1 Curso de Derecho Administrativo Comadira
1 Curso de Derecho Administrativo Comadira
1 Curso de Derecho Administrativo Comadira
CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
PARTE PRIMERA
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
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Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
Captulo I
Derecho Administrativo, funcin administrativa y rgimen exorbitante1.
1
Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira.
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1.2.1 Introduccin
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Una funcin de conduccin o direccin superior del Estado, que, adems de no estar fuera de la
juridicidad constitucional, como decimos en el texto, no se agota en los actos institucionales, vinculados,
como quera Marienhoff, con la organizacin y subsistencia de aqul, pues tambin se expresa,
conceptualmente, en otros actos que el recordado maestro dio en llamar polticos o de gobierno,
relacionados con finalidades superiores o trascendentes para el funcionamiento del Estado, pero, pese a
ello, sujetos al rgimen jurdico propio de los actos administrativos.
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CSJN, 28/09/1907, Recurso extraordinario, deducido de hecho por don Ignacio Albarracn, Presidente
de la Sociedad Protectora de Animales, en autos contra don Emilio Dubois, por infraccin a la Ley N
2.786, Fallos: 107:263.
4
CSJN, 31/08/1942, Parry, Adolfo E., Fallos: 193:408.
5
CSJN, 14/12/1953, Etcheverry, Ral y otros c/ Grillo Hermanos, Fallos: 227:677.
6
CSJN, 29/09/1959, Lpez de Reyes, Mara C. c/ Instituto Nacional de Previsin Social, Fallos:
244:548.
7
No obstante, se destaca el voto de Boffi Boggero quien seal que el examen de los hechos es esencial
desde que su indebida fijacin no puede subsanarse con una acertada seleccin de las normas jurdicas,
pues sera equivocado el presupuesto del que se habra partido en el acto de juzgar.
8
CSJN, 19/09/1960, Fernndez Arias, Elena, y otros c/ Poggio, Jos suc., Fallos: 247:646.
9
CSJN, 18/12/1961, Beneduce, Carmen Julia, y otras c/ Casa Auguste s/despido, Fallos: 251:472.
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1.2.3 La aparicin de los entes reguladores de los servicios pblicos y sus funciones
jurisdiccionales. La respuesta jurisprudencial.
10
CSJN, 1963, Cmara Gremial de Productores de Azcar, Fallos: 255:354.
11
CSJN, 1983, Madala, Adolfo Daniel, Fallos: 305:129.
12
CSJN, 27/10/1987, Casa Enrique Schuster S.A.I.C. c/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos:
310:2159.
13
CSJN, 24/03/1988, Di Salvo, Octavio s/ hbeas corpus, Fallos: 311:334.
14
CSJN, 06/11/1986, Derna, Graciela Mabel, Fallos: 308:2133.
15
CSJN, 27/11/1979, Ojeda, Domingo Antonio, Fallos: 301:1103.
16
CSJN, 05/04/2005, ngel Estrada y Ca. S.A. c/ Resol. 71/96, Sec. Ener. y Puertos (Expte. N
75000219/96), publicado en el Suplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho, 18 de
mayo de 2005, p. 17. Aunque la referencia es controvertida por Coviello.
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Por nuestra parte, tuvimos ocasin de expresar que ms all del alcance que se
pretenda atribuir en nuestro ordenamiento a la nombrada doctrina americana, en los
casos de los entes reguladores de los servicios pblicos, la intervencin previa y
obligatoria que a ellos le asignan las normas de creacin constituyen un supuesto de
actividad jurisdiccional de la Administracin pblica, es decir, de aquella actividad que,
conforme con la definicin proporcionada por la Corte Suprema, corresponde, en el
orden normal de las instituciones, a los jueces17.
La Corte Suprema, en la causa Litoral Gas18, despus de recordar su doctrina
tradicional en la materia y de denegar al ENARGAS las garantas formales de
independencia y neutralidad necesarias para categorizarlo como tribunal administrativo
(considerando 6), le neg competencia para resolver respecto de un conflicto relativo a
la venta y adquisicin de las instalaciones de distribucin de gas, por considerar que
dicha competencia, al importar la necesidad de una determinacin sobre el derecho de
dominio de las partes involucradas en la causa, corresponda a la jurisdiccin judicial
plena (considerando 7).
En fecha ms reciente, en el citado pronunciamiento ngel Estrada, la Corte
reitera y, en cierto modo, ampla su doctrina relativa a los requisitos que deben concurrir
para la validez del ejercicio de funciones jurisdiccionales administrativas respecto de
conflictos entre particulares, pues ahora se refiere, explcitamente, a la necesidad de una
justificacin razonable de los objetivos econmico polticos que determinan la creacin
del rgano administrativo jurisdiccional, en orden a la restriccin que l supone sobre la
jurisdiccin ordinaria (considerando 12 in fine), y consagra, adems, al menos en el
caso, un criterio ms ajustado respecto de la especialidad como principio de
interpretacin de la competencia (considerando 16, segn lo apunta Bianchi).
La Corte sostiene que no cualquier controversia puede ser vlidamente deferida
al conocimiento de rganos administrativos, con la mera condicin de que sus
decisiones queden sujetas a control judicial suficiente; los motivos que conducen a
sustraer una materia de la jurisdiccin de los jueces ordinarios deben estar expresa el
Alto Tribunal razonablemente justificados pues, de no ser as, se avanzara
indebidamente sobre las atribuciones que el Artculo 116 de la Constitucin Nacional
define como propias y exclusivas del Poder Judicial (considerando 14).
Por eso, as como en Litoral Gas, citado, se pudo considerar excluida de la
competencia especial del ENARGAS la decisin relativa a un conflicto que involucraba
la determinacin de un derecho privado de las partes involucradas (el dominio sobre
instalaciones de distribucin de gas), por extensin de esa doctrina la Corte resuelve,
ahora, negar competencia al ENRE para dirimir un reclamo de daos y perjuicios
planteado por un usuario con fundamento en el derecho comn (considerando 14 in
fine).
Tal competencia no guarda coherencia, a juicio del Tribunal, con los fines
tenidos en cuenta por el legislador para la creacin del ente, pues, segn seala la Corte,
el reconocimiento de esa potestad no sera razonable de cara al objetivo econmico y
poltico tenido en cuenta por el legislador para su creacin (considerando 12, del voto
de la mayora).
17
CSJN, 1963, Cmara Gremial de Productores de Azcar, Fallos: 255:354, citado.
18
CSJN, 16/04/1998, Litoral Gas S.A. c. Enargas Resol. 29/94, Fallos: 321:776.
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Esta idea parece expresarse con mayor precisin en el voto del Juez Belluscio,
cuando apunta que el poder de polica atribuido al ente para regular y controlar la
prestacin del servicio pblico de distribucin de energa, no sirve de fundamento para
decidir un litigio entre particulares que debe resolverse, sustancialmente, por aplicacin
de normas de derecho comn (considerando 12).
Este criterio del Alto Tribunal se debe considerar referido a nuestro modo de
ver exclusivamente, a la situacin especial juzgada, dada, por un lado, por la existencia
de un rgano administrativo al que le desconoce la calidad de tribunal administrativo, y,
por otro, al hecho de que la competencia reclamada por ste, de ndole jurisdiccional, no
resultaba justificable en el marco de los fines propios del ente.
El pronunciamiento de la Corte deja, por eso, abierta la posibilidad de que un
rgano administrativo, dotado de garantas de independencia e imparcialidad, pueda,
vlidamente, ser investido de facultades jurisdiccionales justificadas en el marco
teleolgico de su creacin.
Cmo podra, entonces, sintetizarse la actual situacin jurisprudencial en
materia de funciones jurisdiccionales de la Administracin pblica?
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CSJN, 24/04/1986, Durusse de Fernndez, Fallos: 308:633.
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que del derecho continental europeo, en especial francs y espaol, hemos adoptado la
concepcin exorbitante, con los alcances antes indicados.
A partir de 1989, con motivo del proceso de privatizaciones realizado durante la
dcada de los aos 90, y de la incorporacin legislativa de algunas instituciones propias
del derecho norteamericano (v.gr. las audiencias pblicas), se actualiz una tendencia
que ya se haba exteriorizado con anterioridad, consistente en la adopcin de criterios
referenciales y de interpretacin de ese origen.
Corresponder a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, definir, de cara a la
Constitucin Nacional, los criterios fundamentales que se consideren vlidos en la
disciplina, tal como lo ha hecho, en general con justicia, a lo largo de la historia.
Por lo dems, ya existe en nuestro pas un grado de evolucin cientfica
suficientemente consolidado como para que se pueda aspirar a una codificacin, tanto en
el mbito nacional como en varias provincias, de gran parte de las instituciones
fundamentales del derecho administrativo. Un desafo an pendiente, que debera ser
asumido para fortalecer la seguridad jurdica, y encararse, precisamente en razn de ese
valor fundamental, en el marco de un acuerdo local- nacional dirigido a sentar las bases
de una unificacin legislativa que, sin afectar las singularidades reclamadas por las
autonomas locales, responda, simultneamente, a las exigencias impostergables de una
bsica uniformidad.
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siempre pudo ser considerada, a mi juicio, como el lcido reenvo genrico del derecho
civil al derecho pblico en las materias propias de ste.
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA 19.549) vigente
desde el ao 1972- reformada en los aos 1976 (por la ley 21686) y 2001 (por la ley
25344), inspirada, entre otras fuentes, en la ley espaola de procedimientos
administrativos de 1958 (con las modificaciones introducidas en 1963), constituy, en
su momento, un importante factor de impulso para el desarrollo cientfico del Derecho
Administrativo y para la juridizacin de la Administracin Pblica, aun cuando en este
ltimo aspecto la situacin no ha escapado totalmente al fenmeno, ya denunciado por
Ferrajoli, de la disociacin entre la idealidad normativa y la realidad de los hechos.
El perfil de la disciplina fue, pues, configurado, en definitiva, antes e incluso
despus de la todava inconclusa regulacin positiva de sus instituciones, por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, nutriente permanente de la
conformacin de aspectos fundamentales del derecho administrativo. Y no slo por
aquello de que el derecho no es sino lo que los jueces dicen que es (bien que, como
apunt Llambas, los jueces no dicen sino lo que los doctrinarios del derecho han dicho
primero), sino, adems, porque en nuestro pas los jueces en general, y la Corte en
ltima instancia, tienen la posibilidad, a travs del control de constitucionalidad, de
superar las deformaciones estatistas o individualistas de las normas vigentes y de la
doctrina y de remontar, as, al amparo de aquella potestad de control, el vuelo de las
alturas constitucionales.
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La primera obligacin del jurista es, como seala Jos Luis Meiln Gil, definirse frente al derecho.
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CSJN, 26/10/1993, Serra, Fallos: 316:2454, especialmente cons. 9, asimismo, refirindose al
rgimen exorbitante, 28/06/1977, Cima, Mara Cristina, Fallos: 298:172, especialmente cons. 7. 22
CSJN, 19/11/1992, Naveiro de la Serna de Lpez Helena Mara, Fallos: 315:2771, especialmente cons.
3.
22
CSJN, 26/10/1993, Serra, Fallos: 316:2454, cit., cons. 14.
23
CSJN, 01/06/2000, Asociacin Benghalensis y otros, por adhesin al dictamen del Procurador
General de la Nacin (ver, punto X del dictamen, tercer prrafo, primera parte), Fallos: 323:1339, tambin
publicada en ED, Suplemento Especial Derecho Administrativo, 30/11/2000.
24
CSJN, 27/12/1990, Peralta, Luis A. y otro, Fallos: 313:1513, cons. 24.
25
CSJN, 02/08/2000, Risola de Ocampo, Mara J. V., Rojas, Julio C. y otros, Fallos: 323:1934, cons. 6
y 7.
26
CSJN, 24/11/1998, Della Blanca, Fallos: 321:3123, cons. 4 con comentario de Alberto Bianchi en
ED.
27
CSJN, 27/04/1993, Video Cable Comunicacin S.A., Fallos: 316:766; 06/06/1995, Video Club
Dreams, Fallos: 318:1154, cons. 14.
28
CSJN, 19/08/1999, Verrocchi, Fallos: 322:1726, cons. 9.
29
CSJN, 07/07/1992, Ekmekdjian, Fallos: 315:1492, cons. 17 y 18; CSJN, 07/07/1993, Fibraca
Constructora S.C.A., Fallos: 316:1669, cons. 3; CSJN, 22/12/1993, Hagelin, Fallos: 316:3219, cons.
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El Alto Tribunal, pudo, as, en la causa Almagro (CSJN, 17/02/1998, Fallos: 321:169, tambin
publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 19/06/1998) extender la procedencia
de la anulacin en sede administrativa, prevista por la ley para el acto regular (es decir slo para el
anulable, de nulidad relativa) cuando el particular conociere el vicio (artculo 18, segundo prrafo,
primera parte, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos), al caso del acto irregular (esto es,
el acto nulo, de nulidad absoluta) respecto del cual la norma no contempl, expresamente, esa posibilidad
(artculo 17). Esta doctrina supera la contradiccin axiolgica que se desprende de la letra de la ley, la
cual, literalmente interpretada, parece otorgar ms estabilidad al acto irregular que al regular. Ms
recientemente la Corte reitera la doctrina Almagro en la causa El Rincn de los Artistas, 30/09/2003,
Fallos: 326:3700, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
31/12/2003, en LL del 29/04/2004, pg. 3 con comentario de E. Mertehikian y analizado por nosotros en
Valiosos aportes de la Corte Suprema a la teora general del acto y del contrato administrativo en
Comadira, Julio Rodolfo, Elementos de Derecho Administrativo, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial,
La Ley, Buenos Aires, 2005, pgs. 665 y sigts.. De ambos pronunciamientos es posible desprender, por
otra parte, que el conocimiento del vicio no implica, en el pensamiento de la Corte, contribucin activa
del administrado a su produccin, sino, simplemente, saber de su existencia o, en todo caso, que dicho
conocimiento le sea razonablemente exigible. El criterio del Alto Tribunal de considerar a la potestad
anulatoria como principio y de someter, por tanto, a sus excepciones a interpretacin restrictiva, le ha
permitido precisar, asimismo, ante algunas dudas de la doctrina, que cuando la norma excluye de la
anulacin oficiosa a los actos que hayan generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, habilita,
sin embargo, la anulacin si los derechos derivados del acto no se hubieran comenzado a cumplir (CSJN,
22/09/1987, Olivera, Fallos: 310:1870; y ms cerca en el tiempo Miragaya, 08/09/2003, Fallos:
326:3316, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 31/12/2003 y
analizado por nosotros en Valiosos aportes de la Corte Suprema a la teora general del acto y del
contrato administrativo en Comadira, Julio Rodolfo, Elementos de Derecho Administrativo, Coleccin
de Anlisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2005, pgs. 665 y sigts.).
31
Para la publicidad de la causa del acto respecto del afectado por ste, CSJN, 08/05/1984, Oxley, Cesar
O., Fallos: 306:370, punto II, del dictamen del Procurador cuyos fundamentos la Corte comparte y hace
suyos.; y en relacin con causas irreales CSJN, 02/04/1985, Arias, Fallos: 307:388.
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CSJN, 07/10/1975, Pustelnik, Carlos, Fallos: 293:133, cons. 2.
32
CSJN, 11/12/1980, Barraco Aguirre, Rodolfo, Fallos: 302:1503 (especialmente considerando 7).
33
CSJN, 17/06/1980, Movimiento Scout Argentino, especialmente considerando 6, Fallos: 302:545; d,
22/06/1982, Rodrguez Blanco de Serrao, Fallos: 304:898, cons. 7; d, 16/02/1987, Bodegas y
Viedos Giol, Fallos: 310:380, dictamen del Procurador, punto V; d, 23/04/1991, Furlotti, Fallos:
314:322, especialmente considerando 10, entre otros.
-el encuadramiento de la teora en un marco axiolgico tuitivo de los derechos
(uno de los propiciados por la doctrina) al resolver que, como regla, estn sujetos a
revisin judicial todos los actos que producen efectos jurdicos directos con relacin a
administrados o terceros destinatarios de ellos32;
32
CSJN, 15/11/1983, Cabrera, Carlos R., Fallos: 305:1937, cons. 4; 06/11/1986, Derna, Graciela,
Fallos: 308:2133, prr. 4 del dictamen del Procurador General de la Nacin al cul se adhiri la Corte;
CSJN, 09/12/1993, Nicosia, Alberto Oscar, Fallos: 316:2940, cons. 10. En la doctrina Agustn Gordillo
ya haba enseado que una de las funciones de la teora del acto es, precisamente, elaborar una nocin til
para la proteccin de los derechos.
33
CSJN, 02/03/1993, Cinplast IAPSA, Fallos: 316:212 (especialmente considerandos 9, 10, 11 y 12),
conforme lo propiciaba en la doctrina argentina el profesor Miguel S. Marienhoff. Por mi parte, pienso
con Escola que, en rigor, la exceptio, as concebida, queda desplazada por la teora del hecho de la
administracin.
34
CSJN, 22/12/1993, Espacio S.A Fallos: 316:3157, tambin publicado en ED 159-41, cons. 7, con
nota de David Halpern. En la causa El Rincn de los Artistas, citada, la Corte recuerda esta doctrina y
la aplica para considerar invlido un pliego de condiciones violatorio del rgimen general de
administracin y disposicin de bienes del Estado.
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derecho en virtud de los cuales decide y observe, exclusivamente, los fines para los
cuales fueron conferidas las competencias respectivas, entre ellas, las de contratar 35;
-la inclusin de los contratos administrativos en el mbito de vigencia del
principio cardinal de la buena fe, como criterio para su celebracin, interpretacin y
ejecucin, en tanto no existe motivo alguno para excluir al derecho pblico de aquel
principio liminar36;
-el rechazo de pretensiones de contratistas basadas en contratos nulos,
incompatibles con la propia conducta contractual de aqullos y con el grado de
conocimiento que les es exigible en razn de la especialidad de su actividad37;
-la interpretacin de los contratos de concesin de servicios pblicos con arreglo
a criterios que preservan adecuadamente el inters pblico comprometido en ellos, al
consignar que nada se debe tomar como concedido sino cuando es dado en trminos
inequvocos o por una implicancia igualmente clara, pues la afirmativa necesita ser
demostrada, el silencio es negacin y la duda fatal para el derecho del concesionario38;
-la jerarquizacin temprana del valor de las formas y de la garanta
constitucional de igualdad en el procedimiento de seleccin del contratista del Estado, al
declarar la nulidad absoluta y manifiesta de un contrato pblico celebrado en
apartamiento de las condiciones generales previstas en el pliego respectivo39, reiterada,
en pronunciamientos ms recientes, al rechazar acciones de daos y perjuicios basadas
en contratos nulos, de nulidad absoluta e insanable, anudados en forma directa y en
infraccin a la norma que exige, como procedimiento previo, la licitacin pblica40;
35
CSJN, 17/02/1998, S.A. Organizacin Coordinadora Argentina, Fallos: 321:174, publicado tambin
en ED 177-749 con nuestro comentario.
36
Fallos: 305: 1011 y Fallos: 311:970, entre otros.
37
CSJN, 17/11/1987, "Stamei S.R.L", Fallos: 310:2278, cons. 9; 16/05/2000, Cadipsa S.A, Fallos:
323:1146, cons. 8.
38
CSJN, 30/03/1993, Vicente Robles S.A., Fallos: 316:382 (especialmente considerando 14 in fine y
sus citas).
39
CSJN, 24/11/1937, Empresa Constructora Schmidt S.A., Fallos: 179:249, punto I, especialmente
antepenltimo prrafo.
40
CSJN, 01/06/2000, Mas Consultores Empresas Sociedad Annima, Fallos: 323:1515, cons. 8; CSJN,
11/07/2000, Servicios Empresariales Wallabies S.R.L., Fallos: 323:1841, cons. 7 y 8, CSJN,
05/12/2000, Ingeniera Omega S.A., Fallos: 323:3924, cons. 5 y 9 tambin publicado en ED,
Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 30/03/2001.
41
CSJN, 27/12/1988, Resguardo ca. de Seguros S.A., Fallos: 311:2821, punto V, segundo prrafo, del
dictamen del Procurador General al cual se adhiri la Corte; CSJN, 07/12/2001, Chubut, Pcia. de,
Fallos: 324:4199, cons. 6 y 10, tambin publicado en El Derecho, Serie Especial de Derecho
Administrativo, 30/09/2002.
42
CSJN, 26/12/1978, Galian, Fallos: 300:1292, cons. 5; 24/04/1986, Durusse de Fernndez, Fallos:
308:633, cons. 5.
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-el empleo de la teora del rgano como criterio para atribuir conductas al
Estado, porque permite conceptuar a la responsabilidad de ste como directa y superar,
de ese modo, las limitaciones que impona considerar a los agentes no como rganos
sino como dependientes49; valoracin, sta, que, de todos modos, ya haba significado en
su momento un importante progreso en el marco de la legislacin civil entonces
vigente50;
-la admisin de la responsabilidad del Estado tanto por su actividad ilegtima51
como legtima52, construida sobre bases que ms all del casuismo habilitan a ensayar, a
partir de los presupuestos valorados por el alto Tribunal, criterios de sistematizacin en
43
CSJN, 13/08/1992, Leyes, Fallos: 315:1604, cons. 4; CSJN, 17/11/1992, Lewkowicz, Fallos
315:2762, cons. 4.
44
Conforme lo enseara el profesor Bartolom A. Fiorini, procede distinguir entre el debido
procedimiento previo a todo acto administrativo como dato inherente al Estado de Derecho y el debido
proceso adjetivo en tanto especie de aqul destinado a garantizar el derecho de defensa del administrado,
cuando es objeto de una pretensin de reproche.
45
CSJN, 17/06/1980, Movimiento Scout Argentino, Fallos: 302:545, cons. 5; CSJN, 17/11/1987,
Stamei S.R.L, Fallos: 310:2278, cons. 6; CSJN, 21/05/2002, Adidas Argentina, Fallos: 325:1038,
punto IX del dictamen del Procurador al cual la Corte se adhiri, tambin publicada en ED, Suplemento
Especial de Derecho Administrativo, 28/06/2002.
46
CSJN, 13/08/1998, Cedale, Fallos: 321:1970, especialmente cons. 12 y 13.
47
CSJN, 2/09/1976, Ferrer Deheza Fallos: 295: 726, considerando 3.
48
CSJN, 30/03/1993, Vicente Robles S.A., Fallos: 316:382, cons. 12.
49
CSJN, 18/12/1984, Vadell, Fallos: 306:2030, cons. 6.
50
CSJN, 22/09/1933, Devoto, Fallos: 169:111, especialmente considerandos 5, 6 y 7; CSJN,
03/10/1938, Ferrocarril Oeste, Fallos: 182:5, especialmente considerandos 7 a 9. El artculo 43 del
Cdigo civil estableca, en aquel momento, que no era posible ejercer contra las personas jurdicas
acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn o sus
administradores individualmente hubiesen cometido delitos en beneficio de ellas.
51
CSJN, 22/09/1933, Devoto, Fallos: 169:111; CSJN, 3/10/1938, Ferrocarril Oeste, Fallos: 182:5;
CSJN, 18/12/1984, Vadell, Fallos: 306:2030.
52
CSJN, 18/03/1938, Graty, Fallos: 180:107; CSJN, 26/02/1943, Laplacette, Fallos: 195:66; CSJN,
22/12/1975, Los Pinos, Fallos: 293:617; CSJN, 25/08/1988, Carvallosa, Fallos: 311:1668; CSJN,
19/09/1989, Tejeduras Magallanes, Fallos: 312:956; CSJN, 21/12/1989, Cadesa, Fallos: 312:343;
CSJN, 8/09/1992, Garca, Fallos: 315:1892; CSJN, 19/05/1992 Columbia, Fallos: 315:1026; CSJN,
13/10/1994 Romn, Fallos: 317:1232; CSJN, 15/08/1995, Revestek, Fallos: 318:1531; CSJN,
13/03/1997, Galanti, Fallos: 310:2824.
20
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53
CSJN, 6/11/1986 Derna, Fallos: 308:2133, y dictamen del Procurador General Doctor Juan Octavio
Gauna.
54
CSJN, 9/12/1993, Nicosia, Fallos: 316:2940.
55
CSJN, 22/04/1997, Asociacin de Grandes Usuarios de Energa de la Repblica Argentina
(AGUEERA), Fallos: 320:690, cons. 5.
56
CSJN, 04/02/1999, Gorordo Allaria de Kralj, Hayde Mara, Fallos: 322:74, especialmente cons. 6 a
10; 31/03/1999, Tajes, Ral Eduardo, Fallos: 322:555, voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor,
Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez y Bossert (considerando 6) y voto del juez Vzquez
(considerandos 6 y 7).
57
En doctrina Mairal ha sostenido que ms all de su inconveniencia y fornea inspiracin, el plazo
general previsto por el artculo 25 no es angustioso, por lo que la reglamentacin del derecho no equivale,
aqu, a eliminacin.
58
CSJN, 5/04/1995, Gypobras, Fallos: 318:441 y sus citas (especialmente considerandos 7 al 10).
59
CSJN, 4/11/1993, Colegio de Bioqumicos del Chaco, Fallos: 316:2477, considerando. 8; CSJN,
7/04/1992, Chacofi, Fallos: 315:656, considerando 6. Cabe consignar, no obstante, que ambos
21
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faltan, sin embargo, pronunciamientos en los que se ha sealado la necesidad de juzgar ese requisito
de acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros
(Asociacin de Bancos, considerando 8, citada en nota anterior).
66
CSJN, 28/11/1985, Arizu, Fallos: 307:2267, citada, considerando 2; CSJN, 8/10/1991, in fine;
Astilleros Alianza S.A, Fallos: 314:1202, citada, considerando 7, segundo prrafo in fine, del voto ya
citado en la nota anterior de los jueces Petrachi, Nazareno, Molin OConnor y Boggiano).
67
CSJN, 23/06/1992, Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente
por los Derechos Humanos, Fallos 315:1361, especialmente cons. 7 a 10.
68
CSJN, 25/11/1997, Sol, Roberto, Fallos: 320:2509, especialmente cons. 10 a 15.
69
CSJN, 16/04/1998, Litoral Gas S.A., Fallos 321:776, cons. 6.
70
CSJN, 28/04/1922, Ercolano, Fallos 136:131, especialmente cons. 12; CSJN, 21/08/1922, Horta,
Jos, Fallos 136:59, especialmente cons. 10 y 14; CSJN, 7/12/1934, Avico, Fallos: 172:21,
especialmente considerando 12; CSJN, 1/09/1944, Inchauspe Hnos., Pedro, Fallos: 199:483,
especialmente cons. 5, 6 y 7; CSJN, 22/06/1960, Cine Callao, Fallos 247:121, cons. VII a XV;
CSJN, 7/12/1967, Empresa Mate Larangeira Mendes S.A., Fallos: 269:393, especialmente cons. III a
VI, entre muchos otros, y ms cercano en el tiempo, CSJN, 01/02/2002, Smith, Carlos, Fallos:
325:28, especialmente cons. 9 a 15 (aun cuando respecto de este ste ltimo pronunciamiento, en el
cual se declar la inconstitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 1570/01 y sus normas
modificatorias y reglamentarias, que dispusieron restricciones a la libre disponibilidad de los depsitos
bancarios es, en rigor, muy discutible la real configuracin de un supuesto de alteracin de la su
71
stancia del derecho, al menos en el propio marco histrico conceptual de la jurisprudencia del Alto
Tribunal) y San Luis, Pcia
-la justa restriccin de los alcances literales de la legislacin que impuso los efectos
declarativos de las sentencias condenatorias del Estado, al establecer que una norma de
esa ndole no significa una autorizacin para el incumplimiento de las sentencias y no
impide, por tanto, la intimacin a aqul para que fije un plazo razonable de ejecucin,
pues su sentido radica en evitar que la Administracin Pblica se pueda ver colocada,
por efecto de un mandato judicial perentorio, en situacin de no satisfacer el
requerimiento por carencia de fondos presupuestarios, o perturbada en su marcha
normal71.
k) Sobre las potestades del Juez en el proceso respecto de la validez de las normas
o actos
23
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Corte desestim la aplicacin al caso del artculo 19 de la ley 24624 -que, en sntesis, determina la
inembargabilidad de los fondos afectados a la ejecucin del presupuesto del sector pblico- el Alto
Tribunal invoc como uno de los fundamentos de su pronunciamiento la doctrina sentada,
precisamente, en Pietranera. Despus de puntualizar que la sancin de aquella norma tuvo por objeto
imponer pautas racionales en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, evitando el
desvo de fondos presupuestarios y los transtornos consiguientes que ello puede producir en la
economa del referido sector, dej sentada la necesidad de interpretar aquella clusula en armona con
los principios y garantas constitucionales consagrados por nuestra Ley Fundamental y con el resto del
ordenamiento, toda vez que, expres, la aplicacin mecnica y generalizada del citado artculo 19, sin
consideracin a lo previsto en otras disposiciones, conducira a la frustracin de los derechos de los
particulares.
72
CSJN, 27/09/2001, Mill de Pereyra, Fallos: 324:3219, con comentario nuestro en coautora con
determinaron esa admisin, se acepte, en el futuro, la declaracin de oficio de la nulidad absoluta de los
actos administrativos;
El futuro
24
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73
CSJN, 03/12/1985, Granada Jorge, Fallos: 307:2284, especialmente cons. 10; como contraposicin
cabe destacar el excelente voto del juez Belluscio, en disidencia, especialmente considerados 9 a 12.
74
CSJN, 17/12/1997, Rodrguez, Jorge, Fallos: 320:2851, con comentario de Fabin Omar Canda, ED,
Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 13/04/1998.
75
CSJN, 05/03/1969, Universidad Bartolom Mitre, Fallos: 273:134, cons. 16; CSJN, 24/02/1987,
Csar Antonio Karam, Fallos: 310:360, considerando 4. Cabe sealar que este lamentable criterio, se
aplica tambin para purgar deficiencias procesales graves en el trnsito de las diferentes instancias
administrativas. As, por ejemplo, la omisin del dictamen jurdico previo es salvable si l se dicta en el
trmite del recurso de reconsideracin (CSJN, 12/02/1987, Soes, Fallos: 310:172, considerando 7)
o, en su caso, en el correspondiente al recurso jerrquico (CSJN, 25/10/1979, Duperial, Fallos:
301:953, considerando 6).
76
CSJN, 01/10/1985, Girardini de Brovelli, Marta S., Fallos: 307:1858, cons. 5; CSJN, 07/07/1988,
Piaggio de Valero, Mara E., Fallos: 311:1206, especialmente considerando 4, segundo prrafo.
77
CSJN, 24/09/1991, Molinas, Ricardo, .Fallos: 314:1091, cons. 15.
requisito esencial del acto cuando ste afecte derechos subjetivos o intereses legtimos,
se pueda emitir con posterioridad al dictado de aqul61, con los efectos nocivos que esa
posibilidad genera respecto de la significacin del control de legalidad que implica la
intervencin previa del abogado del Estado y la ilegtima mutacin de un supuesto legal
de nulidad absoluta en simple nulidad relativa;
e) el reconocimiento de la existencia de actos administrativos jurisdiccionales
sujetos a un control judicial variable62, y no siempre pleno63, de sus decisiones, sin que
concurra a ese efecto autorizacin constitucional especfica y en infraccin a la genrica
prohibicin contenida, antes de la reforma de 1994 en el artculo 95 y, ahora, en el 109
de la Constitucin Nacional;
Desde otra perspectiva no sera hora, ya, de reformar la ley para exigir
expresamente que el dictamen jurdico previo se produzca tambin cuando est en juego
la hacienda pblica, aunque no se afecten derechos ni intereses privados?64;
No debera el Alto Tribunal rectificar explcitamente el criterio de libre eleccin
del contratista del Estado, como regla de seleccin a aplicar en ausencia de previsin
expresa, desprendido de antiguos pronunciamientos 65 y consagrar, expresamente, el
principio de seleccin pblica y reglada derivado de la Constitucin y de los Tratados
Internacionales?
61
CSJN, 25/10/1979, Duperial, Fallos 301:953, considerando 6; CSJN, 12/02/1987, Soes, Fallos:
310:272, considerando 6.
62
CSJN, 19/09/1960 Fernndez Arias, Fallos 247:646, especialmente considerando 14.
63
CSJN, 08/08/1978, Ojeda, Fallos 301:1103, cons. 7 y 8.
64
Del fallo de la Corte Suprema recado en la causa Cermica San Lorenzo I.C.S.A., (30/09/1976,
Fallos: 295:1017), se desprende una visin unidimensional de la funcin de las formas en el derecho
administrativo, pues parece limitar, con arreglo a la letra de la norma, la exigibilidad del dictamen
jurdico previo contemplado por el artculo 7, inciso d), de la LPA al caso en el que el acto afecte
derechos subjetivos e intereses legtimos (considerando 4, ltimo prrafo). La PTN, en el dictamen
emitido el 23/01/2001, Dictmenes 236:91, tambin publicado en ED serie especial de derecho
administrativo del 31 de mayo de 2001, sostuvo, en cambio, con criterio ciertamente ponderable, que el
requisito del dictamen jurdico previo es insoslayable cuando el acto afecte la hacienda pblica y destac,
adems, que esa exigencia jerarquiza la tarea de los abogados del Estado y refuerza la garanta formal de
legalidad de las decisiones de la Administracin (punto II.6).
65
CSJN, 24/04/1979, Meridiano, S.C.A, Fallos: 301:292, cons. 9, fallo ste que contiene otros
importantes principios de Derecho Administrativo como lo ha destacado Cassagne en una nota, en la
cual, respecto del tema en cuestin, comparte el criterio del Alto Tribunal.
25
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Es, por otra parte, esperable que el Alto Tribunal supere las restricciones que ha
impuesto a la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo 66, a quien se la ha negado
por el hecho de no ser titular de la relacin jurdica sustancial o por la actuacin, en el
proceso 67 , del afectado o de una asociacin, con desnaturalizacin del texto
constitucional68; como lo es tambin que al pronunciarse respecto de la procedencia, o
no, de la revisin judicial de las ternas vinculantes de candidatos a jueces elaboradas por
el Consejo de la Magistratura, confirme los criterios de diversos tribunales inferiores
que revelan la tendencia a la revisin69.
El presente punto no pretende agotar, en modo alguno, las materias tratables ni la
enunciacin de los fallos significativos respecto de cada una de ellas; slo aspira a
presentar al lector una visin muy general, por cierto, de algunos de los
pronunciamientos ms importantes de la Corte Suprema de Justicia acerca de temas
relevantes para el estudio del derecho administrativo. Con la esperanza adems de que el
recuerdo o, en su caso, el conocimiento generados por la lectura del trabajo sea til para
quienes deben abordar el derecho administrativo, como estudiantes, profesores,
investigadores, jueces o profesionales.
66
El artculo 86 de la Constitucin, segn la reforma de 1994, reconoce al Defensor del Pueblo
legitimacin procesal y le fija como misin la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems
derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones
de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
67
CSJN, 21/12/2000 Defensor del Pueblo de la Nacin, Fallos: 323:4098.
68
Segn lo destaca Mara Jeanneret de Prez Corts.
69
Por ejemplo:CNCAF, Sala IV, 27/03/2002, Mattera (medida cautelar), especialmente considerando
VI, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 29/04/2002; Sala I, 20/11/2003, Mattera,
26
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especialmente considerando 4 del voto del juez Coviello, ED, Suplemento Especial de Derecho
Administrativo, 31/12/2003; Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (SCBA),
28/09/1999, Guridi, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 29/08/2000; d, 27/12/2002,
Zarlenga, Marcelo, ED, Suplemento Especial deDerecho Administrativo, 28/03/2003 (comentado por
Laura Monti en JA 2003-II-536); Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
10/08/2001, Araldi; d, Spisso, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 27/03/2002;
Suprema Corte de Justicia de la provincia de Tierra del Fuego, 26/04/2002, Maiztegui.
urgencia en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ED,
Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/12/1998.
15. Comadira, Julio R. y Canda, Fabin O., Control de constitucionalidad de oficio
de las normas. Un anlisis del caso Mill de Pereyra, resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, ED, Suplemento Especial de Derecho
Administrativo, 28/12/2001.
16. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto Administrativo.
Procedimiento Administrativo. Otros estudio., Lexis Nexis Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2003.
17. Comadira, Julio R., La anulacin de oficio del acto administrativo, Editorial
Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, segunda edicin, 1998.
18. Comadira, Julio R., Los criterios para determinar el alcance de la competencia
de los rganos y los entes del Estado, en Organizacin Administrativa, Funcin
Pblica y Dominio Pblico, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho
de la Universidad Austral, RAP, 2005, p. 31.
19. Comadira, Julio R., Procedimiento Administrativo y Denuncia de Ilegitimidad,
Buenos Aires, 1996.
20. Coviello, Pedro J. J., Qu es la jurisdiccin primaria? Su aplicacin a nuestro
ordenamiento (a propsito de su invocacin en el caso ngel Estrada), en el
Suplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho, 29 de abril de
2005, p. 11.
21. De la Ra, Fernando, Jurisdiccin y administracin, Buenos Aires, Lerner, 1979.
22. Diez, Manuel, Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, segunda
edicin, 1974.
23. Fernndez, Toms-Ramn, Arbitrariedad y Discrecionalidad, Madrid, 1991.
24. Ferrajoli, Luigi, El Estado constitucional de Derecho hoy, el modelo y su
divergencia con la realidad, en Corrupcin y Estado de Derecho (El papel de la
jurisdiccin), obra colectiva, Editorial Trotta, Madrid, 1996.
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CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA FEDERICO
NIELSEN
1
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Captulo II
Fuentes del Derecho Administrativo. Relaciones del Derecho Administrativo con
otras ramas del derecho70.
1. La Constitucin
70
Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira, con excepcin del punto 7, que corresponde al
Captulo II, punto 37 del Volumen I del Compendio de Derecho Administrativo del Dr. Hctor Jorge
Escola.
2
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3
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2. Los tratados
Los tratados han sido incorporados -con distintas categoras y bajo diversos
regmenes jurdicos- en el marco de la reforma operada en 1994 (conf. art. 75, incs. 22,
23 y 24)71.
Gregorio Badeni destaca la existencia de cinco categoras de tratados
internacionales, cada una de ellas sujeta a un rgimen constitucional diferente:
a) Los previstos en el art. 75 inc. 22, 1 prrafo, que no versan sobre
derechos humanos ni son documentos de integracin, y tienen jerarqua superior a las
leyes;
b) Las declaraciones, pactos y convenciones que menciona el 2 prrafo del
inciso citado (tratados que reconocen y protegen los llamados derechos humanos).
Tienen jerarqua constitucional limitada, disfrutan de un rango superior respecto de las
leyes, de los tratados de integracin y de los citados en el punto anterior;
c) Los del ltimo prrafo del inc. 22, aprobados, en el futuro, por el
Congreso y que regulan derechos humanos, los cuales, a su vez, pueden subdividirse en:
c.1.) los aprobados por el Congreso con una mayora especial (2/3
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara), que tendrn jerarqua
constitucional limitada y se hallarn en igual situacin que los mencionados en
b)72;
c.2.) los que, regulando derechos humanos, sean aprobados por el
Congreso, aunque sin las mayoras mencionadas en el punto anterior. Carecern
71
Art. 75, inc. 22: Corresponde al Congreso: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional."
Por su parte, en el art. 75, inc. 23, se hace especial referencia a los tratados internacionales sobre los
derechos de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
72
Actualmente existen dos: la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas
(aprobada por la ley 24456) y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad (aprobada por la ley 24584).
4
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3. La ley
73
Art. 75 inc. 24: Corresponde al Congreso: Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias
y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el
orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua
superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con
la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin
del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cmara.
En el inc. 22 del art. 75 tambin se asigna esta jerarqua -superior a las leyes- a los tratados y concordatos
con la Santa Sede.
5
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4. Los reglamentos
6
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74
Art. 99 inc. 2: El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: Expide las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la nacin, cuidando de no alterar su
espritu con excepciones reglamentarias.
