aprobación de quince decretos legislativos.
Todas estas cautelas o garantías intentan impedir usos abusivos y exorbitantes de la
delegación legislativa, un caso dramático ocurrió con Hitler en 1933 que, en un contexto
muy convulsionado y totalitario, recibió una delegación para legislar con plenos poderes
sin la participación del Parlamento. Pero eso era otra cosa.

Oposición gubernamental a la tramitación de proposiciones de ley o enmiendas

contrarias a una delegación. El artículo 84 CE faculta al Gobierno para oponerse a la
tramitación de una proposición de ley o de una enmienda que pudiera ser contraria a
una delegación legislativa en vigor e impidan satisfacer esta encomienda. Para
satisfacer este objetivo, las Cortes deberían derogar la ley de delegación. Parece que el
precepto no ha sido invocado hasta ahora y, por tanto, que la suspicacia del
constituyente fue excesiva.

Leyes de bases y textos articulados. Las leyes de bases de las Cortes deben recoger los
principios y reglas, o recomendaciones e indicaciones, que deba seguir en su labor
normativa el texto articulado que redacte el Gobierno tras aprobarse la delegación. Es
una técnica de colaboración normativa especialmente indicada cuando se trate de una
regulación muy técnica como puede ocurrir con un código o una ley procesal, supuestos
donde el aparato administrativo del Gobierno puede trabajar con calma y
especialización y basta con que las Cortes sienten los principios y filosofía de la
regulación para que sean luego detallados o especificados. Así se hizo p.ej. con la Ley de
Procedimiento Laboral en 1989, la Ley de Enjuiciamiento Civil en 2000, y la Ley General
Tributaria en 2003. No obstante, el uso de esta variante de la fuente del Derecho que nos
ocupa no es muy frecuente y ha habido sólo algo más de media docena. La Constitución
ordena que las leyes de bases delimiten con precisión el objeto y el alcance de la
delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. El
Reglamento del Congreso (artículo 152) dispone que el Gobierno, tan pronto como
hiciere uso de la delegación, dirija al Congreso una comunicación con la disposición
aprobada, que será publicada en el Boletín Oficial de las Cortes. En bastantes ocasiones,
la ley de delegación y el decreto legislativo no se aprobaron en la misma Legislatura.
Recordemos que conforme a la Ley de Gobierno (artículo 21.6) las delegaciones
legislativas quedan en suspenso durante el tiempo que el Gobierno esté en funciones
como consecuencia de la celebración de elecciones.

Prohibiciones constitucionales. Las leyes de bases no podrán en ningún caso autorizar la

modificación de la propia ley de bases ni dictar normas con carácter retroactivo (artículo
83 CE). El sentido de la primera prohibición es manifiesto, si el texto articulado pudiera
alterar los principios recogidos en la ley de bases sería un ejercicio vacío de la
legislación, desprovisto de sentido alguno, y la delegación, desprovista de contenido
real, una falacia. No obstante, no son extraños los casos en que la delegación va más allá
de lo previsto en las bases y que llamamos ultra vires. Más compleja es la prohibición
constitucional de retroactividad, parece que debe relacionarse con la temporalidad de
los decretos legislativos. Pero cuesta pensar que las leyes de delegación no puedan ser
retroactivas (de la Quadra Salcedo) cuando se trate de normas penales o sancionadoras
de carácter favorable o ampliadoras de derechos, supuestos donde este carácter podría
venir constitucionalmente obligado (artículo 9.3 CE) y configurar una excepción a la
prohibición del artículo 83. b) CE, con la finalidad de salvar la eficacia de ambos
mandatos constitucionales en una interpretación sistemática.

Autorizaciones para dictar textos refundidos. La segunda modalidad consiste en la

autorización para refundir varios textos legales en uno sólo, unificando una normativa
confusa o dispersa. La habilitación se concede por una ley ordinaria que determina el
ámbito normativo de la delegación, especificando si se circunscribe a la formulación de
un texto único o sin incluye la facultad de “regularizar, aclarar y armonizar los textos
legislativos que han de ser refundidos” (artículo 82.5 CE). Pero parece que el límite está
en que la normativa refundida no puede ser modificada. La STC 166/2007 sostuvo, sin
embargo, que sí permite explicitar normas complementarias a las que son objeto de
refundición con la finalidad de colmar lagunas y resolver antinomias y alcanzar un texto
refundido coherente y sistemático. Se han aprobado una cincuentena de textos
refundidos, algunos para incorporar directivas comunitarias al Derecho español.

Fórmulas parlamentarias y adicionales de control previstas en la ley de delegación: la

formulación de objeciones. Sin perjuicio de las competencias propias de los tribunales,
las leyes de delegación pueden establecer en su caso “fórmulas adicionales de control”
(artículo 82.6 CE). Es pues posible que la ley reserve al Parlamento fórmulas sucesivas
de control del uso de la delegación. El Reglamento del Congreso de los Diputados
(artículo 153) prescribe que si en el mes siguiente a la publicación del texto articulado
ningún Grupo parlamentario o Diputado formulara objeciones se entenderá que el
Gobierno ha hecho un uso adecuado de la delegación. Si existieran reparos, se remite a
la Comisión correspondiente de la Cámara, por razón de la materia, para que elabore un
Dictamen que será debatido en el Pleno. Los efectos jurídicos del control parlamentario
deben venir previstos en la ley de delegación. Se ha entendido que las previsiones del
Reglamento del Congreso son supletorias o complementarias de lo previsto en cada ley
de delegación. Asimismo, se ha debatido (García de Enterría) si la ley de delegación
puede imponer a las Cortes la “ratificación” del texto aprobado por el Gobierno en
cuando fórmula adicional de control. La tesis se apoya en que tras aprobarse el Código
Civil por decreto legislativo fue ratificado por las Cortes, lo que permitió al Tribunal
Supremo negarse a revisar los supuestos excesos legislativos respecto de la ley de
bases. Algunos autores han rechazado esta posibilidad, porque alteraría las
características de la ley de delegación, ya que el decreto legislativo es una norma con
rango de ley perfecta desde su aprobación y no una disposición provisional como los
decretos leyes. Desde esta segunda perspectiva, fundada en la ausencia de un trámite de
convalidación o ratificación, parece razonable pensar que las Cortes podrían dictar una
ley de derogación del decreto legislativo o una ley que asumiera sus contenidos, pero no
un simple rechazo o convalidación.

El doble control jurisdiccional de los decretos legislativos. Según el artículo 82.6 CE,
“sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales”, las leyes de delegación
podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control. Por otro lado, los
decretos legislativos se encuentran entre las normas con rango de ley sometidas al
control del Tribunal Constitucional conforme al artículo 27 LOTC, que en su apartado 2.
b], especifica que esta competencia se entiende sin perjuicio de lo previsto en el citado
precepto legal. Por consiguiente, de la norma constitucional y la de Ley Orgánica se
desprende la existencia de un doble control jurisdiccional, que hacen compatible la
revisión de estas normas por los órganos judiciales y el Tribunal Constitucional. El
intérprete supremo de la Constitución ha razonado que cuando los órganos judiciales
duden de la constitucionalidad del decreto legislativo deben plantear la cuestión de
inconstitucionalidad, al igual que con cualquier otra norma con rango de ley, pero si, por
el contrario, simplemente advierten que el mismo desborda los límites fijados en la ley
de delegación, e incurre en ultra vires y va más allá de la delegación concedida, pueden
no aplicarlo en el caso, o elevar la cuestión de inconstitucionalidad si la transgresión no
fuera clara (SSTC 51/1982, 47/1984, 51/2004, 166/2007). La infracción de la
Constitución se puede producir por traspasar los límites formales a los Decretos
legislativo o por vicios sustantivos. Esta tesis del doble control es ciertamente discutible,
porque en principio el Tribunal Constitucional tiene el monopolio de control de las
normas con rango de ley. Se funda en una posición preconstitucional, construida por la
escuela española de Derecho Administrativo y acogida por el Tribunal Supremo, según
la cual los preceptos de un decreto legislativo no cubiertos por la ley de delegación
decaen de su rango de ley y pueden ser revisados por la jurisdicción contencioso-
administrativa. Algo que dista de ser indiscutible de acuerdo con el Derecho vigente,
pues una norma con rango de ley no debería degradarse en su rango mientras el
Tribunal Constitucional no lo declare; la tesis preconstitucional trivializa –se ha dicho–
los efectos de la atribución del rango de ley. Mas la posición ha sido admitida por el
Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias (STC 47/1984). También por el
 artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa que atribuye a los órganos judiciales de ese orden conocer de los
decretos legislativos “cuando excedan los límites de la delegación”. Sea como fuere
desde el punto de vista teórico, la admisibilidad de este doble control de una misma
norma con rango de ley, por vicios diferentes, lo cierto es que resulta una posición
garantista y operativa, pues, de un lado, permite al Tribunal Constitucional depurar el
ordenamiento jurídico de normas inconstitucionales, y, de otro, asegurarse de que el
decreto legislativo cumple con la ley que efectúa la delegación, algo que en el caso de
traspasar las leyes de bases acaso puede hacer con mayor especialización un órgano
judicial buen conocedor de la legalidad.

¿Control por órganos judiciales fuera de la jurisdicción contencioso-administrativa? De

acuerdo con esta doctrina preconstitucional, con la jurisprudencia constitucional y con
su reconocimiento en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, –
pero no en otras leyes–, se había venido entendiendo que eran los órganos judiciales que
integran ese orden jurisdiccional quienes debían efectuar este control del ultra vires.
Sin embargo, ya existe algún caso de un Juzgado de lo Mercantil que ha declarado
inaplicable un artículo del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por decreto
legislativo, que exceptuaba los créditos de Derecho público del beneficio de la
exoneración del pasivo insatisfecho. El Juez afirmó su competencia para inaplicar los
decretos legislativos que excedan de los límites de la delegación e invocó el tenor del
ATC 69/1983 sobre la actuación de un Magistrado de Trabajo. Sin perjuicio de lo que
finalmente se resuelva por el Tribunal Supremo, lo cierto es que el articulo 82.6 CE no
distingue entre ordenes jurisdiccionales, y que el artículo 6 de la LOPJ ordena a los
jueces, con carácter general, no aplicar los reglamentos contrarios a la Constitución.
Otra cosa distinta es que además los tribunales contencioso-administrativos pueden
anular con eficacia general las normas de un decreto legislativo que consideren se
extralimitan respecto de la ley de delegación, lo que concede unas dosis más elevadas de
seguridad jurídica que la mera inaplicación.

4. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO

El concepto de reglamento, su titularidad gubernamental y procedimiento. La potestad

reglamentaria es la capacidad de dictar normas secundarias con subordinación a las
leyes y en desarrollo y aplicación de éstas. El artículo 97 CE atribuye al Gobierno
directamente el ejercicio de la función ejecutiva y de la potestad reglamentaria, de
acuerdo con la Constitución y las leyes, como una verdadera potestad normativa propia.
También se la atribuye, al especificar los mandatos constitucionales, la Ley 50/1997, de
27 de noviembre, del Gobierno, junto a la iniciativa legislativa, sometiendo ambas
facultades a las prescripciones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones públicas (artículo 22), que en sus
artículos 128 y ss alude a la potestad reglamentaria de las CCAA y los entes locales. Pero
el Gobierno está compuesto de órganos colegiados y personales y además de la potestad
para aprobar decretos del Consejo de Ministros, tienen facultades otros órganos
personales como son el Presidente –circunscrita al proceso de formación del Gobierno– y
los Ministros. Desde la perspectiva de la Constitución, la potestad reglamentaria es algo
más que el desarrollo y la aplicación de las normas legales, es una potestad propia
atribuida directamente al Gobierno por la Constitución, y surge, en consecuencia, el
debate sobre la posibilidad de reglamentos independientes que luego abordaremos. No
obstante, es no menos cierto que la Constitución garantiza también los principios de
legalidad y jerarquía normativa (artículo 9.3 CE), de manera que un reglamento no
puede contradecir las leyes y viene subordinado a éstas; tampoco puede traspasar las
reservas de ley que la Constitución dispone, pero si completar a la ley cuando reenvíe al
reglamento con ciertas condiciones. El ejercicio de la potestad reglamentaria requiere
de una estrecha colaboración entre Gobierno y Parlamento, porque está vinculada
positivamente a la ley que selecciona libremente los fines en esta colaboración
normativa. El artículo 23 de la Ley del Gobierno contempla la forma y jerarquía de los
reglamentos. Las decisiones del Gobierno y de sus miembros adoptan las formas
siguientes: Decretos del Presidente del Gobierno, Decretos acordados en Consejo de
Ministros, Acuerdos del Consejo de Ministros, Acuerdos de las Comisiones Delegadas
del Gobierno, y Órdenes Ministeriales; no todas estas decisiones encierran normas
reglamentarias. Los reglamentos se ordenan según la siguiente jerarquía: disposiciones
aprobadas por el Presidente del Gobierno o acordadas en Consejo de Ministros, y
disposiciones aprobadas por Orden Ministerial. Ninguna disposición reglamentaria
puede vulnerar otra de mayor jerarquía. La misma Ley del Gobierno prevé un
procedimiento, detallado y participativo y que busca la calidad normativa, para la
elaboración de normas con rango de ley y reglamentos. La Constitución impone que los
decretos acordados en el Consejo de Ministros sean “expedidos” por el Rey (artículo 62.f
CE), una facultad análoga a la sanción de las leyes. Según el artículo 22.3 de la Ley
Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, este órgano debe ser consultado
cuando se trate de elaborar “reglamentos o disposiciones que se dicten en ejecución de
las leyes, así como sus modificaciones”, y también en desarrollo de tratados; conforme a
la jurisprudencia ordinaria, la omisión del dictamen del Consejo de Estado determina su
nulidad.

La diversa potestad reglamentaria de los otros órganos constitucionales. La potestad

reglamentaria del Gobierno es muy distinta a los reglamentos que aprueban otros
órganos constitucionales (las dos Cámaras de las Cortes, el Tribunal Constitucional y el
Consejo General del Poder Judicial) que es esencialmente interna o doméstica,
manifestación de su potestad de dirección política suprema, posee rango de ley y sólo
está sometida al control de constitucionalidad.

La justificación o fundamento de la potestad reglamentaria del Gobierno. La potestad

reglamentaria está en relación dialéctica con la ley. La cuestión está conectada con el
debate entre el monismo francés, donde la ley lo puede todo, o el dualismo germánico,
donde se reservan ámbitos materiales separados y de manera horizontal a la ley y al
reglamento. La atribución al Gobierno de una potestad normativa distinta a la ley es
inevitable desde la realidad de las cosas: la ley no puede ocuparse de todas las materias
ni puede hacerlo con el detalle y la precisión técnica que los reglamentos pueden
dedicar a una regulación. Por otro lado, las Administraciones públicas necesitan una
potestad reglamentaria interna para organizar sus servicios. Desde el punto de vista
teórico, la cuestión posee mucho interés. La relación entre ley y reglamento siempre fue
compleja sobre todo hasta que se consolidó el principio democrático frente al
monárquico. Durante mucho tiempo y en tiempos de soberanía compartida, la potestad
legislativa correspondía al Parlamento con el Rey mientras que la potestad
reglamentaria era exclusiva del monarca. Hoy la Constitución (artículo 97 CE) no
establece una reserva material de reglamento, pero atribuye la potestad reglamentaria
al Gobierno, no es pues una potestad delegada, y su ejercicio sobrepasa con mucho la
idea de ejecución, es una verdadera facultad normativa en colaboración con la ley. Existe
una conexión directa entre la Constitución y el reglamento en la que la ley se interpone.

Control jurisdiccional. Según el artículo 106.1 CE, los tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de
ésta a los fines que la justifican. Es un control sucesivo y esencial en un Estado de
Derecho. El control de los reglamentos por los tribunales no puede ser previo sin invadir
la potestad reglamentaria: juzgar es revisar la acción del gobierno y la actuación
administrativa, y no emanar normas generales ni actuar como un órgano consultivo. A
posteriori, los juzgados y tribunales contencioso-administrativos pueden anular total o
parcialmente un reglamento (artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). Todos los órganos judiciales pueden
inaplicar los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la ley o a la
Constitución o al principio de jerarquía normativa en un caso concreto (artículo 6 LOPJ).
Del mismo modo, jueces y tribunales deben hacer una interpretación conforme a la
Constitución de los reglamentos y las leyes de acuerdo con la interpretación que resulte
de las resoluciones del Tribunal Constitucional (artículo 5.1). No obstante, si se trata de
una norma legal y dudan de su constitucionalidad, los órganos judiciales deben intentar
una interpretación conforme y, de resultar imposible, pueden plantear una cuestión de
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional (artículo 5, apartados 2 y 3, LOPJ). Pero
no pueden inaplicar las leyes, pues jueces y magistrados están sometidos al “imperio de
la ley” (artículo 117.1 CE). Excepcionalmente, el Tribunal Constitucional puede revisar
reglamentos por vicios diversos y en diversos procedimientos: los conflictos de
competencias, el amparo frente a actos del ejecutivo (artículo 43 LOTC), y la
impugnación de disposiciones del Título V de la LOTC.

La cuestión de ilegalidad. Cuando un órgano judicial de la jurisdicción contencioso-

administrativa dicte una sentencia firme por la cual estime ilegal una disposición
reglamentaria, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente
para conocer del recurso directo, salvo cuando ya fuere competente para conocer del
recurso directo; la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general; sin
necesidad de plantear la cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier
disposición general cuando conozca de un recurso en cualquier grado (artículo 27 de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).
La cuestión de ilegalidad se plantea por el órgano judicial mediante Auto tras dictarse la
sentencia firme y deberá ceñirse a los preceptos que hayan servido de base para estimar
la demanda, se acuerda allí emplazar a las partes para que puedan comparecer ante el
tribunal competente y formular alegaciones, así como remitir el expediente; se publica
el planteamiento en el mismo diario oficial en que fue publicada la disposición
cuestionada (artículo 123 y ss de la misma Ley). Todo este procedimiento atiende a
asegurar la seguridad jurídica o certeza normativa, dando publicidad a los reglamentos
cuestionados.

La improcedencia de reglamentos autorizados por los jueces: una invasión de la división

de poderes. Durante la pandemia del Coronavirus y tras la finalización del estado de
alarma, se modificó en 2020 el artículo 18 de la Ley de Jurisdicción Contencioso–
Administrativa para atribuir competencia a las Salas de los Tribunales Superiores de
Justicia para la autorización o ratificación judicial de las medidas generales adoptadas
con arreglo a la legislación sanitaria, que las autoridades autonómicas aprobaran y
consideraran urgentes para la protección de la salud pública, y que implicasen
limitaciones de derechos fundamentales. Estos reglamentos debían contar con la
intervención de las voluntades de dos poderes: el ejecutivo y el legislativo. El Tribunal
Constitucional declaró inconstitucional (STC 70/2022) la reforma legislativa, razonando
que la nueva norma violaba la separación de poderes, al atribuir a los órganos judiciales
unas funciones ajenas a su cometido constitucional (artículos 106.1 y 117 CE) con
menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución atribuye, de manera
exclusiva y excluyente, al Gobierno (artículo 97 CE). No puede ser una potestad
compartida. Quebrantaría además la eficacia de la actuación administrativa, y
dificultaría la exigencia de responsabilidad política al Gobierno.

Reglamentos y actos administrativos. Son varios los criterios de distinción que la

doctrina ha usado. Generalidad/singularidad: los reglamentos son disposiciones de
carácter general desde su sentido subjetivo, normas que afectan a una pluralidad de
ciudadanos, mientras los actos administrativos son singulares; es un criterio
insuficiente, pues existen actos administrativos que afectan a una pluralidad de
administrados como v.gr. pueden ser las órdenes de policía o los concursos y
oposiciones; también se puede aludir a la generalidad en un sentido objetivo desde las
notas de abstracción y generalidad de las normas. Grado de innovación del
ordenamiento jurídico: en efecto, los reglamentos introducen normas que perduran en el
tiempo e innovan el ordenamiento jurídico, mientras los actos administrativos pueden
ser generales, pero normalmente se agotan con su cumplimiento, si bien existen
excepciones.

La relación con la ley (I), ausencia de reserva reglamentaria, clases de reglamentos y

posibilidad de reglamentos independientes. No existe una reserva constitucional al
reglamento: la ley lo puede todo y acaba por delimitar negativa o residualmente el
espacio que queda al reglamento, que no por ello deja de tener un muy amplio ámbito en
el ordenamiento jurídico (de 1979 a 1994 se aprobaron nada menos que 38.440 decretos
según Luis María Díez Picazo). Deben verse las consideraciones que se hicieron en la
lección de la Ley. Los reglamentos regulan la práctica totalidad de la actividad
económica, y la organización de las Administraciones y los servicios públicos y las
prestaciones e intervenciones públicas. El concepto de reglamento no se identifica por la
materia sino por la forma: cualquier norma aprobada por el Gobierno de acuerdo con la
Constitución y la ley, siguiendo un procedimiento previsto en la ley. La clasificación más
importante de los reglamentos atiende a la distinción entre reglamentos ejecutivos o
independientes. Los primeros se dictan en estricta aplicación y desarrollo de una ley,
pero conviene caer en la cuenta de que el margen de indeterminación legal y, por
consiguiente, de regulación reglamentaria a veces es grande; la verdadera norma puede
estar en la lectura que el reglamento hace de la ley. Los reglamentos independientes o
autónomos se aprueban sin venir habilitados previamente en una ley anterior, y regulan
materias de las que no se ha ocupado el legislador (praeter legem) hasta que la
intervención de la ley se produce. Santamaría Pastor sostiene que el concepto es
equívoco, fue una práctica que rompía con la ley en el siglo XIX, relacionada con la
prerrogativa regia, que tiene algo de fenómeno “sumergido”, y que es una realidad que
se ha producido en muchos ordenamientos europeos, así acontece con los reglamentos
de necesidad en situaciones de emergencia; tiene mayor sentido donde existe una
reserva constitucional de reglamento como ocurre en Francia y no faltó quien aplicó esta
tesis a las Leyes Fundamentales de la dictadura. Pero no existe tal reserva en nuestra
Constitución, al ser eliminada en el debate parlamentario.

Reglamentos externos y organizativos. Puede distinguirse asimismo entre reglamentos

externos o normativos e internos u organizativos. Los primeros inciden en la esfera de
derechos y deberes de los ciudadanos en virtud de la “relación de supremacía general”
que la Administración posee sobre los ciudadanos. Los segundos se dictan en uso de las
potestades organizativas e internas de la Administración; incluyen las situaciones
propias de las “relaciones de sujeción especial” (presos, funcionarios…), cuando el
sometimiento de la ley es más intenso, y las exigencias del principio de legalidad se
debilitan incluso respecto de las restricciones de derechos o la imposición de sanciones,
sin embargo, es una doctrina muy polémica. Esta distinción procede de la doctrina
alemana, responde a la idea de que, en el caso de los reglamentos organizativos, la
Administración no requiere de habilitación y su regulación puede ser más intensa.

La relación con la ley (II) y el principio de subordinación jerárquica. Las normas legales
tienen plena fuerza activa y pasiva frente a los reglamentos, y, por consiguiente, pueden
modificarlos y se resisten a ser modificados por los últimos. Cualquier norma con rango
legal deroga las normas reglamentarias que se le opongan, que a su vez no pueden
contradecir los mandatos de las normas legales, por la conjunción de los criterios de
temporalidad y jerarquía para resolver antinomias. Así el artículo 1.2 del Código Civil
explicita que carecerán de validez las normas que contradigan otra superior, una nulidad
de pleno Derecho.

La relación con la ley (III) y la congelación de rango y la deslegalización. Insistiré en que

no existe una reserva material al reglamento en la Constitución: materia alguna queda
sustraída a la disponibilidad del legislador. No obstante, dada la primacía jerárquica de
la ley, una vez que una materia ha sido regulada por la ley, se produce un fenómeno que
llamamos de “congelación de rango” o “reserva formal de ley” según el cual la
ordenación de este espacio pasa a estar ocupado por la ley, y sólo otra ley posterior
puede intervenir en ese ámbito. Pero esta congelación de rango no significa que el
reglamento no se pueda ocupar de esta materia, siempre y cuando no contradiga los
mandatos y fines previstos en las leyes; la ocupación del campo no es necesariamente
absoluta y suele estar abierta a la colaboración del reglamento. Es en este terreno,
donde puede producirse otro fenómeno jurídico, la “deslegalización”, una operación que
consiste en que una ley permite que los preceptos legales que regulan una cuestión sean
modificados o derogados por un reglamento; se priva de fuerza de ley pasiva a un
conjunto de disposiciones legales vigente. El limite de la deslegalización está
evidentemente en el conjunto de reservas constitucionales a varios tipos de leyes. Pero
hasta que las normas deslegalizadas sean modificadas o derogadas por un reglamento
deben ser tratadas como leyes y continúan siendo aplicadas. La deslegalización no es en
sí misma una derogación, sino una habilitación a la derogación o una “derogación
aplazada” en palabras de Ignacio de Otto.
 La relación con la ley (III) y la remisión normativa. Las reservas constitucionales a la ley
no son absolutas sino relativas y no impiden una colaboración del reglamento, siempre y
cuando exista una habilitación expresa en la ley y la remisión normativa no suponga
diferir a la normación del Gobierno el objeto mismo reservado. No puede suponer una
alteración de la reserva misma. Se exigen pues dos garantías: habilitación legal e
interdicción de una remisión en blanco. Es frecuente que las leyes concluyan con una
disposición final en la que se autoriza al Gobierno para dictar “cuantas disposiciones
sean necesarias para la aplicación de la presente ley”. Si estamos en el terreno de una
reserva constitucional a la ley, las exigencias y garantía para una habilitación al
reglamento se refuerzan, debiendo concretarse las facultades y el objeto normativo que
se remite.

Procedimiento de elaboración de los reglamentos. Viene regulado con mucho detalle en

la Ley del Gobierno (artículo 26) que recoge un procedimiento para la elaboración de las
normas gubernamentales con rango de ley y los reglamentos desde una filosofía
participativa y garantista que se asegure de la calidad normativa, pero no siempre es
así. La fase de iniciación se efectúa dentro del centro directivo competente donde se
elabora un proyecto acompañado de informes sobre la necesidad y oportunidad, y una
memoria. Deben recabarse los estudios y consultas que se estimen conveniente para
garantizar el acierto y la legalidad del texto. Se sustanciará una consulta pública a
través de un portal web y de forma previa a la elaboración del texto en la que se
recabará la opinión de los sujetos potencialmente afectados, pero puede prescindirse de
este trámite en algunas excepciones y en casos de urgencia. Es preciso elaborar una
Memoria de impacto normativo que incluye el impacto económico y por razón de género
e impacto climático. Debe acompañarse de un Informe preceptivo de la Secretaría
General Técnica del Ministerio o Ministerios competente y en ciertos casos al Ministerio
de Hacienda. Sin perjuicio de la consulta previa, si el proyecto afecta a derechos y
libertades de los ciudadanos deberá darse audiencia a los ciudadanos por el portal web y
a las organizaciones o asociaciones reconocidas como representativas. La propuesta se
someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará
al Consejo de Ministros para su aprobación. Por último, es preciso el Dictamen del
Consejo de Estado en los casos legalmente previstos.

BIBLIOGRAFÍA

ARAGÓN, Manuel: Uso y abuso del decreto-ley. Una propuesta de reinterpretación

constitucional, Iustel, Madrid, 2016. ARANA GARCÍA, Estanislao: “Uso y abuso del
decreto-ley” en Revista de Administración Pública, n.º 191, 2013. ASTARLOA,
Ignacio: “Teoría y práctica del decreto-ley en el ordenamiento español” en Revista
de Administración Pública, n.º 106, 1985. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco:
Fuentes del Derecho, CEPC, Madrid, 2022, volumen II, capítulos II y III. CARMONA,
Ana: La configuración constitucional del Decreto-ley, CEPC, Madrid, 1997; y
“Artículo 86” en Comentario a la Constitución española. Libro homenaje a Luis
LÓPEZ GUERRA, Pablo PÉREZ TREMPS y Alejandro SÁIZ ARNAIZ (directores),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 1277-1287. CRUZ VILLALÓN, Pedro: “Tres
sentencias sobre el Decreto ley” en VVAA: El Gobierno en la Constitución y en los
Estatutos de Autonomía, Diputación de Barcelona, Barcelona, 1985. DONAIRE
 VILLA, Francisco Javier: Las normas con fuerza de ley de las Comunidades
Autónomas. Las figuras del Decreto legislativo y el Decreto-ley autonómicos, Institut
d’Estudis Autonomics, Barcelona, 2012. DUQUE VILLANUEVA, Juan Carlos: “Los
Decretos legislativo de las Comunidades Autónomas” en Revista de las Cortes
Generales, n.º 7, 1986, pp. 53-94. FREIXES SANJUAN, Teresa: “La legislación
delegada” en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 28, 1990, pp. 119-
176. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: Legislación delegada, potestad
reglamentaria y control judicial, Civitas, Madrid, 2006. GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ,
Ignacio: Los controles de la legislación delegada, CEC, Madrid, 1995. JIMÉNEZ
CAMPO, Javier: “El control jurisdiccional y parlamentario de los Decretos
legislativo” en Revista de Derecho Político, n.º 10, 1881, pp. 77-106. LAVILLA
ALSINA, Landelino: “Sobre los decretos leyes” en Libro homenaje a J.L. Villar Palasí,
Civitas, Madrid, 1989. LÓPEZ ULLA, Juan Manuel: “Artículo 82 a 85” en Comentario
a la Constitución española. Libro homenaje a Luis LÓPEZ GUERRA, Pablo PÉREZ
TREMPS y Alejandro SÁIZ ARNAIZ (directores), Tirant lo Blanch, Valencia, 2018,
pp. 1262-1276. MARTÍN REBOLLO, Luis: “Uso y abuso del decreto-ley (un análisis
empírico” en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 174, 2015. QUADRA
SALCEDO, Tomás de: “La delegación legislativa en la Constitución” en Estudios
sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor García de Enterría, Tomo I,
Civitas, Madrid, 1991, pp. 327-406. SALAS, Javier: Los decretos leyes en la
Constitución española de 1978, Civitas, Madrid, 1979; y “Los decretos leyes en la
teoría y en la práctica constitucional” en Libro homenaje a E. García de Enterría,
Civitas, Madrid, 1991, volumen I. SANTOLAYA, Pablo: Régimen constitucional de los
decretos leyes, Tecnos, Madrid, 1988; y “Veinticinco años de fuentes del Derecho: el
Decreto-ley” en Revista de Derecho Político, n.º 53-54, 2003-2004. SANTAMARÍA
PASTOR, Juan Antonio: Fundamentos de Derecho Administrativo, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, volumen I. VÍRGALA FORURIA, Eduardo: La
delegación legislativa en la Constitución y los Decretos legislativo como normas con
rango incondicionado de ley, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid,
1991.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de María Garrote Marco.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 8.ª DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO EUROPEO

LECCIÓN 8.ª

DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO EUROPEO1

SUMARIO: 1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA CREACIÓN CONVENCIONAL

DEL DERECHO. 2. LA INTEGRACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA Y LA TRANSFERENCIA
DE COMPETENCIAS DERIVADAS DE LA CONSTITUCIÓN. 3. EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL ALCANCE DE SU NORMAS EN EL DERECHO
INTERNO: DERECHO ORIGINARIO Y DERIVADO, REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS,
EFECTO DIRECTO, APLICACIÓN UNIFORME Y PRIMACÍA. BIBLIOGRAFÍA.

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA CREACIÓN CONVENCIONAL DEL

DERECHO

Apertura internacional de la Constitución. El Preámbulo de la Constitución proclama la

voluntad de “colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz
cooperación entre todos los pueblos de la Tierra”. Sin embargo, no se incluyó una
disposición como la que establecía el artículo 7 de la Constitución de 1931 que
declaraba que el Estado “acatará las normas universales del derecho internacional,
incorporándolas a su derecho positivo”. En la misma línea, el artículo 10 de la
Constitución italiana de 1947 afirma que el ordenamiento estatal se adecúa a las normas
de Derecho internacional generalmente reconocidas.

Dimensión externa e interna de los tratados, normas constitucionales y Ley de tratados.

Pero la Constitución española no dirige un ordenamiento jurídico cerrado: esta laguna
no consagra una autarquía o autosuficiencia. Los tratados tienen una doble dimensión:
suponen un compromiso internacional del Estado de cumplir lo pactado, y poseen
asimismo unos efectos en el ordenamiento interno. La dimensión interna, en la que nos
centraremos, aparece regulada en el Capítulo Tercero del Título III de la Constitución,
que lleva la rúbrica “De los Tratados Internacionales”, y se ubica dentro de un Título
dedicado a las Cortes Generales justo detrás de las normas sobre la elaboración de las
leyes. La celebración y aplicación por España de los tratados y acuerdos internacionales
ha sido desarrollada por la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros
Acuerdos Internacionales. El Consejo de Estado aconsejó en diversas ocasiones que se
dictara una disposición de rango legal que disciplinara esta materia.
Posición en el sistema de fuentes del Derecho: la prevalencia de los tratados. Los
tratados son normas con rango, valor y fuerza de ley y no poseen rango constitucional.
Se ubican en el escalón de las normas primarias del ordenamiento jurídico junto a las
leyes. Así, la Ley de Tratados (artículo 32) determina que su declaración de
inconstitucionalidad se tramitará por el procedimiento regulado en el título II de la
LOTC, y, a su vez, el artículo 27.2.c] LOTC enumera los tratados entre el elenco de las
normas con fuerza de ley sometidas al contro de constitucionalidad, bien es cierto que
diferenciándolas de las leyes. Por consiguiente, no puede concluirse que los tratados
posean una jerarquía superior a las leyes o no cabría un control de constitucionalidad; si
bien ha sido una cuestión discutida en la jurisprudencia. No obstante, actualmente la
Ley de Tratados (artículo 31) recoge un muy importante principio de prevalencia de los
tratados y establece que “Las normas jurídicas contenidas en los tratados
internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre
cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las
normas de rango constitucional”. Esta cláusula refuerza intensamente la eficacia de los
tratados. Pero la prevalencia de una norma, permite desplazar la eficacia de una norma
por otra a la hora de su aplicación, si se produce una colisión normativa, pero no
conlleva una declaración de invalidez. Por consiguiente, no significa necesariamente una
mayor jerarquía, y puede ser perfectamente una manifestación del principio de
competencia por razón de la materia. No ocurre en España como en otros
ordenamientos jurídicos, que reconocen expresamente la mayor jerarquía de los
tratados internacionales, respecto de las leyes o incluso de la Constitución. No obstante,
el artículo 10.2 CE atribuye una especial eficacia interpretativa a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, al señalar que las normas relativas a los
derechos que la Constitución establece se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados sobre esta materia
ratificados por España.

Su incorporación al Derecho interno mediante la publicación. La incorporación de los

tratados a nuestro ordenamiento jurídico se produce cuando concurren dos condiciones:
su válida celebración con arreglo al Derecho internacional, y su publicación oficial en
España (artículo 96.1 CE). Por consiguiente, su incorporación no reclama la aprobación
de una ley de incorporación. La publicación es un requisito de eficacia de los tratados y
supone en sí misma un mecanismo de incorporación al ordenamiento jurídico interno. El
artículo 96.1 CE reformula, en positivo, el artículo 1.5 del Código Civil, en la versión que
entró en vigor en 1974, cuando señala que las “normas jurídicas contenidas en los
tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan
pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el
‘Boletín Oficial del Estado’ ”.

Intensa fuerza de ley pasiva. Mas la naturaleza jurídica de los tratados no puede
definirse solo a partir de las reglas sobre su incorporación al ordenamiento interno.
Debe tenerse en cuenta que los tratados son sobre todo Derecho convencional: reflejan
una forma muy distinta de creación del Derecho que no está en las exclusivas manos del
Estado. Es un Derecho creado con arreglo a un procedimiento específico y sujeto a
normas internacionales y no de Derecho interno; en especial, la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Son el fruto del acuerdo de los sujetos de
Derecho internacional que son los Estados. En consecuencia, sólo pueden ser
modificados por otros sucesivos acuerdos de los mismos sujetos. Tienen pues una
intensa fuerza de ley pasiva o resistencia a ser modificados, muy superior a la de las
leyes ordinarias. No basta con la voluntad de un órgano constitucional o de un ente
territorial de un Estado para poder disponer de sus contenidos. Dos notas identifican,
por tanto, a los tratados como fuente del Derecho: su específico procedimiento de
creación, y su intensa fuerza de ley pasiva. En efecto, el artículo 96.1 CE, inciso
segundo, afirma que las disposiciones de los tratados internacionales “solo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas, en la forma prevista en los propios tratados, o de
acuerdo con las normas generales de derecho internacional”. Cabe la denuncia de un
tratado a instancia de uno de los Estados que lo suscribieron, pero supone someterse a
las condiciones y procedimientos previstos en el Derecho internacional.

Valor simultáneo y principio de competencia. Los tratados internacionales tienen entre

sus características un valor simultáneo en Derecho internacional y en Derecho interno
sin que puedan admitirse contradicciones. Desde el punto de vista del ordenamiento
jurídico interno, una vez regulada una materia por un tratado, queda ocupado el terreno
y su ordenación se somete en el futuro al Derecho internacional. La relación entre ley y
tratado –insistiré– se basa en la competencia y no en el principio de jerarquía. La
incorporación de un tratado tras su publicación impide su modificación por una ley
posterior. Algunos autores creen que lo que el artículo 10.2 CE prescribe para los
tratados y acuerdos en materia de derechos, la llamada “cláusula de apertura
constitucional” al Derecho internacional de los derechos humanos, es decir, la necesidad
de interpretar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de
conformidad con ese Derecho, juega únicamente para este tipo de tratados. Sin
embargo, esta apertura amistosa o leal hacia los tratados sobre derechos no es sino una
pedagogía constitucional: un recordatorio constitucional a los poderes públicos, incluido
el legislador, del valor de los tratados por la especial importancia de la materia que son
los derechos. Pero, en la realidad del fenómeno jurídico, el mandato está implícto en la
naturaleza de cualesquiera tratados, y esta interpretación conforme juega para todos
ellos y es una consecuencia de su misma naturaleza: del mencionado valor simultáneo de
los tratados en los Derechos interno e internacional.

Control de convencionalidad concentrado y difuso de la ley. La STC 140/2018 atribuyó a

los tribunales ordinarios la posibilidad de controlar la adecuación de una ley a los
tratados internacionales y aplicar de forma preferente el tratado sobre la ley. La
Sentencia señala que el artículo 10.2 CE “no es canon autónomo de constitucionalidad”,
sino que define “una pauta hermenéutica obligatoria” destinada a los intérpretes y
aplicadores del Título I de la Constitución. El Tribunal Constitucional considera que
tampoco procede apreciar una violación del artículo 96 CE en caso de que se produjera
una contradicción entre una ley y un tratado internacional sobre derechos humanos.
Sostiene que el control de convencionalidad en el sistema español constituye “una mera
regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso
concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria”. Esta sentencia ha
abierto la puerta a un control de convencionalidad difuso de las leyes por su adecuación
a los tratados, que ha producido algunos conflictos por diferencias de criterio entre el
TC y algún Tribunal Superior de Justicia al diferir sus opiniones sobre la
constitucionalidad de la ley y su compatibilidad con convenios internacionales (véase la
STC 118/2019, el Caso del despido por enfermedad interrumpida, donde
posteriormente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aplicó Convenios de la OIT,
considerandolos incompatibles con la ley que había sido declarada constitucional por el
TC).

Denuncia. Asimismo, el artículo 96.2 CE señala que para la denuncia de los tratados
internacionales “se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el
artículo 94”. Esto significa que, además de la voluntad del Gobierno, habrá que contar
con la autorización de las Cortes Generales, en los casos enunciados en el apartado
primero, o, al menos haber informado al Congreso y al Senado en el resto de supuestos.

La revisión de la Constitución previa a la ratificación de un tratado: el control previo de

constitucionalidad. El artículo 95.1 CE advierte de que la celebración de un tratado que
contengan estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión
constitucional. Para evitar eventuales conflictos, el artículo 95.2 CE dispone que el
Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para
que declare si existe o no una contradicción entre el tratado cuya ratificación se está
tramitando y la Constitución. Este expediente permite preservar el valor simultáneo de
los tratados en el ámbito interno e internacional. Desarrollando esta competencia
constitucional, el artículo 78.1 LOTC precisa que puede consultarse al Tribunal
Constitucional sobre la constitucionalidad de un tratado “cuyo texto estuviera ya
definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del
Estado”, esto es, el tiempo que va entre la firma y la ratificación. Poseen legitimación
para recurrir estas disposiciones el Gobierno o cualquiera de las dos Cámaras, que son
las competentes para autorizar la ratificación de los tratados. El artículo 157.1 del
Reglamento del Congreso de los Diputados atribuye la legitimación a dos Grupos
parlamentarios o a 1/5 de los Diputados. Mientras, el artículo 147 del Reglamento del
Senado permite consultar al Tribunal Constitucional a propuesta de un Grupo
parlamentario o de 25 Senadores. El pronunciamiento preventivo ante el TC culmina en
una “declaración” y no en una “sentencia”, porque todavía no existe una norma vigente
con rango de ley. No obstante, el artículo 78.2 LOTC disipa cualquier duda al señalar
expresamente que la resolución del Tribunal tendrá carácter vinculante; el TC no es un
órgano consultivo sino un verdadero tribunal con jurisdicción plena incluso en el control
previo. Sin embargo, estas declaraciones no poseen valor de cosa juzgada para las
sentencias que se dicten en el control sucesivo. Otra cosa es que no sea muy probable
esperar que se dicte una doctrina distinta en una u otra vía por el mismo órgano
jurisdiccional.

Precedentes en el control previo. Este procedimiento de control previo se ha utilizado en

dos ocasiones en ambas a instancias del Gobierno y por razones relacionadas con el
derecho de la Unión. La primera vez el Tribunal Constitucional emitió la Declaración
1/1992, de 1 de julio, en la que apreció la necesidad de reformar el artículo 13.2 CE para
permitr el sufragio activo y pasivo de los ciudadanos de otros Estados miembros de la
Unión en las elecciones municipales en virtud del Tratado de Maastricht; la Reforma se
hizo el 27 de agosto de 1992. Posteriormente la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre,
sobre el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa, que proclamaba
el principio de primacía del Derecho de la Unión, donde, por el contrario, no se
consideró necesario enmendar la Constitución; y fue una decisión polémica.
Conflictos entre la Constitución y un tratado internacional: el control sucesivo. Si la
antinomia entre la Constitución y el tratado se detecta cuando el tratado ya ha sido
ratificado, y se impugna mediante un recurso de inconstitucionalidad o a través de una
cuestión de inconstitucionalidad planteada por un órgano judicial que tenga que aplicar
el tratado en un caso y exista suficiente juicio de relevancia, se plantearía una situación
compleja. De hecho, el supuesto no se ha producido y no albergamos experiencias.
Desde la perspectiva general, la alternativa sería bien reformar la Constitución bien
denunciar el tratado internacional. Dos cosas nada sencillas. Pero, desde la perspectiva
concreta, ¿cómo debe resolverse el caso mientras no se da respuesta a esta disyuntiva?
Si la impugnación se produce por una cuestión de inconstitucionalidad, el efecto
suspensivo y devolutivo de este instrumento procesal, permitiría esperar a enjuiciar el
caso hasta que el TC dictara sentencia y permitiera luego pronunciarse al órgano
judicial a quo. Si la impugnación se produjera mediante un recurso directo y se solicitara
la suspensión del tratado no podría aplicarse en el proceso ordinario hasta que se
dictase sentencia, pero es muy probable que la supensión no se pidiera o no se dictara o
luego se levantara. La respuesta es importante respecto de los tratados que generan
derechos y obligaciones directamente exigibles ante los tribunales nacionales. No
obstante, este conflicto tiene una dimensión bastante teórica, porque el largo tiempo
transcurrido tanto en la elaboración de un tratado como en su ratificación permite
pensar que no se proceda a la firma de uno de ellos con visos de inconstitucionalidad.
Acaso por ello no hay ejemplos todavía de control sucesivo en España.

Un procedimiento de conclusión fundado en la colaboración entre órganos

constitucionales. En el procedimiento de conclusión de los tratados internacionales
participan varios órganos, suele llamarse treaty making power. Corresponde el papel
central al Gobierno, que dirige la política exterior (artículo 97 CE) entre cuyos
contenidos se encuentra la suscripción de tratados. La negociación y firma de los
tratados es parte de la acción de gobierno. Los departamentos ministeriales negocian
los tratados en el ámbito de sus competencias, y existe una Comisión interministerial de
coordinación en materia de tratados y acuerdos internacionales. El Rey manifiesta el
consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados
(artículo 63.2 CE). Los actos del Rey relativos a la ratificación son refrendados por los
miembros del Gobierno. Las Cortes Generales, por su parte, ejercen una facultad de
autorización o de información y, en definitiva, de control parlamentario en la conclusión
de los tratados internacionales, cuya forma e intensidad depende del tipo de tratado
(artículos 93 y 94 CE). Por último, puede intervenir el Tribunal Constitucional, si el
Gobierno o alguna de las Cámaras plantean un control previo, según acabamos de
exponer, y sin perjuicio de un hipotético control sucesivo del tratado. La Ley de Tratados
dispone que corresponde al Consejo de Ministros autorizar o aprobar, según los casos, la
autenticación de los tratados internacionales mediante rúbrica, firma, canje de
instrumentos o firma de referéndum, actos que dicha Ley diferencia; también autorizar
su aplicación provisional y acordar la manifestación del consentimiento para obligarse
con ellos, así como remitir el texto a la Cortes Generales.

