"L’indépendance statutaire du parquet est-

elle compatible avec la définition d’une

politique pénale nationale"

29/02/2016

Allocution de M. Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation à l'occasion du Cycle
approfondi d’études judiciaires (CADEJ) - session 2016/2017
L’autorité judiciaire dans l’Etat de l'ENM 

Le thème de ce premier module me paraît particulièrement opportun et judicieux à plusieurs titres.

Tout d’abord parce qu’au terme, je l’espère, d’une longue période de déni des difficultés de plus en plus évidentes
que rencontrait l’institution judiciaire au fil des années et d’ignorance des discours des magistrats, discours
souvent qualifiés d’inutilement alarmistes, une prise de conscience émerge dans différents cercles de l’impérieuse
nécessité de repenser, de redresser diront certains, la place et le rôle de l’institution judicaire dans notre
République.

Les positions prises récemment par certains ont pu laisser accroire que, dans la Magistrature, il existait uncourant
de pensées érigeant l’Autorité judiciaire en une sorte d’entité praeter étatique, légitimée par son seul statut
d’indépendance, parfois revendiquée comme ne s’appliquant qu’aux seuls juges, je veux dire qu’aux seuls juges du
siège pour reprendre un truisme usuel.

La Justice, dans tous les états démocratiques ne peut se concevoir que dans l’entité juridique de l’Etat dont elle est
une des principales fonctions régaliennes.

Même si le fonctionnement actuel de nos institutions peut amener, certains, à s’interroger sur la confusion que
peut entretenir le concept d’Etat, représenté par le président de la République dont l’article 5 de la Constitution
précise qu’il « …veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des
pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat »[1] et celui d’exécutif, il ne faut pas perdre de vue que l’autorité
judiciaire est partie intégrante, partie essentielle même, du fonctionnement de nos institutions républicaines, la
glose sur le terme soit disant dévalorisant d’ « autorité judiciaire » étant vaine, notre Constitution ne parlant ni de
pouvoir exécutif ni de pouvoir législatif.

Au thème de « l’indépendance statutaire du parquet est-elle compatible avec la définition d’une politique pénale
nationale ? », il faut ne pas craindre d’ajouter préalablement l’interrogation suivante : faut-il envoyer le parquet au
bûcher pour sauver notre autorité judiciaire ?

Notre justice judiciaire, malgré tous ses efforts, est souvent présentée et perçue par nos responsables, nosmédias
et nos concitoyens comme défaillante. Dans ses propres rangs, des magistrats, des fonctionnaires, des acteurs de
la vie judiciaire s’interrogent sur le sens de leur action et la finalité de leur mission.

Trop lente, imprévisible, mal organisée, mal gérée, tantôt trop laxiste, tantôt trop sévère, au point de justifier
l’usage du droit monarchique de grâce, ignorée parfois, méconnue souvent, vilipendée aussi, notre institution ainsi
que celles et ceux qui la servent, ne peuvent que subir ces constats à la fois légitimes et injustes et rappeler, mezzo
voce, que la part du PIB par habitant consacré à la justice place la France au 37ème rang des pays membres du
Conseil de l’Europe, juste entre la Géorgie et l’Azerbaïdjan.

Certains, cherchant les causes d’une telle situation et d’un tel désamour, en quête de solution ou de recette,
portent leur regard sur notre système et certains de ses particularismes, partagés d’ailleurs avec d’autres
démocraties en Europe.

L’origine des maux de notre Justice et notamment de sa mauvaise image, colportée de-ci-delà, résiderait dans le
statut commun des juges et des procureurs, ceux-ci ternissant la réputation de ceux-là.

Il faudrait donc sacrifier les uns sur l’autel de l’honneur des autres pour qu’une partie de la crise de l’institution
judiciaire et de son image soit résolue !
Voltaire, dans son chapitre sixième de Candide, nous avait déjà plaisamment conté l’efficacité de telles solutions
radicales :

« Après le tremblement de terre qui avait détruit les trois quarts de Lisbonne, les sages du pays n’avaient pas
trouvé un moyen plus efficace pour prévenir une ruine totale que de donner au peuple un bel auto−da−fé ; il était
décidé par l’université de Coïmbre que le spectacle de quelques personnes brûlées à petit feu, en grande
cérémonie, est un secret infaillible pour empêcher la terre de trembler. »

 Et comme l’on sait, le jour même du rite sacrificiel, la terre trembla !