75
CSJN, 12/09/1995, Barrose, Luis A., Fallos 318:1707; 19/05/1999, AADI-CAPIF, Asoc. Civil,
Fallos: 322:775, entre muchos otros.
76
CSJN, 1978, Radio Suipacha S.A., Fallos: 300:271.
7
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dictados por el Poder Ejecutivo sobre materias no reguladas por la ley, siempre que se
trate del ejercicio de facultades que no invadan la zona de reserva de sta (Cassagne).
Ejemplos de estos reglamentos seran el rgimen disciplinario del agente estatal,
el sistema de recursos administrativos, la creacin, en principio, de entidades
descentralizadas.
Segn Fiorini, "los denominados reglamentos autnomos, no son tan autnomos,
puesto que se sustentan en el poder de organizacin que la Constitucin reconoce a cada
uno de los poderes estatales. Antes de definirlos como expresiones de la competencia
interna de la Administracin, deber destacarse que son inherentes y provienen de la
organizacin y funcionamiento de cada poder. Trtase de reglamentaciones que ordenan
su vida interior y tienen relacin con sus agentes, sus actos, sus relaciones
interorgnicas". A ellos se refieren los arts. 99 inc. 177 y 100 inc. 2 de la C.N.78.
En el marco de los artculos 14 y 19 de la Constitucin y a la luz, adems, de la
prohibicin que, como regla, imponen al ejercicio de funciones legislativas por el Poder
Ejecutivo los artculos 76 y 99, inciso 3, de la Constitucin despus de su reforma en
1994, no es fcil aceptar la constitucionalidad de estos reglamentos cuando con ellos se
pretenda incidir en la esfera de los derechos individuales.
77
Art. 99 inc. 1: El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: 1. Es el jefe supremo de la
Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas.
78
Por el que se atribuye al Jefe de Gabinete competencia para expedir los actos y reglamentos que sean
necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artculo y aquellas que le delegue el presidente
de la Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera. 11
Constitucin Italiana, art. 76
8
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79
CSJN, 20/06/1927, A.M. Delfino y Cia., Fallos: 148:430.
80
CSJN, 17/05/1957, Raul O. Mouviel y otros, Fallos: 237:636.
9
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81
CSJN, 02/12/1993, Cocchia, Jorge c/Estado Nacional, Fallos: 316:2624.
10
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ley, sino que por mandato del legislador regulan la aplicacin de sta en la sustancia
misma del objeto o finalidad por ella definidos.
El decreto 817/92 se encuadrara en esta ltima categora, por cuanto por su
intermedio el Poder Ejecutivo ejecut, con arreglo a sus propios criterios de
oportunidad, una poltica de transformacin contenida en el bloque de legalidad que le
sirve de fundamento.
La construccin no deja de inspirarse en la vieja idea de concebir a la delegacin
como una especie de la ejecucin ("Delfino") y de encuadrar, por tanto, la situacin en
el mbito del anterior texto del artculo 86, inciso 2, de la Constitucin, aunque invoca
justo es destacarlo- la concurrente facultad legislativa que derivara del entonces artculo
67, inciso 28, de la Constitucin Nacional (en la actualidad 75, inciso 32).
Con independencia del vicio tradicional que el voto de la mayora del Tribunal
reitera al insistir en la categorizacin de la delegacin como una mera habilitacin
reglamentaria, la sentencia agrava dicho vicio porque en el caso juzgado viene a
legitimar un supuesto en el cual una de las normas principalmente habilitante -la ley
23696, de reforma del Estado- haba facultado al Poder Ejecutivo -especialmente a
travs del artculo 10- para modificar o dejar sin efecto normas de rango legal,
admitiendo, de ese modo, la deslegalizacin de materias y no slo el otorgamiento de
una potestad reglamentaria amplia.
As, se llega a la reforma constitucional de 1994: negando, en general,
formalmente, la procedencia de la delegacin, pero admitindola, de hecho, bajo la
denominacin eufemstica de delegacin impropia.
Nos atrevemos, por eso, a sostener que, ms all del tratamiento terminolgico
otorgado por la Corte a los llamados reglamentos delegados, stos configuraban, en
realidad, actos reveladores de verdaderas y propias delegaciones en el sentido indicado
precedentemente.
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14
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materia sea estrictamente local, de entes autnomos creados por ley del Congreso y de
las Universidades, en este ltimo caso, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 75,
inciso 19, de la Constitucin.
Desde nuestro punto de vista, y aun cuando la cuestin es, por cierto, dudosa,
nos inclinamos a pensar que cuando la delegacin es viable en las materias y en la
situacin ya consideradas- ella procede no slo a favor del Poder Ejecutivo, sino,
tambin, de los entes jurdicamente descentralizados creados por ley del Congreso en
ejercicio de sus facultades constitucionales, sea que stas se justifiquen en razn de la
materia administrativa especficamente asignada por la Constitucin al Congreso o bien
por involucrar la reglamentacin de derechos individuales.
Es cierto que la Constitucin supone la inexorable participacin del Presidente
en el dictado de las normas delegadas, en tanto prescribe en su artculo 100, inciso 12,
primer prrafo, que compete al Jefe de Gabinete de Ministros el refrendo de los decretos
que ejerzan las facultades delegadas por el Congreso. Esta previsin slo implica, sin
embargo, en esta postura interpretativa, que cuando la delegacin se realiza a favor del
Poder Ejecutivo, y ste la ejerce, el decreto pertinente debe ser refrendado por el Jefe de
Gabinete, pero no significa que el decreto deba ser la nica fuente posible de normas
delegadas.
La delegacin legislativa en entes administrativos era, por lo dems, la prctica
previa a la reforma constitucionalaunque sin los lmites jurdicos positivos que ahora
impone la Constitucin- y, por otra parte, concentrar en el Presidente de la Nacin la
exclusividad de la delegacin no sera coherente con el fin de atenuacin del
presidencialismo pretendido por la reforma.
Por tal motivo, pensamos que si bien la delegacin sera viable en los entes
reguladores o, en su caso, por ejemplo en el Banco Central, ella no podra estar exenta
de los lmites propios a los que se somete al Poder Ejecutivo, habida cuenta que tales
entes no dejan de ser, ms all de su autonoma funcional, simples entidades autrquicas
sujetas, segn el caso, a la jerarqua o la tutela administrativa del Poder Ejecutivo.
No es idntica, en cambio, la situacin de las Universidades, pues la autonoma
que ellas tienen garantizada constitucionalmente puede autorizar la delegacin, sin los
lmites del artculo 76, cuando sta sea razonable derivacin de las exigencias de aquella
autonoma. El artculo 75, inciso 19, viene a confirmar esta interpretacin en la medida
en que habilita al Congreso para el dictado de leyes de base en materia educativa.
En cualquier caso no habra inconveniente en que el Poder Ejecutivo sea
habilitado expresamente por la ley formal delegante para, a su vez, delegar en rganos o
entes dependientes de l o actuantes en su esfera, el ejercicio de las atribuciones
delegadas. El Poder Legislativo podra as actuar en uso de los poderes implcitos que le
asisten en virtud del artculo 75, inciso 32, de la Constitucin, idntico al anterior 67,
inciso 28 (en contra Garca Lema-Perrino).
En consecuencia, la subdelegacin slo es posible si la ley delegante lo autoriza
expresamente. De no admitirse esta viabilidad legal no podra alcanzarse, en no pocos
casos, una de las finalidades que el instituto de la delegacin procura, cual es la
especializacin tcnica del organismo que dictar la reglamentacin.
No estamos entre quienes piensan que, necesariamente, cuanto ms se restrinja el
poder ms garantida estar la libertad; antes bien consideramos que el poder est al
15
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servicio de la libertad y requiere, por ende, de medios eficaces para que sta sea real y
no meramente formal y slo privilegio de algunos.
Somos partidarios, asimismo, del empleo de mtodos dinmicos de
interpretacin constitucional, reiteradamente utilizados por la Corte Suprema, con el fin
de adaptar su texto a las exigencias cambiantes de los tiempos.
La Repblica exige no tanta delegacin como para comprometer la vigencia del
artculo 29 de la Constitucin -escrito, como se ha dicho, con la sangre de varias
generaciones de argentinos- ni tan poca como para malversar el sentido del poder,
esterilizndolo.
Como siempre la virtud est en el equilibrio. Y l slo pueden asegurarlo
legisladores y administradores prudentes y, en definitiva, jueces independientes.
De todos modos el equilibrio y la independencia, como todas las virtudes cvicas
exigibles a los gobernantes, no se conciben en stos si la conducta virtuosa no se cultiva,
antes, desde el llano, en el mbito de la propia convivencia ciudadana.
Por ltimo, los reglamentos de necesidad y urgencia son los que dicta el Poder
Ejecutivo en los casos autorizados por la Constitucin Nacional, sin que medie
autorizacin o habilitacin legislativa, para regular materias que son propias del
legislador.
Se hallan actualmente regulados en el art. 99 inc. 3, tercer prrafo, de la
Constitucin Nacional.
En el texto del citado artculo podemos distinguir la consideracin de seis
aspectos: el principio general en la cuestin, el presupuesto habilitante, el procedimiento
de elaboracin, los lmites materiales, el control parlamentario y el control judicial.
Sobre el primer punto, rige, en principio, la prohibicin al Presidente para emitir
disposiciones de carcter legislativo (art. 76 de la C.N.). Con el nuevo texto
constitucional, los decretos de necesidad y urgencia estn, entonces, prohibidos como
principio, pero pasan a poseer un fundamento normativo explcito (el art. 99 inc. 3 de la
C.N.), respecto del cual cabe trazar su vinculacin de derivacin, como ocurra antes de
la reforma, con la Jefatura presidencial del Estado y ahora, tambin, del Gobierno.
En cuanto al presupuesto habilitante de su dictado, slo cuando circunstancias
excepcionales hagan imposible seguir los trmites ordinarios previstos por la
Constitucin para la sancin de las leyes, el Poder Ejecutivo podr dictar decretos de
necesidad y urgencia. La configuracin de este concepto debera referirse, como lo
resolvi la Corte en la causa "Peralta", a las situaciones de grave riesgo social. Y sera
conveniente que esa situacin, tal como lo valor la Corte Suprema en el aludido
precedente, asumiera la calidad de pblica y notoria, pues la evidencia y ostensibilidad
del riesgo implicado configura un argumento difcilmente rebatible desde una
16
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
82
En la causa Della Blanca, referida a un decreto del ao 1989, es decir anterior a la reforma de 1994, la
Corte Suprema vincul la necesidad habilitante del decreto a la preservacin de la vida misma de la
Nacin y el Estado (CSJN, 24/11/1998, Fallos: 321:3123) y en fallos posteriores, ya relativos a normas
dictadas despus de la reforma, profundiz la exigencia de ese requisito; as en Verrochi se refiri a la
existencia de acciones blicas o desastres naturales que impidan la reunin del Congreso o el tralado de
los legisladores a la Capital Federal (CSJN, 19/08/1999, Fallos: 322:1726, considerando 9); en Risola de
Ocampo a situaciones que pongan en peligro la subsistencia misma de la organizacin social (CSJN,
02/08/2000, Fallos: 323:1934, considerando 8, in fine) y en Fast a condiciones de rigurosa
excepcionalidad excluyentes de criterios de mera conveniencia ajenas a situaciones de extrema necesidad
(1/10/2003, Fallos: 326:3180, considerando 5). En la misma lnea restrictiva se inscribe un fallo emitido
el 7 de diciembre de 2004, en el que reitera la idea de que el Poder Ejecutivo slo puede dictar normas que
de suyo integran las atribuciones del Congreso, en situaciones de grave trastorno que amenacen la
existencia, la seguridad o el orden pblico o econmico y siempre y cuando a aqul le sea imposible dar
respuesta a las circunstancias de excepcin. El Alto Tribunal consider que no se haba configurado la
situacin de grave riesgo social no susceptible de ser resuelta por el Congreso por los cauces ordinarios,
mxime, estim, cuando la norma haba sido dictada durante el perodo de sesiones ordinarias (CSJN,
7/12/2004, Leguizamn Romero, Abel y otra c/ I.S.S.J. y P. s/ ordinario, Fallos: 327, en presa). El fallo
recin citado es, por otra parte, muy significativo, porque sienta como principio que el ejercicio de la
facultad extraordinaria que posee el Poder Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia, no se
justifica para resolver la crisis de un sector, por muy grave que ella sea -se trataba de atender a la crisis
financiera del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados- pues el fundamento
de hecho que lo legitima, sostuvo la Corte, debe estar dado por una situacin de necesidad y emergencia
que comprometa la sociedad en su conjunto.
83
De la sentencia dictada por la Corte Suprema en los autos V.C. Comunicacin (CSJN, 27/04/1993,
Fallos: 316:766, considerando 5) se desprende la improcedencia de una medida cautelar dispuesta contra
un decreto que haba creado un impuesto, por no haberse acreditado, en el caso, el compromiso de la
poltica econmica del Estado, sino slo necesidades de fomento de la cinematografa mientras que en la
pronunciada en Video Club Dreams (CSJN, 06/06/1995, Fallos: 318:1154, considerando 14) destaca la
valla constitucional infranqueable que significa para estos decretos la materia tributaria.
84
La PTN se refiere a estos recaudos al sealar que para el dictado de un reglamento de necesidad y
urgencia deben darse las siguientes circunstancias: a) Una situacin excepcional que, por su urgencia,
impida seguir los trmites ordinarios para la sancin de las leyes; b) No debe referirse a materias vedadas
por la norma citada; c) Estas medidas revisten naturaleza legislativa, y d) El control de estas medidas le
corresponde al Congreso Nacional (Dictmenes: 229:218, en el mismo sentido, 225:209 y 226:35).
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85
Cabe, incluso, preguntarse si la regulacin por Reglamento de estas materias y las relativas al acceso a
la jurisdiccin no significa un desconocimiento de los lmites a la legislacin de emergencia consignados
en el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 27, especialmente punto 2)
86
En la causa Guida (CSJN, 2/06/2000, Fallos: 323:1566) la CSJN entendi ratificado el decreto de
necesidad y urgencia 290/95 (que dispuso la reduccin temporaria de los sueldos de empleados
pblicos), por la ley 24624, la que tradujo, segn afirm el Alto Tribunal, "el reconocimiento de la
situacin de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sancin, a la vez que importa un
concreto pronunciamiento del rgano legislativo a favor de la regularidad de dicha norma". Agreg la
Corte que ese acto legislativo era "expresin del control que en uso de facultades privativas- compete
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Nada se dice respecto del silencio de la Comisin o de las Cmaras. Cul habr
de ser, entonces, el efecto atribuible al silencio congresual?
En nuestra opinin, es discutible la generalizacin de la solucin que consagra el
artculo 82 de la Constitucin que exige la manifestacin expresa de voluntad de las
Cmaras, excluyendo, en todos los casos, la voluntad tcita o ficta- porque ella est
referida y fue, en realidad, pensada para los casos de leyes de urgencia (en definitiva no
aceptadas) y para las relaciones de las Cmaras entre s. Su ubicacin sistemtica
tambin evidencia que est referido al trmite de formacin y sancin de las leyes.
Existen, asimismo, otras disposiciones constitucionales que bien podran ser
invocadas para sostener una conclusin distinta o, en todo caso, para propiciar una
aprobacin ficta provisional.
As, el artculo 80, primera parte, sigue estableciendo que se reputa aprobado por
el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles. Si el
silencio es de efectos positivos cuando el Poder Ejecutivo no se pronuncia respecto de la
actuacin del Congreso por qu no podra asignarse, paralelamente, igual consecuencia
al caso inverso? Tngase en cuenta, por lo dems, que si bien esta clusula est
contenida en el captulo relativo a la formacin y sancin de las leyes, su objeto se
refiere, a diferencia del artculo 82, a las relaciones entre el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo, y no a vnculos intralegislativos, es decir, de las Cmaras entre s.
Podr, quizs, argumentarse que en el caso del decreto de necesidad y urgencia
se trata de una competencia propia del Congreso ejercida, excepcionalmente, por el
Poder Ejecutivo. Empero, la promulgacin es tambin una competencia propia del Poder
Ejecutivo. Y el dictado del decreto no deja de ser una competencia, tambin propia del
Ejecutivo, al menos inicialmente. Por lo dems, por qu no propiciar, justamente en
razn de la dejacin de su propia competencia por el Congreso, derivada de la inaccin,
una respuesta estimulante de la dinmica legislativa?.
No es sta, acaso, la solucin que procede frente al silencio congresual respecto
del estado de sitio declarado durante su receso por el Poder Ejecutivo? Cabe recordar
que, en este tema, se ha llegado a sostener, incluso, que la potestad congresual no
incluye la desaprobacin del estado de sitio declarado por el Poder Ejecutivo,
limitndose a la posibilidad de suspenderlo y nada ms (Gonzlez Caldern).
Y, en todo caso, no sera posible interpretar el silencio como una aprobacin
ficta provisional del decreto hasta tanto el Congreso se pronuncie expresamente, o
concluya el lapso de sesiones ordinarias durante el que se dict el decreto, o el tiempo
de las extraordinarias para que ste hubiera sido convocado? No sera esta respuesta
coherente con el criterio constitucional de asignar validez hasta el fin de la prxima
legislatura, a los nombramientos que requiriendo acuerdo del Senado, son efectuados
por el Poder Ejecutivo, por s solo, durante el receso de aqul?
No existe argumento terminante que impida atribuir efecto positivo al silencio
del Congreso. Y menos an que obste a la posibilidad de que sea el propio Congreso
quien, a travs de la ley, as lo establezca. Esta es una solucin con acogida en el
derecho pblico provincial, la cual, en su momento tambin mereci el apoyo de la
al Congreso de la Nacin conforme al art. 99, inc. 3, de la Constitucin Nacional, pues la sancin de la
ley 24624 demuestra que el tema fue considerado por ambas cmaras, como lo exige el precepto
constitucional, las que se pronunciaron en forma totalmente coincidente con lo dispuesto por el Poder
Ejecutivo Nacional al enfrentar la crisis.
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La PTN ha sostenido que a partir del conocimiento que el Parlamento toma de los reglamentos
mencionados, stos se emancipan de la voluntad del Poder Ejecutivo, de suerte tal que el transcurso del
tiempo sin que se produzca una derogacin expresa deriva en la aprobacin tcita (Dictmenes: 121:93,
reproducido en 207:272).
88
CSJN, 1872, Criminal c/ Andrade, Crislogo, Fallos: 11:405.
89
CSJN, 27/12/1990, Peralta, Luis A., Fallos: 313:1513.
90
Ya en la causa Porcelli la Corte Suprema declar la carencia de inters de un pronunciamiento sobre
la validez de un decreto de necesidad y urgencia, en atencin a su origen, en razn de haber sido
ratificado por el Congreso (CSJN, 20/04/1989, Fallos: 312:555, considerando 2); en los autos Miguel
Angel Rossi Cibils y otros (CSJN, 08/09/1992, Fallos: 315:2077, considerando 4) consider abstracta la
cuestin referida a un decreto ampliatorio de la intervencin federal a una provincia toda vez que al
momento de la setencia la cuestin haba sido ubicada por el Poder Ejecutivo Nacional dentro de la
rbita del Congreso de la Nacin; y en la sentencia dictada en Guida (CSJN, 2/06/2000, Fallos:
323:1566) consider, como fuera sealado, que la ratificacin legislativa del decreto cuestionado en la
causa imprtaba el reconocimiento de la situacin de emergencia invocada y, a la vez, un concreto
reconocimiento de la regularidad de dicha norma (considerndo 6).
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CNCAF, sala IV, 12/08/1986, Peluso, Juan Carlos (voto del Juez Hutchinson).
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no se manifiesta ante el ejercicio de facultades regladas "... pues stas no pueden crear
ninguna fuente nueva ante la existencia de normas positivas..."92.
El organismo asesor seal que la costumbre derogatoria en nuestro derecho es
inconcebible. Agreg que, aun quienes sostienen una posicin favorable a la aceptacin
de la costumbre como fuente en el derecho administrativo, no dejan de puntualizar que
la fuerza vinculante del precedente debe fundarse en una "interpretacin legtima de la
ley" y que el precedente no es, en nuestro ordenamiento jurdico, fuente de derecho ni
impone, por tanto, resolver cuestiones idnticas de igual manera sino cuando el derecho
objetivo as lo autoriza93.
En otro asesoramiento, la PTN ponder, sin embargo, la existencia de una
prctica administrativa uniforme para interpretar el criterio del PEN en una cuestin
sometida a su consulta94. Record all un fallo de la CNCAF95, en el que se expres que
"si mediante un comportamiento habitual y repetido en el tiempo la Administracin ha
formulado una interpretacin objetivada de la norma que de un lado la autolimita y de
otro confiere una expectativa legtima del particular, bien se comprende que su
eliminacin requiere una motivacin ms detallada que la que puede surgir de un
comportamiento fctico contrario a la prctica inveterada", y se ponder la importancia
de la certeza del accionar de la Administracin y de las obligaciones de los particulares.
En fecha relativamente reciente, el Alto Organismo Asesor, con cita nuestra,
seal que el principio de juridicidad que requiere la sujecin de la Administracin al
ordenamiento jurdico exige, asimimos, el respeto de los precedentes administrativos en
la medida en que su seguimiento est comprometida la garanta de igualdad96.
6. Circulares e instrucciones
Como seala Baena del Alczar, el estudio de las fuentes escritas del Derecho
administrativo suele centrarse normalmente en las disposiciones de mayor rango formal,
perdiendo de vista con ello el hecho de que muchas veces los administrados se
encuentran afectados de un modo ms inmediato por las disposiciones de rango ms
humilde que emanan de las autoridades inferiores, entre ellas, las circulares e
instrucciones.
Aun cuando se coincida en la calidad de fuentes de esos actos, se plantea la
necesidad de dilucidar su naturaleza jurdica, segn los efectos que produzcan (internos
o externos a la Administracin; generales o particulares).
En efecto: dentro del concepto instruccin de servicio en tanto orden que, en
ejercicio del poder jerrquico, imparte el superior al inferior- se puede distinguir entre
las instrucciones generales, dirigidas a varios rganos, en cuyo caso cabe denominarlas
circulares-, y las destinadas en particular a un solo sujeto, a las que se las puede llamar,
92
Dictmenes: 201:131.
93
Dictmenes: 168:94 (pto. II, 4.b) y sus citas; Dictmenes: 201:131 (pto. III, c.) tomando las posturas de
Fiorini y Marienhoff, para apoyar su opinin.
94
Expte. N 10.716/1994- Ministerio de Defensa, dictamen del 15/05/1995, Dictmenes: 213:156.
95
CNCAF, Sala I, 2/08/1994, Asociacin de Balanceadores, Corredores y Martilleros Pblicos.
96
Dictmenes 248:364.
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Confr. en este sentido los precedentes de la CSJN en los que se los ha caracterizado como normas:
20/11/1990, Pcia. de Formosa y Caja Nacional de Ahorro y Seguros, Fallos: 313:1213; CSJN,
12/05/1992, Arpemar S.A.P.C.E.I y otros, Fallos: 315:908; CSJN, 14/12/1993, Fisco Nacional c/Luis
Nazareno Luzzi, Fallos: 316:3019; CSJN, 12/09/1996, Papelera Paysandu S.A.I., Fallos: 319:1873 y
CSJN, 15/07/1997, Omnipol Sudamericana C.I.P.E.I S.A, Fallos: 320:1480. Otro organismo
administrativo, la A.F.I.P., emite Circulares e instrucciones, con fundamento en facultades que otorga a
funcionarios de aqul la ley 11683. Esos actos resultan vinculantes para los particulares. Tambin se
emiten circulares en el curso de los procedimientos licitatorios, las que, segn accedan a los pliegos de
condiciones particulares o generales, se caracterizarn como actos administrativos o actos de alcance
general no normativo, en el primer caso, y como reglamentos, en el segundo, y en ambos casos como
contractuales, a partir de la adjudicacin (Comadira). La CSJN examin la legitimidad de una Circular de
este tipo en Cadipsa (CSJN, 16/05/1996, Cadipsa S.A., Fallos: 323:1146).
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Las vinculaciones del derecho administrativo con las dems ramas y disciplinas
se llevan a cabo en un doble plano de relaciones, a saber: 1) relaciones de jerarqua y
subordinacin, en los casos en que la disciplina con la cual se vincula como ocurre con
el derecho constitucional- le otorga bases de las que no puede apartarse y que debe
recibir como de prelacin superior; y 2) relaciones de contacto o interferencia, en los
supuestos en que tal prelacin superior no existe, como ocurre con el derecho civil o
comercial.
La vastedad y amplitud del derecho administrativo y de las cuestiones que l
trata, han influido para que ste mantenga vinculaciones con casi todas las otras ramas
del derecho y con otras disciplinas que no son jurdicas, como ms adelante veremos.
Hemos de considerar, en consecuencia, dichas vinculaciones, sealando las
particularidades que se presenten en cada caso.
a) Con el derecho constitucional
El derecho constitucional, en trminos generales, considera y determina la
estructura fundamental del Estado, las funciones de sus rganos superiores y los
derechos y deberes tanto del gobierno como de los individuos, suministrando las bases
esenciales de todas las ramas del derecho, que encuentran en l su punto de partida.
El derecho administrativo, de tal modo, mantiene con el derecho constitucional
una vinculacin de jerarqua o subordinacin, pues todas sus instituciones y previsiones
deben encuadrarse dentro de los principios y normas constitucionales. Tal
subordinacin, sin embargo, no logra evitar que existan algunas interferencias, ya que
los lmites entre ambas ramas no han podido ser determinados con precisin, facilitando
su diferenciacin.
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formas y vinculaciones con los individuos que integran su poblacin, en toda la variedad
posible de sus rganos, y la de la dinmica de ellos.
Si el derecho poltico pretende constituir el Estado, para que ste realice los
objetivos bsicos que se le asignan, el derecho administrativo facilita y precisa la
actuacin del Estado, para que llegue al logro prctico y efectivo de esas finalidades.
En consecuencia, al igual que con el derecho constitucional, el derecho
administrativo estara en una posicin de subordinacin con respecto al derecho poltico,
del cual recibira lineamientos estructurales que pretendera poner, a su vez, en vas de
realizacin y consecucin.
c) Con el derecho penal.
El derecho administrativo mantiene estrechas vinculaciones con el derecho
penal, las cuales surgen, principalmente, del hecho de que la administracin requiere,
para su ms eficaz y normal funcionamiento, la proteccin represiva, a fin de evitar y
reprimir aquellas acciones que perjudican o pueden llegar a perjudicar su
desenvolvimiento, y a las cuales la ley penal configura como delitos.
De esas vinculaciones resulta, por un lado, que el derecho penal adelante y
precisa ciertos conceptos que son propios del derecho administrativo, como ocurre en el
art. 77 del Cdigo Penal con los de reglamento, ordenanza, funcionario pblico y
empleado pblico, mientras que por el otro existen situaciones en que el derecho penal
utiliza conceptos cuya determinacin resulta del derecho administrativo, como sucede
en los arts. 163, inc. 8, y 184, inc. 3, que hablan de servicio pblico; en el art. 163,
inc. 6, donde se menciona la va pblica; el art. 191, inc. 2, que habla de uso
pblico; el art. 246, inc. 2, en el cual se trata de cargo pblico; etc., nociones, todas
stas, que slo en el mbito del derecho administrativo pueden ser debidamente
esclarecidas.
Actualmente, los artculos 252 y 255 del Cdigo Penal son los que se refieren al
servicio pblico. Asimismo, el uso pblico se menciona en los artculos 184 inciso 5
y 200, y el cargo pblico es aludido en los artculos 19 inciso 1, 20, 20 bis, 67, 246
inciso 2 y 253.
La identidad de un mismo objeto la administracin pblica- que es materia
principal del derecho administrativo y slo parcial del derecho penal, hace que ambas
disciplinas se vinculen e interfieran en esos aspectos, a lo que se aade que el derecho
administrativo recurre al derecho penal en algunas materias que este ltimo ha tratado
con detalle, aplicando su principios por va de analoga, cuando no existan normas
administrativas especficas, como en aquellos casos en que se aplican las normas de la
prescripcin penal al rgimen de las faltas administrativas.
Por lo dems, el derecho administrativo toma a su cargo todo lo atinente a la
organizacin y funcionamiento de los servicios penitenciarios, a los cuales corresponde
atender lo referente al cumplimiento de las penas, y si bien hay quienes aceptan que el
estudio de las penas y medidas de seguridad y su cumplimiento es el objeto de una
disciplina especial el llamado derecho penitenciario o ejecutivo-, otra parte de la
doctrina contina sosteniendo que esa materia es propia del derecho penal, con lo que
estas cuestiones vendran a sealar una nueva relacin entre este derecho y el
administrativo.
d) Con el derecho penal administrativo
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Para quienes aceptan la existencia del derecho penal administrativo como rama
autnoma del derecho, las vinculaciones de sta con el derecho administrativo, como
fcilmente se comprende, son an ms amplias y estrechas que con el derecho penal
sustantivo.
A pesar de que an se discute si el derecho administrativo penal administrativo
existe realmente como tal, o si es una parte del derecho administrativo, o del derecho
penal general, o si es un derecho penal especial, o un derecho o rama autnoma, por
encima de estas divergencias es innegable que si de cualquier manera existe un derecho
penal administrativo, l debe estar en ntima relacin con el derecho administrativo, ya
que aqul tiene por objeto la proteccin penal de principios y normas de derecho
administrativo especfico, garantizado bajo la amenaza de una pena el cumplimiento de
los deberes y obligaciones que los individuos tienen respecto de la administracin
pblica, y, adems segn algunos-, las contravenciones de polica y las infracciones
tributarias.
Como se advierte, el contenido de todos estos conceptos es materia exclusiva del
derecho administrativo, y el derecho penal administrativo no puede sino recibirlo de
aqul, evitando indebidas discordias.
e) Con el derecho penal disciplinario
El derecho penal disciplinario es aquella parte del derecho que trata de las
infracciones de naturaleza administrativa, en cuya configuracin se manifiesta la
existencia de la potestad jerrquica administrativa y el deber de obediencia, asociando a
ellas una sancin, que reviste el carcter de una pena.
El derecho penal disciplinario, que la mayora de la doctrina seala como una
parte componente del derecho administrativo, no pretende, en consecuencia, la
prevencin y represin de delitos y de la delincuencia, sino la proteccin del orden y
disciplina que son indispensables en el seno de la administracin pblica, a fin de que
pueda cumplir convenientemente las funciones que le son propias.
Por las mismas razones ya indicadas en los apartados c y d precedentes, es fcil
comprender las estrechas vinculaciones que el derecho penal disciplinario, si se lo
admite como tal, guarda con el derecho administrativo, ya que ambos se refieren desde
pticas diferentes- a un mismo objeto, siendo conceptualmente dependientes y
complementarios, en muchos aspectos.
Si bien el derecho penal disciplinario mantiene tambin vinculaciones con el
derecho penal sustantivo, se diferencia, no obstante, de ste en aspectos importantes,
como la inaplicabilidad, entre otros, de los principios nullum crimen nulla poena sine
lege y non bis in idem, por razones que ataen, justamente, a su raigambre y
materialidad administrativa.
f) Con el derecho penal econmico
La particularidad de las relaciones y actividades econmicas propias de nuestra
poca, ha dado trascendencia al derecho penal econmico, que aparece como un derecho
penal cuyo contenido se divide entre hechos penales econmicos, que podran
suscribirse en el derecho penal, y contravenciones econmicas, que podran integrarse
en el derecho penal administrativo. Las vinculaciones del derecho penal econmico con
el derecho administrativo naceran, especialmente, de esta ltima parte de su contenido,
en los casos y por las razones expuestas en el punto d.
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jurdicas exorbitantes del derecho privado, pero que muchas veces ha comenzado por
tener su origen esencial en ste.
n) Con el derecho minero
Entre el derecho administrativo y el derecho minero o de minera, como rama del
derecho que considera todo lo atinente al rgimen de apropiacin, uso y goce de las
sustancias minerales y de las minas, existen relaciones que resultan de puntos de
contacto tales como el dominio de las minas, los principios de utilidad en que el derecho
minero se funda, los casos de expropiacin de las minas y, sobre todo, el otorgamiento
de las concesiones mineras, que si para una parte de la doctrina tienen perfiles propios y
diferenciativos, para otros no son sino verdaderas concesiones administrativas.
) Con el derecho agrario
El derecho agrario, que ha sido reconocido como una rama autnoma del
derecho, se caracteriza por presentar, en su normativizacin, bases jurdicas que son de
derecho privado, y otras que son, en cambio, de estricto derecho pblico.
Es en este ltimo aspecto donde se establecen las relaciones entre el derecho
administrativo y el derecho agrario, especialmente en lo atinente a la organizacin y
funcionamiento de los entes que tienen a su cargo la regulacin de ciertos aspectos de la
economa agraria, los que aparecen como personas administrativas, y a los cuales es
aplicable el derecho administrativo; al rgimen de los bosques y de la aguas pblicas o
privadas; al sistema de los caminos rurales, y a las servidumbres y restricciones al
dominio impuestas por razones de inters pblico; al ejercicio del poder de polica; etc.
La creciente publicizacin del derecho agrario va acentuando cada vez ms esas
vinculaciones y ampliando el campo de ellas.
o) Con el derecho industrial
La intensa actividad industrial de nuestro tiempo ha dado lugar a la aparicin de
una legislacin especial, que considera los mltiples aspectos y relaciones jurdicas que
dicha actividad origina, y que es objeto del estudio del llamado derecho industrial,
constituido como una rema del derecho privado.
El derecho industrial se relaciona con el derecho administrativo en dos aspectos
esenciales, en los cuales se halla en juego un real inters pblico, a saber: a) en todo lo
referente a la polica industrial, a fin de procurar la seguridad, higiene, etc., de las
actividades industriales. La polica industrial, en efecto, no es sino una forma del
ejercicio del poder de polica que compete al Estado, aplicado a esa actividad, siendo,
por tanto, materia, tambin del derecho administrativo. b) en todo lo atinente a la tutela
jurdica de los empleados y obreros de la industria, como tales, siendo muchos de esos
aspectos materia propia del derecho administrativo.
p) Con el derecho martimo
El derecho martimo o de la navegacin trata y desarrolla todas las cuestiones
que se vinculan o se originan en la navegacin, y la utilizacin de los buques y
artefactos navales.
Muchas de esas actividades presentan aspectos que son de ndole administrativa;
adems, en ellas actan organismos que como la Prefectura Naval Argentina, la
Direccin Nacional de Aduanas, la Administracin General de Puertos y Vas
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Navegables, etc., desarrollan formas de actividad que son, en la mayora de los casos,
tambin administrativas.
Es en todos esos aspectos que el derecho martimo encuentra su vinculacin con
el derecho administrativo, y en los cuales este ltimo cobra importancia relevante,
dentro de ese campo.
q) Con el derecho aeronutico
Lo mismo que ocurre en el caso del derecho martimo, sucede con el derecho
aeronutico, en cuanto ste trata todo lo atinente con la navegacin area y la utilizacin
de las aeronaves.
Distintos aspectos considerados por esa rama del derecho, como el carcter
dominical de los aerdromos, el dominio pblico areo, el rgimen de los servicios
auxiliares terrestres, el registro de las aeronaves, etc., son cuestiones que son de derecho
administrativo o que encuentran su raz y origen en este ltimo.
De ah las estrechas vinculaciones que se originan entre ambas disciplinas
jurdicas.
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t. 85.
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CURSO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA
HCTOR JORGE ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
Federico Nielsen
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PARTE TERCERA
PERSONALIDAD DEL ESTADO Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
Captulo IV
La personalidad del Estado, organizacin administrativa y rganos estatales98
98
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira, quien tambin
redact el punto 11.
2
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y consecuentemente, cules son las caractersticas que permiten calificar a una persona
jurdica dada como pblica o privada.
Es que ms all de la enumeracin y la calificacin puramente legal, es
indispensable contar con apreciaciones que expliquen el criterio normativamente
adoptado y que sirvan, igualmente para dirimir la cuestin, no ya en los casos extremos
en que la distincin es notoria, sino en aquellos otros, mucho ms frecuentes, en que no
aparece tan visible, o en los cuales la situacin, incluso, llega a ser confusa.
Los criterios ms importantes propuestos en tal sentido, son en concreto los
siguientes:
1) Criterio del origen de la persona jurdica. Este sistema elaborado por
Ducrocq, reconoce que son personas jurdicas pblicas las que han sido creadas por el
Estado, por cualquiera de los medios viables para hacerlo, mientras que son personas
jurdicas privadas aquellas que han sido creadas por los particulares, aun cuando esa
decisin necesite ser aprobada, aceptada, o convalidada por el Estado.
Se ha sealado con razn que este criterio es, en s mismo, insuficiente, ya que es
posible comprobar la existencia de personas jurdicas pblicas que no han sido creadas
por el Estado, y la de entidades que son indudablemente privadas y que, no obstante,
han sido originadas por l.
2) Criterio del fin pblico. En este sistema, sostenido por Mayer, se
entiende que son personas jurdicas pblicas aquellas que persiguen un fin pblico, o
ms precisamente, un fin de inters pblico y que son personas jurdicas privadas que
slo tienen en mira la consecucin de un mero inters privado o particular.
La nocin del inters pblico, de tal modo, se constituye en un elemento esencial
para la diferenciacin, y siendo como es una idea de contenido variable, permitir ir
actualizando, en el tiempo, las bases para su aplicacin.
Este es, sin lugar dudas, el mtodo que mejor contribuye a fundar la
diferenciacin entre una y otra clase de personas jurdicas y el que ms adhesiones ha
recibido.
3) Criterio de las prerrogativas de poder pblico. Segn esta teora,
precisada por Jellinek, lo que singulariza a las personas jurdicas pblicas es la
particularidad de que tienen y ejercen prerrogativas que son propias del poder pblico y
que las personas jurdicas privadas, en cambio, no tienen.
Esta solucin, tomada aisladamente, no es enteramente satisfactoria, ya que aqu
tambin es factible comprobar la existencia de personas pblicas que no gozan de tales
prerrogativas y personas privadas que s las tienen, como ocurre en el caso de
concesionarios de servicios pblicos.
4) Criterio del grado de control estatal. En este sistema, el elemento que se
toma como base para distinguir las personas jurdicas pblicas de las privadas, es el
grado de intensidad del control o tutela que sobre dichas personas jurdicas ejerce el
Estado, el cual, siendo muy intenso en el supuesto de las personas pblicas, tiene mucho
menor relieve en el de las personas privadas.
Dos circunstancias han contribuido a disminuir la importancia de este criterio.
Una es la conviccin de que el mayor o menor control que sobre las personas jurdicas
lleva a cabo el Estado es, en realidad, consecuencia, y no causa, de su caracterizacin
como pblicas o privadas; el otro es el de las dificultades de su aplicacin, ya que no se
ha logrado precisar debidamente cundo el control o tutela son intensos y cundo
menores, lo que torna prcticamente inaplicable el sistema, sobre todo en los casos
marginales, que son, justamente, los que reclaman mayor precisin.
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5) Criterio del servicio pblico. Segn este sistema, son personas jurdicas
pblicas slo aquellas que tienen a su cargo la prestacin de un servicio pblico.
Como fcil resulta advertirlo, este criterio, originado en Jze, carece de verdadero
asidero, no slo porque existen numerosas personas jurdicas pblicas que no llevan a cabo
la presentacin o atencin de servicios de esa clase, sino porque, adems, debe
considerrselo subsumido dentro del criterio del fin pblico, del cual sera un resultado
parcializado.
Otros criterios tales como los que tienen en cuenta la forma adoptada para la
creacin del ente o persona, su encuadramiento o no dentro de la organizacin estatal,
el origen de los recursos que utilizan, o la jurisdiccin judicial aplicable para dirimir los
conflictos o controversias que con ellos puedan suscitarse, no tiene tampoco relevancia,
pues o son consecuencia del carcter pblico y privado de la persona jurdica de que se
trate y por ende, no ocurren a su caracterizacin, o slo suministran indicaciones que no
llegan a ser exclusivas de un tipo u otro de personas jurdicas.
