PUBLICAÇÃO

91 ISSN: 0101-9562
ISSN ELETRÔNICO: 2177-7055

SEQÜÊNCIA Estudos
jurídicos
Publicação do e políticos
Programa de Pós-Graduação
em Direito da UFSC

VOLUME 43 ANO 2022

1
SEQUÊNCIA – ESTUDOS JURÍDICOS E POLÍTICOS é uma publicação temática e de
periodicidade quadrimestral, editada pelo Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito
da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC.
SEQUÊNCIA – ESTUDOS JURÍDICOS E POLÍTICOS is a thematic publication, printed every
four months, edited by the Program in law of the Federal University of Santa Catarina – UFSC.
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Ficha catalográfica

Seqüência: Estudos jurídicos e políticos. Universidade Federal de Santa Catarina. Programa de

Pós-Graduação em Direito. n.1 ( janeiro 1980)-.
Florianópolis: Fundação José Boiteux. 1980-.

Publicação contínua
Resumo em português e inglês
Versão impressa ISSN 0101-9562
Versão on-line ISSN 2177-7055
1. Ciência jurídica. 2. Teoria política. 3. Filosoia do direito. 4. Periódicos. I. Universida-
de Federal de Santa Catarina. Programa de Pós-graduação em Direito
CDU 34(05)

Catalogação na fonte por: João Oscar do Espírito Santo CRB 14/849

SEQÜÊNCIA
Estudos
PUBLICAÇÃO

jurídicos

91
e políticos

Publicação do Ano XLIII

Programa de Pós-Graduação em Direito da UFSC Volume 43
 DOI https://doi.org/10.5007/2177-7055.2022.e64937

O caráter performático
da linguagem judicial
The performative character of judicial language

Paulo Ferrareze Filho¹

¹Instituto de Psicologia da Universidade
de São Paulo e Uniavan, Itajaí, Brasil.

Sedução primitiva da linguagem.

Todo discurso é cúmplice desse arrebatamento,
desta derivação sedutora,
e se ela mesma não o faz, outros farão em seu lugar.
Jean Baudrillard

Resumo: O estudo que segue, inserido no campo de pesquisa atinente às teorias

da decisão judicial, busca refletir, a partir de breve revisão bibliográfica, sobre a
potência performática da linguagem judicial a partir das narrativas produzidas na
jurisdição. Para tanto, recuperam-se preceitos da filosofia sofista como a persua-
são e a retórica, que vão associados aos aspectos narrativos da decisão judicial. O
objetivo da pesquisa é demonstrar, pela via da interdisciplinaridade, a fragilidade
das teorias da decisão judicial que sustentam a hipótese de que é possível encontrar
respostas normativamente corretas nas decisões judiciais.
Palavras-chave: Decisão judicial. Narratividade. Performatividade da linguagem.
Sedução.
Abstract: The study that follows, inserted in the field of research related to theo-
ries of judicial decision, seeks to reflect, based on a brief bibliographic review, on
the performative power of judicial language from the narratives produced in the
jurisdiction. Therefore, precepts of sophist philosophy such as persuasion and
rhetoric are recovered and associated to the narrative aspects of the judicial deci-
sion. The objective of the research is to demonstrate, through interdisciplinarity,

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 O CARÁTER PERFORMÁTICO DA LINGUAGEM JUDICIAL

the fragility of theories of judicial decision that support the hypothesis that it is
possible to find normatively correct answers in judicial decisions.
Keywords: Judicial decision. Narrativity. Performativity of language. Seduction.

1 INTRODUÇÃO

O elevado grau de publicidade das decisões judiciais no Brasil

neste primeiro século virtual da história colocou o ritual institucional
da decisão jurídica e seus personagens como protagonistas dos prin-
cipais debates públicos do país. Com uma potência avassaladora, essa
publicização empoderou os discursos doutrinários produzidos para
dizer como as decisões judiciais devem ser feitas.
Decisões contrárias à lei e à Constituição, além de revelar um
desajuste institucional, também demonstram um traço de ineficiência
da doutrina brasileira que se envolve com a temática, notadamente
quando sugerem que é possível encontrar respostas corretas em Direito.
As propostas teóricas, nesse sentido, desenvolvem-se estreitamente em
uma dimensão que considera, tão somente, aspectos objetivos impli-
cados no intrincado processo decisório, deixando de lado aspectos
subjetivos que também estão inevitavelmente implicados no complexo
que envolve o decidir.
A partir dessa perspectiva, o trabalho que segue busca contribuir
para o desenvolvimento teórico das dimensões subjetivas implicadas
na decisão judicial, avaliando de que modo a potência performática
da linguagem, por meio da atividade narrativa na jurisdição, pode
preponderar sobre os imperativos normativos. Para tanto, recuperam-se
preceitos da filosofia sofista como a persuasão e a retórica.
A hipótese da pesquisa é que esse caráter performático da lin-
guagem, necessariamente impregnado nas narrativas dos fatos levados
à jurisdição, revela a fragilidade das teorias da decisão judicial que
sustentam a hipótese de que é possível encontrar respostas normati-
vamente corretas nas decisões judiciais.

2 SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022

 PAULO FERRAREZE FILHO

2 PERFORMATIVIDADE DA LINGUAGEM:
UMA LIÇÃO SOFISTA PARA A DECISÃO JUDICIAL

A cultura democrática nasce com a retórica sofística na Grécia

antiga1. No entanto, as críticas à democracia são tão antigas quanto a
ação dos primeiros tiranos na Terra. O autoritarismo sempre buscou
meios de combater o relativismo através da busca patológica (e quase
sempre violenta2) por um fundamento último, uma natureza intrínseca
ou uma verdade universal.
A partir de Sócrates e Platão3, no entanto, desenvolve-se uma
construção argumentativa antidemocrática, que tem no ideal de ver-
dade um argumento de superioridade sobre o poder das capacidades
artísticas da retórica.
Górgias representa, juntamente com Protágoras4, a aurora dos
sofistas. No mundo grego, reinava um consenso: o de que sucesso
significava obter êxito. Daí que vencer e fazer com que discursos
preponderassem era o meio de angariar adeptos. Convencer, assim,
tornou-se o objetivo dos discursos. E, a partir daí, a mentira, bem