Comme les tremblements de terre de Lisbonne, le sacrifice du Parquet ne sauvera pas notre justice judiciaire,bien
au contraire.

Je suis en effet persuadé que la scission du corps nuirait profondément aux deux fonctions cardinales de la Justice
et, sans doute, atteindrait davantage les magistrats du siège que ceux du parquet.

Ces développements liminaires peuvent paraître trop longs et peut être hors sujet.

Il n’en est rien.

Au moment même où, tant en droit qu’en fait, les différences statutaires ou fonctionnelles entre les magistrats du
siège et ceux du parquet s’amenuisent sans que les fonctions se confondent, cette situation d’indépendance en
devenir du Ministère public suscite de nouveaux questionnements sur les liens entre la Nation et sa Justice, entre
le Parquet et la volonté des citoyens exprimée par l’élection d’une majorité élue en partie sur des perspectives de
politique pénale.

1.
LES EVOLUTIONS STATUTAIRES ET FONCTIONNELLES DES MAGISTRATS DU MINISTERE PUBLIC.

Sans revenir sur la nécessaire unité du corps, il convient de poser le constat que les fonctions confiées aux
membres du Ministère public français distinguent ces derniers de leurs collègues étrangers et plus
particulièrement européens.

Le procureur français n’est pas qu’un organe de poursuites limitant son rôle à celui de partie accusatrice dans le
procès pénal.
Aux avant-postes de la procédure d’investigations, il permet de qualifier de judiciaire la phase policière d’enquête
flagrante ou préliminaire dont il assure la direction et le contrôle au contraire de nombreux pays, notamment
anglo-saxons, où la police mène de manière très autonome ses investigations, sous réserve du recours au juge en
cas de privation de liberté, l’organe de poursuite n’étant saisi que lorsque ces investigations sont considérées, par
la police, comme terminées.

Par ailleurs, responsable de la mise en œuvre du principe d’opportunité des poursuites, le Ministère public
français est un authentique décideur judiciaire exerçant une activité juridictionnelle en décidant et du principe de
la réponse pénale et des modalités de celle-ci.

Enfin, et de manière trop lapidaire, il est l’ambassadeur de la Justice dans la cité, participant à de maintes
commissions ou structures, véritable passerelle entre la société civile et l’institution judiciaire et par là même,
acteur essentiel des projets de juridiction.

 Approches de l’évolution contemporaine du Ministère public et les confusions que suscite, chez
certains, cette évolution.

Pendant longtemps, la magistrature, toute entière, siège et parquet confondus, n’avait de l’indépendance qu’une
vision toute relative, si ce n’est quelques personnalités marquantes.

Relisons Victor HUGO :

« …vous premiers présidents et procureurs généraux, accourez en carrosse, à pied, à cheval en robe, la toque au
front, le rabat au cou, la ceinture au ventre….Ôtez votre gant, levez la main et prêtez serment à son parjure, jurez
fidélité à la trahison »[2]

Cette magistrature docile et soumise relève du passé et tant au siège qu’au parquet, chez les juges et procureurs
s’est affirmée une conscience et une idée forte du rôle du magistrat et de sa fonction complexe dans la société
civile.

Si, notamment du fait des dispositions constitutionnelles et statutaires, l’indépendance et l’impartialité du juge se
sont très tôt réaffirmées avec force, la conceptualisation d’un parquet indépendant a suivi une évolution beaucoup
plus lente.

Cette évolution s’est d’abord heurtée à une méprise sur la notion d’indépendance du Ministère Public, les uns la
concevant comme une indépendance individuelle de chaque magistrat du Ministère Public, les autres comme
l’indépendance du Parquet en tant que composante de la magistrature.
Il ne peut, de mon point de vue, que s’agir de l’indépendance du Parquet tout entier et non de ses membres pris
individuellement.

En effet, les principes cardinaux de hiérarchie et d’indivisibilité du Ministère public sont une garantie donnée aux
citoyens d’une égalité devant la loi et d’une cohérence territoriale, ou, à tout le moins, de la recherche d’une
cohérence de l’action publique sur un territoire.

Les juges ont une jurisprudence, les parquetiers ont une politique ce qui n’empêche pas que les uns et les autres
s’attachent à définir une stratégie de juridiction afin que la Justice soit rendue dans les meilleures conditions.

Cette analyse ne prive pas le magistrat du parquet de ses garanties déontologiques ni de sa liberté de parole
concrétisée dans l’adage « La plume est serve mais la parole est libre.