En conclusin, se puede aceptar que el criterio del fin pblico o de inters
pblico es el que mejor servir para determinar si una persona jurdica es pblica o
privada, a lo que contribuir tambin eficazmente la aplicacin de los restantes criterios,
en cuanto estos ltimos servirn para acentuar o reafirmar la conclusin a que con el
otro se hubiera llegado.
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diversos tipos de entidades pblicas que cumplen cometidos de esa clase, con lo cual el
distingo puede no parecer tan claro y estricto.
2) Sistema que atiende al origen del capital de la entidad. Para quienes
propugnan este sistema, la nota que permite diferenciar y clasificar a una persona
jurdica pblica como estatal o no estatal es el origen y la composicin de su capital. Si
ste pertenece o ha sido suministrado ntegramente por el Estado, la entidad es estatal; si
el capital pertenece o ha sido suministrado total o parcialmente por personas privadas, la
entidad es no estatal. Se ha sealado, con razn, que este sistema no suministra un
criterio de diferenciacin cierto, ya que una u otra forma de integracin del capital
total o parcialmente proveniente del Estado o aun totalmente proveniente de personas
privadas- puede darse tanto en el caso de personas jurdicas pblicas estatales o no
estatales, citndose, en apoyo de esta objecin, la situacin de las Cajas Nacionales de
Previsin, en el rgimen de la ley 17.575.
3) Sistema que atiende al encuadramiento orgnico de la entidad.
Finalmente, se ha sostenido que una persona jurdica pblica es estatal cuando pertenece
y est incluida dentro de los cuadros que componen la administracin pblica, siendo no
estatal en el caso contrario. Este criterio no aparece, tampoco, como suficientemente
claro y categrico, mxime si se recuerda que en muchos supuestos no es fcil concluir
si una entidad determinada est o no incluida realmente en la administracin pblica, sin
perjuicio de que pueda estar o no incluida en los cuadros orgnicos de sta.
Todo lo dicho pone de manifiesto que la diferenciacin de las personas jurdicas
pblicas en estatales y no estatales, no obstante aparecer como atrayente y fundada, es
en realidad bastante confusa, mxime si se considera que los criterios puntualizados
para distinguir una y otra clase de entidades se superponen o coinciden, en gran parte,
con los que se aplican para diferenciar las personas jurdicas pblicas de las privadas, y
a los cuales ya nos referimos en el pargrafo anterior.
Es por eso que distintos autores destacan que la distincin no puede fundarse en
uno slo de los elementos propuestos, sino ms bien en varios o en todos ellos, aun
cuando esa coincidencia no se extienda a la determinacin de cules deben ser ellos.
Dentro de esa tnica, se ha sostenido que las personas jurdicas pblicas no
estatales presentan los siguientes caracteres: a) por lo comn, su creacin resulta de la
ley; b) persiguen fines de inters pblico, que no son fines especficos del Estado; c)
pueden gozar de ciertas prerrogativas de poder pblico; d) el Estado ejerce sobre ellas y
su actividad un control intenso; e) su capital y sus recursos provienen, principalmente y
por lo general, de las personas que estn afiliadas o incorporadas a ellas; f) las personas
que se desempean en esas entidades no son agentes pblicos; g) sus decisiones y
resoluciones no son actos administrativos (sin embargo, ver nuestra opinin en el
captulo en que desarrollamos el concepto de acto administrativo), aun cuando tales
entidades puedan estar sometidas, con mayor o menor preponderancia, al derecho
pblico (Cassagne).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha aceptado la existencia de las
personas jurdicas pblicas no estatales en las causas Farmacia Roca99; Ferrari100;
Colegio Pblico de Abogados101 y Apoderados del Partido Liberal102, entre otras.
99
CSJN, 28/02/1989, Farmacia Roca S.C.S. c/ Inst. Nac. de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados s/
contencioso administrativo, Fallos: 312:234.
100
CSJN, 1986, Ferrari, Alejandro Melitn c/ Nacin Argentina (PEN)., Fallos: 308:987.
5
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101
CSJN, 01/09/1992, Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal c/ Martnez Echenique, Benjamn
s/ cobro de sumas de dinero, Fallos: 315:1830.
102
CSJN, 14/10/1999, Apoderados Partido Liberal, Todos por la Alianza, Pacto Autonomista Liberal -
Partido Demcrata Progresista s/ Impugnan candidaturas a cargos electivos nacionales s/ su solicitud de
avocamiento directo, Fallos: 322:2424.
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una persona jurdica pblica, de existencia necesaria, en la cual es posible escindir una
personalidad poltica, que en ejercicio de su poder crea el ordenamiento jurdico, y una
personalidad jurdica, estructurada conforme a ese ordenamiento normativo.
Entre las ventajas que ofrece el reconocimiento de la personalidad jurdica del
Estado se han sealado las siguientes:
1) explica acabadamente la continuidad y perpetuidad del Estado;
2) fundamenta las relaciones patrimoniales que se establecen entre la
administracin pblica y los administrados;
3) permite otorgar una adecuada configuracin jurdica a las relaciones de
poder, como ocurre en el caso de los actos y los contratos administrativos;
4) da lugar a la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado;
5) justifica y explica las relaciones jurdico-administrativas; y
6) posibilita que el Estado pueda estar en juicio, con o frente a otras personas
fsicas o jurdicas.
El Estado no tiene sino una sola y nica personalidad, que puede actuar
indistintamente en la rbita del derecho pblico o en la del derecho privado, o ms
exactamente, una sola personalidad que acta cindose predominantemente al derecho
pblico o al derecho privado, pero sin excluir totalmente, en la mayora de los casos, al
otro de esos aspectos normativos de su actividad integral.
El sistema de la doble personalidad del Estado, en efecto, ha quedado ya
definitivamente superado y abandonado, solucionndose de ese modo todos los
problemas e inconvenientes, tericos y prcticos, que el antiguo reconocimiento de tal
doble personalidad haba originado.
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del marco legal establecido al efecto (criterio de la legitimidad); o que asume tal
carcter cuando reviste la apariencia externa de un hecho o un acto propios de la funcin
atribuida al rgano de que se trate (criterio de la reconocibilidad exterior). Este ltimo
criterio es el ms aceptado, y explica convenientemente el problema de la imputacin de
los actos irregulares (nulos, anulables, etc.), contando entre nosotros con respaldo legal,
por lo cual ha sido adoptado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin103.
El rgano, pues, no teniendo existencia visible sino jurdica, aparece como una
unidad inescindible, compuesta por dos elementos, uno esttico y normativo, y otro
dinmico y humano, los cuales configuran un todo.
Son las personas fsicas, ms el aditamento de las atribuciones que les son
conferidas y los medios que les son otorgados para su correcto ejercicio, las que dan
razn, en su conjunto, a que se pueda sostener que existe, realmente, un rgano de la
administracin (Marienhoff-Sayagus Laso).
De tal forma, sera aceptable la definicin segn la cual un rgano no es sino una
institucin, que acta por medio de un titular (Romano).
Como principio general, los rganos no tienen una personalidad jurdica distinta
de la del ente al cual pertenecen y componen, salvo que exista una norma legal expresa
que disponga lo contrario. Por ello mismo, carecen de fines autnomos y de derechos e
intereses propios, pues slo tienen los que son atributo del ente del cual forman parte.
No obstante, alguna parte de la doctrina, sin mayor fundamento, pretende
reconocer la existencia de una cuasi personalidad o de una subjetividad parcial en
los rganos, pero esta posicin no ha predominado sobre la anterior.
En la sentencia dictada en la causa Vadell la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin acept la teora del rgano, al entender que la responsabilidad del Estado en el
mbito del derecho pblico, a causa de la actuacin defectuosa del Registro de la
Propiedad de una provincia, no configura un supuesto de responsabilidad indirecta
regulado por el artculo 1113 del Cdigo Civil (referido, en lo que aqu interesa, a la
responsabilidad del principal por lo hechos daosos de sus dependientes), sino una
actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de
los fines de las entidades de las que dependen, la cual, por tal motivo, se debe considerar
propia de stas, quienes deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias daosas104105.
103
Como se puede ver en CSJN, 1931, Gasull, Jos c/ Provincia de Mendoza, Fallos: 160:381; y 1931,
Ferrugia, Jos Mara c/ Provincia de San Juan, Fallos: 163:155.
104
CSJN, 1984, Vadell, Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 306: 2030, considerando
105
.
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Son muchas y muy variadas las clasificaciones de los rganos administrativos que
han sido propuestas en la doctrina, y entre ellas merecen ser recordadas las que hicieron
Jellinek, Hauriou, Romano, Duguit, Jze y, en nuestro pas, Villegas Basavilbaso.
Tales clasificaciones, que revisten importancia desde el punto de vista
metodolgico, reflejan los puntos de vista que en la materia han adoptado los distintos
autores, y es por ello que deben ser entendidas con arreglo y dentro de los sistemas
seguidos por cada uno de ellos.
Si bien no todas revisten igual importancia, hemos de hacer referencia a las
clasificaciones citadas por la generalidad de la doctrina, dividindolas en dos grandes
grupos: aquellas que aplican un criterio estructural, y tienen en cuenta la formacin y
composicin esttica de los rganos administrativos; y aquellas que aplican un criterio
funcional, y tienen en cuenta caractersticas relativas a la dinmica o actuacin de esos
rganos.
Dentro del primer grupo, y atendiendo a su origen normativo, los rganos
administrativos han sido clasificados en constitucionales, que son los que han sido
expresamente previstos y determinados por las normas constitucionales, y en no
constitucionales, infraconstitucionales o legales, que son los que han sido establecidos
en virtud de normas de jerarqua meramente legal, por la ley.
Por su composicin, los rganos administrativos pueden ser distinguidos en
individuales, lo que ocurre cuando son ejercidos por una sola persona fsica, y en
colegiados o colegiales, que son los que se integran por una suma de personas fsicas.
Considerando su integracin, finalmente, los rganos administrativos pueden ser
sencillos, en los cuales existe un solo proceso psicolgico volitivo, aun cuando fueran
colegiados; y compuestos, los cuales a su vez se subdividen en complejos, que son los
que se integran con una pluralidad de rganos simples, que actan en forma coordinada
o bajo subordinacin; mixtos, que son los que se integran con uno o ms organismos
simples, y, adems, por unidades de menor categora institucional; y pluripersonales que
son aquellos organismos colegiados, en los cuales tiene lugar la integracin de la
voluntad de sus componentes, sobre la base de sistemas preestablecidos.
Dentro de las clasificaciones que atienden al criterio funcional, existen las
siguientes:
Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que cumplen, los rganos
administrativos han sido divididos en activos, que son aquellos que llevan a cabo y
ejecutan la accin administrativa; deliberativos, que son los que tienen por funcin
adoptar los acuerdos que sean necesarios para el posterior ejercicio de la accin
administrativa; consultivos, que son aquellos cuyo rol es emitir opiniones y pareceres
sobre diversas materias, en las cuales pueden estar especializados; y de control, que son
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los que tienen por funcin efectuar el control de la accin administrativa cumplida, para
determinar si ha sido tal y como debi llevarse a cabo.
Atendiendo a la jurisdiccin dentro de la cual se desempean, los rganos
administrativos pueden ser centrales, que son los que ejercen su competencia en todo el
Estado; o bien locales, los cuales slo lo hacen en porciones o sectores limitados
especficamente. Entre nosotros, y teniendo en cuenta nuestra organizacin
constitucional, este criterio da lugar a la divisin de los rganos administrativos en
nacionales, provinciales y municipales, distingo que, por su simplicidad, no es menester
explicar.
Considerando, en cambio, la distribucin funcional de su competencia, los
rganos administrativos pueden ser generales, que son aquellos cuya competencia es
muy vasta, abarcando varias materias o sectores de la actividad administrativa; o
especiales, con una competencia limitada, y que por lo general exige especializacin.
Por el alcance de las vinculaciones que genera su accionar, los rganos
administrativos pueden ser divididos en externos, que son los que se vinculan con los
administrados o particulares, y en internos, que son los que no se vinculan de esa
manera, sino con otros rganos o unidades de la administracin. Esta
clasificacin debe ser entendida como relativa, puesto que lo
ms frecuente es que los rganos administrativos generen
relaciones de uno y otro tipo con lo que seran mixtos- por lo
cual lo correcto es atender al tipo de vinculaciones que
predominantemente pueden llegar a establecer.
Si se tiene en cuenta la ndole de las facultades que pueden
ejercer, los rganos administrativos pueden ser divididos en directos,
que son los que por s mismos estatuyen y ejecutan la accin
administrativa, y en indirectos, que son los que simplemente
colaboran con los anteriores.
Por ltimo, y considerando la permanencia o no de sus
funciones, los rganos administrativos han sido distinguidos en
ordinarios o permanentes, que son aquellos que ejercen sus
funciones de manera estable y continuada, y en excepcionales, de
excepcin o transitorios, que son los que las ejercen de
manera temporaria, cuando se dan ciertas condiciones o
circunstancias, especiales o no, que exigen su actuacin.
Menor importancia tiene aquella clasificacin
que, con un criterio estructural, separa los rganos administrativos
teniendo en consideracin para ello si son o no
representativos de la poblacin, del pueblo, lo que se vincula con la
integracin o designacin poltica de sus componentes.
El cuadro que sigue resume lo expuesto:
r ga nos a d mi nist ra ti vos
constitucionales
por su origen normativo no constitucionales,
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infraconstitucionales o legales
activos
por la naturaleza de su actividaddeliberativos
consultivos
centrales
nacionales
por la jurisdiccin en que actano provinciales
municipales
locales
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y sola finalidad u objetivo, que es la que corresponde al ente o persona jurdica pblica
estatal de que dichos organismos forman parte.
Se ha sostenido que las relaciones interorgnicas no tienen carcter jurdico,
sobre la base de que como los rganos componentes carecen de personalidad jurdica
propia, es decir, no son sujetos de derecho, ello impide que sus vinculaciones tengan
aqul alcance.
No obstante, la generalidad de la doctrina coincide en admitir, con razn, que las
relaciones interogrnicas tienen carcter jurdico, y se ha aducido, para ello, que en cada
rgano aparece el ente o persona jurdica de la cual forma parte, correspondiendo al
rgano una esfera de poderes y deberes, mediante los cuales personifica al ente, en ese
aspecto de su actividad (Marienhoff).
Por otra parte, si la actividad interna de la administracin es una actividad
jurdica, aunque est sometida tambin a criterios de buena administracin, ese
sometimiento al derecho da lugar, necesariamente, a que las relaciones interogrnicas
sean jurdicas, pues si as no fuera se debera reconocer la existencia de cierta actividad
interna que no sera jurdica.
Una vez ms, debemos insistir en que las relaciones interogrnicas, as definidas,
no deben ser confundidas con las que pueden establecerse entre distintos entes o
personas jurdicas pblicas estatales, que como tales son sujetos de derecho, las cuales
se hallan regladas por otros principios, constituyendo las llamadas relaciones
interadministrativas.
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particulariza por el hecho de que en ella la voluntad del rgano colegiado resulta de la
conjuncin de la de sus integrantes, previa deliberacin en la cual prevalece la decisin
de la mayora sobre la de la minora.
Los rganos colegiados, que deben estar formados, por lo menos, por tres
personas fsicas, estn sujetos a regulaciones que determinan, entre otros aspectos, el
nmero de sus componentes, su forma de eleccin, la posibilidad o no de su reeleccin,
el qurum para deliberar vlidamente y adoptar las decisiones, la forma de stas, los
modos como se harn constar las opiniones de cada una de las personas integrantes, y la
del rgano en s mismo, la responsabilidad de aqullas y los procedimientos para dejarla
a salvo, cuando constituyen minora, etc.
Se critica a la organizacin colegiada que es proclive a la lentitud, tanto de sus
decisiones como de su actuacin, y que constituye un modo por el cual, a la postre, se
diluye la responsabilidad de quienes la forman.
Se le reconoce, a su vez, que facilita los sistemas de participacin y da lugar al
mejor tratamiento, conocimiento y estudio de los asuntos en los cuales le toca actuar al
rgano colegiado.
En consecuencia, la eleccin entre una organizacin burocrtica o colegiada de
un rgano administrativo, deber hacrsela atendiendo, principalmente, a la naturaleza y
carcter de las funciones que debern cumplir, es decir, considerando objetivamente
todo aquello que contribuye al mejor desenvolvimiento de la actividad administrativa.
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18
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19
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22
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AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA
HCTOR JORGE ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Captulo V
106
Es autor de los puntos 1, 2 y 3 Julio Rodolfo Comadira y, los puntos 4 y 5, actualizados por aqul,
corresponden a Hctor Jorge Escola.
1
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2. La jerarqua
2
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3
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3. La competencia
3.1 Concepto
4
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107
Idea insinuada en un voto (punto X.1.) del juez Pedro Coviello en la causa Herpazana (CNCAF,
23/11/1995, sala I, LL 1997-C, 309, con nota de Mario Rejtman Farah).
108
CSJN, 28/06/1977 Cima, Fallos: 298:172, considerando 4.
5
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3.3.1. La doctrina
Los textos de la disciplina abordan el estudio del tema sealando algo que se
puede considerar clsico: la competencia equivale en el derecho administrativo a la
capacidad del derecho privado, pero con una diferencia: mientras que en ste la
capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin, en derecho administrativo el
principio se invierte, pues, en l, la competencia es la excepcin y la incompetencia la
regla (por todos, Marienhoff).
109
CSJN, 26/02/1987, Bodegas y Viedos Giol EEI y C., Fallos: 310:380.
110
CNCAF, Sala III, 1/03/1988, "De Len, Jos", cons. IV, b), del voto del Dr. Rafael Gonzlez Arzac,
LL 1988-D, 443. Confr. tambin, de la misma Sala, 31/05/1988, "Empresa Tehuelche S.A", LL 1988-E,
210. En cuanto a la vinculacin de la competencia en razn del tiempo, el examen de la validez del acto y
los alcances de su notificacin, la Sala II ha sostenido que la competencia del rgano debe examinarse a
la fecha de sancin de los actos administrativos y no a la de notificacin, pues esta cuestin se vincula a la
eficacia de aqul y no a su validez. El acto administrativo tiene vida jurdica, independiente a su
notificacin, en tanto sta puede afectar a la vinculacin o sujecin del particular al acto, mas no a su
existencia, 15/04/1993, "Wag S.A.", cons. 5.
6
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Es, sin embargo, tambin corriente que ese planteo vaya acompaado por
consideraciones que relativizan significativamente el enunciado y las consecuencias que
de l, as planteado, se deberan derivar.
En la actualidad, los criterios vigentes se pueden reconducir, en lo sustancial, a
los siguientes: el principio de la especialidad proyectado desde el derecho privado, y el
que en doctrina se ha dado en llamar postulado de la permisin amplia, de acuerdo con
el cual la competencia resulta no slo de los poderes expresos conferidos por la norma,
sino, tambin, de los que puedan derivarse como razonablemente implcitos en aqullos.
Entre nosotros Linares fue, quizs, el primero en propiciar la determinacin de la
competencia de las personas y de los rganos pblicos, con arreglo al principio de la
especialidad utilizado para delimitar la capacidad de las personas jurdicas privadas;
principio que, como es sabido, indica que stas pueden, para los fines de su institucin,
ejercer todos los actos que no les sean prohibidos, conforme determina el artculo 35 del
Cdigo Civil.
Linares hizo su aporte inspirndose en la construccin pretoriana del Consejo de
Estado Francs, relativa al recurso contencioso administrativo por desviacin de poder,
y tomando, al efecto, como dato de la realidad la experiencia jurdica proporcionada por
los entes municipales.
De acuerdo con el pensamiento de este autor, no existe, en rigor, ninguna
diferencia esencial entre la capacidad de las personas reales y la competencia de las
personas ideales -entre stas el Estado- pues si bien los entes ideales no pueden existir si
una norma no los crea (principio de juridicidad), lo cierto es que, dada la norma
creadora del ente o del rgano, aqul y ste pueden hacer todo lo no prohibido en el
mbito de sus competencias -axioma ontolgico de la libertad, segn la teora egolgica
del derecho (Cossio)-.
Con independencia de la discrepancia que pueda guardar con la posicin del
ilustre jurista, no podemos dejar de destacar que los riesgos autoritarios que se han
pretendido asociar a esta concepcin no son, en nuestra opinin, tales, porque Linares
considera prohibido todo lo que no corresponda a los fines u objeto del ente, es decir, a
su especialidad, sin perjuicio de aceptar tambin otras prohibiciones resultantes del
ordenamiento jurdico, incluso tcitas o implcitas.
Desde una posicin filosfica diferente, otros autores han aludido a la
especialidad como criterio para determinar la competencia de los rganos o entes
pblicos, al referirse, en ese sentido, a la actividad principal de stos (Marienhoff), o lo
han sealado directamente como el principio que regula los criterios rectores de la
capacidad de las personas jurdicas y la competencia de los rganos y entes estatales.
Cassagne sostiene, en este ltimo sentido, que determinada la especialidad, y dentro de
sus lmites, la competencia es la regla salvo respecto de los actos de gravamen y en
materia sancionatoria- mientras que, fuera de ella, es la excepcin. As, el principio de la
especialidad permite superar, aunque no desplazar totalmente, la necesidad de que la
competencia est expresa o razonablemente implcita en una norma, pues ella surge
fundamentalmente, afirma, de la enunciacin de objetivos, de principios de normacin y
de las facultades inherentes.
Por otro lado, la determinacin de la competencia como una aptitud legal de
obrar fundada en la autorizacin legal expresa o virtual fue ya planteada por Bielsa.
7
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111
CNCAF, Multicambio, JA-1986-I-140.
112
Dictmenes: 246:500.
113
CSJN, 22/09/1887, Sojo, Fallos: 32:135.
114
CSJN, 19/08/1999, Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento, Fallos:
115
:1616, considerando 9, segundo prrafo, segunda parte.
116
CSJN, 21/08/1877, Lino de la Torre, Fallos: 19:231, en especial p. 239.
8
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117
CSJN, 19/10/1995, Pelez, Fallos: 318:1967, considerando 9; Fayt, citada, considerando 9,
segundo prrafo, primera parte, entre otros.
118
Acordadas, respectivamente, del 13/02/1996 (Fallos: 319:7); del 11/04/1996 (Fallos: 319:24); del
9/02/2000 (Fallos: 323:1287); del 14/03/2000 (Fallos: 323:1293).
119
CSJN, 19/10/1995, Pelez, citada, considerando 10, tercer prrafo, en relacin con las atribuciones
de una Cmara del Congreso; Acordada 20, del 11/04/1996, respecto de sus propios poderes como
mxima autoridad del Poder Judicial de la Nacin.
120
Fallo citado, considerando 9, ltimo prrafo.
121
Pelaez, fallo cit.; Fayt, cit.
9
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122
CSJN, 15/10/1962, Font, Fallos: 254:56.
123
CSJN, 27/12/1990, Peralta, Fallos: 313:1513, considerando 29, segundo prrafo.
124
CSJN, 25/08/1998, Antinori, Fallos: 321:2288, especialmente considerandos 7, 8 y 13.
125
CSJN, 24/02/1971, Amengual, Fallos: 279:65.
10
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contribucin previsional impuesta a las entidades bancarias por la ley orgnica del
Instituto de Servicios Sociales Bancarios. Si bien esta norma haba otorgado al Banco
Central competencia para fiscalizar la correcta determinacin de los importes que
deban integrar la contribucin, no es vlido, sostuvo la Corte, concluir que tambin le
concedi potestades reglamentarias respecto de una cuestin ajena al funcionamiento
del sistema financiero y al gobierno de la especfica actividad de la instituciones
bancarias126. Como se advierte, la especialidad, sin ser invocada expresamente, opera,
no obstante, como principio que, a partir del texto expreso, fija el alcance de los poderes
implcitos.
No es menos ilustrativo el fallo del Alto Tribunal recado en el caso Defensor
del Pueblo127, en el cual declar la invalidez de resoluciones del Ente Tripartito de
Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) por las cuales se haba reglamentado un sistema
de medicin global y pago directo por los consorcios no slo de los servicios prestados a
las partes comunes, sino, tambin, a las correspondientes a cada unidad funcional. La
finalidad de las atribuciones conferidas al ETOSS, sostuvo la Corte, radican en el
ejercicio del poder de polica y la regulacin y el control en materia de servicio pblico
de provisin de agua potable y desages cloacales en el rea regulada, y, por ello,
concluy, el ente no pudo ejercer, en relacin con el rgimen tarifario, otros poderes que
los en l conferidos, entre los cuales no se incluye la posibilidad de establecer
obligaciones no previstas. El fin, la especialidad en definitiva, determina, condiciona,
aqu tambin, la interpretacin de los textos expresos para habilitar las facultades
implcitas.
En relacin con el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a rganos
administrativos, la Corte, en fecha reciente, tal como lo apunta Bianchi y hemos tenido
oportunidad de ocuparnos en un captulo anterior, consagra un criterio ms ajustado
respecto de la especialidad como principio de interpretacin de la competencia128.
126
CSJN, 16/06/1993, Banco Shaw, Fallos: 316:1319.
127
CSJN, 14/09/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional - PEN. -M de Economa
Obras y Serv. Pbl.- y otros s/ amparo ley 16.986, Fallos: 323:2519.
128
CSJN, 5/04/2005, ngel Estrada y Ca. S.A. c/ Resol. 71/96, Sec. Ener. y Puertos (Expte. N
75000219/96), publicado en el Suplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho, 18 de
mayo de 2005, p. 17.
11
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ha sido definida por la doctrina italiana (Santi Romano) y espaola (Garca de Enterra y
Fernndez).
A nuestro modo de ver ese contenido se debe determinar con arreglo al siguiente
procedimiento:
a) En primer lugar corresponde estar al texto expreso de la norma atributiva
de la competencia, sin dejar de tomar en cuenta que cuando se trata de normas
infraconstitucionales es inexcusable el examen de su constitucionalidad. El texto
expreso de la norma es, s, el punto de partida, pero no es, por s slo, suficiente para
habilitar la dinmica de la potestad si sta no resiste el test de constitucionalidad,
realizado, incluso, por la propia Administracin. As, por ejemplo, la pretensin legal de
sustraer a un rgano administrativo de la tutela del Poder Ejecutivo, sera, sin duda,
inconstitucional y, por ende, inconstitucionales los apoderamientos legales que, en ese
sentido, se pudieran efectuar.
b) En segundo lugar: una adecuada tcnica hermenutica exige atender no
slo al texto expreso de la norma sino, adems, a sus componentes razonablemente
implcitos, los cuales, a su vez, pueden resultar de b.1) una atribucin expresa,
generadora del poder expresamente implcito, o bien b.2) simplemente implcita,
determinante de la competencia implcita propiamente dicha.
Ejemplos del primer caso (b.1) son, adems del clsico precepto contenido ahora
en el artculo 75, inciso 32 de la Constitucin Nacional, las clusulas de los marcos
regulatorios de la electricidad y del gas que atribuyen a los entes reguladores (ENRE y
ENARGAS), entre otras funciones y facultades, las de realizar todos los actos que sean
necesarios para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su
reglamentacin (artculos 56, inciso s, de la ley 24065 y 52, inciso x, de la ley 24076,
respectivamente).
Del segundo (b.2), son, a su vez, ejemplo, aquellos supuestos en los que, como
ha sealado Waline en la doctrina francesa, la competencia para dictar un acto entraa,
de plano, la de signo contrario (v.gr.: la de nombrar un funcionario implica la de
removerlo) o los que se expresan en la idea del principio del paralelismo en las
competencias, empleado, segn indica Laubadre, en un arret del Consejo de Estado
Francs del 10 de abril de 1959, en el que se asign el poder revocatorio o modificatorio
de un acto a su autoridad emisora.
En todos los supuestos la determinacin del contenido de la competencia se debe
realizar, en nuestra opinin, con base en el principio de la especialidad.
As, ese principio se constituye en el criterio de interpretacin que permite, por
un lado, explicitar, a partir de las atribuciones expresas, los poderes implcitos
conducentes al logro de los fines del ente o del rgano estatal de que se trate y, por otro,
delimitar como prohibido todo accionar que no se corresponda con ese marco
teleolgico.
Y ello, sin perjuicio de las prohibiciones que puedan derivar de otras normas o
principios constitucionales o legales, operantes no slo para proteger los derechos
individuales (v.gr.: la imposibilidad de construir como implcito un poder represivo
penal), sino, tambin, para preservar adecuadamente el inters pblico (v.gr.: la
improcedencia de omitir procedimientos de control en el ejercicio de competencias
prestacionales o de fomento). Deben tambin aqu jugar las dos dimensiones tuitivas del
derecho administrativo: el inters individual y tambin el inters pblico.
12
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3.4.1 Obligatoriedad
13
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3.4.2 Improrrogabilidad
129
CNCAF, Sala IV, 8/10/1985, "Cermica y Calera Villa Luro SRL"; PTN, Dictmenes: 204:36, pto.
IV.3.
130
Se ha dicho as que existe siempre la obligatoriedad de que la Administracin resuelva (art. 14 C.N. y
arts. 3, 10, 28 y concs. ley 19.549), cualquiera sea el momento en que lo haga, excepto que para ese
entonces hubiera perdido su competencia (CNCAF, Sala IV, 7/03/1989, "Baragiola"); y que el "derecho
de peticin" no se agota con el hecho de que el ciudadano pueda pedir, sino que exige una respuesta.
14
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3.4.2.1 Sustitucin
3.4.2.2 Delegacin
A fin de establecer claramente las pautas que rigen las delegaciones en el mbito
de la Administracin centralizada, corresponde referirse, en primer trmino, a la
ubicacin y las relaciones de los rganos Poder Ejecutivo Nacional, Jefe de Gabinete y
Ministros en el actual esquema constitucional.
En lo relativo a las dos primeras figuras, el art. 100 inc. 1 de la Constitucin
Nacional atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros el ejercicio de la administracin
general del pas y constituye al Presidente de la Nacin en responsable poltico de
15
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aqulla (art. 99, inc. 1). En ese marco, queda fuera de duda que el Poder Ejecutivo est
a cargo exclusivo del Presidente de la Nacin (art. 87), quien, siendo Jefe del Gobierno
(art. 99 inc. 1), se encuentra por sobre el Jefe de Gabinete y los Ministros. De ello se
deriva que la titularidad y consecuente responsabilidad por el ejercicio de la
administracin general del pas recae en el Presidente, delegndose la concreta ejecucin
de aqulla en el jefe de Gabinete131.
Por su parte, los Ministros integran el rgano ejecutivo, bajo la dependencia del
Presidente de la Nacin. En cuanto a la relacin que los une con el Jefe de Gabinete, la
PTN se ha pronunciado por la inexistencia de relacin jerrquica entre el Jefe de
Gabinete y los Ministros del Poder Ejecutivo Nacional132. Por nuestra parte, ver infra,
hemos disentido con esa interpretacin, catalogando al Jefe de Gabinete como la cabeza
del cuerpo ministerial, al que integrara, pero con una jerarqua superior a la del resto
(Comadira y Canda).
Ahora bien, en el esquema jerrquico explicado, esto es, el Presidente de la
Nacin en la cspide de la Administracin Central, a quien est subordinado el Jefe de
Gabinete del que dependen, por su parte, los Ministros, cabe dilucidar qu atribuciones
de cada uno de los rganos citados pueden ser delegadas, y a qu otros rganos.
As, con respecto a las atribuciones del -por entonces- art. 86 (actual art. 99), es
decir, las correspondientes al Presidente de la Nacin, la PTN seal oportunamente que
se haba generalizado la distincin entre facultades administrativas, por un lado, y de
gobierno, por otro. Las primeras resultaban delegables por el Presidente, mientras que
las segundas, en cambio, no133.
En este marco, el Presidente puede delegar sus atribuciones relativas a la
administracin general del pas en el Jefe de Gabinete. En efecto, si consideramos a este
ltimo como un mero destinatario de la delegacin impropia, nada impide que el titular
de la funcin ample el marco de la delegacin. Ello es as pues, si se acepta la posicin
de que el Poder Ejecutivo sigue siendo el titular de la administracin general del pas,
resultarn de entera aplicacin -respecto de las facultades administrativas del Presidente,
no transferidas en su ejercicio por la Constitucin nacional al Jefe de Gabinete- las
prescripciones del decreto 260/83, el cual, en su Anexo I, establece como facultades
delegables "las administrativas que ejerce el Presidente de la Nacin en su carcter de
administrador general del pas".
En cuanto a la posibilidad de que el Presidente delegue directamente en los
Ministros, su viabilidad depende del rango que se otorgue al Jefe de Gabinete. Si se lo
considera superior de aqullos, la delegacin debe respetar la lnea jerrquica y, por
ende, la delegacin directa no sera, en esa hiptesis, admisible; si, por el contrario, se lo
entiende como un Ministro ms, ella s sera procedente. Como hemos sostenido que el
Jefe de Gabinete es superior jerrquico de los Ministros, desde nuestro punto de vista las
delegaciones nicamente proceden a su favor, sin perjuicio de la potestad presidencial
de autorizar la subdelegacin.
El decreto 977/95 dispone, en ese sentido, que "las delegaciones previstas en el
art. 100, inc. 4, de la Constitucin Nacional se entendern limitadas a las atribuciones
131
En efecto, no resultara coherente responsabilizar al Presidente por un "mal desempeo" o "delito en el
ejercicio" de una atribucin que -por no ser su titular- no puede desempear ni ejercer (art. 53 C.N.).
132
Dictmenes: 222:53.
133
Dictmenes: 140:372, pto. I.
16
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134
Son delegables las facultades del art. 100 incs. 2, 3 y 6, que se refieran a facultades de orden
administrativo atribuidas por ese artculo.
17
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3.4.2.3 Avocacin
135
Dictmenes: 219:167.
136
Dictmenes: 226:161.
137
Dictmenes: 232:174 y sus citas; 222:144; 226:161.
18
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138
Dictmenes: 204:36, pto IV.3.
139
Dictmenes: 204:36 pto. IV. 4. y sus citas.
19
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140
Dictmenes: 232:174.
20
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En primer lugar, cabe tener presente que ambas nociones pueden ser
consideradas desde diferentes puntos de vista, a saber: el poltico, que atiende
principalmente a la libertad y autonoma de los entes u rganos de que se trate; el de la
ciencia de la administracin, que busca alcanzar especialmente la eficiencia de la
administracin pblica; y, finalmente, el puramente jurdico, que se refiere a los
principios legales aplicables a la organizacin administrativa y a su ulterior desarrollo.
Sobre tal base, se entiende por centralizacin el sistema de organizacin
administrativa en que todas las cuestiones de importancia referentes a la actividad y
relaciones de la administracin pblica son resueltos por los rganos centrales y
superiores de sta (Cassagne), lo que resulta de la circunstancia de que el conjunto de las
competencias administrativas se unifica en uno o ms rganos superiores de la
administracin, que tienen, al mismo tiempo, las facultades de decisin
correspondientes.
La descentralizacin, en cambio, es el sistema en el cual, partiendo de una
divisin distinta de las competencias administrativas, las facultades de decisin
corresponden y son atribuidas a otros rganos administrativos que no forman parte ni
integran la administracin central, y que gozan de cierto grado de iniciativa, libertad de
accin y poderes de resolucin.
La centralizacin, o administracin directa, puede llevrsela a cabo con
diferentes procedimientos, entre los cuales se suele citar la centralizacin del poder y la
coaccin inherente a l la centralizacin de la potestad de designacin de los agentes
administrativos.
En el sistema de centralizacin, los rganos comprendidos en la administracin
central carecen de personalidad jurdica y patrimonio propios, se hallan vinculados entre
s por relaciones que son de naturaleza y carcter jerrquico (jerarqua administrativa), y
que configuran, por tanto, relaciones de tipo interorgnico.
La descentralizacin, o administracin indirecta, por su parte, se caracteriza
porque en ellas los rganos administrativos descentralizados aparecen con personalidad
jurdica propia y distinta de la del Estado, con un patrimonio que les es afectado y que
aparece como propio, y con poderes de decisin y resolucin que les han sido
especialmente transferidos. A ello hay que aadir la atribucin de un mbito territorial o
funcional exclusivo, y la existencia de un control que se lleva a cabo bajo la forma de
tutela administrativa a la cual nos referiremos ms adelante-, que mantiene la unidad
del poder estatal.
De tal suerte, y dado que los rganos descentralizados tienen personalidad
jurdica propia, es natural que las relaciones que se establecen entre ellos o con la
administracin centralizada, sean siempre de tipo interadministrativo, es decir, que se
traban entre sujetos administrativos distintos.
Ello no quita, como es obvio, que los rganos descentralizados, no obstante ese
carcter, tambin integren y compongan el cuadro general de la administracin pblica,
formando parte de ella.
La descentralizacin puede ser establecida por medio de leyes formales
especiales, emanadas del Poder Legislativo, o bien por actos del Poder Ejecutivo, que
ste dicte en virtud de una delegacin que a tal fin le haya hecho el Poder Legislativo,
tambin por ley formal. No faltan, no obstante, opiniones que sustentan un criterio ms
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amplio, aceptando que la descentralizacin, por lo menos en ciertos casos, puede ser
dispuesta directamente por el propio Poder Ejecutivo.
Remitimos para el tratamiento de la temtica al rgano constitucional competente
para crear entes descentralizados a lo expuesto infra al tratar la cuestin relativa a los
entes reguladores de los servicios pblicos, aun cuando destacamos que en virtud de lo
dispuesto por el artculo 5, inciso a, de la ley 25152, sustituido por el artculo 48 de la
ley 25565, toda creacin de organismo descentralizado y empresa pblica de cualquier
naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del
Estado Nacional requerir el dictado de una ley.
Se ha sealado que el criterio amplio es el ms adecuado, puesto que el Poder
Legislativo carece, por lo general, de las posibilidades prcticas de disponer, en todas
sus formas y detalles, una descentralizacin administrativa determinada.
La descentralizacin puede revestir dos formas diferentes: territorial o funcional.
La primera supone la determinacin de un mbito geogrfico, dentro del cual el rgano
descentralizado ejerce su competencia y desarrolla su actividad, siendo la primera y ms
simple de las modalidades de descentralizacin, que apareci con el advenimiento de las
entidades locales con sustento territorial. Justamente, y como ejemplo de este tipo de
descentralizacin, se suele citar las comunas o municipalidades. Vase, no obstante, el
anlisis de la autonoma municipal, reconocida ahora constitucionalmente, que se
efecta en un captulo posterior.
La descentralizacin funcional, por servicios o instituciones, al revs de la
anterior, careciendo de las resonancias polticas que esta ltima tuvo, se estructura sobre
la base de un criterio puramente tcnico, que da lugar a que determinados servicios,
cometidos o prestaciones sean conferidos a un rgano administrativo con personalidad
jurdica propia, que puede ser tanto un ente separado de la administracin existente, a
ese efecto, o un ente creado para ejercer esa competencia, de manera especfica. En la
descentralizacin funcional puede existir, igualmente, un mbito territorial asignado,
pero este elemento no es, en este caso, el que tiene valor prevaleciente, sino que ese rol
corresponde a la atribucin de un servicio o una funcin.
La doctrina ha sealado, tanto para el sistema de centralizacin como para el de
descentralizacin, ventajas e inconvenientes.
Con relacin a la centralizacin, se destacan como ventajas la unidad de accin
de la gestin estatal, la celeridad y mejor cumplimiento de las decisiones
administrativas, el mejoramiento de la prestacin de los servicios pblicos ms
generales, y la ms fcil y simple orientacin de los administrados, en sus vinculaciones
con los rganos administrativos. Como desventajas, a su vez, se han puntualizado las
siguientes: incremento desmedido de la burocracia improductiva, y, como consecuencia,
exagerado formalismo y ritualismo procedimental, todo lo cual aleja a los administrados
de los centros de decisin, los cuales quedan de ese modo distanciados de la efectiva
administracin.