Autorización parlamentaria. Respecto de la intervención de las Cortes Generales, la

Constitución distingue tres supuestos de ratificación de tratados: la autorización por ley
orgánica, la autorización por ley y la inmediata información a las Cámaras.
a) Un supuesto excepcional: la transferencia de competencias derivadas de la
Constitución: autorización por ley orgánica (artículo 93). Este artículo prevé la
celebración de tratados por los que “se atribuya a una organización o institución
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”, lo que requiere
su autorización previa por ley orgánica. Esto supone que la ratificación deberá ser
aprobada por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, y también por el
Senado pero por mayoría simple. La Constitución no habla de “cesión de soberanía” sino
simplemente de “transferencia de competencias”. En cambio, el artículo 23 de la Ley
Fundamental de Bonn, con mayor realismo, señala que la Federación podrá transferir
derechos de soberanía. Pero qué duda cabe que la transferencia de competencias a una
organización supranacional como es la Unión Europea, donde juega un principio de
primacía de Derecho de la Unión, es una variante de lenta y progresiva transferencia de
soberanía a una instancia supranacional allí donde la Unión ostenta competencias. De
hecho, se habla de “soberanía en transición” (Neil Walker) en este contexto de gobierno
multinivel en el espacio europeo.

La inexistencia de una cláusula constitucional europea. Tampoco el artículo 93 CE

menciona a la Unión Europea, aunque la integración de España en las entonces
Comunidades Europeas fuera la principal finalidad de este precepto constitucional. Pero
es necesaria una claúsula constitucional europea más precisa que se podría ubicar en el
preámbulo de la Constitución (Ricardo Alonso), como señaló el Informe del Consejo de
Estado sobre la Reforma de la Constitución, sin perjuicio de albergar otros preceptos
concordantes en distantes partes de la Constitución donde el impacto de la Unión se
produce. También se ha seguido este procedimiento para la ratificación del Estatuto de
Roma de la Corte Penal internacional. En cambio, no se ha canalizado a través del
artículo 93 CE la adhesión de España al Consejo de Europa ni al Convenio Europeo de
Derechos Humanos.

b) Previa autorización de las Cortes Generales. El artículo 94.1 CE enumera una serie de
materias en las cuales la prestación del consentimiento del Estado para obligarse
internacionalmente requiere la previa autorización de las Cortes Generales. Son
materias amplias y difíciles de deslindar. El primer supuesto se refiere a los tratados “de
carácter político”, una claúsula muy transversal e imprecisa y de nada sencilla exégesis.
El segundo a “los de carácter militar” que sí es una materia más acotada. En el apartado
c] se contienen dos supuestos independientes entre sí: tratados que afecten a la
integridad territorial del Estado, o que afecten a los derechos y deberes fundamentales
establecidos en el título I; también aquí el objeto es más sencillo de identificar.
Igualmente, se exige autorización previa para ratificar tratados que impliquen
“obligaciones financieras” para la Hacienda pública, y, de nuevo, prácticamente
cualquier tratado puede tener un impacto financiero en ingresos o más probablemente
en gastos. El último supuesto que se somete a autorización de las Cortes Generales es el
de los convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan
medidas legislativas para su ejecución, otra vez una previsión horizontal o transversal.
Es el Gobierno quien interpreta y califica si un tratado requiere la previa autorización de
las Cortes Generales o si procede simplemente informar sobre su conclusión y, en caso
de duda, normalmente la autorización se solicita. Los Reglamentos del Congreso y del
Senado no prevén expresamente un cambio en la calificación del tipo de tratado, aunque
probablemente o pudieran hacerlo, usando la potestad de calificación de los escritos por
la Mesa, y desde luego existe la posibilidad de suscitar un conflicto de atribuciones entre
órganos constitucionales ante el Tribunal Constitucional para que sentara doctrina si la
controversia surgiera. El artículo 74.2 CE establece un procedimiento parlamentario
específico para estas autorizaciones, diverso del procedimiento legislativo ordinario; el
Tribunal Constitucional ha dicho que la ley es una figura esencialmente distinta de la
autorización parlamentaria de un tratado (ATC 114/1991). De acuerdo con el artículo
156 RCD, la tramitación de la concesión de autorización se ajusta al procedimiento
legislativo común, con las particularidades expresamente previstas en el propio
Reglamento, que se refieren fundamentalmente a la adaptación de las enmiendas a la
totalidad y al articulado a las especificidades de este procedimiento. Las discrepancias
entre el Congreso y el Senado deben ser resueltas mediante una Comisión Mixta. La STC
155/2005 aclaró que el decreto ley no es “una forma jurídica capaz de dispensar una
autorización” para la ratificación de un tratado internacional. Esta autorización –se dijo–
sólo puede ser concedida por las Cortes Generales, “pues la convalidación del Congreso
de los Diputados nunca puede ser la del órgano complejo en el que se integra junto con
el Senado, de manera que no es posible ver en la convalidación un acto equivalente a la
autorización requerida por el artículo 94.1 CE”.

c) Información a las Cámaras. De manera subsidiaria y residual, el artículo 94.2 CE

señala que el Gobierno informará inmediatamente al Congreso y al Senado de la
conclusión de los restantes tratados o convenios. Los Reglamentos parlamentarios
señalan que las comunicaciones del Gobierno sobre la conclusión de tratados y
convenios internacionales serán remitidas a las Comisiones parlamentarias
competentes, las cuales podrán informar al Pleno de la Cámara. En el caso de
Reglamento del Congreso, se especifica que el conocimiento de las comunicaciones
corresponderá a la Comisión de asuntos exteriores.

Control fiscalización y previo de la acción del Gobierno por el Parlamento. Además de su

intervención de acuerdo con las autorizaciones previstas en los artículos 93 y 94 CE, las
Cortes Generales pueden ejercer el control parlamentario del Gobierno en las distintas
fases de la celebración del tratado, usando los instrumentos ordinarios de control
fiscalización: resoluciones, proposiciones no de ley, mociones, etc. Estas herramientas
permiten a las Cámaras impulsar o influir, en una modalidad de control previo o ex ante,
en la negociación del tratado realizada por el Gobierno.

Participación de las CCAA en la negociación. Bastantes Estatutos de Autonomía, y con

carácter general la Ley de Tratados, prevén la intervención de las CCAA, que pueden
solicitar la celebración o manifestar su posición y participar en la negociación de
determinados tratados y recibir información sobre los mismos. Se refiere a tratados en
materia de su competencia o donde ostenten un interés específico. Pueden en este
sentido remitir observaciones al Ministerio de Asuntos Exteriores.

La aplicación provisional de los tratados. Es frecuente la introducción en los tratados de

cláusulas, negociadas por el Gobierno, disponiendo su aplicación antes de su entrada en
vigor, que está prevista en la Convención de Viena de 1969. Algunos autores han
polemizado sobre su discutible constitucionalidad al aplicarse antes de la preceptiva
autorización parlamentaria. Ciertamente, la Ley de Tratados (artículo 15) no lo impide y
admite que el Consejo de Ministros puede autorizarlo, salvo en el caso previsto en el
 artículo 95 CE, los tratados que contengan estipulaciones contrarias a la Constitución y
cuya celebración exija previa reforma de la Constitución; si bien contempla una
regulación para los tratados que impongan obligaciones para la Hacienda Pública y el
desembolso de fondos. ¿Qué decir? La aplicación provisional, en la medida en que
excepciona o, mejor, difiere o posterga la autorización parlamentaria, parece reclamar
como supuesto de hecho habilitante una extrema urgencia y necesidad, así como la
comunicación a las Cortes del acuerdo del Consejo de Ministros, indicando a los otros
contratantes –como dice la Ley de Tratados– que si las Cortes no concedieran la
autorización, terminará en ese momento la aplición provisional.

2. LA INTEGRACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA Y LA TRANSFERENCIA DE

COMPETENCIAS DERIVADAS DE LA CONSTITUCIÓN

La voluntad constitucional de transferencia de competencias: la integración en la Unión.

La Constitución manifiesta una vocación de apertura al exterior, aunque lo hace con
referencias demasiado genéricas y poco específicas. De hecho ni se mencionó
expresamente a las Comunidades Europeas al tiempo de su aprobación y sigue sin
citarse ahora la Unión. La ausencia de referencias expresas a la Unión Europea es cada
vez más una grave laguna que sólo una reforma constitucional podría colmar. Así, ya se
ha dicho que el Preámbulo proclama la voluntad de “colaborar en el fortalecimiento de
unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra”,
un mandato muy genérico. El precepto central es el artículo 93 CE que habilita al
Gobierno, con la autorización de las Cortes Generales, “a atribuir a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. A
pesar de no mencionar a la Unión Europea, el Tribunal Constitucional ha reconocido que
el artículo 93 CE fue concebido como el “medio constitucional” para la integración de
España en las Comunidades europeas, como se desprende de los trabajos de las Cortes
constituyentes; y afirma que “fue una integración largamente anhelada y, sin ninguna
duda, constitucionalmente querida y por ello facilitada por el citado art. 93 CE”. De este
modo, el artículo 93 CE no solo tiene una dimensión “orgánico procedimental”, sino
también otra sustantiva o material, como “soporte constitucional básico de la
integración de otros ordenamientos con el nuestro” (Declaración 1/2004). No obstante,
el Informe del Consejo de Estado sobre la Modificaciones de la Constitución española, de
febrero 2006, afirmaba la necesidad de que la voluntad de participación en la Unión
Europea constase de modo expreso en la Constitución, como forma de manifestar la
importancia política que España atribuye al proceso de integración europea. Un proceso
que se ha explicado a través de la idea de supranacionalidad, la Unión no es una
organización internacional, y crea un proceso dinámico y evolutivo de interconexión de
ordenamientos jurídicos. El Tratado de la Unión Europea (TUE) se presenta en su primer
artículo como “una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más
estrecha entre los pueblos de Europa”. La manifestación expresa de la voluntad de
España de participar en la Unión es también una forma de reforzar la legitimidad de los
cambios en las normas constitucionales que conlleva la integración europea. La
integración europea está en el origen de las dos reformas constitucionales que se han
aprobado, pero también de otras seria transformaciones que, sin embargo, no han
tenido un reflejo expreso en el texto constitucional. En efecto, es cierto que diversos
cambios y fases en el Derecho de la Unión –v.gr. la creación del euro y la desaparición de
la política monetaria del Gobierno– han tenido un fuerte impacto en las normas
constitucionales, y, sin embargo, no han dejado huellas en las mismas mediante
reformas constitucionales, lo que aminora la legitimidad de estos cambios y desvaloriza
la propia Constitución del Estado. que no se ocupa del asunto más importante y que más
está transformando los tradicionales elementos del Estado: la integración europea. Las
revisiones de ambas constituciones, nacional y europea, deberían ir de la mano.

El debate sobre la ausencia de una cláusula europea y el reconocimiento de la primacía

del Derecho de la Unión. Al mismo tiempo, el citado Informe del Consejo de Estado
abogaba por establecer una vía específica para la ratificación de los tratados de la Unión
Europea, así como por consagrar algunos principios que ordenasen las relaciones entre
el ordenamiento europeo y el estatal. El artículo 93 CE ha sido suficiente para habilitar
la adhesión de España a las Comunidades Europeas y la ratificación de las sucesivas
revisiones de los Tratados que llevan a la actual Unión Europea, pero sus insuficiencias
son evidentes. Las dudas sobre la complitud del artículo 93 pronto se plantearon en el
momento de ratificar el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa,
firmado en 2004, que impulsaba la naturaleza formalmente constitucional de las normas
fundamentales de la Unión y proclamaba expresamente la primacía del Derecho de la
Unión. Estas dudas llevaron al Gobierno a consultar al Tribunal Constitucional. La
Declaración 1/2004, consideró que era posible ratificar la Constitución europea sin
reformar previamente la Constitución española. Pero la motivación no dejó de proyectar
algunas sombras, porque las diferencias entre la “supremacía” constitucional y una
“primacía” del Derecho de la Unión que se proyecta incluso sobre las normas
constitucionales y permite desplazarlas no són faciles de razonar con realismo. No en
balde, buena parte de la doctrina científica habla de “pluralismo de Constituciones”.
Tampoco ha sido necesario reformar la Constitución para ratificar el Tratado de Lisboa,
que supone la última reforma hasta el momento del Tratado de la Unión Europea y del
Tratado de la Comunidad Europea, que pasa a denominarse Tratado sobre el
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Limitación de una soberanía en transición. La adhesión de España a la Unión relativiza

la idea de soberanía, que pierde su característica de indivisible y su monopolio de
atribución a un ente territorial, el Estado, que no reconoce otro superior. Muchos de los
signos sensibles de la soberanía en Bodino –v.gr. acuñar moneda, aprobar los
presupuestos…– se integran entre las atribuciones europeas y muchas facultades
estatales se ha ido, en todo o en parte, en una corriente hacia arriba a la Unión. El propio
Tribunal de Justicia admite que la construcción de los principios de primacía y eficacia
directa del Derecho de la Unión implica una limitación de la soberanía de los Estados a
favor de la Comunidad “cuyos sujetos son, no solo los Estados miembros, sino también
sus nacionales” (la temprana Van Gend & Loos contra Países de Bajos, de 5 de
febrero de 1963, asunto 26/62). Además, se trata de “una limitación definitiva” de la
soberanía de los Estados, “contra la que no puede prevalecer un acto unilateral ulterior
incompatible con el concepto de Comunidad” (Costa contra ENEL, de 15 de julio de
1964, asunto 6/64). No obstante, el Tribunal de Justicia contrapesa estas afirmaciones
con la idea de que la limitación de la soberanía se produce por la voluntad de los propios
Estados y que esta cesión se produce en un ámbito restringido. El artículo 4.2 TUE
también fija como contrapunto el respeto a la identidad nacional y a sus “estructuras
políticas y constitucionales”, debiendo respetarse las funciones esenciales del Estado.
Una cláusula ésta de la identidad constitucional o nacional que no ha dejado de ser una
fuente de problemas en manos de los tribunales supremos o constitucionales de los
Estado y que no debería entenderse como una llamada al puro decisionismo judicial –son
muy heterogéneos los contenidos que los altos tribunales han ubicado bajo ese
paraguas– sino como una bisagra o mecanismo de relación entre la identidad europea y
las identidades constitunionales de manera que cada una de ellas supone e integra a las
otras (véase García Roca y Bustos).

Una autolimitación de la soberanía. La afirmación de que se trata de una limitación

voluntaria por parte de los Estados miembros reposa en la idea de que los Estados son
los “señores”, es decir, los dueños de los tratados, como ha recordado en diversas
ocasiones el Tribunal Constitucional Federal Alemán. Las Comunidades Europeas,
primero, y la Unión Europea, después, son creadas mediante tratados internacionales.
Un Estado, como ha hecho el Reino Unido –y hasta el Brexit no era muy previsible–,
puede comunicar libremente su voluntad de retirarse de la Unión. La modificación de las
competencias y la organización institucional de la Unión requiere el consentimiento
unánime de los Estados. El Consejo Europeo, compuesto por los Jefes de Estado y de
Gobierno de los Estados, retiene la capacidad de decisión en la aprobación de las
reformas de los tratados, y la regla de la unanimidad atribuye capacidad de veto a todos
los ejecutivos nacionales. Además, la ratificación por parte de los Estados, a través de
los procedimientos previstos en sus respectivas Constituciones, es la condición para la
entrada en vigor de las reformas. Sin embargo, esta afirmación puede quedar moderada
tras un examen de la regulación que el Tratado de Lisboa hace de los procedimientos de
revisión de los tratados o del procedimiento de retirada. No debe olvidarse que el
artículo 48 TUE atribuye un papel destacado a los órganos donde están representados
los ciudadanos de la Unión: el Parlamento Europeo y la Convención. Sin olvidar la
utilización de mecanismos de participación ciudadana en la elaboración de las
propuestas de reforma. Algunos autores también han visto en el artículo 48.5 TUE un
primer paso para flexibilizar la regla de la unanimidad; este precepto encomienda al
Consejo Europeo la facultad de examinar las dificultades en el procedimiento de
ratificación.

Una limitación en un ámbito competencial restringido. El carácter restringido del

ámbito en el que se produce la cesión de competencias requiere cada vez mayores
matizaciones. Los objetivos de la integración se han ampliado progresivamente y van
mucho más lejos de la construcción del mercado interior (artículo 3 TUE). Aunque el
sistema de distribución de competencias entre la Unión y los Estados se basa en el
principio de atribución de competencias a la Unión por parte de los Tratados y en la
existencia de una cláusula residual a favor de los Estados, la realidad es bastante más
compleja. Algunos títulos competenciales tienen una gran amplitud o atribuyen
implícitamente potestades a la Unión. El artículo 3.2 TFUE, siguiendo una
jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, ha reconocido la competencia implícita de
la Unión para celebrar acuerdos internacionales cuando sea necesario para ejercer su
competencia interna o en la medida en que pueda afectar a normas comunes. Además, la
cláusula de flexibilidad prevista en el artículo 352 TFUE habilita a la Unión para actuar
para alcanzar los objetivos recogidos en los tratados sin que estén previstos poderes
expresamente.
 El control interno: los principios de subsidiariedad y proporcionalidad y el problema del
ultra vires. La controversia sobre el carácter restringido de la cesión de atribuciones
está estrechamente relacionado con el debate acerca de quién controla el alcance de las
competencias de la Unión. También sobre quién controla el respeto a los límites al
ejercicio de las competencias compartidas entre la Unión y los Estados, que son la
mayoría. Estos límites se inspiran en los principios de subsidiariedad y
proporcionalidad. Corresponde este control de los actos que dicten las instituciones
europeas al Tribunal de Justicia, a través fundamentalmente del recurso de anulación, y
a los Parlamentos nacionales, a través del mecanismo de alerta temprana. La duda está
en si la cesión de competencias propias sigue supeditada al control y la supervisión por
parte de los tribunales de los Estados miembros. Desde algunos Estados, se critica que
la Unión se excede de las competencias que le atribuyen los tratados y que existe una
excesiva deferencia en el control que despliega el Tribunal de Justicia. En consecuencia,
se defiende la posibilidad de que los altos tribunales nacionales examinen los excesos y
vicios competenciales de las normas de la Unión a partir de la teoría del control del ultra
vires o exceso en la normación. Pero el Tribunal de Justicia se ha atribuido a sí mismo la
posibilidad de revisar el entendimiento de las identidades constitucionales o nacionales
y de la identificación nacional del ultra vires.

3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL ALCANCE DE SU

NORMAS EN EL DERECHO INTERNO: DERECHO ORIGINARIO Y DERIVADO,
REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS, EFECTO DIRECTO, APLICACIÓN UNIFORME Y
PRIMACÍA

El Derecho de la Unión como ordenamiento jurídico autónomo y los principios de

jerarquía y primacía. La idea de ordenamiento jurídico o de sistema de fuentes
estructura el análisis de las normas de la Unión Europea, como instrumento para
impedir que los árboles –las múltiples y densas normas europeas– no dejen ver el
bosque. Ricardo Alonso ha subrayado que el “sistema de fuentes del Derecho” de la
Unión Europea no ha sufrido significativas alteraciones respecto del modelo instaurado
en la década de los cincuenta del siglo XX. Si bien Paz Andrés Sáez de Santamaría
matiza con realismo que antes bien se trata de un complejo “conglomerado de normas y
actos jurídicos”. Pero la idea de ordenamiento juridico expresa una ficción y al tiempo
una aspiración a la unidad sistemática desde su construcción por Santi Romano. El
concepto de ordenamiento jurídico implica un sistema de normas desprovisto de
contradicciones, que se organiza mediante la idea de jerarquía normativa y, en este caso,
como ordenamiento jurídico autónomo integrado por el Derecho de la Unión. Una
cuestión distinta, que no conviene mezclar con lo anterior, es que las contradicciones
con los ordenamientos estatales se resuelven a través del principio de primacía, que
establece el propio Derecho de la Unión. La primacía del Derecho de la Unión sobre el
Derecho interno es total e incluye hasta las normas de rango constitucional. Si bien esta
afirmación no ha dejado de producir algunas contestaciones por los tribunales
constitucionales de varios Estados miembros. Así p.ej. el Tribunal Constitucional de
Polonia –cuestionado por su falta de imparcialidad–, en su sentencia de 7 de octubre de
2021, interpretó que la adhesión a la Unión no permite socavar la condición de la
Constitución como suprema norma de la República. Pero desde el punto de vista del
odenamiento de la Unión, existe una superioridad del Derecho originario sobre los
pronunciamientos de los tribunales constitucionales. Jerarquía normativa y primacía son
pues principios diferentes, que cumplen funciones distintas, pero complementarias.

Derecho originario y derivado. La jerarquía normativa en el ordenamiento de la Unión se

concreta, en primer lugar, en la distinción entre Derecho originario o primario y Derecho
derivado. El primero, el escalón constitucional de la Unión, incluye los tratados por los
cuales los Estados establecen las normas básicas, incluida la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión; y el segundo se refiere a las normas y actos que aprueban
las instituciones que crean los tratados. La subordinación del Derecho derivado al
Derecho originario, es decir, de los actos de las instituciones a los tratados, conecta con
la idea de que la Unión es una comunidad de Derecho y con la naturaleza constitucional
de esos tratados como normas supremas del ordenamiento de la Unión. En la Sentencia
Los Verdes contra Parlamento Europeo, de 23 de abril de 1986, el TJUE afirmó que la
Comunidad Europea es una comunidad de Derecho, “en la medida en que ni sus Estados
miembros ni sus instituciones pueden sustraerse al control de la conformidad de sus
actos con la carta constitucional fundamental que constituye el Tratado”. El Tribunal de
Justicia recuerda también que los tratados son la “carta constitucional fundamental” en
la Opinión 1/91, de 14 de diciembre de 1991, sobre el borrador de tratado para el
establecimiento de la asociación europea de libre comercio. En esta opinión, se señaló
que el Tratado de la Comunidad Económica Europea, aunque formalmente fuera un
tratado internacional, era “la carta constitucional de una Comunidad de Derecho”. El
TJUE subraya con esta caracterización de los Tratados la existencia de un ordenamiento
jurídico autónomo cuyos sujetos son tanto los Estados como los ciudadanos.

La naturaleza constitucional de los tratados fundacionales: los principios

constitucionales. La doble naturaleza, internacional y constitucional, del Derecho
originario estaba en el núcleo del Tratado por el que se establecía una Constitución para
Europa en 2004. Después de que este Tratado constitucional fracasara en su
ratificación, –por razones periféricas–, el Tribunal de Justicia ha mantenido una posición
semejante acerca de la naturaleza constitucional de los tratados fundacionales. El
Tribunal de Justicia alude a “los principios constitucionales” del Tratado de la
Comunidad Europea entre los que destaca el de protección de los derechos
fundamentales (Kadi y Al Barakaat International Foundation, de 3 de septiembre de
2008, C-402/05 P y C-415/05). La sentencia resalta que el respeto a los derechos
fundamentales constituye un requisito de legalidad de todos los actos comunitarios; y
redunda en la misma idea cuando califica el control jurisdiccional de la legalidad interna
de los actos que dictan las instituciones europeas como una “garantía constitucional”.
Esta idea se complementa con la defensa de que existe una “jerarquía normativa del
ordenamiento jurídico comunitario”.

El mismo valor jurídico del conjunto del Derecho originario. Los tratados constitutivos
presiden el ordenamiento jurídico de la Unión. Después de una larga evolución, que
parte de los Tratados de París y Roma e incluye sucesivas revisiones de los tratados y
cambios de denominación, el conocido como Derecho originario de la Unión está
compuesto actualmente por el Tratado de la Unión Europea y el Tratado sobre el
Funcionamiento de la Unión. El artículo 1.1 TUE dispone que el Tratado de la Unión y el
Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea tienen “el mismo valor jurídico”.
A su vez, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, de acuerdo con el artículo
6.1 TUE tiene el mismo valor que los Tratados. La afirmación de que los Tratados,
incluyendo los Protocolos y Anexos, tienen el mismo valor jurídico no implica que el
Tribunal de Justicia tenga impedido examinar si una decisión del Consejo Europeo que
modifica el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión a través del procedimiento
simplificado respeta las condiciones previstas en el artículo 48.6 TUE, tal y como ha
aclarado el Tribunal de Justicia en el asunto Pringle (Thomas Pringle contra el
Gobierno de Irlanda, de 27 de noviembre de 2012, C-370/12). Esta es la posición más
compartida, pero no falta algún autor que ha sostenido (Ricardo Alonso) que el Tribunal
de Justicia posee jurisdicción para revisar las reformas constitucionales operadas no por
la vía formal de un tratado sino de un acto de Derecho de la Unión, invocando
precisamente el mencionado Caso Pringle; y señalando que los Protocolos son notas
más o menos extensas al pie de los Tratados, ubicadas al final de su articulado, y que
deben leerse y comprenderse a los luz de esos Tratados. Pero lo que es indiscutible es la
afirmación de que todo el Derecho originario encierra el mismo valor jurídico y debe
comprenderse sobre todo como una expresión de su superioridad jerárquica respecto
del Derecho derivado.

Los valores comunes y los derechos fundamentales como base del ordenamiento
europeo. La ausencia de jerarquía dentro del Derecho originario tampoco es óbice para
reconocer que un núcleo de principios constitucionales sobresalen del conjunto de las
disposiciones del Tratado. Tienen carácter eminente los valores enunciados en el
artículo 2 TUE y la garantía de los derechos fundamentales. Son condición para la
adhesión (artículo 49 TUE). Su incumplimiento de forma grave y persistente puede
desencadenar la suspensión de la participación de un Estado en las decisiones del
Consejo. Tienen una particular eficacia interpretativa, en cuanto fundamentos del
ordenamiento comunitario. En la mencionada Sentencia Kadi se alude a “los principios
que constituyen las propias bases del ordenamiento jurídico comunitario”, entre los que
se encuentra la protección de los derechos fundamentales, como condicionante para
interpretar el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 351).

La sujeción de los tratados internacionales celebrados por la Unión con terceros países
al Derecho primario. La capacidad de la Unión para celebrar tratados internacionales
con terceros países está sujeta a las condiciones previstas en los tratados. El artículo
216.1 TFUE delimita el alcance de la competencia de la Unión para celebrar tratados.
Los acuerdos internacionales deben igualmente respetar los principios generales que
forman parte del Derecho primario, entre los que figura el respeto a los derechos
fundamentales.

Los tratados internacionales como parámetro de validez del Derecho derivado. Estos
tratados internacionales celebrados por la Unión vinculan a las instituciones de la Unión
y a los Estados miembros, de acuerdo con el artículo 216.2 TFUE. El Tribunal de Justicia
ha dicho que la Unión está obligada a respetar todo el Derecho Internacional, no sólo los
principios generales del Derecho internacional y consuetudinario, sino las disposiciones
de los convenios internacionales. Por lo tanto, los tratados tienen una mayor jerarquía
que los actos legislativos de la Unión y forman parte de su ordenamiento jurídico a partir
de su entrada en vigor; el Derecho derivado debe interpretarse de conformidad con los
tratados. El Tribunal de Justicia ha matizado que un tratado internacional puede ser
parámetro de validez de un acto comunitario cuando la naturaleza del tratado no se
opone a ello y si las disposiciones que resultarían incompatibles son incondicionales y
suficientemente precisas (STJUE Asunto Intertanko, de 3 de junio de 2008, C-308/06).

Actos legislativos y no legislativos. La idea de jerarquía normativa también está presente

en la distinción entre actos legislativos y actos no legislativos, que estructura la serie L
del Diario Oficial de la Unión Europea. Se mantiene un concepto procedimental de actos
legislativos. Los actos jurídicos que se adopten mediante el procedimiento legislativo
ordinario o especial constituirán “actos legislativos” (artículo 289.3 del TFUE). Los actos
delegados y los actos de ejecución están subordinados a los actos legislativos.

Instrumentos del Derecho derivado: reglamentos, directivas y decisiones. Los actos de la

Unión pueden adoptar básicamente tres formas de acuerdo con el artículo 288 TFUE:
reglamentos, directivas y decisiones. Una primera aproximación –clásica– goza de
bastante nitidez, la diferencia entre reglamentos y directivas está en que los
reglamentos son normas directamente aplicables y no precisan medidas de desarrollo,
mientras que las directivas necesitan por definición la adopción de medidas nacionales
de transposición en las que existe un cierto margen en la regulación interna, como se
desprende de la definición que de ambas figuras hace el Tratado y las directrices de
técnica normativa (Guía práctica común del Parlamento Europeo, del Consejo y de la
Comisión para la redacción de textos legislativos de la Unión Europea). Esta
clasificación tiene consecuencias prácticas en relación con el principio de eficacia
directa, al que luego nos referiremos, y con el principio de proporcionalidad en el
ejercicio de las competencias de la Unión, que exige que el contenido y la forma de la
acción de la Unión no exceda de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados.
Además, el Tribunal de Justicia ha considerado que es contrario al Derecho de la Unión
que los Estados dicten normas nacionales que reproduzcan el contenido de un
reglamento, cuando se induce a los destinatarios de la norma a equívoco sobre la
naturaleza jurídica de las normas aplicables o el momento de su entrada en vigor,
obstaculizando el efecto directo del reglamento y su aplicación uniforme en el conjunto
de la Comunidad (Sentencia Comisión contra Italia, de 7 de febrero de 1973, asunto
39/72).

La enredada evolución de reglamentos y directivas difumina su distinción. No obstante,

hay actualmente reglamentos que facultan a una institución comunitaria o a los Estados
miembros para dictar medidas de desarrollo o de aplicación. El Tribunal de Justicia ha
aceptado esta práctica, señalando que cuando se faculta al Estado para tomar medidas
nacionales, la aplicabilidad directa del reglamento tendrá la consecuencia de permitir a
los órganos jurisdiccionales nacionales controlar la conformidad de dichas medidas con
el contenido de la norma europea (Sentencia Eridiana, de 27 de septiembre de 1979,
asunto 230/78). Simultáneamente, existen ciertas directivas detalladas que pueden
incluir normas de contenido genuinamente reglamentario que conceden derechos de
forma precisa e incondicional, y que pueden ser aplicadas directamente cuando finaliza
el plazo de transposición, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; el
margen de discrecionalidad para la transposición es ficticio y a veces se reduce a una
simple reproducción de la directiva europea; son verdaderas directivas armonizadoras
de las legislaciones nacionales que se aproximan a los reglamentos. Esta evolución de
reglamentos y directivas no es muy fiel a lo previsto en el citado artículo 288 TFUE y
suscita diversos problemas. Hay así modificaciones parciales de directivas a través de
reglamentos, lo que no ha producido reparos a los ojos del Consejo de Estado. También
existen directivas implentadas en el espacio europeo por reglamentos, cuya aceptación
tampoco has suscitado demasiados problemas al TJUE.

La aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: aplicación

directa o desarrollos en directivas. A veces los derechos contenidos en la CDFUE son
desarrollados por directivas que especifican sus contenidos, pero, en otras ocasiones,
los derechos de la Carta son autosuficientes y directamente aplicables, sin necesidad de
desarrollos, lo que no ocurre con los que tienen la estructura normativa de principios
rectores y necesitan de su concreción por el legislador europeo o nacional. Los derechos
de la Carta vinculan a los poderes de la Unión, incluso cuando actúan fuera del marco
jurídico de la Unión, pero también a los Estados miembros cuando apliquen el Derecho
de la Unión. La aplicación de la Carta reclama la presencia de un punto de conexión
entre la medida nacional y ese Derecho. Por otro lado y desde una perspectiva realista,
se produce un diálogo entre declaraciones reconocedoras de derechos y puede que los –
más modernos– derechos de la Carta inspiren u orienten la aplicación e interpretación
jurisprudencial o legal de los derechos contenidos en las declaraciones constitucionales
y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Una eficacia hermenéutica que puede
deducirse del artículo 10.2 CE como ha hecho en ocasiones el Tribunal Constitucional.
Esta exégesis tiene un apoyo añadido en que desde el Caso Melloni (Stefano Melloni
contra Ministerio Fiscal, de 26 de febrero de 2013, C-399/11) las declaraciones
nacionales de derechos se ven desplazadas y armonizadas por el Derecho de la Unión
como parámetro de control del Derecho Europeo.

La validez de la norma europea. Afianza la autonomía del ordenamiento jurídico de la

Unión, que sólo el Tribunal de Justicia pueda declarar la nulidad de los actos de la Unión.
Si cualquier tribunal nacional considera que alguna norma europea que debe aplicar al
caso puede incurrir en un vicio de incompetencia o ser contraria a otra norma europea
de mayor jerarquía, está obligado a plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de
Justicia. La cuestión prejudicial de validez es, junto al recurso de anulación, la principal
vía de control normativo de los actos de la Unión.

La interpretación del Derecho de la Unión y el papel de la cuestión prejudicial. La

autonomía del ordenamiento comunitario también se garantiza mediante la función del
Tribunal de Justicia como último intérprete del Derecho de la Unión. Los jueces y
tribunales estatales son los primeros en interpretar y aplicar el Derecho de la Unión. Si
dudan sobre la interpretación de una norma de la Unión aplicable al caso, pueden
plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. Se trata de una facultad de los
órganos judiciales que deriva directamente del artículo 267 TFUE. Esta facultad se
convierte en obligación cuando quien duda sobre la interpretación que debe hacerse del
Derecho de la Unión es un órgano judicial cuya decisión no es susceptible de recurso.
Sin embargo, no es obligatorio para el tribunal de última instancia el planteamiento de
la cuestión prejudicial cuando no existe una duda sobre la interpretación de la norma
europea, o cuando esta ya ha sido resuelta previamente por el Tribunal de Justicia.

El alcance del Derecho de la Unión en el ordenamiento interno: interpretación

conforme. El Tribunal de Justicia ha deducido del principio de cooperación leal entre la
Unión y los Estados la obligación de las autoridades nacionales de interpretar el
Derecho nacional de conformidad con el Derecho de la Unión. Esta exigencia de
interpretación conforme tiene su límite en la literalidad de la norma nacional y en los
criterios de interpretación que establezca el ordenamiento nacional (Sentencia
Maribel Domínguez, de 24 de enero de 2012, C-282/10). El Tribunal Constitucional
también ha reconocido que está obligado a interpretar la Constitución de conformidad
con el Derecho de la Unión, y ha afirmado que el Derecho comunitario originario y
derivado pueden constituir valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los
derechos y libertades que la Constitución reconoce (SSTC 61/2013 y 13/2017). Es un
diálogo entre las normas supremas de ambos ordenamientos jurídicos.

Eficacia directa: tratados y reglamentos. Los derechos que reconoce el Derecho de la

Unión tienen eficacia directa en el ordenamiento interno. El Tribunal de Justicia ha
afirmado esta eficacia directa con carácter general respecto de los Tratados y los
reglamentos, siempre que sus disposiciones sean precisas e incondicionales. El artículo
288 TFUE señala que los reglamentos serán obligatorios en todos sus elementos y
directamente aplicables en cada Estado miembro. El Tribunal de Justicia ha confirmado,
por ejemplo, la eficacia directa de las disposiciones del tratado sobre las libertades de
circulación o sobre el principio de igualdad retributiva entre hombres y mujeres.

Eficacia directa: directivas. Asimismo, el Tribunal de Justicia ha construido de forma

progresiva la eficacia de las directivas. La regla general es que las directivas carecen de
eficacia directa y que los derechos que en ellas se incluyen solo son directamente
aplicables a partir del momento en que los Estados transponen la directiva. Sin
embargo, para preservar la efectividad del Derecho de la Unión frente al incumplimiento
de los Estados de su deber de transponer las directivas, el Tribunal de Justicia ha abierto
la puerta a que los tribunales nacionales apliquen directamente las Directivas que no
hayan sido transpuestas en plazo (Sentencia Van Duyn, Ivonne Van Duyne contra
Home Office, de 4 de diciembre de 1974, C 41/74), con la condición de que el Derecho
que reconoce la directiva sea preciso e incondicional y que se invoque frente a los
poderes públicos. El Tribunal de Justicia ha rechazado pues extender la aplicación
directa de las directivas a las relaciones entre particulares. No obstante, esta excepción
debe ser sometida a su vez a posibles excepciones. Los matices pasan por una
interpretación amplia de los sujetos que tienen naturaleza pública, así como por
distinguir entre diferentes tipos de eficacia. El Tribunal de Justicia rechaza la posibilidad
de que una directiva no traspuesta genere obligaciones para los particulares que
resultaran inmediatamente exigibles (Sentencia Faccini Dori, de 14 de julio de 1994,
asunto C-91/92), pero esto no significa que una directiva no tenga otros posibles efectos,
como son impedir la aplicación de una ley contraria a la directiva o imponer una
interpretación de la ley conforme a la misma. Además, el particular que sufre un
perjuicio como consecuencia del incumplimiento del Derecho de la Unión por parte de
los poderes públicos nacionales puede reclamar la responsabilidad patrimonial del
Estado.

La responsabilidad patrimonial del Estado por el incumplimiento del Derecho de la

Unión. Los daños que origine el Estado a un particular y que sean contrarios al Derecho
de la Unión deben ser indemnizados. Se trata de un principio general del Derecho de la
Unión que el Tribunal ha deducido a partir del deber de cooperación leal, anteriormente
mencionado. Esta responsabilidad puede surgir como consecuencia, en primer lugar, de
la falta de trasposición de una directiva europea. La Sentencia Francovich y Bonifaci
(Andrea Francovich y Danila Bonifaci contra República Italiana, de 19 de noviembre de
1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90) exige que la directiva genere un derecho
para los particulares, y que exista un vínculo causal entre el daño y la falta de
transposición de la directiva. También da lugar a responsabilidad la aprobación de una
ley que contravenga el Derecho de la Unión. La responsabilidad del legislador estatal
aparece cuando se ha producido una violación suficientemente caracterizada del
Derecho de la Unión, de acuerdo con la Sentencia Brasserie du Pêcheur y
Factortfarme (respectivamente, Brasserie du Pêcheur contra RFA, de 5 de marzo de
1996, C-46/93 y C-48/93; y Factorfarme y otros, de 19 de junio de 1990, C-213/84). Este
concepto de la “violación suficientemente caracterizada” ha sido definido de forma
casuística por el Tribunal de Justicia, pero, en una primera aproximación, puede decirse
que se identifica con la existencia de un incumplimiento manifiesto, grave o persistente
del Derecho de la Unión. Corresponde a la Administración y al Poder Judicial del Estado
reconocer el derecho a obtener una indemnización y fijar su cuantía, a través de los
procedimientos previstos en el ordenamiento estatal. La responsabilidad del Estado por
el incumplimiento del Derecho de la Unión está regulada en el artículo 32.5 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público. Los requisitos y
procedimientos que establezca el legislador estatal deben respetar la efectividad del
Derecho de la Unión y la equivalencia con otros supuestos internos de responsabilidad
patrimonial que sean análogos, como la responsabilidad del Estado por los daños
causados por una ley inconstitucional. No obstante, el Tribunal de Justicia ha señalado
que la legislación española incumple las obligaciones que le incumben en virtud del
principio de efectividad (Sentencia de 28 de junio de 2022, C-278/20, Comisión
Europea contra Reino de España). El incumplimiento deriva del sometimiento de la
indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español a
unos requisitos demasiados gravosos o desproporcionados.

La primacía del Derecho de la Unión: la aplicación preferente. Las posibles

contradicciones entre el ordenamiento estatal y el Derecho de la Unión se resuelven
conforme al principio de primacía, de acuerdo con el cual las normas de la Unión se
deben aplicar con preferencia a las normas estatales. No se resuelve la contradicción
mediante la nulidad o invalidez de la norma estatal, sino en el plano de la eficacia
normativa y de la selección de la norma aplicable al caso. Corresponde a la
administración y a los tribunales realizar esta selección, sin que la obligación de aplicar
de forma preferente el Derecho de la Unión pueda condicionarse al planteamiento de
una cuestión de inconstitucionalidad, según ha dicho el Tribunal de Justicia (el clásico
Caso Simmenthal, Administrazione delle Finanze dello Stato contra Simmenthal, 9 de
marzo de 1978, 106/77).

La primacía como principio general del Derecho inmanente a la naturaleza de la Unión.

La primacía es un principio general del Derecho de la Unión construido por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, para quien resulta inherente a la
naturaleza específica de la Comunidad Europea, El hecho de que no tenga una
formulación expresa en los Tratados de la Unión, a diferencia de lo que sucedía en la
Constitución Europea, no cambia “en modo alguno la existencia de este principio ni la
jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia” (Declaración número 17 aneja al acta
final de la Conferencia Intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa).
El Derecho de la Unión no es un canon autónomo de constitucionalidad. En la STC
28/1991, caso Elecciones al Parlamento Europeo, el Tribunal Constitucional
estableció que la vinculación de España al Derecho comunitario no significa que “se
haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza
constitucionales, ni quiere decir que la eventual infracción de aquellas normas por una
disposición española entraña necesariamente a la vez una conculcación del citado art.
93 CE”. La contradicción de los tratados por las leyes posteriores “no es cuestión que
afecte a la constitucionalidad de éstas y que por tanto deba ser resuelto por el Tribunal
Constitucional, sino que, como puro problema de selección del Derecho aplicable al caso
concreto, su resolución corresponde a los órganos judiciales en los litigios de que
conozcan”. El Tribunal Constitucional no establece diferencias entre los Tratados de la
Unión y cualquier otro tratado internacional. Una solución que no deja de producir
cierta insatisfacción lógica, pues son cosas muy diversas en su naturaleza y que parece
demandar una respuesta jurisprudencial más compleja.

La infracción de la primacía del Derecho de la Unión como una vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva. Sin embargo y de forma complementaria, el Tribunal
Constitucional considera que la infracción de la primacía del Derecho de la Unión por un
órgano judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Se equipara el
desconocimiento y la preterición de una norma de Derecho de la Unión a una selección
irrazonable y arbitraria de la norma aplicable. Se produce cuando se aplica una ley
contraria al Tratado (STC 145/2012), o cuando se deja de aplicar una Directiva (STC
75/2017). En ambos casos, el Tribunal Constitucional obliga a tomar como referencia la
norma europea tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia. En el mismo
sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que el quebrantamiento
del principio de primacía del Derecho de la Unión por parte de los tribunales nacionales
produce una vulneración del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho
protegido por el artículo 6 CEDH (Sentencia Spasov contra Rumanía, de 6 de
diciembre de 2022).

Relación entre la primacía del Derecho de la Unión y las dudas sobre la

inconstitucionalidad de la ley. El Tribunal Constitucional ha sostenido que cuando una
ley puede ser simultáneamente contraria al Derecho de la Unión y a la Constitución, los
tribunales ordinarios deben resolver previamente la incompatibilidad con el Derecho de
la Unión, por tratarse de un problema de selección de la norma aplicable, antes de
plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Si la ley no es aplicable al caso, por ser
contraria al Derecho de la Unión, no concurren los presupuestos para plantear la
cuestión de inconstitucionalidad. Si el juez ordinario duda sobre la interpretación del
Derecho de la Unión, debería plantear previamente la cuestión prejudicial, y solo cuando
concluye que la ley es aplicable al caso plantear la cuestión de inconstitucionalidad (ATC
168/2016).

Inaplicación de la ley y planteamiento de la cuestión prejudicial. El Tribunal

Constitucional ha señalado que la inaplicación de la legislación española sin plantear
previamente una cuestión prejudicial puede suponer una lesión del derecho a la tutela
judicial reconocido por el artículo 24 CE, si el planteamiento de la cuestión era
preceptivo, de acuerdo con el artículo 267 TFUE. Es decir, para inaplicar la ley interna
será preceptivo el planteamiento de la cuestión prejudicial, a riesgo de vulnerar el
artículo 24 CE, cuando el órgano judicial que está conociendo del asunto es el de última
instancia y existe una duda sobre la interpretación del Derecho de la Unión. Para
precisar cuándo existe una duda sobre la interpretación del Derecho de la Unión, hay
que acudir a las doctrinas del “acto claro” y del “acto aclarado” elaboradas por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Como sintetiza la STC 78/2010: “la obligación de
plantear la cuestión prejudicial del Derecho comunitario desaparece, tanto cuando la
cuestión suscitada fuese materialmente idéntica a otra que haya sido objeto de una
decisión prejudicial en caso análogo, como cuando la correcta aplicación del Derecho
comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda
razonable sobre la solución de la cuestión”. El Tribunal Constitucional controla si
decisión del Tribunal Supremo de no plantear la cuestión prejudicial está motivada y no
resulta manifiestamente irrazonable o arbitraria (SSTC 27/2013 y 37/2019, ambas con
Votos particulares).

Tres cuestiones prejudiciales. Pero hacer que los órganos judiciales concilien el
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, la cuestión prejudicial
ante el TJUE, y las nuevas opiniones consultivas ante el el TEDH, una vez que España
ratifique el Procolo 16 que ya ha entrado en vigor, requerirá de normas de
procedimiento específicas y de criterios jurisprudenciales en los tres ordenamientos
jurídicos entralazados.

Primacía del Derecho de la Unión y supremacía de la Constitución. El Tribunal

Constitucional ha explicado que el principio de “primacía” del Derecho de la Unión es
compatible con el principio de “supremacía” de la Constitución, porque operan en
distintos órdenes. La primacía se desenvuelve en el plano de la aplicación de normas
válidas, mientras que la supremacía lo hace en el de los procedimientos de normación.
La DTC 1/2004 desarrolla esta idea: “La supremacía se sustenta en el carácter
jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están
infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo
dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta
necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de
diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas
tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente
debida a diferentes razones”. Y añade que toda supremacía implica, en principio,
primacía, “salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio
desplazamiento o inaplicación”.

