Pedro Silva e Lara Costa: Princípio Da Não Transitividade
Pedro Silva e Lara Costa: Princípio Da Não Transitividade
Pedro Silva e Lara Costa: Princípio Da Não Transitividade
O objeto do direito internacional privado são as relações privadas internacionais. Resolver os problemas
que se colocam nas relações privadas internacionais. Para isso temos de identificar quando estamos
perante uma relação privada internacional. Se a parte privada não irá causar grandes dificuldades, a parte
do internacional pode criar dificuldades.
O direito internacional privado não soluciona nenhuma destas duas primeiras situações
Nas relativamente internacionais, também nos basta o princípio da não transitividade. No exemplo,
aplicamos a lei francesa.
As relações que nos interessam são as relações absolutamente internacionais ou plurilocalizadas. São as
relações que têm contacto com vários ordenamentos jurídicos.
A, português residente em Espanha casou com B, brasileira residente na argentina. Qual o regime de bens
do casamento
Temos uma relação privada? Sim, o casamento. Será que a lei é internacional ou plurilocalizada? Vamos
mobilizar o princípio da não transitividade e verificamos que tem contacto com o caso a lei portuguesa,
a espanhola, a brasileira e a argentina. Este princípio não nos resolve o problema.
Portanto, este é o objeto da nossa disciplina.
Caso Prático 1:
A, francê s e B, alemã , ambos residentes em Espanha, tendo propriedades confinantes no Algarve,
discutem a extensã o dos respectivos direitos de propriedade, concretamente quanto a saber se podem
construir até à extrema e abrir janelas. Tal conduta é proibida pelas leis portuguesa e espanhola, mas
permitida pela lei alemã . Quid iuris?
Isto é objeto da nossa disciplina? (1º passo a verificar-se). Temos de mobilizar o princípio da não
transitividade (não pode haver apenas uma lei em contacto com o caso, temos de concluir que há duas ou
mais leis com relação ao caso). Se se verificar a situação de várias leis em relação com o caso estamos
perante uma relação plurilocalizada, objeto da nossa disciplina. A lei portuguesa está em contacto com o
caso porque é a localização dos dois prédios (algarve). A lei espanhola está também em contacto com o
caso porque é a residência dos dois cidadãos. A lei francesa também está em contacto com o caso porque
é a nacionalidade do senhor A. Por fim, também temos a lei alemã porque é a nacionalidade da senhora
alemã. Temos 4 leis aplicáveis ao caso. O princípio da não transitividade diz-nos que é uma relação
absolutamente internacional ou plurilocalizada e isto é o objeto da nossa disciplina.
Pedro Silva e Lara Costa
Nota: A situação dos problemas tem a ver com o âmbito da nossa disciplina. O DIP vai tratar de todos
estes problemas? Não, a nossa cadeira, derivado do facto de ser uma cadeira semestral, não vai responder
ao problema da competência internacional dos tribunais portugueses. Esta matéria passou-se para
processo civil. Nos pressupomos que os tribunais portugueses têm competência, mas na nossa vida
prática não podemos pressupor.
No problema da lei aplicável (conflito de leis) o que nós vamos dar é apenas a parte geral. Vamos estudar
como se resolve o conflito de leis. Vamos ficar com os instrumentos para o resolver, mas não vamos ver
matéria a matéria qual a resolução (v.g. direito de família, que lei vamos aplicar ao casamento?). vamos
dar a parte geral toda e apenas a parte especial dos contratos internacionais
assim temos de pressupor que os tribunais são competentes, depois vemos o problema da lei aplicável e
ainda estudamos o mecanismo normal de reconhecimento de sentenças internacionais
Quais os critérios para resolver uma situação absolutamente internacional coloca o problema do método
do DIP.
Devem escolher-se das várias leis em contacto a que tiver uma ligação mais forte com o caso, aquela com
que as partes contarem mais. É o legislador que tem de fazer essa reflexão. O legislador utiliza regras que
escolhem a melhor lei para o caso. São as regras de conflito. É o método conflitual.
Pedro Silva e Lara Costa
É também conhecido como método savingyano porque foi inventado por Savingy. Para Savingy deveria
aplicar-se a lei onde estiver a sede da relação jurídica (por outras palavras a lei mais intimamente
relacionada com o caso)
O nosso sistema beneficia de vários métodos. Pluralismo metodológico. Atenção que o nosso método não
é apenas o método conflitual!!! Nos temos um pluralismo, temos vários métodos. O método conflitual tem
bastante importância, aplicamo-lo várias vezes (modernizado)
Método conflitual: utiliza-se uma regra de conflitos que escolhe uma lei aplicável para uma situação
internacional. Esta no art. 46º do C.C. No art. 46º encontramos uma regra de conflitos pura, tal e qual
Savingy a definiu.
Esta regra de conflitos vai solucionar o nosso caso? Vai-nos dizer se se pode abrir uma janela junto à
extrema. Ela não nos diz se se pode abrir janelas ou não, ela diz-nos qual a lei que vai determinar isso. A
regra de conflitos não é uma norma direta, mas sim indireta, é uma norma de 2º grau, norma sobre norma.
O DIP escolhe a lei cujas normas vai resolver o caso (são normas sobre normas, normas d 2º grau). O facto
de nos a entendermos como norma de 2º grau vai implicar uma certa forma de resolução de problemas.
Isto não é unânime, na escola de Lisboa entende-se que são normas substantivas, porque entende-se que
são elas resolvem as leis. Nos manuais temos que a regra de conflitos é uma norma de 2º grau.
Art. 45º/1.
Conceituado: Responsabilidade extracontratual. Elemento de conexão? O local onde ocorreu o facto
danoso
Caso prático 2:
Antónia, cidadã de 18 anos que é simultaneamente austrı́aca e saudita,
residente na Ará bia Saudita, pretende contrair casamento em Portugal, sem autorizaçã o dos seus
pais, com Belmiro, portuguê s residente em Portugal, de 18 anos de idade.
O Conservador do Registo Civil tem dú vidas sobre a capacidade nupcial de Antónia. Na verdade, em
face da lei saudita, a mulher precisa de autorizaçã o do pai para casar até aos 21 anos sob pena de
nulidade do casamento, ao passo que nas leis portuguesa e austrı́aca esta autorizaçã o nã o é
necessá ria. . Quid iuris, tendo em conta o art. 49.o do Có digo Civil?
Verificar se é objeto de direito internacional? Sim, porque tem contacto com a lei da Arabia saudita já que
é uma das nacionalidades da senhora Antónia. Também tem contacto com a lei austríaca já que também
é uma das nacionalidades dela. E ainda tem contacto com a lei portuguesa porque é o local onde ela quer
casar e o Belmiro é português e residente em Portugal.
Há contacto ente lei saudita, austríaca e portuguesa. A solução vai variar muito consoante a lei que nos
entendamos como aplicável.
As regras de conflitos têm três elementos. O conceito quadro, o elemento de conexão e a consequência
jurídica.
Conceito quadro: Capacidade para contrair casamento; capacidade para celebrar a convenção
antenupcial e regularidade e vícios do consentimento
Elemento de conexão: qual é a circunstância em que ele localizou a relação jurídica? A respetiva lei
pessoal. O que é que é alei pessoal (remeter para o artigo que nos diz que é a lei da nacionalidade). Vamos
aplicar uma lei ao nubente Antónia e uma lei ao nubente Belmiro. É uma conexão múltipla, a regra de
conflitos chama duas leis. A capacidade de Belmiro aprecia-se pela lei da sua nacionalidade. A capacidade
de Antónia determina-se pela sua lei da nacionalidade. Qual é a lei que vai regular a capacidade de casar
de Belmiro? É a lei portuguesa e ele não tem problema nenhum com a convenção antenupcial. Vamos
agora ver a capacidade de Antónia. Qual é a sua nacionalidade? Ela tem duas nacionalidades (saudita e
austríaca). Se for a austríaca não há problema nenhum, se for a saudita tem de se chamar o pai
Nota: há dois problemas eventuais que às vezes se colocam no direito internacional privado. Um deles é
o direito da nacionalidade (coloca-se o problema de quem tem a nacionalidade). O problema do direito
da nacionalidade muitas vezes é questão prévia ao direito internacional privado. Por isso, é que se diz
que é matéria de direito constitucional. Mas as vezes, a verdade é que o direito internacional privado,
escolhendo a lei da nacionalidade, precisa de que se esteja resolvido o problema da nacionalidade
O outro problema é o dos estrangeiros. Será que o estrangeiro tem os mesmos direitos que os
portugueses? As vezes o problema dos estrangeiros coloca-se antes do direito internacional privado. Ele
é questão previa ao direito internacional privado apesar de não ser direito internacional privado.
Em França, os autores dizem que estes dois problemas pertencem a direito internacional privado. Em
Portugal não partilhamos dessa visão, apenas temos entendimento que há situações em que estes dois
problemas extra são questões prévias ao direito internacional provado.
No nosso caso, temos um conflito positivo de direito da nacionalidade que é questão prévia ao direito
privado internacional. O que fazer nestas situações? Os conflitos positivos de nacionalidade resolvem-se
através de duas normas presentes na lei da nacionalidade portuguesa (art. 27º e art. 28º da lei da
nacionalidade)
Diz o art. 27º que se alguém tiver duas ou mais nacionalidades e se uma delas for portuguesa, em Portugal
considera-se que essa pessoa tem nacionalidade portuguesa. Aqui não mobilizamos este critério porque
a senhora não tem nacionalidade portuguesa
Nesse caso vamos ao art. 28º e, não sendo nenhuma das nacionalidades portuguesas, prevalecerá a
nacionalidade do estado onde resida. A Antónia reside na arabia saudita então prevalecerá a
nacionalidade da arabia saudita. Então ela mantem-se em Portugal como saudita. Sendo competente a lei
saudita, vamos resolver o caso. Ela não tem capacidade nupcial, faríamos, como conservadores, um
despacho de recusa
E se ela em vez de se casar quiser abrir uma sucursal especializada na compra e venda de imoveis
(ela tem dupla nacionalidade: (austríaca e saudita)
25º capacidade de contrair negócio jurídico
Elemento de conexão: há duas, mas se ela reside na arabia saudita aplica-se essa lei. Mas há a diferença
porque ela quer abrir uma sucursal da empresa que tem em Viena
Do ponto de vista europeu, a EU dá o direito aos seus cidadãos o direito de abrir uma sucursal. Prevalece
a nacionalidade da arabia saudita, é a nacionalidade que conta, logo à partida ela não é cidadã europeia.
Será que pode ser assim? Não pode ser assim, ela está a tentar exercer um direito atribuído pelo TFUE a
quem tiver nacionalidade europeia. Não se pode dizer que não conta a nacionalidade austríaca da
senhora! Existe o acórdão MICHELLETTI, no qual o TJUE veio dizer que: via de regra, cada estado é que
decide como resolve o conflito de nacionalidades (as pessoas tem mais que uma ou não têm nenhuma
nacionalidade), mas se estivermos a falar um direito conferido pelos tratados, para esses efeitos, entre
nacionalidade de um estado membro e nacionalidade de um estado terceiro tem de prevalecer a
nacionalidade do Estado membro. Se tivermos perante um direito atribuído pelos tratados tem de
prevalecer a nacionalidade dos estados membros
Pedro Silva e Lara Costa
As regras de conflitos são compostas por três elementos: o conceito quadro (que determina o âmbito de
aplicação da norma; o conceito quadro está apara a regra de conflitos como a hipótese está para)
*art. 55º remissão para o regulamento da EU: 1259 de 2010
*art. 41º remissão para o regulamento Roma I
Depois temos o elemento de conexão que é a circunstância eleita como relevante para a determinação da
lei aplicável.
v.g. art. 46º lei da situação da coisa
v.g. art. 53º: o elemento de conexão é a nacionalidade, mas ao tempo da celebração do casamento
Pedro Silva e Lara Costa
O legislador tornou imóvel. As vezes ele utiliza elementos de conexão móveis, mas cristaliza-os,
torna-os imóveis. Por isso, é um elemento de conexão móvel, mas que se encontra cristalizado (é
quase como um terceiro tipo)
4. Regras de conflitos com uma regra de conexão (sistema de conexão única ou simples): a uma
regra de conflitos utilizamos uma regra de conexão; mas existem regras de conflitos que utilizam
sistemas de conexão múltipla ou complexa: são regras de conflitos que têm dois ou mais
elementos de conexão e há quatro tipos de conexão múltipla:
• Alternativas
• Cumulativas
• Distributivas
• Subsidiárias
Elas têm em comum o facto de terem vários elementos de conexão e apresentam como diferença a forma
como os elementos de conexão se relacionam entre si
Alternativas
O legislador indica vários elementos de conexão que apresentam uma relação de paridade e vai aplicar-
se um deles; qual? O julgador vai escolher aquele que cumprir a finalidade pretendida pelo legislador.
Temos uma conexão múltipla alternativa; ou uma ou outra e o juiz vai escolher qual
Caso: inglês que reside em Portugal e que celebrou testamento escrito e assinado pelo próprio na
presença de uma testemunha e guardado secretamente. Era testamento para Amélia, que tinha em
comum os filhos dele
O direito inglês admite testamento a órfão, o ordenamento português não admite. O testamento é
formalmente válido?
O art. 65º admite vários elementos de conexão; todas as hipóteses em alternativa levam a resultados
diferentes. Qual é a que o legislador vai aplicar? O legislador dá três leis para conseguir alcançar um
determinado resultado. Esse resultado é a existência de um testamento válido. Quando ele diz que o
testamento é valido se for esta ou esta ou esta ele está a colocar como objetivo a justiça material: o
legislador utiliza as conexões alternativas para alcançar um resultado material que no caso do art. 65º é
a validade testamentária.
APARTE
Princípio do favor negotti
Tende a favorecer a validade do negócio. O senhor tinha a legitima expetativa de ser tratado de acordo
com a lei inglesa. Será que poderia ter expetativas de celebrar de acordo com a lei portuguesa? Sim,
poderia ter confiado que a lei certa era a do local de celebração. Por isso, este tipo de regra de conflitos
favorece as legítimas expetativas. Havia expetativas de validade que o legislador quis alcançar e utilizou
o mecanismo da conexão múltipla alternativa
Assegurar a validade do negócio jurídico porque as partes tinham legitimas expetativas nessa validade.
A que o julgador entender melhor com a finalidade de o negócio ser válido (porque o legislador assim o
quer). Dá-se uma série de alternativas e o legislador diz o que quer com elas e neste caso é a validade do
negócio
A utilização de uma conexão múltipla alternativa visa facilitar a constituição das relações jurídicas! Basta
preencher uma das hipóteses!
Cumulativas
É uma conexão múltipla que chama duas ou mais leis, na qual se vão aplicar também duas ou mais leis.
Faz depender um certo efeito jurídico da concordância de duas leis. Só se as várias leis concordarem é
que se vai produzir esse efeito jurídico
Exemplos:
• art. 60º C.C.
conceito quadro: constituição da adoção
se estivermos a falar de adoção singular falamos do art. 60º/1 em que a lei chamada é a
nacionalidade do adotante (critério de justiça formal: a lei mais próxima)
art. 60º/4: adiciona uma segunda lei
se a lei não permitir a adoção não vai ser decretada a adoção. Quantas leis é que têm de dizer que
pode haver adoção para que o tribunal português decrete a adoção? Duas, a lei pessoal do
adotante e a lei das relações biológicas.
A conexão múltipla cumulativa facilita ou dificulta? Ela dificulta a constituição das relações
jurídicas. Têm todas de dizer que sim para se constituírem as relações jurídicas internacionais.
Isto é assim porque decretada uma adoção deste género ela poderia depois não ser reconhecida
noutros países. E n´s não queremos isto! São as situações claudicantes (situações reconhecidas
por certas leis, mas não por outras que tenham relação com o caso).
• art. 33º/3
conceito quadro: transferência da sede de uma pessoa coletiva
v.g. sociedade comercial com sede no brasil que quer transferir a sede para Portugal
O que é que diz o legislador?
Não extingue a personalidade jurídica se a lei dos dois países o permitir
Para que o efeito jurídico se produza é preciso que as duas leis chamadas o permitam. O legislador
chamou a lei da sede antiga e a lei da sede nova e vai apenas permitir a produção do efeito jurídico
se ambas as leis o aceitarem
Isto é assim para não criar uma situação claudicante (uma situação em que a sociedade fosse
reconhecida no Brasil e não fosse reconhecida em Portugal)
Distributivas
É uma conexão múltipla, já que chama duas ou mais leis, mas vai dividir a relação jurídica em dois e vai
aplicar uma lei diferente a cada parte da relação jurídica
O senhor A, português quer casar com uma brasileira e vai ao conservador
Convocar o art. 49º. O que é que se faz para regular a capacidade nupcial?