Respecto de la descentralizacin, por su parte, se destacan como ventajas el
descongestionamiento del poder de decisin, y como resultado directo la ms rpida
resolucin de los asuntos administrativos, la afirmacin de una mejor y ms acentuada
responsabilidad de los agentes administrativos, la competente adopcin de los mejores
modos del actuar administrativo, y la mayor aproximacin de los administrados a la
administracin. Como desventajas, aparecen, finalmente, la excesiva divisin del poder
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32. Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra,
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33. Dromi, Jos Roberto y Menem, Eduardo, La constitucin reformada,
comentada, interpretada y concordada, Buenos Aires, 1994.
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explicacin completa de las leyes 19.549, 21.686 y decretos
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48. Garca Lema, Alberto, Las reformas del sistema institucional. El ncleo
como sistema, en la obra colectiva La reforma de la Constitucin
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50. Garca Trevijano Fos, Jos Antonio, Principios jurdicos de la
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CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Captulo VI
Organizacin administrativa argentina: la articulacin de los ordenamientos
nacional, provincial y municipal; la regin141.
141
Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira.
1
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1. Introduccin
142
Ms adelante volveremos sobre la significacin de la locucin "segn lo establece la presente
Constitucin".
2
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143
CSJN, 1897, Ferrocarril Central Argentino c/ Provincia de Santa Fe, Fallos: 68:227.
3
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4
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144
CSJN, 1864, Blanco, Julio E. c/ Nazar, Laureano, Fallos: 1:170, especialmente p.174.
145
CSJN, 1986, Sols, Julio Alfredo, Fallos: 308:1298.
146
CSJN, 1957, Gimnez Vargas Hnos., Soc. Com. e Ind. c/ Prov. de Mendoza, Fallos: 239:343,
especialmente p. 349; CSJN, 1967, Compaa Argentina de Telfonos, S.A. c/ Provincia de Santiago del
Estero, Fallos: 268:306, especialmente cons. 6.
5
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147
CSJN, 20/09/1926, Banco de Crdoba apelando una resolucin de la Caja de Jubilaciones y
Pensiones de Empleados Bancarios, Fallos: 147:239. En pronunciamientos anteriores, dados durante la
primera poca de su funcionamiento como mximo tribunal, la Corte calific, incluso, a las Provincias,
como portadoras de "soberana absoluta" (CSJN, 1869, Resoagli, Luis c/ Provincia de Corrientes,
Fallos: 7:373, especialmente p. 386), sealando, en otro decisorio que son "soberanas e independientes
entre s" (CSJN, 1873, Casas Raffo y Ca. y otros c/ Armstrong, Toms, Fallos: 14:18) o que
constituyen "Estados independientes entre s" (CSJN, 1873, Armstrong, Toms c/ Segovia, Augusto,
Fallos, 13:456).
148
CSJN, 1958, Cardillo, Jos c/ Ind. y Com. Marconetti Ltda. S.A, Fallos: 240:311, especialmente p.
319; CSJN, 1968, Berga, Elvezio Domingo c/ Seguros La Rural S.A., Fallos: 271:206, especialmente
cons. 7.
6
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149
CSJN, 03/12/1987, La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ accin posesoria de aguas y
regulacin de usos, Fallos: 310:2478.
7
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150
CSJN, 1864, Blanco, Julio c/ Nazar, Laureano, Fallos: 1: 170.
8
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151
CSJN, 29/08/1989, Disco S.A. c/ Provincia de Mendoza, Fallos: 312:1437.
152
CSJN, 1985, Marwick, S.A. c/ Provincia de Misiones, Fallos: 307:360.
9
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coordinacin ha de darse adaptando los principios federales a los tiempos que corren,
por cierto distintos a aqullos en los que el texto supremo vio la luz153.
153
CSJN, 1975, Provincia del Neuqun c/ Hidronor S.A. , Fallos, 292:26, especialmente considerando
10 "in fine".
10
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art. 5, configuraba una cuestin poltica no judiciable 154 , lo cierto es que, en otras
ocasiones, con criterio a nuestro modo de ver acertado, ingres derechamente en el
anlisis de la legalidad de las constituciones locales, estableciendo, incluso, la
incompatibilidad de puntuales artculos de textos provinciales respecto de clusulas
constitucionales nacionales155.
5.2.2.1. Ms precisamente, en la causa "Magn Surez"156 destac la obligacin
del Gobierno federal de proteger a las provincias, cuando, de algn modo, la forma
republicana resulta agraviada como suceda, en el caso, al interrumpirse el ejercicio
regular de las instituciones.
Y en los autos "Unin Cvica Radical de la Pcia de Bs. As."157 precis, a su vez,
que, su intervencin en oportunidades como la sealada, no implica desmedro para las
autonomas provinciales, sino, antes bien, la bsqueda del correcto funcionamiento de
las instituciones, cumpliendo, as, con la finalidad querida por el constituyente.
5.2.2.3. En lo atinente al respeto al rgimen representativo republicano, la Corte
ha manifestado que ello no implica que las constituciones locales deban ser "una copia
literal o mecnica, ni una reproduccin ms o menos exacta e igual" de la nacional158.
Por eso, nada impide que las constituciones locales posean sus propias
peculiaridades.
As, cabe sealar, por ejemplo, la existencia de constituciones consagratorias del
sistema legislativo unicameral, distinto del previsto a nivel nacional -que reconoce dos
Cmaras- como ocurre con las cartas de San Juan, Chubut, Ro Negro y otras. O la
sancin, incluso con anterioridad a la reforma de 1994, de constituciones como las de
Ro Negro y Tierra del Fuego, que establecen formas de democracia semidirecta, tales
como la iniciativa popular, consultas electorales, etc., mecanismos incorporados al texto
nacional a partir de la Convencin reformadora Constituyente de 1994.
5.2.2.4. Siendo el principio de divisin de poderes esencial al rgimen
representativo republicano, no debe llamar la atencin que en el propio texto
constitucional federal aparezcan mencionados los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial provinciales.
El Legislativo provincial es objeto de atencin en varios pasajes de la
Constitucin.
El art. 3 expresa que sern una o ms legislaturas provinciales las que cedern
el territorio para la instalacin de la Capital Federal. El art. 13 establece como requisito
para la creacin de una provincia en territorio de otra, o para conformar entre varias una
sola, el consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas. El art. 29 veda la
posibilidad de que los legislativos provinciales concedan a los gobernadores la suma del
154
CSJN, 1940, Costes, Antonio c/ Prado, Andrs, Fallos: 187:79.
155
CSJN, 1972, Liebig's Extract of Meat Company S.A. c/ Provincia de Entre Ros, Fallos: 284:458,
considerando 4.
156
CSJN, 1/04/1987, Acordada N 2/87 -Fiscal de Estado Dr. Luis Magn Surez s/ formula
denuncia, Fallos: 310:743.
157
CSJN, 22/09/1986, Unin Cvica Radical de la Provincia de Buenos Aires c/ Junta Electoral de la
Provincia de Buenos Aires, Fallos: 308:1745.
158
CSJN, 12/04/1988, Bruno, Ral Osvaldo s/ amparo, Fallos: 311:460.
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poder pblico, mientras que el art. 122 destaca que las provincias eligen, sin
intervencin del gobierno nacional, a sus legisladores.
El poder federal debe ser respetuoso de las potestades legislativas provinciales.
La Corte ha expresado que los privilegios que las provincias pueden consagrar respecto
de sus gobernantes, legisladores y jueces deben ser respetados, dentro de sus
respectivos territorios, aun por los jueces federales con jurisdiccin en ella159.
La singularidad de la organizacin legislativa provincial resulta, entre otros
elementos, del sistema de representacin, de los mbitos institucionales de actuacin
legislativa (Cueto), del proceso de formacin de las leyes (Giunta), de los sujetos y
fuerzas participantes en la elaboracin de la ley (Prez Guilhou), de las inmunidades
parlamentarias y comisiones investigadoras (Seisdedos), o de las atribuciones del Poder
Legislativo en las Nuevas Constituciones Provinciales (Giunta).
El Ejecutivo provincial es tambin mencionado en reiteradas oportunidades en la
Carta Fundamental.
El art. 29 hace referencia a los Gobernadores de Provincia. El art. 122 precisa
que las Provincias elegirn a sus gobernadores, mientras que el art. 128 los erige en
"agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitucin y las leyes
de la Nacin".
Esta ltima calificacin de los gobernadores como agentes del Gobierno
Federal, debe ser entendida en el marco de la necesaria colaboracin para la cabal
aplicacin y vigencia de la normas federales, y no como atributiva, al Gobierno
Provincial, del mero rol de mandatario de las rdenes impartidas por el Poder Federal,
cuestin que desde muy antiguo preocup a personalidades de la talla de Domingo F.
Sarmiento.
Fcticamente, las Provincias se han organizado bajo regmenes similares al
establecido por la Constitucin Nacional, pudiendo destacarse como notas distintivas de
los Ejecutivos su conformacin unipersonal, fuerte, con mandatos de cuatro aos y
regmenes variables de reeleccin (Prez Guilhou).
Desde los albores de su existencia, la Corte ha entendido que los Gobernadores
Provinciales son mandatarios de sus pueblos 160 insusceptibles de enjuiciamiento
criminal por la Justicia Federal, supuesto en el que se vera agraviada la independencia
de los poderes provinciales161.
En consonancia con la mencin expresa de la Legislatura y el Ejecutivo,
tambin el Poder Judicial Provincial aparece mencionado en el texto constitucional
nacional. As, el art. 34 veda la posibilidad de que los jueces federales sean al mismo
tiempo jueces de provincia, mientras que el art. 75, inc. 22, precisa que la aplicacin de
los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social
quedar a cargo de los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
Todo ello, en armona con el texto del art. 5 -a cuyo anlisis nos hemos
abocado- que prev la existencia necesaria de una justicia provincial.
159
CSJN, 1962, Botto, Jos E. y otro, Fallos: 252:184, cons. 1.
160
CSJN, 1870, Ferrer, Jos y otro c/ Provincia de Santa F, Fallos: 9:456.
161
CSJN, 1870, Procurador Fiscal de la Seccin de San Luis c/ Gobierno de San Luis, Fallos: 9:537,
especialmente ps. 543/544.
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5.2.4. Competencia de la Corte Suprema para dirimir conflictos entre provincias, o entre
stas y el Estado Federal y en los temas suscitados por el derecho federal.
Todos los Estados federales tienen Tribunal Federal con ciertas competencias,
segn personas y materias, y al que, en todo caso, le corresponde entender de la litis
entre los Estados miembros, entre stos y la federacin y en los asuntos suscitados por
aplicacin del derecho federal (Garca Pelayo).
En ese sentido, el actual artculo 116 de la Constitucin, consigna que
corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin y por las leyes de la Nacin -excepcin hecha de la legislacin comn- y
por los tratados con las potencias extranjeras, de las causas concernientes a
embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros, de almirantazgo y jurisdiccin
martima, de los asuntos en que la nacin sea parte, de las causas entre provincias, o
entre stas y los vecinos de otra o los vecinos de diferentes provincias o entre una
provincia y sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero.
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Entre las causales ms invocadas por el gobierno federal para justificar las
intervenciones, merecen destacarse las fundadas en el deber de preservar la forma
republicana de gobierno, ante, por ejemplo, comicios fraudulentos (intervencin a Bs.
As., Corrientes y Mendoza en 1917); o existencia de conflictos de poderes (intervencin
a Salta en 1921, a Mendoza en 1918, a Crdoba en 1917, a Catamarca en 1928, etc.); o
presunto vaco de poder (intervencin a La Rioja en 1925); o presencia de terrorismo y
subversin (intervencin a Crdoba en 1960) (Sags).
Una de las discusiones jurdicas ms interesantes sobre el instituto de la
intervencin federal, con directas consecuencias en el plano de la realidad, radica en
determinar a qu rgano le compete disponerla, dentro del Estado Federal.
El art. 6 de la Constitucin Nacional establece que quien interviene es "el
Gobierno Federal". La doctrina y jurisprudencia predominante atribuye esa facultad al
Congreso Nacional (Zarini-Bidart Campos).
Las dudas comienzan cuando el acto de intervencin es dispuesto por el Poder
Ejecutivo. Histricamente, el Poder Ejecutivo ha resuelto intervenciones en caso de
hallarse el Congreso en receso.
Recientemente, la Corte ha admitido la procedencia de una intervencin
dispuesta por el Ejecutivo, pese a hallarse el Congreso sesionando. Se trat de la
intervencin al Poder Judicial correntino, mediante decreto 1447/92. Ocupndose del
tema, la Corte sostuvo162 que, al comunicar el Presidente al Congreso la intervencin
"actualmente la cuestin ha sido ubicada por el Poder Ejecutivo dentro de la rbita del
Congreso", el que, de tal modo, "se halla habilitado regularmente para pronunciarse".
162
CSJN, 8/09/1992, "Rossi Cibils, Miguel A. y otros", Fallos: 315:2074.
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Esta clusula debe, sin embargo, ser armonizada con la previsin del art. 75 inc.
18 que dispone la competencia del Congreso Federal para el dictado de "planes de
instruccin general" y para "proveer lo conducente al progreso de la ilustracin".
La conjuncin de ambas normas ha permitido a Fras afirmar, con respaldo de
abundante doctrina, que "se trata pues de una gestin concurrente", aunque no existiera
acuerdo doctrinario acerca de los lmites a respetar por la legislacin federal en la
materia.
La reforma constitucional de 1994 ha intentado determinar, a mi juicio, con
mayor precisin los mbitos de competencia de la Nacin y las Provincias, en punto a la
materia educativa.
En ese sentido, el inciso 19 del art. 75, incorporado por la reforma, establece en
su prrafo cuarto, como atribucin del Congreso, la sancin de "leyes de organizacin y
base de la educacin que consoliden la unidad nacional, respetando las particularidades
provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen
los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y
autarqua de las universidades estatales".
La alusin a las leyes de organizacin y base de la educacin autorizan, a mi
entender, a interpretar que tales normas han de fijar los contenidos bsicos de la
educacin toda, incluyendo, por cierto, lo atinente al ciclo escolar primario. Por lo
dems, la finalidad perseguida -consolidar la unin nacional- refuerza tal sentido
interpretativo.
De hecho, como bien destaca Fras, la Nacin, apoyndose en una interpretacin
amplia de las clusulas de fomento y concurrencia en materia educativa respecto de las
provincias, haba "nacionalizado" la enseanza primaria, integrndola al sistema
educativo nacional pero -he aqu el justo reclamo que la transcripta clusula
constitucional viene a responder- "no ha permitido respetar las particularidades
regionales y provinciales en la conformacin de planes y programas de acuerdo a una
concepcin federalista de la educacin". Debe advertirse que el constituyente fija pautas
rectoras para las leyes de eduacin que se dicten.
En efecto, si se presta atencin a la redaccin del artculo, se notar que luego de
consagrar la potestad congresional federal para la sancin de las leyes bsicas de la
educacin, la clusula determina que stas debern:
a) asegurar la responsabilidad indelegable del Estado. Ello garantiza que el
Estado no puede, por decisin legislativa, obviar el fundamental rol de fomento y
estmulo de la educacin que le compete, ya mediante la imparticin de aqulla en sus
propios establecimientos, ya mediante la colaboracin con las entidades privadas que
propendan a similar fin educacional. Desde otro ngulo, se ha interpretado la
indelegabilidad como prohibicin del traspaso de la planificacin de los contenidos
mnimos educativos y del control de la eficiencia del sistema (Quiroga Lavi);
b) la participacin familiar y social. Esta previsin aleja a la educacin en
la Argentina de toda pretensin estatal monopolizante, o ajena a la intervencin de la
clula social bsica familiar y dems formaciones sociales. La participacin familiar y
social en el mbito educativo se erige, pues, como nota esencial de la educacin toda,
sea la brindada por el Estado, sea la impartida por iniciativa privada;
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Hemos de recurrir, una vez ms, a la clusula del art. 121 de la Constitucin
Nacional, por la cual las Provincias conservan todo el poder no delegado por la Carta
Fundamental al Gobierno Federal, para afirmar, en su consecuencia, que, en Argentina,
el derecho administrativo es, esencialmente, un derecho local, en el sentido de
provincial.
En el tema especfico que nos ocupa, la clusula del art. 121 debe
complementarse con la del artculo siguiente. El art. 122 determina que las Provincias
se dan "sus propias instituciones locales y se rigen por ellas".
Por tanto, y como regla, el derecho administrativo argentino es esencialmente
localista, es decir, provincial, lo cual no empece, sin embargo, a que, cuando la Nacin
precise ejercitar potestades de carcter administrativo en aras de cumplir con los fines
puestos a su cargo por la Constitucin, se encuentre facultada para hacerlo
(Marienhoff).
Como se observa, la competencia federal o provincial depender,
primordialmente, de la determinacin acerca de si est, o no, en juego una finalidad de
carcter nacional.
Por eso, existen materias en las que, por principio, resultarn competentes para
legislar las provincias (vgr. todo lo atinente al dominio pblico provincial); otras en las
que la facultad legisferante concierne a la Nacin (por ejemplo, legislar sobre el
transporte pblico, cuando ste trasponga los lmites provinciales o nacionales); por
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ltimo, hay materias acerca de las cuales son competentes, en sus pertinentes esferas, la
Nacin y las Provincias, por existir, al decir de Marienhoff, "concurrencia de fines".
Realizar un repaso sucinto de las principales instituciones del Derecho
Administrativo en las cuales, considero, pueden presentarse dificultades en punto a la
determinacin de las potestades, nacionales o provinciales, que corresponden.
163
CSJN, 29/06/1989, Estado Nacional c. Arenera El Libertador SRL, Fallos: 314:595, tambin
publicado en LL 1991-D, 404 (cons.8).
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El fallo citado es CSJN, 14/07/1961, "Compaa Argentina de Telfonos S .A. c/Pcia. de Santiago del
Estero, Fallos: 250:154, con nota de Nerva en la LL 103-702.
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El manejo de las relaciones externas por parte del gobierno central, es una de las
notas que caracterizan a los sistemas federalistas.
El art. 27 de la CN obliga al Gobierno Federal a afianzar las relaciones de paz y
comercio con las naciones extranjeras, mediante tratados que estn en conformidad con
los principios de derecho pblico establecidos en ella.
Histricamente, al igual que en EEUU, ha correspondido al Presidente de la
Nacin la conduccin de los asuntos exteriores.
La Constitucin atribuye al Poder Ejecutivo el nombramiento y remocin de los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, con acuerdo del
Senado (art. 99 inc. 7).
En consonancia con lo predicho, lgico fue, en 1853, que las Provincias tuvieren
vedada toda posibilidad de celebrar tratados con naciones extranjeras, tal como lo
explicitaba Alberdi en la obra que servira de inspiracin a los constituyentes de
entonces (Alberdi).
Sin embargo, las necesidades del mundo moderno colocan en innumerables
ocasiones a las provincias en la necesidad de realizar acuerdos con otros pases, muchas
veces fronterizos. Ello no debe, necesariamente, conspirar contra la potestad del
gobierno federal de conduccin de las relaciones exteriores.
As lo entendi la Convencin Constituyente de 1994, que incorpor, como art.
124, una clusula por la que se reconoce a las provincias la potestad de celebrar
convenios internacionales que no sean incompatibles con la poltica exterior del estado
federal, y que no afecten las facultades delegadas al gobierno federal, ni al crdito
165
CSJN, 13/04/1869, Empresa Plaza de Toros c/ Gobierno de Buenos Aires, Fallos: 7:150.
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pblico de ste. Tales convenios debern ser puestos en conocimiento del Congreso
Nacional.
Acerca de la materia sobre la que podrn versar, entiendemos que procedern
respecto de toda aquella que derive de una competencia provincial exclusiva o
concurrente con la nacional.
En lo que atae a la celebracin de tratados internacionales por parte del
Gobierno Federal, la Constitucin establece que es atribucin del Congreso su
aprobacin o rechazo (art. 75 inc. 22), mientras que concierne al Poder Ejecutivo su
conclusin y firma.
Es decir, quedan a cargo del Ejecutivo las tratativas y rbrica del acuerdo,
mientras que, por medio de una ley, el Congreso decide su aprobacin o rechazo.
En una etapa ulterior, el Presidente resuelve la ratificacin del convenio, ya
firmado y aprobado. Recin all el acuerdo internacional es considerado vigente,
siempre que se hayan reunido las condiciones establecidas en l para su entrada en
vigor y sin perjuicio de la obligacin del Estado signatario de no violar su objeto y fin
mientras aqullas no se cumplan.
En esta materia, la reforma de 1994 ha introducido modificaciones de vala,
incorporando una serie de normas internacionales relativas a los derechos humanos
(cuya jerarqua tambin es normada), as como la previsin de acuerdos integrativos,
en los que se faculta la delegacin de competencias y jurisdiccin a organismos
supraestatales.
Al respecto, nos remitimos a lo expuesto al tratar el tema de los tratados
internacionales como fuentes del derecho administrativo.
El art. 75 inc. 2 enuncia, entre las facultades del Congreso Federal, la potestad
de imponer contribuciones directas en determinadas condiciones, "siempre que la
defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan".
Otras normas constitucionales, que en su conjunto dan forma a lo que se conoce
como Derecho Constitucional Militar, confirman que lo atinente a seguridad y defensa
comn concierne al Estado Federal. El propio Prembulo enuncia, entre otras
finalidades, la de "proveer a la defensa comn" y "consolidar la paz interior".
En ese marco, las Fuerzas Armadas, rganos esenciales del Estado, constituyen
una institucin orientada a la "defensa de la patria y esta Constitucin", segn cabe
colegir del art. 21 constitucional.
El Presidente de la Nacin es, por imperio constitucional, el comandante en Jefe
de las Fuerzas Armadas (art. 99 inc. 12), dispone de ellas y corre con su organizacin y
distribucin segn las necesidades de la Nacin (art. 99 inc. 14), mientras que compete
al Congreso Nacional fijarlas en tiempo de paz y de guerra y dictar normas para su
organizacin y gobierno (art. 75 inc. 27).
Si bien, conforme a la jurisprudencia del mximo tribunal, a tono con la de la
Corte de los EEUU, asiste a las Provincias el derecho de organizar sus propias fuerzas
24
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
("milicias" en el lxico del hoy suprimido art. 67 inc. 24)166, lo cierto es que en los
hechos las fuerzas armadas son nacionales, excepto que, como lo hace un sector de la
doctrina, se incorpore bajo tal concepto a las fuerzas policiales. En tal caso, existiendo
policas provinciales, cabra aceptar la existencia de fuerzas armadas policiales
provinciales.
La designacin de los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas compete al
Presidente de la Nacin, en principio previo acuerdo del Senado, pues puede hacerlo
por s mismo en el campo de batalla (art. 99 inc. 13).
En relacin con los poderes de guerra, cabe consignar que ellos competen al
Estado Nacional, en cuyo mbito corresponden en forma concurrente al Poder
Legislativo y al Poder Ejecutivo, en tanto el primero autoriza al segundo para declarar
la guerra o hacer la paz (arts. 75, inc. 25 y 99, inc.15).
Una interesante cuestin, que se suscita a raz de la reforma por la cual, como se
vio, se incorporaron instrumentos internacionales atinentes a los derechos humanos, es
la que atae al instituto del Estado de sitio.
El art. 23 determina que en caso de conmocin interior o ataque exterior que
pongan en peligro el ejercicio de la Constitucin o de sus autoridades, se declarar en
estado de sitio la provincia o territorio en que se sucedan los hechos, quedando all
suspensas las garantas constitucionales. Ello no implica, sin embargo, que el Presidente
pueda, durante la excepcin, condenar por s ni aplicar penas, limitndose su poder a
arrestar o trasladar personas, siempre que stas no opten por salir del pas.
Este artculo se encuentra complementado, luego de la reforma, por lo
establecido en los artculos 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) y 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, ambos incorporados, con jerarqua constitucional, en el art. 75, inc. 22, del
nuevo texto supremo.
Los dos instrumentos internacionales brindan importantes precisiones, en punto
al alcance de la suspensin de garantas, estableciendo que deber limitarse al tiempo
estricto en que la situacin lo exija y no podr implicar discriminacin fundada en
cuestiones de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. Por lo dems, enumera
una nmina de derechos que no podrn ser objeto de suspensin, entre los que resaltan
los derechos polticos, el principio de legalidad, la libertad de conciencia y religin y las
garantas judiciales indispensables para su proteccin.
Adems, impone al Estado declarante del estado de sitio la obligacin de
informar inmediatamente a los dems Estados parte, manifestando las razones de dicha
declaracin, los derechos suspendidos y el tiempo que durar la excepcin.
Se observa, as, como, por va de la incorporacin en la parte orgnica de la
Constitucin de tratados internacionales se ha obtenido, en los hechos, una importante
ampliacin en la proteccin de los derechos individuales regulados en la parte
dogmtica de la Carta Fundamental, inclusive bajo situaciones excepcionales en las que
la propia Constitucin permite a los Poderes constitudos el uso de atribuciones
extraordinarias.
166
CSJN, 1870, Mendez de Aguilera, Bonifacia por su hijo Sosa, Cndido, Fallos: 9:474, especialmente
p. 483; CSJN, 1879, Garca, Salvador c/ Aguilar, Jos, Fallos: 21:134.
25
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
167
As, existe derecho federal cuando se encuentra involucrada la organizacin de la estructura federal de
gobierno, o bien cuando, en razn de la materia, se halla en juego un inters federal. Ejemplos del primer
tipo de normas federales se encuentran en el dictado de las leyes de ministerios, de organizacin de la
justicia, etc. Pertenecen al segundo grupo las leyes de abastecimiento (CSJN, 1978, Palmar Buenos
Aires S.A.C.I. y F., Fallos: 300:511), tenencia de armas de guerra (CSJN, 1982, Rodrguez, Ramn
Marcelino y otro, Fallos, 304:1820); leyes que instauran precios mximos (CSJN, 27/03/1942, Antonio
Solano c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 192:207), etc. La Corte ha precisado que tambin gozan de
carcter federal ciertas normas atinentes a materias constitucionalmente previstas, tal como la ley de
ciudadana (CSJN, 1954, Barrios, Manuel, Fallos: 230:244), la de creacin del banco nacional (CSJN,
1906, Banco Nacional (en liquidacin) c/ Corrales, A.E., Fallos: 105:358) o la del servicio militar
(CSJN, 1982, Arias Saisi, Ral Gervasio, Fallos: 304:1097).
168
CSJN, 1970, Ramos, Ral Alberto c/ Batalla, Eduardo I., Fallos: 278:62, esencialmente cons. 6.
26
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169
CSJN, 1923, Correa, Bernab en autos con Barros, Mariano R. , Fallos: 138:157; 1924, Netto,
Ambrosio c/ Empresa de los Ferrocarriles Argentinos de Entre Ros, Fallos: 141:254; 1931,
Arzobispado de Buenos Aires c/ Moreno, Domingo, Fallos: 162:376; 1962, Santander, Silvano,
Fallos: 254:282, entre otros.
170
CSJN, 1977, Turia S.A.C.I.A. e I., Fallos: 297:458, especialmente cons. 3, 4 y 5.
171
CSJN, 1894, Otero, Emilio c/ Provincia de Crdoba, Fallos: 57:337.
27
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172
CSJN, 1985, Obras Sanitarias de la Nacin c/ Carlos Alberto Prez Funes, Fallos: 307:1139; 1983,
Pea de Paz Urea, Eduvina del C. y otro c/ A.D.O.S. y otros, Fallos: 305:193.
173
CSJN, 1939, Miseria, Antonio, Fallos: l84:175, especialmente p. 178; 1939, Banco Italo Espaol
Argentino, Fallos: 184:358, especialmente ps. 360/361; 1969, Banco Popular de La Plata S.A. c/ Banco
Central de la Repblica Argentina, 273:109, especialmente cons. 3.
174
CSJN, 1984, Caratolli, Walter Hugo c/ Universidad Catlica de La Plata, Fallos: 306:1363 y 1879,
Lpez, Felipe c/ Provincia de Entre Ros, Fallos: 21:498.
175
CSJN, 31/05/1988, Jos Antonio Gutierrez s/ interpone recurso de amparo, Fallos: 311:919.
176
CSJN, 1981, Lanchas, Graciela y Sea View, Fallos: 303:1906; 1982, Fracchia, Fernando A,
Fallos: 304:167; 1976, Duprat, Pedro c/ Folgueral, Horacio y otro, Fallos: 295:1032.
28
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177
CSJN, 12/04/1988, Pedro Wilensky c/ Provincia de Salta, Fallos: 311:489; 31/05/1988, Jos
Antonio Gutirrez s/ interpone recurso de amparo, Fallos: 311:919.
178
CSJN, 1974, Fernndez Morales, Simn W, Fallos: 288:186.
179
CSJN, 20/12/1988, Piaza y Piana S.A.I.C.I.A.F. y Rimoldi S.A.C.I.C.F. c/ Instituto de la Vivienda s/
demanda contencioso administrativa, Fallos: 311:2728.
180
CSJN, 1985, Lugo, Carlos Ramn y otro c/ Costas Argentinas Soc. Coop. Viv. Ltda. y otro, Fallos:
307:1823.
181
CSJN, 27/10/1988, San Nicols Refrescos S.A. s/ pedido de quiebra por Lucro, Hilario Federico,
Fallos: 311:2178.
29
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182
CSJN, 18/10/1988, Consulado General de Italia s/ su denuncia usurpacin, Fallos: 311:2125.
183
CSJN, 1982, Paz Soldn, Jaime, Fallos: 304:1956.
184
CSJN, 1979, Coronel, Alberto Rubn, Fallos: 301:312.
185
CSJN, 1877, Raimond, Hiplito c/ Mondilieca, Rosa, Fallos: 19:187; 1922, Solveyra, Guillermo y
otro contra Ospina Guillermo, Cnsul General de la Repblica de Colombia, Fallos: 137:23.
186
CSJN, 26/04/1988, Rubn Osvaldo Sienra y otros c/ Inst. de Prev., Seg. y Asist. Soc. de La Rioja s/
cumplimiento de contrato y daos y perjuicios, Fallos: 311:588 y 08/09/1988, Caramaschi, Alejandro
Dante c/ Inst. de Prev. Seg. y asist. Prov. de La Rioja y otro s/ cobro de pesos, Fallos: 311:1822. 47
CSJN, 18/11/1985, Alberto Andrs Marresse c/ Cmara de Diputados (Provincia de Santa Fe), Fallos:
307:2249.
30
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Los supuestos en los que una provincia puede ser parte son mltiples, por lo que
cabe efectuar un anlisis sucinto, pero individualizado, de cada uno de ellos.
Antes que nada corresponde aclarar que, conforme a las reglas sentadas por el
mximo tribunal en consonancia con el texto constitucional, cuando en un pleito se
discutan directamente temas de derecho federal y sea parte una provincia, la
competencia ser originaria de la Corte, sin importar la persona del otro litigante187.
Si una provincia litiga contra la Nacin, o contra una entidad nacional, la
competencia de la Corte es originaria188. La misma regla corresponde aplicar para el
supuesto de litigio entre dos o ms provincias189.
Como cierre al abanico de posibilidades, cuando el litigio sea entre una
provincia con los vecinos de otra 190 , o con ciudadano o Estado extranjero, la
competencia de la Corte proceder siempre que se trate de cuestiones de derecho
civil191. Esta limitacin es producto de la jurisprudencia del mximo tribunal, dado que
la Constitucin no la establece.
Como es dable inferir de lo hasta aqu dicho, la Constitucin prev la
intervencin de la Corte Suprema bajo dos modalidades distintas.
En efecto, tal como surge del art. 117, la competencia de la Corte puede ser
originaria o por apelacin.
Como se vio, la competencia originaria procede cuando se trate de causas
concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros; o bien de litigios en los
que alguna provincia sea parte.
Fuera de estos supuestos previstos constitucionalmente, otras normas de inferior
rango han establecido casos de jurisdiccin originaria del mximo tribunal.
La Corte resuelve, en ese sentido, cuestiones de competencia, cuando se trate de
jueces o tribunales que carezcan de superior jerrquico capaz de dirimirlas (art. 24 inc.
7 del decr. ley 1285/58). Merece sealarse que la aplicacin de esta norma ha sido
extendida por la Corte a aqullos casos de conflictos entre poderes, con el argumento de
que "de otro modo no podran tener solucin adecuada"192. Cubri de ese modo la Corte
una situacin de indudable importancia no prevista constitucionalmente.
Tambin interviene de manera originaria ante casos de privacin de justicia,
conforme lo estipula la parte final del mencionado art. 24, inc. 7, del decreto 1285/58.
187
CSJN, 08/09/1988, TELECOR S.A.C. & I c/ Provincia de Catamarca, Fallos: 311:1812.
188
CSJN, 07/06/1988, Guilln, Daniel Esteban c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa de la Nacin
s/ demanda contencioso administrativa, Fallos: 311:940.
189
CSJN, 1961, Jos Miguel Biancheri, hoy Ca. Minera Loma Linda S.R.L. c/ Prov. de Crdoba.,
Fallos: 250:217; 1961, Piria, Francisco, y otros sus sucesiones c/ Prov. de Buenos Aires, Fallos:
249:165; 1985, Provincia de Buenos Aires c/ Provincia de Tucumn, Fallos: 307:500.
190
CSJN, 1961, Jos Miguel Biancheri, hoy Ca. Minera Loma Linda S.R.L. c/ Prov. de Crdoba.,
Fallos: 250:217; 1961, Piria, Francisco, y otros sus sucesiones c/ Prov. de Buenos Aires, Fallos:
249:165.
191
CSJN, 23/08/1988, Solbingo S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad de decreto
690/88, Fallos: 311:1588; 23/08/1988, Sol Bingo S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y
perjuicios, Fallos: 311:1597.
192
CSJN, 1960, Moreno, Adhemar Robustiano, y otros, Fallos 246:237; y 1960, Ainza, Pedro
Saturnino, Fallos: 247:436.
31
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193
CSJN, 6/09/1990, Dromi, Jos Roberto (Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin
s/avocacin en autos: Fontela, Moiss Eduardo c/Estado Nacional, Fallos: 313:863, tambin publicado
en LL 1990-E, 97.
32
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del Ministro de Economa, funcionario que, en los hechos y bajo el antiguo texto
constitucional, se ocupaba de la ejecucin de las sealadas atribuciones.
Compete al Congreso, una vez ejecutado el presupuesto, avalar la aplicacin que
el Ejecutivo hiciera de la Ley presupuestaria. Este importante control se realiza
mediante la aprobacin de la cuenta de inversin (art. 75 inc. 8), aunque la experiencia
histrica demuestra que el Poder Legislativo no siempre hizo uso en tiempo y forma de
esa importante atribucin, al punto que el Decreto Ley 23354 (Ley de contabilidad que
rigiera hasta la relativamente reciente sancin de la Ley 24156) estableca que,
transcurridos cinco perodos ordinarios sin que el Congreso se expidiera, la Cuenta de
Inversin quedaba directamente aprobada.
CSJN, 1974, Montarce, Marcelo c/ Direccin Nacional de Aduanas, Fallos: 289:443, cons. 4; 1959,
194
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servirn de base a la Ley convenio. Ello sugiere la idea de negociaciones previas entre
la Nacin y las Provincias, a resultas de las cuales debera surgir un texto legal
consensuado. Consideramos que una interpretacin en tal sentido puede resultar
beneficiosa para el fortalecimiento de los mecanismos de un federalismo real.
Esta ley tiene adems la singularidad de que debe ser aprobada por las
provincias, no puede ser modificada unilateralmente y no es reglamentable.
Tambin es de sumo inters el criterio de distribucin de los recursos
coparticipables instaurado por la reforma. Dice la norma que la distribucin ser
equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio del pas. Con criterio
realista, la norma prohbe la transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignacin de recursos, que necesita ser aprobada por ley del Congreso
cuando correspondiere- y por la provincia interesada.
Es, asimismo, competencia del Congreso el contraer emprstitos sobre el crdito
de la Nacin (inciso 4), disponer el uso y enajenacin de las tierras de propiedad
nacional (inciso 5) y reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar
puertos y crear y suprimir aduanas (inciso 10).
Si se efecta un agrupamiento de las facultades diseminadas en el texto
constitucional, atendiendo al criterio de distribucin de atribuciones entre Nacin y
Provincias utilizado anteriormente, puede verse que existen:
a) contribuciones de fijacin concurrente por parte de la Nacin y
Provincias,
como las indirectas;
b) contribuciones que, por regla, concierne establecer a las provincias y por
excepcin a la Nacin, como las directas;
c) contribuciones que, por principio, compete fijar a la Nacin, como las
referidas a derechos aduaneros;
d) contribuciones cuyo establecimiento se encuentra vedado a las
provincias,
tales los derechos de importacin y exportacin;
e) contribuciones que no pueden ser impuestas ni por la Provincias ni por la
Nacin, como las que fijan el pago de derechos por el slo hecho de transitar por el
interior del territorio nacional.
La distincin, de trascendencia primaria en nuestro derecho, entre
contribuciones directas e indirectas ha dividido a la doctrina especializada.
Con carcter general y siguiendo a la doctrina clsica, puede afirmarse que la
directa se distingue por recaer sobre una manifestacin inmediata de riqueza, mientras
que la indirecta grava una manifestacin mediata de riqueza. Ejemplo de contribucin
directa es el impuesto a los inmuebles o a las ganancias. Ejemplo de contribucin
indirecta es aqulla susceptible de ser trasladada, tal como el impuesto al valor
agregado o cualquier otro gravamen al consumo.
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El art. 75, inc. 13, determina que corresponde al Congreso Nacional "Reglar el
comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s".
Esta fue una preocupacin constante en el principal idelogo del texto
constitucional, Juan Bautista Alberdi, para quien el dictado de normas homogneas
regulatorias de las relaciones comerciales internacionales e interprovinciales, constitua
una precondicin indispensable para el progreso y desarrollo nacional.
La justificacin de la potestad federal, respecto del trfico interprovincial reside,
al decir de la Corte, en la necesidad de garantizar la igualdad y libertad de comercio,
impidiendo que se erijan barreras entorpecedoras de las relaciones entre aqullas. Es
decir que la atribucin federal, debe limitarse a esos aspectos. Distinto es el caso de la
regulacin del trfico internacional, pues all el ejercicio de la potestad federal no
reconoce otras cortapisas que las emanadas de los criterios de legitimidad, conveniencia
y oportunidad195.
La Corte ha interpretado el concepto "comercio" confirindole una extensin
importante. As, es considerado comercial, y por ende, regulable federalmente, el trfico
de las comunicaciones, ya que stas constituyen "un aliado indispensable del
comercio"196.
De ello se desprenden no pocas consecuencias de importancia, tales como que
sea competencia federal el otorgamiento de concesiones de servicio telefnico y la
fijacin de sus tarifas197.
Las provincias, segn la mencionada regla del art. 121, conservan todo el poder
no delegado. En la materia, entonces, compete a aqullas la regulacin de lo referido al
comercio interno, inclusive, por cierto, el poder de polica 198 ; empero, la Corte ha
advertido que la potestad de polica provincial debe ejercerse de modo tal que no
interfiera o comprometa el trfico interprovincial o internacional, ni siquiera
transitoriamente199.
195
CSJN, 1985, Marwick, S.A. c/ Provincia de Misiones, Fallos: 307:360; 1985, Agencia Martima
San Blas S.R.L. c/ Provincia del Chubut, Fallos: 307:374.
196
CSJN, 1967, Transradio Internacional S.A. c/ Provincia de Bs. As., Fallos: 269:92.
197
CSJN, 14/07/1961, Ca. Argentina de Telfonos S.A. c. Provincia de Santiago del Estero, Fallos:
250:154.
198
CSJN, 1927, S.A. Gath y Chaves Limitada c/ Provincia de Buenos Aires s/ devolucin de una suma
de dinero, Fallos: 149:137; 1944, Transportadora Automotriz (SATA) S.A. c/ Provincia de Buenos
Aires, Fallos: 199:326.
199
CSJN, 1962, Acua Hnos. y Ca. S.R.L. c/ Prov. de Santiago del Estero, Fallos: 252:39,
especialmente cons. 12.
37
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Este artculo, modifica el texto del antiguo art. 67 inc. 5 y, como tantas otras
veces, se inspira para ello en la realidad vigente desde 1853 a la fecha, as como en la
jurisprudencia del mximo tribunal federal.