Primacía frente a normas constitucionales de los Estados en casos de conflcitos. De

acuerdo con el Tribunal de Justicia, el principio de primacía no está condicionado por el
rango constitucional de las normas nacionales con las que puede entrar en conflicto. El
Derecho de la Unión tiene primacía también frente a las normas constitucionales, con el
límite que el propio Derecho de la Unión establece en el respeto a las identidades
nacionales o constitucionales de los Estados, expresado en el artículo 4.2 TUE. En
cambio, para algunos tribunales nacionales, la primacía encuentra un límite en las
normas constitucionales. De acuerdo con la Declaración 1/2004 del TC, la cesión del
ejercicio de competencias a la Unión Europea y la integración consiguiente del Derecho
de la Unión en nuestro propio ordenamiento jurídico resultan “aceptables únicamente
en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado
 social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional”. En
consecuencia, el TC afirma que existen límites materiales a la integración que están
implícitos en la Constitución y son: “el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras
estructuras constitucionales básicas y del sistema valores y principios fundamentales
consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren
sustantividad propia (art. 10.1 CE)”. Pero conviene recordar que el Tribunal
Constitucional concluyó que el Tratado que establecía una Constitución para Europa
respetaba estos límites constitucionales.

BIBLIOGRAFÍA

ALONSO GARCÍA, Ricardo: El Juez español y el Derecho Comunitario, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2003. ALONSO GARCÍA, Ricardo y SÁENZ DE SANTAMARÍA, Paz
Andrés: El sistema europeo de fuentes del Derecho, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid, 2022. ANDRÉS SAEZ DE SANTAMARÍA, Paz, DÍEZ-
HOCHLEITNER RODRÍGUEZ, Javier y MARTÍN PÉREZ NANCLARES, José (dirs.):
Comentario a la Ley de Tratados otros acuerdos internacionales (Ley 25/2014, de 27
de noviembre), Civitas-Thomson, Madrid, 2015. ARAGÓN REYES, Manuel: “La
Constitución española y el Tratado de la Unión Europea. La reforma de la
Constitución” en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 42, 1994, pp. 9-26.
BUSTOS GISBERT, Rafael: La Constitución red un estudio sobe supraestatalidad y
Constitución, IVAP, Oñati, 2005. CARTABIA, Marta, De WITTE, Bruno, PÉREZ
TREMPS, Pablo: Constitución europea y Constituciones nacionales, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006. CRUZ VILLALÓN, Pedro: “La Constitución del Estado miembro: un
intento de recapitulación” en GORDILLO PÉREZ, Ignacio (coord.): Constitución
española e integración europea. Tendencias del Derecho Constitucional de la
integración, Tirant lo Blach, Valencia, 2018, pp. 19-29. DÍAZ-HOCHLEITNER
RODRÍGUEZ, Javier: “Artículo 94” en Comentarios a la Constitución española,
RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y CASAS BAAMONDE, M.ª Emilia (dirs.), Tomo II,
Wolters Kluwer, 2018, pp. 323-331. DORADO FRÍAS, F: “La autorización
parlamentaria de la conclusión de los tratados internacionales” en Revista de las
Cortes Generales, n.º 42, 1997, pp. 35-68. GARCÍA ROCA, Javier y BUSTOS
GISBERT, Rafael (coord.): Identidades europeas, subsidiariedad e integración,
Aranzadi, Pamplona, 2022. GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar: Conflicto y cooperación
entre la Constitución española y el Derecho Internacional, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005. LÓPEZ CASTILLO, Antonio: Constitución e integración, CEC,
Madrid, 2004. PÉREZ TREMPS, Pablo: Constitución española y Comunidad Europea,
CEC, Madrid, 1994; y “Constitución española y Unión Europea” en Revista Española
de Derecho Constitucional, n.º 71, 2004, pp. 103-121. REMIRO BROTONS, Antonio:
Derecho Internacional Público. Derecho de los Tratados, Tecnos Madrid, 1987.
ROCA, María José: “EL control parlamentario y constitucional del poder exterior.
Estudio comparrado del estadio actual de la cuestión en Derecho alemán y español”
en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 56, 1999, pp. 105-133. VVAA:
Teoría y Realidad Constitucional, n.º 39, 2017, monográfico el Tribunal de Justicia
como actor de constitucionalidad.
(1) Agradezco la colaboración de Ignacio García Vitoria.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 9.ª LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

LECCIÓN 9.ª

LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

SUMARIO: 1. MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CARACTERÍSTICAS DEL

SISTEMA ESPAÑOL. 2. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. JUSTICIA Y
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONALES. 3. RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN
LEGAL. 4. FUNCIONES Y COMPETENCIAS. 5. ACTIVIDAD JURISDICCIONAL Y
REFORMAS DE LA LOTC. 6. LA ESPECIFICIDAD DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL. DISPOSICIONES COMUNES SOBRE PROCEDIMIENTO. 7. LAS
SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Y OTROS ACTOS JUDICIALES. 8. LA EJECUCIÓN
DE LAS SENTENCIAS. 9. RETOS DE LA JURISDICCIÓN. BIBLIOGRAFÍA
SELECCIONADA.

1. MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CARACTERÍSTICAS DEL

SISTEMA ESPAÑOL

1.1.– La judicial review en Estados Unidos. Desandemos la historia del dogma del control
de la constitucionalidad de las leyes por su importante valor en la formación de un
jurista. La Constitución de los Estados Unidos no prevé expresamente la judicial review
of legislation. El sistema se construye en una sentencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, Marbury versus Madison de 1803, siendo presidente el Juez Marshall.
Si bien hay sentencias en la misma línea de los tribunales supremos de los Estados. La
conmoción que produjo la sentencia, por la innovación que entrañaba, fue tal que
transcurrieron cinco décadas hasta que la cuestión se asentó. No obstante, también en
1810, en Fletcher versus Peck, se declaró la inconstitucionalidad de una ley de un
Estado y se negó la pretensión de que la soberanía de los Estados no admitiera otros
límites que los impuestos por su propia Constitución.

Marshall se encuentra con unos nombramientos judiciales derogados por una ley, al
cambiar la mayoría, y razona que, si la Constitución establece que los jueces son
inamovibles en su cargo en el período por el que fueron designados, ambos mandatos
están en contradicción. Siendo más alta la obligatoriedad de la Constitución, concluye
que el recurrente tiene derecho a ser nombrado juez y a que se acoja su pretensión. Para
llegar a esta conclusión, debe convencer primero de que los poderes del legislativo están
limitados por la Constitución. Sostiene que, de no ser así, las constituciones serían
tentativas absurdas por parte del pueblo de limitar un poder en sí mismo ilimitable.
También afirma que es misión de todos los tribunales decidir qué ley debe ser aplicada
en un caso. Finalmente, advierte que es un error creer que la Constitución no puede
aplicarse directamente sin necesidad de la mediación de la ley. Así la aplicación directa
de la Constitución resulta evidente, por ejemplo, en el mandato de que nadie puede ser
condenado por traición sin testigos, e igualmente en la imposición del juramento de la
Constitución a los jueces y funcionarios. La conclusión de este silogismo es que toda ley
contraria a la constitución no es ley, y no debe ser aplicada por los tribunales. Este es el
origen de la judicial review.

Mucho más tarde, Mauro Cappelletti caracterizó de forma clásica este modelo
americano de justicia constitucional como difuso, incidental y declarativo, y lo
contrapuso al modelo europeo. Es difuso porque cada uno de los órganos judiciales
puede controlar la constitucionalidad de las leyes. La jurisprudencia se armoniza
mediante las técnicas del precedente y el principio stare decisis: mantener lo ya
decidido. Los jueces deben seguir el precedente, salvo que los hechos sean distintos, o el
Derecho fuera mal comprendido o mal aplicado, o se deban restringir sus efectos: las
técnicas del distinguishing y limiting. Es un modelo incidental o concreto, porque la
constitucionalidad de la ley se analiza en torno a unos hechos en un incidente de un
litigio ordinario y no de forma abstracta y general. Finalmente, es declarativo, porque
los efectos de la sentencia se circunscriben a las partes y carecen de eficacia general.
Ante la colisión normativa entre el mandato de la constitución y el de la ley, el juez
inaplica la ley en el caso, al ser inferior en rango a la norma constitucional, la ley no es
ley en el caso. Pero no se declara su invalidez o nulidad.

La gran virtud de la judicial review y de esta sentencia radica en que por primera vez, y
nada menos que a principios del siglo XIX, se reconoció que la constitución es una norma
jurídica con mandatos directamente aplicables sin mediación de la ley. La consideración
normativa de la constitución se decantó mucho más lentamente en Europa y no se
consolidó hasta que desapareció el principio monárquico.

1.2.– El modelo europeo y kelseniano. Se ha desarrollado en tres fases. Tiene su origen

en el período de entreguerras en la Constitución austríaca de 1920, de ahí pasa a
Checoslovaquia y a la Constitución de la II República española de 1931. Tras la II Guerra
Mundial se asume con diversas modificaciones en Alemania, Italia, Portugal y España.
Después de la caída del muro de Berlín en 1989, se expande por toda Europa en los
países del antiguo bloque soviético. La introducción de la justicia constitucional en estos
antiguos países comunistas fue un símbolo del advenimiento de la democracia y el
Estado de Derecho.

Su máximo teórico fue Hans Kelsen quien construye este sistema en 1928, tras su
experiencia como ponente de la Constitución austríaca y Magistrado constitucional, al
escribir “La garantía jurisdiccional de la Constitución”. Kelsen trata de racionalizar y
sistematizar en abstracto lo que Marshall resolvió de forma inductiva ante un caso
concreto. Dos maneras distintas de hacer ciencia. Sin embargo, el tipo ideal de Kelsen
no es exactamente el que se ha consagrado actualmente en las constituciones europeas,
aunque las orienta y mantiene su potencial inspirador como todo clásico.

Kelsen construye su razonamiento desde tres presupuestos. Primero, la unidad del

proceso de creación del Derecho. La distinción entre “creación” del Derecho en la ley y
los reglamentos, y “aplicación” en las sentencias y actos administrativos no es real,
ambas fases estás unidas. Conforme a la teoría escalonada del Derecho, en todos los
escalones se crea Derecho, lo que ocurre es que en los niveles superiores se crea mucho
Derecho y se aplica poco, y, en los inferiores, el fenómeno se produce justamente al
revés. Segundo, la misma “regularidad” que debe tener el reglamento respecto de la ley,
debe tener una ley respecto de la constitución. Esta verdad lógica no ha sido advertida,
porque el principio monárquico lo impedía, al confundir la voluntad del Rey con la
voluntad del Estado y entender que se manifiesta tanto en la constitución como en la ley.
Tercero, hay que admitir un concepto amplio de constitución que, entre sus contenidos,
incluye la regulación del procedimiento de creación del Derecho. La constitución es la
norma que regula las fuentes del Derecho, es una norma de normas, pero también
disciplina contenidos materiales como son los derechos fundamentales. Para garantizar
su permanencia, la constitución se aprueba por un procedimiento especial que la dota de
rigidez y jerarquía constitucionales. Por consiguiente, la ley debe ser regular respecto
de la constitución en ambos sentidos lo que da lugar a dos vicios de inconstitucionalidad
distintos: formales o de procedimiento, y materiales o de contenido. La conclusión del
razonamiento kelseniano es que la justicia constitucional es una garantía de la
regularidad material y formal de las leyes.

¿Cuáles son los mejores medios para articular este sistema? Todos los escalones
inferiores a la constitución deben estar sometidos a este control pensaba Kelsen. Sin
embargo, se ha optado por un control de constitucionalidad de las leyes ante los
tribunales constitucionales, mientras el resto de las normas se revisan por los órganos
judiciales ordinarios en la inmensa mayoría de los países europeos. La garantía –decía el
clásico– debe ser represiva o sucesiva, pues interviene con posterioridad a la aprobación
de la ley supuestamente inconstitucional, y objetiva, pues supone la anulación del acto.
Por otro lado, el sujeto encargado de esa garantía no puede ser el parlamento, una
tercera cámara, pues sería un control impracticable, ya que nadie puede ser juez y
parte. Debe ser un órgano independiente, un tribunal especial y distinto de los
ordinarios por la politicidad del asunto.

¿Cuáles son los dos principales obstáculos teóricos para la introducción de la garantía?
Primero, la soberanía del parlamento. En la tradición jacobina francesa, en la británica y
en el marxismo leninismo el parlamento es soberano y por tanto no puede ser sometido a
controles. Pero la soberanía –dirá Kelsen– corresponde al Estado y no al parlamento que
puede ser controlado por la constitución como cualquier otro órgano constitucional. Hoy
diríamos que la soberanía se atribuye a la constitución. Segundo, la separación de
poderes. La anulación de una ley por un órgano no perteneciente al parlamento sería
una invasión de sus competencias. Anular una ley –decía– no es una actividad
jurisdiccional, consistente en aplicar la ley en un caso, sino una actividad abstracta de
comparación entre dos leyes. El tribunal constitucional es pues un legislador negativo.
Una frase muy divulgada, pero a menudo mal interpretada. Obsérvese que le
preocupaba a Kelsen el lugar del tribunal constitucional en la separación de poderes
más que la naturaleza de su función cuando construye esta polémica caracterización.
Pero tal solución tampoco se ha seguido. El Tribunal Constitucional es poder judicial en
Alemania o un órgano constitucional al margen de la separación tripartita en Italia y
España. Sobre todo, no actúa como un legislador negativo sino como el intérprete
supremo de la Constitución.

¿Cómo debe ser la organización de un tribunal constitucional? La construcción de

Kelsen sí ha tenido éxito en este extremo. Pensaba que no debía ser un órgano muy
numeroso para actuar como un tribunal y realizar una función de interpretación de las
normas jurídicas. No puede ser una asamblea o parlamento. Su modo de reclutamiento
debe estar repartido entre los demás órganos supremos. Debe asegurarse una plaza en
él a los juristas profesionales por su hábito mental de imparcialidad. Sus miembros
deben elegirse por mayorías cualificadas para garantizar su independencia; admitida su
politicidad, es mejor saber de dónde provienen las influencias y atenuarlas con la
exigencia de una mayoría cualificada para su elección.

Según la tipología de Cappelletti, este modelo europeo es: concentrado, principal y

constitutivo. Es concentrado, porque sólo un órgano, el tribunal constitucional, tiene el
monopolio para declarar inconstitucional e invalidar una ley y esta importante función
define la jurisdicción constitucional. Es abstracto o principal, porque el control de
constitucionalidad se realiza directamente sobre las leyes sin la ayuda de hechos. Es
constitutivo porque la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley tiene
valor constitutivo de su nulidad. La ley no es nula ab initio (ex tunc) sino que se declara
nula desde ese momento (ex nunc) o incluso con posterioridad para que el legislador
colme la laguna con tiempo. No existe retroactividad sino expulsión de una ley de un
ordenamiento. La evolución posterior de la jurisdicción constitucional complicaría
mucho todo esto según veremos.

La principal crítica del modelo de Kelsen la formuló Carl Schmitt dando lugar a una
polémica clásica retomada de tiempo en tiempo en distintas versiones. Schmitt decía
que las diferencias entre poderes no pueden ser resueltas de forma judicial sino por un
tercero, un poder neutral que prevenga los conflictos y busque el equilibrio. Tal y como
ocurre con los jueces y árbitros en los conflictos de trabajo y con los tribunales arbitrales
o de equidad en Derecho Internacional. En ambos casos, el árbitro intenta una
conciliación que es algo diverso a una sentencia. Cuando se habla de juez de la
constitucionalidad quiere decirse realmente “árbitro” de la constitucionalidad y sólo el
Presidente del Reich, quien nombra a los funcionarios, puede serlo, pues es la única
instancia independiente. Además, siendo elegido por el pueblo, posee una legitimidad
democrática que un tribunal constitucional no tiene. Para construir este arbitraje en
defensa de la constitución –concluirá Schmitt–, no hace falta trastornar las nociones de
juez y jurisdicción.

Pero la experiencia de la República de Weimar, donde Hindenburg llamó a formar

gobierno a Hitler, confiando en que podría ser controlado, desautorizó la crítica. El
modelo judicial de Kelsen se impuso en la historia de las democracias constitucionales.
Mientras la supuesta mediación del Presidente no impidió al totalitarismo ni la
destrucción de la Constitución alemana. Kelsen tenía razón jurídica y el control de
constitucionalidad de las leyes se ha convertido en un ingrediente del Estado de
Derecho. Pero no le falta razón a quien ha sostenido –el luego juez constitucional Nicolò
Zanon– que Kelsen y Schmitt hablaban de cosas distintas. Bien es verdad también que no
cabe una justicia constitucional independiente en sociedades muy convulsionadas como
fueron las del período de entreguerras. Otro clásico –Ernst Friesenhahn– afirmó que
nadie puede ser Salomón en Weimar. El funcionamiento normal de una jurisdicción
constitucional y de todo el Estado de Derecho reclama una cierta estabilidad
democrática y una comunidad política con unas mínimas dosis de integración.

1.3.– La realidad de los sistemas mixtos. A juicio de algunos, las diferencias entre el
sistema americano –que de Estados Unidos se importó en Iberoamérica para convertirse
más tarde allí en un modelo híbrido– y el europeo no son tan profundas. Así lo ha
defendido Alessandro Pizzorusso quien subrayó el carácter mixto de los modelos
actuales. Los tribunales constitucionales europeos realizan una interpretación
constructiva de las normas y en esta labor de creación del Derecho se aproximan al
Common-Law. Han evolucionado en su función mediante diversos tipos de sentencias
interpretativas y no son meros legisladores negativos. Sobre todo, junto al control
directo y abstracto se han introducido técnicas de control concreto como son la cuestión
de inconstitucionalidad que plantean los órganos judiciales, el recurso de amparo para
tutelar determinados derechos, y los conflictos de competencias territoriales. Con estos
instrumentos procesales los tribunales constitucionales bien enjuician la
constitucionalidad en torno a hechos, y no sólo sobre abstractas normas generales, bien
revisan normas con un elevado nivel de concreción, densidad y tecnicidad. El amparo
hace al tribunal constitucional juez de los derechos (dimensión objetiva) pero también
juez de cada caso concreto (dimensión subjetiva). A su vez, la cuestión de
inconstitucionalidad permite revisar problemas de constitucionalidad sin disociar
hechos y normas dentro de un incidente de un pleito que resuelve el juez ad quem o
tribunal superior.

Es verdad pues que los dos modelos, americano y europeo, se han aproximado mucho y
lo decisivo es realmente si un específico proceso constitucional es concreto o abstracto,
y si el control es preventivo (como en Francia) o sucesivo como es la regla en el resto de
Europa con excepciones. Pero no existe un modelo de justicia constitucional universal o
único (Rubio Llorente) ni siquiera llegan a confundirse totalmente el sistema europeo y
el americano, por diversas razones. Así el papel y la responsabilidad que el control
difuso otorga a los jueces ordinarios es muy importante en el sistema americano, pese a
que, probablemente, a menudo los jueces de instancia no tienen suficiente formación y
capacidad para asumir esta compleja labor. Sobre todo, son muy distintos los intensos
efectos de las sentencias constitucionales europeas. Pero cada jurisdicción
constitucional de un país se define por unas concretas competencias previstas en las
normas constitucionales y legales, de acuerdo con unas coordenadas de tiempo y
espacio que varían en la Constitución realizada en cada país. No existe una jurisdicción
constitucional universal.

1.4.– Características del sistema español. La jurisdicción del Tribunal Constitucional es

única y abarca todo el territorio español (artículo 161 CE). La LOTC (artículo 4)
establece que el propio TC delimita el ámbito de su jurisdicción y nadie puede
promoverle una cuestión de jurisdicción o de competencia; para preservar su
jurisdicción, puede declarar de oficio la nulidad de los actos o resoluciones que la
menoscaben; asimismo, sus resoluciones no pueden ser enjuiciadas por ningún otro
órgano judicial del Estado. Es una jurisdicción constitucional concentrada en un único
titular, un tribunal ubicado en una posición reforzada y muy protegida.
La fuerte eficacia de sus sentencias tiene efectos erga omnes, generales o frente a todos.
Precisamente por eso la Constitución manda que se publiquen en el Boletín Oficial del
Estado para su general conocimiento (artículo 164 CE), algo que no ocurre con las
sentencias de los demás tribunales. Todos los poderes públicos están obligados a
cumplir lo que el TC resuelva y los jueces y tribunales deben prestarle, de forma
preferente y urgente, el auxilio jurisdiccional que solicite (artículo 87 LOTC). En
especial, los órganos judiciales deben sentirse intensamente vinculados por la doctrina
que emana de las sentencias constitucionales en todo tipo de procesos (artículo 5.1
LOPJ). Esta vinculación a las sentencias constitucionales (artículo 38.1 LOTC) está
ligada al carácter del TC como interprete supremo de la Constitución (artículo 1.1
LOTC). Una condición que le concede una especial autoridad interpretativa, y obliga a
que la jurisprudencia de los tribunales de justicia se entienda corregida por la doctrina
establecida en las sentencias constitucionales, y permite fundar cualquier tipo de
recurso judicial incluida la casación (artículo 5.4 LOPJ).

Pero el modelo español no es sólo directo y abstracto. En nuestra jurisdicción

constitucional conviven técnicas de este tipo, como son el recurso de
inconstitucionalidad o el control previo de los Estatutos de Autonomía y los tratados
internacionales, junto con otras herramientas concretas como son el recurso de amparo
que vertebra específicas quejas sobre violaciones de derechos individuales, o la cuestión
de inconstitucionalidad que plantean los órganos judiciales en un incidente suspensivo
de un proceso ordinario. Existe en este último proceso una acusada prejudicialidad y
conexión con la legalidad.

Por otro lado, en España los jueces y tribunales de los diversos órdenes jurisdiccionales
controlan la constitucionalidad de los reglamentos, actos y disposiciones a la hora de
aplicarlos, mientras el Tribunal Constitucional tiene sólo el monopolio de control de la
ley. El rango legal de la norma controlada marca la frontera entre la jurisdicción
constitucional y la jurisdicción ordinaria en sus distintos órdenes, en particular la
contencioso-administrativa, como regla general. Si bien existen excepciones en las que
el Tribunal Constitucional puede revisar reglamentos como ocurre, entre otros, en los
conflictos de competencias y los recursos de amparo. Ahora bien, el control de la ley no
es la única función del Tribunal Constitucional ni la más frecuentada, porque más del
90% de los asuntos presentados cada año son recursos de amparo. Pero esta estadística
no es óbice para que el control de las leyes defina la jurisdicción constitucional como
función principal e indefectible y razón de ser de la jurisdicción. De hecho, el amparo se
satisface también por las jurisdicción ordinaria y la europea.

Finalmente, el control en España es sucesivo y se produce tras la aprobación de las leyes

con algunas excepciones: el recurso previo tanto frente a proyectos de Estatutos de
Autonomía como a tratados internaciones, una acción que no impide un control
posterior.

Respecto de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley, existen una

amplia tipología de sanciones ligadas a la inconstitucionalidad como invalidez que el TC
puede recorrer para matizar los efectos de sus sentencias y preservar las situaciones de
hecho y de Derecho creadas al amparo de las leyes declaradas inconstitucionales. Se
han ido creando de forma pretoriana con fundamento en las confusas y fragmentarias
 previsiones normativas de la LOTC, algo obsoletas. Así la inaplicación de la ley en el
territorio de una Comunidad Autónoma, pero no en otras. La declaración de nulidad
inicial o retroactiva de la ley desde su aprobación. La habitual declaración de nulidad
constitutiva desde que se dicta la sentencia. La esporádica declaración de nulidad
prospectiva que se difiere hasta la aprobación de una ley nueva para no generar un daño
irreparable.

2. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. JUSTICIA Y JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONALES

Órgano constitucional, jurisdiccional e intérprete supremo de la Constitución. La

naturaleza jurídica y la posición constitucional del TC en la división de poderes se
pueden definir con tres notas conforme a los artículos 1 LOTC y ss y el artículo 161 CE.

a) Primero, es un órgano constitucional. Un órgano supremo en la organización del

Estado que sostiene relaciones de paridad con los demás órganos constitucionales. De
su naturaleza como órgano constitucional se desprende un régimen jurídico con una
autonomía organizativa, funcionarial, reglamentaria y presupuestaria, que garantiza su
independencia en el ejercicio de sus funciones respecto de los demás órganos. Sus
competencias principales y las líneas maestras de su ordenación vienen reconocidas por
la Constitución de forma unitaria y en un Título específico, el IX, de forma separada del
Poder Judicial (Título VI). Pero las leyes orgánicas pueden atribuirle otras materias y lo
han hecho. Está sometido únicamente a la Constitución y a su Ley Orgánica. Pues si bien
debe aplicar las leyes, puede revisar su validez y declararlas inconstitucionales o
reinterpretarlas conforme a la Constitución.

b) Segundo, es un órgano jurisdiccional. Así, aunque no forma parte del Poder Judicial y
viene regulado en un Título específico de la Constitución, tiene naturaleza y vocación de
tribunal y ejerce funciones jurisdiccionales. Este carácter jurisdiccional, no consultivo o
arbitral ni político por el carácter libre y arbitrario de sus decisiones, impide que el TC
formule recomendaciones políticas, o juicios de oportunidad, o incluso de corrección
técnica de las leyes si no redundan en vicios de inconstitucionalidad. Es único en su
jurisdicción que se extiende a todo el territorio español. Su intervención, cuando no es
única y directa, es subsidiaria o excepcional, pues se pronuncia siempre de forma final,
después de los órganos judiciales, quienes no pueden enjuiciar sus resoluciones. Sin
prejuicio de la existencia de las dos jurisdicciones europeas que pueden revisar algunas
de sus sentencias. Ningún juez o tribunal puede promover una cuestión de jurisdicción o
competencia al TC quien delimita autónomamente el ámbito de su jurisdicción. Tampoco
existe un tribunal constitucional en las CCAA, a diferencia de otros países federales
como ocurre p.ej. con Alemania, que poseen un doble control de constitucionalidad. No
obstante, existen consejos consultivos o de garantías estatutarias en algunas CCAA que
efectúan un control preventivo, que no vincula la decisión del control de
constitucionalidad sucesivo por el intérprete supremo.

El TC ejerce su jurisdicción mediante unos procesos constitucionales muy específicos y

regulados en la Constitución y la LOTC, y, aunque puede interpretarlos con amplia
discrecionalidad, viene sometido a los mandatos y la configuración legal allí establecida.
Un tribunal constitucional esta sometido a las normas del Derecho Procesal
Constitucional. No obstante, otra característica es su tendencia a efectuar, antes que
exégesis literales, interpretaciones innovadoras, evolutivas y expansivas de las normas,
no siempre suficientemente congruentes con el petitum y que vienen dictadas de oficio.
El TC es juez y destinatario único de su jurisdicción y esto tiene consecuencias.

Órgano del circuito de garantías. Es importante subrayar que el TC no forma parte del
“circuito democrático representativo” que arranca de las elecciones, pasa por la Cortes
Generales y llega al Gobierno, sino que es un órgano del “circuito de garantías” que
preserva la obra del poder constituyente y la división de poderes. Las críticas sobre su
legitimidad democrática son pues, por definición, extravagantes o inadecuadas, pues se
ubican fuera del parámetro de garantía y control que preside su actuación.

Jurisdicción especializada. Siguiendo en particular la inspiración de los análogos altos

tribunales alemán e italiano, y, en general, el modelo europeo, el constituyente diseñó
una jurisdicción especializada. Influyó asimismo la voluntad presente en la transición a
la democracia de que un Tribunal Constitucional impulsara el valor normativo de la
nueva Constitución democrática, algo extraño en nuestra tradición jurídica –salvo el
breve precedente del Tribunal de Garantías Constitucional de la II República– y más aún
huyendo de la larga dictadura. Se trataba de acabar con viejas inercias formalistas y
decimonónicas a la hora de administrar justicia y de reforzar la necesaria adaptación del
Poder Judicial al Estado constitucional, en particular, a las garantías derivadas del
proceso equitativo y del resto de los derechos fundamentales. Una evolución que poco a
poco se ha ido produciendo.

c) Intérprete supremo de la Constitución. Tercero, es el intérprete supremo de la

Constitución (artículo 1.1 LOTC). Pero la distinción entre problemas de
constitucionalidad y de legalidad no es siempre es muy precisa, pues con frecuencia el
TC efectúa exégesis legales de conformidad con las exigencias constitucionales que
quedan adheridas a las disposiciones de las leyes, generando normas nuevas o
interpretaciones diferentes. El TC acaba siendo el intérprete supremo de buena parte
del ordenamiento jurídico cuando las normas legales tienen un punto de conexión con
las normas constitucionales. Si bien debe contenerse y respetar con deferencia y
autocontención la condición del Tribunal Supremo que es “el órgano jurisdiccional
superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías
constitucionales” (artículo 123.1 CE). No obstante, la frontera no es nítida y puede
haber controversias, algo que en Italia se ha llamado la “guerra entre las Cortes”, de
forma gráfica y con manifiesta exageración. Pero es verdad que nadie se limita bien a sí
mismo. Si bien las tensiones más habituales e importantes del TC son lógicamente con el
legislador.

La tensión entre órgano contramayoritario y deferencia al legislador. Un juez de la

constitucionalidad es, por definición, un órgano contramayoritario. No se le puede
reprochar que cumpla una función de garantía consistente en revisar la
constitucionalidad de las leyes aprobadas por la mayoría, porque esa es su función
principal y definitoria. Sin embargo, una cierta deferencia con el legislador democrático
es otro ingrediente central: la presunción de constitucionalidad de la ley salvo prueba de
cargo en contrario. Ambas características se encuentran en una permanente tensión.

Interpretación constitucional conforme y secundum Conventionem. Finalmente, el TC

viene obligado a hacer una interpretación constitucional secundum Conventionem,
según le imponen los arts. 10.2 y 93 CE, y debe asimismo respetar la doctrina del TEDH
y del TJUE. Unos tribunales igualmente supremos en la interpretación de las normas de
sus respectivos ordenamientos, dentro del sistema binario de integración europea a
través de las instituciones de la Unión Europea y el Consejo de Europa. Cuando el
Tribunal Constitucional no cumple lealmente el acervo convencional que emana del
sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Derecho de la Unión se sitúa
fuera del marco constitucional español en un sistema europeo de pluralismo de
constituciones.

El reto de la europeización de la jurisdicción constitucional. Esta situación con un

pluralismo de ordenamientos jurídicos –interconectados– y una tutela multinivel de los
derechos, está produciendo la europeización de la jurisdicción constitucional y es uno de
sus grandes retos futuros y es de esperar ocurran cambios. Tenemos unos mismos
derechos, o cuando menos equivalentes, y están positivados en tres ordenamientos.
Debería prevalecer en el ordenamiento interno la mayor protección en virtud de una
apertura amistosa al Derecho internacional y supranacional de los derechos humanos y
al principio de primacía del Derecho la Unión (artículos 10.2 y 93 CE); pero la primacía
del este último Derecho suscita especificidades.

Intérprete supremo no quiere decir intérprete único. En definitiva, el TC es el

“intérprete supremo” de la Constitución, pero no es un “intérprete único”, no sólo por
razones derivadas de este pluralismo constitucional europeo, sino porque, dentro del
ordenamiento jurídico nacional, los jueces ordinarios actúan como jueces de la
constitucionalidad y aplican cada día la Constitución con una vinculación más fuerte o
intensa según manda a los poderes públicos el artículo 9.1 CE. No sólo ocurre así con el
Tribunal Supremo sino que es una tendencia generalizada entre los Tribunales
Superiores de Justicia.

Jurisdicción constitucional versus justicia constitucional. La “justicia constitucional” se

integra tanto por el TC como por los órganos del Poder Judicial cuando aplican la
Constitución en todo tipo de procesos. La prueba de un Estado de Derecho está en esa
aplicación plenamente normalizada de la Constitución por los órganos judiciales. Sin
embargo, el TC tiene el monopolio de rechazo de las normas con fuerza de ley con una
eficacia erga omnes. Ésta y otras competencias específicas integran la “jurisdicción
constitucional” de la que el TC es el único órgano. Pero, en muchas otras funciones, el
TC concurre con los órganos judiciales quienes deben igualmente proteger los derechos
en cualesquiera procesos ordinarios y en los amparos judiciales específicos, e incluso
pueden resolver algunas controversias competenciales entre entes territoriales
mediante recursos contencioso-administrativos.

Intérprete supremo de la Constitución y no legislador negativo o comisionado del poder

constituyente. Deben, pues, considerarse inadecuadas las extendidas calificaciones del
TC como “legislador negativo” o “comisionado del poder constituyente” que no
encuentran apoyo ni en las normas de la Constitución ni de la LOTC y tampoco reflejan
la verdadera naturaleza de la jurisdicción constitucional y sus funciones. El TC es el
intérprete supremo de la Constitución y por ende del resto del ordenamiento jurídico en
la medida en que lo impongan las garantías constitucionales. No es un legislador ni
 positivo ni negativo. Pues no crea normas generales y abstractas, redactadas y
articuladas en un texto normativo, como lo haría un parlamento. La deliberación judicial
es algo muy distinto a un procedimiento legislativo con iniciativas, textos articulados y
enmiendas. Si bien es cierto que algunas de sus interpretaciones constitucionales son
constructivas de normas, se erigen en fuentes del Derecho y restan adheridas a las
normas constitucionales y legales. Pero no es lo mismo crear Derecho mediante exégesis
judiciales que a través de la aprobación de leyes. Hay un salto cuantitativo y cualitativo
en la discrecionalidad entre una y otra labor y sustanciales diferencias en la forma de la
elaboración de las normas. Tampoco se limita a actuar en negativo, expulsando las leyes
inválidas del ordenamiento jurídico, porque la mayor parte de la actuación del TC es hoy
positiva y se traduce en interpretar las leyes conforme a la Constitución corrigiéndolas.

Menos aún es un comisionado del poder constituyente. Este poder extraordinario,

propio de los días de fiesta, es excepcional y discontinuo, y no admite delegados que
actúen cotidianamente. El TC es un poder constituido. Un órgano constitucional que
crea y limita la Constitución, pese a que su función sea garantizar la división de poderes
que la ley fundamental organiza: preservar la obra del poder constituyente.

Poder de reforma constitucional e interpretación y sentencias mutativas. En especial, el

TC no puede sustituir al poder de reforma constitucional al que debe respetar con
acusada deferencia y corrección constitucional. Por más que, si las reformas
constitucionales no revisan las Constitución y la actualizan de tiempo en tiempo, las
sentencias interpretativas acaben revisando las normas constitucionales e integrándolas
con sus interpretaciones cuando los nuevos asuntos llegan a su jurisdicción. Algunas de
estos pronunciamientos puedan llegar a crear verdaderas “mutaciones
constitucionales”: unas sentencias mutativas que alteran el sentido de las normas
escritas sin reformarlas, según nos enseñó Georg Jellinek. Vivimos bajo una
constitución, pero la constitución es lo que los jueces dicen que es, tal y como afirmó en
frase feliz el juez Charles Evans Hughes.

3. RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN LEGAL

Reserva específica de ley orgánica. El artículo 165 CE establece que “una ley orgánica
regulará el funcionamiento del TC, el estatuto de sus miembros y el procedimiento ante
el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones”. El mandato constitucional
se cumplió con prontitud con la aprobación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,
del Tribunal Constitucional. Se trataba de hacer posible cuanto antes la elección de los
primeros Magistrados constitucionales, algo que ocurrió en 1980. La Ley fue elaborada
con el buen asesoramiento al Gobierno en fase prelegislativa de insignes juristas.
Recibió la influencia y las experiencias del Derecho Procesal Constitucional de varios
países europeos, así como de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que
era prácticamente nuestra única experiencia hasta entonces en el control de normas.

Directa regulación constitucional. Pero los rasgos principales del régimen jurídico del
TC están directamente definidos en el Título IX de la Constitución. En efecto, los arts.
159 y 160 CE y la Disposición Transitoria 9.ª regulan la composición y la selección de los
Magistrados constitucionales. Los arts. 161 y 163 CE, las competencias esenciales. Los
arts. 162 y 163, la legitimación de los procesos constitucionales. El artículo 164 CE, los
efectos de las sentencias. Mas, lógicamente, la regulación constitucional dista de ser
exhaustiva.

La reserva positiva a la LOTC. En efecto, este régimen constitucional se completa con lo

establecido en la Ley Orgánica a la que habilita el mencionado artículo 165 CE, que
formula una reserva positiva de contenidos que abarca el funcionamiento del TC, el
estatuto de sus miembros y los diversos procesos constitucionales, incluido la
legitimación o titularidad de las acciones. Esta amplia libertad de configuración
normativa del legislador no es omnímoda, pues debe respetar las normas
constitucionales al desarrollarlas y completarlas, así como especificarlas en lo no
previsto en ellas. A su vez, el contenido de la LOTC es disponible por legisladores
sucesivos (v.gr. SSTC 66/1985 sobre la supresión del recurso previo, y 49/2008 sobre la
prórroga presidencial) que puede modificar sus contenidos y conceder al TC nuevas
competencias o arrebatárselas.

El sentido de su aprobación por mayoría absoluta y su ruptura. La aprobación de la

LOTC, en cuanto ley orgánica, por mayoría absoluta intenta conceder estabilidad a sus
normas codificadas y asegurarse de que se aprueben por un amplio consenso de los
Grupos parlamentarios. Pero a menudo no ha sido así. Es ésta, sin embargo, una
recomendación muy lógica que ya nos ha recordado la Comisión de Venecia del Consejo
de Europa al revisar el incidente de ejecución de sentencias constitucionales. Insistiré
por ello en que las normas como la LOTC que integran el “bloque de la
constitucionalidad” (artículo 28.1 LOTC), un conjunto de disposiciones utilizables como
parámetro de constitucionalidad (STC 66/1985), deben ser estables y renovarse por
amplios acuerdos parlamentarios, mostrando el debido respeto a la función
constitucional que cumplen. Este acuerdo se ha roto en varias ocasiones, así con la
supresión del recurso previo frente a leyes orgánicas (STC 66/1985), o en algunos
extremos de la amplia reforma de 2007 (STC 49/2008), por ejemplo en la selección por
las asambleas autonómicas de los candidatos a Magistrados que designe el Senado, o al
tiempo de aprobarse un incidente de ejecución de sentencias tras el proceso
secesionista en Cataluña, una regulación con algunos aspectos problemáticos como
veremos.

No es una reserva negativa absoluta. La LOTC tienen vocación de completitud o

exhaustividad: se pretende regular un régimen jurídico unitario y codificado de la
institución que no esté no disperso en diversas leyes, como evidencia que se trate de una
reserva constitucional específica a la LOTC (artículo 165 CE) ubicada fuera de la reserva
general de ley orgánica del artículo 81.1 CE. Pero no parece ser una reserva negativa
absoluta. En este sentido, el propio artículo 161.1. d] CE permite a las “leyes orgánicas”
atribuir al TC otras “materias”, y esta habilitación ha sido el origen de su parcial
descodificación. No deja de haber pues una cierta contradicción pues entre los artículos
165 y 161.1. d] CE, ya que el primero cierra una reserva que el segundo abre.

En efecto, no todas las normas que inciden en el TC están en la LOTC. Primero, porque
de hecho otras leyes orgánicas u ordinarias distintas a la LOTC contemplan previsiones
que afectan a ese régimen jurídico. Así la Ley Orgánica, 2/1982, de 12 de mayo del
Tribunal de Cuentas (artículo 8) establece disposiciones sobre el conflicto de
atribuciones entre órganos, que matiza la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
 del Tribunal de Cuentas, (artículo 3 p.]) diciendo que puede proponer a las Cortes
Generales el planteamiento de conflictos que afecten a sus atribuciones. Es relevante
también recordar que la LOREG de 1985 regula sendos amparos electorales, extra
ordinem, sobre proclamación de candidatos y de electos (arts. 49 y 114). La Ley
Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, de Iniciativa Legislativa Popular, establece que contra
la decisión de la Mesa del Congreso de no admitir una proposición de Ley, la Comisión
Promotora podrá interponer ante el TC un recurso de amparo. Los Reglamentos
parlamentarios definen cuando una norma es firme y puede ser impugnada
directamente ante el TC (artículo 42 LOTC). La Ley 40/2015, de 1 de octubre, del
Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32) regula la fijación de indemnizaciones
derivadas del funcionamiento anormal del TC en los recursos de amparo y las cuestiones
de inconstitucionalidad, así como la responsabilidad del Estado legislador derivada de
una ley declarada inconstitucional en relación con lo dispuesto en la LOPJ (artículo 32).

Segundo, porque la misma LOTC en su artículo 80 reclama la aplicación supletoria de la

Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ciertas materias
que enumera: comparecencias, recusaciones y abstenciones, comunicaciones y auxilio
jurisdiccional, cómputo de plazos, lengua oficial, etc. Esta aplicación supletoria
demanda que no existan previsiones expresas en la LOTC, o que resulten insuficientes
en algunas de las materias que el precepto detalladamente enumera. Algunas de estas
llamadas a la supletoriedad que hizo la Ley en 1979 se han revelado con el tiempo
inadecuadas, v.gr. en materia de recusaciones donde la experiencia de la impugnación
del Estatuto de Cataluña reveló que estas recusaciones de los Magistrados
constitucionales configuran una problemática muy específica que merecería una
regulación propia como ocurre en el TC Federal alemán. Finalmente, la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplica supletoriamente en materia de
ejecución de resoluciones judiciales por mandato del mismo artículo 80 LOTC, precepto
que fue modificado en 2015 al tiempo de modificarse el incidente de ejecución del
artículo 92 que se inspira en ese orden jurisdiccional. Otro trasplante de otra
jurisdicción discutido doctrinalmente.

Tercero, porque la reserva de ley orgánica puede completarse con las regulaciones
establecidas en materia de organización, funcionamiento y personal mediante la
potestad reglamentaria interna del propio TC según dispone el artículo 2.2 LOTC. Unos
reglamentos de un órgano constitucional con una naturaleza muy distinta a los del
Gobierno, que tienen rango de ley, pero que no pueden crear normas con eficacia
externa, ya que carecen de verdadera fuerza de ley. Existe un Reglamento de
Organización y Personal aprobado por un Acuerdo del Pleno en 1999, y diversas
resoluciones y acuerdos del Pleno (v.gr. sobre el funcionamiento en el periodo de
vacaciones, la asistencia jurídica gratuita, la tramitación de los recursos de amparo
electorales, el recurso electrónico, o la exclusión de los datos de identidad personal en
las resoluciones judiciales, entre otros), y también del Presidente o del Secretario
General en aspectos menores.

4. FUNCIONES Y COMPETENCIAS

1.– Competencias constitucionales. Los artículos 161.1 y 163 CE atribuyen al TC tres

competencias principales: a) el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad frente a
disposiciones normativas con rango de ley por cualquier motivo de inconstitucionalidad,
incluido el vicio de incompetencia territorial que cubre alrededor del 70% de los
supuestos; b) el recurso de amparo por violación de algunos derechos fundamentales
enunciados en el artículo 53 CE y recogidos en los arts. 14, 15 al 29, más el 30.2 CE que
es el proceso más usado; y c) los conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA o
de éstas entre sí.

Deben añadirse otras dos competencias constitucionales. Primero, las impugnaciones

del artículo 161.2 CE. Una vía que permite al Gobierno de la Nación recurrir ante el TC
disposiciones y resoluciones adoptadas por las CCAA, produciendo un efecto suspensivo
automático. Ha sido una vía residual hasta que el conflicto provocado por el proceso
secesionista en Cataluña hizo frecuentar este procedimiento frente a decisiones del
Parlament. La LOTC generalizó además en otros procesos constitucionales –recursos y
conflictos– estas facultades gubernamentales suspensivas. El constituyente entendió
como un control necesario la suspensión automática y lo configuró como un privilegio en
manos del Gobierno que sustituyera a un –impracticable– visto bueno del delegado del
Gobierno a las leyes regionales como se había dispuesto años antes en Italia. Las
impugnaciones del artículo 16.1 2 CE configuran un control de los reglamentos
autonómicos por motivos no competenciales sino por otros vicios de
inconstitucionalidad. Son unas impugnaciones que pueden solaparse con la jurisdicción
contencioso-administrativa donde tal suspensión automática no existe.

Segundo, el recurso previo frente a tratados internacionales (artículo 95.2 CE) que
permite al TC pronunciarse acerca de si existe contradicción con la Constitución. Un
pronunciamiento o “declaración” que sólo se ha producido en un par de ocasiones. Este
control previo no impide un control sucesivo o a posteriori una vez que el tratado ha sido
aprobado (artículo 27.2. c] LOTC).

2.– Competencias legales. Las previsiones constitucionales se ven completadas por las
del artículo 2 LOTC que atribuyen unas competencias legales al TC para conocer de los
siguientes procesos constitucionales: a) los conflictos de atribuciones entre órganos
constitucionales (Gobierno, Congreso de los Diputados, Senado y Consejo General del
Poder Judicial), unos conflictos que han producido muy pocas sentencias; b) los
conflictos en defensa de la autonomía local que interponen unos cocientes de Municipios
y Provincias e igualmente han dado lugar a pocos asuntos; d) el control de las normas
forales fiscales de los Territorios Históricos, escasamente transitado; y e) el control
previo de los proyectos de Estatutos de Autonomía y las propuestas de reforma de los
mismos, recuperado tras una larga controversia. El sistema de atribución de
competencias es pues abierto, porque, por debajo de las previsiones constitucionales, el
legislador orgánico puede aumentar o reducir las competencias del TC con carácter
general.