La jurisprudence du Conseil Supérieur de la Magistrature, et notamment sa jurisprudence disciplinaire, sont l’écho

de sa vigilance en matière de droits et devoirs des magistrats du parquet.

Une autre confusion a pu naître de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droit de l’Homme notamment de
la lecture de ses arrêts Medvedyev[3] et Moulin[4].

Le parquet à la française n’entend pas confondre son rôle avec la mission d’un juge au sens de l’article 5 de la
Convention dont le considérant 123 de l’arrêt Medvedyev[5] définit le sens et la portée : « … Le paragraphe 1 c)
forme un tout avec le paragraphe 3 et l’expression « autorité judiciaire compétente » du paragraphe 1 c) constitue
un synonyme abrégé de « juge ou (...) autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires » du
paragraphe 3 (voir, notamment, Lawless c. Irlande, 1er juillet 1978, série A, no 3, et Schiesser, § 29) ». 

Le parquet exerce, dans le procès pénal, une fonction de poursuite et d’accusation et toute confusion avec la
mission du juge stricto sensu est inappropriée.

Il revendique en revanche son statut de magistrat au sens français de ce terme, astreint aux principes de loyauté,
de neutralité et d’impartialité, statut que la CEDH ne lui a jamais dénié.

 Les grandes étapes de l’évolution du statut des magistrats du parquet et de la vision du Ministère public.

 
  L’unicité du CSM

Longtemps, le Conseil Supérieur de la Magistrature était un conseil dont les compétences se limitaient
principalement aux magistrats du siège.

Il faudra attendre la réforme de 1993, pour voir les compétences du Conseil étendues à l’examen, pour avis, des
propositions de nomination des magistrats du parquet aux postes du premier et du second grade et de certains
postes hors hiérarchie.

Cet avis n’était pas contraignant pour l’autorité de nomination, il ne l’est toujours pas constitutionnellement, nous
y reviendrons.

Les postes les plus élevés dans la hiérarchie du Ministère public n’étaient pas soumis à l’avis du C.S.M., ceux
emportant les responsabilités les plus importantes ressortaient même d’une nomination en Conseil des ministres,
modalité de nomination abrogée par la loi organique du 8 aout 2016.

La réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique du 22 juillet 2010 ont profondément modifié la
donne institutionnelle.

Tout en redéfinissant la composition et le rôle du Conseil Supérieur de la Magistrature, désormais composé d’une
majorité de membres non magistrats, nous disons laïcs dans notre jargon, ces réformes ont réaffirmé le principe
d’une institution unique, le CSM, composée de deux formations, l’une compétente à l’égard des magistrats du
siège, l’autre à l’égard des magistrats du parquet.

Ces réformes ont surtout étendu la nécessité de la saisine pour avis du Conseil à l’ensemble des fonctions du
parquet, de l’auditeur affecté à un premier poste à la sortie de l’ENM au procureur général de la Cour de Cassation.

Certes ces avis ne sont pas, constitutionnellement contraignants pour l’autorité de nomination mais l’engagement
solennel pris par les trois derniers gardes des sceaux de ne pas passer outre les avis du Conseil donne aux
délibérations de la formation du parquet une valeur équivalente à celles délibérée par la formation dite du siège

De facto aujourd’hui, les magistrats du parquet sont nommés selon une procédure équivalente à celle précisant à
la nomination de leurs collègues du siège.

A cela s’ajoute la pratique des recommandations émises par le CSM au profit de magistrats dont le profil n’a pas
été retenu par la chancellerie, recommandations très largement suivies par cette dernière.

Cette unicité de Conseil et ce rapprochement du processus de nomination sonnent comme un écho aux décisions
rendues en 1993 et en 2010 par le Conseil constitutionnel rappelant que l’autorité judiciaire est composée et des
magistrats du siège et de ceux du parquet[6] [7].
Dans une décision du 22 juillet 2016, le Conseil semble avancer vers une définition constitutionnelle de la mission
du parquet au regard du principe de l’indépendance de l’autorité judiciaire et ce dans ces termes :

« 10. Selon le premier alinéa de l’article 64 de la Constitution : « Le Président de la République est garant de
l’indépendance de l’autorité judiciaire ». Il découle de l’indépendance de l’autorité judiciaire, à laquelle
appartiennent les magistrats du parquet, un principe selon lequel le ministère public exerce librement, en
recherchant la protection des intérêts de la société, l’action publique devant les juridictions pénales. »[8]

Cette place particulière du Ministère public dans l’architecture de l’autorité judiciaire ainsi que le mouvement vers
l’indépendance ou, à tout le moins vers une autonomie réelle se traduisent par d’autres étapes récentes.