En efecto, si bien la anterior redaccin nada deca respecto de la potestad federal
para crear otros bancos nacionales distintos al Central, de hecho la Nacin haba creado
otras instituciones bancarias. La barrera para el ejercicio de esa atribucin haba sido
hallada en el siguiente talud: el legislador puede crear mltiples bancos nacionales,
pero slo uno de ellos -el Central- se halla autorizado para emitir moneda. Es el criterio
que plasm el reformador de 1994.
El Banco Central, regido actualmente por la ley 24144 y sus modificatorias, es
una entidad autrquica (art. 1) que tiene por objetivo principal la preservacin del valor
de la moneda (art. 3), finalidad preponderante que no debe causar extraeza,
atendiendo a la no tan lejana y extensa poca inflacionaria e hiperinflacionaria por la
que atravesara el pas. Como muestra de esa preocupacin, cabe aqu agregar que la
Constituyente reformista incluy, como parte de la conocida "clusula para el progreso"
y en carcter de mandato al Congreso Federal "la defensa del valor de la moneda" (art.
75 inc. 19).
Fuera de esa meta primordial, concierne tambin al Banco Central la misin de
ser agente financiero del Estado Nacional (art. 22) y, por supuesto, emitir moneda (art.
17).
En bsqueda de una estabilidad que lo aleje de los vaivenes polticos propio de
los cambios de autoridades en tiempos democrticos, el legislador ha fijado que su
directorio, designado por el Ejecutivo Nacional, dure seis aos en sus funciones (art.
7). Pese a ser nombrados por el Presidente, la ley aclara que, en la formulacin de la
poltica monetaria y financiera no estar sujeto a rdenes, indicaciones o instrucciones
del Poder Ejecutivo nacional (art. 3).
En lo que atae a las atribuciones provinciales para la institucin de entidades
financieras, cabe destacar que no hay impedimento constitucional para su creacin. La
prohibicin slo alcanza a la potestad de emitir moneda, aunque ella no es absoluta: con
el consentimiento del Congreso nacional, los bancos provinciales pueden crear dinero
(art. 126).
El control en el funcionamiento financiero de tales bancos provinciales, compete
a la autoridad federal instituda por la Ley de Entidades Financieras (Ley 21526, y
modificatoria), con las salvedades que, respecto del Banco de la Provincia de Buenos
Aires, resultan de las reservas formuladas por la provincia de Buenos Aires en el Pacto
de San Jos de Flores (Sags).
38
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200
CSJN, 1939, Ferrocarriles del Sud c/ Municip. de Jurez, Fallos: 183:190.
201
CSJN, 1960, Fernndez Arias, Elena, y otros: c/ Poggio, Jos suc., Fallos: 247:646.
39
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pas, sin que quepa, necesariamente y a priori, identificar a ste con el sostenido, en un
caso concreto, por el Gobierno Federal.
8. Los municipios
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Los primeros fallos del tribunal se limitaron a expresar que los municipios eran
"gobiernos" o "poderes" en los cuales resida una porcin de la soberana del pueblo202.
Esta interpretacin, entendemos, pudo haber abierto la brecha para consagrar el
carcter autnomo de las comunas. Pero no sucedi as.
En efecto, ya en 1911 la Corte defina a los municipios como delegacin de los
poderes provinciales, circunscripta a fines y lmites administrativos y sujeta a la
legislacin local203.
En armona con este punto de vista, el mismo tribunal deca que, conforme con
nuestro sistema constitucional federal, las municipalidades no son entidades polticas
autnomas ni constituyen la base del sistema de gobierno representativo y republicano
federal204 por lo que no cuentan con poderes propios u originarios.
La consecuencia directa de la jurisprudencia reseada salta a la vista: las
municipalidades, conforme con esta interpretacin de la Corte, constituyen meras
entidades autrquicas (coherente con la doctrina administrativista: Marienhoff,
Cassagne, Comadira).
Esta construccin jurisprudencial sufre un giro importante con el dictado, en el
ao 1989, del fallo "Rivademar"66.
En este decisorio, la Corte admite que su lnea doctrinaria anterior, reductora del
municipio a la calidad de ente autrquico, precisa ser revisada, ya que no es posible
continuar predicando la existencia de una autarqua municipal uniforme en todo el pas,
cuando existan Cartas Provinciales que explcitamente atribuan a sus municipios la
calidad de autnomos.
202
CSJN, 1870, Marana, Manuel c/ La Municipalidad de San Fernando, Fallos: 9:219.
203
CSJN, 1911, Ferrocarril del Sud c/ Municipalidad de la Plata, Fallos: 114:282; 1916, P. Cesari y
Ca. c/ La Empresa del Ferrocarril Central Argentino, Fallos: 123:313, especialmente cons. 5.
204
CSJN, 1942, Labella de Corso, Gilda y otros c/ Municip. de Bs. Aires, Fallos, 194:111, entre otros.
66
CSJN, 21/03/1989, Rivademar, Angela D. B. Martnez Galvn de c. Municipalidad de Rosario s/
Recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdiccin, Fallos: 312:326.
41
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205
CSJN, 04/06/1991, "Municipaliadad de Rosario c. Pcia. de Santa Fe", Fallos: 314:495. Se decidi en
ella que el sistema econmico y financiero de los municipios es regulable por las provincias, pero dicha
regulacin deviene inconstitucional cuando compromete "efectivamente la existencia misma del
municipio afectado", dado que, de ser as, perjudicara irremediablemente su "autonoma gubernamental"
causando un "impedimento para subsistir como unidad poltica autnoma", circunstancias que no
acaecieron en el fallo comentado.
206
CSJN, 18/06/1991, Universidad de Buenos Aires c. Estado Nacional, Fallos 314:570.
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las de los ministros nacionales o provinciales, quienes refrendan los actos que la cabeza
del Ejecutivo emite, denominados decretos.
Por debajo del Intendente y los Secretarios, se organizan Direcciones,
Departamentos, Divisiones, etc., encolumnados jerrquicamente.
En los Municipios de mayor importancia puede observarse la presencia de un
rgano de caractersticas jurisdiccionales, el Tribunal de Faltas.
Compete a aqul el juzgamiento de cuestiones menores (faltas y contravenciones
municipales) que involucren a los administrados con el Municipio. Sus decisiones son
siempre revisables por la justicia provincial o nacional, segn corresponda.
Un aspecto digno de ser destacado es la falta de organizacin, a los efectos del
control patrimonial de lo actuado por el Municipio, de Tribunales de Cuentas
comunales.
Ello no empece a que dicha actividad fiscalizadora sea realizada por el Tribunal
de Cuentas Provincial, con carcter posterior a la gestin revisada.
En relacin con los poderes provinciales respecto a las municipalidades, debe
sealarse que las legislaciones dictadas por las provincias reconocen la facultad de
intervencin a los municipios, aunque es menester aclarar que, en perodos de
normalidad institucional y plena vigencia de la Constitucin, tales intervenciones se han
producido con carcter poco frecuente (Gordillo).
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Con motivo de la reforma de 1994, fue incorporado al texto supremo el art. 129,
que reza: "La Ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con
facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido
directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado
Nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea la capital de la Nacin. En el marco
de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de
la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto,
dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones".
Como se desprende de la transcripta clusula, la idea directriz del constituyente
fue la de otorgar a la comuna portea el carcter de autnoma.
Esto ha permitido decir a la doctrina que, luego de la reforma, el clsico
esquema Nacin- Provincias (y dentro de stas, los municipios) se ha visto enriquecido
por la aparicin de una nueva entidad "sui generis", creacin de la Convencin de 1994,
que es la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. sta, sin alcanzar la categora de
provincia, posee un rgimen autonmico que "de alguna manera, podemos ubicar entre
medio del tradicional de las provincias y el propio de la autonoma municipal en
jurisdiccin provincial" (Bidart Campos).
Creo Bay, en relacin siempre con la naturaleza de la ciudad portea, con
posterioridad a la reforma, seal que "se ha transformado, as, en una ciudad
autnoma con una naturaleza jurdico poltica particular, nica, de origen constitucional
y de carcter derivado. No es una provincia, no es un municipio ni es una ciudad -
Estado. Es un tertium genus, intermedio entre una provincia y un municipio, aunque
ms cerca de la primera que del segundo".
La singularidad autonmica de la Ciudad de Buenos Aires surge de diversas
clusulas constitucionales.
Estn, por un lado, como lo recuerda Gelli, las contempladas en los artculos 44
y 54 (relativos a la integracin del Senado con tres senadores por las provincias y tres
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CSJN, 07/05/1997, Gauna, Juan Octavio s/ acto comicial 29-3-97, Fallos: 320:875.
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9. Regionalismo
La regin ha sido definida como "un rea territorial caracterizada por elementos
que le confieren cierta homogeneidad" (Povia).
Claro que la definicin, si bien ayuda, no constituye sino una gua orientativa
para el acercamiento al concepto, que slo adquirir color una vez que se determine
cules pueden ser tales elementos y qu grado de homogeneidad debern reunir.
Rosatti seala que para la determinacin de los elementos pueden seguirse los
siguientes criterios:
a) Geogrfico: en el que la regin es la resultante de cierta
uniformidad
geofsica;
b) Econmico: en el que prima la vocacin econmica
preponderante, derivada de una similitud en las estructuras de produccin, o en
la homogeneidad de los modelos de consumo, o la preeminencia de un recurso
natural, o la pareja especializacin en la mano de obra, etc.
c) Sociolgico: cuando la regin constituye la expresin localizada
de un
singular conjunto de ideas, creencias, sentimientos y costumbres.
d) Jurdico: la regin como producto de la divisin territorial
generada por un
acto de poder estatal normativo.
A su vez, la creacin jurdica regional puede obedecer a:
d.1.- Una disposicin constitucional (caso de Espaa, Ttulo VIII, Captulo III,
arts. 143 a 158 e Italia, Parte Segunda, Ttulo V; arts. 114 a 133);
d.2.- Una determinacin legal infraconstitucional (v.gr. la Ley argentina 16964
del ao 1966).
Tambin, desde el criterio jurdico, es posible clasificar las regiones segn se
trate de:
d.3.- Regin en sentido plenario, como forma de descentralizacin poltica
dotada de autonoma (casos de Espaa e Italia);
d.4.- Regin en sentido particular, estructurada para fines limitados (como,
veremos, lo ser la regionalizacin argentina).
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Sin embargo, no puede soslayarse que, por imperio del conservado art. 13
constitucional, es posible la conformacin de una sla provincia como consecuencia de
la reunin de varias, siempre y cuando exista consentimiento de la Legislatura de las
provincias interesadas y del Congreso Nacional.
En definitiva, si varias provincias decidieran conformar una sola, unificando sus
Poderes orgnicos y persiguiendo como objeto el desarrollo econmico y social
estaran, de hecho, dando vida a una regin. Claro que para ello, dependeran no slo de
sus propias voluntades, sino tambin, como precepta el art. 13, del consentimiento
federal.
En cuanto al factor o elemento aglutinante, la norma constitucional no establece
lmites. A mi entender, en consecuencia, las provincias podrn crear regiones
atendiendo a criterios de cercana geogrfica, a factores econmicos complementarios o
afines, a razones de ndole sociolgica, etc. El nico requisito impuesto por el
constituyente es el de la finalidad: toda y cualquier regin deber apuntar al desarrollo
econmico-social. El fin perseguido es vasto, y vastas son, por ende, las modalidades a
travs de las cuales resultar posible, de algn modo, alcanzarlo.
Si bien del art. 124 surge con claridad que quienes pueden crear regiones son las
Provincias, cabe preguntarse si el Gobierno Federal cuenta con la atribucin de instar a
su conformacin, o bien si puede resultar co-firmante del acuerdo por el cual se las
crea.
Esta reflexin no es gratuita, pues el art. 75 inc. 19, al enunciar las atribuciones
del Poder Legislativo Federal dispone entre stas el "Proveer al crecimiento armnico
de la Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas
iniciativas, el Senado ser Cmara de origen".
A nuestro modo de ver, la transcripta clusula -agregada por la reforma de 1994-
alude a las regiones que en el futuro se formen. Respecto de stas, concierne al
Congreso promover polticas que tiendan a un desarrollo similar entre s y en relacin
con las provincias. Cabe aqu aclarar que el precepto refleja preocupacin por una
realidad argentina evidente que permite dividir al pas en provincias pobres y provincias
ricas, con marcadas diferencias de bienestar, salud, condiciones de trabajo, etc. entre
ambas.
Nada impide que el Congreso Federal proponga o inste a un conjunto de
Provincias a conformar una regin, cuando entienda que con ello proveer al mejor
desarrollo nacional. Esta propuesta, no obstante, no resultar vinculante para las
provincias aludidas, nicas e irremplazables en su potestad de conformar regiones.
Asimismo, asiste al Congreso, en su calidad de diseador de las polticas
aludidas en el art. 124, la facultad de solicitar a aquellas Provincias que conformen
regiones, la adopcin de un regionalismo de coordinacin o concertacin con el
gobierno federal. Ello contribuir al mentado fin del desarrollo nacional igualitario.
La va ms idnea para llevar adelante eventuales regionalizaciones, parece ser
la del tratado interprovincial. Esta modalidad preexiste al regionalismo, encontrndose
prevista en el antiguo art. 107, hoy 125, de la Constitucin. La norma aludida faculta a
las provincias a celebrar tratados parciales, lo que ha sido tradicionalmente interpretado
como potestad para acordar sobre asuntos de competencia exclusiva de las provincias.
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CURSO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA
HCTOR JORGE ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
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Captulo VII
La organizacin administrativa argentina: Administracin Nacional Centralizada
y Descentralizada208
1.1 Introduccin
208
Es autor de los puntos 1 a 5, 7 y 8 Julio Rodolfo Comadira. El punto 6, actualizado por Julio Rodolfo
Comadira, corresponde a Hctor Jorge Escola.
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2. Jefe de Gabinete
Uno de los fines perseguidos por la reforma constitucional que tuvo lugar en
1994 fue atenuar el presidencialismo. Para ello, se introdujo en el plexo fundamental
una figura hasta entonces desconocida entre nosotros: el Jefe de Gabinete.
Regulado por los artculos 100 y 101, al Jefe de Gabinete quien no puede
desempear simultneamente otro ministerio (art. 100, inc. 13)- le corresponde ejercer
la administracin general del pas (art. 100, inc. 1).
Sobre el tema de la administracin general del pas, toda vez que interesa
particularmente al derecho administrativo, volveremos enseguida. Por eso, ahora, nos
limitaremos a enunciar las atribuciones que expresamente le confiere la Constitucin
Nacional teniendo en cuenta aqu tambin, claro est, lo dicho respecto del Poder
Ejecutivo al momento de analizar el alcance de sus competencias.
Adems de atribuirle el ejercicio de la administracin general del pas, el art.
100 seala que le corresponde, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la
Nacin:
1. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las
facultades que le atribuye el mismo artculo 100 y aquellas que le delegue el Presidente
de la Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o
reglamento se refiera (inc. 2).
2. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin,
excepto los que correspondan al Presidente (inc. 3).
3. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la
Nacin y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder
Ejecutivo, o por su propia decisin, en aquellas que por su importancia estime
necesario, en el mbito de su competencia (inc. 4)
4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros,
presidindolas en caso de ausencia del Presidente (inc. 5).
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Dictmenes: 140:272 (p. I).
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Trevijano Fos. De ninguna manera significa ello que entendamos que la delegacin en
cuestin resulte impertinente. Este autor sostiene que se trata de un instituto que se
encuentra a mitad de camino entre la desconcentracin y la delegacin propiamente
dicha. No es verdadera delegacin porque viene establecida en la norma, pero tampoco
es desconcentracin interna, porque le falta la existencia de competencias exclusivas.
Para arribar a esa conclusin, hay que tener en cuenta que la Constitucin asigna
al Jefe de Gabinete el ejercicio de la administracin general del pas, pero atribuye al
Presidente la responsabilidad poltica por ella.
Siendo as, la competencia del Jefe de Gabinete no puede ser considerada, en
rigor, desconcentrada -pues en la desconcentracin la responsabilidad corresponde, en
principio, al rgano desconcentrado-, ni tampoco delegada en sentido propio -porque la
atribucin le viene, directamente, de la norma, y no de un rgano delegante-.
Ello nos lleva a sostener, entonces, que media, en el caso, una delegacin
impropia, en favor del Jefe de Gabinete, del ejercicio de la administracin general del
pas, con preservacin para el Presidente de la titularidad o jefatura de sta.
A nuestro juicio, existe relacin jerrquica entre el Jefe de Gabinete y los dems
ministros. Sobre este tema, tuvimos oportunidad de extendernos previamente, lugar al
que nos remitimos, sin perjuicio de mencionar, aunque sea someramente, las ideas
centrales que, en su momento, nos llevaron a concluir en ese sentido.
En efecto, la relacin jerrquica surgira de la misma Constitucin Nacional:
a) Tal como se consign en el punto anterior, as como antes de la reforma,
el Presidente, en tanto jefe o titular de la Administracin, era superior jerrquico de los
Ministros, ahora el desprendimiento (delegacin impropia) del ejercicio de esa
administracin general en favor del Jefe de Gabinete, coloca a ste, en ese aspecto,
como una nueva instancia jerrquica entre los Ministros y el Presidente.
b) De igual manera, si con anterioridad a la reforma el ejercicio de la
administracin implicaba, entre otras atribuciones, la de controlar la legitimidad y
oportunidad del actuar de la Administracin central -que los Ministros integran- no
resultara coherente sostener que, ante idntico ejercicio, delegado ahora
constitucionalmente en el Jefe de Gabinete, aquella funcin ha desaparecido o se
encuentra cercenada.
As como con anterioridad a 1994, el Ejecutivo era competente, por ejercer la
administracin general del pas, para resolver los recursos jerrquicos interpuestos
contra actos emanados de Ministros, en la actualidad el Jefe de Gabinete, que ha
recibido como facultad propia tal ejercicio, posee atribuciones suficientes para
resolverlos.
c) Tambin la potestad reglamentaria, constitucionalmente conferida al Jefe
de Gabinete, viene en apoyo de la tesis que sostenemos.
Dicha potestad, hasta 1994 reservada, en principio, con exclusividad al
Presidente, ha sido delegada, parcialmente, en favor del jefe del gabinete ministerial.
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3. rgano ministerio
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inciso 3, tercer prrafo) o a los acuerdos o reuniones de gabinete (artculo 100, incisos
4 y 5).
La Constitucin exige, en efecto, en relacin con ciertas decisiones del Poder
Ejecutivo que stas sean adoptadas en acuerdo general de Ministros (dictado de los
decretos de necesidad y urgencia, art. 99, inciso 3) y tambin algunas del Jefe de
Gabinete (las que adopte en las materias que le indique el Poder Ejecutivo, art. 100,
inciso 4).
El decreto 977/95 determina que el Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros
secretarios, los Secretarios de la Presidencia de la Nacin y entre los Secretarios de la
Jefatura de Gabinete de Ministros los que el Jefe de Gabinete designe, constituyen, en
conjunto, el Gabinete Nacional (artculo 2).
c) como jefes de los Departamentos a su cargo.
En esta condicin adoptan, por s solos, todas las resoluciones concernientes al
rgimen econmico y administrativo de sus respectivos Departamentos (artculo 103 de
la Constitucin).
En cuanto a la naturaleza de los actos que dicta el ministro en esta materia,
entendemos que, la generalidad con la cual est concebido el texto constitucional,
habilita a concluir en que aquellos pueden ser, tcnicamente, administrativos en el
sentido que oportunamente explicamos, y en que, por tanto, pueden afectar derechos de
terceros.
d) como intermediario en las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Congreso.
Sin perjuicio de las competencias especiales que, en este aspecto, confiere la
Constitucin al Jefe de Gabinete (v.gr. arts. 100, incisos 11 y 13, y 101), la Norma
Fundamental, establece, en efecto, como expone Escola, tres tipos de relacin con el
Congreso: a) el llamamiento de uno o varios ministros por cada Cmara, para que
concurran a su sala a efectos de proporcionar explicaciones e informes, y que es
denominado interpelacin. En estos casos, la concurrencia de los ministros es
obligatoria. b) la concurrencia espontnea de los ministros a las sesiones del Congreso,
participando en los debates, pero sin voto (art. 106), y c) la presentacin obligatoria, por
cada ministro, de una memoria detallada del estado del pas, en lo relativo a los
negocios de su departamento (art. 104).
Ahora bien: la reglamentacin legal de las competencias de los Ministros, de
acuerdo con el mandato constitucional, la realiza la Ley de Ministerios.
La actualmente en vigencia enuncia, en ese sentido, cules son las competencias
que a stos les corresponden tanto como integrantes del Gabinete Nacional (artculo 4,
inciso a) como, en general, en el rea de sus competencias (artculo 4, inciso b) y, en
especial, las que les asisten, a cada Ministerio en particular, segn las materias
asignadas, para asistir al Presidente de la Nacin (artculos 16 al 23 quter).
Las competencias que asigna la Ley de Ministerios a cada uno de stos para
asistir al Presidente en las diversas materias (artculos 16 a 23) no los habilita para
adoptar, por s solos, decisiones respecto de ellas. Esta circunstancia no obsta, sin
embargo, para que el Presidente les delegue competencias no privativas, ni para que las
leyes les atribuyan tambin competencias especficas, sin comprometer los poderes del
Presidente.
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Ley 22520 t.o. por Decreto 438/92- cuya ltima modificacin tuvo lugar por Decreto 267/05 (BO
6/04/2005).
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integrarn el Gabinete Nacional con funciones similares a las enunciadas a sus dems
componentes; y atribuye, asimismo, rango y jerarqua de ministro a los Secretarios
General y Legal y Tcnico, ambos de la Presidencia de la Nacin.
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8.1. Introduccin
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El sistema de control interno ideado por la Ley 24.156 est conformado por la
Sindicatura General de la Nacin, rgano normativo, de supervisin y coordinacin, y
por las Unidades de Auditora Interna (UAI) creadas en cada jurisdiccin y en las
entidades que dependan del Poder Ejecutivo, las cuales dependen, jerrquicamente, de
la autoridad superior de cada organismo y actan coordinadas tcnicamente por la
Sindicatura General (art. 100).
La ley 24.156 crea la Sindicatura General de la Nacin como rgano de control
interno del Poder Ejecutivo Nacional, dependiente del Presidente de la Nacin, con
personera jurdica propia y autarqua administrativa y financiera y competencia para
ejercer tal control en las jurisdicciones que componen el Poder Ejecutivo Nacional y los
Organismos Descentralizados y empresas y Sociedades del Estado que de ste
dependan, sus mtodos y procedimientos de trabajo, normas orientativas y estructura
orgnica (artculos 96, 97 y 98).
La Sindicatura est a cargo de un funcionario con rango de Secretario de la
Presidencia de la Nacin, denominado Sndico General de la Nacin, quien debe poseer
ttulo universitario en el rea de Ciencias Econmicas o Derecho y una experiencia en
administracin financiera y auditora no inferior a los ocho aos. Es designado por el
Presidente la Nacin, de quien depende directamente (arts. 108 y 109).
El Sndico General es asistido por tres (3) sndicos generales adjuntos,
designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del primero, quienes lo sustituyen, en el
orden de prelacin que el propio Sndico General establezca, en caso de ausencia,
licencia o impedimento (art. 110).
Los Sndicos Generales Adjuntos participan en la actividad de la Sindicatura en
general, sin perjuicio de las responsabilidades de determinadas funciones y cometidos
que el Sndico General de la Nacin les atribuya conjunta o separadamente, con arreglo
a la naturaleza de la materia o a la importancia o particularidades del caso. El Sndico
General, no obstante la delegacin, conservar en todos los casos la plena autoridad
dentro del organismo y podr avocarse al conocimiento y decisin de cualquiera de las
cuestiones planteadas.
Es muy importante consignar que, segn dispone el artculo 103 de la ley, la
Sindicatura debe aplicar y coordinar un modelo de control integral e integrado fundado
en los criterios de economa, eficiencia y eficacia.
El carcter integral significa que debe comprender los aspectos presupuestarios,
econmicos, financieros, patrimoniales, normativos, de gestin y la evaluacin de
programas, proyectos y operaciones.
La calidad de integrado, supone, en cambio, que el control interno configura un
proceso que, junto a otros, concurre en apoyo de la conduccin superior de la
jurisdiccin o ente de que se trate. Las normas internacionales inspiradoras del nuevo
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CSJN, 24/09/1991, Molinas, Ricardo F. c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos: 314:1091.
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CSJN, 25/11/1997, Sol, Roberto y otros c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos: 320:2509.
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trminos del artculo 53 (ex 45) de la Constitucin Nacional porque los nicos
magistrados y funcionarios que pueden ser sometidos a juicio poltico son los que
enumera esa norma -entre los que no estn aqullos- , y una ley de rango inferior no
puede conceder ms inmunidades que las que contiene la Carta Magna. Lo contrario,
afirma el Alto Tribunal, implicara crear otras inmunidades no instituidas por los
constituyentes, otorgando una garanta de ante juicio que nicamente puede conferir la
Ley Fundamental.
Los restantes magistrados que componen el Ministerio Pblico slo pueden ser
removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en la ley, por las
causales de mal desempeo, grave negligencia o por la comisin de delitos dolosos de
cualquier especie.
Corresponde, en general, al Ministerio Pblico las siguientes atribuciones:
promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses
generales de la sociedad; representar y defender el inters pblico en todas las causas y
asuntos que conforme a la ley se requiera; promover y ejercer la accin pblica en las
causas criminales y correccionales, salvo cuando para intentarla o proseguirla fuere
necesario instancia o requerimiento de parte conforme las leyes penales; promover la
accin civil en los casos previstos por la ley; intervenir en los procesos de nulidad de
matrimonio y divorcio, de filiacin y en todos los relativos al estado civil y nombre de
las personas, venias supletorias, declaraciones de pobreza; en los que se alegue
privacin de justicia; velar por la observancia de la Constitucin Nacional y las leyes de
la Repblica; velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal; promover o
intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a
la proteccin de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de
conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representacin
legal; fuere necesario suplir la inaccin de sus asistentes y representantes legales,
parientes o personas que los tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestin de
estos ltimos; defender la jurisdiccin y competencia de los tribunales; ejercer la
defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las
causas penales, y en otros fueros cuando aqullos fueren pobres o estuvieren ausentes;
velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios,
judiciales, de polica y de internacin psiquitrica, a fin de que los reclusos e internados
sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos
crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia jurdica, mdica,
hospitalaria y las dems que resulten necesarias para el cumplimiento de dicho objeto,
promoviendo las acciones correspondientes cuando se verifique su violacin; intervenir
en todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadana argentina.
En particular, nos interesa aqu, por su vinculacin con el control estudiado, la
Fiscala de Investigaciones Administrativas, que forma parte del Ministerio Pblico
Fiscal como rgano dependiente de la Procuracin General de la Nacin y est
integrada por el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y los dems
magistrados previstos en la ley (art. 43).
El art. 45 de la ley 24946 fija como deberes y facultades del Fiscal Nacional de
Investigaciones Administrativas, las siguientes: promover la investigacin de la
conducta administrativa de los agentes integrantes de la administracin nacional
centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el
Estado tenga participacin. En todos los supuestos, las investigaciones se realizarn por
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Voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda, Enrique Santiago Petracchi, Ral Zaffaroni y Ricardo Luis
Lorenzetti.
214
CSJN, 24/05/2005, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ E.N.- PEN - M.E. - Dto. 1738/92 y otro s/
proceso de conocimiento, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho del
30/10/2005.
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Aires, tercera edicin actualizada y ampliada, 1 reimpresin.
49. Villegas Basavilbaso, Benjamn, Derecho administrativo, Buenos Aires,
19491956.
50. Wilson, Woodrow, Estudio de la Administracin, 1887, en Waldo, Dwight,
Estudio de la Administracin Pblica, Trillas, Mxico, 1978, primera parte, cap.
4.
31
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA FEDERICO
NIELSEN
1
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
La ley 19.549 -ha dicho la CSJN-215 contiene normas de fondo junto a otras de
estricto carcter procesal administrativo; entre las primeras se halla el art. 12, el cual
despus de consagrar la presuncin de legitimidad del acto administrativo, determina
que su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus
propios medios, a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin
judicial 216 . Las discrepancias doctrinales en la materia, tanto terminolgicas como
metodolgicas y conceptuales, son muy marcadas.
El examen de las normas positivas lleva, no obstante, a realizar el estudio de
dichos caracteres en el marco que a continuacin se encarar.
215
CSJN, 10/12/1987, Senoc, Oikos y Fades, Fallos: 310: 2682.
216
Ver, tambin CNCAF, Sala II, 15/04/1992, Bautis de Lpez, Adriana.
217
CSJN, 20/08/1996, Alcntara Daz Colodrero, Pedro, Fallos: 319:1476 y LL 1997-A, 70.
218
Ver CSJN, 30/06/1941, Ganadera Los Lagos S.A., Fallos: 190:142 y S.C.B.A., causas B-47.785 y
B48.914.
2
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219
En la causa Lipara, (CSJN, 16/06/1961, Lipara, Napolen c/ Nacin Argentina, Fallos: 250:36), se
seal que debe reconocerse presuncin de validez a los actos gubernamentales que no admiten
descalificacin por la sola manifestacin de voluntad de los administrados.
220
En este sentido, CSJN, 30/06/1941, Ganadera Los Lagos S.A., Fallos: 190:142; 16/06/1961, Lipara,
Napolen, Fallos: 250:36; 20/12/1994, Demartini, Oscar, Fallos: 317:1773 y LL1995-B, 100;
20/08/1996, Alcntara Daz Colodrero, Pedro, cit.
221
CSJN, 27/09/2001, Mill de Pereyra, Fallos: 324:3219, con comentario nuestro en coautora con
Fabin Omar Canda, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/12/2001.
222
CSJN, 19/08/2004, Banco Comercial de Finanzas S.A (en liquidacin Banco Central de la Repblica
Argentina) s/ quiebra, Fallos: 327:3117, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho
Administrativo, 1/11/2004, con comentario nuestro en coautora con Fabin Canda.
223
CSJN, 23/12/2004, Lapadu, Oscar Eduardo c/ Estado Nacional (Direccin Nac. De Gendarmera) s/
daos y perjuicios (acc. de trn. c/ les. o muerte), Fallos 327, en prensa.
224
CSJN, 10/02/1987, Hernandez, Jorge, Fallos 310:234 (sumario) del dictamen del Procurador
General, Dr. Juan Octavio Gauna, a cuyos argumentos se remite la Corte.
3
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legitimidad que ostentan los actos administrativos, por cuyo mrito se presume que toda
la actividad de la Administracin guarda conformidad con el ordenamiento jurdico,
presuncin que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el rgano competente;
as, al no mediar la declaracin de ilegitimidad, no puede haber resarcimiento o pago de
suma de dinero alguna pues falta la causa de tales obligaciones225.
9.1.2. Lmites
225
CNCAF, Sala III, 11/08/1999, Politis.
226
CSJN, 11/12/1980, Barraco Aguirre, Rodolfo, Fallos: 302:1503, en el que la Corte entendi que, si
el acto administrativo bajo examen no careca de la correspondiente presuncin de legitimidad, el actor
debi acatarlo, sin perjuicio de los reclamos y recursos a que se creyera con derecho.
227
Dictmenes: 199:138.
228
CSJN, 7/10/1975, Pustelnik, Carlos, Fallos: 293:133 y sus citas.
229
Dictmenes: 233:329.
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9.2. Ejecutoriedad
230
El fallo de la Corte Suprema dictado en la causa Barraco Aguirre, cit., interpretado a contrario sensu
parece dejar abierta esta posibilidad pues en l resolvi que: el actor no acredit....que el nuevo cargo
que se le asignaba fuera de menor jerarqua o importara disminuir sus emolumentos o su situacin
presupuestara; no puede sostenerse, consecuentemente, que el traslado resultara groseramente vejatorio o
mereciera el calificativo de cesanta encubierta, circunstancia que debe ser invocada y probada en cada
caso.....Si a ello se aade que la Resolucin en la que se dispuso la medida en anlisis no aparece
ostensiblemente desprovista de fundamentos, dadas las peculiaridades del sub lite ....se concluye que el
acto administrativo bajo examen no careca de la correspondiente presuncin de legitimidad y, por tanto,
el Dr. Barraco Aguirre debi acatarlo y prestar los servicios respectivos, sin perjuicio de los reclamos y
recursos a que se creyera con derecho... (cons. 7). La cursiva nos pertenece.
231
Por ejemplo, actos de inscripcin, actos de negacin de autorizaciones o de revocacin de stas, actos
de registro y de certificacin, actos cumplidos por los particulares, aun contra su voluntad, pero sin
coaccin, ejecucin directa de actos, como la construccin de cercos o veredas cuando el administrado no
lo hace (Cassagne).
5
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232
V.gr. excluir a una asociacin de los registros de entidades de bien pblico.
233
V.gr. remocin de un vehculo que obstaculiza el trnsito pblico.
234
Entre ellos, la doctrina acepta los siguientes: la proteccin del dominio pblico, la demolicin de
edificios que amenazan ruina, el acto que dispone la ocupacin tempornea anormal, ciertos actos
relacionados con la polica sanitaria y moral, la clausura de establecimientos en el marco de la ley de
abastecimiento (20680, art. 12, inc. e); requisiciones militares (ley 23554, art. 34).
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7
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235
Dictmenes: 85:98, 118:238, 137:145, entre otros.
236
Dictmenes: 234:66.
237
Dictmenes: 218:267.
238
Dictmenes: 88:157.
239
CNCAF, Sala I, 28/04/1998, Procaccini, Luis Mara y sus citas, en Rap n 243, p. 160.
8
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240
CNCAF, Sala I, 27/12/1988, Estado Nacional (M de Educacin y Justicia) c/ Senoc, Fades y otros.
241
CNCAF, Sala I, 27/12/1988, Estado Nacional M de Educacin y Justicia c/ Senoc, Fades y otros;
Sala IV, 21/06/1990, Usandivaras, Eduardo; 5/02/1998, Impresora Internacional de Valores SAIC,
LL 1998-D, 708.
242
Aunque hay casos en los que se exige la vinculacin del objeto de la medida cautelar con una demanda
a iniciarse por el fondo. As, se ha dicho que para poder disponer por va de una medida cautelar
9
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
autnoma la ampliacin judicial del plazo para presentar la impugnacin del informe de precalificacin
de un pliego de licitaciones es imprescindible, en principio, que la ilegitimidad o irrazonabilidad de ste
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haya sido indicada como objeto de una futura demanda (CNCAF, Sala IV, 5/02/1998, Impresora
Internacional de Valores SAIC, cit.).
29
CSJN, 19/10/2000, Pesquera Leal S.A., Fallos: 323:3075 y en ED, Suplemento Especial de Derecho
Administrativo, 30/03/2001.
Del mismo modo que en el caso anterior, para acceder a una tutela cautelar de
este tipo, debe estarse a los recaudos del artculo 230 del CPCCN, que se referirn infra.
243
CSJN, 7/03/1985, Hughes Tool Company, S.A., ED 113-348. En su considerando 8 la Corte
expres: Que por lo dems se advierte tambin que la demandante persigue paliar las consecuencias de
su desconfianza sobre la actitud que asumira la Administracin ante una peticin deducida con apoyo en
el artculo 12 de la ley 19549, mas ello no autoriza a prescindir del recaudo en examen ni justifica la
afirmacin del a quo sobre el exceso ritual; conclusin que se ve robustecida si se tiene en cuenta que el
recurso jerrquico planteado por la actora se basa en hechos anlogos a los que sustentan su pretensin de
amparo. (la cursiva nos pertenece).
244
CNCAF, sala III, 2/04/1985 Romero, LL 1985-C, 147.
11
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esterilidad de ese recaudo, salvo que por las peculiarsimas circunstancias del caso una
peticin en aquella sede configurara un ritualismo intil245.
En cambio, otra Sala del mismo tribunal decidi que el amparo no puede
constituirse en una medida de no innovar accesoria que le posibilite a la actora obtener,
a travs de esta va excepcional, lo que est previsto en el art. 230 y ss. del CPCCN
como accesorios de demandas o recursos o a deducir ante la propia Administracin o
ante el Poder Judicial como procesos ordinarios de conocimiento246.
Y se seal tambin, en otra causa, que si bien es cierto que no existe disposicin
legal alguna que prohba utilizar esta sumarsima accin con el alcance de una medida
precautoria, tal utilizacin importara perseguir un fin no especfico del instituto ya que
la interpretacin acerca de la procedencia del amparo debe ser armnica con el carcter
residual que l reviste247.
No vemos obstculo legal para el empleo del amparo como instrumento de una
pretensin cautelar suspensiva del accionar administrativo; y consideramos incluso que,
a tenor de lo dispuesto por el actual artculo 43 de la Constitucin, no es necesario
efectuar previamente el requerimiento suspensivo en sede administrativa en tanto la
citada disposicin constitucional habilita el amparo respecto de los actos u omisiones
que enuncia, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo. La existencia de una
opcin administrativa suspensiva, no debera, pues, obstar a la procedencia del amparo
con ese objeto, cuando concurran los dems requisitos exigidos para ello248.
245
CNCAF, Sala III, 17/09/1984, Hughes Tool Company SACIFI.
246
CNCAF, Sala IV, 21/09/1989, Snchez Matorras de De la Torre, Alba, JA 1990-III-130.
247
CNCAF, Sala IV, 16/05/1989, Prior; 22/03/1991, Alcon Laboratorios Argentina SA, LL 1991-D,
374; y 31/05/1991, Banco de la Provincia de Buenos Aires, LL 1992-A, 210; 8/06/1993, Asociacin
Argentina de Pesca.
248
En la causa Neuqun para el Mundo, 3/11/1998, la CSJN resolvi, sin embargo, que la admisin del
amparo requiere del agotamiento de la va administrativa, sin que sea bice a ello la demora
administrativa en resolver el recurso jerrquico interpuesto, ya que tal situacin puede ser subsanada por
las vas judiciales pertinentes. Esta exigibilidad del agotamiento de la va administrativa es, por cierto,
criticable, despus de la reforma constitucional, pues vaca a sta de fuerza normativa como indica
Patricio Sammartino, quien, adems, propone, para este tipo de pronunciamiento, una interpretacin que
compartimos: la remisin a la va administrativa se la debe considerar referida implcitamente a la accin
procesal ordinaria.
12
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
249
Contempla esta disposicin la prohibicin de innovar, a tenor del siguiente texto: Podr decretarse la
prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que:
250
) el derecho fuere verosmil.
251
) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho,
la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible.
252
) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.
253
As lo autoriz la Corte Suprema, justamente en un caso relativo al funcionamiento de un servicio
pblico interprovincial de telecomunicaciones (4/12/1961, Nacin Argentina c/ Provincia de Mendoza,
Fallos: 251:336).
254
Son condiciones de viabilidad de las medidas las previstas en el art. 230 del Cdigo Procesal, en
cuanto norma adjetiva regulatoria del instituto, a los que se debe unir el recaudo establecido en el art. 199
(CNCAF, Sala II, 20/09/1988, Trebas S.A., JA 1988-IV-189; 27/07/1989, Audivic S.A, 28/05/1991,
Rebon; 5/09/1991, Coto).
255
La procedencia de estas medidas se halla condicionada a que se acredite: 1) la apariencia o
verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita; y 2) el peligro en la demora, que exige la
probabilidad de que la tutela jurdica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el
proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raz del transcurso del tiempo, los
efectos del fallo final resulten prcticamente inoperantes (Doct. de CNCAF, Sala IV, 1/11/1984,
Azucarera Argentina S.A. Ingenio Corona, LL 1985-A,46; 14/05/1992, Playas Subterrneas S.A;
Sala IV, 6/12/1993, Frigorfico Lafayette S.A.; CNCComFed., Sala I, 2/03/1984, Remolcadores
Unidos Argentinos S.A., LL 1984-D, 313, CNCiv, Sala E, 5/12/1984, Tervasi, LL 1985-B, 355).