3.– Funciones principales y modelos de jurisdicción constitucional. A la vista de estas

competencias constitucionales y legales, puede decirse que al TC le corresponden tres
funciones principales: a) controlar la constitucionalidad de las leyes tanto por vicios
formales o de procedimiento, sustantivos o materiales, o de incompetencia territorial; b)
garantizar los derechos fundamentales a instancias de sus titulares y frente a
violaciones individuales; c) arbitrar los conflictos constitucionales tanto entre entes
 territoriales como entre órganos constitucionales. Se corresponden con tres modelos
sucesivos de la jurisdicción constitucional, distintos en su génesis en la historia europea
y que han acabado por mezclarse: el viejo tribunal de conflictos de Estado del Imperio en
Alemania que surge en el siglo XIX, la jurisdicción centroeuropea de control de
constitucionalidad de la ley aparecida en el período de entreguerras, y el tribunal de
amparo sobrevenido tras la II Guerra Mundial.

Intercambiabilidad de los procesos constitucionales. Normalmente, estas tres funciones

se cumplen en procesos específicos: a) el control de normas se realiza tras el
planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad; b) la tutela de
derechos después de presentarse un recurso de amparo; y c) el tribunal de conflictos
tras interponerse un conflicto constitucional. Pero hay ocasiones en que los procesos se
intercambian y cumplen otras funciones diversas a las originarias y para las que fueron
diseñados: a) el control de las leyes puede servir para resolver controversias
competenciales y así ocurre en las dos terceras partes de los casos; b) otra buena parte
del control de las leyes sirve para garantizar derechos, p.ej. cuando se revisa la ley de
desarrollo total o parcial de un derecho; c) a veces un recurso de amparo contra un acto
aplicativo de una ley se transforma en un recurso indirecto contra leyes, p. ej. la
impugnación de la propia declaración de la renta puede llevar a una cuestión interna de
inconstitucionalidad donde se revise la ley que regule este impuesto; d) los recursos de
amparo contra actos parlamentarios se transforman materialmente, en la realidad de las
cosas, en conflictos de atribuciones entre poderes.

Funciones y estadísticas. Todos estos procesos no se usan por igual o con la misma
frecuencia y tienen estadísticas muy dispares. Se ha producido una hipertrofia del
amparo, pues estos recursos suponen un 90% de los asuntos que llegan a la jurisdicción
constitucional. Muchos son muy pequeños litigios escasamente fundados o repetitivos
que se inadmiten en un porcentaje análogo. Esta situación produjo una importante
reforma procesal de la LOTC en 2007 para admitir sólo aquellos que tengan una
dimensión objetiva o interés general, lo que la Ley llama “trascendencia constitucional”.

En segundo lugar, son asimismo muy importantes las controversias competenciales

derivadas de la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA. Tanto como
para haber llegado a decirse que tenemos un Estado autonómico judicializado o de
construcción jurisprudencial. El TC se ha visto obligado a interpretar con muy escasos
mimbres centenares de títulos competenciales en un muy amplio bloque de la
constitucionalidad que además se transforma constantemente. Se resuelven tanto
mediante recursos de inconstitucionalidad como a través de conflictos positivos de
competencias según se trate de leyes o reglamentos. Nuestra conflictividad
constitucional ha sido mucho más elevada que la de Alemania o Italia, pero está
descendiendo en número. Es un claro indicio de la vaguedad de nuestras reglas de
distribución de competencias, que el TC corrige e interpreta constantemente y de la
inseguridad jurídica que este modelo genera.

5. ACTIVIDAD JURISDICCIONAL Y REFORMAS DE LA LOTC

1.– Actividad jurisdiccional. De acuerdo con las estadísticas que aparecen en las
memorias anuales publicadas en el sitio web del TC, pueden subrayarse algunos rasgos
o tendencias principales de la actividad de esta jurisdicción.

a] La amplísima cifra de recursos de amparo constitucional presentados y el pequeño

número admitido. Son el 97% o el 98% de los asuntos ingresados cada año. En el período
1980-2014, supusieron un 97’5% y un total de más de 180.000 amparos. Una hipertrofia
de este recurso que casi ha devorado toda la jurisdicción constitucional: la parte se ha
apoderado del todo. Después de la reforma de 2007, que impuso admitir únicamente las
demandas que tengan trascendencia constitucional, este porcentaje no ha bajado, pero
sí el número de amparos ingresados, pese a ser muchos todavía (fueron 6918 en 2018
sobre 6977 asuntos en todos los procesos). Pero lo más relevantes es que el porcentaje
de las demandas de amparo que se inadmite es muy elevado, alrededor del 98%. El TC
apenas admite entre un 1 y un 2% de los amparos y sólo la mitad de estos asuntos
admitidos acaba en una sentencia estimatoria que reconozca la lesión de un derecho.
Las cifras son apabullantes. El desequilibrio entre amparos presentados y amparos
estimados es muy grande y ocurre algo semejante en otras jurisdicciones
constitucionales europeas y en el TEDH.

¿Un lujo constitucional? ¿Es entonces el amparo directo un lujo constitucional? Puede
que no sea así. Cabe pensar que tenemos un buen sistema de garantías de los derechos
por los órganos judiciales si llegan tan pocas lesiones de derechos no reparadas ante la
jurisdicción constitucional. De forma complementaria, son pocas las sentencias del
TEDH en que se condena a España, aunque no es extraño que se haga tras una sentencia
del TC o, lo que es más grave, tras una decisión de inadmisión del recurso. Desde otra
perspectiva esencial, el amparo concede al TC un amplia legitimidad difusa por el acceso
directo de muchos justiciables. Es un coste que merece la pena pagar para hacer
interpretaciones constitucionales que de forma muy capilar eleven los propios
justiciables. Pero debe irse con sumo cuidado, sin precipitaciones y asegurándose de no
equivocarse, al inadmitir precipitadamente demandas y seleccionar lo importante con
desacierto. Inadmitir no es menos importante que enjuiciar y debe expresar un juicio
manifiesto, y si no es evidente, es mejor esperar y tramitar el proceso hasta el final.

La jurisdicción constitucional es un bien escaso. Para los detractores de la reforma del

amparo, conviene insistir en que la jurisdicción constitucional es un bien escaso. El TC
debe cumplir en tiempo con sus demás funciones jurisdiccionales, control de las leyes y
solución de conflictos constitucionales, que albergan una dimensión objetiva, y ningún
tribunal puede resolver todos los asuntos. En especial, su intervención es subsidiaria o
excepcional, pues se produce tras decisiones en varias instancias de la jurisdicción
ordinaria que, en más de un 98% de los casos, las estadísticas han demostrado que
actúan correctamente.

b] Muchos menos recursos de inconstitucionalidad en sus dos terceras partes sobre

controversias competenciales. Esta es la segunda tendencia. En el mismo período (1980-
1994 pero la tendencia no ha cambiado posteriormente) hubo más de un millar de
recursos, muchos de ellos importantes. Pero no sobrepasaron un 0’59% de los asuntos.
Entre un 70-80% recogen controversias competenciales y suelen llamarse conflictos de
competencia legislativa. Hubo 12 recursos de inconstitucionalidad en 2018. Los
recursos a instancias de las minorías parlamentarias son a veces muy políticos.

c] Algo más frecuentes cuestiones de inconstitucionalidad. Supusieron en el mismo

período 2.500 asuntos y un 1’37% de los asuntos, más del doble de los recursos. Son
alrededor de un centenar o una cincuentena por año (42 en 2018). Este proceso y su
frecuencia se han considerado como la joya de la corona: pocos pero importantes
asuntos que permiten un diálogo jurídico entre órganos judiciales quienes filtran las
pretensiones de los justiciable menos fundadas.

d] Numerosos pero decrecientes conflictos positivos de competencia entre el Estado y

las CCAA. Han sido casi 780 y suponen un 0’42% en ese período. Pero la cifra es
engañosa y, en la realidad, el número es más elevado, porque deben sumarse los
conflictos de competencia legislativa que entrañan entre un 70-80% de los 1000
recursos. Afortunadamente, han decrecido respecto de los primeros diez años (no hubo
ninguno en 2018 y entre 3 y 10 los cuatro años anteriores) gracias al desarrollo de
mecanismos de colaboración y de solución extrajudicial de conflictos como son las
comisiones bilaterales de cooperación dispuestas en el artículo 33.2 LOTC.

e] Pequeñas cifras de los demás procesos. Todos los demás procesos tienen una
relevancia estadística muy pequeña, lo que no quiere decir que no se ocupen de asuntos
con enjundia: conflictos entre órganos constitucionales (3 entre 2014 y 2018), conflictos
en defensa de la autonomía local (5 en el mismo período), control previo de tratados, etc.
Las impugnaciones del Título V de la LOTC han adquirido una inesperada relevancia y
asiduidad como mecanismo de freno del incumplimiento de la Constitución y del
ordenamiento jurídico catalán por las autoridades secesionistas (11 entre 2014 y 2018).

2.– Las reformas de la LOTC. La Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, ha tenido

sucesivas reformas que merecen ser reseñadas en su secuencia histórica para
comprenderlas adecuadamente.

Objeción de conciencia. Primero, la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre, derogó el

artículo 45 de la LOTC que otorgaba un acceso directo en amparo para las violaciones
del derecho a la objeción de conciencia. La modificación era lógica, pues se trataba de
una mera variante de amparo frente a decisiones del ejecutivo (artículo 43 LOTC), y
dadas las escasas controversias suscitadas. Más tarde desapareció el servicio militar
frente al que se objetaba. El ejemplo puede valer como muestra de que un acceso
directo, y no siempre subsidiario o excepcional, en ciertos casos graves o urgentes,
podría no ser extravagante en vez de necesario, tal y como ocurre con los amparos
parlamentarios.

Proyectos de Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas. Poco después, la Ley Orgánica

4/1985, de 7 de junio, derogó el Capítulo II del Título VI (artículo 79), y suprimió el
recurso previo frente a proyectos de Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas. La
razón estuvo en el obstruccionismo parlamentario de la minoría frente a la mayoría que
usó constantemente, desde 1982, el recurso previo contra proyectos de leyes orgánicas
con el fin de impedir su entrada en vigor. Se suscitaron también problemas procesales,
en especial, la ausencia de cosa juzgada, pues la decisión sobre la constitucionalidad de
un proyecto no podía prejuzgar la decisión sobre la posterior ley orgánica. Incluso fue
recurrido por esta vía el proyecto por el que se derogaba el recurso previo, dando
ocasión al Tribunal de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la reforma (STC
66/1985). Hoy existe consenso doctrinal sobre la oportunidad de la desaparición del
control previo de las leyes orgánicas.
Sin embargo, al hilo de esta modificación y casi de forma inadvertida, se suprimió el
recurso previo frente a proyectos de Estatutos de Autonomía o de su modificación. Algo
que se reveló como un grave error cuando se impugnó la propuesta de reforma del
Estatuto de Cataluña tras someterse a referéndum y luego se declararon
inconstitucionales algunos de sus preceptos o se reinterpretaron otros. Al cabo, un
Estatuto no es sólo una ley orgánica sino la norma institucional básica de una
Comunidad Autónoma. No es lógico que el TC se pronuncie sobre la constitucionalidad
de propuestas de Estatutos una vez aprobadas por el pueblo. El Consejo de Estado, en su
“Informe sobre modificaciones de la Constitución” de febrero de 2006, argumentó
igualmente la conveniencia de recuperar esta variante de recurso previo. Así se hizo por
la Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, diez años después de su supresión. La
última reforma es muy correcta.

Primera reforma del amparo. La primera reforma del amparo constitucional se produjo
por la Ley Orgánica 6/1988, de 9 de junio, que modificó los artículos 50 y 86.1 de la
LOTC. Fue un intento del legislador de desatascar al Tribunal que estaba ya muy
sobrecargado de amparos en esas fechas. Se permitió rechazar las demandas por
providencias de inadmisión de las Secciones, en vez de, como se venía haciendo, por
unos Autos de las Salas de larga gestación y previa audiencia del solicitante de amparo y
del Ministerio Fiscal. En nuestra tradición jurídica, una “providencia” es una resolución
judicial no motivada y ese era el sentido de la expresión usada por el legislador. Pero el
Tribunal Constitucional decidió actuar con mucha prudencia y dictar unas largas
providencias motivadas, un remedo de los viejos autos, temeroso de reclamar una
motivación a las resoluciones de los órganos judiciales que él mismo no dispensara. Esta
interpretación medrosa de la reforma legal eliminó buena parte de sus virtualidades.

Conflictos en defensa de la autonomía local. La Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril,

añadió un Capítulo IV (artículos 75 bis a 75 quinquies) al Título IV de los conflictos
constitucionales sobre los conflictos en defensa de la autonomía local. El proyecto
intentaba dar respuesta a las demandas de la Federación Española de Municipios y
Provincias (FEMP) que pedía se diera acceso a “todos” los Municipios y Provincias a la
jurisdicción constitucional, para defender su autonomía constitucionalmente
garantizada frente a las interferencias efectuadas en las leyes estatales o autonómicas.
Buena parte del Tribunal y de la doctrina manifestaron su oposición a esta nueva
filosofía. Faltó sensibilidad constitucional hacia la nueva comprensión de la autonomía
local como autonomía política que impone la Constitución y sus problemas. Se había
olvidado el sólido anclaje constitucional del Gobierno local en el primer
constitucionalismo liberal y en el federalismo y muchos se mantuvieron anclados en
nuestra tradición administrativa de corte francés que dejaba al Municipio en las
exclusivas manos de la ley. En este contexto receloso, el procedimiento fue diseñado por
el legislador como una carrera de obstáculos para impedir que el Tribunal se viera
colapsado de asuntos. Era un proceso muy difícil de configurar sólo en la LOTC y sin
proceder a una previa reforma de la Constitución que era inviable; y fue pensado como
una herramienta de ingeniería constitucional y una alternativa a la reforma. La
regulación legal, por su restringida legitimación (artículo 75 ter) y atípica sentencia en
dos fases (artículo 75 quinque), es manifiestamente mejorable. Tampoco ha avanzado
mucho la jurisprudencia constitucional en este terreno de la configuración
constitucional de la autonomía local, al usar este procedimiento. Pero su eficacia
simbólica o transformadora fue innegable.

Comisiones Bilaterales de Cooperación y solución extrajudicial. La Ley Orgánica 1/2000,

de 7 de enero, añadió dos apartados al artículo 33 de la LOTC, sobre la interposición del
recurso de inconstitucionalidad. Se permitía el funcionamiento de una Comisión
Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva
Comunidad Autónoma y a tal fin se alargaba el plazo de interposición del recurso de tres
a nueve meses para permitir que las partes llegaran a un acuerdo tras la apertura de
negociaciones. La reforma pretendía disminuir la conflictividad, facilitando mecanismos
previos de cooperación y transacción y, en definitiva, de conciliación de las partes y
solución extrajudicial de conflictos. Ha tenido una gran eficacia disuasoria y diversos
estudios empíricos han valorado muy positivamente el funcionamiento de esta
innovación.

Amparos electorales: proclamación de candidaturas y electos. Se traducen también en

modificaciones de los procesos constitucionales, aunque no reforman la LOTC, las dos
reformas en materia de recursos electorales operadas por la Ley Orgánica de Régimen
Electoral General (LOREG) de 1985, que pueden concebirse como nuevos amparos extra
ordinem. El amparo contra la proclamación de candidaturas (artículo 49.3 de la LOREG
luego modificado en 2011) y su revisión en el contencioso electoral, que dio lugar a la
aprobación de un Acuerdo del Pleno sobre normas de tramitación para hacer frente a la
célere e insólita tramitación de un “amparo exprés” en sólo tres días. Así como el
amparo frente a la proclamación de electos que se introdujo en el artículo 114 de la
LOREG tras la sensata reforma de las garantías electorales en 1991. Uno y otro vienen
hoy regulados por el Acuerdo del Pleno de 20 de enero de 2000 que deroga los acuerdos
anteriores.

Segunda y decisiva reforma del amparo constitucional y su objetivación. La reforma más

importante se operó por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, y vino reclamada por el
crecimiento excesivo de los recursos de amparo que ocupaba la mayor parte del tiempo
y recursos del TC, así como por la lentitud de los procedimientos en el Pleno, estando
ambas cosas conectadas, según reconocía la exposición de motivos de la Ley. La novedad
principal fue la modificación del trámite de admisión del amparo. Frente al sistema
anterior de causas tasadas, se introdujo otro sistema en que el recurrente debe acreditar
que el asunto justifica una decisión en virtud de su trascendencia constitucional, y,
paralelamente, se incrementaron las facultades de resolución de las Secciones. La
reforma legal estuvo precedida de un largo y amplio debate doctrinal. La modificación
fortalece la dimensión objetiva o institucional del amparo como la inmensa mayoría de
los expertos venían sugiriendo. También se reordenó y flexibilizó la división interna del
trabajo entre Pleno, Salas y Secciones, aprovechando la experiencia de muchos años de
funcionamiento, e incrementando las competencias de las dos últimas formaciones. Se
concedió la facultad al TC de anular las decisiones que invadieran su jurisdicción a raíz
de la experiencia de algunos conflictos con la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Pronto el TC explicó qué quería decir “especial trascendencia constitucional” (STC
155/2009), superando las primeras, exageradas y duras críticas de algunos procesalistas
al dar diversas pautas aplicativas de este concepto jurídico indeterminado. También el
TEDH, en el Caso Arribas Antón contra España, sentencia de 20 de enero de 2015,
estimó que las inadmisiones no violaban el proceso debido en el CEDH, pero pidió que se
indicaran las razones de las admisiones. Finalmente, la Ley permite la comparecencia de
las partes en el proceso a quo u ordinario en la cuestión de inconstitucionalidad en el
posterior proceso ad quem siguiendo las directrices del TEDH.

Normas forales fiscales. Una novedad, en cambio, muy polémica y que igualmente venía
mucho tiempo discutiéndose, y realizada a instancias de las Diputaciones Forales y del
Gobierno Vasco, fue la aprobada por la Ley Orgánica 1/2010, que introdujo en la LOTC
(Disposición Adicional 5.ª), el control de constitucionalidad de las normas forales
fiscales de los Territorios Históricos de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa. Se atribuye al TC
competencia para conocer de recursos contras unas normas que hasta entonces se
revisaban por la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que llevó a una paralela
reforma de la LOPJ. También para conocer de las cuestiones prejudiciales o de
inconstitucionalidad que se suscitaran contra las mismas. Se ha debatido si se trata de
unos procesos nuevos o de la modificación y ampliación de los ya existentes. Más
importante es subrayar que la reforma toma partido sobre la difícil naturaleza jurídica
de una normas forales fiscales que aprueban los Territorios Históricos, y no el
Parlamento Vasco, y que tienen fuerza de ley, porque crean y modifican tributos, pero
cuyo rango de ley es muy discutible al no aprobarse por el Parlamento Vasco. La
exclusión del control de estas normas forales tributarias por la jurisdicción contencioso-
administrativa fue la ocasión o razón política de la controvertida reforma. Pero es una
cuestión compleja y polémica que no tiene una buena solución en ambos sentidos.

Renovación por tercios de los Magistrados, dilaciones y mandatos abreviados. La Ley

Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, entre otras cosas, modificó el artículo 16 de la
LOTC añadiendo un nuevo apartado 5.º. Sustancialmente, se dispuso que, si hubiese
retraso en la renovación por tercios de los Magistrados, a los nuevos que fuesen
designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación. Esta
medida provocada por los frecuentes retrasos en las renovaciones parlamentarias de los
Magistrados constitucionales debe merecer un parecer muy desfavorable y es de más
que dudosa constitucionalidad. La duración de nueve años del mandato de los
Magistrados constitucionales viene fijada en el artículo 159.3 CE y no puede recortarse
en las leyes, pues puede considerarse un atentado a su inamovilidad. Carece de lógica
alguna esta modificación, porque se premia a la Cámara que se retrasa en las
designaciones e incumple la Constitución, imponiéndole un coste fácil de pagar y que en
nada obstaculiza la mala práctica de diferir las designaciones fuera de plazo. Esta
reforma legal estimo que debería derogarse.

La recuperación del recurso previo de inconstitucionalidad frente a Estatutos. Siguiendo

un orden cronológico, la Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, modificó la LOTC
para recuperar –acertadamente– el recurso previo de inconstitucionalidad para los
Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación. Una cuestión
a la que ya me he referido.

Incidente de ejecución de sentencias. Finalmente, pero no en importancia, la Ley

Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, reformó la LOTC para introducir un nuevo y en
parte problemático incidente de ejecución de sentencias “como garantía el Estado de
Derecho”. Una cuestión no menos compleja, provocada por la reiterada desobediencia
de los órganos del Parlamento de Cataluña y las autoridades del proceso secesionista a
 las resoluciones del TC, y de la que más adelante me ocuparé. Reforzar las facultades del
TC en la ejecución de sus sentencias era algo muy nuevo en la teoría de la jurisdicción
constitucional europea.

6. LA ESPECIFICIDAD DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

DISPOSICIONES COMUNES SOBRE PROCEDIMIENTO

1.– La especificidad del Derecho Procesal Constitucional. Todo Derecho procesal es

adjetivo del Derecho sustantivo y no puede disociarse del mismo. Las normas
constitucionales que se aplican en los procesos constitucionales son muy diferentes en
su estructura normativa de las civiles o penales, por su mayor grado de concentración,
apertura y ductilidad, porque reflejan valores culturales, y no incluyen hechos dentro de
sus disposiciones, y todo esto tiene consecuencias en la ordenación de los
procedimientos. Son normas heterogéneas, pues son diferentes entre ellas en su
estructura normativa. Algunas de las normas que se usan como parámetro y objeto del
control de constitucionalidad de las leyes son distintas de las normas que reconocen
derechos, y otro tanto ocurre con las normas que se usan en las controversias
competenciales. Reclaman a menudo interpretaciones constitucionales diferentes. Las
funciones de la jurisdicción constitucional son muy diversas y también las normas que se
aplican como parámetro de control.

Principio de oficialidad y relativa incongruencia. Por otro lado, el principio de oficialidad

es muy acusado en Derecho Procesal Constitucional dado el interés público o general
presente en garantizar la vigencia de la Constitución frente a las leyes, disposiciones y
actos que la violen. Por eso el desistimiento del actor en un recurso de
inconstitucionalidad no necesariamente debe llevar a que el Tribunal admita el
desistimiento si subsiste un interés general en revisar la ley. Por las mismas razones, el
TC puede declarar inconstitucionales preceptos conexos a otros impugnados en la
demanda, pero que no fueron expresamente recurridos en el petitum o siquiera en el
resto de la demanda. Por eso también el TC puede “reconstruir” una demanda de
amparo mal formulada o insuficientemente argumentada, y precisar con mayor rigor
técnico el precepto supuestamente vulnerado o la motivación, pues existe un fundado
interés general en depurar el ordenamiento jurídico de lesiones constitucionales. Por
eso, en cualquier momento antes de dictar sentencia, el Tribunal puede comunicar a las
partes la existencia de un motivo distinto a los alegados y concederles un trámite de
audiencia (artículo 84 LOTC). Podríamos continuar mencionando otros muchos
ejemplos. Existe a veces una relativa incongruencia de las sentencias constitucionales,
respecto de las peticiones de las partes, y una mayor oficialidad en el funcionamiento del
Tribunal, frente al impulso de parte, consecuencia de esta dimensión objetiva muy
acusada de la jurisdicción constitucional.

2.– Disposiciones comunes sobre procedimiento. El Título VII de la LOTC reza de esta
manera. Se recogen en él un conjunto de disposiciones que se ocupan de diversos
problemas que son comunes a todos los procesos constitucionales.

a) La aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de

Enjuiciamiento Civil y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así es en
ciertas materias que se recogen en el artículo 80 LOTC. Una cuestión a la que ya me he
referido al subrayar que el régimen jurídico de la LOTC no es completo o exhaustivo. La
cláusula supletoria tiene un carácter limitado y llama a estas leyes sólo en ciertas
materias que en ese precepto se enuncian. Debe entenderse, en principio, como una
lista cerrada. Mas la aplicación de tales leyes supletorias debe evitar los rígidos
automatismos y no puede pugnar con los principios que inspiran la LOTC. Tampoco
impide una previa integración analógica de la LOTC para rellenar el vacío. Por eso p.ej.
la pérdida de la condición de Senador entre quienes interpusieron un recurso de
inconstitucionalidad no produce la pérdida sobrevenida de legitimación y no da lugar a
la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la apreciación de la pérdida de la
capacidad para ser parte, dado el interés público objetivo en determinar si una ley es
conforme a la Constitución (STC 86/1982). Por otro lado, suele entenderse que se llama
primero a la LOPJ y posteriormente a la LEC si hubiere discrepancias.

b) La representación de las personas físicas y jurídicas por Procurador y bajo la

dirección de Letrado (artículo 81 LOTC). Si bien las personas físicas pueden comparecer
por sí mismas cuando defiendan asuntos propios y sean Licenciadas o Graduadas en
Derecho aunque no ejerzan. El Abogado puede estar incorporado a cualquier Colegio de
España, pero el Procurador debe serlo de Madrid. Además de profesionales de libre
designación cabe que Abogados y Procuradores resulten nombrados por el beneficio de
justicia gratuita. Nada se dice en ese precepto de la defensa y representación de los
órganos constitucionales. Los Senadores y Diputados legitimados para recurrir como
fracción de un órgano constitucional pueden designar un representante o Comisionado
ad hoc nombrado a tal efecto y no con carácter general para toda una Legislatura con un
genérico poder notarial (artículo 82 LOTC). Los órganos ejecutivos del Estado y las
CCAA se valen de sus propios servicios jurídicos según prescribe la LOPJ. El Congreso y
el Senado suelen normalmente bien no comparecer, bien comparecer y no formular
alegaciones a través de los Letrados de Cortes, pero nada impiden que comparezcan y
aleguen. Es, curiosamente, el Gobierno de la Nación, en cuanto representante de la
mayoría parlamentaria, quien asume la defensa de la ley. El Defensor del Pueblo puede
actuar por sí mismo.

c) Acumulación. Cabe la acumulación de los procesos constitucionales “con objetos

conexos que justifiquen la unidad de tramitación y decisión” a instancias de parte o de
oficio y en cualquier momento anterior a la decisión (artículo 83 LOTC). La razón de ser
está en la economía procesal y de esfuerzos. Pero esta economía puede ser a veces un
espejismo, pues puede ser mucho más complejo acumular y resolver en una sentencia
numerosos amparos, sólo en apariencia semejantes, pero con sensibles diferencias y
especificidades en los hechos, que dictar una primera sentencia guía cuyos criterios se
apliquen en las otras semejantes como precedente. Puede acumularse en todos los
procesos constitucionales, e incluso entre procesos distintos. No es extraño hacerlo
entre recurso de inconstitucionalidad y conflicto positivo de competencia cuando se
recurre en el primero la ley y en el segundo el reglamento que la desarrolla. También se
han acumulado conflictos positivos de competencia e impugnaciones del artículo 161.2
CE o del Título V de la LOTC sobre una misma disposición.

d) Segundo turno de alegaciones. Muy interesante es la previsión de un segundo turno

de alegaciones ex artículo 84 LOTC, norma inspirada en la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, que permite tanto garantizar el principio de congruencia
como, sobre todo, reforzar el papel del TC a la hora de centrar el objeto del pleito. El
Tribunal puede, en cualquier momento antes de dictar sentencia, comunicar a las partes
la eventual existencia de otros motivos distintos a los alegados con relevancia para la
admisión o la estimación de la demanda, y abrir una audiencia y un turno de alegaciones.
Se ha usado por las Salas en amparo. También por el Pleno en una muy interesante
experiencia con la finalidad de dar noticia a las partes de la incidencia en el proceso de
la legislación y la jurisprudencia constitucional sobrevenida desde la presentación de la
demanda, ponderando el largo tiempo transcurrido, que a menudo envejece
irreparablemente el proceso. Otra muestra de oficialidad. La audiencia a las partes
impide pensar que se altere indebidamente los términos del debate.

e) Demanda. La demanda da inicio al proceso constitucional y debe hacerse por “escrito

fundado”, es decir, motivado o argumentado y fundado en las normas constitucionales y
legales que correspondan, y en el que se fije “con claridad y precisión” lo que se pida
(artículo 85.1 LOTC). La jurisprudencia ha subrayado, especialmente ante demandas de
amparo, que debe especificarse el petitum y la causa petendi: la pretensión y la razón de
pedir. Pero no existe un trámite que permita asegurarse de la especialización de los
Abogados en procesos constitucionales y son frecuentes demandas de amparo
escasamente fundadas donde se entremezclan hechos y fundamentos de Derecho sin
solución de continuidad, como veremos, la nueva exigencia de rellenar un formulario en
la sede electrónica intenta frenar esos abusos o deficiencias en los amparos. Tampoco
son extrañas demandas de recursos de inconstitucionalidad o de conflicto donde no se
detallan adecuadamente los preceptos impugnados de una larga ley o reglamento, o su
impugnación no se lleva al petitum, o donde no se realizan impugnaciones específicas de
un artículo contentándose con las generales, lo que dificulta el juicio del Tribunal. Unas
malas práctica que deberían corregirse.

Subsanación. Debe permitirse la subsanación de los defectos que sean subsanables, es

decir, susceptibles por su naturaleza de ser subsanados, siguiendo una lógica
antiformalista impuesta tempranamente por el legislador orgánico que luego el TC fue
imponiendo a todos los órganos judiciales al amparo de la tutela judicial efectiva. Debe
ponerse, sobre todo, en conexión con lo que dice el artículo 49.4 LOTC que obliga a las
secretarías de justicia a poner de manifiesto al interesado el incumplimiento de los
requisitos, en particular aportar los documentos que acompañan a la demanda, para que
subsanen el defecto; y también con lo que prescribe el artículo 50.4 LOTC que prevé un
trámite de subsanación en tramite de admisión de demandas de amparo. Son
subsanables los meros vicios formales como la falta de aportación de los documentos
que se piden, o la ausencia de representación y defensa, o de la firma de los designados.
No lo es, sin embargo, el incumplimiento del plazo.

f) Escritura versus oralidad. La escritura es la regla en los procesos constitucionales en

vez de la oralidad. Es especialmente adecuada en un control normativo donde los
razonamientos generales deben pormenorizarse con el análisis de muchas normas
concretas. Pero el artículo 52.1 LOTC al regular el recurso de amparo permite a la Sala
señalar “día para la vista”. Una sustitución del trámite de alegaciones por una vista oral
que se pide y efectúa con muy escasa frecuencia. Suele justificarse doctrinalmente en
que el amparo versa sobre cuestiones jurídicas y no sobre la prueba de hechos o sobre la
formulación de conclusiones sobre las pruebas. Pero, en la tradición anglosajona, la
oralidad es casi indefectible. La verdadera justificación puede estar en el muy elevado
número de demandas que hace imposible la oralidad. Frente al sistema del writ of
certiorari de la Corte Suprema de Estados Unidos que elige un número de casos anuales
susceptibles de ser enjuiciados en vistas. Desde la reforma de 2007, se prevé con
carácter general que el Pleno o las Salas pueden acordar la celebración de vista oral
(artículo 85.3 LOTC), pero no suele hacerse.

g) Presentación de los escritos y sede electrónica. La iniciación del proceso debe

realizarse en la sede del Tribunal Constitucional, donde existe un registro, dentro del
plazo legalmente establecido (artículo 85.2 LOTC). Tradicionalmente los amparos
también podían presentarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento
del plazo de interposición en el registro del TC, o en la oficina o servicio de registro
central de los tribunales civiles de cualquier localidad, de conformidad con lo
establecido la LEC. La Ley manda, desde 2007, que el Tribunal determine
reglamentariamente las condiciones de empleo de cualesquiera medios técnicos,
electrónicos, informáticos o telemáticos. Existe un Acuerdo de 15 de septiembre de
2016, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se regula el Registro General y se
crea el Registro Electrónico del Tribunal. La página web tiene una pestaña “sede
electrónica” que permite la presentación de los escritos. Desde el Acuerdo de 15 de
marzo de 2023, por el que se regula la presentación de los recursos de amparo a través
de su sede electrónica, se introdujo una importante reforma que hace obligatoria esta
presentación para estos recursos, rellenando un formulario, como se detallará al
estudiar el recurso de amparo.

h) Envío de las actuaciones. El TC puede recabar de los poderes públicos, incluidos los
órganos judiciales, la remisión del expediente y de los informes y documentos referidos
al proceso (artículo 88.1 LOTC), incluso antes de la admisión y para asegurarse de la
misma o de las afirmaciones de la demanda. Si el recurso ya hubiere sido admitido, se
habilita un plazo para que la información sea conocida por las partes y formular
alegaciones.

i) Prueba. También puede el TC, de oficio o a instancia de parte, acordar la práctica de

prueba cuando se estime necesario y resolver sobre la forma y el tiempo de su
realización (artículo 89 LOTC). La prueba en los procesos constitucionales es un
problema muy controvertido. A priori, el control normativo no parece reclamar hechos,
ni menos aún la prueba de los mismos, sino que se contenta –al menos en su diseño
inicial– con un cotejo o comparación de textos jurídicos para examinar sus diferencias y
contradicciones.

Incluso en el recurso de amparo se prescribe (artículo 44.1.b]) que la violación del

derecho debe ser imputable de modo inmediato y directo a un órgano judicial “con
independencia de los hechos que dieron lugar al proceso… acerca de los que, en ningún
caso, entrará a conocer el TC”. Un precepto escasamente inteligible. La LOTC parece
vedar al TC entrar a revisar los hechos que dieron lugar al proceso ordinario. Pues el TC
no es una segunda instancia ni el amparo un recurso de apelación. Sin embargo,
verificar las violaciones de derechos alegadas y restablecer los derechos, en ocasiones,
no podrá hacerse desde una estricta independencia fáctica. Esta primera aproximación,
muy restrictiva sobre los hechos, debe considerarse superada. Las normas que
reconocen derechos fundamentales difícilmente pueden separarse de los hechos, que no
están en las disposiciones escritas, y por eso precisamente son un case-law.

Cabe, por otro lado, calificar como prueba un hecho del cual dependa la
constitucionalidad de una norma o el punto de conexión de una competencia territorial
(v.gr. la potencia de una central hidroeléctrica, o de un buque de pesca, o la cuantía de
unas ayudas que distorsionen la unidad del mercado, o el importe y dimensión de unas
subvenciones…).

Mucho se ha escrito incluso sobre el coste económico o presupuestario, el impacto

financiero, de las sentencias constitucionales como un ingrediente a ponderar junto a
otros, lo que es un problema diverso pero conexo.

En definitiva, desde esta otra perspectiva mas realista, los hechos no son extraños a la
jurisdicción constitucional, pero la prueba carece de la relevancia que tiene en los
procesos penales. El debate en amparo es jurídico y suele bastar con revisar los hechos
en las actuaciones judiciales ya practicadas. Sin embargo, en ocasiones, v.gr. en casos de
invocaciones del derecho a la prueba de cargo y la presunción de inocencia la prueba
puede ser revisada en sede constitucional, con limitaciones, o deben constatarse los
defectos en los actos de comunicación que generan situaciones materiales de
indefensión y plantean problemas fácticos. Son muchos los ejemplos.

Este incidente probatorio del artículo 89 LOTC es, en definitiva, de uso poco frecuente
en los procesos de amparo, donde suele bastar con pedir a los órganos judiciales que
proporcionen alguna información o documentación adicional a la que ya consta en las
actuaciones; y menos aún en los demás procesos constitucionales. El modelo se
aproxima algo al contencioso-administrativo, en cuanto suele referirse a reclamar de
oficio pruebas documentales y a la misma posibilidad de que se realice de oficio y no a
instancia de parte, y se aleja de los procesos civiles y penales.

j) Gratuidad del procedimiento. Finalmente, el procedimiento ante el TC es gratuito

(artículo 95.1 LOTC). Sin embargo, pueden imponerse las costas derivadas de la
tramitación del proceso a la parte que haya mantenido posiciones infundadas, si se
apreciare temeridad o mala fe. Cabe asimismo la imposición de multas o sanciones
pecuniarias a quien formule recursos con temeridad o abuso de derecho. La gratuidad
de los procesos constitucionales, con la excepción del pago de los honorarios a los
profesionales –Abogado y Procurador–, es razonable con el fin de permitir a cualquier
persona el acceso a la jurisdicción, aunque no disponga de recursos económicos y para
hacer valer sus derechos fundamentales que tienen una dimensión institucional y
objetiva. Existe un Acuerdo del Pleno, de 18 de junio de 1996, sobre asistencia jurídica
gratuita en los procesos de amparo, que desarrolla la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita
que se aprobó poco después. El TC ha señalado que la condena en costas no tiene la
naturaleza de una sanción administrativa sino de pago de una contraprestación por los
gastos originados, y demanda temeridad o mala fe procesales en lugar del mero
vencimiento. Pero se aplica muy escasamente incluso cuando el recurrente acude al
amparo para dilatar artificialmente el procedimiento, si bien se ha impuesto en algunas
ocasiones ligadas al falseamiento de los datos procesales. Otro tanto semejante ocurre
con la rara imposición de multas coercitivas y sanciones.
7. LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Y OTROS ACTOS JUDICIALES

1.– Publicación formal, cosa juzgada y plenos efectos frente a todos. La Constitución
(artículo 164.1 CE) establece que las sentencias del TC se publicarán en el BOE con los
Votos particulares si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada desde el día siguiente a
su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la
inconstitucionalidad de una norma con rango de ley y “todas las que no se limiten a la
estimación subjetiva de un derecho” tendrán plenos efectos frente a todos. Salvo que en
el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por
la inconstitucionalidad. De manera que las sentencias constitucionales se publican,
tienen valor de cosa juzgada material y formal, plenos efectos frente a todos y pueden
declarar la inconstitucionalidad total o parcial de una ley. No obstante, esta regulación
es bastante abierta y se ha revelado insuficiente a la vista de todas estas décadas de
experiencias jurisprudenciales. Veámoslo separadamente.

Alcance de la publicación. El mandato de publicación formal en el BOE de las sentencias

constitucionales incrementa la publicidad material y facilita su general conocimiento,
sin perjuicio, de que se publiquen también en el sitio web del TC donde un buscador
permite su recuperación. La publicación formal está ligada al papel del TC como
intérprete supremo de la Constitución. Se ha dicho que es un indicio de que sus
sentencias son fuentes del Derecho, y, de hecho, no se hace normalmente lo mismo con
otras sentencias. Es también una condición de la eficacia de cosa juzgada, pues, aunque
se comunican personalmente a las partes, tal eficacia emana de la publicación. El
mandato se extiende a los Votos particulares que los Magistrados formulen y siguen a las
sentencias, bien disintiendo del razonamiento (votos disidentes) y el fallo, bien
concurriendo en el fallo (votos concurrentes), pero apartándose del razonamiento. La
obligación de la publicación no incluye los Autos y providencias, de las cuales, sin
embargo, da noticia el TC en su portal o sitio web. Pese a que algunos autos,
especialmente de Pleno, recogen doctrina constitucional. Por eso el artículo 86.2 LOTC
completa el mandato constitucional y dispone que se publiquen dentro de los treinta días
siguientes al fallo, y permite al TC ordenar la publicación de los autos cuando se estime
conveniente.

Cosa juzgada formal y material. Las sentencias tienen valor de cosa juzgada en todo tipo
de procesos, con independencia de su carácter estimatorio o desestimatorio de la
pretensión. Es una categoría clásica en Derecho Procesal, pero no opera de forma
idéntica en los procesos constitucionales por su finalidad abstracta y general ligada al
valor de las normas. Las sentencias poseen cosa juzgada formal, lo que implica que no
cabe recurso alguno contra ellas, si bien las partes pueden formular una solicitud de
aclaración (artículo 93 LOTC). La decisión es inatacable, sin perjuicio de que puedan
recurrirse en acceso directo ante el TEDH. La cosa juzgada material comporta un efecto
preclusivo, que impide la reproducción de pretensiones con el mismo objeto, y permite
que las sentencias operen como precedentes en casos posteriores.

Vinculación a las sentencias constitucionales. Pero, en los procesos constitucionales, se

ve frecuentemente desplazada por un más intenso efecto de “vinculación” a las
sentencias constitucionales, que no demanda la típica triple identidad de la pretensión,
las personas y el objeto, propia de la jurisdicción civil. Recordemos que el artículo 164
CE predica la eficacia frente a todos, o erga omnes, de las sentencias que declaran la
inconstitucionalidad de una ley. Algo semejante y con mejor tenor establece el artículo
38 LOTC: las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el
valor de cosa juzgada, vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos
generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Efectos de las sentencias constitucionales y regulación legal fragmentaria. En realidad,

los efectos de las sentencias constitucionales deben verse en cada uno de los procesos y
así se hará en estas lecciones, pese a que avancemos ahora algunas consideraciones
comunes y generales. La regulación constitucional y legal es fragmentaria y dispersa y
reclama una reconstrucción doctrinal de acuerdo con la amplia jurisprudencia y una
interpretación sistemática. Así la LOTC dice que las sentencias desestimatorias dictadas
en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía local
impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de las dos vías,
fundado en la misma infracción de idéntico precepto constitucional (artículo 38.2
LOTC). El mismo precepto establece que si se tratare de sentencias recaídas en
cuestiones de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional lo comunicará
inmediatamente al órgano judicial competente para la decisión del proceso, que quedará
vinculado desde que tuviere conocimiento de la mismas.

Vinculación de los órganos judiciales. Existe una fuerte vinculación de todos los órganos
judiciales. El artículo 5 LOPJ establece que la Constitución vincula a todos los jueces y
tribunales quienes deben interpretar las normas conforme a la interpretación que
resulte “de las resoluciones del TC en todo tipo de procesos”. De manera que esta
vinculación no se predica solo de las sentencias de control de las leyes. El mandato está
implícito en la vinculación a la Constitución de todos los poderes públicos que establece
el artículo 9.1 CE, pero la LOPJ lo explicita e impone específicamente a los órganos
judiciales con una carga reforzada. El TC ha afirmado que hay un deber de acatamiento
a su doctrina como consecuencia de la supremacía de la Constitución, y que los
manifiestos incumplimientos de ese deber por los órganos judiciales tienen
trascendencia constitucional a efectos de la admisión de recursos de amparo (STC
155/2009), y que ese acatamiento debe ser “estricto” (STC 59/2011). La infracción de la
jurisprudencia constitucional puede hacerse valer en los recursos judiciales incluso en el
recurso de casación invocando la infracción de precepto constitucional y de sus exégesis
(artículo 5.3 LOPJ).

Vinculación del legislador. Más compleja es la vinculación del legislador. En principio, la

misma vinculación que se predica de jueces y tribunales debe predicarse del legislador.
Pero no de forma tan intensa o estricta, porque hay un espacio de maniobra entre
distintas interpretaciones derivada de la amplia libertad de configuración normativa del
legislador. El TC debe impedir las opciones legislativas inconstitucionales, pero no elegir
entre varias opciones igualmente legítimas. Al tiempo, el TC debe ser deferente con el
legislador y mantener la presunción de constitucionalidad de la ley salvo prueba en
contra. No obstante, el artículo 38.1 LOTC recuerda la vinculación de todos los poderes
públicos sin excepción a las sentencias constitucionales, y el artículo 87.1 LOTC
establece que todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el
TC resuelva.
El tenor literal del artículo 164.1 CE puede inducir a confusión y hacer pensar que sólo
vinculan las sentencias estimatorias que declaren la inconstitucionalidad de una ley.
Pero no es así, el mismo precepto admite la vinculación a las sentencias que no se
limiten a la estimación subjetiva de un derecho; el efecto de vinculación no está ligado al
fallo o parte dispositiva de las sentencias sino a la naturaleza del TC como intérprete
supremo de la Constitución y trata de preservar esta condición. Con frecuencia, las
sentencias de amparo tienen una dimensión subjetiva junto a otra objetiva ligada a la
interpretación de un derecho en general que debe resultar vinculante. También vinculan
las sentencias desestimatorias. La misma cuestión no puede volver a plantearse
invocando la infracción del mismo precepto constitucional, pero sí por infracción de otro
precepto, alegando un vicio de inconstitucionalidad distinto o una argumentación
diferente. La cosa juzgada o el efecto de vinculación no pueden impedir la evolución de
la jurisprudencia haciéndola inamovible. Igualmente, los precedentes pueden abrogarse
de manera general y aportando razones, o distinguiendo hechos distintos, o matizando o
limitando los efectos del precedente.

2.– Declaraciones en el control previo. La vía de control previo de los tratados

internacionales cuando puedan contener estipulaciones contrarias a la Constitución,
dispuesta en el artículo 95 CE y el Título VI de la LOTC (artículo 78), permite dictar unas
llamadas declaraciones que, en sentido estricto, no son sentencias. El Gobierno o
cualquiera de las Cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no esa
contradicción. Debe hacerse con el texto del tratado definitivamente fijado y antes de
que se preste el consentimiento del Estado. Este control previo no impide el control
sucesivo del tratado tras un recurso de inconstitucionalidad (artículo 27.2.c] LOTC). El
TC reconoció la compatibilidad de ambos controles en su Declaración de 1 de junio de
1992.

Se siguió aquí el modelo francés y junto al recurso previo frente a Estatutos de

Autonomía son las dos únicas modalidades de control previo en nuestra jurisdicción
constitucional. Dado que no existe un proceso contencioso entre partes sino una
consulta y se hace antes de que el tratado entre en vigor, la LOTC prefiere no dar a la
resolución judicial que pone fin al proceso el nombre de sentencia. El Tribunal estimó en
esa primera decisión que debía llamarse “declaración” y tener carácter vinculante de
acuerdo con el artículo 95 CE, porque no es un órgano meramente consultivo sino el
titular de una jurisdicción. Sin embargo, la eficacia de cosa juzgada no existe y la misma
cuestión puede volver a plantearse en un control sucesivo mediante un recurso o una
cuestión de inconstitucionalidad. Es de esperar que la fuerza persuasiva de la
declaración se reproduzca la misma argumentación en la sentencia posterior si la
hubiere, pero podría no hacerse.