Chama-se a lei pessoal (é mais do que uma lei porque chama a lei da nacionalidade de ambos os nubentes)
Nota: nunca podem ser 3 ou 4 porque se houver um caso de dupla nacionalidade temos de resolver o
problema da nacionalidade e determinar apenas uma!
Pedro Silva e Lara Costa
Ao dividir a relação jurídica em dois nós restringimos também o impedimento de ambas as leis. Os
impedimentos da senhora argentina vão vigorar apenas para ela. Os impedimentos da lei portuguesa vão
aplicar-se ao senhor português e, com isto, facilitamos a constituição das relações jurídicas
internacionais.
Subsidiárias
Chamamos duas ou mais leis e só se vai aplicar uma. O legislador chama elementos de conexão, mas numa
relação hierárquica; só passamos para o 2º elemento de conexão se falharmos o primeiro.
art. 53º
Conceito quadro:
Lei da nacionalidade dos nubentes ao tempo do casamento (nacionalidade comum)
Pode acontecerem não terem nacionalidade comum. Mas o art. 53º não fica por aqui, pois não tendo eles
a mesma nacionalidade, será a residência habitual comum na data do casamento (não residiam, eram de
Erasmus v.g.)
Mas o legislador continua e dá-nos uma terceira que é a primeira residência conjugal.
E se não tiverem residência conjugal? Se faltarem todas as conexões subsidiárias aí sim, aplica-se a lei do
foro. Mas o legislador quer evitar a aplicação imediata da lei do foro, daí esta solução.
Pedro Silva e Lara Costa
O método conflitual foi posto em causa nos Estados Unidos. As regras de conflitos não são boas porque
são rígidas, são injustas, são cegas (não têm em consideração o caso concreto) e não levam em
consideração as políticas legislativas dos Estados internacionais. Essas crtiticas não tiveram o mérito de
substituir o método conflitual, estes métodos não eram satisfatórios, não se apresentou nenhuma
alternativa. Contudo, teve o mérito de chamar a atenção para os problemas do método conflitual. Por
força disso, assistimos hoje a um método conflitual diferente do método conflitual do sec. XIX.
O método do séc. XIX era incrivelmente cego e injusto. Procurava-se a lei com uma ligação mais forte. Mas
a verdade é que as propostas americanas mudaram o método conflitual
Assistimos a três grandes alterações
1º flexibilização da regra de conflitos: a regra de conflitos ficou mais flexível. O que é que isto quer
dizer? A flexibilização da regra de conflitos significa que vai ser dado um maior poder ao juiz. Ou seja,
vamos deixar de ter as regras de conflitos muito rígidas e que de forma imediata determinam a norma
aplicável.
Este é o caso real Berbock VS Jackson. Foi este caso que despertou a revolução americana.
Isto é um caso objeto de DIP?
Temos de ter no caso conexões com múltiplos ordenamentos jurídicos. Temos conexões com os Estados
Unidos e o Canadá, por isso, é uma situação internacional.
O que é que diz a regra de conflitos de Nova Iorque? Diz-se que se aplica a lei do local onde se produziu o
dano. O conceito quadro é a matéria de danos causados ao passageiro transportado gratuitamente e o
elemento de conexão é o local onde se produziu o dano. O juiz vai aplicar a lei canadiana. Quem escolheu
a lei? O legislador é que escolheu a regra de conflitos. Como é que ela escolheu? Juízo informal de
proximidade, procura identificar a lei mais próxima que neste caso entendeu ser a de produção do dano.
Vamos então aplicar a lei do Canadá. A lei do Canadá não confere direito à indemnização, ou seja, absolve
A do pedido. Nos termos da lei canadiana o senhor B não tem direito à indemnização. Só que neste caso,
o juiz teve problemas de consciência. O legislador escolheu a lei do Canada como a lei aplicável, mas a lei
canadiana não é a mais próxima. O senhor A e B, americanos, residentes em Nova Iorque não têm ponto
de contacto com o Canadá, apenas foram passear lá. Ele conseguiu ver que a lei mais próxima, neste caso,
não era a canadiana, mas sim a norte americana. Aplicar a lei do Canadá era aplicar uma lei que eles não
conhecem. Esta regra de conflitos era uma regra rígida. Ao aplicar a lei do Canadá absolvia-se, porque a
lei do Canadá assim o diz. E, portanto, aplicava-se uma lei injusta (não vai dar indemnização) nem sequer
as razões que levaram o Canadá a aprovar a lei se verificam neste caso (não há interesse ambiental nesta
situação de passeio de dois norte americanos).
1) Flexibilização:
Encontramos três efeitos, por força das críticas norte americanas.
Open ended rules (as regras de fim aberto): o fim da regra de conflitos clássica ou
tradicional. O elemento de conexão está em aberto, são regras de conflitos que não têm
elemento de conexão. As open ended rules são regras que passam para o juiz a
responsabilidade da escolha da lei aplicável. Perante o caso em concreto ele é que vai
decidir qual a lei aplicável. Exemplos no Código Civil: art. 52º (cumulação de conexões,
Pedro Silva e Lara Costa
identifica-se uma lei, mas ela só é relevante se for comum, mas e se eles tiverem
nacionalidade diferente? Continuamos a ler, porque o art. 52º diz-nos que se faltar esta
há outra – a residência habitual comum, é uma conexão múltipla subsidiária. Mas pode
acontecer eles não residirem em países diferentes e o art. 52º continua, aplica-se a lei com
a qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. O juiz vai olhar para o caso
concreto e escolher a lei mais próxima, esta última, é uma regra open ended, fenómeno de
flexibilização. A regra de conflitos ficou flexível. Isto não havia no século XIX, isto é um
efeito das críticas que foram feitas pela revolução americana. );
Cláusulas de exceção: passou a haver no DIP o mecanismo das cláusulas de exceção que
significa que a cláusula será um inciso colocado numa regra de conflitos e esta é uma
cláusula de exceção que vai criar uma exceção à regra de conflitos. Vai permitir excecionar
o juízo conflitual. São exceções à regra de conflitos: temos a regra de conflitos e temos
uma exceção. Estas clausulas podem ser qualificadas de várias formas: podem ser abertas
ou fechadas
-Abertas: clausula que permite excecionar a regra de conflitos e que dá ao juiz o poder de
escolher a lei que aplica em alternativa
v.g. regulamento nº1, art. 4º/3; permite ao juiz dizer que não aplica a lei que estava a ser
indicada pela regra de conflitos e eu aplico aquela que tiver uma conexão mais estreita, e
isso é matéria que vai ser o juiz que vai ver
-Fechada – é o legislador que determina a escolha em alternativa
v.g. diferença para o art. 45º do C.C. – se lesante e lesado tiverem a mesma residência
aplica-se a lei da residência comum. O que é que isto fez? Excecionou o nº1 e aplica-se em
alternativa a residência. Foi escolhida pelo legislador.
As clausulas de exceção também podem ser formais ou materiais. Tem a ver com a razão
pela qual o legislador vai alterar a lei aplicável.
As clausulas de exceção formais permitem ao juiz mudar a lei aplicável por causa de
razões de natureza formal, uma lei que tenha uma ligação mais forte tendo em conta a
justiça formal. V.g. art. 4º/3 Reg. de Roma
A clausula de exceção material permite-lhe aplicar outra que seja mais justa, que atinja
outro resultado material que seja mais justo
A flexibilização traduz-se por um maior poder ao juiz, o juiz vai ter mais poderes. Isto
significará uma vantagem: sabemos que vamos aplicar a lei que é efetivamente mais
próxima. O juiz mobiliza estes expedientes não para os casos todos, mas perante o caso
concreto. O sistema fica menos previsível, não conseguimos prever tão bem as soluções
dos juízes
Pedro Silva e Lara Costa
Dépreçaje ou Especialização: pretende não ter uma regra de conflitos para cada relação
jurídica, mas muitas regras de conflitos para cada aspeto de determinada relação jurídica.
Vamos ver a lei mais próxima para cada um dos aspetos de uma relação jurídica.
art. 49º, art. 50º, art. 51º, art. 52º
Relações entre os cônjuges: capacidade, forma, convenções antenupciais, modificação de
regime de bens... Para cada aspeto desta relação jurídica, temos várias regras de conflitos
Qual o objetivo do legislador?
Conseguimos o apuramento da justiça formal; conseguimos escolher a lei mais próxima
para cada “aspetozinho” da relação. Isto é flexibilização não pelas razões que as outras
duas eram flexibilização (davam mais poderes ao juiz); esta pelo contrário consegue
evitar uma lei rígida.
2) Materialização
O DIP hoje toma em consideração a justiça material. As regras de conflitos eram puramente
localizadoras, limitavam-se a identificar a lei aplicável mais próxima do caso. Ora bem, depois da
revolução americana temos regras de conflitos de conexão puramente localizadora, mas
passamos a ter regras de conflitos de conexão material. Estas regras de conflitos escolhem a lei
aplicável por atenção ao resultado a que as várias leis conduzem (não em função da ligação mais
próxima, mas sim em relação ao resultado). Exemplos: conexões múltiplas alternativas: são uma
amostra de materialização, escolhem a lei aplicável pelo resultado; clausulas de exceção material
(diz ao juiz para não aplicar uma lei, para alcançar outro resultado, aplica-se outra lei porque se
atinge outro resultado);
Será que todas as regras de conflitos de conexão material têm de ser conexões múltiplas? Podem
ser unilaterais?
O senhor A, português residente em Portugal e a senhora B, portuguesa residente em Portugal
foram casar a Las Vegas, foram na Sexta voltaram no Domingo. Será que isto é valido em Portugal?
Na lei portuguesa ou casa-se com o conservador do registo civil ou em casamento católico. Vamos
agora reparar no art. 50º do C.C. português.
Conceito quadro: forma de casamento
Elemento de conexão: local de celebração do casamento
Sistema de conexão: um elemento de conexão (apenas o lugar da celebração)
Mas nos dizemos que a lei mais próxima não era a lei de Las Vegas. O legislador enlouqueceu?
Está na cara que a lei mais próxima é a lei portuguesa. O legislador pensa que se eles casaram em
Las Vegas seguiram a lei de Las Vegas, ao dizer que a forma do casamento se rege pela lei de Las
Vegas ele está a mostrar que tem como objetivo a validade de casamento. Apenas temos um
elemento de conexão única e ele não é puramente localizador, o que o legislador está a fazer é
proteger a validade do casamento. Escolheu aquela lei com o objetivo de obter a validade do
casamento. Está-se a escolher a lei que se entende atingir um certo resultado
3) Politização
Para entendermos a politização podemos atentar no caso prático nº4
Pedro Silva e Lara Costa
O tribunal português tem competência para o caso? Pressupomos que o tribunal português é competente
para o caso.
Sendo o tribunal português competente, não se aplica sempre lei portuguesa, não vigora o Princípio da
territorialidade. Então temos de escolher a lei que vamos aplicar e vamos escolher através da regra de
conflitos. A regra de conflitos competente é o art. 3º do Regulamento nº1.
O contrato rege-se pela escolha das partes. As partes escolheram a lei australiana. Pode perfeitamente
escolher uma lei que não tenha mais aplicação com o caso senão a sua vontade. A lei a aplicar-se vai ser,
por isso, a lei australiana. Vamos agora aplicar a lei australiana.
A lei australiana não proíbe, por isso, em princípio o contrato é válido. Então condena-se o devedor a
entregar os dentes. Satisfaz esta solução? Não, porque há aqui valores políticos envolvidos, o método
conflitual pode, por vezes, desconsiderar políticas legislativas por de trás. Escolhendo a lei australiana,
não tomou em consideração que havia um país com uma política importante sobre a matéria para o caso.
O DIP sofreu um fenómeno de politização: agora atendemos aos objetivos político legislativos das leis
envolvidas. Há aqui dois institutos que temos de falar:
Adaptação
Normas espacialmente auto-limitadas
tem uma aplicação imediata. São normas que tutelam valores muito importantes. São normas que tutelam
interesses importantíssimos do Estado do foro. Eu quero aplicar esta lei meso que a regra de conflitos
não indique que a minha lei é competente.
v.g. art. 23º do diploma das cláusulas contratuais gerais (“independentemente”). O primeiro exemplo é
assim as cláusulas contratuais gerais.
Também são conhecidas como normas internacionalmente imperativas. Elas passam por cima da regra
de conflitos. Elas determinam a sua própria aplicação independentemente daquilo que diga a regra de
conflitos.
Também se designam lei de polícia, porque elas são tão importantes, que garantem a segurança do país
que as emitiu.
Porquê de aplicação necessária? Aplicam-se mesmo que a regra de conflitos esteja a mandar aplicar outra
lei.
Imediata? Sabemos que a vamos aplicar mesmo antes de vermos qual é a lei competente.
Vimos também um exemplo, que é constituído pelas clausulas contratuais gerais. O legislador determinou
a aplicação daquelas normas independentemente do que disser a regra de conflitos. Basta terem contcto
com o ordenamento português.
Estas normas podem ser explícitas. É uma norma que explicitamente se aplica a todos os casos que
determinar
A doutrina e a jurisprudência vão identificando normas que não cumpririam o seu objetivo s enão se
aplicassem de forma direta e imediata. Dois exemplos de escola: art. 53º da CRP (“é proibido o
despedimento sem justa causa”) – a ratio desta norma não se realiza se nos a aplicarmos apenas quando
a lei portuguesa é competente; ela não tem eficácia se se aplicar a mais casos do que quando a lei
portuguesa for competente. São três casos: sempre que o trabalho seja realizado em Portugal; sempre
que o trabalhador seja português; sempre que o trabalhador residir em Portugal.
A regra de conflitos manda aplicar lei portuguesa, estamos a discutir os deveres de um órgão de um
estabelecimento individual de responsabilidade limitada. Que deveres tem o gerente desta sociedade?
Pedro Silva e Lara Costa
Como é que as normas espacialmente auto-limitadas em sentido amplo se articulam com o método
conflitual?
As normas de aplicação necessária e imediata são um desvio ao método conflitual. Criam desvios,
exceções ao método conflitual. São domínios onde não vigora o metido conflitual.
Temos vários métodos no nosso DIP – pluralismo metodológico, um desses desvios são as normas de
aplicação necessária e imediata.
Retomando ao caso, eles escolheram a lei australiana, não sabemos onde residiam nem as suas
nacionalidades.
Utilizamos a regra de conflitos e determinamos a lei aplicável – Reg. Roma I, art. 3º - a lei australiana é a
lei que as partes escolheram, logo será a lei australiana. Não tem nenhuma causa de nulidade, o contrato
é válido.
Se formos aplicar a lei australiana a solução é condene o B a entregar os dentes de elefante.
E a política legislativa?? Agora sabemos que existem leis de aplicação necessária e imediata. O
ordenamento jurídico do foro tem uma norma a regular esta matéria que passe por cima da regra de
conflitos. FORO: Portugal (local onde está a ser julgado), a lei portuguesa não tem nada sobre elefantes,
não há elefantes. A única maneira seria encontrar uma norma de aplicação necessária e imediata em
Portugal: não há
Mas o Quénia tem essa norma de aplicação necessária e imediata. Será que se deve dar relevância a
normas de aplicação necessária e imediata estrangeiras? Este mecanismo foi criado para proteger os
casos do foro, mas neste caso é estrangeiro, será que se deve aplicar ou não?
As visões tradicionais diziam que não. Mas esta tese esta ultrapassada. Será que devemos aplicar as
normas de aplicação direta e imediata estrangeiras?
Duas teses:
Tese do estatuto de obrigações: devemos de aplicá-las, mas só as da lei competente. As da lei competente
são as únicas que nos aplicamos. Nos sabemos a lei competente através da regra de conflitos. A lei
competente que o nosso ordenamento identificou é a australiana, por isso, não iramos aplicar as normas
de aplicação direta e necessária do Quénia.
Diz-se que esta tese esvazia a natureza internacionalmente operativa daquelas normas (de aplicação
necessária e imediata). O Dr. Ferrer defende isto nas lições.
Não se aplica a norma queniana, condene-se o B a entregar os dentes
Temos outra tese, a tese de WENGLER, que é a teoria da conexão especial. Ele diz que devemos aplicar
as normas de aplicação necessária e imediata do foro e também as da lei estrangeira que tenham uma
conexão especialmente relevante com o caso. Esta tese sofreu várias variações; há várias interpretações
Pedro Silva e Lara Costa
quanto à questão de saber quando é que há a tal conexão especialmente relevante ou o que fazer quando
surgir essa conexão
• 1º tese, seguida por moura ramos: há conexão relevante quando há um contacto com o caso que
podia ser do elemento de conexão.