13
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256
CSJN, 28/11/1985, Arizu, Enrique e Hijos S.A. c/Pcia. de Mendoza, Fallos: 307:2267; d,
5/04/1991, Recursos de hecho FOETRA Sindicato Buenos Aires, Fallos 314:210 y JA 1991-III-360;
8/10/1991; d, 8/10/1991, Astilleros Alianza S.A., Fallos: 314:1202; CNFed, Cont., sala I, 8/06/1993,
Universal Carga SA, LL 1993-E, 26; d. 28/12/1990, Video Cable Henderson SRL, JA1991-II-639;
Sala II, 12/01/1989, Industrias Termoplsticas Argentinas SACIC c/ A.N.A. s/nulidad; Sala III,
19/03/1987, Incidentes en autos Eros SA; d, Sala IV, 4/10/1990, Rhodas Cargo Service S.A, en RAP
149:175.
257
CNCAF., Sala IV, 1/11/1984 Azucarera Argentina S.A., LL 1985-A, 46; d. Sala IV, 15/05/1987
Boggiano, LL 1987-E, 324. Procede hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora cuando
aparece como de dudosa legitimidad el acto administrativo por lo que, en principio, cabe considerar como
suficientemente sustentada la verosimilitud en el derecho de la actora (CNCAF, Sala II, 11/02/1993,
Campos).
258
CSJN, 25/02/1992, Recurso de Hecho Asociacin del Personal Superior de SEGBA, Fallos: 315:96.
259
CSJN, 14/07/1961, Ca. Argentina de Telfonos S.A. c/ Pcia. de Santiago del Estero, Fallos:
250:154; 4/12/1961, Nacin Argentina c/ Provincia de Mendoza, Fallos: 251:336; 13/09/1985, Nacin
Argentina c/ Pcia. de Santiago del Estero, Fallos: 307:1702 y en LL 1986-A, 463; CSJN, 4/09/1990,
Camal S.A, Fallos: 313:819; CSJN, 22/12/1992, Iribarren, Casiano R, Fallos: 315:2956 y en LL
1993-B, 264; CSJN, 8/09/1992, Seery, Daniel, Fallos: 315:2040 y en JA 1993-II-364; CSJN,
23/11/1995, Lneas de Transmisin del Litoral S.A. (LITSA) Fallos: 318:2374.
260
CSJN, 23/11/1995, Grinbank, Fallos: 318:2431.
261
CSJN, 25/11/1985, Arizu, Fallos: 307:2267, cit; aplicando el mismo criterio, CNCAF, Sala III,
8/09/1983, Herrera de Noble, Ernestina, LL 1984-A, 265; CNCAF, Sala III, 11/10/1983 Baiter S.A.,
ED 107-419; CNCAF, Sala III, 16/08/1990, Decege SA.
14
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262
CNCAF, Sala II, 20/03/1989, Quarantino, Emma.
263
CNCAF, Sala I, 10/12/1985, Incidente s/medida cautelar en autos: Papel Prensa SA.
264
CSJN, 8/10/1991, Astilleros Alianza S.A., Fallos 314:1202. La CNCCF, Sala II, seal, en este
sentido, que los perjuicios invocados por el solicitante de una medida cautelar constituiran un dao de
carcter patrimonial susceptible de ser enjugado por el Estado, al que se presume solvente (22/03/2000,
Curto).
265
CNCAF, Sala I, 21/05/1991, El expreso ciudad de Posadas, LL 1993-B, 424; 27/04/1999, Bliz;
Id, Sala II, 9/04/1992, Continental Illinois National Bank and Trust Company of Chicago y Sala IV,
16/04/1998, Arte Radiotelevisivo Argentino SA.
266
CSJN, 30/04/1981, Falcn, Javier, Fallos 303:625. El antecedente es importante porque la Corte, con
remisin al dictamen del Procurador General, Mario Justo Lpez, sent dicho criterio en una causa en la
15
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que unos ciudadanos a los que se les haba denegado administrativamente la excepcin al servicio militar,
pretendan lograr la suspensin preventiva de su incorporacin.
267
CSJN, 6/12/1988, Senoc, Oikos y Fades, Fallos: 311:2616. En la causa Decege S.A., 16/08/1990,
la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, resolvi,
sin embargo, que en tanto no se acredite un peligro irremediable no corresponde dictar a ttulo
precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda.
268
Es la doctrina del fallo de la Corte, aunque en amparo, en la causa Hughes Tool Company, S.A.,
(CSJN, 7/03/1985, Hughes Tool Company, S.A., Fallos: 307:178 y en LL 1985-C, 141); CNCAF, Sala
IV, Rama, Norberto, 20/05/1986. La suspensin de los efectos de los actos administrativos no puede
disponerse en va judicial sin, previamente, acreditar su peticin y denegacin en sede administrativa y
que el perjuicio invocado no es susceptible de repararse por los cauces ordinarios (CNCAF, sala III,
28/04/1992, Inc. de rec. de apelac. en efecto devolutivo en los autos: Alais, Horacio); asimismo se ha
dicho que, para pedir la suspensin de los efectos de un acto administrativo en sede judicial, es necesario
que adems de hallarse verificados los requisitos de admisibilidad -verosimilitud del derecho y peligro en
la demora- de los que surja acreditado prima facie la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto y el
resguardo del inters pblico comprometido, que tal suspensin haya sido pedida a la Administracin,
que sta la haya denegado y que el beneficio invocado no sea susceptible de ser reparado por los cauces
ordinarios (CNCAF, Sala III, 20/02/1995, Edesur c/ Ente Nacional Regulador de la Electricidad, LL
1995-D, 318, la cursiva nos pertenece).
269
CNCAF, Sala I, causa 8517/2000, 11/05/2000, EDET SA; d, 16/03/1999, Edesa S.A., JA 2000-
I152.
270
CSJN, 28/11/1985, Arizu, Fallos: 307:2267, cit.; 6/10/1991, Astilleros Alianza, Fallos: 314:1202,
cit.; d. CNCAF, Sala III, 8/09/1983, Herrera de Noble y 11/11/1983, Baiter, cits.
271
CSJN, 8/09/1992, Seery, Fallos 315: 2040 y en JA 1993-II-364, cit.
16
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272
CSJN, 27/04/1993, Video Cable Comunicacin S.A., Fallos: 316:766. Tambin hizo referencia al
inters pblico en la sentencia dictada con fecha 10/12/1997 en la causa Garre, Alfredo, Fallos:
320:2697.
273
En esta orientacin, se ha afirmado que en los procesos contencioso administrativos, la procedencia de
la medida de no innovar exige tener en cuenta que el inters pblico no resulte afectado por ella (CNCAF,
Sala IV, 14/05/1985, Coelho, Guillermo op. cit., 31/05/1991, Banco de la Provincia de Buenos
Aires, LL 1992-A, 211; 13/06/1991, Metalrgica Bellucci SA, cit.).
274
CSJN, 1937, Quinteros, Lenidas S. c/ Ca. de Tranvas Anglo Argentina, Fallos 179:113.
17
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275
Habr pues afectacin del inters pblico cuando la medida cautelar obstaculice o impida que la norma
legal en la cual se respalda el acto individual cumpla con su finalidad tuteladora de los bienes jurdicos.
As una medida cautelar positiva que autorice a construir un shopping en la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires sin haber dado cumplimiento a la evaluacin del impacto ambiental establecido por la ley 123
resultara desde esta atalaya inaceptable; ello as pues ms all que el actor acredite la concurrencia de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora, la providencia impedir que aquella cumpla con sus
objetivos tuteladores del medio ambiente en la Ciudad. Tal fue pues el fin perseguido por el legislador, al
cual el propio juez est sometido.
18
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276
CSJN, 8/10/1991, Astilleros Alianza S.A, cit.
277
CNCAF, Sala IV, 14/05/1985, Coelho, Guillermo.
19
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278
CNCCF, Sala II, 22/03/2000, Curto.
279
CNC, Sala M, 19/09/1994, Turismo San Isidro SRL, LL 1994-E, 340.
280
CNCAF, Sala IV, 14/05/1992, Playas Subterrneas S.A..
281
CNCiv, Sala B, 17/07/1998, Optimar SA, JA 1998-III-412.
282
Confr. CSJN, 11/12/1990, Firestone de la Argentina S.A.I.C., Fallos: 313:1420; 27/04/1993, Video
Cable Comunicacin S.A., Fallos: 316:766, cit.; 9/12/1993, Massalin Particulares, Fallos: 316:2922,
23/11/1995, Grinbank, cit., y 25/06/1996, Prez Cuesta, Fallos: 319:1069.
283
Ver, en este sentido, CSJN, 22/06/1989, Trebas S.A., Fallos: 312:1010 y Grinbank y Prez
Cuesta, cits.
284
Confr. CSJN, Video Cable Comunicacin S.A., cit.
20
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285
CNCAF, Sala I, 13/05/1999, Sanitas Nubial SA.
286
CSJN, 21/12/2000, Wintershall Energa, S.A., publicado ED, Suplemento Especial de Derecho
Administrativo, 31/05/2001.
287
La concurrencia de ambos requisitos fue apreciada en CSJN, 23/11/1995, "Lneas de Transmisin del
Litoral (LITSA)", Fallos: 318:2374 y de la misma fecha "Grinbank", Fallos: 318:2431.
21
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288
CSJN, 25/02/1992, Asociacin del Personal Superior de Segba, considerando 4. Ya en la causa
Lipara (Fallos: 250:36, cit.), el Alto Tribunal haba sentado que la presuncin de validez de los actos
gubernamentales impide su descalificacin por la sola manifestacin de los administrados.
289
CSJN, 22/12/1992, Iribarren, Casiano Rafael c/Santa F, Provincia de, Fallos: 315:2956; CSJN,
1984, Albornoz, Evaristo Ignacio c/ Nacin Argentina, Fallos: 306:2060 .
23
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Corte, frente a la nulidad absoluta y manifiesta 290 , siendo sta la nica que podra
justificar la desobediencia de aqul291.
Claro es que, en nuestro concepto, la nulidad ser a priori manifiesta cuando el
acto no evidencie una adecuada estructuracin de los elementos esenciales que le son
exigibles, con arreglo a los arts. 7 y 8 de la LNPA.
Es tambin aceptable que para otorgar la cautela cuando el juicio contencioso se
entabl o es entablable, se exija el peligro especfico consistente en que el tiempo del
proceso genere, en atencin a las circunstancias del caso, la posibilidad de que, de
mantenerse o en su caso alterarse la situacin de hecho o de derecho, la modificacin
pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible.
Esta ineficacia o la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia no debera
medirse exclusivamente en trminos de reparacin econmica, porque si as se lo hiciera
la cautela o no procedera casi nunca, de atenderse al clsico pero discutible dogma de la
solvencia estatal, o desde cierto punto de vista, procedera casi siempre, habida cuenta
las experiencias en materia de consolidacin de deudas y otras situaciones que
evidencian la falta de correspondencia de aquella presuncin con la realidad.
Consideramos, en este sentido, adecuado el criterio propuesto por Gambier-Zubiaur
quienes a la pauta indicada por Garca de Enterra -imposibilidad o difcil reparacin in
natura- suman la situacin que se generara de exigirse a un particular un sacrificio
especial violatorio de la armona que debe informar el sistema de prerrogativas y
garantas.
Finalmente, es asimismo admisible la exigencia, en principio, del pedido previo
de suspensin en sede administrativa, en tanto el procedimiento administrativo, como
modo de autocontrol administrativo y, a la vez, de proteccin de los derechos
individuales, no es, necesariamente, frustratorio del acceso a la jurisdiccin, caso ste en
el que no sera exigible aquel pedido.
290
CSJN, 7/10/1975, Pustelnik, Carlos, Fallos: 293:133, cit., esp. considerando 2. La trascendencia de
la presuncin de legitimidad del acto administrativo en materia cautelar ha sido destacada por la CNCAF,
Sala IV, 14/05/1985 Coelho, Guillermo; d, 6/08/1985 Rodrguez, Roberto.
291
Vase CSJN, Barraco Aguirre, cit.
292
Ejemplos podran ser el caso de una inscripcin o autorizacin denegada. O el de un procedimiento de
seleccin, sustanciado bajo la modalidad del doble sobre, en el que se dispone, a peticin del oferente
excluido de la precalificacin correspondiente al sobre nmero uno, la suspensin de los efectos del acto
que la contiene, y se ordena, simultneamente, a la Administracin la evaluacin de la oferta del
recurrente contenida en el sobre n 2.
24
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10.1. Ejecutividad
293
As lo resolvi el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, a propuesta del autor (LL Actualidad,
diario del 17/08/1993, Conclusiones de la Comisin de Derecho Procesal Administrativo).
25
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294
CSJN, 17/03/1998, Banco Florencia SA, Fallos: 321:330.
295
Dictmenes: 140:379.
296
Ver CNCAF, Sala IV, 13/03/1997, Direccin Nac. de Fabricaciones Militares c/ Trecenave S.A.,
fallo que se refiere a la validez intertemporal de las leyes pero cuyos principios son aplicables a la
posibilidad de la aplicacin retroactiva de los actos administrativos.
26
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10.2.1. Fundamento
297
CNCF, Sala IV, 14/09/1995, Nidera Argentina SA.
27
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28
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11. Extincin
298
Dictmenes: 234:265.
299
CSJN, 28/09/1993, Marozzi, Eldo, Fallos: 316:2090; CSJN, 7/03/1995, Ros, Eugenio, Fallos:
318:273.
29
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30
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31
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300
Siguiendo, en ese aspecto, como lo indican los autores de la ley en la Exposicin de Motivos -punto II,
prr. 2-, la opinin de Marienhoff.
301
Como ejemplo de la utilizacin de los trminos revocacin y anulacin para referirse a la
extincin por ilegitimidad, pueden verse las sentencias del 21/04/1941, Pedro Mortola, Fallos 189:209,
cons. 3 y 7; 23/08/1961, Cceres Cowan, Blas, Fallos 250:491 cons. 6; 1/04/1970, Nacin
Argentina c/ Red de Emisoras Splendid, Fallos 276:147, cons.13; 18/12/1970, Avellaneda, Jorge,
Fallos 278:273 cons. 6 respectivamente.
302
Dictmenes: 162:326 (pto. II.5).
32
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303
Confr., en anlogo sentido PTN, Dictmenes: 183:275; 215:189; 220:44; 221:124. Por su parte, la
CNCAF ha dicho que lo dispuesto en el art. 17 de la LNPA es una excepcin al principio de la
revocabilidad del acto administrativo irregular, que obliga al Estado a pedir la nulidad de su propia
33
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actuacin en sede judicial mediante un juicio de lesividad, en el que va a ser parte obligada como
demandado el beneficiario del acto (CNCAF, Sala IV, 7/04/1989, Bidart, cons. IV). Asimismo, que ante
la presencia de un acto irregular, el agente est obligado a revocarlo en sede administrativa, principio que
cede si el acto est produciendo efectos en el rea de los derechos subjetivos del administrado, en cuyo
caso la Administracin est obligada a pedir judicialmente su nulidad, mediante la accin de lesividad
(CNCAF, Sala IV, 15/08/1989, Estado Nacional c/ Novello, cons. III).
anulatoria slo puede obtenerse mediante la sustanciacin del pertinente proceso
judicial.
De acuerdo con esta interpretacin, la obligatoriedad de la interposicin de la
demanda se correlaciona, pues, con el deber de emitir el acto anulatorio no ejecutorio
o declarativo de la lesividad, pues ste viene a constituir el presupuesto lgico de
dicha demanda.
La gravitacin que, de este modo, otorgamos a la expresin aun utilizada por
el legislador parece ser, por otra parte, la nica forma de darle a ella un sentido lgico e,
incluso, axiolgico, toda vez que, vincularlo a un supuesto carcter facultativo de la
anulacin de oficio que constituira a sta y a la demanda judicial en opciones posibles
en la situacin contemplada en el prrafo primero del art. 17, importara dejar sin
explicacin el claro deber que incumbe a la Administracin en esos casos, mientras que
invocarlo para contraponer la obligatoriedad de la anulacin de oficio establecida en el
citado prrafo primero frente a la calidad facultativa de la demanda judicial en los
supuestos encuadrables en el prrafo segundo del mencionado artculo, equivaldra a
vulnerar, en estos ltimos casos, la axiologa inspiradora del rgimen jurdico de las
nulidades absolutas.
34
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304
Sobre el punto, la Procuracin tiene establecido que ...esta potestad que posee la Administracin no
es una prerrogativa excepcional, sino la expresin de un principio en virtud del cual aquella est
constreida, ante la existencia de actos irregulares, a disponer o ejecutoriar la revocacin, o bien -
admitida la existencia de la ilegitimidad- deducir judicialmente la pretensin anulatoria de su propio
acto..., Dictmenes 200:133, (pto. V.5), siendo aplicable este mismo principio a los actos bilaterales,
Dictmenes 214: 68 (pto. VI).
35
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sustanciacin del debido proceso adjetivo a favor de quienes resulten afectados por la
extincin del acto.
Dicho proceso, prescindible obviamente cuando la anulacin no importe
perjuicio alguno a particulares, dadas las caractersticas del vicio tendr las notas
categorizadoras de los trmites que procesalmente se denominan de puro derecho.
2) Este acto carece ab initio de presuncin de legitimidad y,
consiguientemente, de obligatoriedad y ejecutoriedad (en contra: Diez), motivo por el
cual, puede ser, tambin desde el comienzo, esto es, desde el instante mismo de su
notificacin, y sin perjuicio de las medidas precautorias que sean procedentes,
vlidamente desobedecido por el particular, en el sentido de que por su riesgo y
cuenta puede incumplirlo sin hacerse acreedor posteriormente, y cuando en definitiva
quede acreditado el vicio, a consecuencia punitiva alguna a raz de tal conducta
(Gordillo).
305
Ha expresado la Corte que un acto administrativo, para ser inmutable, debe ser regular; y no lo es
cuando carece de uno de los requisitos fijados por la ley, lo que determina su nulidad absoluta y, por lo
tanto, la posibilidad de dictar la revocacin por razones de ilegitimidad en sede administrativa (CSJN,
23/02/1988, Cabanas, Ramn; Fallos, 311:160, cit., cons. I, prr. 2do). En otras palabras, ms all de
que el vicio resulte manifiesto, el acto administrativo que carece de un elemento esencial no es inmutable,
pues dicha carencia acarrea su nulidad absoluta.
37
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11.2.1.3. Los lmites a la anulacin oficiosa del acto irregular despus de las
reformas introducidas por la ley 21.686
En un intento por precisar los alcances del lmite a la potestad anulatoria de los
actos irregulares, se sancion en el ao 1977 la ley 21686, modificatoria de la ley
19549, la cual dej redactada la segunda parte del art. 17 del siguiente modo: no
obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos
que se estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos an
pendientes mediante declaracin judicial de nulidad.
De acuerdo pues, con el sistema introducido por la citada ley, y que conforma el
rgimen vigente, la anulacin de oficio del acto irregular no es procedente cuando dicho
acto rena las siguientes caractersticas:
1) firme; 2) consentido (?); 3) que haya generado derechos subjetivos; 4) que
esos derechos se estn cumpliendo.
Puede apreciarse, en comparacin con el texto anterior, que se reemplaz la frase
prestaciones que estuvieren en vas de cumplimiento por derechos subjetivos que se
estn cumpliendo, con lo cual slo se protegen ahora los derechos subjetivos y que,
adems, se agregaron dos nuevas pautas exigibles para la improcedencia de la anulacin
de oficio o, lo que es lo mismo, para la necesidad de acudir a la Justicia, a saber, la
firmeza y el consentimiento del acto. A estas modificaciones nos referiremos a
continuacin:
38
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306
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de resolver, en este orden de ideas,
que a la revisin judicial estn sujetos, como regla, ...todos los actos que producen efectos jurdicos
directos con relacin a administrados o terceros destinatarios de ellos (15/11/1983, Cabrera, Carlos,
Fallos: 305:1937, especialmente considerando 4 in fine).
39
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307
Pinsese, por ejemplo, en una licitacin pblica en la que un oferente no adjudicatario impugna el acto
de adjudicacin y ampla, con esa impugnacin, el lapso durante el cual sea viable el ejercicio de la
potestad anulatoria. Frente a una hiptesis as, no es descartable que el adjudicatario, a fin de asegurarse
la estabilidad administrativa que le asigna tal calidad, y el posible recurrente, con el objeto de neutralizar
los riesgos de una desestimacin que torne infructuoso su cuestionamiento, concilien sus mutuas
expectativas e intereses mediante una transaccin pergeada al margen del inters pblico. Tambin
puede darse el caso de un particular que desista de su intencin de recurrir un acto a fin de no ampliar a la
Administracin el tiempo durante el cual pueda anular oficiosamente el acto respectivo. Creemos de todos
modos que, pese a estas posibles consecuencias disvaliosas para el inters pblico, no puede aceptarse el
criterio propuesto por Gordillo acerca de la aplicabilidad de la improcedencia de la reformatio in pejus
con respecto a la parte no recurrida de los actos, no slo porque la ley no autoriza esa discriminacin, sino
porque, adems, dicho principio es una consecuencia derivada del inters pblico que en principio
domina el procedimiento administrativo en general y recursivo en particular, de modo que, en nuestra
opinin, impugnado un acto, se abre a la Administracin, la posibilidad de la anulacin oficiosa, en
perjuicio del recurrente y del contrainteresado, aunque con los alcances que expusimos en otra obra (La
anulacin de oficio del acto administrativo).
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requeridas para ello, el acto no podr ser anulado con ejecutoriedad propia en sede
administrativa, debindose demandar la ejecutoriedad de la pretensin anulatoria ante la
Justicia, demanda para la cual, por tratarse de una nulidad absoluta y ser demandante el
Estado, no existe plazo de prescripcin o caducidad alguno.
En nuestra opinin, y teniendo en cuenta el fundamento y la finalidad a que
responde y se dirige, respectivamente, la potestad anulatoria de la Administracin,
hondamente vinculada al inters pblico comprometido en la vigencia plena del orden
jurdico, dicha prerrogativa tiene que operar con independencia del carcter firme o no
que posea el acto, debiendo por tanto ser susceptible de ejercitarse sobre ste en
cualquier momento.
En este orden de ideas son vlidas para el caso las reflexiones que hiciera
Marienhoff a propsito de la situacin que se planteaba, antes de la ley 19549, con el
recaudo de la causacin de estado, cuando propona, con el fin de evitar confusiones
conceptuales, atenerse, nicamente, a la circunstancia realmente significativa en la
cuestin: la perfeccin del acto; siendo aplicables tambin las consideraciones de
Cassagne, quien propone que se distinga el supuesto de extincin del acto vinculado con
su impugnacin del relacionado con la revocacin de oficio, sealando, como pauta
esencial, en el primer caso, el lapso necesario para la adquisicin de la firmeza y, en el
segundo, la notificacin al particular, pero admitiendo, aun en el primer supuesto, la
revocacin oficiosa despus de la firmeza cuando el acto estuviera afectado por una
nulidad absoluta.
Finalmente, cabe destacar que, dentro de la firmeza, y aunque la ley no lo
contemple expresamente, debe considerarse incluida tcitamente como requisito obvio
la notificacin, pues aqulla no es concebible sin sta, lo cual no ocurre a la inversa, y
en consecuencia, que al normarse las condiciones de estabilidad del acto regular, la
notificacin s se enuncie especialmente, toda vez que, al no preverse, en relacin con
dicho acto, el plus temporal significado por la firmeza, aqulla adquiere
sustantividad propia.
41
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308
Podra hacer excepcin el caso en el que pudiera proceder el dbito de prestaciones entre las partes con
sustento en una causa jurdica distinta del acto o contrato revocado, pues en este caso la revocacin podra
derivar su sentido de ese cambio causal.
42
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toda vez que, en hiptesis de esa ndole, no hay razn alguna, a la luz de aquella pauta,
que pueda oponerse a la viabilidad de dicha anulacin309.
Creemos incluso que, pese a la censurabilidad del texto legal -por cuanto,
adems de oponer a la extincin de la nulidad absoluta derechos meramente
aparentes 310 , lo hace en virtud de situaciones que no necesariamente generan
vulneraciones a los lmites a la ejecutoriedad propia-, la posibilidad de anular los actos
no cumplidos antes que la consolidacin de situaciones patrimoniales particulares
pueda eventualmente transformarse en obstculo al ejercicio anulatorio por gravitacin
de los lmites especficos inherentes a la mencionada ejecutoriedad, viene a constituir
una interesante atenuacin de la posicin excesivamente individualista que trasunta la
ley en esta ocasin.
En este orden de ideas cabe sealar que, si bien la necesaria demandabilidad
judicial impuesta por la ley en todos los casos de actos cuyos derivados y aparentes
derechos subjetivos hayan comenzado a cumplirse, puede justificarse cuando la
ejecutoriedad de la anulacin tiene que traducirse en incursiones coactivas o forzadas
sobre la persona o los bienes del particular, carece de fundamento adecuado, sin
embargo, cuando dicha ejecutoriedad puede efectivizarse sin necesidad de acudir a dicha
coercin.
En fecha reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que la
anulacin (revocacin) dispuesta de oficio por la Administracin se haba ajustado a lo
dispuesto en el artculo 17 de la LNPA, toda vez que, aun cuando se juzgare que el acto
revocado se encontraba firme, l no haba generado, al momento de la revocacin,
derechos subjetivos que se estuvieren cumpliendo (Miragaya311).
La Corte tom en cuenta, a ese efecto, que la licencia para la instalacin y
explotacin de un servicio de radiodifusin, haba sido adjudicada por un plazo de 8
aos, contados, en el caso, a partir del comienzo de las transmisiones, y que esta ltima
circunstancia, cuya determinacin corresponda a la autoridad que haba anulado el acto,
no haba sido indicada por el actor como producida; antes bien, seal el tribunal, aqul
haba expresado en su recurso extraordinario que al momento de dictarse el acto
impugnado an se encontraba esperando que la autoridad competente fijara la fecha del
comienzo de las transmisiones.
Idntica doctrina reiter en Rincn de los Artistas312.
309
Dictmenes 218:338, (pto. III); idem, Dictmenes 220:44 (pto. III).
310
La PTN ha sostenido, en este sentido, que no puede hablarse estrictamente de la existencia de un
derecho adquirido definitivamente incorporado al patrimonio del interesado si el acto por el cual se
reconoci tal derecho adolece de un vicio de ilegitimidad y existe la posibilidad, ya sea en sede
administrativa o judicial, de su revocacin o anulacin (Dictmenes: 146:364 -pto. II.1-).
311
CSJN, 08/09/2003, Miragaya, Marcelo Horacio c/ Comit Federal de Radiodifusin s/amparo ley
16.986, Fallos: 326:3316, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
31/12/2003 y analizado por nosotros en Valiosos aportes de la Corte Suprema a la teora general del acto
y del contrato administrativo en Comadira, Julio Rodolfo, Elementos de Derecho Administrativo,
Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2005, pgs. 665 y sigts. En el mismo
sentido, CSJN, 22/09/1987, Olivera, Fallos: 310:1870.
312
CSJN, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas c/ Htal. Nac. Profesor Alejandro Posadas s/ ordinario,
Fallos: 326:3700, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
31/12/2003, en LL del 29/04/2004, pg. 3 con comentario de E. Mertehikian y analizado por nosotros en
Valiosos aportes de la Corte Suprema a la teora general del acto y del contrato administrativo en
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44
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314
Anticipamos en nuestra obra La anulacin de oficio que el dictado de la ley 19549 y, posteriormente,
su modificacin por Ley 21686 signific, por un lado, un aparente progreso respecto a la jurisprudencia
de la Corte, en cuanto vendra a constituir la consagracin expresa de la anulacin de oficio como un
deber de la Administracin. Sin embargo, remarcbamos, dicho progreso se vio enervado en razn de la
limitacin introducida en el segundo prrafo del art. 17 de la ley, a la procedencia de esa clase de
anulacin. Esta limitacin fue puesta de manifiesto en toda su dimensin, con la sancin de la ley 21686
que, como vimos, estableci, como requisitos para la anulacin, que el acto no se encontrare firme y
consentido y que no hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo. Con ellos, el acto
irregular adquiere una estabilidad de la cual no gozaba a la luz de la sealada jurisprudencia, pues en su
marco, el acto irregular poda ser extinguido por la administracin actuando por s y ante s, aun en
perjuicio de aparentes derechos por l generados, estuviera o no firme, y, se hubieran comenzado a
cumplir, o no. Por tal razn, resulta particularmente importante la doctrina fijada por la Corte en varios
pronunciamientos emitidos con posterioridad a la sancin de la LNPA. Entre ellos, el del 17/06/1980,
Movimiento Scout Argentino, Fallos: 302:545; 22/06/1982, I. C. Rodrguez Blanco de Serrao.,
Fallos: 304:898; 26/02/1987, Bodegas y Viedos Giol E.E.I. y C, Fallos: 310:380 (del dictamen del
Procurador Dr. Jos Osvaldo Casas, pto. V, a cuyos fundamentos se remiti la Corte); 5/12/1983, Mara
Elvira Julia Hernndez, Fallos: 305:2170, cons. 4, y 23/04/1991, Furlotti Setien Hnos. Fallos:
314:322. En el mismo sentido que el Alto Tribunal puede verse CNCAF, Sala IV, 5/09/1997,
Swiecicki; Sala V, 18/11/1996, Rioboo, 16/03/1998, Hanke de Fernndez. Dentro de esta posicin
la Cmara del fuero contencioso administrativo tuvo oportunidad de sostener que el art. 17 de la LNPA,
debe interpretarse a favor de la potestad revocatoria de la Administracin (CNCAF, S. III, 25/08/1987,
Biondi, cit.), y que el impedimento del 2do. prrafo de dicho art. es de interpretacin restrictiva, (S. III,
26/07/1988, Alice, cit.; S. V., 18/11/1996, Rioboo), por su parte, la PTN, en Dictmenes: 156:273,
(pto. III, ap. 5) expresaba que el principio de legalidad del obrar administrativo lleva, como
consecuencia, la necesidad de interpretar en forma restringida la limitacin contenida en la segunda
parte del art. 17 a la facultad de revocar el acto irregular (la cursiva nos pertenece) y, tanto en
Dictmenes 200:133, (pto. V, ap. 8, lt. prr.) como en Dictmenes 211:334, (pto. V ap. 2), 220:44 y
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ste, desisti de su pedido y propuso, en cambio, una prrroga de aquel contrato con
otro precio bsico, lo cual, en definitiva, fue aceptado por el organismo al otorgar la
prrroga requerida en los trminos peticionados, es decir, con un precio mximo que
signific un aumento del 858%. Ese acto fue posteriormente revocado en sede
administrativa.
No escap a la Corte que el contrato se estaba cumpliendo, y que, por ende, esa
circunstancia hubiera debido obstar, en principio, al ejercicio de la potestad revocatoria
por la Administracin, segn determina el art. 17, prrafo 2 de la LNPA.
Sin embargo, a juicio del Tribunal, la alternativa escogida por la Administracin
result vlida en atencin a la declaracin de lesividad realizada en sede administrativa
y a la solicitud de declaracin judicial de nulidad efectuada por va de reconvencin.
La cuestin es ciertamente discutible. Independientemente de nuestra opinin
sobre el sistema legal, en el sentido de que l no responde a las exigencias del inters
pblico comprometido en la vigencia de la juridicidad, estimamos que, en situaciones
como la comentada, el acto revocatorio resulta ilegtimo -salvo que se considerara
configurado el conocimiento del vicio por el particular- y as debe ser declarado por el
juez, pues el texto de la norma es claro al prohibir la revocacin del acto cuando ste ha
generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo.
Sin embargo, ello no puede obstar a que la pretensin administrativa de nulidad
referida al acto revocado sea, a su vez, igualmente tratada y, en su caso, declarada por la
Justicia. Pues, cmo podra el juez omitir el tratamiento de aquella pretensin, o bien
desestimarla cuando la nulidad ha quedado debidamente acreditada?
La situacin que se genera revela, como en su momento advirti lcidamente de
Estrada, la inconveniencia de acordar estabilidad al acto irregular, habida cuenta de su
carencia, en la prctica, de sentido jurdico.
Ello, sin perjuicio, desde luego, de las responsabilidades patrimoniales y
disciplinarias que el acto revocatorio ilegtimo pueda generar para el agente emisor (de
Estrada).
233:329, la Procuracin se hizo eco, expresamente, del criterio sostenido por la Corte en Furlotti
(previamente cit.). En consecuencia, y a riesgo de ser reiterativos, tanto la mxima instancia judicial como
el supremo organismo en materia de asesoramiento jurdico que posee la Administracin, son contestes en
afirmar que la excepcin a la potestad revocatoria de aqulla debe ser interpretada con carcter estricto.
Debe destacarse que fue, asimismo, computable positivamente que la Corte Suprema haya reconocido
expresamente, despejando toda duda en torno a ello, tanto durante la vigencia del texto originario del
artculo 17, como despus de las modificaciones introducidas por la ley 21686, la posibilidad
administrativa de anular oficiosamente los actos gravemente ilegtimos cuando de stos no se generaran
prestaciones en vas de cumplimiento (Movimiento Scout Argentino y Rodrguez Blanco de Serrao,
fallos citados) o derechos subjetivos que se estn cumpliendo (Bodegas y Viedos Giol, y Olivera).
99
CSJN, 17/02/1998, S.A. Organizacin Coordinadora Argentina, Fallos: 321:174, publicado en ED
177-749 con nuestro comentario.
11.2.1.3.3 La traslacin al mbito del acto irregular de las excepciones a la
estabilidad del acto regular
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315
CSJN, 17/02/1998, "Almagro, Gabriela y otra", Fallos: 321:169. Este criterio haba sido sentado ya por
la jurisprudencia civil (CNCivil, Sala "A", 30/03/1978, "Chutchurru de Marella", ED 79-367). Y, en fecha
ms reciente, CSJN, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas c/ Htal. Nac. Profesor Alejandro Posadas s/
ordinario, Fallos: 326:3700, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
31/12/2003, en LL del 29/04/2004, pg. 3 con comentario de E. Mertehikian y analizado por nosotros en
Valiosos aportes de la Corte Suprema a la teora general del acto y del contrato administrativo en
Comadira, Julio Rodolfo, Elementos de Derecho Administrativo, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial,
La Ley, Buenos Aires, 2005, pgs. 665 y sigts.
316
PTN, 15/11/2000, Consejo del Menor y la Familia, ED, Suplemento Especial de Derecho
Administrativo, 29/12/2000; Dictmenes: 233:329. Otros dictmenes que aplican las excepciones del art.
18 para aceptar la revocacin del acto irregular son, por ejemplo, los registrados en Dictmenes: 151:219,
pto. II.4; 153:213, pto. III, ap. 4; 207:517, pto. III.2; 216: 34, pto. III y 233:340.
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Por nuestra parte, creemos que es suficiente para habilitar el accionar anulatorio
oficioso el mero y simple conocimiento del vicio por el administrado -o la exigencia
razonable de ese conocimiento- sin que sea menester, por tanto, que aqul haya sido
causado por el administrado. Si el particular debe ser valorado como un colaborador de
la Administracin Pblica, y de esa valoracin se desprenden consecuencias que lo
favorecen, es coherente que, cuando esa colaboracin no se presenta, l deba asumir las
consecuencias de tal conducta disvaliosa.
La buena fe est en juego tanto con la omisin maliciosa o improcedente, como
con la accin dolosa efectiva que agrega un plus de inmoralidad a la omisin102.
102
En una causa relativamente reciente (16/05/2000, Cadipsa S.A., Fallos: 323:1146, tambin publicada
en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/07/2000), la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin consider vlida la circular revocatoria de otra anterior aclaratoria de un Pliego de Bases y
Condiciones Generales correspondiente a un Concurso convocado para adjudicar la explotacin de
hidrocarburos, con fundamento en los vicios relativos a la competencia, el procedimiento, la motivacin y
el objeto de la circular revocada, que, a juicio del tribunal, afectaban al acto revocado. Este
pronunciamiento es trascendente no slo por la afirmacin del principio de legalidad que l supone, sino,
adems, porque a partir de la ilegalidad de la circular revocada justifica, correctamente a nuestro juicio, su
revocacin en la propia sede administrativa. La circular aclaratoria de un pliego no puede, pues,
contradecir un decreto reglamentario y la propia ley que configuraba el marco del llamado a concurso. Es
ms: en la misma lnea argumental que ya haba planteado en la causa Stamei S.R.L. c. Universidad de
Buenos Aires del 17/11/1987 (Fallos: 310:2278) el Alto Tribunal insiste en la importancia que cabe
atribuir a la especial versacin tcnica y jurdica de la empresa respecto del conocimiento del marco
jurdico atinente a la materia considerada. El voto de la disidencia, reitera, en cambio, la confusin
conceptual en que la Corte incurriera en el caso Pustelnik (7/10/1975, Pustelnik, Carlos, Fallos:
293:133) al identificar acto irregular con acto de vicio manifiesto.
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317
El sentido de garanta que el dictamen jurdico previo tiene respecto del particular, ha sido
puntualizado por la Corte Suprema en la causa Cermica San Lorenzo I.C.S.A., (30/09/1976,
Cermica San Lorenzo I.C.S.A., Fallos 295:1017), en la que se consider irrelevante la ausencia de
dicho dictamen en orden a la legitimidad del acto cuando no se da la posibilidad de que ste lesione
derechos subjetivos o intereses legtimos. Si bien la ley supedita al criterio de la autoridad administrativa
la valoracin de la existencia del supuesto legal que torna exigible el dictamen, (considerando 4) -esto es,
la posibilidad de que el acto afecte derechos subjetivos o intereses legtimos-, entendemos que una
prctica administrativa adecuadamente conciliadora de las prerrogativas estatales y los derechos
particulares, debera imponer el requerimiento del dictamen jurdico, incluso para la determinacin de la
concurrencia o ausencia del supuesto legal que lo hace exigible o prescindible, respectivamente,
debindose integrar en el primer supuesto, y en el mismo asesoramiento, la valoracin referida a los
dems aspectos inherentes a la legitimidad del acto. Con este procedimiento no se resentiran las
atribuciones propias de la autoridad administrativa activa en la medida en que el dictamen seguira
siendo, obviamente, no vinculante, y por otro lado, se asegurara un importante contralor de legitimidad a
la decisin anulatoria.
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El acto a extinguir debe ser un acto afectado por una nulidad absoluta (arts. 7,
8, 14 y 17 de la ley) y carecer la situacin por l constituida de algunas de las cinco
circunstancias siguientes, las cuales, en caso de concurrir simultneamente, determinan,
por el contrario, su inextinguibilidad:
1) Firmeza del acto; 2) generacin de derechos subjetivos; 3) que dichos
derechos hayan comenzado a cumplirse; 4) que el vicio no fuere conocido por el
particular; y 5) que la anulacin proyectada signifique un perjuicio para tales
prerrogativas.
Si el acto, pues, no adquiri firmeza (aunque hubiere generado derechos
subjetivos en cumplimiento, el interesado no conociera el vicio y la anulacin haya de
traducirse en perjuicios para derechos subjetivos), o la obtuvo, pero no gener derechos
o gener slo intereses o deberes (aunque el interesado no conozca el vicio y la
anulacin lo perjudique), o est firme, gener derechos que comenzaron a cumplirse,
pero el administrado conoce el vicio (aunque la anulacin cause perjuicios), o, en fin, si
el acto est firme, gener derechos, stos comenzaron a cumplirse, el interesado no
conoci el vicio, pero la anulacin se dispone sin perjuicios para derechos subjetivos, la
potestad anulatoria tiene que ejercerse inexcusablemente.
Como se ve, la anulacin es un deber, incluso cuando slo procede en beneficio
del particular; ello as, debido a que la vigencia plena del orden jurdico a la que
responde el ejercicio de la potestad anulatoria, se impone con prescindencia de los
beneficios o perjuicios que para cualquiera de las partes de la relacin administrativa
(Administracin o particular) se sigan a raz de dicha vigencia.