También existe desde 2015, un recurso previo de inconstitucionalidad frente a proyectos

de Estatutos de Autonomía y propuestas de reformas (Título VI bis, artículo 79 LOTC).
Un recurso recuperado, pues había sido derogado. La Ley establece expresamente
(apartado 9) que el pronunciamiento en el recurso previo no prejuzga la decisión del
Tribunal en los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad que pudieren interponerse
tras la entrada en vigor con fuerza de ley del texto impugnado en la vía previa.

Esa repetición de las impugnaciones ya se produjo respecto de un proyecto de ley

orgánica en el caso de la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico
(LOAPA) y antes de la supresión del recurso previo contra este tipo de leyes. La STC
76/1983, sobre el proyecto de LOAPA declaró inconstitucional el proyecto y con los
restos se hizo una Ley del Proceso Autonómico que fue enjuiciada en la STC 20/1988.

3.– Autos y providencias. El TC también dicta Autos y providencias. El artículo 86 LOTC

prescribe que la decisión del proceso constitucional se producirá en forma de sentencia,
y que las decisiones de inadmisión inicial, desistimiento y caducidad adoptarán la forma
de auto salvo que la Ley disponga expresamente otra forma. Las otras resoluciones
adoptarán la forma de auto si son motivadas o de providencia si no lo son, según la
índole de su contenido.

Las decisiones de inadmisión se producen en forma de auto en todos los procesos en que
esté previsto y se ha hecho en cuestiones de inconstitucionalidad, recursos y conflictos.
Las decisiones de admisión e inadmisión de los recursos de amparo pueden ser
normalmente por providencias si existe la unanimidad en las Secciones. En general, los
motivos de inadmisión se transforman en motivos de desestimación por sentencia si no
fueron apreciados inicialmente. El desistimiento es una renuncia a la acción que impide
volver a ejercer la pretensión, pero en los procesos constitucionales el TC no queda
plenamente obligado a aceptarlo, si estima que generaría perjuicios al interés general.
También por autos motivados se dictan las suspensiones y medidas cautelares.
Finalmente, se aprueban por autos las decisiones que ponen término al proceso como
son el allanamiento del demandado, la satisfacción extraprocesal y la pérdida
sobrevenida del objeto.

Las providencias pueden ser de dos tipos, sin motivar y de mero impulso de trámites del
procedimiento, cuando no se exija la forma de auto, o, las más importantes, de admisión
e inadmisión de los amparos. Deben indicar las razones de la admisión según ha pedido
el TEDH en el Caso Arribas Antón contra España, sentencia de 20 de enero de 2015.
Las providencias son una categoría residual.

4.– Quorum de presencia y mayoría de decisión. Los acuerdos del Pleno y de las Salas
requieren un quorum de presencia de dos tercios de sus miembros (artículo 14 LOTC).
Cuando las constantes recusaciones de Magistrados constitucionales en el episodio del
Estatuto de Cataluña, estuvo en riesgo el mantenimiento del quorum en la solución de
las recusaciones. El número muy limitado de miembros de la jurisdicción constitucional,
frente a otras salas de los diversos ordenes de la jurisdicción ordinaria, es una
especificidad más. Salvo en los casos para los que la LOTC establezca otros requisitos,
las decisiones del Tribunal se adoptan por mayoría simple de los miembros del Pleno,
Sala o Sección que participen en la deliberación. No reclaman una mayoría absoluta o
cualificada.

Voto de calidad del Presidente. En caso de empate, decidirá el voto de calidad del
Presidente (artículo 90 LOTC), quien tiende a hacer rara vez uso de este voto de calidad
después de algunas primeras experiencias muy polémicas como fue caso de la
expropiación de RUMASA donde el uso de esta herramienta fue muy criticado en
algunos medios de comunicación. La mitad en la que se encuentra el Presidente se erige
en la mayoría.
 Votos particulares discrepantes o concurrentes. Los Magistrados del Tribunal podrán
reflejar en un Voto particular su opinión discrepante, “siempre que haya sido defendida
en la deliberación”, tanto por lo que se refiere a la decisión como a la fundamentación.
No es una obligación sino una facultad. Los Votos particulares se incorporarán a la
resolución. Se ha reprochado el abuso de esta figura cuando la redacción de un Voto
particular no recoge las razones expuestas en el Pleno sino otras añadidas con
posterioridad. Una mala práctica, contraria al tenor literal del artículo y al espíritu de la
norma. Junto a los Votos particulares discrepantes del fallo, puede haber Votos
concurrentes de los Magistrados que asumen el fallo pero discrepan de la motivación o
argumentación.

La introducción de la técnica de los Votos particulares era extraña en nuestra tradición

jurídica, pero, después de acogerse en la jurisdicción constitucional, pasó a usarse en
otras. Suele admitirse que el hecho de que la propia sentencia constitucional incorpore
unas críticas detrás de la opinión mayoritaria es una garantía que fortalece su capacidad
suasoria, pues evidencia la razonabilidad de proceso deliberativo de decisión, basado en
la discusión de argumentos, en la contradicción, en la aplicación de principios y no sólo
en la votación, que debe ser algo esporádico en un tribunal como ha razonado Gustavo
Zagrebelsky. En definitiva, la discrepancia evidencia que el Tribunal ha ponderado
razones que ha decidido no elegir como fundamento de la decisión en provecho de otras
y no se ha precipitado en la resolución. No obstante, también suele admitirse por los
expertos que serias decisiones sobre cuestiones muy polémicas deben esperar hasta
generar lentos consensos, y no deberían aprobarse por Salas o Plenos muy divididos,
pues aminoran su impacto o legitimidad ante la opinión pública. Ambos polos se
encuentran en tensión.

8. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

1.– El texto inicial de la LOTC sobre las incidencias en la ejecución. La versión primera
del artículo 92 LOTC párrafo 1.º era un precepto breve: “el Tribunal podrá disponer en
su sentencia o en la resolución o en actos posteriores quien ha de ejecutarla”, y “en su
caso resolver las incidencias de ejecución”. Pero no solía hacerse. Se pensaba que el
cumplimiento de las sentencias, en particular en el control normativo, quedaba en las
manos de los poderes públicos afectados, y que supervisar esta labor no era realmente
labor de la jurisdicción constitucional. Juzgar no incluía normalmente ejecutar lo
juzgado a diferencia de lo ocurrido en la jurisdicción ordinaria.

Recordaré el caso del IRPF y la tributación conjunta de los cónyuges. Ante la confusa
situación provocada a la hora de decidir cómo cumplir la sentencia, el Secretario de
Estado de Hacienda se vio obligado a dictar una detallada resolución en 1989 por la cual
se dictaban instrucciones respecto del alcance de la STC 45/1989 en los procedimientos
de la Administración tributaria. En definitiva, la sentencia no razonaba cómo debía ser
implementada. Una actitud que no me parece de recibo desde una perspectiva holística
de la jurisdicción constitucional. Otro tanto semejante ocurrió con el complejo y
discutido cumplimiento por las CCAA de la STC 61/1997 en el caso de la Ley del Suelo
y los problemas de transitoriedad que provocó la nulidad.

Esta posición limitada o restringida del TC, sin embargo, no estaba exenta de
fundamento. Desde los orígenes de la teoría de la jurisdicción constitucional, se creyó
que ejecutar la sentencias constitucionales de control de las leyes era algo que
correspondía a los demás poderes públicos y no al propio TC dada su dimensión política.
No existía una reflexión general sobre esta facultad. Esta ha sido la línea general
europea como refleja un seminario comparado de la Comisión de Venecia del Consejo de
Europa realizado en Ucrania en 1999 sobre este asunto. De hecho, desde 1979 no hubo
prácticamente incidentes en ejecución de sentencias. Una excepción fue el caso del uso
de las cadenas de Navarra en el escudo del País Vasco en un conflicto de competencias
entre CCAA (STC 94/1985). En el ATC 309/1987, el Tribunal sostuvo que las sentencias
de declaración de inconstitucionalidad de las leyes que determinen el efecto de
invalidación de las mismas, no tienen ejecución por la jurisdicción constitucional; y que
el artículo 92 LOTC –en su versión originaria– se encuentra en las disposiciones
comunes sobre procedimientos y debe interpretarse en función de las peculiaridades de
los diversos procedimientos posibles.

2.– La transformación sobrevenida ante la desobediencia durante el proceso

secesionista y la reforma de la LOTC. Durante el delicado problema ocasionado por el
proceso secesionista en Cataluña, el Gobierno y el Parlamento catalanes no obedecieron
lealmente algunas de las resoluciones del TC, lo que impulsó al legislador a aprobar una
reforma por la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, para la ejecución de las
resoluciones del TC como garantía del Estado de Derecho. Según dice su preámbulo,
para “garantizar la efectividad” de esas resoluciones. La reforma legal aducía “la
necesidad de adaptarse a las nuevas situaciones” y conseguir que esa efectividad fuera
real. Difícilmente una situación así, de contumaz desobediencia, hubiera podido
imaginarse al tiempo de aprobarse la Constitución y el Estatuto o la LOTC. Pero, de
nuevo, no se produjo un acuerdo sobre la reforma legal entre el Gobierno que la impulsó
y los demás Grupos parlamentarios y fue impugnada en su constitucionalidad.

La reforma traslada la lógica de la ejecución de sentencias de la Ley de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa (LJCA) a la jurisdicción constitucional. Si bien una y otra
tienen lógicas bien distintas. Es una respuesta sencilla para un problema complejo. No
están en la misma situación una administración pública sometida en sus fines a la ley
mediante una intensa vinculación positiva, que un parlamento que desarrolla libremente
la Constitución respetando una vinculación negativa. Los cuerpos trasplantados pueden
no ser homogéneos. Es difícil creer que a los grandes administrativistas y
constitucionalistas que redactaron la LOTC a finales de los años setenta no se les
ocurriera esa idea, y es mucho más probable que simplemente la rechazaran.

Novedades legislativas en la ejecución. ¿Qué novedades se incorporaron en 2015? Se

dieron nuevas facultades al TC que incrementan su poder en la ejecución de sus
sentencias cuando no se efectúe un cumplimiento voluntario. El artículo 92 LOTC ha
incrementado notablemente su extensión. La Comisión de Venecia del Consejo de
Europa ha advertido que algunas de estas herramientas podrían tener usos no
conformes con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero afortunadamente estas
facultades polémicas todavía no se han utilizado merced a la prudencia del TC.

Las novedades legislativas son: a) se incorpora la supletoriedad de la LJCA en materia de

ejecución; b) se dispone que se puedan notificar personalmente las resoluciones a las
autoridades y empleados públicos que vengan afectados, y a tal fin, los órganos
administrativos y judiciales deben prestar auxilio administrativo, su negativa puede
verse como un requisito previo a la tipificación de un delito de desobediencia; c) si se
estima que las resoluciones están siendo incumplidas, se requerirá a las autoridades a
quienes corresponda llevar a cabo su cumplimiento para que informen, y pasado un
plazo o recibido el informe, si se estima que existe incumplimiento, el TC podrá adoptar
alguna de las siguientes medidas:

• imponer una multa coercitiva que puede reiterarse hasta que el cumplimiento sea
íntegro;

• acordar la suspensión en sus funciones de las autoridades o empleados públicos

responsables del incumplimiento;

• imponer la ejecución sustitutoria de las resoluciones, pidiendo la colaboración del

Gobierno;

• deducir testimonio de particulares, para exigir la responsabilidad penal que pudiera

corresponder;

• si las que no se ejecutan son resoluciones que acarrean medidas de suspensión de

actuaciones impugnadas, el Tribunal puede incluso de oficio o a instancia de parte
adoptar medidas para que se cumplan sin dar audiencia a las partes.

Por concordancia con la modificación principal del artículo 92 LOTC, se modificaron

también el artículo 87 LOTC, para poder acordar notificaciones personales, y el artículo
80 para incluir la supletoriedad de la LJCA en materia de ejecución. Conviene asimismo
recordar que ya en 2007 se añadió un párrafo al artículo 92.1 que permite declarar la
nulidad de cualesquiera resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio de su
jurisdicción en trámite de ejecución, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del órgano
que las dictó.

En suma, actualmente el TC puede disponer quién ha de ejecutar sus resoluciones,

resolver los incidentes en la ejecución y declarar la nulidad de las resoluciones
(administrativas, judiciales o legislativas) que contravengan sus resoluciones. Tiene
además un conjunto de herramientas coercitivas (multas, suspensión de funciones,
ejecución sustitutoria…) que puede utilizar en caso de incumplimiento, así como
requerir personalmente a las personas responsables como paso previo para una condena
penal por un delito de desobediencia si persiste el incumplimiento.

La constitucionalidad –discutida– de la reforma legal. Las SSTC 215 y 185/2016 avalaron

la constitucionalidad de toda esta reforma legal en materia de ejecución. Pero albergan
Votos particulares que discuten con dureza la decisión, aduciendo que se altera la
naturaleza de la jurisdicción constitucional y rechazan la constitucionalidad de algunas
medidas. El TC razonó que, aunque la Constitución no contiene previsiones en materia
de ejecución de sentencias constitucionales, no puede interpretarse como un
desapoderamiento de la potestad del TC de “ejecutar y velar por el cumplimiento de las
resoluciones”, pues es una nota esencial del ejercicio de la función jurisdiccional (STC
185/2016). Se argumentó que las nuevas medidas no alteran o desnaturalizan el modelo
de jurisdicción constitucional, precisamente porque la Constitución nada dispone, y el
artículo 165 CE permite al legislador orgánico establecer un proceso incidental de
ejecución. La medida de suspensión de funciones de autoridades o empleados públicos –
se dice– no tiene un carácter punitivo o represivo sino que persigue la finalidad de
garantizar la efectividad de las resoluciones constitucionales. Finalmente, la ejecución
sustitutoria no viola el principio de autonomía, pues no altera la posición institucional de
las CCAA sino sólo afecta a la circunstancial adopción de medidas necesarias y
proporcionadas. Los votos particulares son, sin embargo, duros y tratan de contradecir
estas argumentaciones.

La acusada prudencia del TC. Hasta ahora, el TC ha actuado con suma prudencia. Sólo
se han dictado multas y requerimientos personales y el Tribunal se ha asegurado de que
se cumplan sus medidas cautelares. Pero no se ha llegado a suspender en el ejercicio de
sus funciones a autoridades y empleados públicos, ni menos aún se han indicado al
Gobierno medidas de ejecución por sustitución, que son instrumentos mucho más
controvertidos.

La pasarela entre los controles judiciales y políticos. A mi entender, este nuevo incidente
de ejecución de sentencias constitucionales tiene una naturaleza o dimensión en parte
política. Tiende un puente entre los controles jurídicos y ordinarios sobre los actos de las
CCAA previstos en el artículo 153 CE, y el control político y extraordinario sobre los
órganos regulado en el artículo 155 CE, al que puede acudirse cuando no baste con los
primeros. Una intervención coercitiva del Estado que finalmente ocurrió en 2017 por vez
primera después de utilizarse un buen tiempo los poderes dispuestos en el artículo 92
LOTC. El incidente de ejecución pudo servir para ganar tiempo y cargarse de razón el
Gobierno ante los graves y reiterados incumplimientos de la Constitución y de las leyes
estatales y autonómicas. El interrogante es si resultaba necesario ese puente, o, por el
contrario, una vez constatada la desobediencia reiterada y la insuficiencia de los
controles ordinarios del artículo 153 CE, debía acudirse directamente por el Gobierno a
la aplicación del artículo 155 CE, sin necesidad de involucrar a un tribunal en la defensa
de la Constitución en estas circunstancias tan políticas. La respuesta no es sencilla ni
siquiera unívoca.

Las advertencias de convencionalidad de la Comisión de Venecia. En este mismo

sentido, la Comisión de Venecia del Consejo de Europa, denominada “democracia a
través del Derecho”, en su sesión plenaria de 10-11 de marzo de 2017, analizó la reforma
del artículo 92 LOTC y reforzó la vinculación a las sentencias constitucionales en un
claro e implícito reproche a quienes no cumplían las resoluciones del TC. Pero también
realizó serias advertencias al TC sobre los riesgos que entraña este nuevo incidente de
ejecución, que –se advierte– es atípico en el Derecho comparado europeo. La Comisión
de Venecia razona que los estándares europeos demandan que las reformas de la
legislación institucional se hagan mediante un amplio consenso para evitar errores. Se
recuerda que no existen unos estándares europeos comunes, pero “la ejecución es una
cuestión altamente política” y no debería ser ejercida por el propio TC: “the decisión
making and the executive body should be separated”, pues “otros órganos deben dar un
paso para defender la Constitución y al TC”. Se estima que la facultad de efectuar
notificaciones personales de las resoluciones es una consecuencia obligada del carácter
vinculante de las resoluciones constitucionales, y lo mismo puede decirse del poder de
 anular cualesquiera decisiones que las contradigan. No son facultades problemáticas.
No obstante, la imposición de multas debe someterse a aclaraciones, porque no se
precisa si deben pagarlas las personas afectadas o los presupuestos públicos (se ha
optado por lo primero y la STC 215/2016 no consideró estas multas como sanciones). Por
otra parte, la suspensión no puede considerarse igual para un funcionario que para una
autoridad, y si se aplica a un parlamentario puede venir amparada por la inviolabilidad y
también aquí deben aplicarse las garantías del proceso debido (artículo 6 CEDH). Sobre
todo, se recomienda que no se practique la ejecución sustitutoria por el TC y en su caso
se limite a pedir al Gobierno su cooperación. Un razonamiento que me parece muy
adecuado.

En definitiva, las recomendaciones de convencionalidad expuestas por la Comisión de

Venecia, a la luz del CEDH y de los estándares europeos, parecen más exigentes que las
de constitucionalidad asumidas en las SSTC 185 y 215/2016. El problema podría venir si
el TEDH revisa en alguna ocasión la aplicación de alguna de estas medidas de ejecución
forzosa más controvertidas desde esos estándares más exigentes del Consejo de Europa.

¿Cabe desdramatizar el artículo 92 LOTC? Otro de los problemas es que la ocasión que
llevó a la concesión de estas fuertes facultades de ejecución al TC se halla nada menos
que en un intento de “destrucción de la Constitución”, en los términos de Carl Schmitt,
por los secesionistas: desplazar la Constitución y el Estatuto de Autonomía y sustituir el
poder constituyente por otro poder fáctico y revolucionario. Pero el artículo 92 LOTC no
realiza excepciones en su ámbito de aplicación, y, al menos en teoría, podría aplicarse en
cualquier ámbito ordinario de inejecución propio de la jurisdicción constitucional y
alejado de estas circunstancias excepcionales. Una posibilidad que podría ser
problemática. No obstante, el TC parece estar actuando con una razonable prudencia,
remendando algunas audacias de la reforma legislativa.

9. RETOS DE LA JURISDICCIÓN

Un exceso de amparo. Es preciso acabar con la hipertrofia o sobredimensión del amparo

que monopoliza en exceso la jurisdicción constitucional, o cuando menos aminorar el
gran peso de los amparos sobre pequeños asuntos en el tiempo que les dedica en su
enjuiciamiento el TC en detrimento de otras competencias. Se está en esa línea desde
2007 y los efectos benéficos de la reforma de la admisión del amparo, ligada a la
trascendencia constitucional, llevan tiempo percibiéndose.

Dilaciones estructurales indebidas. Durante muchos años, se ha padecido la larga

duración de los procedimientos y era preciso solventar las dilaciones estructurales
indebidas. El TC debe incidir a tiempo con sus decisiones en la división de poderes y no
hacer historia del Derecho. La situación ha mejorado mucho. Pero, de tiempo en tiempo,
alguna sentencia polémica se retrasa indebidamente muchos años por diversas razones
difíciles de justificar como ha ocurrido con la ley del aborto por plazos. A veces los
Magistrados esperan acaso a que un nuevo legislador derogue la ley impugnada o la
modifique y les libere del conflicto, o alcanzar un consenso simplemente dejando enfriar
el asunto. Pero no caben retrasos de una década.

La selección de los Magistrados constitucionales y el retraso en las renovaciones. Es el

problema principal y me ocuparé de este tema en otra lección. Es menester mejorar el
reclutamiento de los Magistrados constitucionales, siguiendo criterios objetivos que
satisfagan un perfil previamente formalizado de juristas independientes, de acreditada
probidad y prestigio y excelencia profesionales, y con conocimientos específicos sobre la
jurisdicción constitucional en que deben ejercer sus funciones, no debería bastar con
conocer un orden de la jurisdicción ordinaria. No se puede ir al TC a aprender casi todo.
No menos relevante es acabar con las largas prórrogas abusivas durante varios años en
las renovaciones escalonadas, que deterioran el funcionamiento y la legitimidad de la
institución, e incluso dañan la apariencia de imparcialidad de las sentencias.

Mejorar la inadmisión de las demandas de amparo. Están siendo demasiado frecuentes

sentencias condenatorias de España ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) sobre asuntos que fueron inadmitidos en el amparo constitucional. Las
inadmisiones de estos amparos, por pura lógica procesal, deberían ser unánimes en la
Sección o en la Sala, y, en caso de dudas o de división del colegio, es mejor tramitar el
procedimiento hasta el final para asegurarse de su falta de trascendencia y no consagrar
las violaciones de derechos. No siempre se puede correr en las inadmisiones.

La europeización de la jurisdicción constitucional. El impacto de las sentencias del

Tribunal de Justicia y del TEDH en el propio modelo de la jurisdicción constitucional y en
la doctrina constitucional es cada vez más intenso y amplio en un diálogo multiniveles
entre diversos ordenamientos interconectados. El futuro parece aproximar la fusión de
los controles de convencionalidad y constitucionalidad. Pero esta compleja cuestión
recibirá una análisis diferenciado en otra lección.

¿Rebajar el número de las controversias competenciales entre el Estado y las CCAA? Las
cifras fueron abrumadoras durante muchos años, pero están rebajándose desde hace
tiempo. Han tenido un impacto muy positivo las Comisiones Bilaterales de Cooperación
previstas en el artículo 33.2 LOTC desde el año 2000 al amortiguar numerosas
controversias que podían resolverse perfectamente mediante la negociación y la
transacción. También ha aminorado el número de demandas que el TC haya aclarado
lentamente mediante interpretaciones constitucionales algunas confusas o
controvertidas categorías constitucionales, principios y títulos atributivos de
competencia. Es difícil encontrar ya preceptos constitucionales huérfanos de
interpretación.

Mejorar la interpretación constitucional e incorporar el juicio de proporcionalidad.

Todavía sabemos muy poco sobre la interpretación constitucional, sus criterios, y su
deslinde con las cuestiones de legalidad. Es mucho lo que aún puede profundizarse. La
aplicación del juicio de proporcionalidad en sede constitucional todavía puede
formalizarse más y armonizarse con el uso que hacen las altas cortes europeas.

Los nuevos derechos. Los nuevos supuestos de hechos, los cambios tecnológicos y
culturales, y, singularmente, la inteligencia artificial y la sociedad digital, están haciendo
aparecer nuevos derechos o contenidos nuevos de derechos viejos y nuevas amenazas a
los mismo que reclaman la adaptación de los mecanismos de protección. Una adecuada
sensibilidad es precisa en esta materia.
BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA

AHUMADA; María Ángeles: La jurisdicción constitucional en Europa, Thomson-

Civitas, Madrid, 2005. CAMAÑO DOMINGUEZ, Francisco, GÓMEZ MONTORO,
Ángel, MEDINA, Manuel y REQUEJO, Juan Luis: Jurisdicción y procesos
constitucionales, MacGraw Hill, Madrid, 1997. CRUZ VILLALÓN, Pedro: La
formación del sistema europeo de control de la constitucionalidad (1918-1939),
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. DIEZ REVORIO, Javier: Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Valladolid, 2001.
FERNÁNDEZ FARRERES, Germán: “Las nuevas facultades del Tribunal
Constitucional para asegurar el cumplimiento de sus resoluciones” en Revista
Española de Derecho Constitucional, n.º 112, 2018, pp. 15-44. FERRERES
COMELLA, Víctor: Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 1997. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: La Constitución
como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981. GARCÍA PELAYO,
Manuel: “El status del Tribunal Constitucional” en Revista Española de Derecho
Constitucional, 1981, n.º 1, pp. 1-34. GARCÍA ROCA, Javier: “La experiencia de
veinticinco años de jurisdicción constitucional en España” en La reforma del
Tribunal Constitucional. Actas del V Congreso de la Asociación de
Constitucionalistas de España (Coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 17-120.
GONZÁLEZ RIVAS, Juan José (dir.): Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2020.
PÉREZ TREMPS, Pablo: Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985; Sistema de justicia constitucional, Civitas, Navarra,
2016, y Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985. PULIDO, Manuel: La ley Orgánica del Tribunal
Constitucional anotada con jurisprudencia, Civitas, Pamplona 2007. REQUEJO
PAGÉS, Juan Luis (coord.): Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, BOE, Madrid, 2001. RUBIO LLORENTE, Francisco: “Del Tribunal de
Garantías al Tribunal Constitucional” en Revista de Derecho Político, n.º 16, 1982;
“La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho” en Revista
Española de Derecho Constitucional, n.º 22, 1988, pp. 9-52; “Seis tesis sobre la
jurisdicción constitucional en Europa” en Revista Española de Derecho
Constitucional, n.º 35, 1992, pp. 9-40; “El Tribunal Constitucional” en Revista
Española de Derecho Constitucional, n.º 71, 2004 (Ejemplar dedicado a: XXV
aniversario de la Constitución), pp. 11-34. RUBIO LLOTENTE, Francisco y JIMÉNEZ
CAMPO, Javier: Estudios sobre jurisdicción constitucional, McGraw-Hill. Madrid,
1997. VVAA: La jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional: 1979-1994, TC– Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995.
VVAA: El futuro de la justicia constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Actas de la Asociación de Letrados del TC, Madrid, 2007. VVAA: Jurisdicción
constitucional y democracia, Actas de la Asociación de Letrados del TC, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2010. VVAA: La ejecución de las
resoluciones del Tribunal Constitucional, Actas de la Asociación de Letrados del TC,
CEPC, Madrid, 2017.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 10.ª EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y ORGANIZACIÓN

LECCIÓN 10.ª

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMPOSICIÓN Y

ORGANIZACIÓN

SUMARIO: 1. LA DESIGNACIÓN DE LOS MAGISTRADOS CONSTITUCIONALES. 2. EL

ESTATUTO DE LOS MAGISTRADOS CONSTITUCIONALES. 3. AUTONOMÍA
ORGANIZATIVA Y DIVISIÓN INTERNA DEL TRABAJO. BIBLIOGRAFÍA.

1. LA DESIGNACIÓN DE LOS MAGISTRADOS CONSTITUCIONALES

1.– Un diseño constitucional en el entorno europeo. A la posición y la designación de los

Magistrados constitucionales dedica la Constitución su artículo 159. Esta norma tuvo
inspiración en otras de nuestro entorno regional y misma fase del constitucionalismo: la
Constitución italiana (artículo 135), la alemana (artículo 94.1) y la francesa (artículo 56).
Si bien cada una de ellas posee diferencias y similitudes en el mecanismo de elección o,
más adecuadamente, de designación. No parece haber un tipo ideal en la composición
de un tribunal constitucional ni un único modelo europeo.

Pluralismo en las designaciones y predomino de la mayoría parlamentaria. El artículo

159.1 CE establece que el Tribunal Constitucional se compone de doce miembros
“nombrados” por el Rey. Pero son “designados” cuatro a propuesta del Congreso de los
Diputados por mayoría de tres quintos de sus miembros, y otros cuatro a propuesta del
Senado por idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno; y, finalmente, otros dos a
propuesta del Consejo General del Poder Judicial. La participación de varios órganos
constitucionales en las designaciones de los Magistrados constitucionales asegura
cierto pluralismo y capacidad de integración y tiene inspiración en el diseño teórico
formulado por Kelsen. No es un modelo censurable no es mejor ni peor que otros. Es
equilibrado. Obsérvese, no obstante, que la mayoría parlamentaria tiene un gran poder
para condicionar la composición del TC a través de las designaciones efectuadas por las
dos Cámaras y el Gobierno, e incluso puede influir indirectamente en las del Consejo. Si
bien la mayoría viene limitada por la exigencia de mayorías cualificadas en ambas
Cámaras que parecen abocar a un compromiso parlamentario. Al cabo, todos los
Magistrados constitucionales son de designación parlamentaria en Alemania y vienen
nombrados por mitades en el Bundestag y el Bundesrat y el sistema parece funcionar. La
designación parlamentaria de Magistrados constitucionales no es un sistema en sí
mismo censurable, pues un Parlamento que representa al pueblo está legitimado para
efectuar designaciones institucionales de otros órganos constitucionales.

¿Instancias neutrales? Ciertamente, no participa una instancia neutral, por encima de

los enfrentamientos entre partidos, como ocurre con el Presidente de la República en
Italia quien ha realizado normalmente excelentes nombramientos entre buenos
profesionales, fundados en criterios de mérito y capacidad. Tal responsabilidad, en
cambio, no podría concederse al Jefe del Estado en una Monarquía parlamentaria dada
la irresponsabilidad regia.

Malas prácticas: la lotización. Si bien el modelo constitucional no es malo, sin un leal

respeto a las normas que regulan las instituciones que integran el circuito de garantía y
buenas prácticas, diseño alguno puede funcionar adecuadamente. Ha sido fuente de
bastantes conflictos. La exigencia de una mayoría cualificada no suele generar amplios
consensos en las designaciones de los candidatos desde hace mucho tiempo, y de hecho
sólo se hizo así la primera vez. En la realidad constitucional, se descompone una y otra
vez en un reparto en cuotas o lotes entre los Grupos parlamentarios que participan en la
votación: la llamada “lotización” (lottizzazione). De suerte que cada Grupo elige uno o
dos candidatos o ninguno según su peso en la representación en la Cámara.
Inicialmente, se respetaba un veto a los candidatos inaceptables para los otros Grupos,
lo que limitaba posibles arbitrariedades. Pero se ha desarrollado la idea de que cada
Grupo nombra un candidato libremente dentro de su cuota de poder sin admitirse vetos
recíprocos. Sin embargo, la lotización no garantiza la excelencia de los candidatos
designados ni su imparcialidad, frente a la lógica de las mayorías cualificadas. Además,
se une a largos retrasos en las designaciones que igualmente dañan la apariencia de
imparcialidad del Tribunal. Es la peor de las prácticas posibles y altera la lógica del
modelo constitucional. Normatividad y normalidad constitucionales andan caminos
demasiado distanciados y deberían volver a reunirse, evitando esta degradación de la
preocupación por la excelencia de los candidatos y su independencia en el proceso de
nombramiento.

Juristas de reconocida competencia con al menos quince años de ejercicio. El apartado

2.º del artículo 159 CE exige que los Magistrados constitucionales sean nombrados
entre Magistrados, Fiscales, Profesores, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos
“juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional”.
Reconocida competencia y quince años de ejercicio son dos requisitos que deben
acumularse y no uno sólo. No pueden leerse como requisitos fungibles o sustitutivos
como a veces ha querido creerse. Ningún período de ejercicio profesional, por largo que
sea, tampoco quince años, asegura por si mismo una reconocida “competencia”, es
decir, suficiente pericia y profesionalidad para intervenir en una muy compleja
jurisdicción. No basta con ser jurista desde hace quince años. A la vez, ningún jurista de
reconocida competencia puede construir un buen currículo en poco tiempo y sin
esfuerzo; cada cosa tiene su edad y también llegar a una magistratura constitucional en
la madurez como jurista. La autoridad de la jurisdicción constitucional depende del
prestigio y auctoritas de sus titulares, lo que producen una predecible confianza en la
autoridad de sus resoluciones. Son unos méritos y capacidades indefectibles para
satisfacer una compleja labor de interpretación constitucional, y no contentarse con
votar en Sala o Pleno en vez de aplicar principios constitucionales, según ha explicado
Gustavo Zagrebelsky. Un tribunal no es un parlamento, por eso no es bueno que se
designen a personas que hayan tenido un vínculo inmediato o reciente con el Gobierno o
el Parlamento, pues no es sencillo transitar con celeridad del oficio de político al de juez
imparcial e independiente, e incluso la misma apariencia de imparcialidad podría venir
afectada. Los Magistrados constitucionales deben conocer y aplicar principios jurídicos
de forma motivada y sólo de tiempo en tiempo votan, interrumpiendo sus deliberaciones.
Esa es la lógica de una jurisdicción constitucional.

La mezcla de jueces y académicos. La mezcla de currículos en la composición del TC, a la

que avoca la norma constitucional (artículo 159.2 CE), especialmente entre jueces de
carrera y académicos de calidad, se ha revelado en la práctica muy fructífera. Pues suele
aportar lo mejor de ambas formaciones: la capacidad de los jueces para distanciarse,
centrar los asuntos y valorar los hechos, junto a la formación y experiencia de los buenos
académicos en el razonamiento abstracto o general y en construir soluciones para
problemas nuevos. Esta dualidad es idónea para una interpretación constitucional que
no es meramente aplicativa de normas predeterminadas sino constructiva de normas. Se
ha discutido si debe haber una determinada proporción o composición equilibrada entre
jueces y académicos, presumiendo que los últimos tiende a ser más activistas. También
se han designado algunos Abogados de prestigio y Fiscales. No solían designarse
quienes inmediatamente hubieran desempeñado cargos políticos, pero algunos
Magistrados recientes han sido inmediatamente antes parlamentarios o miembros del
Gobierno, lo que puede no ser aconsejable –insistiré– dada la diversidad de las funciones
jurisdiccional y parlamentaria.

Mujeres y hombres. Los órganos que realizan las designaciones deberían ponderar la
existencia de una composición equilibrada entre hombres y mujeres en el TC, como en el
resto de las instituciones del Estado. Pero ha habido hasta ahora un predominio casi
absoluto de hombres que carece de justificación, si bien esta deficiencia parece estar
cambiando.

Edad. Se ha discutido mucho la edad a la que deben designarse los Magistrados a la

búsqueda de un perfil objetivo. No deberían ser demasiados jóvenes como para carecer
de experiencia o tener la tentación de construir un currículo incipiente y hasta entonces
insuficiente en la jurisdicción constitucional. Ni demasiado mayores como para acceder
al Tribunal con voluntad de jubilarse. Que tras la Magistratura constitucional no puedan
ser promovidos a otros cargos, y, por consiguiente, puedan ser ingratos con quienes les
designaron y permanecer imparciales, parece una buena recomendación.

Magistrados designados por el Senado a propuesta de las Asambleas territoriales. Los

Magistrados propuestos por el Senado son elegidos entre los candidatos presentados
por las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que
determine el Reglamento de la Cámara (artículo 16.1, párrafo segundo LOTC) desde la
reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. Si bien el Senado puede
añadir otros candidatos, pues la modificación no implica que deje de ser titular de la
facultad de designación. Todo ello según la interpretación conforme a la Constitución
realizada al confirmar el TC la constitucionalidad del procedimiento establecido en el
artículo 184.7 RS en su reforma de 2007 y de esta reforma legal (SSTC 49 y 101/2008
con Votos discrepantes). Pero la nueva regla fue aprobada sin el necesario consenso en
la reforma por parte de la entonces oposición, lo que generó un conflicto desde su
primer uso, alejándose de la finalidad pretendida por la norma. Así, se efectuaron
idénticas propuestas con las mismas personas en varias Asambleas territoriales,
desdeñando la lógica pluralista y diferenciadora, propia de la representación territorial
en Comunidades Autónomas que pretendía impulsar el legislador. Debería intentar
recuperarse el espíritu de la reforma en usos sucesivos. Estimo que los Magistrados
constitucionales deben tener sensibilidades territoriales distintas, como juez de las
controversias competenciales que el TC es. El Senado en cuanto cámara de
representación territorial es el órgano idóneo para atender a este valor. Por eso la
reforma legislativa no era inconstitucional, pero no ha sido operativa, pues no ha
conseguido hasta ahora los fines pretendidos.

Término de nueve años. El artículo 159.2 pide también que se nombren por un período
de nueve años. El nombramiento de los Magistrados constitucionales por un período
más largo que el mandato de cada Legislatura, cuatro años, hace que no coincida en
parte con el de quienes les designaron y, por consiguiente, refuerza su independencia.
Nueve años en sede constitucional es un período muy largo, dada la intensidad y
responsabilidad del trabajo, y, más aún, a la edad ya madura a la que se nombran los
Magistrados constitucionales. No debería alargarse. Pero no han faltado propuestas
doctrinales, a la búsqueda de la independencia de los miembros del TC, que defienden
que se nombren de forma vitalicia como ocurre en Estados Unidos, o, al menos, hasta la
edad de jubilación como pasa en Israel o, entre nosotros, con los Magistrados del
Tribunal Supremo. La primera propuesta no sería deseable para impedir el ejercicio del
cargo por personas de demasiado avanzada edad y escasa energía o interés. Cada cosa
tiene un tiempo. La segunda no es una propuesta disparatada sino sensata, pues
refuerza su independencia en el ejercicio del cargo, pero es preferible un mandato
limitado si la renovación se ejerce con propiedad.

Mandato de renovación parcial, prórroga y dilaciones indebidas. Los Magistrados deben

renovarse parcialmente, de cuatro en cuatro, y por terceras partes cada tres años
(artículo 16.3 LOTC). Se comenzó la primera vez con un sorteo para fijar el orden de
renovación. Se entienden agrupados a tales efectos a los dos Magistrados designados
por el Gobierno y los dos designados por el Consejo General del Poder Judicial
(Disposición Transitoria Novena de la Constitución). Se ha discutido, cuando las
dilaciones indebidas aparecen, si uno de estos dos órganos constitucionales, Consejo y
Gobierno, podría cumplir el mandato constitucional de designación en plazo sin verse
arrastrado por el deliberado retraso e incumplimiento del otro. Me parece posible, pues
quien incumple la Constitución en los plazos que establece, no puede reclamar el
incumplimiento también del otro sujeto que sigue vinculado positivamente a la
Constitución. Pero es más complicado, porque puede pensarse que alteraría la lógica de
la renovación escalonada. No obstante, debe considerarse la norma principal el artículo
159.3 CE que fija un período de nueve años para el desempeño del cargo de Magistrado
constitucional; mientras la renovación escalonada es una simple disposición transitoria
(la novena) y por consiguiente accidental respecto de esa regla principal; por otro lado,
realizada la primera renovación inicial del TC, las designaciones serán en todo caso
escalonadas con la que la finalidad de la norma transitoria se cumple. En suma, debe
concluirse que, si el Consejo no efectúa sus nombramientos en plazo, el Gobierno puede
hacerlo acatando las normas constitucionales, y viceversa.

No obstante, este mandato constitucional de renovación parcial y escalonada dentro de

un término o plazo se incumple reiteradamente por las Cámaras con dilaciones
indebidas de hasta tres años. Es una mala práctica sin justificación alguna. Una grave
infracción de la Constitución lamentablemente desprovista de una sanción que, sin
duda, debería introducirse. El atentado a la apariencia de imparcialidad del juzgador,
indebidamente prorrogado sine die, es serio. También el daño a la confianza de los
justiciables que reciben sentencias de Magistrados mucho tiempo prorrogados, y
pueden sospechar que no existe interés alguno en renovarlos, y, en consecuencia, que
están contaminados en su imparcialidad objetiva o apariencia de imparcialidad.

En efecto, la Ley Orgánica prescribe la prórroga en el ejercicio de sus funciones de los

Magistrados constitucionales “hasta que hayan tomado posesión quienes hubieren de
sucederles” (artículo 17.2 LOTC). Una previsión legal que no está en la Constitución, ha
sido una constante fuente de conflictos y probablemente debería derogarse. El abuso en
el uso de esta excepción ha acabado por convertirla en la regla general. No puede darse
por válida una prórroga que ha alcanzado a tener la misma duración que el período de
tres años en el que se abre cada renovación. La prorogatio se ha erigido en una norma
de cobertura para un rodeo o fraude a la ley, infringiendo los plazos de renovación.
Cabría pensar en introducir una sanción, la pérdida de la facultad de designación, pues
quien no actúa en tiempo suele perder su facultades en Derecho. El cumplimiento de las
normas es por definición tempestivo. Pero no es sencillo atribuir a otro órgano la
facultad de elección en casos de incumplimiento. Podría concederse al propio Tribunal
Constitucional, mas otorgaría una responsabilidad quizás excesiva a un órgano
jurisdiccional, pero no sería insólito en Derecho comparado. Se ha propuesto también el
sorteo –como ocurre en la Junta Electoral Central– entre los candidatos que figuren en
una lista baremada por una Comisión parlamentaria y es una propuesta razonable. Otra
alternativa sería la derogación de la prorogatio. Cualquiera de estas tres propuestas,
como alternativas, no está desprovista de razonabilidad. Pero lo más lógico estimo que
sería derogar la norma que ha permitido el abuso: la prórroga. Una interesante polémica
doctrinal se ha suscitado al respecto (Santamaría Pastor y Aguiar), discutiendo sobre los
riesgos de paralización del TC que podría ocasionar la derogación de la prórroga, si
fuera adoptada, sugiriéndose que se rebajara el quorum para ejercer algunas funciones
indefectibles. Pero la respuesta al dilema no es evidente, y podría aminorar la
virtualidad de una medida que debe concebirse como una sanción a un órgano
incumplidor. Derogar la prórroga debería bastar para impulsar el cumplimiento de los
plazos, o, en su caso, un sorteo entre una lista de candidatos que se mantenga
actualizada, como segunda alternativa.

Comparecencia parlamentaria. Debe realizarse una comparecencia de los candidatos

designados por el Congreso y el Senado en los términos que dispongan los respectivos
Reglamentos parlamentarios (artículo 16.2 LOTC, artículo 204 RCD y artículos 184 y
185 RS tras la reforma de la Ley Orgánica 6/2007). La finalidad está en comprobar la
idoneidad de los candidatos y su cumplimiento de los requisitos constitucionales. Si bien
se ha convertido en un expediente formal, una suerte de engorro que se despacha con
rapidez por los parlamentarios, entrevistando a muchos candidatos en muy poco tiempo,
a veces una escasa media hora, mediante unas preguntas de trámite formuladas por
simple cortesía. No existe un interés parlamentario en valorar la idoneidad o excelencia
del designado frente a otros candidatos. No en balde, el compromiso entre los partidos
se alcanza antes de que se produzcan estas comparecencias parlamentarias que
devienen un trámite ya con poco sentido político. A diferencia de cómo suele ocurrir en
Estados Unidos con los jueces de la Corte Suprema que nombra el Presidente de la
República con la autorización del Senado donde el control parlamentario es intenso.

El deseable incremento de las normas de procedimiento. Me parece preciso realizar

reformas en los Reglamentos parlamentarios e introducir normas de procedimiento más
detalladas, así como crear mejores prácticas. Si bien ya existen algunas previsiones
normativas, pero insuficientes, sobre el funcionamiento de la Comisión de
Nombramientos en el Senado (artículo 185 RS). Muchos de los expertos en justicia
constitucional consideran conveniente regular un procedimiento de designación
parlamentaria más detallado y garantista, como ya se hace con los Magistrados del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(véase el Real Decreto 972/2020, de 10 de noviembre, por el que se regula el
procedimiento de selección para la propuesta de candidaturas por el Reino de España en
la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos). Sería razonable mantener una lista de candidatos
actualizada, integrada por juristas de reconocido prestigio que hayan pasado una
evaluación por expertos independientes conforme a un baremo objetivo de mérito y
capacidad, y que la designación parlamentaria se produjera dentro de ese elenco, para
asegurarnos de que la voluntad de la Constitución de reclutar con objetividad algunos de
nuestros mejores juristas no se convierta en un mandato desprovisto de eficacia. El
Gobierno, los Grupos parlamentarios, e incluso el propio Tribunal Constitucional u otras
entidades podrían presentar candidatos a estos efectos y debería haber publicidad en la
presentación de las solicitudes y transparencia en las designaciones en sede
parlamentaria y no extramuros de ella como actualmente ocurre. Sin Magistrados
constitucionales a la altura de la jurisdicción constitucional, no puede funcionar
adecuadamente.

Imposibilidad de reelección. Los Magistrados constitucionales no pueden ser reelegidos

para un periodo inmediato, salvo que hubieran ocupado el cargo por un período no
superior a tres años, al ser designados para cubrir alguna vacante anticipada (artículo
16.4). Tiende a ser la regla general en Europa. Nueve años de intenso trabajo, y
tensiones es un período suficientemente largo como para que los Magistrados merezcan
un descanso y no deban ser reelegidos. Muchos Magistrados sobrepasarían la edad de
una razonable jubilación de producirse la reelección, y otros podrían no estar ya en
condiciones de suficiente salud. Es un mal modelo la Corte Suprema de Estados Unidos
donde se mantienen en el cargo mientras observen buena conducta, a veces
sobrepasados los ochenta años, como ocurrió con Thurgood Marshall, el primer
afroamericano designado Magistrado de dicha Corte, quien esperó pacientemente a ser
renovado por un Presidente demócrata, evento que no llegó a producirse por su
renuncia por problemas de salud. La prohibición preserva además a la independencia de
los Magistrados, pues de esta forma se evita la tentación de “agradar” a quien propuso
su candidatura con la esperanza de alcanzar la reelección. Por otro lado, la medida
facilita la revisión y actualización de la jurisprudencia al cambiar los titulares del
órgano.
Vacantes anticipadas. La experiencia adquirida en el caso del Magistrado García Calvo
que falleció en 2008 y aún no había sido renovado casi cuatro años después, hace pensar
que debería introducirse un precepto para asegurarse de la inmediata sustitución en
casos de vacantes anticipadas por fallecimiento, enfermedad o incapacidad. Vacantes
anticipadas y renovaciones escalonadas no deberían correr en paralelo ni esperar las
primeras a las segundas. Sin embargo, el impreciso tenor del artículo 16.5 LOTC parece
dar pie a este entendimiento y demanda una reforma con un tenor más taxativo.