La conduite de l’action publique.

Différentes pistes ont été suivies pour tenter de rompre avec l’image de manque d’indépendance des parquets
français et mettre à bas le soupçon qui y est associé d’immixtion anormale dans le traitement des affaires
particulières en organisant, de manière plus claire, les relations entre l’échelon politique, c’est-à-dire entre le
membre du gouvernement en charge du portefeuille de la Justice, son cabinet et l’administration centrale du
ministère, d’une part, et le Ministère Public stricto sensu, d’autre part. 

Ont été alors, soit par la loi, soit par circulaire ou déclaration volontariste, édictées des règles sur les conditions
dans lesquelles des instructions pouvaient être transmises au parquet dans les affaires individuelles versées au
dossier de la procédure, positives, écrites, puis motivées.

Plus récemment, l’ancienne garde des sceaux s’était engagée à ne plus recourir aux instructions écrites dans les
affaires particulières par circulaire en date du 19 septembre 2012[9], la légalisation de cet engagement étant
intervenu par la modification des dispositions de l’article 30 du code de procédure pénale par la loi du 25 juillet
2013[10].

Cette volonté de mettre un terme aux soupçons, injustifiés d’ailleurs, est évidemment légitime et louable.

Indépendance et liberté dans l’exercice de l’action publique, la loi du 25 juillet 2013 va également compléter
l’article 31 du code de procédure pénale en rappelant que cet exercice doit se faire dans le respect du principe
d’impartialité auquel le Ministère public est tenu.
Certes ce n’est pas la même impartialité que celle exigée d’un juge mais ces dispositions ancrent bien le magistrat
du parquet dans une magistrature indépendante, impartiale, constitutionnellement protégée par le président de
la République assisté d’un Conseil supérieur de la Magistrature unique.

Bien sûr, une réforme constitutionnelle alignant les statuts des magistrats du siège et ceux du parquet manque
encore, bien sur le pouvoir de proposition par le conseil supérieur de la magistrature devrait être étendu aux
fonctions du parquet, mais il doit être constaté que, dans le respect de rôles évidemment différents,
l’environnement des droits et devoirs des différentes composantes de la magistrature se rapprochent.

2.    INDEPENDANCE DU MINISTERE PUBLIC ET DEFINITION DE LA POLITIQUE PENALE.

 Un cheminement inachevé

Le stade actuel de l’évolution du ministère public conduit à s’interroger sur la cohérence de la situation née de ces
différentes réformes.

Si l’évolution, faut-il le rappeler, va dans le bon sens et est peut-être de nature à dissiper le soupçon que certains
se plaisent à distiller sur les liens entre le Ministère public et le garde des sceaux, il n’en demeure pas moins que
l’article 30 de notre code de procédure pénale dispose notamment, dans sa version issue de la loi du 25 juillet
2013 :

« Le ministre de la Justice conduit la politique pénale déterminée par le gouvernement. Il veille à la cohérence de
son application sur le territoire national.

A cette fin, il adresse aux magistrats du ministère public des instructions générales… »

Nous sommes donc en présence d’un Ministère public, seul responsable de la conduite individuelle de l’action
publique, et ce, en se conformant au principe d’impartialité mais recevant des instructions générales de politique
pénale.

Première difficulté, si le signal donné d’un retrait de l’exécutif de la conduite des procédures individuelles est un
signal fort, la conséquence négative, mécaniquement induite par ce renoncement, est la disparition du fédérateur,
au niveau national, de l’action publique.

Or, un instrument de cohésion de l’action publique est indispensable pour assurer une égalité de traitement faceà
la loi pénale et cette mission ne saurait être assumée par la conférence des 36 procureurs généraux ou par tout
autre organe, sans un débat institutionnel de fond.

Comment coordonner la coexistence d’une politique pénale gouvernementale et d’une politique d’action publique
judiciaire sans organiser une interface propre à garantir la légitimité des souhaits des uns et les devoirs et
obligations des autres ?

Par ailleurs, il n’est pas cohérent pour le Garde des Sceaux de conserver à la fois son pouvoir hiérarchique sur le
Ministère public par la capacité de donner des instructions générales et, dans le même temps, de s’interdire de
contraindre un Ministère Public, peu diligent, à traiter un dossier particulier en saisissant un magistrat du siège ou
en arbitrant un conflit entre deux parquets généraux qui paralyse le bon fonctionnement de l’institution judiciaire
et préjudicie aux droits des justiciables.