Podemos aplicar as que tenham uma ligação especial com o caso, aqui há uma norma de aplicação
necessária e imediata estrangeira do Quénia. Entre o Quénia e o caso há algo relevante, é o local de
celebração. Há elementos de conexão que têm a ver com o local de celebração do contrato, logo o contrato
será nulo e absolve-se o réu do pedido.
O Dr. Moura Ramos acabou de desviar a regra de conflitos?
Para conseguir-mos Harmonia jurídica internacional temos de aplicar a norma. O fundamento é a
harmonia jurídica internacional; é a única forma que temos de chegar à mesma solução que o tribunal do
Quénia. Sempre que hja uma ligação forte aplica-se a norma necessária e imediara.
• Temos também a tese do Dr. Marques dos Santos e Lima Pinheiro: podemos aplicar as normas
estrangeiras desde que tenhamos um título no nosso sistema que o determine
Só se a regra de conflitos estiver a dizer que se pode aplicar uma norma necessária e imediata
estrangeira. Existem poucas, mas existem: proteção de património cultural
Podemos escolher qualquer destas teses, com exceção se estivermos a utilizar o regulamento do
ROMA I ou II
No nosso caso, foi do Regulamento Roma I, não vamos poder escolher qualquer uma das teses,
temos uma solução imposta e devemos estar a olhar para o art. 9º desse regulamento.
Art. 9º/1: definição não exaustiva: Há algumas que não são exatamente isto e que não deixam de
ser normas de aplicação necessária e imediata.
Art. 9º/2: normas de aplicação necessária e imediata do país do foro. Não é o problema do nosso
caso.
Art. 9º/3: é importante para o nosso caso – só se aplicam normas de aplicação necessária e
imediata do local da execução das obrigações; e só se essas normas tornarem o contrato ilegal.
Qual a tese que aqui está presente?
É a do Dr. Marques Santos e Lima Pinheiro. Trata-se de um título que manda aplicar normas de
aplicação necessária e imediata de um país estrangeiro, só aquelas que sejam o local de celebração
do contrato e aquelas que tornem o contrato ilegal.
Solução para o caso: devemos de aplicar as normas do Quénia porque era lá o local de execução
do contrato e porque a norma torna o contrato ilegal. A lei competente é a australiana, mas temos
de ter em consideração esta norma de aplicação necessária e imediata do Quénia.
Pedro Silva e Lara Costa
A politização tem também como efeitos a Qualificação e a Adaptação. O método de qualificação vai ter em
conta a função de conteúdo dos interesses político legislativos de cada Estado
Adaptação
instituto que vai permitir a juiz modificar o sistema do direito int. privado quando o sistema tiver
conduzido a um resultado que não era querido por nenhuma das legislações envolvidas. Vai ter em conta
interesses político-legislativos e vai dar mais poderes ao juiz.
WENGLER falava no incidente técnico: aplicar leis diferentes a aspetos diferentes de um caso. Aplicamos
parcialmente as leis a cada aspeto da relação jurídica.
Por vezes geram-se incompatibilidades entre essas leis diferentes, é o incidente técnico.
O senhor F é português e reside em Portugal. Ele é filho biológico do senhor A que é português residente
em Portugal. Foi adotado pelo senhor B que é iraniano e reside no Irão. O senhor A morreu e o senhor B
também. Discute-se os direitos sucessórios do senhor F. aberta a sucessão do senhor A, a regra de
conflitos manda aplicar para as sucessões a última lei da residência do de cujus – vamos aplicar ao senhor
A lei portuguesa. Nos termos da lei portuguesa F, é herdeiro do senhor A? a adoção extingue os laços com
a família biológica, ele deixa de ser filho da família biológica, logo, deixa de ser herdeira do pai biológico.
Porque é que a lei portuguesa faz isto? Porque a lei portuguesa quer que a pessoa venha a ser herdeira
do pai adotivo. Discutindo-se a sucessão do senhor A nenhum dos bens cabem a F, os filhos biológicos
que passem a ser adotados não são filhos.
Sucessão do senhor B, aplica-se a lei de residência do senhor B – a adoção não cria efeitos sucessórios,
não há efeitos sucessórios. A adoção não estabelece efeitos sucessórios porque se mantém herdeiro da
sua família biológica.
Que bens é que cabem a F? Nenhuns
O senhor F fica sem bens, mas não era isto que queria nem a lei portuguesa nem a lei iraniana. Isto é o
chamado acidente técnico. Chegamos a uma contradição, a um resultado que não era querido por
nenhuma das legislações. Mas, atendendo, à política legislativa dos estados desenvolveu-se o mecanismo
da adaptação. Eu não posso atribuir este resultado porque os interesses político legislativos dos Estados
não querem receber estes efeitos. Então o julgador vai receber para manipular o sistema do DIP de modo
a que o resultado a que se chegue seja compatível com as políticas legislativas envolvidas.
O juiz so pode mudar normas de DIP, o juiz tem autorização para mudar as regras de conflitos de modo a
chegar a um resultado querido pelas leis envolvidas.
Podemos, por exemplo, fingir que a regra de conflitos está a mandar aplicar a lei portuguesa ao pai
adotivo de F, logo ele vai receber dinheiro. Vamos chegar a um resultado que tanto a lei portuguesa como
a lei iraniana queriam. Qual o problema disto? É um instituto difícil e perigoso para o juiz. O juiz tem
quase que poderes para se transformar num legislador do direito internacional privado. Se é perigoso,
porque é que nós o queremos? É melhor deixá-lo funcionar do que permitir os resultados maus a que
chegaríamos inicialmente pelo seu normal funcionamento
Ferrer Correia diz que se calhar adaptar regras de conflitos é ir longe de mais. O que se deve adaptar são
as regras materiais. Deixamos a regra de conflitos estar como estão, damos é autorização ao juiz para
criar normas materiais, dentro da lei iraniana ou da portuguesa deve criar-se normas materiais para a
situação. Como é que isto funciona?
O juiz pode criar uma norma material ou na lei portuguesa ou na lei iraniana. Vamos criar na portuguesa:
as pessoas são herdeiras do pai biológico. Dá-se autorização ao juiz a permissão para criar uma norma
que respeite os interesses políticos do Estado envolvido (o Estado não queria que a pessoa ficasse sem
nada). Isto é um pouco violação da separação dos poderes, mas é uma solução menos má. Esta aplicação
parcial não pode ser cega, temos de permitir que ele a corrija para chegar ao objetivo que o legislador
pretendeu.
Pedro Silva e Lara Costa
O acidente técnico, felizmente, acontece muitas poucas vezes. Os casos em Portugal que o legislador
precisou de fazer uma adaptação foram ZERO.
A adaptação vai ser precisa para resolver o problema de conflito negativo de qualificações.
Problema da qualificação
Problema que se põe no método conflitual, que é o problema de saber qual a regra de conflitos que no vai
auxiliar no caso. Importa saber como é que ele faz a identificação da regra de conflitos. As regras de
conflitos não têm identificação de factos, têm conceitos jurídicos. Quando se recebe um caso da vida com
efeitos práticos importa saber que regra de conflitos usar. Qual a regra de conflitos usar?
CasoPrático6:
Em Dezembro de 1998, Anna (dinamarquesa e residente em Portugal), fez, em Portugal, uma
promessa pú blica de oferta de 100.000$00 a quem encontrasse o seu cã o. Dois dias depois, Bernard,
també m dinamarquê s residente em Portugal, encontrou o cã o e entregou-o a Anna. Alguns meses
depois Anna e Bernard casaram. Em 2017 divorciaram-se e Bernard intenta agora em Portugal uma
acçã o de condenaçã o para pagamento da dı́vida (de 500 Euros).
Anna alega a prescriçã o da dı́vida invocando que, segundo o direito dinamarquê s o prazo de
prescriçã o geral é de 5 anos e nã o existe na Dinamarca qualquer causa de suspensã o semelhante à do
artigo 318.o/a) do Có digo Civil portuguê s. Por outro lado, invoca que o negó cio de promessa pú blica
nã o a vincula, pois nã o existe no direito canadiano (que considera aplicá vel) norma similar à do art.
459.o do Có digo Civil Portuguê s.
Bernard, pelo contrá rio, alega que a dı́vida nã o prescreveu, porquanto o respectivo prazo esteve
suspenso nos termos do art. 318.o/a) do Có digo Civil Portuguê s (que entende ser aplicá vel) e que, nos
termos do artigo 309.o do Có digo Civil Portuguê s (que entende dever aplicar-se), o prazo de
prescriçã o é de 20 anos.
a) Quid iuris, tendo em conta o disposto nos arts. 40.o, 41.o, 42.o e 52.o do CC, sabendo que o DIP
dinamarquê s manda aplicar aos negó cios jurı́dicos a lei do local da celebraçã o e à s relaçõ es familiares
a lei da nacionalidade comum dos cô njuges?
b) E se adoptasse a posiçã o relativa à qualificaçã o, quer de Ago quer de Robertson, como resolveria
esta hipó tese?
O caso prático nº 6 coloca-nos o problema de Qualificação. É, no fundo, a questão de saber em que regra
ou regras de conflitos é que subsume o nosso caso apresentado.
A nossa qualificação não é uma qualificação de factos, mas sim uma qualificação de normas – que normas
materiais é que vamos aplicar no caso, que normas materiais estão a ser chamadas.
Pedro Silva e Lara Costa
Ana tinha nacionalidade dinamarquesa e residia em Portugal. Bernard tinha nacionalidade dinamarquesa
e residia em Portugal. Fez-se uma promessa publica e o local de celebração do negócio foi em Portugal.
Ambos casaram e “viveram felizes” até 2017. O que acontece agora é que Bernardo intenta uma ação para
reclamar o dinheiro por ter encontrado o cão.
No nosso método de qualificação nos qualificamos normas; normas essas de várias leis; nós não
escolhemos uma lei competente; estamos dispostos a aplicar normas de leis diferentes. Temos de saber
quais são as normas que resolvem o problema das várias leis envolvidas.
problema da qualificação: quais as normas materiais que vamos chamar. Só com essas normas o juiz vai
poder regular a situação.
Devemos escolher uma única lei competente? Nos não escolhemos a lei competente, não fazemos a
qualificação primaria. Nos estamos dispostos a aplicar várias leis, mas para matérias distintas. Vamos
fazer a qualificação das normas; das várias leis apenas chegamos algumas normas
Como sabemos quais as leis relevantes? Precisamos de olhar para as regras de conflitos
Elenco das regras de conflitos que nos são dadas:
• art. 40º, 41º, 42º e 52º do C.C.
para cada regra de conflitos vamos identificar a sua hipótese, isto é, o seu conceito quadro.
Prescrição e caducidade
Conexão dependente - diz-se nesta regra de conflitos que não vou escolher a lei aplicável à
prescrição; vou aplicar á prescrição a lei que estiver a ser indicada por outra regra de conflitos.
Que lei é essa? Que lei é que disciplina a obrigação de eventualmente prescrever?
Vai regular a prescrição a lei que eventualmente regulou a obrigação que eventualmente
prescreveu
42º na falta de escolha de lei, nos negócios jurídicos unilaterais, atende-se a lei de residência
Pedro Silva e Lara Costa
Sistema de conexão múltipla subsidiária. O legislador identificou primeiro aquela que queria e na
falta de escolha das partes passou para a residência.
O art. 41º e 42º está a mandar aplicar a lei portuguesa. Residem em Portugal.
Art. 52º
Conceito quadro: relações entre os cônjuges
Interpretação autónoma e teleológica
Elemento de conexão: nacionalidade comum dos cônjuges – dinamarquesa
Quando a nossa regra de conflitos manda aplicar uma lei estrangeira temos de colocar a hipótese
de o tipo dinamarquês reenvia a questão para outro sistema – problema que vai ser estudado
O DIP dinamarquês se remeter vai colocar o problema do Reenvio
...
Atendendo ao seu conteúdo e respetiva função isto é uma norma relativa a relações entre os cônjuges. O
que o legislador quis no art. 318º-A foi proteger o casamento. É uma norma sobre relações entre os
cônjuges
Sendo uma norma sobre relações entre os conjuges, vamos subsumi-la no conceito quadro do art. 52º; é
uma norma sobre relações entre os cônjuges; norma portuguesa sobre relações entre os cônjuges.
Em matéria de relações entre os cônjuges as normas que nos aplicamos são dinamarquesas; por isso, esta
não é para aplicar. As normas que nos aplicamos entre relações entre os cônjuges é dinamarquesa; como
esta é portuguesa não a vamos aplicar
Art. 309º do C.C. português: conteúdo e função
Conteúdo (o que ele faz): estabelece o prazo geral de prescrição;
Função: Estabilidade da ordem jurídica, segurança da ordem jurídica
Pedro Silva e Lara Costa
Atendendo a este conteúdo e função, isto será uma norma sobre prescrição. Se é uma norma sobre
prescrição subsumimo-la no conceito quadro do art. 40º do C.C. em matéria de prescrição as normas que
nós aplicamos são as da lei portuguesa. Esta norma é portuguesa e é sobre prescrição, logo, aplica-se.
Resolvemos o problema da qualificação, que e o de saber que normas o nosso ordenamento está a chamar.
O prazo de prescrição é de 20 anos e nuca esteve suspenso. Então já passou ou não o prazo de prescrição?
Temos de saber quando é que ela prometeu? Ela prometeu em dezembro de 1998, por isso, prescreve em
Dezembro de 2018. Ainda anão prescreveu. O negócio vincula, porque concluímos que se aplicava a
norma portuguesa que a vinculava. Condenação da Ana a pagar os 500€
Qualificar factos é o nosso primeiro passo. Como é que qualificamos os factos? Qualificamos factos à luz
da lei do foro; apresentem-se os factos à lei do foro; se o caso fosse puramente interno, como é que tu, lei
do foro, o resolvias?
Que norma é que a juíza portuguesa aplicaria para resolver o caso? Temos de identificar a norma chave
da lei do foro. É o art. 318º-A do C.C.. o prazo esteve suspenso e, por isso, não há prescrição nenhuma. Ia
aplicar uma norma sobre o regime de relações entre os cônjuges, então para o foro isto é um problema
de relações entre os cônjuges. Então a regra de conflitos é a regra de conflitos de relações entre os
cônjuges. Esta regra está presente no art. 52º do CC. O art. 52º considera competente a lei dinamarquesa
(lei de nacionalidade comum). A teoria tradicional considera a lei dinamarquesa. A regra de conflitos que
se utiliza é o art. 52º e a lei competente é a dinamarquesa.
Desde logo, o negócio não é vinculativo, porque não há norma. E mesmo que fosse o prazo de prescrição
era apenas de 5 nos e não suspenderia. O negócio não é vinculativo e mesmo que fosse já tinha prescrito.
Aqui absolvia-se.
E quanto a Robertson?
Aplicamos o art. 52º e a lei competente é dinamarquesa; só que não fazemos um chamamento integral;
fazemos um chamamento circunscrito – só as normas que pelo conteúdo e função sejam relativas a
relações entre os cônjuges. Só vamos buscar da lei dinamarquesa normas que pelo seu conteúdo e função
sejam relativas às relações entre os cônjuges.
Só chama uma lei; é esta a grande vantagem. A virtude é que só chama uma lei; porque faz uma
qualificação primária que determina a lei competente (e nós não fazemos isto) – isto vai evitar o
problema, que o nosso sistema cria, que é o problema dos conflitos de qualificação.
Caso Prático nº 7
Em Fevereiro de 2017, A, portuguê s e residente em Munique, e B també m portuguê s mas residente
em Viena celebraram em Roma um contrato de compra e venda de um pré dio urbano situado em
Berlim, tendo eleito como lex contractus a lei portuguesa.
Dois meses volvidos, pretendendo A ocupar o referido pré dio, B recusou-se a entregá -lo. Em seu
favor alega ser ainda titular da propriedade do mesmo, porquanto nã o se havendo verificado o
registo, que é exigido pelo direito alemã o, nã o se deu ainda a transferê ncia do direito de propriedade
(§ 873 BGB).
A, por seu turno, contrapõ e, ex vi dos artigos 408.o/1 e 879.o/a) do CC, a transmissã o do direito de
propriedade sobre o pré dio por mero efeito do contrato. Tendo em conta os artigos 46.o do CC e
3.o/1 do Regulamento ROMA I, e sabendo que na Alemanha vigoram regras de conflitos iguais à s
portuguesas, que soluçã o daria a esta hipó tese prá tica?
Problema de qualificação: quais são as normas materiais que estão a ser chamadas pelo sistema
conflitual. Há no caso sob apreciação normas que se contrastam.
É um problema do DIP? Sim, tem contacto com o ordenamento português (lei que escolheram para
regular o contrato, e é a lei de nacionalidade de A e B), tem com o ordenamento italiano (local de
celebração do contrato); e com o ordenamento alemão (é onde está o imóvel e é a residência do A). temos
uma relação jurídica absolutamente internacional, logo não nos basta o princípio da não transatividade.