Inicio del procedimiento de designación. El procedimiento comienza con la solicitud a

los órganos que efectúan las designaciones, por parte del Presidente del Tribunal
Constitucional, con cuatro meses de antelación a la fecha de expiración de los
nombramientos (artículo 17.1 LOTC). Esta comunicación es un preaviso que obliga a
iniciar las negociaciones parlamentarias para la selección de los candidatos y es tiempo
más que suficiente para alcanzar compromisos y evitar dilaciones. Pero no ha sido así y
se ha convertido en otro acto formal desprovisto de eficacia y el proceso no suele
iniciarse en ese momento sino cuando libremente los partidos políticos estiman que es
un momento políticamente oportuno. Un desbarajuste.

Merma del mandato en los retrasos. La reforma de la LOTC operada por la Ley Orgánica
8/2010, de 4 de noviembre, introdujo en el artículo 16.5 la previsión de que, si hubiere
retraso en la renovación por tercios de los Magistrados, a los nuevos que fueron
designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación. Esta
medida asienta definitivamente como inevitable una prórroga, de hecho, indefinida del
mandato y transforma indebidamente el ser en deber ser: los retrasos y dilaciones en la
regla. Se recorta innecesariamente el Mandato de los Jueces constitucionales siguientes
en vez de impedir los abusos. Es probablemente inconstitucional por violar el artículo
159.3 CE que establece sin excepciones un término de nueve años. La reforma legal
restringe donde la Constitución no lo hace. Me parece un precepto de difícil
justificación.

Nombramiento regio. Finalmente, los candidatos designados son nombrados por el Rey
en lo que debe considerarse un acto debido (artículo 159.1 CE), una intervención regia
que simplemente solemniza o dignifica el acto de su nombramiento.

La potestad de verificación de los requisitos por un Pleno gubernativo. El TC puede

verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en las
designaciones efectuadas según permiten los artículos 2.1. g] y 10.1. i] LOTC. Pero es
una posibilidad muy excepcional dada la discrecionalidad de los nombramientos y así se
ha interpretado siempre. Sólo se ha utilizado esta posibilidad en el Caso del Magistrado
Enrique López, cuya candidatura fue inicialmente rechazada por el Senado al carecer de
quince años de ejercicio profesional, y, tras ser finalmente nombrado, gracias al Voto de
calidad del Presidente se aprobó la verificación tras el empate en el Pleno donde se
discutió su condición de jurista de reconocida competencia; significativamente, este
Magistrado se vería obligado poco tiempo después a renunciar por una conducta
impropia. Debe caerse en la cuenta de que la potestad de verificación se realiza por un
Pleno “gubernativo” y no por un Pleno jurisdiccional y además no cabe recurso judicial
alguno con posterioridad contra la decisión. De manera que no parece que pueda
estimarse como una facultad judicial plena de revisión de los nombramientos en su
 idoneidad sino como un juicio liminar, restringido y circunscrito a constatar una
apariencia de cumplimiento de los requisitos formales. Sin embargo, se ha llegado a
amenazar con usar la potestad de verificación para bloquear nombramientos por el
Pleno en un manifiesto abuso. Debería aclararse el alcance del trámite de verificación
que no me parece transforme la designación de los órganos con competencias en una
mera “propuesta” a un Pleno gubernativo.

¿Procedimientos más formalizados? A la vista de las experiencias, deberíamos confiar en

la actuación, debidamente reglada, de unos órganos parlamentarios a los que se
encargara la selección con mayor publicidad y transparencia. Unos procedimientos
mejor regulados y con más trámites. El recto funcionamiento de una Comisión
parlamentaria de nombramientos, parece más razonable que seguir dejando estas
cuestiones en desconocidas personas físicas a los que los partidos delegan la
transacción con secretismo y no asumen responsabilidad política alguna por las
dilaciones. Se ha sugerido –insistiré– que los candidatos se designen entre un listado de
juristas que mantengan actualizado las Cámaras –a propuesta de los Grupos
parlamentario, el Gobierno o el propio TC–, entre personas que respondan a un perfil
objetivo, idóneo para el cargo, y cuyo currículo sea previamente baremado. Algo de esto
ya ocurre en la selección de los Magistrados del TEDH y del Tribunal de Justicia de la
Unión.

2. EL ESTATUTO DE LOS MAGISTRADOS CONSTITUCIONALES

La LOTC dedica al estatuto de los Magistrados constitucionales el Capítulo Segundo del

Título Primero (artículos 16 a 26) donde se regula con detalle su régimen jurídico.

Juramento o promesa. Deben jurar o prometer guardar y hacer guardar la Constitución,

lealtad a la Corona y cumplir sus deberes como Magistrados al asumir su cargo ante el
Rey (artículo 21 LOTC). El juramento o promesa exterioriza su intensa vinculación
positiva a la Constitución, dado que la función del TC es la garantía de la Constitución.

Independencia e inamovilidad. Manda la Ley que ejercerán su función de acuerdo con

los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma; que no podrán ser
perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones; que serán
inamovibles; y que no podrán ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las
causas que esta Ley establece (artículo 22 LOTC). Gozan pues de independencia e
inamovilidad (artículo 159.5 CE) y no pueden ser removidos de su cargo hasta el final del
mandato. Esta garantía debería bastar para asegurar su independencia e imparcialidad,
en particular, respecto de los órganos que los designaron.

Cese. Los Magistrados constitucional cesan por renuncia aceptada por el Presidente del
TC, por expiración del plazo de nombramiento, por incompatibilidad sobrevenida, al
dejar de atender con diligencia los deberes del cargo, por violar la reserva propia de su
función, y por haber sido condenado como responsable civil con dolo o responsable
penal con dolo o culpa grave (artículo 23 LOTC). El Presidente Pascual Sala –ha habido
otros ejemplos– se negó a aceptar varias renuncias en un caso de retraso excesivo en las
renovaciones para salvaguardar el quorum de funcionamiento. Puede pues pensarse que
la renuncia es un acto unilateral recepticio, ya que el Presidente puede rechazarla. No
existe pues la libertad de renuncia que es inherente a los cargos públicos
representativos protegidos por el artículo 23.2 CE, un estatuto que no se aplica a los
Magistrados constitucionales, porque no hay en ellos representación política de los
ciudadanos. Los Magistrados constitucionales no representan a nadie, tampoco a
quienes los eligieron.

Incompatibilidades. Tienen un intenso sistema de incompatibilidades, semejante al de

los miembros del Poder Judicial (artículo 159.4 CE), lo que les impide tener cargos
públicos representativos y actividades profesionales o mercantiles. Con la diferencia
entre los Magistrados constitucionales y los miembros del Poder Judicial de que pueden
pertenecer a un partido político o un sindicato, pero no desempeñar funciones directivas
en ellos por expreso mandato constitucional. La regla habitual en la práctica ha sido que
tampoco sean militantes, para asegurar su apariencia de imparcialidad, y, en alguna
ocasión, algún Magistrado constitucional renunció a su militancia tras ser nombrado en
los primeros tiempos, pero ha habido conocidas excepciones incluso en un caso de quien
fue Presidente. Sí se les suele autorizar a dar conferencias y esporádicas actividades
académicas. No obstante, existe una extendida recomendación que sugiere no opinar
sobre cuestiones sometidas a su jurisdicción y que se encuentren sub iudice, para no
arriesgarse a contaminarse y perder su apariencia de imparcialidad. Algún Magistrado
constitucional fue recusado precisamente por afirmaciones vertidas en conferencias o
ante los medios de comunicación. La libertad de expresión de los Magistrados
constitucionales debe verse sustancialmente limitada y reconducirse a su votos y
opiniones en las sentencias. De nuevo, estas incompatibilidades tienden a preservar su
independencia e imparcialidad.

Fuero especial. Tienen un fuero especial de manera que sólo puede determinar su
responsabilidad criminal la Sala de lo Penal del TC (artículo 26 LOTC), pero carecen de
inmunidad como poseen los parlamentarios. Pueden ser suspendidos en el ejercicio de
sus funciones por el Pleno del TC como medida cautelar en el caso de ser procesados. El
artículo 52 LOPJ añade que su responsabilidad civil se determina por la Sala de lo Civil
del TS.

Inviolabilidad. Asimismo poseen inviolabilidad y no pueden ser perseguidos por las

opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones (artículo 22 LOTC). Tras una
absurda condena por responsabilidad civil de los Magistrados constitucionales por la
Sala Civil del Tribunal Supremo como consecuencia de la inadmisión –supuestamente
indebida– de un recurso amparo, se estableció en el artículo 4, apartados 2 y 3 LOTC en
2007 que las resoluciones del TC no pueden ser enjuiciadas por ningún órgano
jurisdiccional del Estado, para reforzar esa inviolabilidad, así como que el TC puede
anular las resoluciones que contravengan este mandato. La doctrina italiana mantiene
que esta prerrogativa se trata de una extensión a los Magistrados constitucionales de la
intensa inviolabilidad parlamentaria. Es una garantía objetiva en provecho de la
institución y no un privilegio subjetivo.

Carecen de inmunidad. Sin embargo, ni la Constitución ni la Ley Orgánica prevén la

inmunidad de los Magistrados constitucionales. No es preciso solicitar una autorización
o suplicatorio para procesarlos o inculparlos. Tampoco tienen una inmunidad de
detención por la policía en su régimen especial legalmente previsto. Pero algunos
 autores creen que se les debe extender a los Magistrados constitucionales lo previsto en
los artículos 398 a 400 LOPJ para los Magistrados de carrera, entre otros contenidos, la
previsión de que sólo pueden ser detenidos por orden del Juez competente o en caso de
delito flagrante. No obstante, esta extensión de un régimen especial y distinto al general
de todos los ciudadanos no viene expresamente prevista en la LOTC y me parece que
podría violar el principio de legalidad. Con mayor razón para los que no son Magistrados
de carrera. No pueden hacerse interpretaciones extensivas en lo que supone una
excepción al principio de igualdad ante la ley. Ya hay algún ejemplo de un Magistrado
constitucional que de hecho fue detenido tras una denuncia.

3. AUTONOMÍA ORGANIZATIVA Y DIVISIÓN INTERNA DEL TRABAJO

Autonomía normativa, presupuestaria y funcionarial. En su condición de órgano

constitucional y de acuerdo con el régimen jurídico que establece la LOTC, el Tribunal
cuenta con una amplia autonomía organizativa. Tiene también una potestad normativa
propia con un alcance interno y, conforme al artículo 10 LOTC, aprueba en Pleno su
Reglamento organizativo e interno. Rige el Acuerdo de 5 de julio de 1990, del Pleno del
Tribunal Constitucional, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y
Personal del Tribunal Constitucional. Asimismo, elabora su propio presupuesto que se
integra como una sección independiente de los Presupuestos Generales del Estado.
Finalmente, posee una amplia autonomía administrativa y funcionarial y cuenta con su
propio personal. De nuevo, estás facultades derivan de su naturaleza como órgano
constitucional y del régimen legal que de esa condición se desprende, que atiende a
garantizar su funcionamiento con plena independencia.

Pleno gubernativo. Según el Reglamento de organización, existe un Pleno gubernativo

que ejerce las funciones de carácter no jurisdiccional, relacionadas con cuestiones
administrativas.

Presidente. El Tribunal en Pleno elige de entre sus miembros y en votación secreta al

Presidente y propone al Rey su nombramiento (artículo 9 LOTC). Es elegido por mayoría
absoluta de los Magistrados en la primera votación, bastando con mayoría simple en la
segunda (artículo 9.2 LOTC); en caso de empate, vuelve realizarse otra votación y, si se
repitiese el empate, resulta elegido el de mayor edad (así ocurrió ente los Magistrados
Rodríguez Piñero y López Guerra). El Presidente puede ser reelegido una sola vez y así
pasó con el Presidente Tomás y Valiente. Se ha generalizado, no obstante, un uso no
escrito por el cual suele elegirse Presidente un Magistrado que se encuentre en el último
tercio de su mandato, para amortiguar la competencia en la elección, lo que hace
imposible de hecho la reelección. No es evidente la idoneidad u oportunidad de ese uso
que limita la elección contra la ley, pues ciertas reformas organizativas y modificaciones
de la jurisprudencia reclaman la larga duración de un mandato presidencial con
suficiente liderazgo. El estilo y orientación del Presidente incide en el funcionamiento
del Tribunal. Bien es verdad que ese uso impide o amortigua los enfrentamientos y
competencias en la elección.

Vicepresidente. También se elige un Vicepresidente que sustituye al Presidente y

preside la Sala Segunda mientras el Presidente hace lo mismo con la Primera.
Facultades del Presidente. El Presidente representa al Tribunal y posee poderes de
exteriorización de su voluntad. Esta facultad para expresar la voluntad del Tribunal y
sintetizar y dar a conocer su doctrina deben entrañar una seria restricción de su libertad
de expresión personal como contrapartida. Ha habido aquí diversas experiencias que
incluso llevaron a recusaciones y que aconsejan que el Presidente no opine sobre
controversias políticas o judiciales y se limite a expresar las decisiones recogidas en
sentencias. El Presidente convoca y preside el Pleno y fija su orden del día, y tiene
diversas funciones administrativas (artículo 15). La fijación del orden del día y la
dirección del trabajo de una sesión y otras facultades de mediación interna y
coordinación le otorgan en la práctica un gran poder. Ha sido frecuente referirse a los
períodos de la Corte Suprema de Estados Unidos por el nombre del Presidente, se ha
hablado de una Corte Burger, y lo mismo podríamos hacer en España. Bernard Schwartz
sostuvo que los diez grandes jueces de la historia de América son aquéllos que han
dirigido un tribunal suficiente tiempo como para crear una línea de jurisprudencia,
aunque no llegaran a la Corte Suprema.

Plenos, Salas y Secciones. El Tribunal Constitucional actúa en Pleno, de doce

Magistrados, en Salas, de seis, o en Secciones, de tres, para el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales (artículo 6 LOTC). El Pleno conoce de todos los asuntos menos
normalmente de los recursos de amparo. Si bien deben leerse las detalladas reglas del
artículo 10 y otros preceptos concordantes que permiten al Pleno deferir algunos
asuntos a las Salas o recabar otros para sí. Así, puede el Pleno atribuir a las Salas la
solución de recursos de inconstitucionalidad de “mera aplicación de doctrina”; o recabar
el conocimiento de cuestiones de inconstitucionalidad, que conocen normalmente las
Salas, que estime debe reservarse para sí. Los conflictos y las impugnaciones del Título
V se pueden deferir a las Salas en trámite de admisión. Las Salas conocen de lo que no
sea competencia del Pleno y, en particular, de los numerosos recursos de amparo. Pero el
Pleno puede recabar el conocimiento de un amparo por su relevancia o para unificar la
doctrina de las Salas, o éstas renviarlo al Pleno. La reforma de 2007 de la LOTC modificó
estas reglas de división interna del trabajo –de forma algo confusa– para incrementar la
eficacia a la vista de las experiencias adquiridas. Las cuatro Secciones de tres
Magistrados, dos por Sala, se pronuncian sobre la admisión de los recursos de amparo y
el despacho de los asuntos, y también respecto de la resolución de los amparos deferidos
por las Salas (artículo 8).

Ausencia de especialización de las divisiones jurisdiccionales y turno cronológico. No

existen criterios de especialización para la distribución de los recursos de amparo, entre
las Salas y las Secciones, sino que se hace conforme al orden de entrada en el registro,
salvo alguna excepciones como pueden ser las derivadas de la acumulación de los
recursos. Pero existen otros modelos en Derecho comparado v. gr. en Alemania, y, de
hecho, se ha debatido entre nosotros si tendría sentido especializar ambas Salas en
diferentes tipos de asuntos, no obstante, la controversia se ha aparcado hace tiempo sin
alcanzarse un acuerdo definitivo.

Personal y Secretario General. El Título VIII de la LOTC “Del personal al servicio del
Tribunal Constitucional” regula este extremo. Conforme al artículo 96, existe un
Secretario General, elegido por el Pleno del Tribunal y nombrado por el Presidente entre
los Letrados, que dirige y coordina los servicios del Tribunal y su personal y actúa como
 Letrado mayor. También existen unos Letrados al servicio del TC y unos secretarios de
justicia, y los demás funcionarios que se le adscriban o sean contratados. El Secretario
General amen de ejercer como Letrado mayor, apoya al Presidente para la programación
jurisdiccional de acuerdo con las directrices del Pleno, responde de la ejecución del
presupuesto, y es el responsable de la recopilación y la publicación de la doctrina
constitucional. Puede tener un Secretario General Adjunto.

Los Letrados. Es relevante saber que el TC está asistido técnicamente por un amplio
colegio de Letrados, muy cualificados y con distintas especialidades, que pueden ser
seleccionados por concurso-oposición, formando un cuerpo de funcionario, pero
generalmente son nombrados en régimen de libre adscripción temporal (artículo 97 y
Disposición Adicional Primera), pudiendo ser renovados hasta nueve años. Deben ser
profesores de universidad de disciplinas jurídicas, o miembros de las carreras judicial y
fiscal, u otros funcionarios públicos del Grupo A, o Abogados con diez años de ejercicio
profesional. Los Letrados desempeñan funciones de estudio y asesoramiento, y preparan
informes e incluso borradores de sentencias u otras resoluciones, siguiendo las
indicaciones de los Magistrados o, en su caso, del Secretario General, y sugieren las
inadmisiones del amplio número de amparos. Pueden estar adscritos personalmente a
un Magistrado –como en otros tribunales constitucionales–, o a una oficina de Letrados
con distintas especialidades, o desempeñar labores de jefatura de servicios. Ha habido
diversos modelos organizativos internos. Estaban presupuestados una larga
cincuentena en 2019.

BIBLIOGRAFÍA

AGUIAR, Luis: “Una nueva reflexión sobre la prorogatio de los órganos

constitucionales. Una discrepancia y algunas puntualizaciones a J. A. Santamaría”
en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 85, 2009, pp. 83-98. ALZAGA,
Oscar: “Sobre la composición del Tribunal Constitucional” en Teoría y realidad
constitucional, n.º 10-11, 2002-2003, pp. 149-180. AROZAMENA, Jerónimo:
“Organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional: balance de quince
años” en VV. AA: La jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional: 1979-1994, Miguel RODRÍGUEZ PIÑERO (coord.) Tribunal
Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 35-61.
BACHMAIER, Lorena: Imparcialidad judicial y libertad de expresión de Jueces y
Magistrados. Las recusaciones del Magistrados del Tribunal Constitucional,
Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2008. ESTRADA, José Antonio: “El retraso en la
designación parlamentaria de Magistrados constitucionales. Esbozo de una
propuesta de solución” en Estudios de Deusto. Revista de Derecho Público, vol. 59/2,
2011, pp. 69-93. FERNÁNDEZ FARRERES, Germán: “Sobre la designación de los
magistrados constitucionales: una propuesta de reforma constitucional” en Revista
Española de Derecho Constitucional, n.º 105, 2015, pp. 13-49. GARCÍA ROCA,
Javier: “La selección de los Magistrados constitucionales, su estatuto y la necesaria
regeneración de las instituciones” en Revista General de Derecho Constitucional, n.º
15, 2012, pp. 1-41. LOZANO MIRALLES, Jorge y SACCOMANO, Albino: El Tribunal
Constitucional. Composición y principios jurídicos organizativos (el aspecto
funcional), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. RODRÍGUEZ-PATRÓN, Patricia: La
potestad reglamentaria del Tribunal Constitucional, IUSTEL, Madrid, 2005.
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: “La prorogatio de los órganos
constitucionales. Apuntes mínimos sobre un tema que no lo es” en Revista Española
de Derecho Constitucional, n.º 84, 2008, pp. 11-26. SERVICIO DE ESTUDIOS,
BIBLIOTECA Y DOCUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: “Modelos
de renovación personal de tribunales constitucionales” en Revista Española de
Derecho Constitucional, n.º 21, 2001, pp. 209-237. VV. AA: “Encuesta sobre la
renovación del Tribunal Constitucional” en Teoría y Realidad Constitucional, n.º 28,
2011, pp. 15-90.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 11.ª EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

LECCIÓN 11.ª

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

SUMARIO: 1. DIVERSIDAD DE PROCEDIMIENTOS Y ELEMENTOS COMUNES. 2.

VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y SANCIONES. 3. PARÁMETRO DE
ENJUICIAMIENTO. 4. OBJETO DE CONTROL. 5. EL RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD. 5.1. Naturaleza jurídica. 5.2. Legitimación. 5.3.
Procedimiento. 6. LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. 7. LA CUESTIÓN
INTERNA DE CONSTITUCIONALIDAD. 8. LAS NORMAS FORALES FISCALES. 9.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.
TIPOS DE SENTENCIAS INTERPRETATIVAS. 10. EL CONTROL PREVIO DE LOS
TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y SU
SUPRESIÓN RESPECTO DE LAS LEYES ORGÁNICAS. BIBLIOGRAFÍA.

1. DIVERSIDAD DE PROCEDIMIENTOS Y ELEMENTOS COMUNES

Primacía y rigidez constitucionales. El Título II de la LOTC se destina a los

procedimientos de declaración de inconstitucionalidad. Estos procesos garantizan tanto
la primacía de la Constitución (dice el artículo 27.1 LOTC), es decir, su mayor jerarquía
normativa, como la rigidez constitucional, en definitiva, preservan el valor normativo de
la Constitución y el respeto a su procedimiento de reforma. Sin un adecuado control de
constitucionalidad de las leyes, un legislador poco escrupuloso podría ir vaciando de
contenido las normas constitucionales y traspasar sus mandatos mediante leyes
inconstitucionales. El control de la ley es una garantía constitucional en los
ordenamientos rígidos que tuvo su origen tanto en los Estados Unidos como en
Centroeuropa.

Disposiciones generales y específicas. El Título II se estructura en cuatro Capítulos el

primero sobre disposiciones generales, el segundo sobre el recurso de
inconstitucionalidad, el tercero sobre la cuestión de inconstitucionalidad, y, finalmente,
un cuarto sobre los efectos de las sentencias en estos procedimientos. Entre las
disposiciones generales se regulan: las normas con rango de ley susceptibles de
declaración de inconstitucionalidad y que pueden ser objeto del control (artículo 27.2
LOTC); las normas que integran el parámetro de control o bloque de la
constitucionalidad (artículo 28 LOTC); la distinción entre el recurso y la cuestión y la
 eficacia de cosa juzgada de uno a otro proceso (artículo 29 LOTC); y la falta de eficacia
suspensiva de ambas acciones salvo cuando se invoque el artículo 161.1 CE (artículo 30
LOTC).

Recurso y cuestión de inconstitucionalidad: control abstracto y concreto. En efecto,

debe subrayarse la existencia de distintas acciones para impugnar normas con rango de
ley. Principalmente, el recurso de inconstitucionalidad que configura una vía de control
abstracto y directo de la ley, y la cuestión de inconstitucionalidad que es un control
concreto e indirecto, concebido como un incidente de constitucionalidad dentro de un
proceso ordinario.

Otras vías indirectas de impugnación de leyes: la cuestión interna de

inconstitucionalidad, la transformación de un conflicto en recurso, y el conflicto en
defensa de la autonomía local. No obstante, también existen otras tres vías indirectas
mediante las cuales puede llegarse a impugnar la ley. Primero, el recurso de amparo que
se transforma en una “cuestión interna de inconstitucionalidad” y se ha llamado también
“recurso indirecto contra leyes”. Segundo, los conflictos positivos de competencia que
se transforman en recursos de inconstitucionalidad (artículo 67 LOTC). En tercer lugar,
los conflictos en defensa de la autonomía local donde un conflicto se transforma en una
cuestión interna (artículo 75 quinque LOTC). Detengámonos en comentarlos
brevemente. No existe en España un recurso de amparo frente a leyes generales ni
siquiera autoaplicativas. Pero, en el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser
estimado porque, a juicio de la Sala o la Sección, la ley aplicada lesione derechos
fundamentales, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar
sentencia (artículo 55.2 LOTC). También cabe, en un conflicto positivo de competencia,
que si la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una Ley, el conflicto de
competencias se tramite en la forma prevista para un recurso de inconstitucionalidad
(artículo 67 LOTC). Este expediente de transformación procesal configura otra segunda
vía indirecta de impugnación de leyes tras impugnar previamente una disposición o
resolución por motivos competenciales. Por último, el curioso artificio que diseña el
artículo 75.6 quinque LOTC permite que si la sentencia de un conflicto en defensa de la
autonomía local reconoce que se ha violado esta autonomía, la declaración en su caso de
inconstitucionalidad de la ley requerirá una nueva sentencia de Pleno tras plantearse
una cuestión interna.

2. VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y SANCIONES

Materiales, formales e incompetencia territorial. Desde Hans Kelsen, distinguimos entre

vicios de inconstitucionalidad materiales y formales o de procedimiento. Aunque la
LOTC no recoge expresamente esta distinción, deriva de la misma naturaleza de las
irregularidades. Estimo que deben añadirse los vicios de incompetencia territorial que
tienen ingredientes de los dos tipos, junto a otros propios y muy singulares, según
detallaremos al hablar de los conflictos constitucionales. La naturaleza del vicio posee
consecuencias en las sanciones que la inconstitucionalidad acarrea y por eso conviene
diferenciarlos.

Inconstitucionalidad material. Procede de la violación de una norma constitucional

sustantiva, ya se trate de una regla, de un principio, un derecho fundamental o una
norma de organización. Tomemos como ejemplos una ley que discriminara a las mujeres
o a los homosexuales, violando el derecho a la igualdad y la prohibición de
discriminación; u otra ley que aprobara un tributo de manera retroactiva y con
desproporcionados cambios el último día del año fiscal, transgrediendo los principios de
irretroactividad y seguridad jurídica.

Inconstitucionalidad formal. Deriva de la transgresión de un trámite o requisito de

procedimiento, y, en general, de las “normas sobre normas” que regulan, en la
Constitución o en el bloque de la constitucionalidad, las fuentes del Derecho y la
producción de normas jurídicas. Así p.ej. el incumplimiento de los procedimientos
ordinario y especiales para la elaboración de las leyes previstos en los Reglamentos,
parlamentarios que desarrollan lo previsto en la Constitución y se incardinan en la
misma formando parte del bloque de la constitucionalidad. O la violación de la reserva
positiva de ley orgánica. O la transgresión de la reserva negativa o materias excluidas al
decreto-ley y del requisito habilitante que reclama una extraordinaria y urgente
necesidad. O de las materias vedadas a la ley de presupuesto. O aquellas leyes con un
muy amplio e impreciso objeto múltiple cuya vaguedad puede generar violaciones de la
seguridad jurídica. En este sentido, el artículo 28.2 LOTC establece que el TC puede
declarar inconstitucionales por infracción del artículo 81 CE, la reserva de ley orgánica,
los preceptos estatales con rango de ley que no hayan sido aprobado mediante este tipo
de ley, así como las normas legislativas de las CCAA con idéntico defecto. La
transgresión de una ley orgánica por una ley ordinaria deviene una lesión de la propia
Constitución, y otro tanto ocurre con los demás supuestos que he citado. Estos vicios
procedimentales pueden ser tan relevantes como los sustantivos. En algunas ocasiones,
pero no siempre, la inconstitucionalidad formal puede ser posteriormente reparada
mediante otra ley posterior que subsane las irregularidades de procedimiento, y los
contenidos legales declarados inconstitucionales volver a ser aprobados regularmente,
mientras la inconstitucionalidad material o sustantiva la mayoría de las veces no puede
repararse, si no es adoptando una regulación distinta. La pregunta es cuándo un vicio de
inconstitucionalidad formal es tan grave o de tanta entidad que deba acarrear la
invalidez de la ley. Las normas de procedimiento legislativo protegen un valor esencial:
la deliberación democrática, fruto de la transparencia y la participación de las minorías,
y, en definitiva, el pluralismo.

Sanciones por vicios de procedimiento: una alteración sustancial de la voluntad. No es

fácil precisar que sanción debe conllevar la omisión de un trámite de procedimiento, y
determinar, de forma proporcionada, si la entidad de la irregularidad acaecida debe
producir la declaración de inconstitucionalidad de toda la ley. Puede leerse como
ejemplo la STC 155/2017 donde el Gobierno de Aragón pedía la inconstitucionalidad de
la modificación de la Ley estatal de montes en el caso del trasvase Tajo-Segura, por
ser aprobada sin el informe previo de la Comunidad Autónoma, todo ello como
consecuencia de la aprobación de diversas enmiendas al texto en este extremo. El TC
razonó cabalmente que la conversión de esas enmiendas en preceptos de la ley “no
alteraron de manera sustancial el proceso de formación de la voluntad en el seno de las
Cámaras legislativas”. Este es el criterio de la jurisprudencia a la hora de ponderar la
entidad del vicio (también la STC 13/2015).

Vicio de incompetencia territorial. Este defecto supone que el ente territorial, el Estado
 o una Comunidad Autónoma, que dictó la ley carece de competencia, es decir, de
potestades o facultades de actuación por razón de la materia, para aprobar la norma,
invadiendo por desbordamiento o menoscabando la competencia del otro ente. La
incompetencia no supone siempre la “nulidad” de la ley inconstitucional al estar carente
de cobertura competencial, puede entrañar su “inaplicación”, directa o supletoria, en el
territorio de una o varias CCAA, aunque la primera sanción tiende a ser la habitual,
mientras la declaración de inconstitucionalidad de una ley por motivos sustantivos
reclama normalmente una declaración de nulidad.

Las sanciones de la inconstitucionalidad. En general, la sanción que merezca la

declaración de inconstitucionalidad no es una consecuencia automática o lineal y de fácil
previsión en las leyes procesales sino un problema más complejo que el de los vicios de
la voluntad en Derecho privado. El TC fija en cada sentencia el alcance de la
inconstitucionalidad en función del proceso y de las concretas circunstancias del caso,
sin más límite que las abiertas y fragmentarias disposiciones de la LOTC, a todas luces
insuficientes. La sanción que entrañe la inconstitucionalidad debe conectarse con la
reparación, y ponderar las situaciones de hecho y de Derecho creadas al amparo de la
ley declarada inconstitucional, con la finalidad de salvaguardar el no menos
constitucional principio de seguridad jurídica, y no generar más daño que el que intenta
evitarse. Así p.ej. puede declararse inconstitucional una norma de Derecho Civil especial
o foral, por la falta de competencia autonómica, y no anularse los actos jurídicos
válidamente emanados al amparo de la ley que se anula, dada la confianza legítima que
merecían esas normas a sus autores.

Nulidad retroactiva, constitutiva y prospectiva. La inconstitucionalidad puede exigir la

nulidad de la ley con distintas variantes. a) ab initio o retroactiva, desde que se aprobó la
ley, dando a la sentencia que declara la nulidad un valor declarativo; b) ex nunc o
constitutiva, la sentencia tiene efectos constitutivos y determina la nulidad, suele ser la
regla general; c) prospectiva o futura, cuando la declaración de inconstitucionalidad no
determina inmediatamente la nulidad de la ley sino que queda pospuesta o diferida
hasta un momento ulterior, para dar ocasión al legislador a aprobar una ley nueva. Así
p.ej. puede declararse inconstitucional la ley estatal por la que se declara zona protegida
un humedal o zona de interés medioambiental por la falta de competencia de quien la
dictó, pero mantener la validez de la ley inconstitucional hasta que se apruebe otra
nueva ley autonómica en la que se declaren los espacios protegidos, para no generar
daños medioambientales irreparables (el Caso de las marismas de Santoña y Noja,
STC 195/1998). El TC puede recorrer este arsenal de herramientas, respetando los
abiertos mandatos legales, pero debe motivar su decisión con suficiente rigor, entre
otras razones, para facilitar la ejecución de la sentencia por los distintos poderes
públicos.

3. PARÁMETRO DE ENJUICIAMIENTO

Parámetro de control y objeto. La idea de control normativo se integra mediante dos

elementos: un parámetro, canon o medida del control, que suele llamarse bloque de la
constitucionalidad, y un objeto o norma legal que se revisa en el juicio. El TC utiliza
como términos indistintamente parámetro o bloque de la constitucionalidad sin llegar a
definirlos con precisión, a lo sumo los describe. Ha habido intentos doctrinales de
diferenciarlos que no han prosperado. Son parámetro de control de la ley las normas con
las que se realiza el juicio de constitucionalidad y el control normativo. Un rasgo de
nuestro modelo, atípico respecto de otros, es que el canon de revisión puede ser más
amplio que la Constitución formal o texto de la Constitución escrita, al utilizarse la idea
de bloque de la constitucionalidad.

Bloque de la constitucionalidad. La expresión tiene origen en la doctrina francesa,

donde está ligada a los derechos fundamentales. El preámbulo de la Constitución de
1958 de la V República llama a la aplicación de tres textos: la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, el preámbulo de la Constitución de la IV República
de 1946, y la Carta del medio ambiente de 2003. Pero es un concepto impreciso entre
nosotros. Su construcción doctrinal (Francisco Rubio, Tomás Ramón Fernández) y su uso
jurisprudencial se han apoyado en España en el artículo 28 LOTC. La amplitud del
bloque de la constitucionalidad crea una problemática Constitución muy abierta e
imprecisa, en particular, en la distribución de competencias. Debe arrancarse de lo
dispuesto en el artículo 28.1 LOTC que determina que para apreciar la conformidad con
la Constitución de una ley, disposición o acto con fuerza de ley del Estado o de las CCAA,
el tribunal considerará además de los preceptos constitucionales, las leyes que dentro
del marco constitucional se hubieren dictado para “delimitar” las competencias o para
“regular o armonizar” su ejercicio. Se superponen pues las leyes que delimiten las
competencias, o regulen o armonicen el ejercicio de las mismas, pese a ser cosas
distintas.

Existe un amplio conjunto de disposiciones utilizables como parámetro de control de la

constitucionalidad de las leyes y viene integrado por: a) la Constitución; b) los Estatutos
de Autonomía; c) los Reglamentos parlamentarios; y d) ciertas leyes estatales a las que
cada una de las normas superiores reenvía sucesivamente para delimitar competencias
o regular su ejercicio. Cada una de ellas sólo forma parte del bloque de la
constitucionalidad en virtud de una habilitación expresa y en la medida en que no
contradiga un escalón superior. Así la Constitución (artículos 148 y 149 CE) llama a los
Estatutos de Autonomía a asumir competencias y a delimitarlas, y ambos reclaman
algunas leyes estatales para delimitar las competencias o regular su ejercicio, y, desde
esta segundo peldaño, algunas de esas leyes permiten fijar normas estatales básicas a
los reglamentos. Demasiado complejo. Con la idea de bloque de la constitucionalidad la
Constitución se perfecciona o determina en otras normas, pero a la vez adquiere cierta
vaguedad o imprecisión como parámetro de control. La Constitución territorial del
Estado autonómico es mucho más abierta y centrífuga que la de una buena Constitución
federal cerrada. En Derecho comparado, tiende a creerse que una Constitución abierta
puede tener una utilidad política, si no es posible alcanzar compromisos jurídicos más
precisos y para ganar tiempo, pero esta utilidad tiende a tambalearse en el momento que
la imprecisión competencial crea más problemas que los que solventa, y se pierde el
tiempo indagando quién tiene la competencia en vez de resolver que regulación debe
introducirse.

Inconstitucionalidad mediata: los Estatutos de autonomía. Esta circunstancia abre la

puerta a la distinción entre inconstitucionalidad inmediata o mediata. Además de
preservar la Constitución, el TC es garante de que las leyes estatales no violen los
Estatutos de Autonomía. También de que las propias leyes autonómicas o los
Reglamentos parlamentarios no traspasen las normas estatutarias sin acometer su
reforma (SSTC 15/2000, 223/2006 entre otras). Los Estatutos son indisponibles por el
legislador. Pero la inconstitucionalidad de una ley estatal o autonómica que viola un
Estatuto no es inmediata sino mediata y se produce a través de la transgresión de las
normas del Estatuto que integran el bloque de la constitucionalidad. Este “control de
estatutariedad”, de adecuación de las leyes a los Estatutos, es una variante de control de
constitucionalidad.

Inconstitucionalidad mediata: Reglamentos parlamentarios. También los Reglamentos

parlamentarios pueden determinar un control de constitucionalidad, pues se incardinan
directamente en la Constitución, se engastan en ella como una joya en un anillo,
integrando el parámetro del control de constitucionalidad. La STC 99/1987 analizó un
supuesto en el cual los recurrentes consideraban que se había alterado el “sistema de
producción legislativa”, al incluirse en el Senado por vía de enmienda al texto remitido
por el Congreso lo que realmente era una iniciativa legislativa, y se tachaba el
procedimiento de inconstitucional porque hurtaba al Congreso su capacidad de
deliberación. El TC afirmó que aunque el artículo 28.1 LOTC no menciona los
Reglamentos parlamentarios entre las normas cuya infracción puede acarrear la
inconstitucionalidad de la ley, no es dudoso que así sea por la invulnerabilidad de tales
reglas de procedimiento frente a la acción del legislador y, sobre todo, por el carácter
instrumental de estas reglas respecto del pluralismo político como valor. La
inobservancia del procedimiento legislativo podría “viciar de inconstitucionalidad la ley
cuando esa inobservancia altere de modo sustancial el proceso de formación de voluntad
en el seno de las Cámaras”. Entiendo pues que hay que determinar si la irregularidad de
procedimiento altera esencialmente los principios y valores a los que el procedimiento
legislativo atiende. La STC 132/2013, entre otras, se ocupó de una ley de contenido
heterogéneo, igualmente se planteó la accidentalidad y homogeneidad de las enmiendas
respecto del proyecto legislativo, y se analizó la infracción de una serie de normas de
procedimiento parlamentario, en concreto, la reserva de una materia en un Estatuto a
una ley específica.

Los tratados internacionales. Finalmente, los tratados internacionales no tienen en

España rango constitucional, pero sus normas prevalecen sobre las leyes. El artículo
96.1 CE establece que los tratados internacionales, válidamente celebrados y una vez
publicados, forman parte del ordenamiento interno, y sus disposiciones sólo pueden ser
derogadas o modificadas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con
las normas de Derecho Internacional. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados
y otros Acuerdos Internacionales, explicita (artículo 31) un principio de prevalencia de
los tratados según el cual las normas jurídicas contenidas en los tratados
internacionales, válidamente celebrados y publicados oficialmente, prevalecerán sobre
cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las
normas de rango constitucional.

Los tratados sobre derechos. Los tratados sobre derechos tienen una posición muy
específica. Recordemos que el artículo 10.2 CE manda que las norma reconocedoras de
derechos y su interpretación se realice conforme a los tratados y acuerdos ratificados
por España. Existe una obligación de interpretar la Constitución y las leyes sobre
derechos de acuerdo con un amplio bloque de la constitucionalidad en esta materia que
impone cerrar los espacios abiertos en las normas internas conforme a las normas
internacionales ratificadas por España (pueden leerse así la STC 12/2008 y sobre todo la
STC 198/2012 sobre el matrimonio homosexual muy abierta al Derecho Internacional de
los derechos humanos y el Derecho comparado). El control de convencionalidad difuso
de las leyes por los órganos judiciales al violar las leyes los tratados y la doctrina
internacional que de ellos emana abre una puerta muy nueva en las fuentes del Derecho.
También una ley puede producir una inconstitucionalidad mediata al violar la norma
constitucional reconocedora del derecho una vez comprendida conforme al Convenio
Europeo de Derechos Humanos o a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión,
según han sido interpretados por el TEDH o el Tribunal de Justicia. La ley sería
inconstitucional por violar la Constitución, pero entendida en la forma que imponen
estas normas supranacionales.

Parámetro y momento del enjuiciamiento. Según la jurisprudencia constitucional, el

parámetro de control se mide en el momento del enjuiciamiento y no al tiempo de
presentarse la demanda del recurso o el auto de reenvío de la cuestión. En un bloque de
la constitucionalidad tan amplio como el que antes se ha descrito, cabe que se hayan
producido modificaciones sobrevenidas, y que las normas que deban usarse al enjuiciar
la ley sean ya otras distintas respecto de las que el actor tuvo presentes al formular la
impugnación, o antes cuando el parlamento aprobó la ley. Como no ha sido extraño que
una sentencia constitucional se dicte bastantes años después de presentarse la
demanda, esta circunstancia configura un dato importante. Porque una ley recurrida
puede dejar de ser inconstitucional con el tiempo si el parámetro ha sido modificado de
manera sobrevenida al recurso v.gr. mediante la reforma del Estatuto de Autonomía
asumiendo una competencia que no tenía antes una Comunidad. Otra vez, todo es muy
complejo.

El lugar del Derecho de la Unión Europea. Conforme a la jurisprudencia constitucional,

el Derecho de la Unión no es Derecho Constitucional, tiene rango infraconstitucional y
legal y, por tanto, no integra el bloque de la constitucionalidad. Si bien debe “tenerse en
cuenta” como normas de referencia para comprender el asunto que se enjuicia. Que las
normas comunitarias no formen parten del bloque de la constitucionalidad es una
solución algo insatisfactoria. El fenómeno es mucho más complejo que la sencilla
solución que la jurisprudencia constitucional ofrece. Las normas comunitarias, incluso
los tratados originarios, no son ciertamente normas de rango constitucional, carecen de
supremacía formal, pues no son obra de un poder constituyente. Pero su intensa
primacía hace que reglamentos y directivas europeas se apliquen con preferencia a las
leyes desde la perspectiva del ordenamiento de la Unión. Tienen también supremacía
material, en la realidad de las cosas y muchos de sus contenidos han llevado en distintos
países a reformas de las constituciones, o a generar verdaderas mutaciones
constitucionales, o a vaciar de contenido algunas normas constitucionales como v.gr. ha
ocurrido con la política monetaria del Gobierno, o en materia de distribución de
competencias territoriales allí donde las competencias del Estado o de las CCAA han
sido asumidas por la Unión. Probablemente, la jurisprudencia constitucional debería
revisarse para acomodarse mejor a la realidad del fenómeno de la integración europea y
ofrecer una caracterización más precisa, si bien la solución no es sencilla. En todo, caso
es una evidencia de que es muy necesario incorporar una cláusula constitucional
europea en una reforma de la Constitución y por ahí podrían venir las soluciones. Es
 absurdo que la Constitución no mencione la Unión Europea más que colateralmente en
el artículo 135 CE y a efectos de la estabilidad presupuestaria y, tácita e indirectamente,
en el artículo 13.2 CE sobre el sufragio pasivo.

4. OBJETO DE CONTROL

Normas con rango o fuerza de ley. El artículo 27.2 LOTC dice que son susceptibles de
declaración de inconstitucionalidad:

a) Los Estatutos de Autonomía y las demás leyes orgánicas.

b) Las demás leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 82.6 CE respecto de los Decretos-legislativos.

c) Los tratados internacionales.

d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.

e) Las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades
Autónomas.

f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.

El artículo 27.2. b] LOTC dice disposiciones normativas con “fuerza” de ley, lo que me
parece menos adecuado técnicamente que hablar de “rango” de ley según se ha
razonado al hablar de la ley entre las fuentes del Derecho, pues la fuerza hace referencia
a la capacidad de una ley para crear normas e innovar el ordenamiento jurídico,
mientras el rango alude a su jerarquía o posición en el mismo. Sea como fuere, se
atribuye al TC el control de todas las normas con rango o fuerza de ley.

Normas forales fiscales. A este elenco de normas con rango de ley del artículo 27.2,
inferiores a la Constitución en jerarquía y superiores a los reglamentos del Gobierno,
deben añadirse las normas forales fiscales de los Territorios Históricos de Álava, Vizcaya
y Guipúzcoa según prevé la Disposición Adicional Quinta de la LOTC en la modificación
operada en 2010, tras una controvertida reforma de la LOTC.

El control de los reglamentos y actos administrativos por los órganos judiciales: nulidad
e inaplicación. La exigencia de rango o fuerza de ley, sensu contrario, excluye a los
reglamentos y actos administrativos; sólo en los casos enunciados por el artículo 27
LOTC se produce un control concentrado por parte del TC. De forma complementaria, el
artículo 6 LOPJ establece que los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos y
cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley y al principio de jerarquía
administrativa; a la par, los del orden contencioso-administrativo pueden declararlos
nulos. Los órganos judiciales controlan pues la potestad reglamentaria y la legalidad de
la actuación administrativa. Esta es la frontera, por mandato legal, entre la jurisdicción
constitucional y la administrativa. Si bien Hans Kelsen ya señaló en uno de sus trabajos
clásicos que esta frontera entre ambas jurisdicciones dista de ser natural, se basa en una
convención y puede haber excepciones e intersecciones. Así el TC puede revisar los
reglamentos en los conflictos de competencia, y también en los recursos de amparo si
interfieren en derechos fundamentales, o en las impugnaciones del Título V de la LOTC
en todos estos casos con un solapamiento con la jurisdicción contencioso-administrativa.
La LOPJ igualmente afirma que los órganos judiciales del orden contencioso-
administrativo conocerán de los Decretos-legislativos, pero quedan excluidos de su
conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas
Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa
y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional (artículo 9
LOPJ).