1
“O sofista era uma espécie de advogado que podia fazer trocadilhos sobre os diversos
sentidos das palavras e dos conceitos se isso servisse à sua tese, quer fosse justa ou não.
Longe de assentar o caráter moral do orador, a sofística podia vender-se a todas as causas
e foi apresentada antes de mais como o discurso dos incompetentes, daqueles que só
veem fogo e só fazem vento.” (MEYER, 2007. p. 18).
2
Nesse sentido, cabe lembrar parte da reflexão de Leonardo Boff no prefácio do livro
Manual dos Inquisidores. Isso porque Boff destaca o viés doentio de todo o tipo de ideologia/
postura baseada em verdades de caráter absoluto. No item 1, “Toda verdade absoluta leva
à intolerância”, Boff demonstra como o discurso monoteísta do cristianismo católico
medieval foi o propulsor dos assassinatos em massa ocorridos no período da Inquisição.
Conforme BOFF, Leonardo. Prefácio. In: EYMERICH, 1998. p. 11.
3
Consultar PLATÃO. Diálogos: O Banquete, Fédon, Sofista, Político. Seleção de textos de
José Américo Motta Pessanha; tradução e notas de José Cavalcante de Souza, Jorge Paleikat
e João Cruz Costa. 5. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1991. E também, ABRÃO, Bernadette
Siqueira. História da Filosofia. 6. ed. São Paulo: Nova Cultural, 2004. p. 41-52.
4
GUTHRIE, W. C. K. Os Sofistas. Tradução de João Rezende Costa. São Paulo: Paulus,
1995. p. 182, lembra o famoso adágio de Protágoras que diz: “o que parece a mim é
para mim”. Ver também CASSIN, 2005.

SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022 3

 O CARÁTER PERFORMÁTICO DA LINGUAGEM JUDICIAL

como seus medos correlatos no direito, como a segurança jurídica,

aproximaram-se do sistema de pensamento ocidental e do seu modo
de instituir a justiça entre a civilização por meio do Direito.
Para os sofistas originais, a persuasão (Peitho) era uma deusa
superpoderosa, uma “feiticeira à qual nada se pode negar”. O conven-
cimento não violento é uma força irresistível. Por isso, nas palavras de
Górgias: “A arte da persuasão ultrapassa todas as outras e é de muito
a melhor, pois ela faz de todas as coisas suas escravas por submissão
espontânea e não violenta”5 .
O notável niilismo de Górgias é atacado por Platão, que dis-
tingue a retórica – característica precípua da escola dos sofistas – da
dialética propugnada pela escola socrático-platônica6. Enquanto a
primeira considerava a capacidade persuasiva como principal instru-
mento de uso político-jurídico, a segunda considerava a capacidade
lógica de obtenção da verdade como instrumento de realização da
justiça e do ideal de vida boa. Não é demais dizer que a prevalência
do modelo de pensamento socrático-platônico no Ocidente lançou
a retórica e a persuasão nas margens da história, uma vez que foram
associadas às noções de engodo, mentira, ilusão, má-fé.
É na doutrina popular, especificamente em torno da concepção
de kairós, que Górgias construiu as premissas da sabedoria sofística.
Em Górgias, o conceito de kairós identifica-se com a concepção de
fluxo, de descontinuidade e de devir7.

5
Conforme GUTHRIE, W. C. K. (1995, p. 51-52/181), que ainda menciona que “o
ensino retórico não se restringia à forma e ao estilo, mas lidava também com a substância
do que se dizia”.
6
Na tradição platônica, “a ambiguidade, o sentido plural, a abertura à multiplicidade
das opiniões, não passam de palavras-chave do incompetente que se esforça por falar de
tudo para dar a impressão que sabe do que fala. A dialética, segundo Platão, é mesmo um
jogo de questões e respostas, mas é sobretudo a expressão dessa verdade única e unívoca que
deve emergir da discussão, porque é sempre pressuposta por ela. (MEYER, 2007, p. 18).
7
Conforme Machado, 2009, p. 213-214, “devir, linha de fuga ou desterritorialização são
termos que podem ser tomados como sinônimos [...] assim, o devir é pensando sempre
em contraposição à imitação, à reprodução, à identificação ou à semelhança”.

4 SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022

 PAULO FERRAREZE FILHO

Aqueles [os que morreram na guerra] adquiriram, por um lado,

a virtude divina, por outro lado, o caráter mortal do homem,
preferindo certamente mil vezes a doce justa medida à arrogante
justiça, [preferindo] o que diz o que é mais justo que o rigor
das leis, porque consagraram pelo uso a mais divina e mais
universal lei: falar e calar, fazer e deixar fazer o que se deve
no momento que se deve. (Dinucci, 2008, p. 224, grifo nosso)8

Kairós é a capacidade de agir, falar ou calar no momento opor-

tuno, no momento em que se deve. É nesse sentido que os sofistas,
por meio da ode à persuasão e da retórica, aproximam-se do conceito
de narratividade e afastam-se do conceito de verdade9.
Isso porque, para Platão, quando um homem tem de referir a
ação de um homem bom, deve exprimir-se como se fosse realmen-
te esse homem, imitando-o sem algum tipo de vergonha. Todavia,
quando tem de exprimir a ação de um homem dominado pela doença,
por suas paixões ou pela embriaguez, deverá afastar-se da atividade
da imitação e buscar apenas narrar e representar a experiência de um
homem que não se encaixa na concepção de Bem.
Note-se que, para Platão, a atividade narrativa é rebaixada à
tarefa de representação daqueles que enunciam discursos de pessoas
que não têm condutas consideradas exemplares. A distinção axiológi-
ca que Platão faz entre o exercício da imitação e da narração (que se
encontrará séculos mais tarde sob os rótulos mostrar [showing] e contar
[telling]), está fundada na “ideia de imitação como cópia infiel, simu-
lacro do real e da verdade” (Leite, 1994, p. 5-8). A pontual diferença
entre os exercícios de imitação e narração reside no fato de que, no
primeiro, há um paradigma preestabelecido ao qual o exercício de
imitação deve uma espécie de prestação de contas.
Na medida em que colocou a capacidade de imitação do Mundo
das Ideias como uma característica do homem “bom” e “ponderado”

Fragmento do Epitáfio de Górgias de Leontinos. Conforme DINUCCI, 2008, p. 224.