Ou seja, já temos o elenco da regra de conflitos. Vamos subsumir as normas. Vamos qualificá-las. Vamos
caracterizá-las. Que tipo de normas são estas?
Pedro Silva e Lara Costa
Norma sobre direitos reais, logo subsumimo-la no art. 46º. É uma norma alemã em matéria de direitos
reais, logo aplica-se esta norma.
Art. 408º
Conteúdo: estabelecer um sistema de título de direitos reais
Função: Celeridade do comercio jurídico de direitos reais
Qualificamo-la como uma norma de direitos reais. Subsumimo-la no conceito quadro do art. 46º.
Aplicamos as da lei alemã, logo esta não está a ser chamada, não se aplica
Art. 879º
Conteúdo: estabelece um efeito automático de transmissão de propriedade, um efeito do contrato
Função: o que quer é que os direitos reais se transmitem por mero efeito do contrato de compra e venda
É uma norma que está a regular um direito real. Se é uma norma jurídico real subsumimo-la no art. 46º.
Em matéria de direitos reais aplicamos normas alemãs. Logo não se aplica.
Caso Prático 8:
A e B, casados e de nacionalidade espanhola, adoptaram em Espanha, nos termos do direito
espanhol, C, uma criança de nacionalidade portuguesa que residia em Espanha. Algum tempo depois
D, portuguê s, pretende reconhecer a paternidade de C. A e B vê m impugnar o reconhecimento
invocando o artigo 1987.o do CC portuguê s, ao que D contrapõ e que o direito espanhol nã o conhece
nenhum preceito aná logo à quela disposiçã o da nossa lei.
Quid iuris, atento o disposto nos artigos 56.o e 60.o do CC e tendo em conta que o DIP espanhol
submete a adopçã o internacional à lei da residê ncia do adoptado?
Trata-se de uma situação objeto do DIP, é uma situação absolutamente internacional ou plurilocalizada’
Sim, tem contactos com o ordenamento jurídico espanhol (local de adoção, nacionalidade dos pais
adotivos, residência da criança).
As relativamente internacionais são as relações que só tem contacto com um ordenamento jurídico que
não é o foro.
Mas no nosso caso temos também contacto com o ordenamento português, logo estamos perante uma
relação plurilocalizada.
Será que o tribunal português é competente para o caso? Nos pressupomos que sim.
Qual é a lei aplicável? Sabemos isto mobilizando regras de conflitos, o método conflitual.
Pedro Silva e Lara Costa
Qual é a lei competente para o caso? Nós não escolhemos uma lei competente, aplicamos várias leis
diferentes. Cada regra de conflitos vai chamar parcelarmente uma certa lei. Aplicamos a lei 1 para a
matéria x, a lei 2 para a matéria y.
Como é que sabemos quais são as tais leis diferentes que vamos chamar?
As que estão indicadas, estão lá as regras de conflitos que podem solucionar o caso.
As das regras de conflitos que nos foram dadas foram a dos arts. 56º e 60º do C.C.
Qual é a parte da regra de conflitos que estabelece o âmbito de aplicação de cada lei? O conceito quadro,
logo temos de identificar o conceito quadro de cada uma das regras de conflitos
O conceito de filiação para efeito de regra de conflitos é diferente daquele do direito de família, trata-se
de um conceito mais abrangente pois abrange todas as figuras afins, aquelas que tenham uma finalidade
similar.
Será que existe uma lei espanhola? Espanha é um sistema plurilegislativo (lei da Catalunha, lei da Galicia
- vamos ignorar este problema, porque só o estudamos em Dezembro)
Quando a regra de conflitos manda aplicar uma lei estrangeira pode surgir um problema. A lei estrangeira
pode não se considerar competente. O que coloca um problema de reenvio. Será que a lei espanhola não
remete para outra lei?
Precisamos de ir ver o que faz a regra de conflitos espanhola. O que é que ela diz?
Manda aplicar a lei internacional da residência do adotado. Nos mandávamos aplicar a nacionalidade dos
adotantes, mas o sistema espanhol manda aplicar a lei de residência do adotado.
Acontece que o adotado, o C, reside em Espanha. Nos mandamos aplicar lei espanhola e a lei espanhola
manda aplicar a lei espanhola. A lei espanhola considera-se competente, logo não há nenhum problema
de reenvio.
Temos agora de ler estas regras de conflitos à luz do art. 15º. Ele vai mandar aplicar várias leis
parcelarmente. O art. 56º está a mandar aplicar lei portuguesa, mas só vamos chamar as normas que pelo
seu conteúdo e função sejam relativas à constituição da adoção biológica.
O art. 60º está a mandar aplicar lei espanhola, mas só as normas espanholas que pelo seu conteúdo e
função sejam relativas à adoção adotiva.
Pedro Silva e Lara Costa
Temos de fazer o elenco das normas substantivas das várias leis conectadas que são potencialmente
aplicáveis ao caso. As normas potencialmente aplicáveis constam do enunciado.
Encontramos, desde logo, o art. 1987º da lei portuguesa, norma esta que proíbe o estabelecimento da
filiação biológica depois de decretada a adoção.
Vamos então qualificar esta norma, caracterizá-la, atendendo ao seu conteúdo e função. Para ver se é uma
norma de filiação biológica ou de adoção.
Não olhamos aqui à inserção sistemática da norma, mas ao seu conteúdo e função (art. 15º do C.C.). o que
é que esta norma faz e qual é a sua ratio legis (porque é que ela existe)
Falta ponderar o conteúdo e função e tirar uma conclusão. Todas estas operações têm de ser
fundamentadas.
Por isso, parece ser uma norma que atendendo ao conteúdo e função, é uma norma relativa ao instituto
da adoção. É uma norma sobre adoção.
Se é uma norma sobre adoção subsumimo-la no conceito quadro do art. 60º do C.C.
Em matéria de adoção só aplicamos normas de regulamentação espanholas, logo o art. 1987º não se
aplica; apenas vamos aplicar normas de adoção espanholas.
Em matéria de adoção chamamos normas espanholas, logo o art. 1987º não vai se aplicável.
A norma portuguesa não se aplica, então não aplicamos a norma que proíbe o estabelecimento da filiação
natural, logo pode concluir-se a filiação natural.
Estamos preocupados porque estamos a destruir a adoção. O DIP redundou na destruição da adoção. O
resultado é injusto, é chocante. Há face das nossas conceções é um resultado chocante e o juiz não pode
ser indiferente. Deixamos funcionar o sistema, mas o sistema resultou numa solução chocante.
Para estas situações, vendo que o resultado é chocante, pode ter lugar a mobilização da ordem publica
internacional (OPI), prevista no art. 22º do C.C.
Pedro Silva e Lara Costa
os
B vem agora pedir a anulaçã o do repú dio, invocando o n.o 2 do artigo 1683.o e os n. 1 e 2 do
artigo 1687.o do Có digo Civil portuguê s, ao que os herdeiros legı́timos de C contrapuseram que, no
ordenamento jurı́dico italiano – e, designadamente, nos artigos 59.o e ss. do Có digo Civil Italiano
(que tratam da capacidade em geral) – nã o existia qualquer disposiçã o idê ntica à do n.o 2 do artigo
1683.o citado supra, concluindo nã o ser exigı́vel o consentimento do cô njuge do sucessı́vel. De facto,
as indicadas normas italianas conferem plena capacidade a A para repudiar sem consentimento de
ningué m.
Cfr. os artigos 25.o e 52.o do Có digo Civil portuguê s e o artigo 21.o do Regulamento (UE) 650/2012 e
tenha em consideraçã o que a Lei Italiana de Direito Internacional Privado considera competente
para reger a capacidade a lex patriae e, para regular as relaçõ es entre os cô njuges, a lei da residê ncia
conjugal.
Nos termos do art. 1683º/2 ele tinha de poder tido a oportunidade de repudiar a herança.
É este o argumento do senhor B. ele acha que se deve aplicar a lei portuguesa e por isso o repudio pode
ser anulado.
A lei italiana diz que ela é capaz e se é capaz poe sozinha repudiar sem consentimento do marido.
Entendem eles que o repúdio é válido.
Resolução
a) é um problema da nossa disciplina? É uma situação absolutamente internacional ou plurilocalizada?
Sim, tem contactos relevantes com o ordenamento jurídico italiano e com o ordenamento jurídico
português. Tendo uma situação plurilocalizada colocamos os problemas do DIP.
Qual a lei aplicável? Nós aplicamos várias leis de sistemas diferentes, faz remissões parcelares. Para a
matéria A aplica a lei x, para a matéria B aplica a lei Y.
considera aplicável a lei italiana. Desta forma, não há problema de reenvio. Considera-se competente a
lei italiana. Com isto precisamos a nossa primeira rgra de conflitos
Morreu C e era residente em Itália. A nossa regra de conflitos mandou aplicar lei estrangeira. Atenção, o
DIP dessa lei pode remeter para outra lei. O que é que diz o DIP de Itália em matéria de sucessões?
O nosso DIP é o regulamento europeu das sucessões, que vigora em todos os Estados Membros, também
vigora em Itália e, por isso, em Itália também mandam aplicar a lei da residência, que é a lei italiana. Não
se dá reenvio. Aplicamos lei italiana.
Em matéria de capacidade aplicam-se normas italianas que pelo seu conteúdo e função sejam relativas à
capacidade em geral.
Relações entre os cônjuges? Vamos agora ao art. 52º e concluímos que se aplica lei portuguesa, mas
apenas normas portuguesas que pelo seu conteúdo e função sejam relativas às relações entre os cônjuges.
E em matéria sucessória? Vamos buscar à lei italiana as normas materiais italianas que pelo seu conteúdo
e função sejam relativas às sucessões.
Temos que fazer então a qualificação. Nós qualificamos normas materiais de todas as leis conectadas com
o caso.
Cada uma destas normas pelo seu conteúdo e função é relativa ao quê?
O que é que temos de fazer agora? Temos de fazer a caracterização propriamente dita.
A qualificação da norma vai depender, de acordo com o art. 15º, do seu conteúdo (o que é que ela faz) e a
sua função (a sua ratio legis).
Pedro Silva e Lara Costa
Parece, por isso, ser uma norma relativa ao casamento, aos cônjuges
Se o objetivo é proteger o património e evitar conflitos entre o casal parece ser uma norma de relação
entre os cônjuges. Subsumimos esta norma no conceito quadro do art. 52º, logo vamos recuperar a nossa
conclusão. Em matéria de relação entre os cônjuges aplicamos lei portuguesa que pelo seu conteúdo e
função sejam relativos às relações entre os cônjuges, por isso, desta forma, claro que se aplica esta norma.
Ou seja, a norma italiana se é relativa à capacidade em geral subsume-se no conceito quadro do art. 25º
(capacidade em geral). Vamos recuperar a nossa conclusão previa. Em matéria de capacidade em geral
nos aplicamos as normas italianas que pelo seu conteúdo e função sejam relativas á capacidade em geral,
por isso, esta norma italiana aplica-se.
Solução a dar ao caso: aplica-se a norma portuguesa que diz que é necessário consentimento e aplica-se
a norma italiana que diz que não é necessário consentimento. Então reparamos que temos resultados
incompatíveis. Chamamos leis diferentes para regular matérias diferentes e os resultados foram
incompatíveis. Estamos perante um conflito positivo de qualificações. Apesar de chamarmos leis
diferentes, as normas chamadas têm resultados conflituantes.
Tentamos, nestes casos, compatibilizar. Não conseguimos incompatibilizar porque elas têm resultados
incompatíveis.
Se o conflito for entre regra de aplicação de substância do negócio e da forma do negócio, prevalece a
regra de conflitos da substância. A ei da substância é alei que em regra tem mais proximidade com o caso
e temos o exemplo do art. 36º/1/2ª parte.
O nosso conflito é entre a lei aplicável à capacidade e a lei aplicável à relação entre os cônjuges, logo este
conflito não resolveu
Outro critério é que a lei aplicável ao estatuto real deve prevalecer sobre a lei aplicável ás matérias do
art. 25 (estatuto pessoal).
Havendo um conflito entre lei aplicável aos direitos reais e lei aplicável ao estatuto pessoal deve
prevalecer a lei aplicável aos estatutos reais porque queremos que a sentença produza efeitos no local de
situação da coisa. (...)
Se o conflito for em matéria de proteção do cônjuge sobrevivo, entre lei aplicável ao regime de bens e lei
aplicável à solução aplica-se aquele que cronologicamente tiver produzido efeitos primeiro!
Porquê?
Porque foi gerando expetativas antes da morte
Não sendo possível escolher entre regras de conflitos devemos escolher entre normas materiais.
Devemos passar para a solução de recurso que é escolher entre normas materiais. Não vamos escolher
entre o 25º e o 52º, mas sim entre aplicar o art. 1682º e o art. 59º do C.C. italiano.
O art. 1683º é especificamente para esta situação, enquanto que o art. 59º do C.C. italiano regula a
capacidade em geral.
Logo é necessário o consentimento do cônjuge e, por isso, anulamos o repudio porque falta o
consentimento.
O nosso sistema criou este problema porque chamamos várias leis para problemas diferentes envolvidos
no caso.
Quem não corre este risco é o método tradicional porque escolhe apenas uma lei. É por isso, que a
doutrina francesa ainda diz que não se deve aplicar o método português. Só que nos conseguimos resolver
este problema; hierarquizando e caso isso falhe escolhendo entre as normas de direito material
b) A teoria tradicional de qualificação qualifica factos. Por isso é que se chama a teoria da dupla
qualificação. Fazem-se duas qualificações. Qualificação primaria para escolher a lei competente.
Qualificação secundaria que é a qualificação propriamente dita.
Qualificação primaria.: perante estes factos que normas do foro é que se aplicariam? Se isto fosse uma
situação puramente interna como é que o juiz português resolvia o caso?
Aplicavamos a norma do C.C. português que resolve o caso, que é o art. 1683º/2, que nos diz que é preciso
o consentimento do cônjuge.
Pedro Silva e Lara Costa
Mas este art. 1683º/2 é uma norma sobre as relações entre os cônjuges. Para o foro isto é um problema
de relações entre os cônjuges. Logo a regra de conflitos que usamos é o art. 52º e então aplicamos lei
portuguesa.
Falta a qualificação secundária. Que normas da lei indicada é que vamos aplicar?
Segundo Ago aplicam-se todas as normas da lei portuguesa que resolvam o caso, trata-se do chamamento
indiscriminado, logo é preciso o consentimento e o repudio é invalido. Vamos anular o repudio.
É um problema de direito privado porque tem contactos com os ordenamentos português, italiano e
espanhol (onde residem, onde foi realizada a doação).
Estamos dispostos a aplicar leis diferentes, mas para matérias diferentes e, por isso, o que temos de fazer
é determinar as várias leis aplicáveis às várias matérias que temos no caso.
Pedro Silva e Lara Costa
Regras de conflitos:
Art. 25º do C.C.
Conceito quadro: capacidade das pessoas, estado das pessoas, relações da família e sucessões por morte
(os arts. Seguintes esvaziam o art. 25º de forma a ficar a penas a capacidade das pessoas e o estado das
pessoas)
Interpretamos capacidade de forma autónoma e teleológica. Tentando abranger as figuras de capacidade
que sejam similares ao nosso conceito de capacidade.
Em matéria de capacidade aplicamos a lei pessoal, o elemento de conexão é nos dado pelo art. 31º do C.C.
Assim, em matéria de capacidade, vamos aplicar a lei da nacionalidade do Sr. A, para realizar a doação.
Temos algum problema de reenvio? Não, a regra de conflitos portuguesa manda aplicar lei portuguesa.
Não tinham, então primeira residência conjugal. A nossa regra de conflitos mandou aplicar lei
estrangeira. Pode acontecer o problema do reenvio. Precisamos de procurar na lei espanhola para saber
se há ou não um problema de reenvio. O art. 9º do C.C. também manda aplicar a lei da primeira residência
habitual, logo considera-se competente.
Haverá problema de reenvio já quês estamos a mandar aplicar uma lei estrangeira?
Pedro Silva e Lara Costa
Pode acontecer que a lei espanhola não se considere competente; temos de ir ver qual o modo de atuação
da lei espanhola. Só que o Regulamento Roma 1 vigora em todos os países da União Europeia. Logo, em
Espanha, por força do Regulamento Roma 1 vão considerar competente a lei espanhola. A lei espanhola
considera-se competente.
Com isto, ficamos com o nosso mapa conflitual. Agora vamos ter de ler isto à luz do art. 15º do C.C.
português. Porque o nosso regime aplica simultaneamente leis diferentes para problemas diferentes.