Reforma de la Constitución. Nada se dice en el artículo 27.2 LOTC del control de la

Reforma de la Constitución (artículos 167 y 168 CE). Las soluciones son heterogéneas
en Derecho comparado. La reforma no es una ley sino una fuente con rango
constitucional, pero que viene sometida a la Constitución. Ésta es la paradoja. Puede
pensarse, en consecuencia, que es una norma inimpugnable mediante un recurso de
inconstitucionalidad. Mas cabe también sostener, con mayor razón, que no deberían
admitirse reformas constitucionales que rodeen el procedimiento de reforma
constitucionalmente previsto en un claro fraude a la Constitución, ya que el poder de
reforma es derivado o constituido y emana del poder constituyente, y el TC debe por
definición preservar su obra. Cabría entonces un control de constitucionalidad
concentrado de las reformas constitucionales, pero probablemente limitado a revisar la
regularidad del procedimiento de reforma y, con mayor razón, cuando la Constitución
mantiene una harto discutible división entre un procedimiento ordinario y otro agravado
de reforma (artículos 167 y 168 CE). No creo, en cambio, viable en España un control de
constitucionalidad material o sustantivo de las reformas constitucionales, porque no
está previsto en la Constitución ni en la Ley Orgánica. Bien es verdad que es un serio
problema en tiempos de “constitucionalismo abusivo” e illdemocracies. Pero al menos la
regularidad de los procedimientos debe preservase por la jurisdicción constitucional.
Por lo demás, sí cabe perfectamente un control de convencionalidad, material y formal,
de la reforma constitucional a cargo del TEDH, si existe una violación de los derechos
del Convenio Europeo. Esta es otra paradoja.

La derogación del procedimiento de reforma agravado. Habría también que preguntarse

si una reforma constitucional que derogara el procedimiento agravado del artículo 168
podría ser declarada inconstitucional por constituir un rodeo o fraude a la Constitución.
Es una cuestión controvertida. Mi posición es que en la medida en que la Constitución no
prohíbe expresamente derogar uno de los procedimientos de reforma, no existe una
cláusula de intangibilidad o de eternidad, ni tampoco se incluye el artículo 168 entre los
contenidos protegidos por el procedimiento agravado podría perfectamente hacerse sin
devenir inconstitucional. Es un resultado exegético absurdo que para modificar el
procedimiento de reforma haya que cambiar de Constitución, cuando la tendencia
comparada del constitucionalismo democrático es justamente la contraria facilitar las
reformas frente a viejas normas de origen liberal como las del excesivamente rígido
artículo 168 que vino de Bélgica. Bien es verdad que operando de este modo la posterior
reforma aprobada vendría sometida a fuertes discusiones sobre su legitimidad.

Estatutos de Autonomía refrendados. Se ha discutido, tras la experiencia de la reforma

del Estatuto de Cataluña en 2006, si puede impugnarse un Estatuto de Autonomía una
vez aprobado en referéndum. Es realmente un debate de oportunidad política, conexo a
la colisión entre la legitimidad derivada del principio democrático y el Estado
constitucional. Pero, desde el punto de vista procesal, ni la Constitución ni el artículo
27.2 LOTC excluyen o limitan este control de los Estatutos refrendados, como podrían
hacer, de manera que no puede rechazarse. Otra cosa distinta es que resulte aconsejable
y preferente su revisión en un recurso previo antes de su aprobación en referéndum por
el pueblo, como ya puede hacerse tras reformarse el artículo 79 LOTC en 2015 y
recuperarse el recurso previo frente a los Estatutos que había sido absurdamente
derogado. Pero el recurso previo no empece o impide el recurso sucesivo.

El Estatuto de otra Comunidad Autónoma. También se ha debatido si los órganos

colegiados legislativos o ejecutivos de una Comunidad Autónoma pueden recurrir el
Estatuto de Autonomía de otra Comunidad Autónoma, teniendo en cuenta como
parámetro no sólo la Constitución sino el propio Estatuto (STC 99/1986, el caso del
condado de Treviño que refleja una controversia entre el País Vasco y Castilla y León
sobre los procedimientos de segregación de enclaves territoriales). El TC concluyó que
no era posible. La constitucionalidad de un precepto estatutario –se dijo– sólo puede
enjuiciarse desde su conformidad con la Norma fundamental. Las Cortes pueden
aprobar como ley orgánica contenidos estatutarios en apariencia diversos y con un
alcance para cada Comunidad. Pero un Voto Particular del Magistrado Jesús Leguina
Villa señaló con brillantez la contradicción entre ambos Estatutos, que –advertía– hacía
imposible su aplicación simultánea.

Reformas de la LOTC. Igualmente se ha polemizado acerca de si el TC puede revisar las

reformas de la Ley Orgánica del TC, invocando como obstáculo que su artículo 1.1
dispone que está sometido “sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica”. Mas no
puede leerse literalmente el precepto y concluir que el TC no puede revisar la
constitucionalidad de su Ley Orgánica en detrimento del valor de la propia Constitución.
El Tribunal ha admitido en varias ocasiones ese control, como parece inevitable para
impedir la inmunidad del legislador orgánico, y ha tenido oportunidad de revisar la
constitucionalidad de algunas de sus reformas más polémicas que fueron impugnadas: la
supresión del recurso previo frente a leyes orgánicas en la STC 66/1985; el
nombramiento de los Magistrados constitucionales por el Senado a propuesta de las
Asambleas territoriales y la prórroga del mandato del Presidente no renovado en la STC
49/2008; y la ampliación del incidente de ejecución de sentencias para reforzar su
eficacia en las SSTC 185 y 215/2016.

Decretos leyes y leyes de conversión. La revisión de los decretos-leyes tampoco impide

el control de la posterior ley de conversión, que expulsa del ordenamiento a los primeros
acabando con su provisionalidad, y todo ello puede tener consecuencias en el objeto del
proceso y su aplicabilidad como evidenció el Caso RUMASA.

Decretos-legislativos. Estas disposiciones son una curiosa excepción, puesto que son
objeto de un doble control de constitucionalidad. Se admite lógicamente un control de
constitucionalidad del decreto-legislativo ante el TC que impone el artículo 27.2. b]
LOTC. Pero no queda excluida la competencia propia de los Tribunales por el artículo
82.6 CE (al que reenvía ese precepto de la Ley Orgánica). Se estima que es un control
respecto del ultra vires, es decir, sobre la adecuación del decreto-legislativo a la ley de
bases que aprobó el parlamento. No en balde la propia Constitución manda que las leyes
de bases determinen con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa
(artículo 82.4 CE). El TC ha acabado por admitir esta doctrina, que tiene un origen
preconstitucional y fue elaborada cuando no existía el TC, ya que puede anclarse en
dicho artículo 82.6 CE que admite la competencia de control de los tribunales. Sin
embargo, es discutible que la adecuación a las bases configure un control de legalidad y
no de constitucionalidad. Sea como fuere y desde una perspectiva realista, este doble
control incrementa las garantías y permite participar a la jurisdicción ordinaria en la
revisión de la adecuación del decreto-legislativo a las bases, a veces en materias muy
técnicas, completando así las garantías del control directo de constitucionalidad. Quizás
la solución no es brillante, pero parece eficaz.

Reglamentos parlamentarios. No son normas externas dotadas de fuerza de ley ni

tampoco tienen forma de ley, porque se aprueban por un procedimiento específico y no
se publican en el BOE, pero sí poseen rango y “valor” de ley, pues sólo pueden ser
revisados en su constitucionalidad por el TC. La competencia abarca los Reglamentos
del Congreso de los Diputados, el Senado y las Asambleas legislativas de las CCAA; se
añade el Estatuto del Personal de las Cortes Generales al que se refiere expresamente,
junto a dichos Reglamentos, el artículo 72.1 CE (STC 139/1988).

Reglamentos parlamentarios menores. Los Reglamentos menores de las Cámaras, es

decir, los numerosos acuerdos y resoluciones del Presidente y de la Mesa que contienen
normas interpretativas y supletorias, carecen de rango de ley, son jerárquicamente
inferiores a los Reglamentos de las Cámaras, y deben impugnarse a través del recurso
de amparo constitucional del artículo 42 LOTC, invocando la violación de un derecho
fundamental, normalmente el dispuesto en el artículo 23.2 CE sobre el acceso y ejercicio
del cargo de parlamentario. Pero para llegar a esta posición, la jurisprudencia
constitucional tuvo que cambiar en este punto de criterio según vimos al analizar ese
derecho fundamental.

Derecho de la Unión e identidades constitucionales. Complicada es la situación del

Derecho de la Unión Europea. El TC ha rechazado expresamente que tenga competencia
para controlar normas de Derecho Europeo (STC 64/1991, Caso APESCO). Pese a que
las normas europeas son directamente aplicables y pueden desplazar a las leyes
nacionales, como regla general, su parámetro de control está en el propio Derecho de la
Unión y la competencia corresponde al Tribunal de Justicia. No obstante, en la
Declaración 1/2004 (el caso de la Constitución Europa), el TC sostuvo que
excepcionalmente podría controlar la constitucionalidad del Derecho Europeo si se
transgreden elementos esenciales de orden constitucional español. Se abre así la puerta
a revisar el respeto a la identidad nacional o constitucional (artículo 4.2 del Tratado de
la Unión), inherente a las estructuras políticas y constitucionales fundamentales. La
experiencia adquirida en las jurisdicciones constitucionales de otros países europeos
revela lo impreciso de este control de identidad y de la misma categoría de identidad
constitucional que ha sido usada para cosas muy diferentes e incluso pintorescas. No
puede entenderse como un obstáculo a la integración europea sino como un criterio de
relación entre ambos ordenamientos jurídicos, porque junto a las identidades
constitucionales nacionales existe una identidad constitucional europea que las abarca.

Declaración del estado de alarma. El TC se ha planteado la naturaleza del acuerdo por el

que se autoriza la prórroga del estado de alarma por el Pleno del Congreso de los
Diputados, que fue impugnado en un recurso de amparo parlamentario que viene
circunscrito a los “actos sin valor de ley” (el ATC 7/2012, el Caso de la huelga de los
controladores aéreos). El TC inadmitió el recurso señalando que existen decisiones
parlamentarias que, sin ser leyes, pueden afectar a normas legales o asimiladas, ya que
pueden suspenderlas, excepcionárlas o modificar su aplicabilidad legítimamente. No son
–se dijo– meras autorizaciones, pues tienen un contenido normativo o regulador. Se trata
de decisiones parlamentarias que, aunque no se dictan en ejercicio de la potestad
legislativa, configuran el régimen jurídico del estado de emergencia declarado. En
definitiva, estos acuerdos no son leyes, pero pueden asimilarse a las normas con rango
de ley a efectos de su impugnación ante el TC. Volvió a aceptarse su rango de ley en la
STC 148/2021 (el Caso de la primera alarma durante el coronavirus).

Declaración de la intervención coercitiva del Estado (artículo 155 CE). La misma

doctrina y razones deben valer para el acuerdo del Gobierno, autorizado por el Pleno del
Senado, de aplicar el artículo 155 CE (SSTC 89 y 90/2019 que enjuiciaron dos recursos
sobre el Acuerdo de aplicación de ese precepto en Cataluña). El control extraordinario
sobre los órganos de las CCAA que el Tribunal denomina intervención coercitiva del
Estado. De nuevo, dicho Acuerdo no es ley pero se asimila a las normas con rango de ley.

Se controla el precepto o disposición legal y no la norma ni sus aplicaciones. Es

importante subrayar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el objeto del
control es el precepto escrito de la ley, el vehículo formal, y no la norma que emana del
mismo y de otras disposiciones. No puede impugnarse en un único recurso un conjunto
de normas, –v.gr. la ley y el reglamento o varias leyes a la vez–, ni toda una parte del
sistema normativo. Se trata, más modestamente, de enjuiciar exclusivamente los textos
legales como signo sensible. Del mismo modo, también ha dicho que se impugna y revisa
el precepto legal y no sus posibles aplicaciones contrarias a Derecho. Si bien el TC, al
efectuar el control de constitucionalidad, puede excluir una interpretación de entre las
posibles que considere hace el texto ilegítimo. Pero no es misión de la jurisdicción
constitucional actuar preventivamente y excluir a priori hipotéticas aplicaciones
ilegítimas.

Derecho derogado. Tampoco debe el intérprete supremo pronunciarse normalmente

sobre la validez del Derecho derogado. No obstante, puede haber excepciones derivadas
del interés general en realizar el enjuiciamiento, para asegurarse de la
constitucionalidad y validez del procedimiento de aprobación de la ley, sin perjuicio de
las consecuencias de la derogación en los concretos preceptos analizados. La
derogación no produce necesariamente la extinción del proceso (STC 132/2013).
También situaciones ligadas a preceptos relevantes en el proceso a quo suspendido en
una cuestión de inconstitucionalidad. O preceptos de decretos-leyes que fueron
posteriormente modificados por una ley de conversión, en defensa de la Constitución y
para garantizar la recta utilización del instrumento previsto en el artículo 86.1 CE.

Preámbulos o exposiciones de motivos. Asimismo, el TC ha revisado la

constitucionalidad de partes de los textos legislativos cuyo control podría parece
discutible. Respecto de los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes, la
jurisprudencia constitucional normalmente ha negado su valor normativo. Sin embargo,
en la STC 31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña de 2006, se matizó esta doctrina y se
afirmó que, pese a que el preámbulo no contiene normas jurídicas, sus previsiones
pueden tener efectos jurídicos en otras disposiciones estatutarias, y, en consecuencia, se
privó de tales efectos al reconocimiento de Cataluña como nación que allí se hacía fuera
del cuerpo del Estatuto. Igualmente se ha revisado una “sección” o previsión de gasto
contenido en los Presupuestos Generales del Estado.

¿Omisiones del legislador? Omisiones parciales y absolutas. Más problemático es

pronunciarse sobre la controvertida declaración de inconstitucionalidad por omisión del
legislador, ya que ni la Constitución ni la LOTC la contemplan expresamente. Pero es
verdad que tampoco la prohíben y nada autoriza a rechazarla por más que deba
operarse con cautela y deferencia hacia los tiempos y decisiones del legislador
democrático. Así p.ej. las omisiones administrativas o judiciales pueden ser impugnadas
en un recurso de amparo. Sin embargo, es un dato esencial que no existen en España
procedimientos específicos de declaración de inconstitucionalidad por omisión como en
algunos Estados de Méjico y en otros países. Si bien este control puede perfectamente
vertebrarse a través de los diferentes procesos constitucionales y así se ha hecho. Me
parece una opción más medida y operativa que decantarse por procesos independientes
que tienden a no usarse allí donde existen. El TC ha admitido que existe este control de
las omisiones del legislador cuando la Constitución impone al parlamento un mandato de
legislar para desarrollar la Constitución y el legislador no lo hace. Es más sencillo desde
luego revisar la constitucionalidad de omisiones parciales que de las absolutas o totales.
En varias oportunidades se ha ligado la omisión con la prohibición de discriminación o la
garantía de algunos derechos. En el Caso de los militares de la República (STC
116/1987), se declaró inconstitucional por discriminatorio, la injustificada exclusión de
los beneficios concedidos por la ley a quienes entraron en el ejército republicano
durante la guerra civil y no antes de ella mediante un reclutamiento ordinario. La
omisión parcial del legislador en su reconocimiento tardío de los militares de la
república redundaba en una situación de discriminación, pues la amnistía no deja de
estar sometida al principio de igualdad. En el Caso Lady Cocinas, se declararon
inconstitucionales las sanciones a empresas, y el cese de las emisiones, que emitían
televisión local por cable sin autorización previa, ya que era imposible obtenerla, puesto
que no había una regulación legal que previera esta modalidad televisiva, la situación
subsistía mucho tiempo después de aprobarse la Constitución y de reconocerse la
libertad de expresión por cualquier medio o soporte, pues el cese de las emisiones
violaba las libertades de empresa y comunicación (STC 31/1994). El control de la
omisión del legislador se ligó a la violación de sendos derechos fundamentales. Poco
después se regularon ésta y otras modalidades de televisión, desapareciendo la omisión.
La inconstitucionalidad impulsó la actividad del legislador que afrontó la regulación de
la televisión en sus distintas modalidades.

Leyes preconstitucionales. La primacía de la Constitución debe también mantenerse

frente a las llamadas leyes “viejas” o preconstitucionales. Según la doctrina del TC, en
las normas preconstitucionales contrarias a la Constitución se suma un efecto de
derogación junto a otro de inconstitucionalidad sobrevenida. En el dilema entre seguir la
solución adoptada en Italia, la derogación, o la defendida en Alemania, la
inconstitucionalidad, el TC decidió aunar ambas posibilidades con acusado eclecticismo
(STC 4/1981 sobre la preconstitucional Ley de Bases de Régimen Local). La
 Constitución como ley superior (un criterio jerárquico para la solución de antinomias),
pero también posterior en el tiempo (un criterio cronológico), obliga a declarar la
invalidez de las leyes que se opongan a la misma, a la vez que permite derogarlas y no
aplicarlas en el caso. No en balde, la Disposición Derogatoria Tercera de la Constitución
afirma que quedan derogadas cuantas disposiciones “se opongan” a lo establecido en la
Constitución. Pero asimismo el artículo 163 CE prevé que cuando un órgano judicial
considera que una norma con rango de ley “pueda ser contraria a la Constitución”
planteará una cuestión de inconstitucionalidad. Una oposición manifiesta entre los
contenidos de la ley preconstitucional y los de la Ley Fundamental debe llevar a su
derogación por cualquier órgano judicial en todo tipo de procesos, incluidos los
constitucionales. Mientras las dudas de constitucionalidad deben ser resueltas
exclusivamente por el TC. La coincidencia de este doble criterio da lugar a una
“inconstitucionalidad sobrevenida”, una invalidez, junto a su pérdida de vigencia para
regular situaciones futuras, es decir, su derogación e inaplicación. No existe respecto de
las leyes preconstitucionales el monopolio para enjuiciar su conformidad a la
Constitución que ostenta el TC en las leyes posconstitucionales (SSTC 4/1981 y
114/2010).

5. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

5.1. NATURALEZA JURÍDICA

Acción directa y abstracta. El recurso de inconstitucionalidad es una acción directa que

interponen ciertos sujetos legitimados para revisar en abstracto la constitucionalidad de
las normas con rango de ley tanto del Estado como de las CCAA. Este carácter abstracto,
directo y general lo diferencia de la cuestión de inconstitucionalidad que plantean los
órganos judiciales como un incidente en un proceso judicial ordinario, y es una vía de
control concreta e incidental.

5.2. LEGITIMACIÓN

Concepto constitucional. La idea de legitimación, como titularidad de una acción, no

está necesariamente ligada en Derecho Procesal Constitucional a la titularidad de un
derecho fundamental o de una competencia, como ocurre en Derecho privado, donde
v.gr. todo propietario por el hecho de serlo tiene una acción reivindicatoria o un
interdicto de recuperar la posesión. Es aquí un concepto lege lata o conforme a las leyes
existentes. La Constitución y la LOTC dan o quitan la legitimación a un sujeto como una
atribución competencial. Así p.ej. la legitimación institucional en el recurso de amparo
que se concede al Defensor del Pueblo o al Ministerio Fiscal. La legitimación no está en
estos casos ligada a la titularidad de un derecho sino al interés general. Del mismo
modo, un Municipio o Provincia pueden tener la titularidad de una competencia local,
pero venir obligado a asociarse a otros entes locales para alcanzar los cocientes que
determinan la legitimación institucional en el conflicto en defensa de la autonomía local.
Tampoco se advierten fácilmente las razones por las cuales el Defensor del Pueblo está
legitimado para un recurso de inconstitucionalidad y no lo está p.ej. el Fiscal General del
Estado. Esta relativa disociación entre una situación jurídica y la titularidad de la acción
hace que a veces las normas que excluyen o reconozcan la legitimación procesal
resulten problemáticas o controvertidas. Estas contradicciones se hacen más claras en
el recurso de inconstitucionalidad donde la Constitución o el legislador tienen una
amplia libertad de configuración de la legitimación: una decisión política.

Sujetos legitimados. Están legitimados para promover un recurso de

inconstitucionalidad el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta
Diputados y cincuenta Senadores, y los órganos colegiados ejecutivos de las CCAA y, en
su caso, las Asambleas legislativas de las mismas (artículo 162.1.a] CE y artículo 32
LOTC). Hay similitudes con Alemania en el acceso de las minorías parlamentarias. Italia
tiene un modelo de estricta legitimación territorial y se limita al Estado y las regiones.
En Polonia, la legitimación es muy amplia, y también en Méjico. Conviene analizar por
separado las peculiaridades de cada una de estas legitimaciones.

Presidente del Gobierno. Es una facultad propia del Presidente y no de todo el Gobierno.
Pero lo hace tras oír al Consejo de Ministros y a iniciativa del Ministerio de la
Presidencia, si bien no viene obligado a escuchar al gabinete y seguir su criterio. En la
práctica, el Gobierno da unas instrucciones al servicio jurídico del Estado sobre qué
leyes de las CCAA deben ser recurridas, y es éste quien revisa técnicamente dichas leyes
y propone su impugnación al Presidente.

Defensor del Pueblo. El artículo 54 CE lo define como un Comisionado de las Cortes

Generales para la defensa de los derechos del Título I. Una institución que controla las
Administraciones públicas al efecto de salvaguardar los derechos fundamentales. Con
frecuencia, defiende en su funcionamiento intereses difusos y de colectivos vulnerables
o grupos minoritarios como son inmigrantes, presos, discapaces, etc. Su legitimación
suscita el interrogante de si es una legitimación general y puede recurrir cualquier tipo
de leyes o, por el contrario, debe venir circunscrita a sus competencias o funciones,
como parece más lógico, es decir, a la garantía de los derechos de los que conoce y al
control de las Administraciones en estos temas. Sin embargo, el TC ha decidido en varias
sentencias que su legitimación no viene restringida ni por la Constitución ni la LOTC y,
en consecuencia, nada impide que pueda impugnar cualquier ley p.ej. la reforma de un
Estatuto de Autonomía por razones competenciales (STC 31/2010 y previamente la STC
150/1990 sobre una ley madrileña de un fondo de solidaridad municipal donde se intento
conectar la legitimación con la justicia del tributo). Esta absoluta disociación entre
legitimaciones y funciones de un órgano no es sencilla de comprender. En algunas
ocasiones, particulares o asociaciones han solicitado que el Defensor interponga el
recurso, pero es un decisión discrecional de la institución.

Las minorías parlamentarias: cincuenta Diputados o cincuenta Senadores. Esta

legitimación esta diseñada para conceder el acceso a las minorías parlamentarias de
ciertas dimensiones: 50 Diputados supone 1/6 parte de los 350 Diputados y la cifra no
permitir actuar a algunos Grupos parlamentarios pequeños si no se alían con otros. No
cubre pues las pequeñas minorías sino a las grandes o cuando menos de cierta entidad,
algo que depende de la fragmentación parlamentaria de cada Legislatura. La
herramienta procede de Alemania, pero no existe en países como Italia. Se comprende
como un instrumento de la dialéctica parlamentaria entre mayoría y minoría, y está por
ello dotado de una naturaleza muy política. Este origen no siempre enriquece el
contenido jurídico del recurso sino todo lo contrario, pues a menudo se traslada a la
demanda el mismo discurso político sostenido en sede parlamentaria. Esta legitimación
se usa tanto para recurrir leyes estatales como autonómicas.

Comisionado parlamentario. El artículo 82.1 LOTC prescribe que esta legitimación se

ejerza por un Comisionado parlamentario nombrado a tal efecto. El TC ha dicho que la
voluntad corresponde a dicha “fracción de un órgano” y que la decisión de impugnar no
puede ser adoptada en términos genéricos sino que requiere un acuerdo de voluntades
expreso, en cada caso, de todos los parlamentarios recurrentes en virtud de su alta
cualificación: “expresión necesaria de una agrupación ocasional que surge sólo de la
concurrencia de voluntades en la decisión impugnatoria” (STC 42/1985). El
Comisionado no puede, en definitiva, ejercer la acción aislada y libremente. Sin
embargo, ha existido una mala práctica consistente en concederle un poder general para
impugnar, durante toda una Legislatura, firmado por un amplio número de Diputados de
un mismo Grupo. Cosa distinta es que pueda suscribirse ese poder y luego añadirse
posteriormente un concreto acuerdo impugnatorio de una ley (STC 239/1992).

Los órganos colegiados autonómicos. El artículo 33.2 condiciona de forma discutible la

legitimación de los órganos autonómicos para impugnar las leyes del Estado a aquéllas
que “puedan afectar a su propio ámbito de autonomía”. La Ley restringe donde la
Constitución no lo hace (artículo 162.1.a]). Es pues una cláusula legal de dudosa
constitucionalidad. No es una legitimación incondicionada para impugnar leyes como es
la del apartado 1.º. La jurisprudencia constitucional interpretó al principio esta cláusula
de forma muy restrictiva, rechazando la legitimación del Parlamento Vasco para recurrir
la primera Ley antiterrorista por entender que no venía afectado el propio ámbito de
autonomía (STC 25/1981 que alberga un Voto disidente que razona sobre el interés
autonómico). Una decisión que fue muy criticada, porque era difícil entender que el
órgano representativo de esta Comunidad no tuviera un interés legítimo en revisar una
legislación con tan fuerte impacto en la misma. Pero pronto el TC modificó su doctrina
estableciendo que la legitimación de una Comunidad y la esfera de interés de la misma
no están limitadas a la defensa de la competencias propias, y basta con que exista algún
“punto de conexión” entre la ley recurrida y el haz de competencias y facultades, o
cualquiera de las garantías que preservan la autonomía constitucional y estatutaria de
una Comunidad, es decir, con su “posición institucional” o intereses peculiares (STC
84/1982, STC 26/1987 con cita de la STC 84/1982, SSTC 74/1987 y 56/1990…). El
cambio de jurisprudencia fue sumamente acertado, porque existe un interés general en
depurar el ordenamiento jurídico de leyes inconstitucionales. Acudir al TC, aunque sea
para discutir las leyes estatales, es un mecanismo de participación e integración de una
Comunidad Autónoma en el Estado ordenamiento del que forman parte y no sólo una
expresión de conflicto. La situación preocupante se produce justo al revés cuando una
Comunidad teoriza que conviene no recurrir ante el TC, manifestando su desconfianza
en la jurisdicción, como ocurrió con el Gobierno Vasco durante un buen tiempo,
afortunadamente ya superado.

Los gobiernos autonómicos no pueden impugnar leyes de su misma Comunidad

Autónoma. Sin embargo, no se ha permitido a los Gobiernos o Parlamentos autonómicos
recurrir leyes de su propia Comunidad, entendiendo que el tenor literal del artículo 32.2
LOTC lo impide (STC 223/2006 donde el Consejo de Gobierno de la Junta de
 Extremadura trató de impugnar el Reglamento de la Asamblea).

No pueden recurrirse las leyes de otra Comunidad Autónoma. Mucho más problemático
es que los órganos colegiados, legislativo y ejecutivo, de una Comunidad no puedan
recurrir las leyes de otra Comunidad (ATC 26/2000), dado el tenor del artículo 32.2
LOTC que se refiere únicamente a la impugnación de las leyes del Estado. Un rechazo
que puede generar situaciones de indefensión en casos de invasiones competenciales
entre Comunidades. Al parecer, el precepto de la Ley que preveía esta legitimación
desapareció por error del texto final de la LOTC. Un defecto que podría perfectamente
repararse con una reforma de la LOTC y es injustificable que no se haya hecho. Pero sí
puede impugnarse el Estatuto de otra Comunidad en la medida en que son también leyes
orgánicas del Estado, si bien únicamente por la contravención directa de la Constitución
(SSTC 99/1986, 247/2007).

5.3. PROCEDIMIENTO

El plazo de tres meses. El plazo para interponer un recurso es de tres meses desde la
publicación oficial de la norma con rango de ley (artículos 31 y 33.1 LOTC). El inicio del
término debe computarse, para las leyes estatales, desde su publicación en el BOE como
dies a quo. Así como, desde la publicación en el correspondiente diario oficial
autonómico para las leyes de las CCAA, y no desde la segunda publicación en el BOE,
que sólo tiene un alcance de “mera publicidad material” (ATC 579/1989, Caso ley de
caza de Asturias). Este tiempo parece más que suficiente para preparar normalmente
una demanda de un recurso. Pero cáigase en la cuenta de que detectar en abstracto las
inconstitucionalidades de una larga y compleja ley (v.gr. un código penal o una ley de
enjuiciamiento), antes de poseer experiencia alguna en su aplicación, puede ser un
ejercicio muy complicado, y requerir concentrarse y aprovechar bien el tiempo para el
estudio.

La ampliación del plazo a nueve meses para la solución extrajudicial tras el acuerdo en
una Comisión bilateral de cooperación. El artículo 33.2 LOTC, no obstante, fue
reformado en el año 2000 para ampliar el plazo de tres a nueve meses, con la finalidad
de evitar la interposición del recurso, si el Presidente del Gobierno o los Gobiernos
autonómicos deciden que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la
Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma, y, en su seno,
se adopta un acuerdo sobre la iniciación de negociaciones para resolver las
discrepancias, pudiendo instarse, en su caso, la modificación del texto normativo. Basta
con poner el acuerdo en conocimiento del TC. Esta interesante vía extrajudicial de
solución de conflictos se ha revelado muy eficaz y facilita acuerdos o transacciones
recíprocas que evitan la presentación de bastantes demandas según han demostrado
estudios empíricos. Como se trata de Comisiones bilaterales, y no multilaterales y
sectoriales, a veces un exceso de bilateralidad hace complicado alcanzar un acuerdo en
la modificación de la ley tras un acuerdo inicial con el Gobierno de la nación en el que no
participaron todas las CCAA.

Demanda. Debe reflejar la identidad y circunstancias de las personas u órganos que

ejercitan la acción y de sus representantes o comisionados, concretar la norma con
rango de ley impugnada, en todo o en parte, y precisar los preceptos constitucionales
 que se estiman infringidos (artículo 33.1 LOTC). Pueden identificarse vicios de
inconstitucionalidad materiales o formales y de procedimiento así como vicios de
incompetencia territorial. Cuando se impugnan largas leyes con numerosos artículos no
es extraño que se discutan preceptos cuya impugnación no se lleva expresamente al
petitum, o, al revés, puede que se recurran preceptos cuya supuesta
inconstitucionalidad no se hace un esfuerzo pormenorizado en demostrar en la
demanda. Debería extremarse el rigor en la confección de la demanda para facilitar el
control normativo y la vigencia del principio de congruencia.

Trámites de procedimiento. Admitida a trámite la demanda, se da traslado al Congreso

de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por
conducto del Ministerio de Justicia, y si fuere una ley de una Comunidad Autónoma, a los
órganos legislativo y ejecutivo de la misma, para que si lo desean se personen y formulen
alegaciones (artículo 34.2 LOTC). La defensa de la ley estatal la asume el Gobierno,
como representante de la mayoría parlamentaria, a través de los Abogados del Estado.
Pero no las Cámaras que normalmente se personan y ofrecen su colaboración, pero no
formulan alegaciones, aunque pueden hacerlo y así lo hacen de hecho en alguna ocasión.
Se entiende que la defensa de la ley frente a las minorías corresponde a la mayoría
parlamentaria que encarna el Gobierno. Recibidos estos escritos, el TC dicta sentencia,
pero el breve plazo de 10 diez días que la Ley fija para ello no se cumple, porque se
computa en la práctica desde que se dicta la providencia de señalamiento.

Desistimiento. Es procesalmente posible el desistimiento del actor o el allanamiento del

demandado. Pero el TC no viene obligado a aceptarlo si subsiste un interés general en
depurar el ordenamiento jurídico de leyes inconstitucionales. No es extraño que cuando
la minoría parlamentaria que promovió un recurso llega al Gobierno tras las elecciones
desista del mismo por diversas razones de oportunidad política; o más probablemente
que una nueva mayoría con diversa orientación pueda desistir del recurso presentado
por la anterior mayoría. Así p.ej. el Presidente Sr. Aznar interpuso cuatro recursos de
inconstitucionalidad contra leyes civiles autonómicas, y luego el Gobierno del Presidente
Sr. Zapatero desistió de todos ellos en 2004. No falta algún autor que ha pedido que se
reforme la LOTC para impedir que un cambio de Gobierno provoque la retirada de un
recurso de inconstitucionalidad. Pero puede bastar con la prudencia del propio TC que
no viene obligado a aceptar el desistimiento si entiende que existe un interés general.

6. LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Diálogo judicial y doble sometimiento del juzgador. También los órganos judiciales
colaboran con la jurisdicción constitucional elevando sus dudas de constitucionalidad
sobre las leyes y pueden plantearlas de oficio o a instancia de parte. Se solventa con este
instrumento el doble sometimiento de jueces y tribunales, primero y más fuerte o
intensamente a la Constitución (artículo 9.1 CE), pero también a la ley (artículo 117 CE).
No olvidemos que aplicar decisiones predeterminadas en las leyes justifica la
independencia judicial. Los expertos consideran que este proceso configura un control
de constitucionalidad, concreto e incidental, muy adecuado, pues permite un diálogo
entre sendos órganos judiciales en torno a argumentaciones jurídicas. A diferencia del
control mediante el recurso de inconstitucionalidad que instan las minorías
parlamentarias donde tiende a continuarse el debate parlamentario en las demandas por
otros medios. La cuestión de inconstitucionalidad otorga un muy conveniente carácter
capilar, difuso y espontáneo, a la jurisdicción constitucional, al permitir que accedan
asuntos planteados por los ciudadanos y jueces ordinarios, y no sólo por los sujetos
constitucionales que están legitimados para el recurso.

Efectos suspensivos del juicio y luego devolutivos. El artículo 163 CE determina que
cuando un órgano judicial considere en un proceso que una norma con rango de ley,
aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Constitución, planteará la cuestión ante el TC “con los efectos que establezca la ley”. Los
artículos 35 a 37 de la LOTC precisan este régimen jurídico. El órgano judicial sólo
puede plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y antes de dictar
sentencia, o antes de la resolución judicial que proceda y ponga legalmente fin al
proceso, que puede ser un auto (STC 76/1982). El planteamiento de la cuestión origina
la suspensión provisional del proceso judicial hasta que el TC se pronuncie sobre su
admisión, llamamos a esto “efecto suspensivo”. Una vez admitida la cuestión, el proceso
ordinario permanece suspendido definitivamente hasta que recaiga la sentencia
constitucional. El órgano judicial debe entonces resolver el pleito de conformidad con el
fallo y la doctrina establecida en la misma, llamamos a esto “efecto devolutivo”.

Auto de planteamiento y juicio de relevancia. En el auto de reenvío o remisión de la

cuestión de inconstitucionalidad, debe concretarse el precepto constitucional que se
estima infringido y especificar en que medida la decisión del proceso depende de la ley
cuestionada. La jurisprudencia constitucional denomina a este requisito “juicio de
relevancia”. Puede cuestionarse la constitucionalidad de una ley tanto estatal como
autonómica (v.gr. en 2018, de 29 cuestiones, 9 versaron sobre leyes autonómicas).

Audiencia previa a las partes. Antes de elevar el auto de reenvío o planteamiento, el

órgano judicial a quo, que propone la cuestión, deba dar audiencia al Ministerio Fiscal y
a las partes para que aleguen sobre la pertinencia de plantear la cuestión (artículo 35.2
LOTC). Se abre el incidente mediante una providencia en la que se señala los preceptos
legales cuestionados, los constitucionales invocados y las dudas de constitucionalidad
que se suscitan. La apertura del previo trámite de alegaciones no puede minimizarse o
erigirse en un formalismo desprovisto de trascendencia. Esto requiere que la
providencia que otorga la audiencia cumpla con suficiente rigor con esos requisitos y el
juzgador debe, en principio, quedar vinculado a elevar la cuestión únicamente sobre los
preceptos sometidos a este trámite de alegaciones (STC 139/2008 con cita del ATC
467/2007, entre otras). Puede finalmente elevarse la cuestión sobre más o menos
preceptos legales, pero nunca sobre normas sobre las que no se hayan pronunciado las
partes.

Una facultad del órgano judicial de oficio o a instancia de parte. La cuestión se puede
plantear de oficio o a instancia de parte. Pero el planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad no es un derecho de las partes, pues el juez o tribunal no viene
obligado a aceptar sus peticiones. Es una facultad atribuida a los órganos judiciales
cuando tengan dudas sobre sobre la constitucionalidad de una ley. Cualquiera que sea la
razón para no ejercitar dicha facultad, la negativa al planteamiento no constituye por sí
misma lesión alguna de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, según reiterada
jurisprudencia constitucional, siempre y cuando el rechazo se produzca de manera
motivada (SSTC 148/1986, 23/1988, 67/1988, 159/1997, 137/1998, 228/1998…). En
definitiva, el órgano judicial actúa como un primer filtro de las dudas de
constitucionalidad de los justiciables y puede inadmitirlas si no las considera
suficientemente fundadas. Una manifestación de la lógica de la subsidiariedad que
permite conceder un primer papel a los jueces y tribunales en el control de la
constitucionalidad filtrando los asuntos sin trascendencia.

La necesidad de una previa interpretación conforme. En el mismo sentido, es relevante

advertir que el artículo 5.3 LOPJ establece que procederá el planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad “cuando por vía interpretativa no sea posible la
acomodación de la norma al ordenamiento constitucional”. Por consiguiente, el órgano
judicial debe intentar previamente acomodar la ley a la Constitución mediante una
interpretación conforme que corrija, en la medida de lo posible, las deficiencias de la ley
para integrarla con los mandatos de la Constitución. Razones de economía procesal así
lo aconsejan. Ésta obligación debe frenar cierto activismo judicial cuando la ley puede
ser corregida en su exégesis. Otra razón reside en evitar dilaciones y perjuicios a las
partes al suspenderse la solución del proceso un largo tiempo sin razones bastantes. El
órgano judicial debe ponderar tanto el interés general en depurar el ordenamiento
jurídico de normas inconstitucionales como los intereses privados en una pronta
solución del pleito. Claro está que no cabe una interpretación correctora cuando el tenor
literal de la ley lo impida y debe entonces plantearse la cuestión de inconstitucionalidad.
Pero a menudo existe un margen de maniobra. Por último, la opción entre interpretación
conforme o planteamiento de la cuestión depende en buena medida de la sensibilidad
constitucional del juez a la hora de resolver sus dudas.

El planteamiento reclama una razonable duda de constitucionalidad del juzgador. Para

resolver el dilema acerca de cuándo debe plantearse una cuestión de
inconstitucionalidad nos ayuda el Derecho comparado. Alemania e Italia fueron dos
modelos procesales contemplados por el constituyente y el legislador orgánico en este
asunto. Mucho más tarde esta herramienta se ha incorporado en Francia. Pero ya la
Constitución de la II República de 1931 (artículo 100) establecía que cuando un tribunal
de justicia estime una ley “contraria a la Constitución”, suspenderá el procedimiento y
se dirigirá en consulta ante el Tribunal de Garantías Constitucionales. La Ley
constitucional italiana n.º 1 de 1948 (artículo 1) permite rechazar el planteamiento de la
cuestión instado por una parte cuando el juez la considere “manifiestamente infundada”,
es decir, cuando la inconsistencia de los argumentos parece clara a primera vista para el
juzgador. Una generosa posición que se explica por la ausencia de recurso de amparo en
Italia. En Alemania, la Constitución de Weimar de 1919 ni autorizaba ni prohibía la
cuestión de inconstitucionalidad como juicio concreto, pero acabó por ser reconocida
abriendo el camino a un control difuso tras un interesante debate doctrinal en su
génesis. Hoy el artículo 100 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 obliga a suspender
el proceso y plantear la cuestión cuando el tribunal estima que una ley, de cuya validez
dependa el fallo, “es inconstitucional”. Se demanda pues al juzgador una plena
convicción sobre su invalidez y no basta con la duda. Desde esta perspectiva comparada,
la posición española puede considerarse intermedia entre la solución italiana y la
alemana. La Constitución y la LOTC demandan para el planteamiento de la cuestión que
la ley “pueda ser contraria a la Constitución”. Basta, entre nosotros, con evidenciar las
dudas de constitucionalidad del juzgador. No viene pues el órgano judicial obligado a
elevar automáticamente la cuestión que le pide una parte, si la petición no se encuentra
manifiestamente infundada, ni tampoco debe convencerse el juez a quo plenamente de
la inconstitucionalidad de la ley, una posición que condiciona en exceso el monopolio de
enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes que corresponde al TC. La solución
española parece correcta: basta la existencia de una duda razonable de
constitucionalidad (STC 130/1999).

Cabe el planteamiento en sucesivas instancias. El planteamiento de la cuestión puede

ser intentado por las partes en cualquiera de las sucesivas instancias procesales hasta
que la sentencia sea firme. No es frecuente, pero puede volver a intentarse por la parte
el planteamiento de la cuestión que fue rechazada en una instancia previa. También
puede el órgano judicial reiterarla si el TC lo rechazara por motivos subsanables como
pueden ser no haber exteriorizado el juicio de relevancia, o explicitado la
fundamentación, o concedido debidamente audiencia a las partes. Pero tampoco es
habitual. Intenta así preservarse el interés general en depurar el ordenamiento jurídico
de leyes inconstitucionales.

Un órgano judicial en sentido estricto. Puede plantear la cuestión judicial cualquier

órgano judicial, de cualquier instancia y orden jurisdiccional al igual que ocurre en
Alemania e Italia. A diferencia del sistema de Francia donde se reserva para los altos
tribunales, y otro tanto semejante ocurre con las opiniones consultivas ante el TEDH que
se introducirán entre nosotros cuando se produzca en España la adhesión al Protocolo
16 al sistema del Convenio Europeo, como parece muy conveniente como instrumento
de diálogo entre altas cortes, pero la herramienta ya está operativa porque se han
adherido un número suficiente de Estados. Que el planteamiento de las cuestiones de
inconstitucionalidad quede en las manos de todos los órganos judiciales en nuestro
modelo me parece una decisión muy acertada porque coadyuva a depurar el
ordenamiento de leyes inconstitucionales. Las estadísticas demuestran que con
frecuencia son los jueces de niveles inferiores quienes plantean cuestiones con más
frecuencia que los altos tribunales quienes pueden estar tentados de hacer
interpretaciones conformes y actuar por sí mismos (en 2018, de 39 cuestiones de
inconstitucionalidad, 26 se plantearon por los juzgados). La necesidad de que se trate de
un juez o tribunal integrado dentro del Poder Judicial permite v.gr. excluir el
planteamiento por Juntas Electorales, u órganos de arbitraje, o el tribunal de las aguas
de Valencia, o el consejo de hombres buenos de una comunidad de regantes, o el
Ministerio Fiscal (ATC 259/1993, STC 113/2004), ya que no son órganos judiciales.

Adjuntar las actuaciones al auto de reenvío. Al tiempo de elevar la cuestión de

inconstitucionalidad, deben adjuntarse las actuaciones al auto de reenvío. El requisito
de que se acompañe al auto de planteamiento testimonio de los autos principales tiene
como finalidad permitir al TC verificar el cumplimiento de los requisitos para el
planteamiento de la cuestión. Así puede servir para determinar el juicio de relevancia
cuando el órgano judicial cuestiona preceptos legales que no fueron sometidos a la
consideración y audiencia de las partes.

Doble proceso: juez a quo y ad quem. La cuestión de inconstitucionalidad supone un

doble proceso que primero se desarrolla ante el órgano judicial a quo, en un verdadero
incidente de constitucionalidad en un proceso ordinario, y luego ante el Tribunal
Constitucional en el proceso ad quem o proceso constitucional.

Trámite de admisión. Recibidas las actuaciones, el TC puede rechazar en trámite de

admisión la cuestión tras dar audiencia al Fiscal General cuando falten las condiciones
procesales o fuere “notoriamente infundada” (artículo 37.1 LOTC). De hecho, el TC
suele inadmitir cuestiones de inconstitucionalidad mal o insuficientemente fundadas con
alguna frecuencia, y también por la falta de juicio de relevancia, o más extrañamente
porque la norma carezca de rango legal. Los defectos procesales no apreciados en fase
de admisión pueden ser tenidos en cuenta en la sentencia y se transforman en motivos
de desestimación.

Cuestiones notoriamente infundadas. Pero la insuficiente relevancia o la notoria falta de

fundamento pueden ser controvertidas. La inclusión como motivo de inadmisión de que
la cuestión esté notoriamente infundada se introdujo en la Ley a fin de evitar dilaciones,
por razones de economía procesal, así como para impedir efectos no deseables como son
la paralización de múltiples procesos. Pero la cláusula es indeterminada y solo puede
rellenarse de contenido caso a caso, lo que deja un margen de decisión al TC. La primera
vez que se inadmitió una cuestión por este motivo no fue hasta el ATC 389/1990, si bien
las inadmisiones han ido creciendo. La jurisprudencia constitucional suele decir que su
aplicación reclama la falta de viabilidad de la cuestión suscitada en un examen
preliminar, o su falta de una suficiente fundamentación, aunque no carezca totalmente
de la misma; de suerte que sin excesivo esfuerzo argumental se pueda concluir que la
norma cuestionada no resulta inconstitucional sin necesidad de abrir el debate procesal
(AATC 352/1990, 389/1990, 287/1991, 301/1993, etc.). El TC ha sostenido que la falta de
relevancia sólo puede apreciarse en casos extraordinarios o manifiestos (STC 255/2004).
Pero en la práctica se avanza en apreciar la viabilidad de la cuestión (ATC 24/2005), al
modo de la crónica de una muerte anunciada.

Juicio de relevancia. La Constitución (artículo 163 CE) y la LOTC (artículo 35.1) exigen
que se trate de una ley aplicable en el proceso a quo y de la que “dependa el fallo”. Es
decir debe ser no sólo relevante sino decisiva para resolver el proceso. Se pone coto así a
las tentativas de jueces activistas de cuestionar, desde prejuicios o apriorismos, una ley
en un juicio abstracto, prescindiendo de su verdadero impacto en el juicio a quo. Los
términos “fallo”, que emplea la LOTC, y “sentencia”, que usa la Constitución, se han
interpretado siguiendo una exégesis finalista y se entienden referidos a la resolución del
proceso, independientemente de que se produzcan en forma de sentencia o de auto
dependiendo de la configuración legal de cada proceso. También se ha admitido el
planteamiento respecto de incidentes surgidos en los procesos y que producen
resoluciones interlocutorias, y también luego en ejecución de sentencia.