8

Tal cisão pode ser encontrada, com fundura e detalhamento, em PLATÃO, 2000.
9

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 O CARÁTER PERFORMÁTICO DA LINGUAGEM JUDICIAL

(justo), a prevalência do modelo socrático-platônico relegou a capa-

cidade narrativa – também no Direito – a um problema ou preocu-
pação menor, tornando-o irrelevante para a história da doutrina, da
jurisprudência e da própria normatividade.
Se na perspectiva platônica a imitação do Mundo Ideal significava
o respeito a uma certa criteriologia essencialista que pudesse conduzir
ao Bom, ao Belo e ao Justo, entre nós, contemporaneamente, doutrina
e jurisprudência propagam e propugnam um direito de fundo platônico,
na medida em que a descrição de fatos no processo, longe de ser uma
contação despropositada de fatos, é exercício estratégico de adequação
de hipóteses narrativas a hipóteses fático-normativas10. Daí porque a
constatação de Calvo11 é certeira quando, detectando a merecida atenção
que a questão relativa aos fatos recebeu nos últimos anos, afirma que,
ainda assim, é vista sob o enfoque hegemônico da questão de Direito.
É a tradição sofista que vai contrapor a capacidade narrativa ao
exercício platônico de imitação. Dito de outro modo: na perspectiva
sofística, a capacidade de detectar o momento oportuno de enunciar
(Kairós), com vistas a persuadir o interlocutor a quem a enunciação
se dirige, tem maior valor do que a mera imitação de um plano de
ideias pretensamente universal.
No cerne desse velho debate entre a sabedoria sofística e o pla-
tonismo, há uma oposição de fundo entre uma verdade pretensamente
unívoca e uma verdade frágil e peremptória, que só sabe mostrar-se
através de indícios e não de provas.
Não sem razão que Aristóteles, percebendo a arrogância do
projeto platônico, distinguiu as noções de verdade e verossimilhança:

10
De destacar-se o alerta feito por Calvo quando afirma que a declaração de que
determinados fatos foram provados em um determinado processo judicial, não pode
significar que a comprovação os qualifica ou os conceitua como fatos jurídicos, uma
vez que tal operação adiantaria a decisão, ou seja, pré-julgaria. (CALVO, 1998, p. 16).
11
A nova visibilidade dos fatos é pouco crítica com a perspectiva hegemônica da quaestio in
iure, que continua absorvendo a quaestio in facto. O panorama dos fatos se limita, neste caso,
a uma perspectiva do ponto de vista da quaestio iuris. Consultar Calvo (2010, p. 238-239).

6 SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022

 PAULO FERRAREZE FILHO

“[...] verossímil não é necessariamente o verdadeiro, mas o que parece

sê-lo, graças à coerência da representação-apresentação fictícia” (Leite,
1994, p. 11). Para os sofistas, a verdade é uma ferramenta menos útil
na medida em que não é capaz, por si só, de convencer/agradar os
interlocutores ao qual se dirige.
De consignar-se a conjectura histórica feita por Mario Flaig.
Para o filósofo, a retórica sofística nasce concomitantemente com os
Jogos Olímpicos na Grécia. Tanto a retórica quanto os Jogos buscam
resolver contraditórios: a primeira, contraditórios da linguagem, e o
segundo, contraditórios esportivos. Pode-se dizer que, ao resolver esses
contraditórios, ou seja, ao obter-se o êxito com o convencimento de
alguém ou com a resolução de um torneio, elimina-se subjetivamente
as dúvidas que antes alimentavam a necessidade de uso das armas tanto
retóricas quanto lógicas. A retórica permite, assim, o fortalecimento
do tecido social a partir do consentimento comunitário grego.
Ainda com Flaig (2013/2014), registra-se que os Jogos na Grécia
surgem juntamente com a arte das mulheres gregas de tecer o manto
para as deusas. São sempre mulheres de cidades antagônicas como Atenas
e Esparta. E é na trança do caminho oposto dos fios que se pode forta-
lecer não apenas o tecido para as deusas, mas também o tecido social.
Daí porque uma releitura contemporânea do modelo de pensa-
mento sofista pode reabilitar a força da persuasão nos rituais de dizer
a justiça. Para tanto, na medida em que as narrativas fáticas elaboradas
pelas partes em confronto no processo buscam convencer o julgador
de que suas perspectivas discursivas identificam-se com os fatos ocor-
ridos, é a elas que a presente reflexão passa a dedicar-se.