Em matéria de capacidade só aplicamos a lei portuguesa que pelo seu conteúdo e função sejam relativas
à capacidade. Em matéria de relações entre os cônjuges apenas aplicamos as normas espanholas que pelo
seu conteúdo e função sejam relativas às relações entre os cônjuges e assim sucessivamente quanto à
norma sobre regime de bens e as normas sobre o regime dos contratos
A lei espanhola não tem norma para este caso, não tem norma especial, por isso considera a
doação válida, ou seja, no fundo, o problema que se coloca é saber se aplicamos as normas
portuguesas e a doação será nula ou então não aplicamos as normas e a doação será válida.
A questão é que parece evidente que são normas familiares, a dúvida é sobre o âmbito de
aplicação do art. 52º ou do art. 53º, mas verdadeiramente esta questão não é relevante.
Qualificando-se ou no art. 52º ou no art. 53º elas não se aplicam porque a lei competente nesta
matéria é espanhola.
O art. 52º é para a parte institucional do casamento – tudo aquilo que os cônjuges não podem
modelar. O art. 53º º é para as partes do casamento que os cônjuges podem modelar
v.g. o regime de bens.
Pedro Silva e Lara Costa
A nossa situação é complexa porque houve uma imposição do regime de bens. Por isso, o
legislador juntou uma norma que não é uma regra de conflitos, é sim uma norma auxiliar de
qualificação. O art. 54º do C.C., que é uma norma orientadora de qualificação, que diz que o
problema da modificabilidade do regime de bens (a questão de saber se os cônjuges podem ou
não mudar o regime de bens) é resolvida pela norma do art. 52º do C.C.
Nota: o princípio da imutabilidade do regime de bens só vigora num país – o nosso. Qualquer que
seja o casamento o nosso legislador estabelece que o regime de bens é imutável.
Caso prático 16
A, cidadã o inglê s residente em Portugal morreu em Agosto de 2018, sem familiares, deixando bens
imó veis em Inglaterra. A lei inglesa permite a apropriaçã o pela coroa dos bens sitos no seu territó rio
nos termos de um direito real de ocupaçã o (ocupaçã o ius imperium). Por seu turno, o Estado
portuguê s pretende, segundo o disposto no artigo 2152.o CC ser chamado a herdar a totalidade da
herança.
a) Quid iuris? Cfr. artigos 46.o CC e arts. 21.o e 22.o do Regulamento (UE) 650/2012.
b) E se todos os bens estivessem situados em Portugal, mas o de cuius residisse em Londres, a soluçã o
seria idê ntica? Suponha que o DIP inglê s adopta opçõ es conflituais iguais à s nossas.
O nosso sistema chama parcelarmente leis diferentes, apenas para a matéria que são chamadas.
Desta forma, o artigo 46º manda aplicar lei inglesa. Pode colocar-se então aqui um problema de reenvio.
Em Inglaterra também se manda aplicar a lei do local da coisa, por isso, a lei inglesa considera-se
competente.
Em matéria de direitos reais aplicamos lei inglesa, mas apenas as normas que pelo seu conteúdo e função
sejam relativas a direitos reais. Em matéria de sucessões aplicamos lei portuguesa que pelo seu conteúdo
e função sejam relativas a sucessões.
Temos de ver o art. 2152º do C.C. que nos diz que o Estado é chamado à herança quando falte o cônjuge
e todos os parentes sucessíveis
E temos a norma da lei inglesa que diz que a coroa tem um direito real de ocupação.
Artigo 2152º: o seu conteúdo é a chamada do Estado a título sucessório; esta norma faz do Estado
herdeiro legítimo. E quanto à função é não existir bens sem dono.
Norma inglesa: confere um direito real de ocupação, enquanto a norma portuguesa chamava o Estado
português para a sucessão. Isto é ligeiramente diferente, porque no fundo está a estabelecer um direito
real de aquisição dos bens sem dono. Função: os bens não fiquem sem dono. Atendendo a este conteúdo
e a esta função parece ser uma norma relativa a direitos reias. Repare-se que tem a mesma política
legislativa, mas tratam este problema como matérias diferentes. Se esta norma é real subsume-se no
conceito quadro do art. 46º. Em matéria de direitos reais nós aplicamos lei inglesa, logo esta norma
inglesa vai ser aplicada.
Solução a dar ao caso: estamos perante um problema de conflito positivo de qualificações. Nos chamamos
duas leis diferentes para matérias diferentes, mas os resultados são incompatíveis. Isto é um problema
do método português de qualificação porque chamamos várias leis para regular um problema.
Habitualmente não se coloca este problema porque os problemas são realmente distintos. Aqui este
problema colocou-se porque os dois legisladores resolvem o mesmo problema por vias diferentes. O
mesmo problema é resolvido por direito das sucessões em Portugal e por direitos reais em Inglaterra.
Se tivéssemos escolhido uma única lei competente este problema não se colocaria; mas há bons
argumentos para defendermos este método.
Primeiro vamos tentar compatibilizar as duas normas materiais: as normas não podem ser
compatibilizadas
Então agora vamos hierarquizar: vamos aplicar uma; temos de escolher uma; a pergunta é qual é que
aplicamos?
Devemos escolher entre duas regras de conflitos ou entre duas normas materiais?
Se o problema for gerado pelo DIP nós temos de o resolver por via do DIP, por isso, devemos escolher
entre regras de conflitos. E seguimos só a regra de conflitos que entendemos deve prevalecer.
Mas temos de fundamentar: eu vou escolher uma, mas tenho que dizer porquê?
Por razões de efetividade de decisão. Seria arriscado escolhermos a lei portuguesa – teria de registar a
propriedade em Inglaterra; o conservador inglês não iria aceitar. O sítio onde interessava que ela fosse
reconhecida não vai reconhecer. Deve prevalecer-se a situação real em vez da situação pessoa. A nossa
sentença não seria reconhecida. Então mais vale à partida escolher o elemento real.
A ligação dos imoveis ao sítio onde estão é mais forte do que a ligação das pessoas à sua nacionalidade e
residência (porque estas mudam) enquanto os imoveis não mudam de sítio.
Por estas duas razões vamos fazer prevalecer a regra de conflitos real.
Comestes dois argumentos fizemos prevalecer a regra de conflitos real e, por isso, a solução a dar ao caso
é aplicar lei inglesa: o bem vai para o Estado Inglês – o bem vai para o Estado Inglês.
Há um problema de reenvio?
A Inglaterra resolveu não participar no Regulamento Europeu das Sucessões (foram o Reino Unido, a
Dinamarca e a Irlanda). Isto obriga-nos a ver a regra de conflitos inglesa
Mas tem soluções conflituais igual à nossa porque também manda aplicar a lei da residência, logo não há
aqui um problema de reenvio.
Em matéria sucessória aplicamos leis inglesas logo esta norma não se aplica.
A norma inglesa é uma norma jurídico-real logo subsume-se no conceito quadro do art. 46º do C.C.. Em
matéria de direitos reais aplica-se normas portuguesas.
Estamos perante um problema de conflito negativo de qualificações. Nós chamamos leis diferentes para
matérias diferentes, mas nenhuma das leis chamadas tem norma aplicável do título pelo qual foi
chamada. Chamamos a lei portuguesa para direitos reais, mas a lei portuguesa não tem uma norma
jurídico-real para resolver este problema porque para ela é um problema das sucessões. A lei inglesa era
competente para regular sucessões, asa lei inglesa não tem nenhuma lei para regular este problema
porque para Inglaterra este é um problema de direitos reais.
Estamos perante um problema que bloqueia o sistema. Quem terá de o resolver é o julgador: o julgador
tem a responsabilidade de modificar o sistema de forma a que o problema desapareça. Não tem norma
para aplicar, tem de modificar o sistema para gerar normas – este é o instituto da adaptação.
Devemos proceder à hierarquia das qualificações (que costumamos usar nos conflitos positivos) para
determinar qual a lei que vai impor a solução para o caso? Essa será a lei dos direitos reais, porque a lei
real prevalece sobre a lei pessoal. A lei que deve dar solução é a lei competente para os direitos reais que
Pedro Silva e Lara Costa
é a lei portuguesa: o imóvel está em Portugal. A lei portuguesa só foi chamada para a matéria dos direitos
reais e a lei portuguesa trata isto como um problema sucessório, por isso, é que não tem normas.
Mas teria uma solução se o caso fosse puramente interno. Devemos fazer uma qualificação subsidiária –
a norma que entendemos que deve prevalecer (o 2152º) devemos ficcionar que ele tem a natureza pela
qual a lei portuguesa está a ser chamada -devemos fazer-lhe uma qualificação subsidiária – temos de
ficcionar que esta norma não é sucessória, mas sim jurídico real.
Subsumimo-la no conceito quadro do artigo 46º do C.C. e passamos a ter solução para o caso.
O juiz está a fingir que é uma norma real, quando ela não o é, mas tem de o fazer para desbloquear o
sistema.
Em suma:
1º passo: hierarquizamos entre regras de conflitos para saber qual a lei que tem a legitimidade para
dar a solução;
2º passo: vemos qual a norma dessa lei que daria a solução
3º passo: ficcionamos qua a natureza da norma é aquela pela qual a lei em causa está a ser chamada.
Falta aqui a indicação da regra de conflitos. Temos de encontrar no C.C. um conceito quadro relativo a
este caso prático. É o art. 49º com o conceito quadro de capacidade de contrair casamento, convenções
ante nupciais, falta e os vícios da vontade do casamento
O art. 49º é um sistema de conexão múltipla; estão a ser chamadas duas leis, está a chamar a lei pessoal
de cada nubente. chama duas leis, é um sistema de conexão múltiplo distributivo porque divide a relação
jurídica e aplica uma lei diferente a cada parte da relação jurídica.
A nossa lei, no art. 49º, está a mandar aplicar a lei pessoal. Em Portugal, em principio, a lei pessoal é a lei
da nacionalidade. O senhor A é brasileiro. Nos consideramos competente a lei brasileira.
L1 à L2
49º NAC/BRA
L1 à L2
RM
Pedro Silva e Lara Costa
O problema do reenvio é saber se devemos deixar de aplicar a lei que o nosso sistema resolveu aplicar,
para passar a aplicar a lei que o sistema para o qual remetemos considera competente
Temos um sistema de reenvio pragmático; aceita-se o reenvio se ele promover a harmonia jurídica
internacional. Aceito o reenvio se a lei que aplico em Portugal seja a mesma que esteja a ser aplicada no
Brasil.
Porque é que o legislador quer a harmonia jurídica internacional? Quer a estabilidade das relações
jurídicas; o casamento poderia considerar-se valido num país e não noutro país
Se o nosso sistema é pragmático precisa de saber que leis os outros países estão a aplicar para saber que
lei é que vamos aplicar
Se o problema da capacidade de casamento se colocasse no Brasil, que lei é que era lá aplicável?
T2: está a mandar aplicar a lei portuguesa; precisamos de saber a sua posição, em matéria de reenvio,
Na referência material, temos uma posição hostil ao reenvio. Quando remeto para a lei portuguesa, é
mesmo para aplicar lei portuguesa, quero desconsiderar as suas regras de conflitos
E há preceitos em contrário, que são os artigos 17º e 18º do Código Civil. São os casos em que vamos ter
um desvio à regra do art. 16º. Tratam-se dos casos em que o legislador chegou à conclusão que era útil à
harmonia jurídica internacional aceitar o reenvio
Se o DIP da lei brasileira estiver a mandar aplicar o direito material português é este o direito aplicável.
Pedro Silva e Lara Costa
Em 2, no Brasil, considera-se competente a lei portuguesa. O requisito é que na lei 2 esteja a aplicar-se lei
portuguesa. Está preenchido, então podemos aceitar o reenvio e alcançamos harmonia jurídica
internacional.
Mandamos aplicar a lei da nacionalidade, a lei pessoal. Em princípio, as pessoas conhecem a lei da sua
nacionalidade. Nos aceitamos o reenvio para outra lei e, desta forma, no fundo, podemos estar a ser
reenviados para uma lei que a pessoa não conheça.
Quando aceitamos o reenvio, somos reenviados para uma outra lei e nas matérias de estatuto pessoal
isso é sensível
Então nestes casos o nosso legislador, em matéria de reenvio, é mais exigente. Somos mais rigorosos; não
vamos recusar, mas adicionar um outro requisito
Trata-se de um acordo quanto ao direito aplicável entre as duas leis mais importantes para a pessoa (lei
da residência e lei da nacionalidade têm de estar em acordo quanto à lei aplicável);
Depois de passarmos pelo art. 18º/1, estando em estatuto pessoal temos de ver se o reenvio se mantém;
temos então de ir ao art. 18º/2 (casos excecionais de reenvio mais exigente).
O estatuto pessoal é definido pelo artigo 25º: estado dos indivíduos, capacidade das pessoas, sucessão
por morte....
Quando a nossa regra de conflitos está a colocar como competente a lei da nacionalidade pode funcionar
o nº2 – é o caso
Se o legislador deixou funcionar o reenvio em matéria pessoal é porque existe harmonia jurídica
qualificada
T. RES: L1
T. NAC: L1
Solução a dar ao caso: o conservador deve aplicar lei portuguesa à capacidade pessoal do A
Pedro Silva e Lara Costa
1)
É preciso concretizar apenas regras de conflitos. Normalmente depois temos a operação de qualificação
(subsumir) – no exame vai ser assim; neste caso não
São normas sobre responsabilidade. Regras de conflitos sobre responsabilidade temos o art. 45º do C.C.;
e o Regulamento Roma 2 (o art. 45º ainda não foi substituído na matéria de responsabilidade civil por
danos de personalidade então nesses casos aplicamos o art. 45º);
A lei do estado onde ocorreu a atividade causadora do conflito; no art. 45º está a mandar aplicar a lei
espanhola – lei da atividade danosa ou da residência
Se não for a lei da nacionalidade temos o sistema de reenvio normal. Se for a lei da nacionalidade temos
o reenvio mais rigoroso. Como a lei 2 não é a lei da nacionalidade então temos o sistema de reenvio
normal.
L1 à L2
Manda aplicar a lei do país onde se produziu o dano. O dano, à senhora A, foi produzido onde ela reside e
ela reside em Portugal
L1 à L2
DS
A haver reenvio ele vai ser regulado no art. 18º do C.C., já que é um caso de retorno.
Será que neste conflito negativo de sistemas devemos aceitar o reenvio? Deixar de aplicar a regra de
conflitos que a nossa lei tinha indicado, a lei espanhola que foi onde ocorreu a atividade danosa e passar
a aplicar outra?
O nosso sistema de reenvio é pragmático, vai ver em concreto se se alcança ou não a harmonia jurídica
internacional
A regra de conflitos espanhola está a mandar aplicar a lei portuguesa e adota a posição de devolução
simples. Está a remeter para toda a lei portuguesa; não só para as normas materiais; está a mandar aplicar
a lei que tiver sido aplicada pela lei portuguesa; eu aplico a regra de conflitos que a regra de conflitos
portuguesa estiver a aplicar; aceita o reenvio uma vez
Pedro Silva e Lara Costa
T2: o DIP espanhol está a remeter para a lei portuguesa; aplica a lei que a regra de conflitos portuguesa
estiver a mandar aplicar. Então aplica-se em Espanha a lei 2. Se o caso se colocasse em dois, eles
aplicariam a lei 2
Não estaremos perante um daqueles casos em que devemos aceitar o reenvio ou valerá a regra do artigo
16º? Temos de ir ao art. 18º - trata-se de um caso de retorno.
O DIP da lei 2 não está a mandar aplicar a lei portuguesa, então não se preenche o pressuposto do art.
18º/1. Então vale a regra geral do artigo 16º do C.C.
O artigo 16 manda-nos fazer uma referência material. O que temos de fazer é uma referência material e
aplicamos, assim, a lei 2. Desta forma, conseguimos harmonia jurídica internacional.
Aceitámos o reenvio?
Não, fomos pelo artigo 16º, conseguimos harmonia jurídica internacional aplicando a lei, por nós,
considerada competente.
2)
Muda a nossa regra de conflitos; já não é o artigo 45º do C.C.
A regra de conflitos de fonte europeia manda aplicar-se a residência comum de lesante e lesado; depois,
a lei do país onde se produziu o dano.
O dano produziu-se em Portugal, então a lei considera-se competente; não faço nenhuma seta, porque a
lei 1 considera-se competente.
Não colocamos o problema de reenvio porque não se remete para uma lei estrangeira. Nós mandamos
aplicar a nossa lei
Pedro Silva e Lara Costa
Está a pedir-nos para concretizar regras de conflitos apenas? Sim, não aparecem as normas materiais
para nós qualificarmos.
Precisamos das regras de conflitos em matéria de sucessões – art. 62º do C.C e o Regulamento Europeu
Aplica-se o regulamento à sucessão das pessoas que tenham morrido depois de 17 de Agosto de 2015.