318
Tngase en cuenta que, segn establece el artculo 7 del Decreto 909/1995, las delegaciones de
facultades vigentes, referidas a atribuciones que en funcin de lo establecido por la Constitucin Nacional
corresponden al Jefe de Gabinete de Ministros, subsisten en tanto ste no las modifique. La competencia
51
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11.2.1.4.5 Plazo
para resolver recursos de alzada es, a nuestro juicio, una delegacin presidencial de facultades relativas al
ejercicio de la funcin administrativa y, por tanto, propias de la competencia del Jefe de Gabinete. Hasta
el momento ste no ha modificado esa delegacin.
105
CSJN, 12/11/1996, Trama, Mara A., Fallos: 319: 2783.
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subjetivos por parte de sus titulares, ya respecto de los actos que no generan tales
prerrogativas o generan slo intereses o deberes, o bien, habindolos generado, no
hubieran comenzado a cumplirse.
6) Que la anulacin de oficio sea improcedente importa, por el contrario,
que las consecuencias derivadas de la pretensin anulatoria no tengan ejecutoriedad
propia en relacin con los efectos producidos o por producir a raz del ejercicio de los
derechos subjetivos por los administrados.
7) Es siempre admisible, aun cuando la anulacin resulte improcedente, que
tengan ejecutoriedad propia las consecuencias derivadas de la pretensin anulatoria
respecto de lo que la Administracin deba a los administrados, excepto los daos y
perjuicios.
8) Si bien la ley no ha acogido, para regular la procedencia o improcedencia
de la anulacin de oficio, las pautas inherentes al rgimen jurdico de la ejecutoriedad
propia del acto, ellas deben gravitar en el primer caso, como lmite mximo a su
viabilidad y, en el segundo, para habilitarla, en los casos extremos en que la
ejecutoriedad se admite, incluso coactivamente, como excepcin a su inviabilidad.
9) En los casos en que la anulacin de oficio no es procedente, la
Administracin tiene que suspender la continuidad de la ejecucin de los efectos del
acto, esto es, paralizar o suspender los efectos pendientes o futuros, por aplicacin
de la potestad suspensiva otorgada por el art. 12 de la ley. Esta suspensin, para que sea
legtima, debe ir acompaada por la orden simultnea de iniciar inmediatamente las
acciones judiciales tendientes a la ejecutoriedad de la pretensin anulatoria.
10) La garanta contra una anulacin o suspensin oficiosa arbitrarias est en
la debida concurrencia, en ambos casos, de los requisitos esenciales de validez previstos
para los actos administrativos en general en el ordenamiento jurdico, adquiriendo en tal
sentido la calidad de instrumento de contralor adecuado, cuando el acto pudiera lesionar
derechos subjetivos o intereses legtimos, el dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurdico y, eventualmente, de la Procuracin del Tesoro
de la Nacin.
11) La regulacin introducida por la Ley de Procedimientos trasunta un
cercenamiento de las posibilidades anulatorias que asistan a la Administracin bajo el
rgimen derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema, exteriorizando una
apreciacin injustificadamente individualista en torno de la cuestin.
12) Las crticas que nos merece el sistema legal pueden resumirse del
siguiente modo:
a) Si bien la anulacin oficiosa del acto irregular se considera como un
deber de la autoridad administrativa, las limitaciones introducidas a su procedencia
cercenan considerablemente sus alcances a la luz de una concepcin del bien comn que
aquilate como dato necesariamente nsito en l la vigencia plena del orden jurdico.
En tal sentido, estimamos, por tanto, que la regulacin de la anulacin de oficio
en la LNPA no responde, ntegramente, a las exigencias que, en nuestra opinin, plantea
la gestin directa e inmediata del inters pblico comprometido en la vigencia de la
juridicidad.
b) La adecuada visualizacin, por un lado, de las exigencias provenientes
del inters pblico comprometido en la vigencia de la juridicidad, y la determinacin
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como se hizo, por ejemplo, en el art. 14, en relacin con el acto nulo de nulidad
absoluta.
La razn es que, al decir que el acto es anulable en sede judicial, se confunden,
en nuestra opinin, dos cuestiones distintas: por un lado, la naturaleza del acto, sealada
al indicar su carcter de anulable, la cual, como ya dijimos, corresponde a la nulidad
relativa, y, por el otro, la vinculada con la autoridad competente para disponer la
extincin del acto al sealar, como competente a tal efecto, la sede judicial.
Por eso, a nuestro entender, en el art. 15 slo debi decirse que los vicios all
enunciados determinaban la existencia de un acto anulable, esto es, de nulidad
relativa y, posteriormente, en el art. 18, despus de definirse el concepto de acto
regular por su referencia a dicha clase de nulidades, entonces s, consignar que esa
especie de actos deba ser objeto de la pertinente demanda judicial para lograr su
extincin por ilegitimidad.
En otros trminos: debi seguirse para la regulacin de la extincin por
ilegitimidad del acto regular la misma tcnica utilizada para normar dicha situacin a
propsito del acto irregular en los arts. 14 y 17, respectivamente. La tcnica legislativa
hubiera evidenciado, as, un criterio sistemtico: por un lado, en los arts. 14 y 17, la
regulacin del rgimen sustancial de las nulidades absolutas y de la autoridad
competente para la extincin de los actos pertinentes respectivamente, y en los arts. 15 y
18, por el otro, la normacin de idnticas cuestiones, pero con respecto al acto anulable
de nulidad relativa.
De todos modos est claro, en conclusin, que los actos regulares mencionados
en el art. 18 de la ley incluyen a los anulables o de nulidad relativa contemplados en el
art. 15, y asimismo que, mientras en esta ltima norma se sienta como principio general
el de su extinguibilidad, por razones de ilegitimidad, slo en sede judicial, en la segunda
parte del art. 18 se contemplan los casos en que dicha extincin es viable, oficiosamente,
en sede administrativa, situacin sta a la que nos referiremos en el pargrafo siguiente.
Antes de finalizar, es importante destacar que, despus de las reformas
introducidas por la ley 21686 se han eliminado como causales de anulabilidad del acto
las irregularidades u omisiones intrascendentes que, propugnadas por Escola, haban
sido, sin embargo, descartadas por Marienhoff como factores idneos a ese fin.
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319
CSJN, 7/10/1975, Pustelnik, Carlos, Fallos: 293:133, cons. 6.
320
CSJN, 30/09/1976, Cermica San Lorenzo I.C.S.A., Fallos 295:1017.
321
Decimos a travs de la notificacin porque bien puede acaecer que un acto generador de derechos
subjetivos a favor de un particular, pueda ser conocido por ste antes de su notificacin formal e
invocado, consecuentemente, para pretender su inextinguibilidad (art. 11, 2do. prr.). Entendemos que
slo la notificacin fehaciente del acto, realizado por los medios normales, ocasiona su inextinguibilidad.
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Son aplicables, al respecto, las consideraciones que antes hicimos acerca del acto
irregular, excepto en lo que concierne a los requisitos del acto extinguible y plazo
dentro del cual puede ejercerse la potestad anulatoria.
As, pues, en lo que se vincula con el acto extinguible, debe tratarse de un acto
afectado por una nulidad relativa y carecer la situacin por l configurada de algunas de
las cuatro siguientes circunstancias, las cuales, si concurren simultneamente,
determinan, por el contrario, su inextinguibilidad:
1) Notificado; 2) que haya generado derechos subjetivos; 3) que el interesado no
haya conocido el vicio y, 4) que cause perjuicio a derechos subjetivos.
Si el acto, pues, no est notificado (a pesar de que el interesado lo conozca),
aunque haya generado derechos subjetivos, el particular no conociera el vicio y la
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Sin perjuicio de la opinin contraria que hemos vertido antes respecto del tema de lege ferenda.
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pblico que determin la emisin del acto, es aceptada por parte de la doctrina y negada
por otra.
Cabe puntualizar, de todos modos, que cuando se admite la posibilidad de la
revocacin por el cambio de apreciacin de las autoridades administrativas -sin mediar
mutacin de las circunstancias de hecho iniciales-, se lo hace en la inteligencia de que
es necesario, sin embargo, que no se trate de un mero capricho o arbitrio para favorecer
fines particulares (Olgun Jurez). Es que cambio de criterio no importa,
necesariamente, arbitrariedad, y es admisible una mutacin valorativa de la
Administracin ejercida con razonable discrecionalidad.
A diferencia de la revocacin por razones de ilegitimidad (anulacin), que
implica un cuestionamiento de la legitimidad inicial del acto, en razn de un vicio o
defecto que lo descalifica como causa jurdica vlida, y, por ende, ocasiona la necesidad
de extinguirlo como objeto jurdico desde el momento mismo de su emisin originaria,
en la revocacin en examen el motivo determinante de la extincin del acto se asienta no
en l mismo, sino en la relacin jurdica por l generada, consistente en la falta de
adecuacin de sta a las exigencias del inters pblico en el momento de la extincin.
Por tal circunstancia, los efectos de la revocacin por oportunidad no pueden
operar sino hacia el futuro, es decir, ex nunc.
En tanto la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia se
funda en la necesidad de extinguir una relacin jurdica que resulta inadecuada a las
exigencias actuales del inters pblico, pero no implica juicio de valor sobre la
legitimidad del acto que la sustent, no es posible emplearla para extinguir, a su amparo,
actos ilegtimos. La ilegitimidad no se puede, pues, encubrir con una revocacin por
oportunidad, mrito o conveniencia. As lo ha decidido la PTN al considerar que el
proyecto por el que se propona la derogacin de una resolucin por motivos de
oportunidad deba, en cambio, basarse en su irregularidad, puesto que la Administracin
Pblica, de acuerdo con expresas disposiciones legales, est obligada a disponer la
revocacin de los actos administrativos nulos, aun en sede administrativa, por razones
de ilegitimidad323. Por ello, es criticable, a nuestro juicio, la afirmacin contenida en la
sentencia de la Corte en la causa El Jacarand, al sostener que si bien es cierto que la
Administracin no profundiz el examen de las supuestas irregularidades, esa
circunstancia no la priva del ejercicio de las facultades contempladas en el artculo 18 de
la LNPA324.
Una cuestin singularmente controvertida en la doctrina es la relativa a si para la
procedencia de la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia hace
falta una ley que expresamente autorice a la Administracin a disponerla, o si, en
cambio, la potestad revocatoria es un atributo nsito en la funcin de administrar.
La opinin tradicional (Bielsa-Marienhoff-Cassagne), que es la consagrada por
la jurisprudencia de la CSJN325, no requiere la existencia de norma legal expresamente
autorizadora.
323
Dictmenes: 231:342.
324
CSJN, 28/07/2005, El Jacarand S.A. c. Estado Nacional s/ juicios de conocimiento, Fallos 328, en
prensa, publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 30/09/2005.
325
CSJN, 7/10/1975, Pustelnik, Carlos, Fallos: 293:133, cit.
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326
La PTN ha sealado que una Resolucin de un organismo administrativo (la SIDE), que dispuso
diversos ascensos para el personal de esa Secretara, es revocable en sede administrativa por la misma
autoridad que la dict, por razones de oportunidad, mrito y conveniencia, pues tratndose de un acto
administrativo de alcance particular y no habindose efectuado la notificacin por ninguno de los medios
previstos en el art. 41 de la RLNPA, no se han generado derechos subjetivos y por lo tanto puede ser
revocada sin derecho a indemnizacin por parte de los particulares afectados (Dictmenes:232:122).
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11.4. Caducidad
327
CSJN, 13/02/1986, Borgo, Hermes Francisco, Fallos: 308:108. Si bien la Corte se refiere a la
violacin de la ley, el defecto realmente configurado en el marco de la ley de procedimientos era el
relativo a los procedimientos (artculo 7, inciso d).
328
CSJN, 01/06/2000, Paz, Valentn, Fallos: 323:1332.
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329
CNCAF, Sala I, 22/02/2000, Lapea.
117
Dictmenes: 134:261 (pto., II); 200:14.
330
Dictmenes: 200:14.
331
CSJN, 21/04/1987, Salvatierra, Argentina A., Fallos: 310:798 (sumario).
332
CSJN, 1937, A., J. E. de v. Nacin.Fallos: 177:131.
333
Dictmenes: 199:61, pto. III (Expediente 1651/91, Ministerio de Defensa, 23/10/1991).
334
Dictmenes: 238:231, del 28/12/1988.
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213. Marienhoff, Miguel S., Nuevamente acerca del lucro cesante en las
indemnizaciones a cargo del Estado, LL 1993-E, 912.
214. Marienhoff, Miguel S., Responsabilidad extracontractual del Estado
derivada de su actividad pblica y distincin de las obligaciones como de
medio o de resultado, ED 157-749.
215. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1990, 4ta. Edic. T. I., 1993, 4ta. edicin
actualizada, T II., 1997, 6ta. edic., T IV.
216. Martiarena, Juan J., Avance jurisprudencial en materia de medidas
cautelares en el proceso administrativo bonaerense, LL 1998-B, 502.
217. Martnez, Patricia, Motivacin del acto administrativo, JA 1986-II, 817.
218. Mndez, Aparicio, La jerarqua, Montevideo, Ed. Amalio Fernndez,
1973.
219. Moderne, Frank, Decadencia del punto de vista orgnico en la definicin
del acto administrativo en Derecho Francs: los actos administrativos de
origen privado, REDA, n 4, Madrid, Civitas.
220. Monti, Laura M. y Muratorio, Jorge I., La aplicacin de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos a los actos de los entes pblicos no
estatales, REDA, N 14, Buenos Aires, Depalma.
221. Monti, Laura M. y Tawil, Guido, La motivacin del acto administrativo,
Buenos Aires, Depalma, 1998.
222. Monti, Laura M. y Vieito Ferreiro, A. Mabel, Las medidas cautelares en
materia tributaria, LL 1998-F, 1091.
223. Monti, Laura M., Consideraciones sobre la retroactividad en el derecho
administrativo, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
9/3/1998.
224. Monti, Laura M., Control de la habilitacin de la instancia contencioso
administrativa (nuevas orientaciones jurisprudenciales), ED, Suplemento
Especial de Derecho Administrativo, 31/10/2000.
225. Montoro Puerto, Miguel, Teora de la forma de los actos jurdicos en
derecho pblico, Los actos de la Administracin y de los Tribunales,
Alcoy, Editorial Marfil, 1976.
226. Morello, Augusto M., Derecho material y derecho procesal, senderos
bifurcados que hoy se reencuentran, ED 186-1079.
227. Moyano, Juan, Efectos de las nulidades de los actos jurdicos, Buenos
Aires, 1932.
228. Muoz, Guillermo, Inmunidad del poder: la inactividad administrativa,
LL 1990-B, 891.
229. Muoz, Guillermo, Silencio de la Administracin y plazos de caducidad,
Buenos Aires, Astrea, Ensayos Jurdicos, n 27, 1982.
230. Muratorio, Jorge I., Los actos administrativos tcitos e implcitos, en
Derecho Administrativo, obra colectiva en Homenaje al profesor Miguel
Marienhoff, con la direccin de Juan Carlos Cassagne, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1998.
231. Nielsen, Federico, Naturaleza jurdica de los actos que emanan de las
personas que se encuentran en ejercicio de cargas pblicas; con especial
referencia a las cuestiones electorales, EDA 2003-429.
232. Olgun Jurez, Hugo, Extincin de los Actos Administrativos.
Revocacin, Invalidacin y Decaimiento (publicado por la Facultad de
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AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA Federico
Nielsen
PARTE QUINTA
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Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira.
1
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2. La Constitucin de 1853-60
3. La figura de la concesin
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Marienhoff distingue entre monopolio y exclusividad. El primero implica que una actividad se sustrae
de la concurrencia y se reserva para su desarrollo slo por una persona pblica o privada. La segunda
significa que el Estado asegura a quien es objeto de ella que no otorgar nuevas concesiones para el
mismo servicio o actividad.
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6. Las privatizaciones
Despus de experiencias frustradas por diversas razones (v. gr. decreto 1842/87 y
antes, incluso, la ley 22177, de 1980, durante el gobierno de facto) se llega al ao 1989,
en el cual, ms all de las diferencias ideolgicas, la situacin de las empresas estatales
prestadoras de servicios pblicos se coincide en describir como de crisis generalizada.
La desinversin, el desgobierno, el dficit de explotacin, la insuficiencia y mala calidad
de los servicios, el exceso de personal y la corrupcin (Thwaites Rey y Lpez-Cassagne-
Gordillo) demostraban que la explotacin de ciertos servicios pblicos por el Estado con
su propia organizacin es, a veces, insoportablemente nociva (Hutchinson-
Barraguirre-Grecco).
En aquel ao se sanciona la ley 23696, denominada de reforma del Estado, en
virtud de la cual se declar en emergencia la prestacin de los servicios pblicos y la
situacin econmico financiera de la Administracin Pblica Nacional, y se facult,
asimismo, al Poder Ejecutivo para otorgar permisos, licencias o concesiones para la
explotacin de los servicios pblicos o de inters pblico a que estuvieren afectados los
activos, empresas o establecimientos que se privatizaran, consignndose, en dos anexos,
las empresas y activos sujetas a privatizacin.
El pas se enrol, as, en la tendencia mundial a la transformacin de las
estructuras estatales a travs de polticas que, en lo sustancial, podan resumirse en la
privatizacin de empresas pblicas, la desregulacin y la descentralizacin.
La operacin privatizadora, que abarc todo el arco de la actividad empresarial
del Estado y no slo el sector correspondiente a la prestacin de los servicios pblicos,
ha sido evaluada de modo muy dismil.
Por un lado, se ha sostenido que a partir de un cambio poltico profundo en el
modelo del Estado, que implic el quiebre del Estado de Bienestar y la instauracin del
Estado Subsidiario, aqulla fue tan eficaz como eficiente, al cumplir los objetivos
legales mediante la seleccin, en condiciones econmicas ventajosas, de consorcios con
operadores internacionales de jerarqua. Fuertes inversiones y tarifas razonables se
mostraran como resultado de la operacin (Cassagne).
Por otro, se ha afirmado que la pretendida reforma del Estado, planteada a partir
de las privatizaciones, no fue ms que un mero achicamiento de aqul, desordenado, sin
programacin, marcado profundamente por la preocupacin de garantizar los intereses
de las empresas privatizadas e inspirado, en definitiva, en un modelo neoconservador
que rechazaba cualquier intervencin estatal que conlleve conflictos graves con tales
intereses (Hutchinson). Una muestra del desorden est constituida por el hecho de que,
al menos en la privatizacin de los cuatro servicios ms importantes, no se sigui el
esquema lgico de la teora de la regulacin que aconseja sancionar primero el marco
regulatorio y crear el ente regulador y, despus, privatizar el servicio (Thwaites Rey y
Lpez).
5
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337
Esta idea ha sido recogida por la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, en la causa 27771/94 "Metrogas S.A. c/Ente Nacional Regulador del Gas
(ENARGAS) Resol. 52/94", del 9/11/1994. Se haba cuestionado, en el caso, la decisin del ENARGAS de
no autorizar el traslado a la tarifa, del incremento del impuesto sobre los ingresos brutos de la Provincia
de Buenos Aires (ley 11490), a partir del 1/03/1994.
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67, inc. 16, en su anterior redaccin) las que se prevn en el artculo 75, inciso 19
(proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social,
a la productividad de la economa, entre otras).
La reforma de 1994 hace explcitos, en este ltimo sentido, criterios de
intervencin estatal que hasta ese momento slo resultaban de decisiones legislativas y
pronunciamientos jurisprudenciales concebidos al amparo de un mtodo dinmico y, en
ocasiones, mutante de interpretacin constitucional (Oyhanarte).
A nuestro juicio, no es dudoso que se busc configurar un Estado garante del
desarrollo humano, el crecimiento econmico y la Justicia Social y, por ende,
conformador de la realidad social en ese marco teleolgico. Los ya referidos artculos
42 y 75, incisos 18 y 19, son, en ese aspecto, elocuentemente reveladores.
Por ello, si bien el principio en la Constitucin, es la regulacin y el control, es
decir, el poder de polica (la letra del propio artculo 42 confirma esta idea al referirse al
control de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y a la sancin de la
legislacin que contemple los marcos regulatorios de tales servicios), ello no obsta, sin
embargo, para que el Estado goce de la posibilidad excepcional de conceder, por
razones debidamente fundadas de bien comn (con base en la titularidad de la actividad
(publicatio) o sin ella- privilegios temporales (por va de monopolio o de exclusividad)
(Marienhoff).
La titularidad (publicatio) es, pues, una alternativa excepcional pero viable, toda
vez que ella est comprendida como poder inherente en la idea conformadora y positiva
del Estado que traducen los artculos 42 y 75, incisos 18 y 19 de la Constitucin. Y lo
mismo ocurre con la posibilidad de asumir una actividad, sin titularizarla, cuando no
haya particulares idneos para prestarla. Titularidad propia (publicatio propia) e
impropia (Publicatio impropia) daran, as, cuenta terminolgica de ambas situaciones.
En el marco de la Constitucin es posible, entonces, concluir en que el servicio
pblico importa un ttulo jurdico para la regulacin y el control de las actividades que
merezcan esa calificacin, esto es, para su sometimiento al poder de polica, lo cual no
supone, necesariamente, la titularidad de la actividad, aun cuando ni ella ni la prestacin
asumida por ausencia de prestadores privados despus del fracaso de un procedimiento
de seleccin (titularidad impropia asumida por rescate impropio) se pueden descartar
como alternativas excepcionales fundadas en los poderes inherentes al Estado Garante
diseado por la Constitucin.
8
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338
El decreto 999/92 consigna que el servicio pblico regulado por l se define como la captacin y
potabilizacin, transporte, distribucin y comercializacin del agua potable; la coleccin, tratamiento,
disposicin y comercializacin de desages cloacales, incluyndose los efluentes industriales que el
rgimen legal vigente permita se viertan al sistema cloacal (art. 1, Anexo I, decreto 999/92, marco
regulatorio para la concesin de los servicios de provisin de agua potable y desages cloacales). 5 La ley
24065 caracteriza como servicio pblico al transporte y distribucin de electricidad (art. 1, ley 24065;
art. 1, decreto reglamentario 1398/92)
339
La ley 24076 determina, en su art. 1, que el transporte y distribucin de gas natural constituyen un
servicio pblico nacional.
340
La prestacin del servicio de telecomunicaciones haba sido ya considerada un servicio pblico por el
decreto 62/90 cuando se convoc a un concurso pblico internacional para la privatizacin de la
prestacin. Es ilustrativo destacar que, a los efectos de la renegociacin contractual, el decreto 311/03 al
enunciar los servicios pblicos alcanzados slo menciona al servicio de telecomunicaciones de telefona
bsica (fija).
341
Art. 2, ley
24076. 9 Art. 2, ley
24065.
342
Art. 8 del decreto 1185/90 y Manual de misiones y funciones, Resolucin CNC 2065/99.
9
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10
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343
Art. 7, Anexo I, decreto 999/92.
344
Art. 3, ley 24065.
345
Arts 21, decreto 1185/90; y 4.1, Anexo 1, decreto 764/00.
346
Arts 4, ley 24076; y 4, Anexo I, decreto reglamentario 1738/92.
347
Contrato de concesin: Captulo 1, numeral 1.1.
348
Resolucin SEE 170/92, Anexo I, Contrato de concesin de Edenor: arts. 3 a 6; Contrato de
concesin de Transener S.A.: arts. 3 a 6.
349
Arts. 21, decreto 1185/90; y 4.1., Anexo 1, decreto 764/00.
350
Arts. 5 y 6 , ley 24076; y 6, Anexo I, decreto reglamentario 1738/92.
11
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9.3 La publicatio
351
Arts. 60 y 64, Anexo I, dec. 999/92; Contrato de concesin: numerales 6.9.2 y 14.7.
352
Art. 3, ley 24065.
353
Art. 3, decreto reglamentario 1398/92.
354
Art. 3, ley 24065.
355
Art. 4, ley 24.076; art. 4, Anexo I, decreto reglamentario 1738/92.
356
Decreto 62/90, Anexo 1, Pliego de bases y condiciones para el concurso pblico internacional para la
privatizacin de la prestacin del servicio de telecomunicaciones: Captulo VII, pto.7.2.y pto. 7.2.2. 25
Contrato de concesin: numeral 14.7.
12
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357
Art. 3, ley 24065.
13
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acuerdo del licenciatario358. Esta norma es, en nuestra opinin, inconstitucional, en tanto
importa una renuncia por el Poder Ejecutivo a una potestad de gestin que es inherente a
la titularidad de la funcin administrativa propia del Estado contemplado por la
Constitucin.
Si el Estado, del mismo modo que sucede con las concesiones elctricas, asume
la prestacin del servicio cuando no existen privados adecuados359, no es coherente que,
por va reglamentaria, se autoexcluya, genricamente, de la posibilidad de acudir al
rescate, al menos impropio. Esta renuncia afecta, pues, la concepcin constitucional del
Estado y tambin la interpretacin que, como derivacin de l, instrumenta el marco
legal.
Por ello, estimamos que las conclusiones vertidas respecto de las concesiones
elctricas son igualmente aplicables a las licencias para el transporte y distribucin del
gas, y que, por ende, en estas actividades es tambin posible acudir al rescate impropio
tal como antes lo indicara.
Por la misma razn expuesta respecto de las concesiones elctricas, entendemos
que tambin procede en este caso la revocacin por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia.
Las licencias telefnicas, por su parte, tampoco contemplan el rescate. De todos
modos, producida la caducidad de la licencia por alguna de las causales previstas en el
rgimen, si la obligatoriedad y continuidad del servicio se pudieran ver comprometidas
por la desaparicin del licenciatario360 el Estado podra asumir la prestacin con el fin de
asegurar aquellos caracteres del servicio. Justificara adems, en el caso, tal decisin, la
aplicacin analgica del principio que emerge del rescate impropio resultante de los
marcos del gas y la energa elctrica. Se configurara tambin en esta situacin un
rescate impropio, determinante de una publicatio impropia.
Por lo dems, tambin en este caso procedera, por lo antes sealado, la
revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, con la salvedad
doctrinaria ya apuntada.
358
Art. 4, Anexo I, decreto reglamentario 1738/92; ver, tambin, lo establecido en el decreto 2255/92,
Anexo B, Modelo de Licencia de distribucin de gas, Subanexo I, Reglas Bsicas: numeral 11.5;
decreto 2.255/92, Anexo A, Modelo de licencia de transporte de gas; Subanexo I, Reglas Bsicas:
numeral 11.5.
359
Art. 4, ley 24076.
360
Tnganse en cuenta, en este aspecto, la continuidad prevista en los decretos 1185/90; 764/00 y 843/00.
361
Contrato de concesin: numeral 6.9.2.
14
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Estado362, los cuales, al fin de la concesin, deben ser pagados por ste de acuerdo con
el procedimiento contemplado en el contrato.
Las licencias para el transporte y distribucin de gas importan la transferencia de
la propiedad de los bienes a los licenciatarios32, lo cual no ha obstado para que aquellos
calificados como activos esenciales que incluyen las ampliaciones y mejoras
incorporadas a la red por el licenciatario- queden sustrados a la posibilidad de
gravamen, arrendamiento, subarrendamiento o comodato, sin la autorizacin previa de
la Autoridad Regulatoria. Al finalizar la licencia, los bienes se transfieren al Estado,
libres de toda deuda, gravamen o embargo y al valor de tasacin definido en el contrato
de licencia363.
Finalmente, en el marco de las telecomunicaciones los bienes son tambin
transferidos en propiedad al licenciatario, quien, sin embargo, no puede venderlos,
cederlos ni transferirlos, por cualquier ttulo o gravarlos de ninguna forma sin
autorizacin de la Autoridad Regulatoria, siendo nulos absolutamente e inoponibles a
todos los efectos de la prestacin del servicio, los actos celebrados en infraccin de ese
requisito autorizativo364. No est prevista expresamente la reversin cuando se declare
eventualmente la caducidad de la licencia por razones imputables al licenciatario (nica
causal contemplada para la extincin). Sin embargo, si las exigencias de la continuidad
del servicio determinaran el rescate impropio, el Estado podra asumir la actividad
obteniendo la transferencia de los bienes mediante expropiacin, sin perjuicio de acudir
a la ocupacin tempornea anormal hasta el perfeccionamiento de aqulla.
Como se advierte las regulaciones estn lejos de responder a un criterio uniforme
respecto del significado del servicio pblico.
Se ingresa a l por concesin (agua; transporte y distribucin de energa
elctrica 365 ) o por licencia (telecomunicaciones y transporte y distribucin de gas
natural 366); hay concesiones con publicatio (agua367 ) y sin ella (publicatio impropia:
transporte y distribucin de energa elctrica 368 ); licencias con lmite en el tiempo y
rescate impropio (transporte y distribucin de gas natural369) y sin lmite temporal con
rescate impropio (telecomunicaciones 370 ); existen concesiones sin transferencia de
activos (agua371) y con ella (energa elctrica372) y concurren tambin concesiones con
362
Segn surge del llamado a concurso pblico nacional e internacional para la privatizacin de la
actividad de distribucin y comercializacin a cargo de SEGBA, y del pliego aprobado por Resolucin
ME y OSP 591/92, Anexo I del 14/07/1992, numeral 11.6; opina en este mismo sentido, Cicero; ver,
tambin el Contrato de concesin a Edenor: Art. 12; Contrato de concesin a Transener S.A.: art. 12. 32
Salomoni ha sostenido la inconstitucionalidad de esta transferencia, por cuanto ello implica violar el
rgimen del dominio pblico que surge del Cdigo Civil.
363
Arts. 78, y 79, ley 24.076; Licencia de distribucin: numerales 5.7., 11.3., 11.3.1. y 11.3.2.; Licencia de
transporte: numerales 5.7., 11.3 y 11.3.2.
364
Decreto 62/90, Anexo 1, Pliego de bases y condiciones: Captulo XIII, pto. 13.11.1. a 13.11.3.
365
Art. 7, Anexo I, decreto 999/92; y art. 3, ley 24065.
366
Arts. 21, decreto 1185/90; 4.1, Anexo 1, decreto 764/00; 4, ley 24.076; 4, Anexo I, decreto
reglamentario 1738/92.
367
Art. 60, Anexo I, decreto 999/92.
368
Art. 3, ley 24065; y art. 3, decreto reglamentario 1398/92.
369
Art. 5, ley 24076.
370
Arts. 21, decreto 1185/90; y 4.1., Anexo 1, dec. 764/00.
371
Contrato de concesin: numeral. 6.9.2.
15
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rescate propio (agua373) y sin l (rescate impropio: energa elctrica374); finalmente hay
reversin de bienes, en las condiciones previstas por cada marco, en el agua, la
energa elctrica y el gas375; no as en las telecomunicaciones376.
Cul es, entonces, la respuesta al interrogante que origin este sumario anlisis?
No hay, en apariencia, un dato comn.
Se ha propuesto como dato definidor a la obligatoriedad de la prestacin que se
impone al prestador en todos los casos (Mairal)377. Y ciertamente es ste un elemento
fundamental que ya en su momento haba destacado Marienhoff, cuando sealaba que
los clsicos caracteres del servicio pblico (continuidad, regularidad, uniformidad,
generalidad) se vaciaban de contenido si quien lo presta no est obligado a hacerlo.
Sin embargo, esa obligatoriedad de la prestacin y los consiguientes caracteres
que la informan, asegurados mediante una regulacin y control policial de intensidad y
contenido variables segn las singularidades de cada actividad no agotan, a mi juicio,
el contenido de la categorizacin, pues la obligatoriedad pesa, tambin, sobre el
Estado, quien, cuando los privados no puedan, a su juicio, satisfacerla, debe cumplirla
l mismo por va de rescate propio o impropio.
11.1 Su inspiracin
372
Resolucin ME y OSP, 591/92, Anexo I del 14/07/1992, numeral 11.6; dem, Cicero; ver, Contrato de
concesin a Edenor: Art. 12, y Contrato de concesin a Transener S.A.: art. 12.
373
Contrato de concesin: numeral. 14.7.
374
Art. 3, ley 24.065.
375
Contrato de concesin: numeral. 6.9.2; Resolucin ME y OSP, 591/92, Anexo I del 14/07/1992,
numeral 11.6; Art. 78, ley 24076.
376
Decreto 62/90, Anexo 1, Pliego de bases y condiciones: Captulo XIII. numeral 13.11
377
Ver tambin, arts. 21, ley 24065; 21, decreto reglamentario 1398/92; 25, Contrato de concesin a
Edenor; 22, Contrato de concesin Transener S.A.; 25, ley 24076; 28 y 25, decreto reglamentario
1738/92; Licencia distribuidor: 4.1.; Licencia de transporte: 4.1.; Anexo I, decreto 999/92, arts. 6 y 9;
contrato de concesin: numerales 4.1, 4.3, 4.3.2; ptos. 10.4.6 y 10.9.7., Anexo I, decreto 62/90; art. 8,
decreto 1185/90; art. 10.1, Anexo I, decreto 764/00.
16
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378
Art. 50, ley 24076.
379
Art. 54, ley 24065.
380
Ley 23696, Anexo I, ap. III y decreto 999/92.
381
Art. 1, decreto 1185/90.
382
Art. 50, ley 24076.
383
Art. 54, ley 24065.
384
Art. 1, decreto 1185/90.
17
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A dos de los entes se les atribuye, por ley formal, la condicin de entes
autrquicos (ENARGAS y ENRE 385 ) y a uno (ETOSS56), por va reglamentaria,
consignndose en los tres casos su capacidad para actuar en el campo del derecho
386
pblico y privado. El Decreto de creacin de la CNT (hoy CNC) no atribuye a la
Comisin, al menos expresamente, personalidad jurdica. La existencia de una
asignacin normativa de patrimonio 387 y la procedencia de la alzada contra sus
decisiones388, en tanto recurso previsto contra entes autrquicos, no tornara irrazonable,
no obstante, el reconocimiento de esa personalidad jurdico pblica389.
La categorizacin de los entes como entes autrquicos responde a las pautas
sealadas por la doctrina como indicativas de esa forma de configuracin de la
descentralizacin (Cassagne).
En todos los casos se prev una asignacin de recursos 390 y la facultad de
proyectar su presupuesto391. El ENARGAS, el ENRE y la CNC son financiadas con
tasas de fiscalizacin y control anuales que pagan las empresas, recursos que, en
definitiva, resultan, en virtud del sistema de Cuenta nica, administrados por el
Ministerio de Economa y Produccin quien impone contribuciones al Tesoro (Martnez
de Vedia). El ETOSS, en cambio, se financia, con una alcuota sobre la facturacin que
pagan los usuarios.
En las leyes del ENARGAS y del ENRE se establece, asimismo, que los entes se
regirn, respecto de sus relaciones con la Administracin y con los particulares, por la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) y su Reglamentacin 392, si
bien el personal est sometido a la Ley de Contrato de Trabajo 393, del mismo modo que
los agentes de la CNC (ex-CNT)394.
La reglamentacin aprobada por el decreto 999/92, relativo al ETOSS, asigna,
por su parte, a las decisiones del Ente los caracteres propios del acto administrativo395.
Surge de las normas de creacin que el ENARGAS, el ENRE, la CNT (hoy
CNC) y el ETOSS quedan sujetos al rgimen patrimonial, contable y financiero previsto
por sus normas de creacin y respectivas reglamentaciones y al sistema de control
establecido para el sector pblico396.
En todos ellos concurre la atribucin de facultades de regulacin, de control o
fiscalizacin, de asesoramiento y tambin de las denominadas jurisdiccionales. En esta
385
Arts. 51, ley 24076; y 55, ley 24065, respectivamente.
386
Art. 15 del marco aprobado por el decreto 999/92.
387
Captulo III del decreto 1185/90.
388
Art. 33 del citado decreto.
389
Tngase en cuenta lo que establece el decreto 660/96. La Procuracin del Tesoro de la Nacin, al
expedirse sobre la procedencia formal de "recursos jerrquicos" interpuestos contra decisiones de la
Comisin, ha sentado su carcter descentralizado y, por ende, la existencia de una relacin de tutela entre
ella y el Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos (Dictmenes 104 y 105 del ao 1994).
390
Arts. 66, ley 24065; 62, ley 24076; 25, decreto 999/92 y captulo III, decreto 1185/90.
391
Arts. 65, ley 24065; 61, ley 24076; 24, inc.a) y 26, decreto 999/92 y 15, inc.a), decreto 1185/90.
392
Decreto 1759/72, TO 1991.
393
Arts. 60, ley 24076; y 64 ley 24065.
394
Art. 7, decreto 1395/91.
395
Art. 68.
396
Arts. 60 de la ley 24076; 64 de la ley 24065; Captulo X, decreto 1185/90; 18, inciso a), decreto
999/92; y 8, inciso a), 96, 98, 100, 101 y 117 de la ley 24156.
18
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k, m; ETOSS: decreto 999/92, art. 17, inc. b; CNC: decreto 1185/90 y modificatorios, art. 6, incisos b
(parcialmente), d, v. IV; de control o fiscalizacin: ENARGAS: ley citada, art. 52, incs. d, e, f, l, m, n, o;
ENRE: ley citada, art. 56, incs. c, d (parcialmente), i, n; ETOSS: decreto citado, art. 17, incs. a, c, e, f, g, j,
397
Potestades de regulacin, son, por ejemplo, entre otras, las siguientes: ENARGAS: ley 24076, art.52,
incs. a, b, c, d, e, g, h, i (parcialmente), k, ; ENRE: ley 24065, art. 56, incs. a, b, d (parcialmente), e, f, j,
19
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398
Arts. 13 y 17 del decreto 1185/90.
399
Art. 18, decreto 1185/90.
400
Arts. 19, 22 y 23 del Reglamento aprobado por el decreto 999/92.
401
Arts. 53, ley 24076; y 57 de la ley 24065.
402
Arts. 54, ley 24076; y 58 de la ley 24065.
403
Arts. 55, primer prrafo, ley 24076; y 59, primer prrafo, ley 24065.
20
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404
Arts. 55, segundo prrafo, ley 24076; y 59, segundo prrafo, ley 24065.
405
Tngase en cuenta (ver supra) que en materia relativa a la privacin de las funciones de conduccin del
21
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personal municipal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider suficiente motivacin del acto la
enunciacin de las normas legales atributivas de la competencia respectiva (CSJN, 07/07/1988, "Mara
Elena Piaggio de Valero v. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", Fallos 311:1206). La doctrina
que exige la explicitacin de las causas del acto puede verse, en cambio, en los plenarios de la Cmara
Nacional Especial en lo Civil y Comercial en los autos 20/08/1987, "Gonzalez Vilar, Carmen c.
Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", ED 125, 447 y; de la Cmara Nacional en lo Civil,
06/12/1993, in re "Boaglio Carlos c/M.C.B.A", LL 1994-A-152.
81
Arts. 59, ley 24065; y 55, ley 24076.
82
Arts. 59, ley 24065; 55, ley 24076; y 14 del decreto 1185/90, respectivamente.
83
Esta incompatibilidad abarca a cnyuges y parientes consanguneos hasta el segundo grado -la
incompatibilidad se extiende, incluso, hasta un ao contado a partir del cese-.
El marco regulatorio del Gas establece, respecto del ENARGAS, la participacin
de las provincias en sus delegaciones regionales406 y el texto originario de sta, vetado
por el Poder Ejecutivo (D. 885/92), contemplaba tambin la designacin de los
directores a propuesta de los gobernadores.
El ENRE y la CNC, a su vez, se integran, como ya se indic, con representantes
del Consejo Federal de la Energa Elctrica y de las Provincias, respectivamente407.
El Directorio del ETOSS se compone, por su parte, con dos representantes de
cada una de las jurisdicciones que la conforman, con mandato por un ao, siendo
destacable que el marco aprobado por el Decreto 999/92 tambin contempla la creacin
de una Comisin asesora "ad honorem", integrada por representantes de los usuarios408.
La Constitucin no exige, ciertamente, que los consumidores, usuarios y
provincias interesadas tengan representacin en los rganos directivos de los entes.
Empero, s requiere, necesariamente, su integracin al organismo. Por tal motivo, pienso
que el ENARGAS, el ENRE, y la CNC deben instrumentar la participacin de los
representantes de los usuarios, mientras que los dos ltimos deberan hacer lo propio con
las provincias interesadas, en cuanto tales.