La sustanciación del procedimiento. Ya sabemos que el órgano judicial plantea la

cuestión tras dar audiencia a las partes y antes de dictar sentencia, suspendiendo la
tramitación del proceso a quo. Tras la providencia de admisión de la cuestión por el TC,
que se publica en el BOE para general conocimiento, por mandato del artículo 37.2
LOTC, se da traslado a las partes en el proceso judicial para que se personen y formulen
alegaciones. También pueden comparecer y alegar el Gobierno y el Fiscal General del
Estado y suelen hacerlo. Más raro es que lo hagan cualquiera de las dos Cámaras.
Igualmente pueden participar en el proceso los órganos autonómicos si la ley les afecta.
Esta afectación e interés es patente cuando se trata de una ley autonómica. Pero
también se ha discutido si podrían personarse y alegar en casos de leyes estatales que
les afecten, si bien la jurisprudencia constitucional parece no aceptarlo, pues de la
anulación de aquéllas en una hipotética sentencia no se sigue necesariamente la de la
ley autonómica y la Comunidad Autónoma podría defender su ley en otro proceso (ATC
172/1986 que denegó la personación de un Gobierno autonómico en una cuestión). Tras
las alegaciones, en algún momento ulterior, se dicta una providencia para deliberación y
votación de la sentencia.

La comparecencia de las partes del proceso ordinario en el proceso constitucional. En

un primer momento, las partes en el proceso a quo no estaban legitimadas para
comparecer en el proceso constitucional y formular alegaciones. La audiencia no estaba
expresamente prevista en la LOTC y el TC mantuvo una interpretación muy restrictiva y
demasiado pegada a la literalidad del artículo 37.2 LOTC (véase el ATC 132/1983 que
desestima la pretensión de un colegio profesional de presentarse como coadyuvante en
una cuestión). En la STEDH, de 23 de junio de 1993, el Caso Ruiz Mateos contra
España, se entendió que, al no haber dado audiencia el TC al directamente afectado por
una ley singular de expropiación, se vulneraba su derecho a un juicio justo (artículo 6.1
CEDH). Una decisión harto razonable. Esta sentencia europea permitió la
comparecencia de las partes cuando vengan directamente afectadas por la ley
cuestionada para preservar la igualdad de armas en el proceso. Sin embargo, el TC no
entendió que supusiera un cambio radical de su doctrina sino la mera solución de un
supuesto específico, y mantuvo su interpretación literal y restrictiva del artículo 37.2
LOTC, en vez de otra exégesis favorable al derecho fundamental (AATC 378/1993 y
349/1995, denegando solicitudes de personación en cuestiones). Una respuesta del TC
difícilmente comprensible desde la lógica de un proceso justo, que debe aplicarse a los
procesos constitucionales, aunque se trate de un control normativo. Finalmente, el
legislador modifico el artículo 37.2 LOTC en 2007, muchos años después, para permitir a
las partes en el proceso judicial personarse ante el TC una vez admitida la cuestión. Bien
está lo que bien acaba, pero se habían perdido 14 años. Estimo que el TC debió haber
permitido desde la STEDH mencionada, y sin incurrir en formalismos, la personación de
las personas directamente afectadas y que fueron partes en el proceso previo en
supuestos de leyes singulares, de destinatario único, o cuando hubiere un colectivo
reducido de destinatarios plenamente identificable.

Cuestión prejudicial, cuestión de inconstitucionalidad, cuestión de inconvencionalidad u

opiniones consultivas. El escenario actual de interrelaciones entre ordenamientos
jurídicos produce una concurrencia de cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento está
en manos de los órganos judiciales. La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia
sobre la interpretación de los tratados y la validez de los actos (artículo 267 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea), las opiniones consultivas ante el TEDH
previstas en el sistema del Convenio Europeo de Derechos humanos e introducidas por
el Protocolo 16 que España aún no ha ratificado España pero está ya operativo, y las
cuestiones de inconstitucionalidad. Los tres altos tribunales y las normas de
procedimiento en los tres ordenamientos jurídicos implicados deberán decantar
criterios de preferencia en el planteamiento y, más importante, aún asegurarse de que
los órganos judiciales que planteen las cuestiones se mantengan dentro de las diferentes
esferas de competencia de cada uno de estos tres instrumentos.
7. LA CUESTIÓN INTERNA DE CONSTITUCIONALIDAD

La cuestión interna o amparo indirecto contra leyes. La llamada “autocuestión” o, mejor,

“cuestión interna” de “inconstitucionalidad”, entraña una curiosa fusión de dos procesos
constitucionales: recurso de amparo y cuestión de inconstitucionalidad; se han usado
ambas denominaciones en la jurisprudencia, pero prevalece últimamente la última, a
diferencia de en los primeros estudios doctrinales. Este proceso permite al TC hacer lo
que no puede en un recurso de amparo: declarar la inconstitucionalidad de una ley.
Permite asimismo a un justiciable llegar a impugnar la ley buscando un acto aplicativo
de la misma que lesione sus derechos fundamentales, por eso se le ha llamado también
“amparo indirecto contra leyes”.

La Sala o la Sección suspende la sentencia de amparo y eleva la cuestión al Pleno. En

este curioso procedimiento, el artículo 55.2 LOTC establece, tras la reforma operada en
2007, que en el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a
juicio de la Sala o la Sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales, se elevará
la cuestión de inconstitucionalidad al Pleno con suspensión del plazo para dictar
sentencia. El texto original de la LOTC preveía otra solución más compleja e innecesaria,
porque si se estimaba el amparo y la lesión de los derechos procedía de la ley, la Sala
elevaba después la cuestión al Pleno. La regulación se ha simplificado con acierto y si la
Sala considera que debe estimar el amparo no espera a dictar sentencia y eleva la
cuestión al Pleno. A parte de razones de economía procesal, sobre todo, el actual sistema
evita dictar dos sentencias por dos órganos distintos sobre realmente el mismo asunto,
asumiendo el riesgo innecesario de contradicciones o discrepancias entre las sentencias
de la Sala y del Pleno. Un riesgo que se corrobora en algunos casos en los que el Pleno
estimó que la ley cuestionada por la Sala no era inconstitucional (SSTC 185/1990 y
48/1995). El procedimiento actual es lógico y evita problemas.

Control concreto de la ley en amparo y extensión del plazo para el control normativo.
Sea como fuere, lo relevante es que la LOTC contempla expresamente en un cauce
procesal que la lesión del derecho fundamental que se revisa en amparo frente a un acto
del ejecutivo, del judicial o una decisión sin valor de ley del Parlamento pueda tener
origen directo en una norma con rango de ley. El mecanismo hace posible la declaración
de inconstitucionalidad de un ley tras revisar un acto aplicativo de la misma y enjuiciar
una concreta, real y efectiva, lesión del derecho fundamental. Un juicio más sencillo y
evidente que el de inconstitucionalidad en abstracto. Por otro lado, se extiende
indirectamente el plazo para revisar las leyes, pues más que probablemente este
instrumento se ponga en marcha mucho después de expirado el plazo de tres meses para
el recurso directo de inconstitucionalidad.

Oficialidad y autocontención. Este proceso constitucional tiene una acusada oficialidad y

es su segundo rasgo distintivo, porque es un órgano de división o trabajo interno al TC,
la Sala o la Sección, quien plantea sus dudas de constitucionalidad al Pleno tras estudiar
el recurso amparo. Esta oficialidad que excepciona el principio de justicia rogada en el
impulso de los procesos, hace que deba interpretarse de forma restrictiva o cuando
menos prudente. Pues puede incluso que no sea la parte quien solicite el planteamiento
sino directamente la propia Sala o Sección. La regulación del artículo 55.2 LOTC no
deroga lo dispuesto con carácter general sobre los requisitos para la cuestión dispuestos
 en el artículo 35 y ss LOTC.

Limitaciones en los vicios de inconstitucionalidad deducibles: un objeto restringido. Bien

es verdad que el objeto de una cuestión interna de inconstitucionalidad es, por
definición, más restringido que el de cualquier cuestión en la que ya hemos visto que
pueden suscitarse tanto vicios de inconstitucionalidad materiales, de procedimiento o
incluso de incompetencia, mientras en este proceso sólo cabe discutir la lesión de
algunos derechos fundamentales en la medida en que se inicia mediante un recurso de
amparo y ese es su objeto.

Algunos casos o experiencias. Se han dictado una escasa quincena de sentencias que
resuelven cuestiones internas de inconstitucionalidad, en su mayor parte, sobre
aspectos procesales y cuestiones ligadas a las garantías en los procesos. Subrayaré la
primera de ellas sobre la igualdad en la jubilación de los funcionarios en la que se
declaró la inconstitucionalidad sobrevenida de un precepto del texto refundido de la Ley
de derechos pasivos de funcionarios de 1966 por violar los derechos fundamentales de
los jubilados anticipadamente por incapacidad (STC 34/1981). También la referida a la
igualdad tributaria de los cónyuges en la que se declaró inconstitucional un precepto de
la Ley del impuesto de la renta de las persona físicas en la medida en que obligan a los
cónyuges a tributar conjuntamente sin prever la posibilidad de hacerlo de forma
separada (STC 45/1989). Es relevante otra sentencia sobre tutela judicial en los actos
electorales en la que se estimó inconstitucional un precepto de la LOREG que impedía
recurso administrativo o judicial algunos contra el acuerdo de la Junta Electoral de
superior categoría (STC 149/2000). La STC 85/2019 declaró inconstitucional y nulo el
artículo 249.2 LOPJ en la medida en que impedía la indemnización de quienes fueron
presos preventivos y, posteriormente, fueron absueltos, en el inciso –muy restrictivo– en
que se exigía la inexistencia del hecho imputado; una cláusula muy restrictiva y que
violaba la presunción de inocencia. En la STC 185/1990, la Sala Segunda planteó la
cuestión interna respecto del artículo 240 LOPJ, referido al incidente de nulidad de
actuaciones, por violar el artículo 24 CE al prescribir la Ley que no podía plantearse
“antes de que hubiere recaído sentencia definitiva” y por supuestamente violar el
carácter subsidiario del amparo constitucional. Pero el Pleno desestimo la cuestión al
entender que no había indefensión, pues la irregularidad podía ser subsanada por el
sistema legal de recursos, sin perjuicio de recomendar que debiera ser actualizado por
el legislador en desarrollo del artículo 53 CE. La experiencia revela un debate interno
enriquecedor y la herramienta podría ser usada para impedir contradicciones.

8. LAS NORMAS FORALES FISCALES

Recurso, cuestión y conflicto local: nuevas regulaciones para los Territorios Históricos.
Ya hemos mencionado que la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, modificó la LOTC,
la LOPJ y la LJCA, para contemplar un régimen jurídico singular de estas normas forales
fiscales cuyo conocimiento se atribuye ahora en exclusiva al TC. El preámbulo aducía un
“déficit de protección constitucional de la foralidad vasca”. Se invocaba allí la
Disposición Adicional Primera CE, sobre los derechos históricos de los Territorios
Forales, el artículo 3 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, sobre el reconocimiento
de las instituciones de autogobierno de estos Territorios, y el artículo 41 referido a sus
competencias fiscales y forales tradicionales, para intentar justificar la atribución al TC
el enjuiciamiento de los recursos de inconstitucionalidad contra las normas forales
fiscales de los Territorios de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa; y también de las cuestiones
prejudiciales contra las mismas; así como para conceder legitimación a las Diputaciones
Forales y Juntas Generales de los Territorios para interponer conflictos en defensa de la
autonomía local o, en este caso, la autonomía foral. Tres nuevas regulaciones
procesales.

La exclusión de la jurisdicción contenciosa. A tal fin, se añadió una nueva Disposición

Adicional Quinta de la LOTC. Por concordancia, también se modificó la LOPJ (artículo
9.4) para excluir estas normas del conocimiento de la jurisdicción contencioso-
administrativa. Sobra decir que la reforma fue controvertida, pues no habían sido
extraños los recursos contencioso-administrativos, presentados por algunas CCAA
vecinas del País Vasco o por contribuyentes, invocando supuestos agravios por los
beneficios fiscales concedidos en esas normas, discriminaciones por razón de
residencia, o distorsiones de la unidad del mercado. Algunas de estas quejas llegaron al
TC. Claro esta que debe quedar claro que el hecho de que estos asuntos se atribuyeran a
la jurisdicción constitucional no merma las garantías derivadas de un tribunal imparcial
ni de un recurso efectivo.

La imposible naturaleza jurídica de las normas forales fiscales. La reforma se hizo a

impulsos del Gobierno Vasco y, en particular, de los Territorios Históricos quienes
entendían que las controversias con ellos tienen una dimensión constitucional y no de
mera legalidad. La cuestión se había venido discutiendo mucho tiempo, sin alcanzarse
acuerdos ni atreverse a aprobar antes la reforma, pues no tiene una solución sencilla. El
propio Gobierno autonómico dudó mucho tiempo sobre la modificación y se estuvo
pensando como alternativa, al tiempo de renovarse el Concierto en 2001, en la creación
de una nueva Comisión arbitral de colaboración y coordinación fiscal, distinta a la
Comisión arbitral entre las instituciones de la Comunidad y los Territorios Históricos
prevista en el artículo 39 del Estatuto. En todo caso, la naturaleza de estas normas
forales fiscales se resiste a un análisis sin contradicciones. Por un lado, no son
formalmente leyes, puesto que no las aprueba el Parlamento Vasco sino las Juntas
General de estos Territorios, que, no obstante, tienen carácter representativo. Parece
una grave contradicción que pueda haber cuatro tipos de leyes de sujetos distintos en
una única Comunidad, por más que este integrada por tres Territorios Históricos y unas
instituciones comunes. Bien es verdad que las Provincias de Bolzano y Trento, que
pertenecen a la región del Trentino-Alto Adige, cuentan también con potestad legislativa
propia por expresa previsión del Estatuto de Autonomía. Por otro lado, pueden
considerarse materialmente leyes, puesto que satisfacen las notas de representación y
consentimiento del tributo que impone el principio de legalidad tributaria. De no ser así,
este principio constitucional no existiría en el País Vasco. De hecho, el Tribunal Supremo
ha caracterizado estas normas forales fiscales como una potestad primaria equiparable
a las leyes. El TC ha mantenido una jurisprudencia confusa sobre la naturaleza de estas
normas negando que posean fuerza de ley, pero admitiendo a la vez que no tienen
naturaleza de meros reglamentos de ejecución de la Ley estatal (SSTC 96/2002,
295/2006 con mayor nitidez, 222/2015). La última de estas sentencias, dictada después
de aprobarse la reforma, insiste en que son “disposiciones normativas que carecen de
rango de ley”, si bien, desde la reforma legal, su eventual declaración de
inconstitucionalidad le corresponde en exclusiva al TC. No sé si este razonamiento
 alberga una contradicción.

La modificación de los procesos constitucionales para ampliar el objeto o la legitimación.

Igualmente se ha discutido si se trata de nuevos procesos, una nueva “materia” ex
artículo 161.1. d] CE que se atribuye al TC, o de modificaciones de los procesos
constitucionales en beneficio de los Territorios Históricos. La segunda opinión es más
ajustada. Pues, de un lado, se introducen las normas forales fiscales de estos territorios
entre las normas que sólo pueden impugnarse directamente mediante un recurso de
inconstitucionalidad; excluyendo su conocimiento de la jurisdicción contencioso-
administrativa como hasta entonces venía ocurriendo. Como consecuencia, debe
asimismo caber el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que la reforma
llama prejudicial, ante el TC. Por otro lado, se concede legitimación individual a cada
uno de estos Territorios para el conflicto en defensa de la autonomía foral. La reforma
procesal, en definitiva, simplemente integra estas nuevas disposiciones en el régimen
general de los procesos constitucionales (Disposición Adicional Quinta apartado 2.º).
Resta saber si no lo altera de manera esencial por introducir un control de
constitucionalidad sobre normas que el propio TC sostiene que no tienen rango de ley.
Una muestra más del “diferencialismo” que integra la foralidad, que es de complicada
compatibilidad con la Constitución y se encuentra en una permanente tensión, pese a
que es una conllevancia que intenta la Disposición Adicional Primera y es obligado a
alcanzar.

9. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE DECLARACIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD. TIPOS DE SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

Regulación legal insuficiente y aportaciones jurisprudenciales. Los intensos efectos de

las sentencias constitucionales contribuyen a identificar formalmente la jurisdicción
constitucional y las diferencian de otras resoluciones judiciales. Es una cuestión
compleja, más aún dado que la actual regulación legal es muy insuficiente y
fragmentaria. No podía ser de otra manera, porque carecíamos de experiencia al tiempo
de aprobarse la LOTC en los años setenta y de suficientes conocimientos de un Derecho
Procesal Constitucional entonces inexistente, déficit que la doctrina científica
contribuyó reparar durante muchos años. El propio TC se ha ido dotando de un arsenal
de herramientas caso a caso y la casuística es muy amplia. Todo ello con la finalidad de
cohonestar el principio de constitucionalidad, que debe determinar la invalidez de las
normas declaradas inconstitucionales, con el principio de seguridad jurídica, que lleva a
conservar la validez de ciertas situaciones de hecho y de Derecho creadas al amparo de
esas normas, para evitar daños innecesarios a los intereses privados y generales (v.gr. la
imposibilidad de revisar sentencias firmes artículo 40 LOTC). El TC es el intérprete
único de su jurisdicción y a la vez el destinatario de las normas procesales recogidas en
la LOTC, y esta peculiar situación le permite concederse a sí mismo un gran haz de
facultades.

Las normas legales y el triple efecto de las sentencias. Debe arrancarse de lo dispuesto
en el artículo 164 CE y de su desarrollo legal en los artículos 38 a 40 LOTC.
Sustancialmente, en ellos se establece que tendrán valor de cosa juzgada y no cabe
recurso alguno contra ellas, que vincularán a todos los poderes públicos, y producirán
efectos generales desde la fecha de su publicación en el BOE. Estos tres efectos son los
principales: cosa juzgada, vinculación y eficacia erga omnes. También se dice que
cuando las sentencias declaren la inconstitucionalidad de una ley declararán igualmente
la nulidad de los preceptos impugnados y de aquéllos otros a los que deba extenderse
por conexión o consecuencia. Pero no permitirán revisar procesos fenecidos mediante
sentencia firme salvo en el caso de los procesos penales o sancionadores, si como
consecuencia de la nulidad resulta una exclusión o reducción de la pena (artículo 40
LOTC); tampoco respecto de actuaciones administrativas firmes (STC 45/1989).
Intentemos sistematizar la situación actual.

Publicación oficial. La Constitución dispone que las sentencias constitucionales se

publican en el BOE y que la publicación determina los efectos, por más que se notifiquen
a las partes con antelación e inmediatamente. Puede haber alguna eficacia anterior para
las partes p.ej. la obligación de un órgano judicial a quo de sentirse vinculado, y de
resolver el pleito no aplicando la norma inconstitucional desde que tuviera conocimiento
de la misma e igualmente para las partes (artículo 38.2 LOTC). De esta publicación en el
diario oficial, como ocurre con las normas, deben extraerse consecuencias sobre la
naturaleza de las sentencias constitucionales y su impacto en la creación del Derecho
mediante interpretaciones constitucionales que vinculan como precedentes. Es así
frecuente la caracterización doctrinal de las sentencias constitucionales como fuentes
del Derecho. Es una caracterización realista. Pero ni la Constitución ni la LOTC lo dicen.

Cosa juzgada formal y material. El efecto de cosa juzgada es formal y material.

Adquirida la firmeza, las sentencias constitucionales son irrecurribles dentro del
ordenamiento jurídico español y simplemente puede solicitarse su aclaración (artículo
93 LOTC). Por más que puedan ser impugnadas ante el TEDH invocando los derechos
del Convenio Europeo si existe un punto de conexión. La eficacia material se despliega
tanto dentro del mismo proceso como de otros nuevos, impidiendo otro pronunciamiento
sobre el fondo por parte del propio TC, pero a la vez obliga a los órganos judiciales y a
los demás poderes públicos a partir de lo ya resuelto a la hora de resolver una
pretensión (v.gr. STC 207/1989).

Clases de sentencias: estimatorias y desestimatorias, de inconstitucionalidad total y

parcial, y sentencias interpretativas. Las sentencias pueden ser estimatorias o
desestimatorias de la pretensión de inconstitucionalidad de la ley. Las estimatorias
pueden declarar la inconstitucionalidad en todo o en parte de la ley, ya que quizás no
todos los preceptos de la ley impugnada tengan una irregularidad o vicio de
inconstitucionalidad. Por respeto a la presunción de constitucionalidad de la ley, obra del
legislador democrático, el TC debe intentar corregir los preceptos legales
controvertidos de sus aristas inconstitucionales, mediante una sentencia interpretativa,
antes de declararlos inconstitucionales. No justamente al revés como un extendido mito
tiende a hacer creer, tendiendo a declarar como “atípicas” las sentencias
interpretativas. No hay razón alguna para extender y hacer crecer las
inconstitucionalidades a toda la ley, sino todo lo contrario, dicha presunción obliga a
restringirlas a lo inevitable, puesto que la nulidad determina un vacío en las normas
legales con graves consecuencias dentro de un ordenamiento jurídico. El TC debe optar
por la inconstitucionalidad sólo cuando no exista una interpretación posible que salve la
validez de la ley. La inconstitucionalidad parcial y las sentencias interpretativas, que
mantienen la validez del precepto legal pero interpretado de otra manera, no son ya
sentencias “atípicas” sino muy habituales o “típicas” en Europa desde hace décadas y
resultan harto razonables. Hay, pues, varios modelos de sentencias constitucionales y
todos sus rasgos no se reconducen al dual modelo de sentencias estimatorias y
desestimatorias.

Tipos de sentencias interpretativas. Existen muy diversos tipos de sentencias

interpretativas que se han identificado por la doctrina y simplemente mencionaré:
interpretativas “de rechazo” o desestimación, de “recomendación legislativa”, “aditivas”
si construyen normas nuevas mediante una interpretación que integra normas legales y
constitucionales, “manipulativas o correctoras” si retuercen o fuerzan el texto de las
disposiciones escritas mediante exégesis para hacerlas constitucionales, etc. A veces la
obligación de interpretar la ley de una manera no sólo se hace en un fundamento jurídico
sino que se lleva al fallo para reforzar su vinculación. Las sentencias interpretativas han
sido objeto de algunas críticas doctrinales por supuestamente invadir la labor del
legislador y apartarse de una dualidad infranqueable. Pero me parecen una herramienta
inevitable del control de constitucionalidad o revisión judicial de las leyes y tienden a
crecer en todos los países. En ocasiones, declarar inconstitucional y nulo un precepto de
una ley simplemente no arregla nada y genera un grave e innecesario daño a la
seguridad jurídica y otros principios constitucionales. Por eso no comparto su
calificación como sentencia “atípicas”, pues por sus características hace tiempo que ya
no se apartan de los tipos conocidos.

El alcance de la prohibición de reiteración. La eficacia de cosa juzgada se predica tanto

de las sentencias estimatorias como desestimatorias. Si la sentencia fue estimatoria la
ley se expulsa normalmente del ordenamiento jurídico, lo que solventa el problema. Pero
nada impide que el TC pueda adoptar una decisión distinta ante una nueva ley con el
mismo precepto si cambia de criterio en virtud de las modificaciones normativas
sobrevenidas, o del tiempo transcurrido desde el precedente, o de los cambios culturales
o tecnológicos acaecidos, o si se estima preciso distinguir entre sendos supuestos de
hecho que no se consideran idénticos. Pero si el TC se aparta del precedente, de la cosa
juzgada, debe motivarlo con un alcance general. Cualquier interpretación judicial en sí
misma suele ser evolutiva y cambia con el contexto. Si la sentencia fue desestimatoria, la
propia LOTC (artículo 38.2) impide volver a plantear la cuestión en un recurso de
inconstitucionalidad fundada en la infracción del mismo precepto constitucional. No
cabe pues reiterar recursos idénticos. Pero sí puede volver a plantearse la misma
cuestión invocando otros preceptos constitucionales y una nueva motivación. También
es posible plantear una cuestión de inconstitucionalidad tras desestimarse un recurso.

Los amplios efectos de la vinculación. La tradicional eficacia de la cosa juzgada en las

sentencias civiles, restringida a las partes y circunscrita al fallo, no es especialmente útil
en los procesos constitucionales, porque sus efectos se sobrepasados por la mucho más
intensa “vinculación” a las sentencias constitucionales, que hace que tengan efectos
frente a todos y, con mayor razón, en las sentencias recaídas en procesos de declaración
de inconstitucionalidad (artículo 38.1 LOTC). La vinculación exige el respeto a la
motivación o doctrina constitucional, que pose los efectos generales propios de una
interpretación constitucional, y no sólo al fallo. Existe un deber de acatar lealmente las
sentencias constitucionales. Esta vinculación es muy intensa y positiva para todos los
poderes públicos, que vienen obligados a comprometerse en su cumplimiento, y
simplemente negativa para los ciudadanos, quienes no pueden actuar violando sus
mandatos. La idea de vinculación emana de la Ley del Tribunal Constitucional Federal
alemán, y la LOTC la introduce en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 38.1), y
en los conflictos de competencia (artículo 61.3). La vinculación se predica de toda la
motivación, recogida en los fundamentos jurídicos, y deriva de la autoridad del TC al ser
el intérprete supremo de la Constitución (artículo 1.1). Esta vinculación es muy intensa
para los órganos judiciales, y así lo especifica el artículo 5 LOPJ que recuerda la
vinculación de jueces y tribunales a las resoluciones del TC dictadas “en todo tipo de
proceso”. Pero es menos intensa para el legislador, quien tiene un margen de maniobra o
de libertad de configuración normativa al cumplimentar las sentencias constitucionales,
eligiendo una entre las opciones posibles.

Inconstitucionalidad. Nulidad retroactiva, constitutiva y prospectiva. Inaplicación

territorial. En principio, una ley inconstitucional es inválida, al no ser regular respecto
de la Constitución, y esto quiere decir nula. Pero los efectos de la nulidad en las
sentencias constitucionales deben modularse caso a caso y así lo ha hecho el TC
partiendo de los enunciados legales, y ponderando también las circunstancias. En
teoría, la regla general debe ser que la nulidad se aprecia desde que se aprobó la ley, ex
tunc, o con eficacia retroactiva, y la sentencia simplemente la declara. Pero hay
numerosas excepciones. En los primeros años, el TC dictó sentencias declarativas de la
nulidad con eficacia originaria y expulsión definitiva de las leyes del ordenamiento con
distintas variantes (SSTC 83/1984 un caso de derogación, 60/1986 sin que acarreara la
nulidad de los actos dictados en aplicación de las disposiciones que se invalidaban,
19/1987 que confirma la definitiva expulsión de la ley, etc.). Si bien pronto empezó a
hacer también sentencias interpretativas. Poco a poco, se advirtió que la nulidad podía
provocar daños graves o perjuicios prácticamente irreparables (es emblemática la STC
45/1989 sobre la declaración conjunta de los matrimonios en el Impuesto sobre la
Renta que limitó los efectos temporales). Se fueron dictando declaraciones de
inconstitucionalidad que no comportaban la nulidad retroactiva o ni siquiera la nulidad.
A veces la nulidad se produce, ex nunc, desde que se produce la sentencia constitutiva
de la misma y no es retroactiva. O la nulidad se proyecta hacia el futuro y queda diferida
durante un tiempo hasta que se apruebe una norma que la desplace, continuando
provisionalmente la vigencia de la norma inconstitucional (SSTC 195/1998 el Caso de
las marismas de Santoña y Noja, 208/1999 se difiere la nulidad hasta que el Estado
dicte los puntos de conexión y puedan ejercer las CCAA sus competencias ejecutivas)
para evitar daños mayores derivados de la inexistencia de ley. Una nulidad diferida o
prospectiva que estaba en el diseño inicial de Hans Kelsen y en otras jurisdicciones
constitucionales europeas como Austria, pero que la LOTC no previó y la jurisprudencia
constitucional ha colmado la laguna.

Inconstitucionalidad e inaplicación o ausencia de nulidad. En el laboratorio que han sido

los conflictos de competencia legislativa a través de recursos, la inconstitucionalidad ha
llevado asimismo a que la ley del Estado, dada la heterogeneidad de situaciones
competenciales, pueda no ser aplicada en el territorio de una Comunidad, pero sí en
otros. Ha habido así declaraciones de inconstitucionalidad que comportaban la
inaplicación directa de la ley pero sí supletoria o ni directa ni supletoria (STC 133/1990
declara la aplicación subsidiaria de un precepto estatal sólo en defecto de la ley vasca),
 pues la primera posibilidad produjo algunos abusos por parte del Estado. Otras veces, se
reconoce la titularidad de competencia pero no se anula la ley. Inconstitucionalidad no
quiere decir ya necesariamente nulidad, la asociación de ambas categorías no es
absoluta. El TC debe determinar los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de
acuerdo con la LOTC, pero sobre todo con las circunstancias del caso y el contexto, las
situaciones de hecho y de Derecho, protegiendo diversos bienes y principios
constitucionales como la seguridad jurídica.

Inconstitucionalidad y derogación. Finalmente, ya hemos vistos que respecto de las

leyes preconstitucionales conviven la posibilidad de que el TC las declare derogadas o
aprecie su inconstitucionalidad sobrevenida. Inconstitucionalidad puede querer decir
derogación respecto de las leyes viejas.

Inconstitucionalidad y nulidad. En definitiva, la unión entre inconstitucionalidad y

nulidad no puede ser absoluta, pues cabe una declaración de no aplicación en un
territorio de la ley, y, en especial, porque no se prejuzga el tipo de nulidad que deba
pronunciarse. Estimo que ésta muy peculiar situación demanda especiales esfuerzos
argumentativos y claras explicaciones en el último fundamento jurídico de las
sentencias. Algunos preceptos procesales en la LOTC que reflejen las experiencias
adquiridas estas décadas y ofrezcan mayores dosis de seguridad jurídica me parece que
serían muy convenientes para que el Derecho Procesal Constitucional no se transforme
en la justicia del pretor.

10. EL CONTROL PREVIO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LOS

ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y SU SUPRESIÓN RESPECTO DE LAS LEYES
ORGÁNICAS

Control sucesivo versus control preventivo: dos modelos. Tanto el modelo Kelseniano
como el europeo y, en concreto, las jurisdicciones constitucionales de Alemania, Italia y
España diseñan un control de constitucionalidad de las leyes que es, por definición, un
control represivo o sucesivo. Por el contrario y como una excepción en el modelo
europeo de jurisdicción constitucional, en Francia, el control preventivo supone la
intervención del Consejo Constitucional –que no era inicialmente un tribunal
constitucional– en un proceso legislativo aún no concluido y que, en consecuencia, debe
producirse con cierta celeridad. Una intervención que tampoco fue pensada como un
control contramayoritario. Esta configuración histórica muy distinta, propia de otro
modelo diverso, entraña el riesgo de desnaturalizar la idea de control de
constitucionalidad sucesivo de las leyes que hemos expuesto, erigiendo el TC en un
órgano consultivo más, en vez de ser un verdadero tribunal. Pues un tribunal, a
diferencia de un Consejo de Estado o cualquier órgano consultivo, no se pronuncia sobre
proyectos de leyes sino sobre normas definitivas, y no emite dictámenes u opiniones en
el seno de un procedimiento legislativo aún en curso. Al introducirse el recurso previo,
tanto en el artículo 95.2 CE para los tratados internacionales como el artículo 78 LOTC
para proyectos de Estatutos y leyes orgánicas, el constituyente y el legislador lo
concibieron como una excepción al sistema, sin dudar que esas declaraciones u
opiniones tendrían carácter vinculante, para no perjudicar la autoridad del TC, y que
tampoco excluirían el control sucesivo cuyos contenidos no podía prejuzgar. Pero no
faltaron varios autores de importancia en los años ochenta que dudaron que una
variante de control previo pudiera introducirse en la LOTC, al no venir dispuesta en la
Constitución, y denunciaron que modificaba la naturaleza del control represivo regulado
por el constituyente. El reproche es probablemente excesivo en virtud de la habilitación
a las leyes orgánicas que hace el artículo 161.1. d] CE. Pero muestra que debe operarse
con cautela. El control previo debe ser una excepción a la regla. No es una competencia
jurisdiccional más sino un residuo de otro modelo de difícil compatibilidad y esta
excepcionalidad hace que su justificación o necesidad deba venir muy reforzada.

Las sucesivas reformas del control previo. La Ley Orgánica dedica el Título V al control
previo de los tratados internacionales. En su texto inicial disponía tres variantes de
recurso previo: frente a tratados internacionales (Capítulo I, artículo 78 LOTC), que crea
la Constitución (artículo 95 CE), proyectos de Estatutos de Autonomía y proyectos de
leyes orgánicas (Capítulo II, artículo 79 LOTC). El Capítulo II fue derogado por la Ley
Orgánica 4/1985, de 7 de junio, cuya exposición de motivos decía que el recurso previo
se había transformado en un “factor distorsionador” en el procedimiento de elaboración
de las leyes. Si bien la Ley no reflexionaba sobre el control previo de los Estatutos y sus
diferencias respecto del genérico problema del control de las leyes orgánicas, cuya
supresión motivo la reforma. Derogado uno quedó derogado el otro sin mayores
cavilaciones, aunque parezca sorprendente esta precipitación legislativa. Mucho más
tarde, tras la problemática experiencia del control sucesivo del Estatuto de Cataluña de
2006, una vez sometido a referéndum del pueblo catalán, se aprobó la Ley Orgánica
12/2015, de 22 de septiembre, por la que se restableció acertadamente el recurso previo
para los proyectos de Estatutos o su modificación.

Requerimientos previos sobre tratados internacionales. Este control previo de las

estipulaciones de un tratado internacional (artículo 95.2 CE y artículo 78 LOTC) para
pronunciarse sobre la existencia o no de contradicción con la Constitución no ha
merecido críticas por su razonabilidad. El artículo 95.2 CE permite al Gobierno requerir
al TC para que declare si existe o no contradicción entre un tratado y la Constitución. El
artículo 78.1 LOTC establece que se puede impugnar en recurso previo un tratado
internacional “cuyo texto estuviere definitivamente fijado, pero al que no se hubiere
prestado el consentimiento definitivo del Estado”. Hasta la ratificación, no existe tal
cosa. La firma por un representante del Estado, tiene algunos efectos como es la
autenticación del texto, pero está sujeta a ratificación o aprobación según la Convención
de Viena sobre el Derecho de los tratados. Se trata de asegurarse cuanto antes de la
conformidad de los tratados internacionales con la Norma fundamental, si surgen dudas
acerca de la adecuación entre la supremacía constitucional y las obligaciones
internacionales suscritas por España, para evitar responsabilidades ulteriores o
contradicciones normativas.

Consecuencias de la contradicción normativa. Si existe contradicción entre el tratado y

la Constitución no puede prestarse el consentimiento del Estado, y surgen varias
soluciones posibles: bien reformar la constitución como ocurrió con el artículo 13.2 CE y
prevé expresamente el artículo 95.1 CE, bien sensu contrario renunciar a prestar el
consentimiento del Estado y no ratificar el tratado, bien negociar el texto del tratado lo
que puede sea nada sencillo.
Legitimación y procedimiento. Están legitimados para requerir al TC el Gobierno y
cualquiera de las dos Cámaras, a iniciativa de dos Grupos parlamentarios o de 3/5 de los
Diputados, o de un Grupo parlamentario o 25 Senadores. Recibido el requerimiento, se
emplaza al solicitante y a los restantes órganos legitimados para que expresen su
opinión fundada y sin más trámite se emite una “declaración”, pues así se llama en el
artículo 78.2 LOTC y no “sentencia”.

Una declaración no es un dictamen: eficacia vinculante. Este procedimiento no es un

procedimiento contencioso con partes enfrentadas, como suelen ser los procesos
constitucionales. Pero tampoco es un procedimiento consultivo, porque aunque la LOTC
no precisa los efectos de esa declaración, la primera decisión en esta vía (Declaración
1/1992, de 1 de julio, sobre la existencia de contradicción entre el artículo 13.2 CE y el
artículo 8 B.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea) se
preocupó de hacerlo. Se dijo que “es una declaración, no un dictamen: una decisión, no
una mera opinión fundada en Derecho”. Este Tribunal –se sostuvo– no deja de serlo para
transformarse ocasionalmente, por obra del requerimiento; el TC es el intérprete
supremo y un órgano jurisdiccional y, en consecuencia, estamos ante una “decisión
jurisdiccional con carácter vinculante” que posee los “efectos materiales de cosa
juzgada” y eficacia erga omnes, debiendo todos los poderes públicos respetar la
declaración. Esta es la doctrina del TC.

Compatibilidad con el control sucesivo. Ahora bien, la afirmación por el TC de la eficacia

de cosa juzgada y carácter vinculante no es tan clara. Parece que debe limitarse al
control previo, pues no impide un control sucesivo mediante un recurso o una cuestión a
la luz de lo dispuesto en el artículo 27.1. c] y el artículo 38.1 LOTC y no puede
condicionar inexorablemente los contenidos de la sentencia, aunque lógicamente la
inspire u oriente. No obstante, este control sucesivo de los tratados permanece inédito
todavía y es un indicio de que el funcionamiento del control preventivo, que se ha
producido en dos ocasiones, aminora la necesidad de acudir al control posterior.

Escasa experiencia en recursos previos frente a tratados. El primer caso se produjo

porque el Tratado de Maastricht reconocía a todo ciudadano de la Unión el sufragio
activo y pasivo, ser elector y elegible, en las elecciones municipales de un Estado
miembro. El artículo 13.2, sin embargo, sólo reconocía el sufragio activo. Había pues
contradicción entre ambos textos según sostuvo la Declaración 1/1992, de 1 de julio.
Esta decisión llevó a la Reforma constitucional de 27 de agosto de 1992. La segunda
decisión en esta vía fue la Declaración 1/2004 de 13 de diciembre, sobre la contradicción
entre el principio de supremacía de la Constitución y el artículo I-6 del Tratado por el
que se establece una Constitución para Europa. En ella se interpreta el artículo 93 CE
que posibilita la cesión de competencias a la Unión y se entiende es suficiente para la
prestación del consentimiento del Estado al Tratado referido, realizando
argumentaciones sobre la compatibilidad entre la primacía comunitaria y la supremacía
constitucional. No hubo pues en esta ocasión que reformar la Constitución, pero la
diferencia entre ambos conceptos alberga borrosos perfiles. Es importante subrayar que
las dos declaraciones habidas se dedicaron al proceso de integración europea.

La acertada supresión del recurso previo respecto de leyes orgánicas. Ya se ha expuesto

que el Capítulo II (artículo 79) de la LOTC fue derogado por la Ley Orgánica 4/1985
desapareciendo el recurso previo frente a leyes orgánicas. La exposición de motivos
decía que el recurso previo impedía la “plena configuración de la voluntad del órgano
parlamentario” y la inmediata entrada en vigor de las leyes. La reforma vino impulsada
porque, desde 1982 y en un contexto de mayoría absoluta del PSOE, la minoría
parlamentaria del PP impugnó todos los proyectos de leyes orgánicas que fueron
aprobadas. Una práctica que fue percibida como obstruccionismo parlamentario. La
propia Ley Orgánica que derogaba el recurso previo fue asimismo impugnada en un
recurso previo sin que llegara a entrar en vigor. Los recurrentes invocaron –entre otros
motivos– la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pues estimaban
desproporcionada la medida, y una violación indirecta de la Constitución al derogar una
garantía implícita de suspensión. No obstante, la STC 66/1985 rechazó estos
argumentos, desestimó el recurso previo y confirmó la constitucionalidad de la reforma:
sea cual fuere –se dijo– el lugar que la LOTC ocupe en el llamado bloque de la
constitucionalidad, su contenido es disponible por el legislador. Desde un adecuado
distanciamiento, más de dos décadas después, la práctica totalidad de la doctrina estima
razonable haber derogado esta variante de recurso previo por innecesario. Debe bastar
con el habitual recurso sucesivo frente a las leyes. Su recuperación pugnaría con la
lógica de nuestra jurisdicción constitucional, generando interferencias en el principio
democrático y la presunción de constitucionalidad de las leyes, también las orgánicas y
con mayor razón al aprobarse por mayoría absoluta del Congreso.

La necesidad de recuperar el control previo respecto de los Estatutos de Autonomía. Al

derogarse por la Ley Orgánica 4/1985 todo el Capítulo II de la LOTC para suprimir el
recurso previo frente a leyes orgánicas, desapareció casi de forma inadvertida el recurso
previo frente a proyectos de Estatutos de Autonomía. Veinte años más tarde y después
de declararse la inconstitucionalidad parcial del Estatuto de Cataluña de 2006 en la STC
31/2010, que había sido previamente sometido a referéndum del pueblo catalán, lo que
llevó a una fuerte contestación política de la sentencia en Cataluña, se aprobó la
mencionada Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, por la que se restablece el
recurso previo para los proyectos de Estatutos o su modificación. Se justifica la
conveniencia de su recuperación, invocando el parecer del Consejo de Estado y diciendo
que se trata de “librarlos de la sospecha de inconstitucionalidad y, a fortiori, de la
acusación explícita de incurrir en ella”. La doctrina científica había avalado también esta
modificación, vistas las consecuencias de la STC 31/2010 que no logró un
apaciguamiento del conflicto en Cataluña. La recuperación de este control es muy
razonable, pues es harto complejo de explicar a la opinión pública que la voluntad del
pueblo manifestada en un referéndum pueda verse anulada o corregida por la decisión
de un Tribunal que interpreta la Constitución. No es una buena opción jurisprudencial
revisar leyes refrendadas. Esta tensión entre el principio democrático y el principio de
constitucionalidad puede perfectamente evitarse con un control preventivo. Deben
además ponerse de manifiesto las dificultades políticas y técnicas que entrañaría
reformar un Estatuto en cumplimiento de una sentencia constitucional parcialmente
estimatoria de la inconstitucionalidad, si fuera preceptiva la intervención del pueblo en
un referendo, pues no sería de esperar la colaboración ciudadana.

Procedimiento. El artículo 79 LOTC no es problemático. Pueden impugnarse los textos

definitivos de proyectos de Estatutos y propuestas de reforma una vez aprobados por las
Cortes Generales y publicado en el Boletín de las Cortes Generales en un breve plazo de
 tres días. La interposición del recurso previo suspende la tramitación, incluida la
convocatoria de un referéndum si fuera precisa. Están legitimados los mismos sujetos
que están legitimados para el recurso de inconstitucionalidad, y también el
procedimiento es el mismo que para los recursos. El rasgo más relevante es la
consideración urgente de este proceso que el TC debe resolver en “el plazo
improrrogable de seis meses”. Si se declara la inconstitucionalidad de algún precepto
impugnado, la tramitación no podrá seguir sin que sean suprimidos o modificados. Se
recoge expresamente (apartado 8.º) que el pronunciamiento no prejuzga la decisión que
pueda recaer en el control sucesivo.

BIBLIOGRAFÍA

CORZO SOSA, Edgar: La cuestión de inconstitucionalidad, CEC, Madrid, 1998. CRUZ

VILLALÓN, Pedro: “El control previo de constitucionalidad” en Revista de Derecho
Público, n.º 2, 1981. FERNÁNDEZ, José Julio: La inconstitucionalidad por omisión.
Civitas, Madrid, 1998. GARCÍA COUSO, Susana: El juicio de relevancia en la
cuestión de inconstitucionalidad, CEC, Madrid, 1998. GARCÍA MARTÍNEZ,
Asunción: El recurso de inconstitucionalidad, Trivium, Madrid, 1992. GARCÍA
ROCA, Javier: “El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por el juez
ordinario” en Revista de las Cortes Generales, n.º 27, 1992. GÓMEZ, Itziar: Conflicto
y cooperación entre la Constitución española y el Derecho Internacional, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005. GÓMEZ MONTORO, Ángel: “El control previo de
constitucionalidad de proyectos de Estatuto de Autonomía y demás leyes orgánicas”
en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 22, 1988; y “Comentarios a los
artículos 38 a 40” en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
Juan Luis REQUEJO (coord.), TC-BOE, 2001. JIMÉNEZ CAMPO, Javier: “Qué hacer
con la ley inconstitucional” en La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley,
Actas Asociación de Letrados del TC, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997, pp. 11-80. LÓPEZ ULLA, José Manuel: La cuestión de inconstitucionalidad en
el derecho español, Marcial Pons, Madrid, 200. LUCAS MURILLO, Enrique: La
impugnación de las disposiciones y resoluciones autonómicas ante el Tribunal
Constitucional: estudio del artículo 161.2 CE, IVAP, Oñati, 2005. PARDO, Javier: El
Consejo Constitucional Francés, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
1990. REQUEJO, Paloma: Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad,
Universidad de Oviedo, 1997. PÉREZ ROYO, Javier: “Crónica de un error: el recurso
previo de inconstitucionalidad contra leyes orgánicas” en Revista Española de
Derecho Constitucional, n.º 17, 1986. RUBIO LLORENTE, Francisco: “El bloque de
la constitucionalidad” en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 27, 1989.
URÍAS, Joaquín: La tutela frente a leyes, CEPC, Madrid, 2001. VILLAVERDE,
Ignacio: La inconstitucionalidad por omisión, Mc Graw-Hill, Madrid, 1997.

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