3 NARRATIVIDADE A SERVIÇO DA
PERFORMATIVIDADE NA JURISDIÇÃO

É a partir dos possíveis empregos da retórica, com a eleição das

palavras ditas e escritas, mas também com a eleição das palavras ausentes

SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022 7

 O CARÁTER PERFORMÁTICO DA LINGUAGEM JUDICIAL

e silenciosas, que residirão as condições de possibilidade de um uso

performático da retórica e da persuasão na atividade narrativa judicial.
Significa dizer: a linguagem pode ser manipulada para manipular.
Utilizado de modo performático, esse uso retórico da lingua-
gem nunca pretenderá relatar, descrever ou constatar, visto que ações
como essas sempre solicitam, mais ou menos, um cuidado de não
manipulação da linguagem a partir dos afetos do sujeito enunciador.
Nessa perspectiva, o enunciado não fica submetido a nenhum crité-
rio de verificabilidade, não podendo, portanto, ser qualificado como
verdadeiro ou falso. Do verbo inglês to perform, essa forma de uso da
retórica, a partir da ação realizada com a voz ativa da primeira pessoa
do singular, visa realizar uma ação. Daí o caráter performativo dos
usos retóricos da linguagem.
A partir da perspectiva do Direito como Literatura, Calvo afir-
ma que as ficções ou alegorias das tramas narrativas, enunciadas pelos
diversos operadores na prática processual (clientes, advogados, ser-
ventuários da justiça, peritos técnicos, jurados, promotores e juízes),
são ou não atendidas conforme a relevância persuasiva que possuem,
conforme Calvo, 2008. Para que a narrativa dos fatos no processo
justifique-se e seja compreensível, forçoso reconhecer que a razão
narrativa, ao contar não a ação dos fatos, mas os fatos em ação, usa
pragmaticamente a linguagem, extraindo dela seu caráter persuasivo,
argumentativo, e, portanto, sedutor (Calvo, 1998).
Na linha de Calvo, para Morais da Rosa, “a narrativa deve
contagiar. Conhecemos bons e maus contadores de piadas, assim
como bons e maus narradores de versões processuais” (Rosa, 2016,
p. 459). No processo oral, a mesma informação probatória pode ser
manuseada de diferentes maneiras a depender de quem a contará, da
forma como a contará e até mesmo do potencial de contaminação
daquele determinado modo de dizer.
A noção de performatividade da linguagem aproxima-se do
conceito de sedução. Ainda que, na transição da Antiguidade para o
medievo, a palavra seduzir tenha conduzido ao sentido de “corromper”

8 SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022

 PAULO FERRAREZE FILHO

ou de “levar a um caminho errado”, notadamente com Tertuliano e

Agostinho, há um sentido profundo e matricial que advém do verbo
latino seduco, que remete à ideia de “levar a uma parte” ou “retirar a
uma parte” (Liiceanu, 2014. p. 11)12.
Daí porque essa perspectiva narrativista do Direito, a partir do
olhar das partes, adiciona o elemento da sedução no processo judicial.
Com a pretensão de convencer o julgador, as propostas das narrativas
fáticas apresentadas pelas partes buscam justamente o que a origem
do termo latino seduco propõe: conduzir o julgador até a perspectiva
fática que cada uma das partes elabora.
Calvo (2010, p. 379) confirma, ainda que sutilmente, o elemento
sedutor do processo quando destaca que “o relato dos fatos busca, antes
de tudo, um modo de atrair a atenção sobre eles” e, nesse sentido, o
autor assume, na qualidade de julgador, que uma narrativa sedutora
é aquela que pode ser administrada a partir de um princípio de orga-
nização de sua estrutura.
Do ponto de vista das partes, a verdadeira proposta de sedu-
ção , que é a narrativa processual apresentada, intenta constituir-se
13

como exercício de poder capaz de submeter justamente aquele que

é a personificação do poder estatal instituído. Na medida em que
é obrigado a eleger uma das opções narrativas apresentadas pelas
partes, o julgador acaba por ter sua liberdade restringida, já que são
agora as partes que, livres para montar suas estratégias narrativas,
inevitavelmente o submetem a uma escolha. Daí porque Liiceanu
(2014, p. 13), ao tratar da ambiguidade das formas de poder na
sedução, afirma: “o que tem poder tem-no à medida que é livre e

12
Segundo Liiceanu (2014. p. 11): “Em primeiro lugar, seduce, ‘levar à parte’ […] Me seducit
foras narratque…, diz Terêncio, ‘leva-me para fora e me conta’. Daqui se generaliza de
maneira natural o sentido de separar, divorciar: cum mors anima seduxerit artus, ‘quando
a morte separar o corpo e a alma’ (Virgílio)”.
Para Meyer (2007, p. 22), a retórica, como arte de bem falar, além de objetivar a
13

persuasão, a manipulação, a sugestão do implícito e fazer passar o verossímil, também

intenta seduzir.

SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022 9

 O CARÁTER PERFORMÁTICO DA LINGUAGEM JUDICIAL

não pode submeter senão à medida que é mais livre do que o que
se lhe submete”.
Nesse sentido, pode-se dizer que a retórica envolvida no pro-
cesso compõe-se tanto de uma lógica predatória quanto de uma
lógica de sedução. Isso porque a retórica, segundo Meyer (2007,
p. 135-136), é um “espaço onde a identidade se torna diferença e
a diferença identidade, sempre num jogo sutil de aproximações e
afastamentos, de comunhão e de exclusão”. À medida que as partes,
ao mesmo tempo que devem fazer com que suas narrativas conven-
çam o julgador, também precisam que, a partir delas, elimine-se a
perspectiva narrativa do oponente. Nesse caso, há uma lógica voltada
para seduzir e incluir o julgador à sua perspectiva, e outra destinada
a combater, superar e predar a narrativa alheia: “a lógica do predador
é excluir o terceiro, ao passo que a lógica da sedução é a de incluir”
(Meyer, 2007, p. 135-136).
Pode-se não apenas utilizar a lógica da sedução para eliminar
a narrativa de oposição, mas também para trazer, ante a impossibili-
dade de acesso aos pormenores fáticos, a sinalização do passado que
se torna presente pela narração. As impressões menos vívidas podem
reintegrar-se ao presente mediante o ato de (re)contar. Tomando
forma e constituindo-se como verdades frágeis, mas potencialmente
sedutoras, tatuam na estrutura narrativa a capacidade de convencer.
A sedução potencial do discurso pretende o encantamento do outro
que, no registro interno do narrado, tranquiliza-se na medida em
que deixa o sentido aprisioná-lo, afastando-se da agonia da dúvida.
Assim é que os narradores em litígio, no momento de suas tessituras
narrativo-argumentativas, buscam exercer sobre o outro-juiz o poder
de seduzir, desviando as atenções deste para as cenas agora vivazes dos
fatos mediante imaginação (imaginar-a-ação). É desse modo que a
dinâmica narrativa delineia os contornos presentes na escrita e na fala
dos personagens do processo, fazendo com que o ocorrido desdobre-se
e reinvente-se no tempo, como um evento que revive mesmo depois
de já ter passado.