A lei da nacionalidade é a lei francesa; estamos a mandar aplicar a lei 2 que é a lei da nacionalidade, a lei
francesa.
Estamos em estatuto pessoal, a nossa regra de conflitos mandou aplicar lei estrangeira. Se houver reenvio
vai ser o reenvio mais restrito, mais exigente.
Se aplicarmos lei estrangeira temos de colocar o problema do conflito de sistemas. Será que vai haver
conflito de sistemas? Nos mandamos aplicar lei francesa e a lei francesa manda aplicar outra lei?
Temos de procurar na lei francesa a sua regra de conflitos e a sua posição de reenvio
Regra de conflitos: manda aplicar a lei do local da situação do imóvel. Então temos de fazer uma seta para
a lei 3, já que 2 considera competente a lei 3
De forma esquemática:
DS
L1 à L2 à L3
Pode acontecer a lei brasileira não se considerar competente; a lei brasileira está a remeter para a lei do
domicílio; o senhor reside em Portugal. Então temos:
L1à L2 (DS) à L3
RM
A nossa posição em matéria de reenvio é pragmática. É uma técnica pra alcançar a uniformidade da lei
aplicável.
Pedro Silva e Lara Costa
T3: remete-se só para as normas materiais, desconsiderando as regras de conflitos; aplica-se a lei 1
T2: remeto para a lei que a regra de conflitos estiver a indicar; então aplica-se a lei 1
Temos de perguntar: do ponto de vista da harmonia jurídica internacional faria sentido aceitar o reenvio?
Sim, faz sentido aceitar o reenvio; deixar de aplicar a lei 2, para passar a aplicar a nossa lei.
Só que temos um problema: o artigo 18º só prevê expressamente as situações de retorno direto; mas a
jurisprudência e doutrina defendem a extensão teleológica do artigo 18º para abranger o retorno
indireto.
Qual a teleologia do artigo 18º? Promover a harmonia jurídica internacional. Desta forma, nos casos de
retorno indireto que conduzam a harmonia jurídica internacional devemos aceitar o reenvio. É o tal inciso
que criamos no artigo 18º do C.C.
Se o DIP da lei 2 devolver direta ou indiretamente para o direito interno português é este o direito
aplicável.
Mas estamos em matéria de estatuto pessoal, ainda não terminou o caso. Em matéria de estatuto pessoal
o nosso legislador é mais exigente para não aplicar a este tipo de matérias uma lei que a pessoa não
conhece.
Estar a aplicar uma lei que as pessoas não conhecem pode ser mais grave do que alcançar harmonia
jurídica internacional
Então só aceito reenvio se as duas leis mais importantes para a pessoa estiverem de acordo quanto à lei
aplicável - harmonia jurídica qualificada
Vamos ao artigo 18º/2 do C.C. que apresenta os requisitos extra. Requisitos de aplicação alternativa
porque basta que um deles se preencha para que o reenvio se mantenha
Quando se tratar de matéria de estatuto pessoal, a lei portuguesa só é aplicável, só mantemos o reenvio
• se o interessado tiver em território português a sua residência habitual (ele reside em Portugal,
logo preenche-se o primeiro requisito, nem precisamos de ver se o segundo se verifica) – o
reenvio mantém-se
Logo, a esta sucessão, aceita-se o reenvio e aplica-se lei portuguesa a esta sucessão.
Aqui só nos pede para concretizar a regra de conflitos. Depois temos o problema de saber que normas
vamos chamar.
O senhor A quer casar, então precisamos de uma regra de casamentos com conceito quadro de capacidade
nupcial. Temos o artigo 49º do C.C.
Se vier a haver um conflito de sistemas o sistema que deveemos usar é o sistema de reenvio nacional.
Manda aplicar a lei pessoal de cada nubente. É uma conexão múltipla distributiva- divide a relação
jurídica e manda aplicar uma lei diferente a cada parte da relação jurídica.
A regra de conflitos está a mandar aplicar a lei da nacionalidade, portanto, estamos a mandar aplicar a lei
chilena
L1 à L2 (chilena/nacionalidade)
Alerta:
pode acontecer que ela não se considere competente à luz do seu DIP
Estamos a aplicar a lei da nacionalidade: se vier a haver o reenvio vai ser o reenvio mais rigoroso
– interesse em que se aplique à pessoa uma lei que ela conheça bem
Será que a lei chilena entra em conflito connosco? Temos de ir consultar o seu sistema conflitual de DIP
L1 à L2
RM
Nos mandamos aplicar uma lei que não se considera competente. A lei chilena manda aplicar a nossa lei
competente com referência material (apenas está a remeter para as normas materiais por si indicadas)
Temos de ver se em concreto no nosso caso será ou não útil aceitar o reenvio. Devemos de deixar de
aplicar a lei que estávamos a indicar para aceitar o reenvio?
Pedro Silva e Lara Costa
É um sistema pragmático; temos de ver o que faz o Chile – temos de olhar para a sua regra de conflitos e
para o seu sistema de reenvio
T2: se o caso se colocar em Chile vai aplicar-se a lei 1, que é a lei portuguesa
Perante isto, interessa-nos aceitar o reenvio. Se aceitarmos o reenvio aplicamos lei portuguesa e
alcançamos harmonia jurídica internacional
Será que podemos? Devemos procurar no artigo 18º já que se trata de um caso de retorno
O artigo 18º/1 diz-nos que se aceita o reenvio quando a lei designada pela norma de conflitos portuguesa
estiver a devolver para o direito material português; se em 2 se estiver a aplicar lei portuguesa pode
aceitar-se o reenvio. É isto que acontece, podemos aceitar o reenvio
Contudo estamos em estatuto pessoal e o nosso legislador, nestas situações, não é tão brando. Ao aceitar
o reenvio para a lei portuguesa podemos estar a aceitar o reenvio para um alei que a pessoa não conhece.
Repare-se que ela vive em Itália. Assim, nestas matérias, só se aceita o reenvio se houver harmonia
jurídica qualificada – acordo qualificado entre as duas leis mais importantes para a pessoa –
nacionalidade e residência.
Estando em estatuto pessoal, temos de ir ao artigo 18º 2 se se preenche um dos requisitos adicionais. O
artigo 18º/2 é uma norma de aplicação sucessiva: só se aplica se tivermos aceitado o reenvio com base
no artigo 18´/1 e só se estivermos em matéria de estatuto pessoal. É o caso, nós mandamos aplicar a lei
da nacionalidade
A lei italiana remete para a lei 2 com referência material (posição hostil ao reenvio, remete para as
normas materiais, desconsidera as regras de conflitos).
A lei da residência não está a aplicar lei portuguesa, então, cessamos o reenvio. Deixa de ser aplicável o
artigo 18º e não aceitamos o reenvio.
Então vamos buscar a solução ao artigo 16º que nos manda fazer uma referência material e assim se
fizermos aplicar uma referência material à lei chilena nós aplicamos a lei chilena.
O legislador enlouqueceu?
Mais importante do que a harmonia jurídica internacional é aplicar uma lei que a pessoa conhece.
Não há harmonia jurídica qualificada e, por isso, cessa o reenvio. Preferimos aplicar uma lei que a pessoa
conhece e que nos entendemos ser a lei da nacionalidade. Á capacidade nupcial é aplicável a lei chilena.
Pedro Silva e Lara Costa
Só nos pede a concretização da regra de conflitos ou ainda nos pede a qualificação de normas materiais?
Só nos está a pedir a concretização da regra de conflitos.
O regulamento europeu das sucessões aplica-se às pessoas que tenham morrido depois de 7 de Agosto
de 2015. Quem tiver morrido antes aplica-se o sistema conflitual interno.
Ou seja, na alínea a), tendo em conta que ele morreu em Julho de 2015, vamos utilizar a regra de conflitos
de fonte interna
a)
artigo 62º - sucessões – está a mandar aplicar a lei da nacionalidade que é a lei brasileira.
Dois alertas:
• Estamos a aplicar a lei da nacionalidade, logo, estamos em estatuto pessoal. O reenvio será
diferente, pode ter lugar o reconhecimento de direitos adquiridos.
• Estamos a mandar aplicar a lei estrangeira e então podemos ter um conflito de sistemas; será que
no brasil não remetem para outra lei.
A lei brasileira manda aplicar a lei do último domicílio. Então a lei 2 está a remeter para a lei 3 (através
de referência material).
Pode acontecer que essa lei 3 não se considere competente. Mas ela manda aplicar a lei da residência que
é ela própria, então considera-se competente.
Estamos perante um caso de transmissão de competências então a norma é o artigo 17º do C.C.
Do ponto de vista da harmonia jurídica internacional nós queremos aceitar o reenvio, queremos ser
reenviados para outra lei.
“Se o DIP da lei brasileira remeter para outra lei e esta se considerar competente” – então o requisito é
que em três se aplique a lei 3. Então preenche-se o requisito do artigo 17º/1 e podemos aceitar o reenvio.
Aplicamos a lei francesa e com isso conseguimos harmonia jurídica internacional. A solução vai ser a
mesma onde é que o problema se coloque.
O caso ainda não terminou, estamos em estatuto pessoal, e o nosso legislador não se basta cm harmonia
jurídica internacional; podemos estar a plicar uma lei que a pessoa não conhece. Então o legislador é
muito mais restrito; só há reenvio se houver harmonia jurídica qualificada.
Temos o artigo 17º/2 que é uma norma de aplicação sucessiva: so aceitamos o reenvio se o tivermos
aceite nos temos do artigo 17º/1
Ele diz cessa a disposição do direito anterior, o que temos são causas de cessação do reenvio.
O pais de residência é França, o país de nacionalidade é o Brasil. Para-se o reenvio se na França estiver a
aplicar a lei 2.
O país 3 está a aplicar a sua própria lei, não está a aplicar a lei da nacionalidade. Não se preenche nenhuma
das causas de cessação de reenvio, então ele mantém-se.
Resolução do caso: a esta sucessão deve ser aplicada a lei francesa. Alei francesa é a lei reguladora desta
sucessão
b)
Aqui tem de mudar a nossa regra de conflitos. Passa a ser a regra de conflitos do regulamento da União
Europeia.
Pedro Silva e Lara Costa
A lei aplicável à sucessão é a lei da residência habitual. Este senhor residia em França.
L1 à L2 (francesa)
Pode acontecer que a lei francesa esteja a remeter para outro sistema de reenvio, caso em que termos o
problema de reenvio
Mas estamos perante fonte europeia, então nunca será aplicável o sistema interno de reenvio.
Todos os regulamentos da EU têm o sistema de reenvio mais simples possível: todos eles têm referência
material exceto o regulamento europeu das sucessões, que tem um sistema de reenvio que é copiado pelo
sistema português.
Os regulamentos têm caracter geral: aplicam-se a todas as pessoas e a todos os Estados membros. Tem
aplicabilidade direta. Caracter geral: ele vigora em todos os estados membros. Portugal e França são
estados membros desde o início.
O regulamento também agora em França, também se manda aplicar a lei da residência. Então a lei 2
considera-se competente
O regulamento europeu das sucessões é uma exceção ao caracter geral dos regulamentos. Há três estados
membros que não o aplicam: a Dinamarca, a Holanda e o Reino Unido. Ele vincula 25 estados membros.
Pedro Silva e Lara Costa
Qual a lei aplicável? Só nos está a pedir a concretização de regras de conflitos, não nos aparecem normas
materiais para nós qualificarmos.
É o artigo 25º sobre a capacidade, a regra de conflitos que vamos utilizar é o artigo 25º cujo conceito
quadro é capacidade.
A lei está a apontar para a lei da nacionalidade. Está a remeter para a lei tailandesa, que é a lei da
nacionalidade
Dois alertas:
Estamos em estatuto pessoa, se houver reenvio será mais rígido; e pode haver reconhecimento de
direitos adquiridos se houver invalidade de negócio jurídico
Mandamos aplicar lei estrangeira: pode acontecer que o DIP tailandês remeta para outra lei. Sendo um
sistema pragmático, podemos aceitar o reenvio se houver uniformidade da lei aplicável.
A lei 2 remete para a lei 3 que é a lei de Madagáscar, que é a lei do local de celebração e remete através
de referência material. Pode acontecer que esta lei três também não se considere competente.
A lei 4 remete para a lei do local da coisa que é a lei do Quénia. Com uma posição de referência material.
Pide acontecer que aquela lei 4 não se considere competente. A lei 4, a lei da situação da coisa está a
remeter para ela própria, a lei 4 está a considerar-se competente.
Estamos perante uma transmissão de competências que não está expressamente regulada n artigo 17º,
temos de fazer uma extensão teleológica para que o artigo 17º cumpra a sua teleologia. Aceitar o reenvio
se ele promover a harmonia jurídica internacional.
Exigimos que a lei 4 se considere competente e ainda que a remissão da lei 2 para a lei 3 seja uma posição
de referência global
Em concreto aceitar o reenvio é útil para a harmonia jurídica internacional? Devemos deixar de aplicar a
lei que nos tínhamos designado e ser reenviados para outra lei. Estamos dispostos a isto desde que isso
promova a uniformidade da lei aplicável.
T4: L4
T3: L4
T2: L3
Pedro Silva e Lara Costa
O reenvio não é capaz de promover a harmonia jurídica internacional, não vamos conseguir a
uniformidade da lei aplicável.
Não se preenchem os requisitos do artigo 17º/1: que a lei 4 se considere competente e que a remissão da
lei 2 para a lei 3 seja uma posição de referência global (devolução simples ou dupla devolução). Não é o
caso. Não foi referência global, mas sim referência material.
Então não aplicamos o artigo 17º e vamos buscar o artigo 16º que nos manda fazer uma referência
material. Faça-se uma referência material à lei por nos designada. Então aplicamos a lei 2.
Estamos em estatuto pessoal, estamos a aplicar a lei da nacionalidade. Neste campo o nosso legislador
costuma preocupar-se com a harmonia qualificada – nacionalidade e residência
A harmonia qualificada restringe o reenvio – já vimos casos em que por força da harmonia jurídica
qualificada nós cessamos o reenvio.
Neste caso, não faz sentido vermos se o reenvio para com harmonia jurídica qualificada; nós n\ao
aceitamos o reenvio, não faz sentido então ver se há harmonia jurídica qualificada.
Mas vamos ver qual a posição das duas leis mais importantes – a lei da nacionalidade e a lei da residência
Vamos verificar.
Está a mandar aplicar a lei do local de celebração. O negócio estava a ser celebrado em Madagáscar. A lei
5 está a remeter para a lei 3 através de referência material.
Ora, repare-se que não aceitamos o reenvio porque não promovia a uniformidade da lei aplicável, mas as
leis mais importantes para as pessoas estão de acordo.
Resposta da posição de Coimbra: sim, devemos aplicar a lei 3, não devemos desconsiderar que há
harmonia jurídica qualificada. A lei da cidadania da pessoa e a lei do local onde mora aplicam a lei 3, não
podemos fazer outra coisa que não aplicar a lei 3.
Fundamento jurídico?
Em matéria de estatuto pessoal o legislador preocupa-se com a harmonia jurídica qualificada. há um
princípio de harmonia jurídica qualificada estruturante que se retira do artigo 17º/2 e do artigo 28º/2
Pedro Silva e Lara Costa
Assim, aplicamos a lei 3 em nome da harmonia jurídica qualificada. Ela aqui fez aceitar o reenvio. Esta
teoria é a teoria da harmonia jurídica qualificada como fundamento autónomo do reenvio. Deve aceitar-
se autonomamente em honra da harmonia qualificada.
Segundo a escola de Lisboa o sistema devia de ver a harmonia qualificada como fundamento autónomo
do reenvio, mas não temos normas que o prevejam, logo, não o podemos aceitar.
Não estando previsto, não se devendo aceitar, aplicamos a lei 2, que é a lei da nacionalidade.
Há duas normas de conflitos nesta matéria. Como morreu antes de 17 de Agosto de 2015 vamos aplicar
a regra de conflitos de fonte interna.
O art. 62º do C.C. está a mandar aplicar a lei da nacionalidade, que é a lei inglesa. O estado é o Reino Unido
e lá há vários Estados e há vários sistemas jurídicos diferentes neste Reino Unido.
Portanto, nas aulas teóricas vamos ter de tratar deste problema: que é o problema de não haver
nacionalidade inglesa, mas sim do Reino Unido.
Mandamos aplicar a lei da nacionalidade e estamos em reenvio então vamos ter um reenvio que vai ter
preocupação com a harmonia jurídica qualificada. Pode haver reconhecimento de direitos adquiridos
O DIP inglês manda aplicar a lei da situação da coisa. A lei 2 remete para a lei 1, os bens estão em Portugal.