Il est également paradoxal de souhaiter une indépendance de l’action publique et de ne pas se dessaisir du
pouvoir de proposition des nominations des magistrats du parquet, au moins pour les fonctions de responsabilité
les plus élevées, posture porteuse du soupçon d’un souhait de disposer d’un parquet « à sa main », quelle que soit
la qualité des intentions.

Ces constats amènent nécessairement à envisager de poursuivre la réforme de nos institutions et

notamment de notre ministère public.

La disparition d’un organe fédérateur du Parquet, au niveau national, place celui-ci dans une difficulté
majeure de cohérence.

Le retour vers un Ministère centralisateur de l’action publique ne peut aujourd’hui plus se concevoir et une telle
solution constituerait incontestablement un retour en arrière néfaste.

Le fédérateur du Ministère public à la française ne peut être qu’un magistrat au sens le plus noble évoqué plus
haut.

D’où la proposition que j’ai faite, avec d’autres, de la création d’un procureur général de la Nation ou d’un
procureur général de la République ayant autorité sur l’ensemble du Ministère public et garant de l’application
cohérente de la loi pénale sur le territoire national.

Certains ont mis en cause la légitimité du titulaire d’une telle fonction. Il existe, en France et en Europe, des
procédures de désignation à des fonctions emblématiques permettant un choix exempt de tout reproche du
titulaire retenu.

Pour les fonctions de procureur général de la Nation ou de procureur général de la République, le rôle du C.S.M.
mais aussi du Parlement devrait contribuer à la désignation d’une personnalité incontestable.

Ce magistrat, outre ses fonctions dans le domaine de l’activité des parquets assurerait en effet également une
interface unique avec le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. 

 Les directives de politique pénale.

Il est légitime que le gouvernement issu d’une majorité élue sur un programme, incluant un programme en
matière de justice pénale, souhaite disposer de moyens propres à lui permettre de mettre en œuvre ses
engagements.

Aujourd’hui, cela passe par des circulaires fixant des priorités et des orientations de politique pénale dont les
procureurs généraux près les cours d’appel et les procureurs de la République ont pour mission de décliner
l’application concrète dans leurs ressorts réciproques.

L’une des obligations déontologiques majeures des magistrats est la loyauté, loyauté dans l’exercice de ses
missions mais aussi, loyauté dans l’application des normes dans le respect de leur hiérarchie définie par la
Constitution.

A l’énoncé de ce simple principe, la question de la politique pénale diffusée par voie de circulaire ne me paraît pas
contraire au principe d’une indépendance du Ministère public.

De plus, l’institution d’un organe national fédérateur du Parquet donnerait au garde des sceaux et à ses services
un interlocuteur irremplaçable pour évaluer la faisabilité de la détermination de telle ou telle priorité ou axe de
politique pénale.

Il serait par ailleurs le plus à même de faire coïncider, si cela était nécessaire, politique pénale voulue par le
gouvernement et action publique conduite par les parquets en symbolisant un sas salutaire entre la décision
politique et la sphère judiciaire.

« Que serait la justice sans la chance du bonheur ? » nous interrogeait Albert Camus.
Le bonheur pour notre Justice est sans doute de disposer d’un statut digne de ces femmes et de ces hommes qui
font vivre et réussir notre parquet à la française.

Je vous remercie.

[1] Article 5 alinéa 1er de la Constitution du 4 octobre 1958.

[2] Victor Hugo – Napoléon le Petit - Lire également dans le Journal Spécial des Société n°56 du 16 juillet 2016
l’article de Yves Benhamou.

[3] Arrêt rendu en grande chambre Requête no 3394/03 29 mars 2010.

[4] CDH Moulins / France 23 novembre 2010Req.37104/06

 [5] Précité.

[6] Ainsi, dans le considérant 5 de sa décision 93-326 DC du 11 août 1993, le Conseil, énonce :« …l’autorité
judiciaire qui, en vertu de l’article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la
fois les magistrats du siège et ceux du parquet ».

 [7] Considérant 26 de sa décision 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010

[8] Décision n° 2016-555 QPC du 22 juillet 2016

[9] Circulaire JUS D. 1234837 C / CRIM 2012-16/ E 19.09.2012

[10] LOI 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère
public en matière de politique pénale et de mise en œuvre de l’action publique.

Relations institutionnelles Discours

Par Jean-Claude Marin