10 SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022

 PAULO FERRAREZE FILHO

O baile performativo que acontece durante um processo judicial

formata incontáveis rizomas fáticos que flertam entre si, estabelecem-se,
permanecem ou rompem-se. Articulações narrativas de uma petição
inicial podem ruir a partir da falta de concordância do conteúdo fáti-
co apresentado com a produção de provas testemunhais, assim como
uma narrativa de defesa pode encontrar amparo em um relato técnico
produzido no processo. Todas as relações de narratividade que aconte-
cem em um processo são marcadas, no entanto, pelo signo do poder.
Em sua microfísica, Michel Foucault (1979. p. 1-36), dialogan-
do com Deleuze, vê a força do poder não como unidade, mas como
fragmentariedade. Nesse contexto, a relação de aplicação e sobrepo-
sição do maior poder sobre o menor nunca se dá a partir de regras
semelhantes no jogo das subjetividades, ao qual pode ser comparado o
jogo narrativo-processual. Também nas regras do jogo do processo14,
apesar da aparente paridade de armas e da falaciosa ideia de submissão
a um mesmo ordenamento normativo, institui-se, caso a caso, um
sistema de prevalências que se estrutura a partir de algo muito mais
próximo do caótico do que do ordenado, normatizado, regrado ou
predeterminado. As regras do jogo relativizam-se a partir de condições
externas, como a posição de cada jogador-narrador, o ambiente em
que o jogo se realiza etc. De todo modo, é pela possibilidade de poder,
um poder-fazer com que a narrativa proposta seja a narrativa oficial,
chancelada pelo Estado-Juiz, que se articulam os projetos narrativos
das partes que disputam no processo.
Se a possibilidade de encantamento é a oferta do sedutor, a pro-
messa de sentido é a oferta das partes. Essa promessa de sentido não
se dá, porém, de modo estritamente racional e com a agremiação do
contexto normativo que se vincula à narrativa fática, mas também, e
principalmente, a partir dos elementos de atração que são alinhados,
sutil ou escancaradamente, na narrativa fática. A narrativa dos fatos,

14
Consultar ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal conforme
a Teoria dos Jogos. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022 11

 O CARÁTER PERFORMÁTICO DA LINGUAGEM JUDICIAL

seja do autor ou do réu, é equiparável a uma proposta de encantamen-

to, de feitiço. Não sem razão que fato e feitiço, que em castelhano
possuem naturezas similares com os vocábulos hecho e hechizo, têm
prefixos idênticos, na medida em que ambos os vocábulos conduzem
à noção de ficcionalidade, irrealidade, ilusão.
Calvino (2006, p. 198) expõe que o homem das tribos antigas era
cercado por um mundo de significações fixas e estáveis, com efêmeras
correspondências entre as coisas e as palavras. Daí porque a figura do
narrador era a de animador e de mágico das palavras, na medida em
que usava o fluxo do discurso para conferir novos valores à linguagem
que empregava para contar as histórias ao seu público. Esse poder,
diz Calvino, pode ser chamado tanto de mágico quanto de narrativo.
Calvo (2002) lembra que os antigos narradores da tradição oral,
que discorriam os fatos por eles experienciados, buscavam cativar seus
ouvintes contando histórias ao cair da noite, associando a experiência
narrativa a um ambiente de encantamento, com um objetivo duplo:
transmitir o conteúdo do fato, assim como embelezá-lo, de modo a
tornar o relato mais sedutor, convincente e aprazível aos ouvintes.
Entre nós, cabe lembrar de Oswaldo de Lia Pires, um ícone da
advocacia criminal brasileira que, enfeitiçando jurados e juízes, fazia da
sedução, da retórica e dos usos da linguagem, mecanismos de vencer
a estreiteza da normatividade:

Oswaldo de Lia Pires protagonizou júris memoráveis, com a

oratória flamante e as artimanhas de defesa. No julgamento de
um sapateiro acusado de matar um rapaz com uma espingarda
calibre 12, surpreendeu o promotor e o juiz. Todos os dias, o
jovem passava na frente da sapataria e despejava um palavrão.
A saudação era um insulto. Uma manhã, o sapateiro perdeu
a paciência e atirou. No júri, Lia Pires começou a defesa oral:
– Excelentíssimo senhor juiz, presidente destes trabalhos.
Repetiu a frase quatro vezes. Quando se preparava para a quin-
ta, o magistrado interrompeu e ameaçou prendê-lo. Então, o
criminalista argumentou:

12 SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022

 PAULO FERRAREZE FILHO

– Veja bem, excelência. Eu o elogiei quatro vezes e o senhor

ficou irritado. Imagine se, como o meu cliente, o senhor ouvisse
um palavrão todo dia.
O réu foi absolvido. (CONFIRA..., 2010, p. 34)15

A importância prática da retórica, da persuasão e dos usos da

linguagem a partir de uma teoria da decisão que mostra não uma vida
ficcional dos Tribunais, mas a “vida como ela é”, para lembrar expres-
são do grande Nelson Rodrigues, ficam claras a partir do artigo Sus-
tentação Oral nos Tribunais, elaborado pelo desembargador José Ernesto
Manzi, do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região. No artigo,
o desembargador propõe-se a oferecer uma espécie de “manual de A
a Z” sobre eficiência nas sustentações orais de recursos. Importante
mencionar que o autor destaca no prelúdio do texto a sua atividade de
advogado antes do exercício da magistratura, o que, de certo modo,
legitima uma dupla perspectiva com relação à decisão judicial. No
artigo, fica claro que diversos elementos extrajurídicos acabam por
compor a anatomia de influências da decisão judicial. Manzi (2016)
destaca a necessidade de não atacar a pessoa do juiz de origem, mas
sua decisão; a importância de conhecer as posições pessoais de cada
um dos membros do órgão colegiado; a utilização de silêncios e de
tom de voz alternado para atrair a atenção dos julgadores e evitar que
fiquem “verificando seus e-mails ou já preocupados com o próximo
julgamento”; o uso harmonioso da linguagem gestual, entre outros
(Manzi, 2016).
Retomando a reflexão feita alhures sobre a paradigmática
sentença nietzschiana que afirma não haver fatos, mas apenas as
interpretações deles decorrentes, pode-se afirmar que, no Direito,
ao pretender-se que a interpretação da controvérsia fática feita pelo
julgador identifique-se com aquela trazida por cada uma das partes,

Conforme edição do jornal Zero Hora de 26/12/2010 que, noticiando o falecimento de

15

Lia Pires, lembrou casos emblemáticos patrocinados pelo célebre advogado.

SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022 13

 O CARÁTER PERFORMÁTICO DA LINGUAGEM JUDICIAL

elementos extraprocessuais e jurídicos concorrem com elementos

técnicos e formais do Direito.
Sem que se pretenda elencar esses elementos, cabe dizer que
são também as experiências de encantamento proporcionadas por
esses vieses extrajurídicos que possibilitarão, junto com o que Calvo
chamou de teste de coerência e de consistência narrativas, a eleição,
parcial ou total, de um dos relatos fáticos pelo julgador.
Se os fatos só nos chegam de modo perspectivo a partir da
fragmentariedade do narrador, é a essa figura, precisamente, que
nossas atenções precisam ser voltadas. São os narradores que reunirão
capacidades lógicas e subjetivas de seduzir, a partir do estilo discursi-
vo adotado, do poder de síntese da narrativa feita, das estratégias de
apresentação do material probatório no tempo e momento processual
oportunos, dos detalhes fáticos que se ocultem ou se ressaltem na nar-
rativa da parte contrária, e mesmo da coerência que o material fático-
-probatório guarde com a “verdade” que se pretende fazer prevalecer.
Calvo (1998, p. 84) reconhece a importância das virtudes de
convencimento, já que é a partir de tais capacidades que se torna pos-
sível superar as dúvidas consideradas “razoáveis”, ou seja, aquelas que
permanecem sem resposta a partir de testes de coerência narrativa.
Walter Benjamin (1987) observa que a figura clássica dos nar-
radores da tradição oral desapareceu com a prensa. A narrativa oral,
patrimônio da poesia épica, tem uma natureza distinta do romance:
na poesia épica, o narrador incorpora às coisas narradas a experiência
de seus ouvintes; já nos romances, o romancista segrega-se, já que
elabora uma trama a partir de uma experiência de isolamento (Ben-
jamin, 1987).
Benjamin detectou, já na década de 1930, que o declínio da arte
narrativa oral ocorreu em razão do enfraquecimento das experiências
coletivas e do espaço que se abria à experiência de isolamento, hoje cada
vez mais comum no mundo contemporâneo. Para o autor, a prensa
foi a principal responsável não só pelo enfraquecimento das narrati-
vas orais, mas também pelo esvaziamento do conteúdo transmitido.

14 SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022

 PAULO FERRAREZE FILHO

“Recebemos notícias de todo o mundo. E, no entanto, somos pobres

em histórias surpreendentes. A razão é que os fatos já nos chegam
acompanhados de explicações” (Benjamin, 1987, p. 203).
É relevante conjecturar essa reflexão com o Direito contem-
poraneamente praticado no Brasil. Isso porque Benjamin (1987, p.
203-204) observa que “quase nada do que acontece está a serviço da
narrativa, e quase tudo está a serviço da informação. Metade da arte
narrativa está em evitar explicações”. À medida que, como observa
Calvo (2010), a narrativa fática já vem, geralmente, acompanhada de
sua “explicação” normativa, por conta da histórica prevalência dada
às questões de direito em detrimento das questões de fato, observa-se
um esvaziamento do conteúdo capaz de personalizar a controvérsia
judicial, ou seja, o conteúdo fático-narrativo. Não causa estranheza
que, reféns da perspectiva normativista, “o problema dos fatos na
aplicação do Direito seja tratado como uma questão de construção
jurídica do fato, ou uma questão de comprovação fática” (Calvo,
2010, p. 239). Ainda, Calvo (2010, p. 239) alerta para o risco da in-
flação da perspectiva normativa no campo da teoria do direito e da
teoria da decisão judicial, na medida em que se reduz o “problema
da facticidade ao de sua interpretação ou ao de sua prova. O risco
dessa comprimida e estreita perspectiva reside em assimilar o fato à
sua justificação jurídica”.
Para Benjamin, é incontornável que se perceba a marca da sub-
jetividade do narrador na narração que faz. Segundo o autor,

[...] a narrativa é uma forma artesanal de comunicação. Ela não

está interessada em transmitir o “puro em si” da coisa narrada
como uma informação ou um relatório. Ela mergulha a coisa na
vida do narrador para em seguida retirá-la dele. Assim se impri-
me na narrativa a marca do narrador. (Benjamin, 1987, p. 205)

A partir do caráter personalíssimo das narrativas lembrado por

Benjamin, inevitável que se contextualize a Teoria Narrativista de
Calvo na realidade da jurisdição brasileira. Isso porque, ao vingar a

SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022 15

 O CARÁTER PERFORMÁTICO DA LINGUAGEM JUDICIAL

associação que Benjamin faz entre a narrativa e a subjetividade do nar-

rador, observa-se que a massificação, a homogeneização e a produção
fordista do Direito no Brasil colocam-se como entraves à introdução
de uma cultura jurídica que possa ser feita a partir de narrativas não só
personalíssimas do ponto de vista da singularidade dos fatos de cada
processo, mas também da personalização marcada pela individualidade
dos narradores que participam do processo.
Não sem razão que Rodriguez (2013, p. 106-107), em impor-
tante estudo sobre o modo como as Cortes brasileiras decidem, afirma
que, por conta dos dilemas que envolvem a absurda quantidade de
demandas recebidas pelo Poder Judiciário brasileiro, algo que domina
a agenda sobre a reforma do Judiciário, a fundamentação das deci-
sões judiciais no Brasil ocorre a partir daquilo que chama de padrões
decisórios, especialmente por meio de ementas e súmulas que, em
grande parte, desprezam integralmente o conteúdo e a controvérsia
fática dos processos.
Fortemente marcada pelo protagonismo do Judiciário16, a juris-
dição brasileira pós-democrática experimenta, passados mais de vinte
e cinco anos de promulgação da Constituição, um verdadeiro esgo-
tamento institucional. Uma vez que as reformas do Poder Judiciário,
conforme Rodriguez (2013, p. 106), são “sempre compreendidas em
termos quantitativos, ou seja, relativos à velocidade do proferimento
das sentenças”, as preocupações com a qualidade intrínseca das deci-
sões, e especialmente de suas fundamentações fáticas e normativas,
ainda seguem fora da agenda pública.