Precisamos de saber a sua posição em matéria de reenvio. Qual é a sua posição? É o sistema de dupla
devolução (teoria do tribunal estrangeiro) – é a tese do reenvio total – eu faço um reenvio integral, aplico
a mesma exata lei que o país por mim designado aplicaria, quero decidir como decidiria o tribunal
estrangeiro
Temos um conflito de sistemas, a lei por nós indicada não se considera competente?
T2: está a remeter para a lei portuguesa e faz um reenvio total; eu vou aplicar a mesma exata lei que em
Portugal se considerar competente. Preciso de ver que lei vão aplicar em Portugal para saber que lei
considero competente
T1: qual a lei que se está a aplicar em Portugal? A nossa posição é pragmática, precisamos de saber que
leis os outros estão a aplicar para decidir? E eles querem aplicar a mesma lei que em Portugal estão a
aplicar.
Pedro Silva e Lara Costa
Colocou-se um problema; o nosso sistema está a espera que o sistema inglês decida, e o sistema inglês só
vai decidir depois de saber que solução nós aplicamos; estão os dois sistemas um à espera do outro. O
que fazer nesta situação?
O que quer que nos decidamos fazer a harmonia jurídica internacional estará sempre salvaguardada
Nota: Inglaterra, Israel e Suíça são os países que têm dupla devolução.
Só se aceita o reenvio quando for necessário à harmonia jurídica internacional e aqui o reenvio não é
necessário à harmonia jurídica internacional. O reenvio não sendo necessário não deve ser aceite. Então
aplicamos a lei 2, fazemos uma referência material e aplicamos a lei 2. Os ingleses fazem o mesmo que
nós.
A lei 2 é a lei da nacionalidade, é bom aplicarmos porque é a lei que nos tínhamos escolhido como mais
importante. É a lei mais próxima da situação
Este caso é um não previsto. Se é um caso não previsto e se nos podemos aplicar a lei que nós quisermos
– o que quer que decidamos, os ingleses vão aplicar a mesma lei que nos indicarmos – então devemos
fazer funcionar um concreto princípio de DIP que só é realizado quando os demais princípios estiverem
salvaguardados.
Estamos a falar do princípio da boa administração da justiça – devemos aplicar a lei que o juiz melhor
conheça. A harmonia internacional está salvaguardada então podemos escolher a lei que o juiz conhece
melhor, e essa lei é a lei portuguesa. Então devemos escolher a lei que nós conhecemos melhor. Ao
aplicarmos lei portuguesa os ingleses também o vão fazer. Então escolha-se aceitar o reenvio, escolha-se
aceitar o retorno para a lei portuguesa.
Se aceitarmos o reenvio em estatuto pessoal precisamos de ver se eles se mantêm de acordo com os
requisitos do art. 18º/2 (basta um)
Se o interessado residir em Portugal. Preenche-se o requisito adicional. Podemos
Temos de concretizar as várias regras de conflitos e a seguir a qualificação das normas materiais OU este
caso é um caso simplificado (não nos aparecem normas materiais para qualificar).
Só nos pede para concretizar as regras de conflitos de sucessões. Na vida prática temos um segundo
problema.
Não será o regulamento europeu das sucessões; o regulamento europeu das sucessões aplica-se as
pessoas que tenham falecido depois de 17 de agosto de 2015
Vamos utilizar a regra de conflitos do conceito quadro sucessões, art. 62º que nos está a mandar aplicar
a lei da nacionalidade (31º).
Estamos em estatuto pessoal, mandamos aplicar a lei da nacionalidade. Então será um reenvio mais
exigente, só vai aceitar o reenvio se houver harmonia jurídica qualificada; estamos no sistema rigoroso
do reenvio.
Pode acontecer que ela não se considere competente, que ela entre em conflito connosco.
Temos de ver a regra de conflitos estrangeira; conhecimento oficioso para o juiz. A regra de conflitos está
lá no enunciado.
Devolução simples é uma posição favorável ao reenvio; não aplicamos necessariamente a lei do Paraguai,
mas a lei da regra de conflitos que a lei do Paraguai estiver a indicar. Pode acontecer que a lei do Paraguai
não se considere competente; portanto temos de ir ver. Ela considera-se competente
Ela remete para a lei do domicílio, mas quanto aos imoveis que estão situados no Paraguai ela remete
para si própria (temos de ler bem a regra de conflitos).
Se for um retorno a norma de aceitação do reenvio é o art. 18º. Mas isto é uma transmissão de
competências e, por isso, aplicamos o art. 17º do C.C.
A nossa posição é uma posição pragmática; precisamos de saber se este reenvio conduz à uniformidade
da lei aplicável. Queremos a estabilidade das relações jurídicas. Precisamos de ver em concreto se o
reenvio promoveria a estabilidade das relações internacionais.
T2: se o caso se pusesse em França, aplicar-se-ia a lei 3; não é necessariamente a lei 3, mas a lei que a
regra de conflitos estiver a indicar. Aplicar-se-ia a lei 3.
Com este panorama, interessa-nos aceitar o reenvio. Alcançamos a tal estabilidade das relações
internacionais. A pergunta que se coloca é se podemos?
Artigo 17º: se o DIP da lei 2 remeter para uma terceira lei e esta se considerar competente é esta a lei
aplicável. É o caso, a lei 3 considera-se competente. O que interessa é que em 3 se aplique a lei 3 e então
verificamos que se preenche e aplicamos a lei 3.
Ainda não terminou o caso. Estamos em estatuto pessoal; estando em estatuto pessoal, o nosso legislador
é muito mais exigente; a nacionalidade desta senhora é francesa e reside em Itália e estamos a aplicar lei
paraguaia. Ela pode não conhecê-la. O nosso legislador tem cuidados nestas matérias.
Nós entendemos que a melhor lei é a lei da nacionalidade. Aceitamos uma possível lei que a pessoa não
conhece?
Para aceitar aplicar uma lei que a pessoa não conhece eu vou exigir harmonia jurídica qualificada: as duas
leis mais importantes para a pessoa – nacionalidade e residência – tem de aceitar a aplicação da lei 3.
O art. 17º tem o nº2 que é uma aplicação de norma sucessiva; aceitamos o reenvio nos termos do 17º/1
e estamos em estatuto pessoal então temos de ver se o reenvio para.
O art. 17º/2 é uma norma de aplicação sucessiva: só aplicamos, vendo se o reenvio pára, se aceitámos o
reenvio pelo n.º 1 – tem causas de cessação do reenvio.
A senhora A não reside em Portugal, logo, não cessa por aqui o reenvio (a primeira causa de cessação do
reenvio não se verifica).
O país da residência está a mandar aplicar a lei da nacionalidade? Temos de saber qual a sua regra de
conflitos e posição quanto ao reenvio.
Pedro Silva e Lara Costa
T.RES. (L4)(ITA): manda aplicar a lei francesa (L2), e é hostil ao reenvio (referência material), logo, aplica
a lei francesa, desconsiderando as suas regras de conflitos (normas conflituais).
Assim, verifica-se a causa de cessação do reenvio – se se pára o reenvio, deixa-se de se aplicar o art. 17º,
e vamos para o art. 16º - rejeitamos o reenvio, aplicando a L2.
T.NAC. (L2): L3
T. RES. (L4): L2
Não temos harmonia jurídica qualificada – as duas leis mais importantes para a pessoa não estão de
acordo; logo, paramos o reenvio, regressando à aplicação do art. 16.
Assim, é a lei da nacionalidade, a lei francesa, que vai dizer quem são os herdeiros da senhora A.
Mas os filhos desta senhora teriam muita dificuldade em fazer valer os seus direitos no Paraguai, que não
considera França o país competente para regular esta situação.
Estamos a criar um risco: de não reconhecimento da nossa decisão no país que interessava aos herdeiros
ver a decisão reconhecida – pois é lá que estão os bens.
Nós escolhemos a lei francesa, porque era a lei que a pessoa conhecia bem; mas estamos a correr o risco
de essa decisão judicial não valer no país onde as partes querem que a decisão valha, no país de
localização dos bens.
Art. 17º/3: vamos deixar de aplicar a lei que tínhamos escolhido, para aplicar a lei da situação dos imóveis
porque ela se considera competente. Esta é uma norma de aplicação sucessiva (temos de ter verificado
os números 1 e 2 para vir a este número – para reativar o reenvio).
Tem 3 requisitos cumulativos:
- Estarmos numa das matérias elencadas
Neste caso verifica-se (sucessão por morte)
- A lei nacional (neste caso, francesa) devolve para a lei da situação dos bens imóveis
Verifica-se, pois a lei francesa está a mandar aplicar a lei paraguaia – a lei, neste caso, da situação dos
bens
- A lei da situação dos bens considerar-se competente
Verifica-se: a lei paraguaia está a aplicar-se
Porquê?
A nossa preocupação em aplicar uma lei que a pessoa conhecia estava a redundar no não reconhecimento
da nossa decisão, logo, não nos servia de nada aplicar uma lei que a pessoa conhecia bem para depois não
vir a ser reconhecida, não vir a ser aceite a decisão no país que interessava reconhecer.
Tem a ver com o princípio da efetividade: que a nossa decisão produza efeitos úteis; segue-se o princípio
da efetividade em nome do princípio da maior proximidade.
Assim, não foi pela harmonia jurídica internacional que aceitámos o reenvio neste caso.
Mas sim o princípio da efetividade ou da maior proximidade.
Pedro Silva e Lara Costa
No estrito caso do n.º 3 do art. 17º temos um fundamento de aceitação diferente do reenvio que não a
harmonia jurídica internacional: princípio da efetividade das decisões jurídicas (ou da maior
proximidade).
2. O que muda?
A regra de conflitos: deixa de ser o art. 62º do CC, mas o art. 21º do Regulamento Europeu das Sucessões,
que diz que, em matéria de sucessão por morte, aplica-se a lei da residência do de cujus ao tempo da
morte. Neste caso, a lei italiana.
Pode haver o risco de, ao indicar para uma lei estrangeira, que esse país mande aplicar outra lei diferente.
Mas Itália faz parte da UE, logo, a regra de conflitos de Itália é a mesma, é o Regulamento Europeu. Assim,
considera-se competente.
Não temos conflito de sistemas nem reenvio. É esta a ideia da unificação do DIP, dos Regulamentos: não
se colocarem problemas de conflitos de sistemas, pois a regra de conflitos é a mesma em vários países.
L1 à L2cc.
Pedro Silva e Lara Costa
Estas normas estão orientadas para o mesmo objetivo, mas são diferentes. O art. 17º/2 tem duas causas
de cessação; o art. 18º/2 tem requisitos adicionais.
L1 à L2
RM
17º
T3: L3 (considera-se competente)
T2: L3 (porque está a fazer uma referência material à lei 3, desconsidera as regras de conflitos)
T1: do ponto de vista da harmonia internacional faz sentido deixar de aplicar a lei que escolhemos e
aplicar outra. O requisito do art. 17º/1 é que a lei 3 se considere competente.
Mas estamos em estatuto pessoal; e se esta pessoa não conhecia a lei do local da celebração? Tem de
haver harmonia jurídica qualificada
O nosso sistema quando não há harmonia qualificada cessa o reenvio e aplica a lei que tinha escolhido.
18º
Qual é a lei da nacionalidade? É a lei 2 que está a mandar aplicar a lei 1. A lei da residência está a mandar
aplicar-se a si própria. Não temos harmonia qualificada, por isso, estamos à espera que cesse o reenvio
Vamos ver se o art. 18º/2 para. Ele funciona com requisitos adicionais. O reenvio só se mantem se:
• o interessado residir em Portugal (não se preenche)
• se a lei do país da residência estiver a mandar aplicar a lei portuguesa (não se preenche)
17º
A lei da nacionalidade é que está a mandar aplicar a lei 3
A lei da residência considera-se competente. Manda aplicar-se a si própria.
Pedro Silva e Lara Costa
Não há harmonia qualificada. Alguma delas faz parar o reenvio, como nós estamos à espera.
Não paro o reenvio. O artigo 17º/2 não nos manda parar o reenvio. Ou seja, o reenvio vai manter-se na
matéria de estatuto pessoal. E não havia harmonia qualificada.
Porque é que. Reenvio do 17º neste caso funciona sem haver harmonia qualificada. Enquanto o art. 18º/2
nunca deixe que tal se verifique
No caso do art. 18º nós podemos ser mais exigentes e podemos impor a nossa vontade contra a lei
aplicável. A nossa vontade era a aplicação da lei da nacionalidade. Podemos impor a aplicação da lei 2 e
parar o reenvio. Porque? Porque a ordem jurídica portuguesa, neste caso, de certeza, que tem uma ligação
séria com o caso. A lei da nacionalidade, que é a mais importante, esta a mandar aplicar a lei portuguesa,
então, nos somos importantes neste caso; pare-se o reenvio e aplique -se a lei da nacionalidade
No caso do art. 17º ninguém está a mandar aplicar a lei portuguesa, por isso, não somos assim tão
importantes. O art. 18º é mais exigente porque a lei portuguesa é uma lei conectada com o caso. Aqui não,
a lei portuguesa não é conectada com o caso
A lei portuguesa, no caso do art. 17º, não tem qualquer ligação ao caso, não tem autoridade. Ninguém
quer saber sobre o nosso juízo conflitual, então temos de ser menos exigentes.
(...)
Pedro Silva e Lara Costa
Pergunta-se aual a lei aplicável para celebrar a convenção antenupcial? Não, ela já foi celebrada! É para
reconhecer!
Em que situações é que reconhecemos em Portugal negócios jurídicos estrangeiros? Reconhecemos esse
negócio se ele for válido para a lei competente. O reconhecimento depende da lei aplicável; só é valido se
for válido para a lei aplicável.
A matéria em causa é a capacidade para a convenção antenupcial. Temos, nesta meteria, o art. 49º do C.C.
Temos de determinar a lei competente porque é ela que nos diz se é uma situação válida ou não é.
O artigo 49º tem um sistema de conexão especial: conexão múltipla distributiva; uma lei para cada parte
da relação jurídica. São os dois ingleses, então, é a mesma lei para os dois.
Nós mandamos aplicar a lei inglesa, mandamos aplicar a lei 2 que é a lei da nacionalidade. Isto é
importante porque então estamos em estatuto pessoal; em matéria de reenvio vai ser mais exigente e
pode haver reconhecimento de direitos adquiridos.
Mas nós temos de ver o DIP inglês porque pode não se considerar competente; ela remete para a lei do
local de celebração, a convenção foi celebrada no Canadá.
Então, a lei 2 manda aplicar a lei 3 que é a lei do local de celebração. Mas também precisamos de saber a
sua posição em matéria de reenvio que é uma posição de dupla devolução, posição favorável ao reenvio.
Mas também precisamos do DIP do Canadá e verificamos que se considera competente, já que remete
para a lei do local de celebração.
A nossa posição é pragmática, temos de ver primeiro o que os outros vão fazer.
Temos de ir ver ao art. 17º (caso de transmissão de competências). O requisito é que a lei 3 se considere
competente. Ela considera-se, por isso, aceitamos o reenvio.
Mas, repare-se, que aceitamos o reenvio em matéria de estatuto pessoal; estes senhores são ingleses e
residem em Londres e estamos a aplicar a lei do Canadá. Será que devemos aplicar esta lei que eles não
conhecem? Nestas matérias o legislador é mais exigente.
Há harmonia qualificada?
Sim, estão de acordo, percebe-se porque é que o legislador deixou funcionar o reenvio.
Por curiosidade vamos ver o que as outras leis dizem sobre a validade do negócio.
A nossa regra de conflitos manda aplicar a lei 2 e se a aplicássemos chegávamos à conclusão que o negócio
era válido.
Foi por causa do reenvio que tornamos a convenção nula. Isto pode ser mau para as partes porque elas
poderiam contar com a validade da celebração.
A nossa lei dizia que tinha de se respeitar a lei 2 e para a lei 2 era válida. Agora aceitamos o reenvio e isto
resulta na invalidade do negócio.
Há o princípio do favor negotti: quando as partes tenham expetativas na validade do negócio o negócio
deve ser considerado válido.
Vai fazer cessar o reenvio quando estejamos perante um reenvio que tenha feito cessar a validade do
negócio
Este princípio é um limite ao reenvio (19º): pára o reenvio quando ele prejudicar a validade do negócio,
voltando a vigorar o art. 16º (a nossa posição quanto ao reenvio passa a ser a referência material).
2º requisito: que o negócio seria válido ou eficaz segundo a lei que seria aplicável se tivéssemos ido pelo
art. 16º (preenche-se, pois, a lei inglesa considerava o negócio válido)
Cumprindo-se os requisitos deste artigo, cessa o reenvio e aplicamos a lei 2, sendo o negócio válido e
sendo reconhecido em Portugal.
Para a Escola de Lisboa é só isto, o art. 19º funciona apenas com estes dois requisitos.