Para TOSCANO JÚNIOR, Rosivaldo; STRECK, Lenio. Vontade de Poder versus

16

Normatividade: O quê o Nazismo nos ensina? Revista Prima Facie, v. 13, n. 24. João
Pessoa/PB, 2014, p. 8-9, “a centralidade do Poder Judiciário hoje é inegável. Pode-se
dizer que, na mudança paradigmática proporcionada pelo Estado democrático de Direito
a partir de 1949, ocorreu um deslocamento do polo de tensão dos demais Poderes em
direção à Justiça Constitucional. A judicatura entrou, definitivamente, no dia-a-dia da
vida administrativo-política brasileira, interagindo, interferindo ou condicionando tanto
a efetivação de direitos fundamentais das três gerações, quanto a definição de quais as
políticas públicas para o atingimento desses fins pelo Estado”.

16 SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022

 PAULO FERRAREZE FILHO

A partir desse quadro institucional, o incentivo à síntese é tão

intenso que se torna, na prática, obrigação. Por essa razão, observa-se
o nascimento, no Direito brasileiro, do que Benjamin (1987, p. 208),
nos anos 30 do século passado, chamou de short story: “O homem de
hoje não cultiva o que não pode ser abreviado. Com efeito, o homem
conseguiu abreviar até a narrativa.”
Para que se possa ter noção do desejo de síntese que se instala
no Judiciário brasileiro – especialmente pelo cancro da judicialização
da vida, pela overdose da cultura do conflito e pela criação recente
de mais de 1.500 faculdades de Direito –, são cada vez mais comuns
decisões que, atropelando a legalidade, rechaçam a solicitação de di-
reitos que, para reclamar, pedem extensas narrativas.
Dois casos recentes demonstram o afã pelo que se pode chamar
de limites narrativos do poder de ação. O primeiro da comarca de
Patu/RN (Processo n.º 0100222-69.2014.8.20.0125), em que o juiz
Valdir Flávio Lobo Maia, valendo-se de um critério da Unesco, ou
seja, não jurídico, determinou emenda à petição inicial que tinha
mais de 49 páginas (Rio Grande do Norte, 2017)17. Da comarca de

17
Segue texto integral da decisão: “Segundo a Unesco um texto de 49 páginas ou mais
é um livro. Esta petição inicial é, pois, um livro. O notório excesso de trabalho desta
Vara não permite ler livros inteiros durante o expediente. Ademais, tudo o que fora dito
cabe num vigésimo ou menos das páginas que o autor escreveu. Não é possível assegurar
a razoável duração do processo e a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII CF)
sem a indispensável colaboração dos advogados (CF, art. 133). O tempo que o juiz gasta
lendo páginas inúteis é roubado à tramitação de outros processos. Portanto, a prolixidade
da inicial desrespeita entre outras coisas:
a) a diretriz constitucional da celeridade (CF art. 5º LXXVII e art. 125 do CPC);
b) o princípio da lealdade (art. 14, II, do CPC), porque prejudica desnecessariamente a
produtividade do Poder Judiciário, e
c) o dever de não praticar atos desnecessários à defesa do direito (art. 14, IV, do CPC).
Ademais, forçar o adversário a ler dezenas, quiçá centenas, de páginas supérfluas é uma
estratégia desleal para encurtar o prazo de defesa. Há claro abuso do direito de petição
por parte do autor, ato ilícito (art. 187 do CC/02), que o juiz está obrigado a inibir (art.
125, I e III, e art. 129 do CPC). Enfim a prolixidade do autor contradiz a alegação de
necessidade de urgência da tutela, afinal de contas, quem tem pressa não tem tempo
de escrever dezenas de laudas numa petição, cujo objeto poderia ser reduzido a pelo

SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022 17

 O CARÁTER PERFORMÁTICO DA LINGUAGEM JUDICIAL

Canoas/RS, vem uma decisão que confirma a ânsia pelas short stories
no Direito brasileiro atual. Na primeira decisão18 da Reclamatória Tra-
balhista n.º 00202012-20.2016.5.04.0204, a juíza Aline Veiga Borges,
da 4a Vara do Trabalho daquela comarca, extinguiu o processo sem
resolução de mérito e, tornando prevento seu Juízo, determinou que
a nova propositura deveria ser realizada com uma petição inicial de,
no máximo, quinze páginas (Rio Grande do Sul, [2015]).
Importante ressaltar que essa última ação referia-se à Reclama-
ção Trabalhista de uma Gerente Geral do Banco do Brasil S/A, com
contrato de trabalho de 32 anos, com inúmeras ilegalidades, e mais de
vinte e cinco pedidos, dentre os quais horas extraordinárias, intervalos
não usufruídos, assédio moral, doença ocupacional, auxílio-alimenta-
ção não pago, utilização de carro próprio sem indenização etc. Ora,
ainda que fosse possível, e até necessário, sintetizar, impossível cum-
prir a determinação de redução a quinze páginas de uma reclamação
altamente complexa. Reduzida, aproximadamente, a trinta páginas,
a juíza novamente extinguiu a ação e determinou o prosseguimento
do feito apenas com relação ao pedido de doença ocupacional, visto
que este, sozinho, adequava-se à determinação quantitativa em relação
ao número de páginas.19

menos 20% do total escrito. Isto posto, concedo à parte autora 10 dias para emendar a
inicial, reduzindo-a a uma versão objetiva com a extensão estritamente necessária, sob
pena de indeferimento da inicial.”
Segue trecho da decisão: “Pela ordem, registro que apenas nesta oportunidade tenho
18

contato com a petição inicial. Inadmissível uma petição inicial em reclamatória trabalhista
com 80 laudas, o que é manifestamente incompatível com a simplicidade do processo do
trabalho, não atende aos requisitos do art. 840, parágrafo 1o da CLT, e tampouco se coaduna
com o princípio constitucional que visa a celeridade processual. Nestes termos, extingo
o processo sem resolução do mérito, devendo a parte autora ajuizar sua reclamatória em
atenção aos princípios do processo do trabalho, com no máximo 15 laudas, declarando-se
desde já este Juízo prevento para o novo ajuizamento. A parte autora protesta”.
19
Segue trecho da decisão: “Inicialmente, verifico que, embora não atendida a determinação
de adequação da petição inicial em apenas 15 laudas, a reclamante formula, dentre vários
outros, pedidos relacionados a pretensa doença profissional. A matéria envolvendo
acidentes de trabalho/doença ocupacional vem merecendo atenção especial das

18 SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022

 PAULO FERRAREZE FILHO

Sem que aqui se pretenda tecer uma crítica aos aspectos de (i)le-
galidade das decisões de Patu/RN e Canoas/RS, algo que demandaria
extrapolar os limites da investigação proposta, cabe mencionar que as
determinações de síntese, sem dúvida, comprometem a possibilidade
de que se possa narrar, com os detalhes que as boas histórias requerem,
a complexidade das situações fáticas envolvidas, encurralando cada vez
mais a prestação jurisdicional à tecnicidade tanto das histórias quanto
também de decisões, geralmente pasteurizadas.

4 CONCLUSÃO

Analisados os aspectos performáticos da linguagem jurídica, bem

como o inevitável caráter retórico-persuasivo das narrativas processuais,
observa-se que, se de um lado, o conceito de neutralidade é um dos
alvos prediletos das teorias da decisão judicial no Brasil, de outro, o
protagonismo da figura do julgador, nos diversos vieses teóricos que
se debruçam sobre os problemas que envolvem a decisão, demonstra
uma intragável – e até despercebida – inconveniência.
A performatividade das narrativas nos rituais da decisão, somada aos
complexos vieses da subjetividade humana, atestam necessidade de elabora-
ção de teorias que possam ir além dos aspectos objetivos da normatividade.
Por essas razões, a presente reflexão comunga o viés lúdico,
implicado no processo de tomada de decisão, conforme Huizinga
(2008) – ou seja, a perspectiva da decisão como resultado de um jogo
que se decide a partir de processos de sedução operacionalizados a
partir de um uso performático da linguagem judicial, mas também
de estratégias, vieses, negociações, blefes, trunfos, jogos ocultos etc.

autoridades brasileiras, face ao aumento das demandas relacionadas, e, outrossim, no

escopo de assegurar maior celeridade à prestação jurisdicional. […] Nesse sentido, extingo
sem resolução do mérito os pedidos a, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l, m, n, o, p, q, r, s, t,
u, v, w, x e cc da petição inicial. Como consequência de tal extinção, a petição inicial
fica, assim, adequada ao comando de 15 laudas”.

SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022 19

 O CARÁTER PERFORMÁTICO DA LINGUAGEM JUDICIAL

A conclusão da presente reflexão alia-se à perspectiva da Teoria dos

Jogos aplicada ao Direito, tal como trabalhada por Alexandre Morais
da Rosa no âmbito do Processo Penal.
A posição da Teoria dos Jogos aplicada ao processo aproxima-se
do que aqui se denominou de caráter performático da linguagem
jurídica e à noção de que a narratividade, na medida em que articula
fatos linguisticamente, não só busca enfeitiçar mas efetivamente o
consegue, em uma série de decisões.
Nas obras O Banquete e O Diário de um Sedutor, Kierkegaard
(2012) retrata dois personagens antagônicos: Johannes, o sedutor; e
Eduardo, o mancebo. Johannes escolhe uma “vítima” e, a fim de se-
duzi-la, cria sempre uma obra, alterando e substituindo as ferramentas
de sedução. É ao caráter criativo que sucumbe a vítima do sedutor
kierkegaardiano. Já o jovem mancebo é um idealizador da mulher e
do amor. E justamente porque idealiza, está eternamente tentando
consertá-los, ajustá-los, adequá-los à sua essência e à sua idealidade. A
ineficiência dessas tentativas torna o discurso do mancebo lamurioso e
ressentido, ou seja, incapaz de atingir a possibilidade do que a Teoria
dos Jogos denomina de prêmio, ou, valendo-se da lógica da sedução,
de conquistar a vitória processual mediante um certo feitiço lançado
ao julgador e à instituição da qual ele faz parte.
Teorias da Decisão Judicial que desprezem a possibilidade de
que a decisão possa ser resultado de uma conquista retórica acabam
enclausuradas na perspectiva de quem julga, reforçando o protago-
nismo do magistrado e impedindo que um mínimo equilíbrio haja
nas perspectivas teóricas sobre a decisão.
Na medida em que as narrações introduzem ordem a uma re-
alidade fática perdida, narrativas são produto de uma arte inventiva,
ou seja, são artifícios (ars + ficctio). É por isso que refletir (o) direito
a partir de novas ferramentas conceituais, como a performatividade,
é um convite à possibilidade de ser seduzido por uma nova sugestão
teórica que possa ir além de uma objetividade teórica que é demasiado
distante da subjetividade de quem julga e de quem é julgado.

20 SEQÜÊNCIA (FLORIANÓPOLIS), VOL. 43, N. 91, 2022

 PAULO FERRAREZE FILHO

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 PAULO FERRAREZE FILHO

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PAULO FERRAREZE FILHO

Mestre em Hermenêutica Jurídica (UNISINOS) e Doutor em
Filosofia do Direito (UFSC). Atualmente realiza pesquisa de pós-
-doutorado no Instituto de Psicologia da USP, é professor dos cursos
de Direito e Psicologia da UNIAVAN/SC e psicanalista.
Endereço profissional: Av. Osvaldo Reis, 3385/2301, Riviera Con-
cept, Praia Brava, Itajaí, Santa Catarina, Brasil.
Orcid id: https://orcid.org/0000-0003-3070-7229
E-mail: [email protected]

Recebido em: 30/04/2019

Aceito em: 15/02/2022

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