Pedro Silva e Lara Costa
Vamos ao caso e vemos que não há nenhuma ligação. Não havendo nenhuma ligação, segundo a escola de
Coimbra, não funciona o art. 19º - o negócio não é reconhecido.
Segundo a escola de lisboa não. Não se reconhecem estes requisitos, o negócio seria inválido.
Estamos no domínio do DIP? É uma relação plurilocalizada, tem contacto com o ordenamento português
e o brasileiro.
É uma situação a constituir ou a reconhecer? É uma situação jurídica a reconhecer (é a doação do senhor
A quando era vivo que fez à senhora B)
Reconhecemos que são válidas para a lei competente, através da regra de conflitos.
Pedro Silva e Lara Costa
Regime de bens do casamento – está a mandar aplicar a lei da nacionalidade comum dos nubentes ao
tempo da celebração do casamento. São portugueses.
Que normas é que aplicamos? As que pelo seu conteúdo e função sejam relativas ao regime de bens.
O art. 53º manda aplicar a lei portuguesa. Em matéria de regimes de bens aplicamos lei portuguesa então
estas normas aplicam-se. Logo, a doação é nula.
Quando nos temos uma situação a reconhecer e chegamos a uma situação de não reconhecimento
devemos lembrarmo-nos do Princípio do favor negotti.
Nós já conhecemos um expediente do favor negotti que é o art. 19º, mas não faz sentido aceitá-lo aqui (é
para parar).
Será que o art. 19º esgota o favor negotti ou está previsto noutro instituto?
Nos estamos a aplicar a lei portuguesa porque é a lei da nacionalidade, mas eles residiam no Brasil.
Lá no Brasil, eles aplicam a lei do domicílio. Então a lei brasileira também se considera competente.
Nós temos desarmonia jurídica internacional por causa de um conflito positivo de sistemas.
Nós mandamos aplicar a nossa lei; no estrangeiro mandam aplicar a deles. Isto deve ser relevante. O
Brasil tem grande relação com o caso. O nosso sistema costuma no estatuto pessoal ser sensível à
residência. Será que isto deve ser relevante?
A lei da residência é igualmente importante. Estamos perante o problema do reconhecimento dos direitos
adquiridos (art. 31º/2 do C.C.). o artigo 31º/2 vai permitir-nos derrogar a opção pela nacionalidade em
nome do favor negotti, das expetativas das partes.
Pedro Silva e Lara Costa
Diz a lei portuguesa que o crédito salarial já prescreveu. Mas em Cabo Verde os créditos salariais são
imprescritíveis. Quid iuris a este caso verídico.
Isto são normas sobre prescrição e, por isso, importa saber qual a regra de conflitos em matéria de
prescrição.
Temos duas fontes de DIP nesta matéria. Temos por um lado o C.C.. Nele temos a regra de prescrição do
art. 40º. Mas, por outro lado, temos o Regulamento Roma I e o seu respetivo art. 12º onde encontramos
o âmbito da lei aplicável ao contrato. Temos duas regras de conflitos. O regime do C.C. e o regime do
Regulamento Roma I
Qual a fonte que nos vai ajudar na solução para este caso?
Tentamos aplicar o Regulamento porque é mais recente e se tiver dentro do seu âmbito de aplicação
prima sobre o direito interno. Mas se o regulamento não for aplicável vamos par ao regime do C.C.
O segundo requisito é o requisito temporal. O Regulamento, nos termos do art. 29º, é aplicável aos
contratos celebrados após 17 de dezembro de 2009.
Neste caso, importa então saber a data de produção do contrato. Este contrato foi celebrado em 2012.
2012 é depois da data de aplicação do Regulamento então pode aplicar-se
O terceiro requisito é que não pode tratar-se de um contrato em que o regulamento exclua o seu âmbito
de aplicação.
Vamos ao art. 1º para descobrir os contratos que não são regulados pelo Regulamento. Verificamos que
não é excluído e então verifica-se que se cumpre o âmbito de aplicação do Regulamento.
A lei aplicável ao contrato é a lei escolhida pelas partes, a isto se dá o nome de autonomia conflitual, é
esta a regra geral do regulamento. Esta solução é idêntica à do art. 41º do C.C. pois o C.C. tem uma
autonomia conflitual menos generosa do que as regras do Regulamento nº1
Pedro Silva e Lara Costa
O regulamento permite que as partes escolham a lei aplicável hoje e que a mudem amanha; o C.C. não
O regulamento permite que as partes escolham a lei aplicável a uma parte do contrato e a outra parte
outra lei aplicável; o C.C. não
A grande diferença é que o C.C. tem autonomia conflitual limitada: apenas permite a escolha de leis que
tenham um contacto com o caso; o Regulamento permite a escolha de quaisquer leis. Escolhas tácitas são
permitidas tanto no regulamento como no C.C.
No nosso caso as partes não escolheram (nem expressa nem tacitamente) a lei aplicável. Não á escolha
da lei aplicável; não a havendo temos de ir ver o seu sistema de conexão múltipla subsidiária.
O Regulamento tem regras de conflito especiais para contratos que tenham uma parte mais fraca; tem 4
regras especiais.
• Tem o art. 5º para o contrato de transportes
• Tem o art. 6º para os contratos celebrados por consumidores
• Tem o art. 7º para os contratos de seguros
• Tem o art. 8º para os contratos de trabalho (é o caso)
É verdade que as partes podem escolher a lei aplicável, mas essa escolha não pode diminuir a proteção
do trabalhador em relação à lei aplicável na falta de escolha. mesmo que as partes tenham escolhido uma
lei aplicável ao contrato vamos ter de determinar a lei que seria aplicada no caso de falta de escolha.
Porque só vamos atender à escolha da lei na parte que não diminuir a proteção que a lei aplicável na falta
de escolha dava ao trabalhador. So vamos aplicar a lei escolhida na parte em que ele seja mais favorável
ao trabalhador.
Nas partes em que seja menos favorável ao trabalhador aplicamos a lei que seria aplicada na falta de
escolha.
Se em matéria de remuneração a lei escolhida tem tabelas remuneratórias de 2000 euros. Na lei que se aplicaria s
enão houvesse escolha paga-se 1800 euros. Neste caso aplicamos a lei escolhida pelas partes na medida em que ela
é mais favorável ao trabalhador.
Aqui não houve escolha (no nosso caso). Para isso temos o art. 8º/2. Será então aplicável a lei do local de
trabalho. Onde é que a senhora trabalhava? Não temos dados sobre isso (então colocávamos as duas
hipóteses)
Mas no caso verídico, a senhora tinha sido recrutada para trabalhar em Cabo Verde. Logo a dívida é
imprescritível. Mas a mão é portuguesa, o pai também (e ambos residentes em Portugal); os filhos são
portugueses, e curiosamente celebraram o contrato em Portugal (no caso verídico este último aspeto)
Parece que o DIP está a funcionar mal. A lei cabo Verdiana parece não ser a mais próxima.
Houve uma contrarrevolução norte americana e o DIP europeu flexibilizou-se. O art. 8º/4 absorve esta
tendência. Se repararmos no art. 8º/4 vemos lá presente uma cláusula de exceção.
Se o juiz entender que há uma outra lei com uma ligação mais forte então é aplicada a lei que o juiz
entender que tem uma ligação mais forte.
Neste caso será uma cláusula exceção material ou formal? É uma clausula de exceção formal.
Pedro Silva e Lara Costa
É aberta ou fechada? É o legislador que diz ou é o julgador que vê? É o juiz que vê então é aberta.
Pergunta: o regulamento está a mandar aplicar a lei de Cabo Verde, mas a lei de Cabo Verde (C.C.) manda
aplicar a lei da residência (lei portuguesa). Devemos ou não aceitar este reenvio.
Mandamos aplicar lei de Cabo Verde, mas ela reenvia para nós.
Estamos a utilizar regras de conflitos de fonte internacional. Então não se aplica o sistema de reenvio
interno.
Atentar no art. 20º do Regulamento que nos dá a posição desse regulamento em matéria de reenvio
“Exclusão do reenvio” – referência material. Quando o regulamento manda aplicar uma lei é só para
aplicar as suas normas materiais. Não as suas normas conflituais.
Nota final: então o regulamento manda aplicar uma lei que não é de um Estado Membro. As normas d
regulamento só se aplicam a países estados membros? Não é só para estados membros, tem aplicação
universal. Substitui o C.C. totalmente dentro do seu âmbito de aplicação. Passou a ser o nosso DIP dos
contratos.
Lei aplicável para regular a extinção do contrato. Esta forma como se extingui o contrato cumpre a lei
portuguesa. Os empregadores podem dizer aos trabalhadores “daqui a dois meses não venha trabalhar
mais”? Não está de acordo com a lei portuguesa, mas está de acordo com a lei saudita. Com a lei
portuguesa temos um despedimento ilícito (consequente reintegração ou indemnização)
Regulamento Roma I que tem a ver com contratos e fonte interna do C.C. com os artigos 41º e 42º. Como
compatibilizar estas fontes?
Três requisitos:
• Ser contrato e não negócio jurídico unilateral: cumpre-se (é um contrato)
• Critério temporal: ser posterior a 17 de Dezembro de 2009: é posterior, foi celebrado em 2013
• Terceiro critério: não ser excluído no art. 1º do Regulamento Roma 1 (não é)
Estamos dentro do Regulamento Roma I e sendo um contrato com parte mais fraca não vamos aplicar as
regras gerais dos artigos 3º e 4º, mas sim a regra especial do art. 8º.
As partes podem escolher, mas essa escolha só é mais relevante se for mais favorável ao trabalhador do
que a lei que teria sido aplicável na falta de escolha. O legislador vai ter que ver a lei escolhida e a lei que
teria sido aplicada s enão houvesse escolha e para todas as matérias vai comparar as duas e aplicar a que
proteger mais o trabalhador.
Art. 8º/2 diz-nos que é a lei do local onde o trabalhador presta habitualmente o seu trabalho, que é na
Arábia Saudita.
Mas as regras de conflito hoje não são rígidas e sobretudo num DIP mais moderno.
No DIP mais recente a regra de conflitos indica uma lei, mas não a podemos aceitar automaticamente.
Será que esta é uma delas. Precisamente, no art. 8º/4.
O elemento de conexão relevante é o local de trabalho, mas se houver algum contrato em que alguma lei
(que não a do local de trabalho) que tem uma ligação mais forte, quero que o juiz faça uma exceção.
o julgador não se vai substituir ao legislador na escolha do elemento de conexão; é para aqueles casos
que o julgador pode dizer com segurança que se o legislador tivesse olhado para este caso em concreto
teria aplicado uma outra lei que não esta.
Temos de saber se em concreto se cumprem os pressupostos para excecionarmos a lei indicada pela regra
de conflitos por outra com base no art. 8º/4?
Identificar os pontos de contacto deste caso com outra lei que não a de Arábia Saudita
O trabalhador e a empresa são portugueses; a residência do trabalhador; as tabelas salariais estão a ser
determinadas pela lei portuguesa; a retribuição é paga em euros; e o local de celebração do contrato
também foi celebrado em Portugal
Se o legislador tivesse visto este contrato, com estas características, ele teria mandado aplicar lei da
Arábia Saudita? É o juiz que vai ter de decidir isto
Há apenas uma posição que nos diz que tem de ser muito mais estrito do que isto. Para a maioria da
jurisprudência a residência das partes, a nacionalidade, o local de celebração em conjugação com a moeda
e as tabelas salariais são suficientes para mobilizar a cláusula de exceção.
Pedro Silva e Lara Costa
Se seguirmos esta posição a lei aplicável na falta de escolha é a lei portuguesa por força do art. 8º/4 do
Regulamento Roma I.
As partes não fizeram uma escolha, eles não dizem escolho a lei X. eles dizem apenas que não querem a
lei portuguesa.
Mas será que houve escolha tácita? Ao dizerem que não querem lei portuguesa estavam no fundo a
revelar que tinham escolhido a lei da Arábia Saudita?
Quais são os critérios que permitem ao julgador identificar uma escolha tácita? Devemos ser exigentes
nos critérios ou flexíveis?
O problema da flexibilidade é que se formos muito flexíveis pode redundar numa violação das expetativas
das partes (o julgador pode encontrar indícios de leis com que as partes não contavam)
Então o critério de determinação da escolha tácita deve ser exigente e rigoroso; só quando não haja a
mínima duvida de que as partes contavam com a aplicação de determinada lei (aqui há uma uniformidade
da jurisprudência que interpreta o regulamento) – a escolha tácita é para os casos em que não haja
mínima dúvida
Resta saber se no contrato existem indícios claros de que eles estavam a escolher uma outra determinada
lei. Não se referiram a um instituto jurídico que seja específico de uma determinada lei, não escolheram
tribunal competente. Não há indícios então não escolha da lei aplicável.
O facto de eles terem dito que não queriam a aplicação da lei portuguesa não deve ser tida em conta.
A primeira instância respondeu a este problema: se não há indícios de forma clara que houve uma escolha
da lei aplica-se a lei aplicável na falta de escolha (lei portuguesa) – o despedimento é ilícito
A empresa (SONAE) não gostou desta decisão e recorreu par ao tribunal da Relação: a lei portuguesa foi
a única que claramente as partes não queriam; se o cas só tinha conexão com duas leis e as partes
excluíram uma delas, isto é um bom indício de que elas queriam a lei da Arábia Saudita.
Aplica-se a lei escolhida pelas partes ou a lei que seria aplicada na falta de escolha?
Entre as duas vai aplicar-se, em cada matéria, a que for mais favorável ao trabalhador. Tem de se ver
matéria a meteria a que é mais favorável ao trabalhador
A doutrina diz que o tribunal nem precisava de escolher a lei aplicável. É que há uma norma no
ordenamento jurídico do foro que se aplica independentemente da regra de conflitos – existe uma ordem
de aplicação necessária e imediata que independentemente da lei aplicável ao contrato regula o caso – é
o art. 53º da CRP – proíbe o despedimento sem causa nas situações em que o trabalhador é português, se
trabalhar em Portugal e ainda se residir em Portugal (basta um).
b) Problema do regime de aplicação do direito estrangeiro. O que é que o juiz deve fazer? Tem de
determinar oficiosamente (art. 348º do C.C.). como é que ele faz isso? Há um gabinete próprio. Gabinete
de documentação e direito comparado que vai prestar a informação sobre o que é que diz a lei da arabia
saudita em matéria de contato de trabalho. E se o Gabinete não conseguir determinar o conteúdo da lei
estrangeira? Nos termos do art. 23º do C.C. passamos para a lei subsidiariamente competente (vamos à
conexão múltipla subsidiária, se a houver); se tudo falhar, o juiz que está obrigado a decidir, vai socorrer-
se do art. 348º/3 do C.C. e aplica a lei do foro
Vamos testar a solução do at. 35º do C.C. – residência habitual comum entre o senhor A (residente em
Viseu) e o declaratário que reside habitualmente no Egipto. Não tem residência habitual comum. Segundo
critério, verificamos que é a lei do local onde se celebrou o comportamento e essa é a lei egípcia. Quem
não vai gostar nada disto é o senhor A.
Se o contrato existisse seria um contrato de compra e venda – aplicar-se-ia a lei escolhida pelas partes –
art. 3º do Regulamento Roma I. e as partes não escolheram
Se não escolheram, vamos para o art. 4º. Caso existisse este contrato ele estaria lá? Sim, na alínea a)
Então seria aplicável a lei da residência do vendedor, logo é a lei Egípcia se apontar é o não declaração
negocial
Só que o regulamento é mais moderno. O nº2 diz-nos que o contraente pode invocar a lei da sua residência
habitual (Portugal) para mostrar que não deu o seu consentimento desde que ele prove que não é exigível
saber que na lei egípcia apontar vale como declaração negocial.
Conseguirá? Não era razoável perante as circunstâncias que ele soubesse que apontar teria valor
negocial? É precisamente neste caso que tem de funcionar o art. 10º/2, achamos que não é razoável.
b) que valor é que se dá a lei estrangeira? O costume deve ter valor? Solução no art. 23º/1 do C.C.
(depende do valor que tiver lá). Se o costume tiver valor lá damos a mesma solução. Se não tiver valor lá
não lhe damos. Isto visa a harmonia jurídica internacional.
c)
As partes querem invocar responsabilidade junto da agência de viagens. Coloca-se o problema da lei
aplicável ao contrato. Que regime é que será aplicável aqui. É o regime dos consumidores? Este vai ter
três requisitos (devemos ter cuidado, porque não sabemos se temos dados suficientes para sabermos s
estamos perante o regime de proteção dos consumidores) então colocamos duas hipóteses. Construímos
a resposta caso entendemos que se deva aplicar o regime de proteção dos consumidores; se entendermos
que não deve valer este regime, vamos pelo regime geral.