La participacin dada en el ENARGAS a las provincias a travs de las
delegaciones regionales y a los usuarios por el ETOSS, primero a travs de la
Comisin Asesora ad Honorem" y despus con la Comisin de Usuarios creada por la
Resolucin del ETOSS N 38/99, cumplen, a mi juicio, adecuadamente, con el requisito
constitucional. Coincido con Gordillo en que de no ajustarse la legislacin vigente al
imperativo constitucional, la Justicia bien podra hacer aplicacin directa de la
Constitucin, dando un lugar a los sectores y provincias interesadas (Gordillo).
Finalmente es importante destacar que en fecha relativamente reciente el Poder
Ejecutivo Nacional dict el Decreto 1172/03, relativo a la mejora de la calidad de la
democracia y de sus instituciones, en virtud del cual aprob, entre otros reglamentos,
como Anexo VIII el Reglamento General de Reuniones abiertas de los Entes
406
Art. 50, ltimo prrafo, ley 24076.
407
Art. 58, ley 24065; y art. 17, decreto 1185/90.
408
Art. 21.
22
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409
Era, adems, el criterio recogido por la Ley de Contabilidad (Decreto-Ley 23354/56, ratificado por ley
14467) en su artculo 136, segundo prrafo, de acuerdo con el cual el Poder Ejecutivo no poda disponer
la descentralizacin de servicios de la administracin nacional (La Ley de Contabilidad fue derogada,
entre otras materias en sta, por la ley 24156). Es ilustrativo consignar que este artculo fue, en su
momento, considerado inconstitucional por Marienhoff quien, siendo Procurador del Tesoro de la Nacin,
propici que el Poder Ejecutivo se abstuviera de aplicarlo (Dictmenes: 84:102).
23
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24
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410
"La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control".
25
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411
Esta clase de actividad excluye naturalmente la posibilidad del control por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia. Y an en el propio marco del control de juridicidad, se debe tener en cuenta el
artculo 99 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, a tenor del cual el control del superior
vara en su alcance segn se hayan previsto, o no, respecto de esa clase de actos, la existencia de recursos
o acciones ante la justicia o ante rganos administrativos especiales con facultades tambin
jurisdiccionales. Si tales recursos o acciones existen, el deber del superior de controlar la juridicidad se
limita a los supuestos de manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin del derecho, excepto que
medie consentimiento del interesado o que ste haya promovido la intervencin de la justicia o de los
rganos administrativos jurisdiccionales, supuestos, ambos, en los que el superior no puede intervenir
salvo que razones de notorio inters pblico justifiquen el rpido restablecimiento de la juridicidad. Es
posible desprender del artculo que si aquellos recursos o acciones no estn previstos, el deber del
superior de controlar es amplio y no reconoce las limitaciones enunciadas. Por otra parte, aun cuando
existan acciones o recursos de los enunciados y medien el consentimiento del interesado o la interposicin
de tales remedios, es tambin difcil concebir la exclusin de la intervencin del superior si se configuran
la manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin del derecho, en tanto no es dudoso que,
situaciones de esa ndole, comprometen el inters pblico y justifican el rpido restablecimiento de la
juridicidad. Ahora bien: cabe presumir que cuando el autor de la norma se refiere a la actividad
jurisdiccional, supone que ella proviene de un rgano dotado de garantas suficientes de independencia y
neutralidad acordes con la ndole de la actividad ejercida. Si ellas no concurren, como sucede con los
entes reguladores creados en el mbito nacional, el control de juridicidad no debera reconocer los lmites
impuestos por el decreto. Si, por el contrario, gozaran de tales garantas, sera aplicable el sistema del
artculo 99, citado, cuyo contenido autorrestrictivo del Poder Ejecutivo es de discutible validez
constitucional (Ver Comadira-Aguilar Valdz).
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en cambio, dispuesta por reglamento, ste consagrara una indebida renuncia del
presidente a una potestad constitucional.
En este ltimo sentido, y en tanto configuran una renuncia general a la potestad
de tutela, son de dudosa constitucionalidad las normas reglamentarias que declaran
improcedentes a priori, en ciertos supuestos, los recursos de alzada contra los actos del
ente, como sucede con algunas controversias en el caso del ENARGAS -captulo XI,
acpite 12, del Decreto1738/92-412 o con ciertos actos vinculados con la aplicacin de
las sanciones previstas en el Reglamento General del Servicio Bsico Telefnico -art.
16-.
La inconstitucionalidad no se configurara, sin embargo, si la ley o el reglamento
se limitaran a autorizar la accin contencioso administrativa sin exigir expresamente la
alzada, o habilitaran la omisin de sta en supuestos tasados y razonables, pues en el
primer caso la norma se debera interpretar de modo de salvar su validez, es decir, en el
412
"El recurso de alzada no ser procedente cuando la controversia se haya planteado entre un
prestador y otro sujeto de la ley o de la industria u otro particular, en cuyo caso proceder el recurso
previsto en el artculo 66 de la ley". Adems, el artculo 70 de la ley 24076 establece que las resoluciones
del ente podrn recurrirse por va de alzada, en los trminos de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Siendo as, la interposicin de alzada no puede
vedarse, a priori, por reglamento. Respecto del procedimiento administrativo en los entes reguladores;
vase, Cafferata, Fernando.
27
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413
Esta ltima conclusin es coherente, por lo dems, con el principio de la virtud interruptiva de los
recursos administrativos (artculo 1, inciso e, apartado 7, de la LNPA); o, si se quiere, con la aptitud
suspensiva de los recursos innecesarios que, con discutible criterio, consagra el artculo 100, ltimo
prrafo, del Reglamento de Procedimientos Administrativos, conforme con el cual la interposicin de los
recursos de reconsideracin (artculo 84 del Reglamento citado) o de revisin (artculo 22 de la LNPA)
contra los actos definitivos que agoten las instancias suspende el plazo del artculo 25 de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos. No obsta, a nuestro juicio, a lo expuesto en el texto la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a tenor de la cual la consagracin de un sistema especfico
para el control judicial de ciertas decisiones administrativas descarta la facultad del afectado de elegir la
va o el rgano judicial en busca de la proteccin de sus derechos, apartndose del camino contemplado
en tales disposiciones legales (CSJN, 1976, Torres, Nicols c/ Junta Nacional de Granos, Fallos:
295:994, especialmente considerando 5; CSJN, 19/11/1987, Enrique Toms Maffei, Fallos: 310:2336,
adhesin al dictamen del Procurador General; CSJN, 21/09/1989, Donaruma, Hctor Andrs c/
Ministerio de Defensa, Fallos: 312:1724, especialmente considerando 8; CSJN, 12/04/1994, Mocoroa,
Alfredo Daniel c/ Honorable Senado de la Nacin, Fallos: 317:387, especialmente considerando 8;
CSJN, 27/03/2001, Edenor S.A. c/ resolucin 982/97 E.N.R.E., Fallos: 324:803; entre otros
pronunciamientos). A nuestro modo de ver, el sentido de esos fallos radica en impedir que el particular
pueda, per se, cambiar el procedimiento o el rgano judicial determinados por la ley, pero no obsta, en
cambio, a transitar primero la va administrativa y, despus, acudir a la Justicia, eso s, por el
procedimiento fijado normativamente (recurso directo, si ste es el caso). En un fallo relativamente
reciente la Corte consider que valorar como extempornea la presentacin del recurso directo previsto
por el artculo 40 de la ley 22140 es incompatible con el resguardo del derecho de defensa, si el
vencimiento del plazo se produjo por la tramitacin de recursos administrativos interpuestos por el agente
28
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
cesanta. (CSJN, 02/08/2000, Acosta, Jos Leonardo c/ Estado Nacional y/o Min. de Trabajo y Seg.
Social de la Nacin, Fallos: 323:1919, en especial considerando 8). Se podra desprender de esta
sentencia que, de no mediar error excusable, los plazos para accionar judicialmente transcurren durante la
tramitacin del recurso administrativo. Sin embargo, en el esquema argumental de la Corte se podra,
quizs, incluir, por extensin conceptual, en la configuracin del error excusable a todo supuesto en el que
haya de parte del administrado una interpretacin razonable de las potestades que le asisten al Poder
Ejecutivo como titular de la funcin administrativa, siempre que, agotada la instancia, accione dentro del
plazo establecido y ante el rgano judicial determinado. La jurisprudencia de la Corte no se debera
interpretar, entonces, como conducente al desconocimiento de las atribuciones propias del Poder
Ejecutivo, pues como bien se expresa en un fallo de la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo (Gramajo, 8/10/1998), en el cual se procura precisar los alcances de tal
jurisprudencia, soslayar la atribucin de la Administracin de controlar los actos que dictan sus propios
rganos implica menoscabar el principio de divisin de poderes (especialmente considerando 8, segundo
prrafo).
92
A nuestro modo de ver, esta forma genrica e indiscriminada de autorrestriccin reglamentaria es
de dudosa constitucionalidad, porque compromete la tutela que es inherente al ejercicio de la funcin
administrativa. Tutela que, por lo dems, comprende, en nuestra opinin, la propia posibilidad de la
avocacin, en principio, tambin amplia. En materia de avocacin correspondera, no obstante, introducir
un matiz. En efecto: si se admite que la frmula facultades constitucionales del Congreso para crear entes
autrquicos comprende no slo a los expresamente enunciados en la Constitucin (v.gr. bancos; aduana),
sino, tambin, a los que, en general, puedan afectar derechos individuales de naturaleza no administrativa
(entes de control con competencias nicamente referidas a concesionarios o licenciatarios), se podra
aceptar que la exclusin de la avocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, que derivara,
por va de principio, de lo dispuesto por el artculo 97 del Reglamento (Comadira), se limita, en rigor, es
decir, encuentra su pertinencia slo en los actos de los entes creados por ley en razn de su expresa
estatal inducido a error por la Administracin, quien, con sustento en doctrina de la Procuracin del
Tesoro de la Nacin, le indic que la interposicin de aquellos recursos era una va apta para cuestionar la
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enunciacin constitucional. Nos inclinamos, pues, por la improcedencia, en principio, de la avocacin por
mrito respecto de esa clase de entes porque si la creacin legislativa no se funda, en estos casos, en la
eventual afectacin, por aqullos, de derechos individuales, la actuacin oficiosa, en tales situaciones,
podra comprometer el propsito constitucional descentralizador, salvo los casos de grave y ostensible
inoportunidad determinante de la irrazonabilidad del acto.
Pues bien, las normas que fijan las competencias atribuyen a los entes y a sus
directorios la facultad de realizar todas las medidas o actos necesarios para cumplir los
objetivos legales y sus funciones (arts. 54 y 55, inciso s, Ley 24065; 50 y 52, inciso x,
Ley 24076; 15, inciso k, Decreto 1185/90 y 17, inciso u, Decreto 999/92).
Esta amplia pauta competencial debe, sin embargo, interpretarse con prudencia
en el caso de estos entes93, dotados de poderes normativos, ejecutivos y jurisdiccionales,
pues no debe olvidarse que, como dijo Forsthoff, la competencia es, a la vez, una
autorizacin y una limitacin y, como afirma Martin del Burgo y Marchan, las
limitaciones pueden ser tambin implcitas.
Los entes, pues, no pueden hacer siempre todo lo necesario, como podra
desprenderse de la letra de las normas de creacin, porque no todo lo necesario es
legtimo. Sera, por ejemplo, ilegtima la imposicin al concesionario o prestador de un
servicio, de mayores cargas que las previstas en los pliegos o en el contrato, invocando
la competencia para reglamentar los modos de interrupcin o reconexin de los
suministros. O exigir del ente la adopcin de medidas propias de la Polica de Seguridad
del Estado. O la eventual fijacin a los usuarios de obligaciones que no tengan
fundamento legal formal. O la pretensin de disponer, en el curso de un procedimiento
jurisdiccional, medidas cautelares que incidan sobre el patrimonio de particulares, si no
hubiera para ello explcita autorizacin legal formal.
93
La Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala IV, en fecha 19/05/1994, en los
autos "Aguas Argentinas S.A. c. Ente Tripartito de Obras y Servicios Pblicos", hizo lugar a la suspensin
de los efectos de la resolucin del ETOSS por la cual se impuso a la actora la obligacin de abonar -dentro
del plazo de treinta das- el importe de las vacaciones no gozadas durante el ao 1992, a la totalidad de los
ex agentes de Obras Sanitarias de la Nacin incorporados a Aguas Argentinas a partir de la toma de
posesin. La Sala estim que el acto referido adoleca, prima facie, de un vicio en la competencia, ya que
la finalidad de creacin del ente, conforme lo previsto en el artculo 17 del decreto 999/92, obedecera al
ejercicio de poderes de polica y de regulacin y control en materia de prestacin del servicio pblico
objeto de la concesin, no advirtindose qu incidencia podra tener el incumplimiento imputado, en su
caso, en la prestacin del servicio que se examina (acpite VI, de la sentencia). Ver, tambin, CSJN,
16/04/1998, Litoral Gas S.A., Fallos: 321:776, donde el Alto Tribunal sostuvo, refirindose a las
facultades jurisdiccionales del ENARGAS, ...La actuacin de tales entes u rganos ha sido siempre
condicionada a limitaciones constitucionales... la limitacin... deriva de la materia especfica que la ley
someti al previo debate administrativo....su competencia debe ser ejercida con las limitaciones que
surgen del art. 66 de la ley. En la causa CSJN, 14/09/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin, Fallos:
323:2519, se estableci: ...el ente debe ejercer sus atribuciones de acuerdo con las facultades que le han
sido otorgadas...Su finalidad es ejercer el poder de polica y la regulacin y el control en materia de
prestacin del servicio pblico de provisin de agua potable y desages cloacales en el rea regulada, de
acuerdo con lo establecido en el marco regulatorio... no pudo, en consecuencia, dictar las resoluciones
anuladas ya que slo puede ejercer sus funciones dentro de los lmites de las normas que le encomiendan
sus facultades... pero no desvirtuar el sentido de ese rgimen mediante el establecimiento de obligaciones
no previstas en l...; CNCAF, Sala IV, 29/12/1995, Municipalidad de Villa Constitucin c/ Enargas; el
tribunal afirm: ...del espritu de las normas aplicables resulta que es siempre dentro del marco de sus
funciones y facultades, establecidas en dicha ley ...que el ente debe actuar haciendo cumplir la ley y las
pertinentes reglamentaciones y llevando a cabo todas las medidas necesarias tambin para cumplir los
objetivos..enunciados en ...la referida normativa; Sala I, 20/02/1996, YPF S.A c/Enargas, LL 1996
C, 36, de cuyos considerandos se extrae: ...la competencia constituye un elemento esencial que confiere
30
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validez a la actuacin de los rganos estatales....no se configura como un lmite externo... sino... un
presupuesto de ella, en virtud de la vinculacin positiva de la Administracin al ordenamiento
jurdico... la atribucin de competencia jurisdiccional a los rganos y entes administrativos debe ser
interpretada... con carcter estricto..; en este sentido ver, entre otros, Sala I, 15/10/1999, ngel Estrada
y Ca. S.A., JA 2001-IV-248; JA 2001-IV-271; Sala II, 2/11/1999, EDELAP S.A.; Sala III, 14/05/1996,
Gasnor S.A., que estableci: ...la competencia del ENARGAS se limita ...al procedimiento de
autorizacin del traslado del gravamen... resultando extrao a sus
atribuciones el expedirse sobre la legitimidad de una norma que imponga gravmenes....
Hemos dicho antes que, entre las facultades asignadas a los entes, aparecen
algunas que corresponden al mbito de la regulacin, las cuales son ms bien propias del
legislador.
Estas competencias deben, ahora, analizarse en el marco del principio
constitucional derivado de las disposiciones relativas a la delegacin legislativa y los
decretos delegados a los que nos hemos referido en un captulo anterior.
En ese sentido, entendemos que, cualquiera sea el alcance que se asigne a la
reforma en este aspecto, si las facultades que se consideren delegadas corresponden a
materias prohibidas, deben derogarse, y si, en cambio, pueden encuadrarse en el mbito
permitido (administracin o, eventualmente, emergencia pblica) quedan sujetas a lo
preceptuado por la disposicin transitoria octava. Para la delegacin en el futuro debe
observarse naturalmente el lmite cualitativo y temporal fijado por la Constitucin.
Forma parte de la temtica de la delegacin la cuestin relativa a la procedencia
de la subdelegacin y ella se presenta, en el caso en estudio, con particular inters,
porque las normas creadoras de los entes los facultan, en general, para delegar en sus
funcionarios las atribuciones que considere adecuadas para la eficiente y econmica
aplicacin de la ley (arts. 56, inciso r), de la Ley 24065 y 52, inc. u), de la Ley 24076;
asimismo, art. 15, inciso j), del Decreto 1185/90, aunque en este caso slo autoriza al
directorio la delegacin parcial).
A nuestro juicio, esta potestad, tal como aparece concebida, es inconstitucional,
porque habilita una delegacin de competencias irrestricta, tanto de contenidos como de
destinatarios. Esto es cuestionable, no slo en relacin con las competencias legales,
sino tambin respecto de la atribucin de facultades estrictamente reglamentarias de la
ley. En el primer caso, se flexibiliza en exceso el principio de divisin de poderes y, en
el segundo, se agrava la relativizacin de la potestad reglamentaria presidencial.
31
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sean personas fsicas o jurdicas, con motivo de los servicios de captacin, tratamiento,
transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin del gas.
En el segundo, se contemplan las controversias entre generadores, transportistas,
distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio pblico de
transporte y distribucin de electricidad.
En relacin con la CNC, en tanto autoridad regulatoria en su materia, cabe
consignar que el Decreto antes citado prescribe que todo conflicto entre prestadores
relativos a la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones ser resuelto por la
Autoridad Regulatoria414.
Se ha considerado que estas disposiciones, tal como se presentan, parecen
inspiradas en la doctrina norteamericana de la jurisdiccin primaria administrativa
(Saravia) nacida en un pronunciamiento del Alto Tribunal de los Estados Unidos de
1907415 (Schwartz), referencia aquella contenida ahora en el reciente fallo de la Corte
dictado en la causa ngel Estrada416 al que hemos aludido al inicio de este Curso.
Esta doctrina significa, al decir de Schwartz, que cuando se crea un organismo
administrativo y se le atribuye jurisdiccin sobre cierto tipo de casos, los tribunales
deben abstenerse de intervenir en ellos hasta que el organismo administrativo se haya
pronunciado.
Modernamente se la expresa diciendo que slo posterga el ejercicio de la
jurisdiccin por los rganos del poder judicial y no indica falta de jurisdiccin
(Guastavino).
Su fundamento sustancial radica, por un lado, en la necesidad de obtener orden,
coherencia y uniformidad en la aplicacin de la ley en cuestiones complejas, fluidas o
mltiples, y, por otro, en aprovechar el conocimiento y experiencia administrativas en la
decisin judicial que en definitiva se adopte.
En la doctrina argentina la opinin de los autores es variada al tiempo de
establecer si la doctrina de la jurisdiccin primaria administrativa (Bianchi) ha tenido, o
no, acogida en el mbito nacional. Las conclusiones dependen del criterio que se emplee
para describir su contenido y alcances en el pas de origen.
As, Mairal, en el marco temtico de la coordinacin de competencias entre la
Justicia y la Administracin, considera inaplicable en nuestro derecho a la mencionada
doctrina, ya que ella supone la existencia de un elaborado sistema de procedimiento
administrativo, cumplido ante funcionarios independientes de la Administracin activa
que gozan de importantes garantas de imparcialidad.
414
Es de puntualizar, asimismo, que, aun cuando el artculo 28, inciso d), del decreto 1185/90, no
establece, a priori, la actuacin previa obligatoria de la CNC, contempla, sin embargo, su posible
intervencin de oficio, cuando un licenciatario no admita la interconexin de acuerdo con los trminos de
su licencia o del precio respectivo. Con respecto a la actual CNC, puntualiza Tawil, que Si bien no se ha
reconocido tradicionalmente la existencia en la CNC de funciones jurisdiccionales similares a las
previstas en las leyes N 24065 y 24076 al ENRE y al ENARGAS, destacados especialistas N. de R.:
entre los que seala a Hctor Huici- consideran presentes ellas ante la obligacin de someter al ente
todo conflicto entre prestadores relacionado con la prestacin de los servicios de telecomunicaciones.
415
"Texas & Pacific Railways Co. v. Abilene Cotton Oil Co".
416
CSJN, 5/04/2005, ngel Estrada y Ca. S.A. c/ Resol. 71/96, Sec. Ener. y Puertos (Expte. N
75000219/96), publicado en el Suplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho, 18 de
mayo de 2005, p. 17. Aunque la referencia es controvertida por Coviello.
32
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417
CSJN, 1963, Cmara Gremial de Productores de Azcar, Fallos: 255:354.
418
Aun cuando la incompetencia del fuero contencioso administrativo para entender en los conflictos
entre prestadores telefnicos y usuarios, resuelto por la Corte Suprema, en la causa "Davaro, Sal
c/Telecom S.A. s/juicio de conocimiento" (CSJN, 8/09/1992, Fallos: 315:1883) y su atribucin a la
Justicia Federal Civil y Comercial, podra, quizs, conducir a un control ms amplio por la Justicia
(Aguilar Valdz).
419
La CSJN ha tomado esta idea, respecto del Enargas en la causa CSJN, 16/04/1998, Litoral Gas S.A. c.
ENARGAS, Fallos 321:776 -cons. 6-, consideracin extensible al pronunciamiento de la Cmara donde
tambin se expresa con acierto que la atribucin de competencia jurisdiccional a los rganos y entes
administrativos debe ser interpretada a la luz de la preceptiva constitucional con carcter estricto,
siguiendo este criterio, S. I, Angel Estrada, cit, voto del Dr. Coviello, refirindose al ENRE.
420
Se desprende de la jurisprudencia que la existencia de un remedio especfico impide la promocin de
la va impugnatoria ordinaria (LNPA), por lo cual cuando el afectado tiene expedita la revisin judicial a
cargo de la Cmara con arreglo a lo establecido en la ley de la materia, no est facultado para elegir la va
o el rgano judicial en busca de la proteccin de sus derechos, en apartamiento de las previsiones de la
34
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ley (doctrina de la CSJN que, al interpretar el trmino podr incluido en diversas normas relacionadas
con la posibilidad de interponer recursos judiciales contra actos de la Administracin, ha dicho que ese
vocablo no otorga al particular sino la posibilidad de dejar la esfera administrativa para pasar a la judicial,
reservndose la ley el sealamiento del plazo dentro del cual debe plantearse la accin o el recurso
(CSJN, 21/09/1989, Donaruma, Hctor, Fallos: 312:1724, previamente, en este mismo sentido, CSJN,
19/11/1987, Maffei, Enrique, Fallos: 310:2336).
421
V.gr. arts. 46, segundo prrafo, 47, 67, y 68, ley 24076 -Gas- y 65/70 (acpite 9) de su reglamentacin
(decreto 1738/92); 46, 48, 73 y 74, ley 24065 -Energa Elctrica-; art. 30, inciso b), del decreto 1185/90.
104
Cassagne sostiene que la exigencia de la audiencia pblica configura slo un principio institucional
sujeto a reglamentacin, cuyos fundamentos son los principios de publicidad, transparencia y eficacia que
permiten justificar, segn el caso, que ella se realice o no, poniendo en duda que su origen sea
constitucional o supranacional, pues ni los artculos 42 y 43 de la Constitucin, ni las fuentes del derecho
supranacional de nuestra Constitucin, sostiene, hacen alusin a ella. Gordillo, en cambio, le asigna un
fundamento constitucional y supranacional indudable. Aguilar Valdz, por su parte, considera que no es
posible derivar la obligatoriedad de las audiencias pblicas de lo dispuesto en el art. 42 de la CN, cuando
una norma legal o reglamentaria no la disponga en forma expresa o razonablemente implcita. Destaca la
importancia de la participacin previa del particular en la formacin del acto administrativo municipal
Jorge Albertsen. Sobre el tema de las audiencias pblicas, se puede ampliar con: Uslenghi-Huici. Por su
parte la CNCAF se ha expedido de la siguiente forma: a) La Secretara de Comunicaciones de la
Presidencia de la Nacin no poda decidir la prrroga del perodo de exclusividad de las licenciatarias del
servicio bsico telefnico nacional e internacional sin la adecuada realizacin de una audiencia o a travs
de otro mecanismo que permitiera el conocimiento por parte de aqullos de los antecedentes fcticos y
documentacin relativos a la resolucin que deba adoptarse y el ofrecimiento y la produccin de la
prueba que estimaren pertinente (CNCAF, Sala IV, 23/06/1998, "Youssefian", LL 1998-D, 712); b)
Procede confirmar la sentencia que orden a la accionada abstenerse de efectuar cualquier tipo de
modificacin en la estructura tarifaria del servicio bsico telefnico bsico, hasta tanto no se concretara la
propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretara de Comunicaciones conforme lo dispone el art.
3 de la Res. 381/95 del Ministerio de Economa y no se realizara la audiencia pblica prevista en esa
norma (CNCAF, Sala III, 19/09/1996, "Adelco Liga de Accin del Consumidor"); c) Es insoslayable la
necesaria participacin de consumidores y usuarios con carcter previo a la toma de decisiones (en el
caso, la prrroga de la exclusividad de las licencias del Servicio Bsico Telefnico), siendo el instituto de
la audiencia pblica uno de los medios a travs de los cuales podra tener lugar dicha participacin
(CNCAF, Sala IV, 23/02/1999, Unin de Usuarios y Consumidores); d) La falta de convocatoria a una
audiencia pblica invalida la resolucin que aprueba el rgimen tarifario del servicio de informacin
35
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101
Ver infra el desarrollo del caso de las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores y su
relacin con la habilitacin de la instancia judicial.
102
El Poder Ejecutivo dict el ya citado decreto 1172/03 por el cual aprob como Anexo I, el
Reglamento General de Audiencias Pblicas para el Poder Ejecutivo Nacional. Nos ocupamos
especficamente de este Reglamento en el captulo dedicado al principio de participacin ciudadana en el
procedimiento administrativo.
El componente judicialista y garantstico del "debido proceso adjetivo" en sede
administrativa, se complementa, as, con los aspectos colaborativos y participativos del
procedimiento, pues ste no slo es medio de defensa del particular y, en todo caso, de
autocontrol administrativo, sino tambin instrumento de colaboracin y participacin de
interesados105.
telefnico 110, ya que dicho procedimiento no constituye una actividad administrativa puramente
discrecional sino que debe compatibilizarse con el respeto al derecho de los usuarios consagrado en el art.
42 de la CN, de tomar conocimiento de los antecedentes fcticos y jurdicos que hacen a la resolucin a
adoptarse y a ofrecer y producir prueba (CNCAF, Sala V, 30/08/2000, Defensor del Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires). La PTN, por su lado, ha dicho que es nulo el acto dictado sin la audiencia pblica
exigida normativamente como trmite previo al otorgamiento de ciertas concesiones o autorizaciones, ya
que con ese accionar se omite el cumplimiento de una formalidad que integra, sin duda, el mbito
conceptual de los "procedimientos" enunciados en el art. 7 inc. d) de la LNPA, como un requisito esencial
de todo acto administrativo. El acto dictado sin haber cumplido con ese procedimiento se halla afectado de
nulidad absoluta e insanable (art. 14 inc. b), por haberse emitido en violacin de las "formas esenciales"
(Dictmenes: 201:131). Este dictamen cobra singular relevancia ante los procedimientos de audiencias
pblicas actualmente establecidos en los marcos regulatorios de los servicios pblicos privatizados; La
garanta de defensa constituye un principio cuyo mbito de aplicacin trasciende el marco del proceso
judicial (art. 1 inc. f), y el requisito de audiencia previa resulta de observancia tan general como lo es el
principio de defensa que le sirve de sustento.
105
La consideracin del particular como un colaborador de la autoridad administrativa en el
procedimiento administrativo, se presenta en las distintas formas por medio de las cuales l participa en la
funcin administrativa, pues existe una ntima vinculacin entre la idea del administrado como
colaborador y el principio de participacin. La primera implica que el administrado no es un litigante, ni
siquiera cuando defiende sus derechos frente a pretensiones administrativas (represivas o no) que afectan
sus derechos; la segunda se d cuando el ordenamiento jurdico considera un inters jurdicamente tutelado
la participacin del administrado en el ejercicio de la funcin administrativa. Desde ese punto de vista y
sobre la base jurdico-poltica insoslayable de un rgimen democrtico, el concepto de participacin se
debe construir vinculando, inescindiblemente, los dos modos esenciales a los cuales sta se puede
reconducir (procedimental y orgnica) con el alcance de la tutela que ella reciba del ordenamiento jurdico.
Desde esa perspectiva es posible distinguir dos especies de participacin. La primera, que podra
denominarse participacin tutelada o participacin propiamente dicha, se configurara cuando el
ordenamiento otorga al administrado el derecho, exigible administrativa y judicialmente, de tomar parte
como colaborador en el ejercicio de la funcin administrativa, sea en el procedimiento previo a la emisin
del acto (entendido en sentido lato) y cualquiera sea la modalidad que su actuacin asuma, pero sin que
ella implique la integracin a la estructura administrativa (participacin procedimental); sea, en cambio, a
travs de su insercin ocasional o permanente en dicha estructura (participacin orgnica). La segunda,
denominable participacin de otorgamiento discrecional, se dara cuando el ordenamiento contempla la
posibilidad de que el administrado colabore en el ejercicio de la funcin administrativa, por medio de
cualquiera de los dos modos indicados (procedimental u orgnico), pero slo como una alternativa de
decisin discrecional para la autoridad administrativa y sin que sta tenga ms obligacin que la de
resolver fundadamente cuando mediare una peticin del particular. Dentro, a su vez, de la participacin
procedimental y en el marco genrico de la consideracin del particular como un colaborador de la
Administracin Pblica, es posible diferenciar la participacin defensiva y la no defensiva, en relacin con
36
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las cuales la tutela del ordenamiento opera de forma diversa. En la participacin defensiva el administrado
colabora y participa para la defensa de sus derechos e intereses frente a pretensiones administrativas de
contenido represivo, o bien ante pretensiones afectantes de su status jurdico, pero de ndole no represiva.
Lo hace, en estos casos, a travs del denominado debido proceso adjetivo. La colaboracin pierde en este
caso su dogmtica relevancia, por gravitacin de las exigencias constitucionales del derecho de defensa,
pero el administrado no deja de ser considerado, de todos modos, un colaborador en los aspectos que
comprometan esa garanta. Esta clase de participacin es siempre tutelada. En la participacin no
defensiva el administrado colabora y participa no para defenderse frente a pretensiones (represivas, o no)
afectantes de sus derechos, sino para incidir en la decisin administrativa, movido por un inters u opinin
tendientes a influir en ella. Lo hace a travs de formas del debido procedimiento previo no defensivo, es
decir, distintas del debido proceso adjetivo En algunos casos el tipo de procedimiento es de valoracin
discrecional; en otros el procedimiento especial de participacin est tutelado. En la Argentina se
sancionaron en los ltimos tiempos diversas normas de nivel reglamentario referidas a la participacin
ciudadana, contemplando casos de participacin
En la misma lnea axiolgica cabe ubicar la publicacin de los proyectos de
pliegos de condiciones particulares prevista en los artculos 8 del Decreto 1023/01 y 10
y siguientes del Decreto 436/00 y el procedimiento de elaboracin participativa de
normas aprobado por el Decreto 1172/03106.
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jurdica, pblica o privada mediante presentacin fundada ante la Autoridad Responsable, la cual debe
expedirse, dentro del plazo de treinta das, mediante acto administrativo fundado y notificado
fehacientemente; se establecen el contenido del acto de apertura y su modo de publicacin y difusin; se
impone la obligacin de sustanciar un expediente (iniciado con el acto de apertura del procedimiento,
conformado por las copias de su publicacin, las opiniones y propuestas recibidas y las constancias de
cada una de las etapas y puesto siempre a disposicin de los interesados para consulta y fotocopiado a su
cargo); se fija tambin la obligacin de la Autoridad Responsable de habilitar un Registro (para la
incorporacin de las opiniones y propuestas, que se deben realizar por escrito, libre y gratuitamente, a
travs del formulario preestablecido y en el lugar determinado en el acto de apertura, debiendo los
responsables del Registro certificar la recepcin de las opiniones y/o propuestas que reciban); se establece
el plazo de las presentaciones (no inferior a quince das a partir de la apertura del procedimiento); se
impone a la Autoridad Responsable el deber de habilitar una casilla de correo electrnico y una direccin
postal para recibir Comentarios Informales, que se deben publicar y no se agregan al expediente;
finalmente, la Autoridad Responsable es facultada para encargar la realizacin de estudios especiales o
rondas de consultas relacionadas con la norma motivo del procedimiento, con el fin de generar
informacin til para la toma de la decisin. En el captulo III (Etapa Final) el reglamento prev la
obligacin de la Autoridad Responsable de dejar constancia en el expediente de la cantidad de opiniones
La tradicional y criticable jurisprudencia de la Corte relativa a la subsanacin
judicial de la omisin del debido procedimiento administrativo, no podr tener
aplicacin en estos casos.
De todos modos, en las reglamentaciones de los procedimientos
correspondientes a estas audiencias debera tenerse presente la advertencia de Martnez
Lpez Muiz, quien, despus de recordar el vaticinio de Lpez Rod acerca del futuro
de una Administracin de participacin, seala, sin embargo, la necesidad de evitar la
sumisin de la accin administrativa a grupos o sectores ms eficaces para la presin o
la accin representativa y negocial.
De todos modos las audiencias pblicas de nada sirven, si la autoridad
competente para resolver no valora adecuadamente las opiniones en ellas expuestas,
explicando, en su caso, por qu no las toma en cuenta. Es sta una exigencia que s
aparece, ahora, en el Reglamento de Audiencias Pblicas aprobado como anexo I por el
ya citado Decreto 1172/03.
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39. de Estrada, Juan R., Atribucin de los Poderes Legislativo y Ejecutivo para crear
entidades autrquicas, en Obra Colectiva, Estudios de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 1975.
40. de la Cruz Ferrer, Juan, Principios de Regulacin econmica en la Unin
Europea, Madrid, 2002.
41. del Burgo Martn y Marchan, ngel, El principio general de competencia en
Derecho Administrativo (con un estudio preliminar sobre el poder), Madrid,
1990.
42. Diez, Manuel M., Servicio Pblico de los Telfonos, Valerio Abeledo Editor,
Buenos Aires, 1942
43. Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1976
44. Dromi, Jos R., Derecho Administrativo Econmico, Buenos Aires, 1977.
45. Dromi, Jos R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1994.
46. Dromi, Jos, R., Instituciones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1973.
47. Escola, Hctor J., Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos
Aires, 1973.
48. Fiorini, Bartolom A., Inexistencia del acto jurisdiccional y judicial en la
Administracin Pblica, JUS n 6.
49. Fiorini, Bartolom A., Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1968.
50. Fonrouge, Mximo, Las audiencias pblicas, en Procedimiento Administrativo,
Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral,
Buenos Aires, 1998.
51. Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958.
52. Garca Trevijano Fos, Jos A., Principios Jurdicos de la Organizacin
Administrativa, Madrid, 1957.
53. Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003,
Sexta edicin, T II.
54. Gordillo, Agustn A., Introduccin al derecho administrativo, Buenos Aires,
1966.
55. Gordillo, Agustn A., Organismos de Control, texto distribuido de la conferencia
pronunciada en las "Primeras Jornadas sobre Instituciones Administrativas en la
Reforma Constitucional", organizadas por la Universidad Austral y el Colegio de
Abogados de la ciudad de Buenos Aires, los das 14, 15 y 16 de setiembre de
1994, en el Centro Universitario de Estudios (CUDES).
56. Gordillo, Agustn A., Tribunales Administrativos, Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, n 41, p. 81.
57. Guastavino, Elas P., Tratado de la "jurisdiccin administrativa" y su revisin
judicial, Buenos Aires, 1987.
58. Huici, Hctor, El documento de consulta como una forma especial de la
Audiencia Pblica, en Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, 1998.
59. Hutchinson, Toms - Barraguirre, Jorge A.- Grecco Carlos M., Reforma del
Estado (Ley 23696), Santa Fe, 1990.
60. Hutchinson, Toms, El control de los entes privatizados, en Obra Colectiva, El
Nuevo Control de los Servicios Pblicos, Coleccin Jurdica y Social,
publicacin de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo y la
Secretara de Posgrado y Servicios a Terceros de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1995, ps.
9/13.
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Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
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De tal suerte, polica y poder de polica aparecen como dos cosas diferentes, que
incluso son valoradas de manera distinta por los tratadistas y la jurisprudencia, que van
desde un concepto amplio, prevaleciente en Amrica (broad and plenary), a un concepto
restringido, vigente en Europa (narrow), habiendo sido Putter el primero que sostuvo
ese concepto restringido, al sealar que la promocin del bien comn no es materia
propia de la polica.
La expresin poder de polica, por otra parte, ha sido criticada, ya que tal
poder no existe realmente como tal, siendo el poder nico del Estado atribuido
exclusivamente al Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo.
Como fcilmente se comprende, esta crtica no tiene slido asidero, apareciendo
como ms formal que sustancial, pues al hablarse de poder de polica no se ha querido
hacer mencin a otro Poder del Estado, sino que se la ha utilizado por razones de
comodidad de lenguaje, para referirse a una materia que tambin se ha procurado
precisar.
Es por ello que la distincin entre polica y poder de polica, si bien puede
no ser conceptualmente correcta, se ha considerado didcticamente aceptable, ya que
permite escindir, en esta rbita, aquello que es propio de la administracin pblica, de lo
que ha sido atribuido especficamente al Poder Legislativo (Marienhoff).
Actualmente, se han reconocido tres posibles significados a la nocin de polica,
refirindola, respectivamente, a un conjunto de reglas, componentes de una
reglamentacin que tiende a limitar las libertades y los derechos individuales, en
salvaguarda del orden pblico; a una forma de actividad o accionar que es realizado para
asegurar la efectiva aplicacin de tales reglamentaciones; y a los agentes pblicos
funcionarios y empleados- que tienen por misin cumplir esa actividad o accionar.
Todo lo dicho permite comprobar, por ltimo, que el concepto de polica, en su
desarrollo histrico, ha estado directamente influido por las concepciones polticas,
sociales y an econmicas vigentes en cada poca, debiendo aceptarse que ese
condicionamiento subsiste tambin en nuestros das.
De ese modo, si bajo el Estado liberal de derecho, con una fuerte preponderancia
de las libertades y los derechos individuales como motor eficaz del bien comn, la
polica se configura como una facultad excepcional, pero al mismo tiempo
normativamente constreida a lmites precisos, que procura conservar el orden pblico
mediante ciertas restricciones a los individuos y sanciones a quienes no las respetan;
bajo el Estado social de derecho de hoy, con un importante intervencionismo estatal, un
creciente reglamentarismo, una amplia actividad de los servicios pblicos y una
innegable subordinacin de la iniciativa privada al inters pblico, se est produciendo
una revigorizacin del concepto de polica, cuyo objetivo final es tambin el bien
comn, coadyuvando a que las libertades y los derechos individuales no sean slo
declarados y reconocidos, sino tambin efectivamente gozados por todos, dentro de una
armonizacin entre el individuo y la comunidad en que vive, y de la cual no puede ni
quiere desligarse (el autor escribe en 1984).
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Se puede afirmar que si el propsito bsico del Estado es el logro del bienestar
general, en su ms amplia gama y alcance, es justamente para alcanzar esa finalidad que
ejerce su funcin de polica.
Dentro de esa idea, se ha aceptado que la funcin de polica puede ser dividida
en tres formas o modalidades, a saber: la polica legislativa, la polica judicial y la
polica administrativa, siendo el objeto de la actividad de polica el que se debe tener en
cuenta para precisar, en cada caso, de qu tipo de modalidad se trata.
La polica legislativa, a la cual tambin se ha denominado poder de polica, es
aquella actividad de ndole normativa que tiende a reglamentar las libertades y los
derechos individuales, a fin de compatibilizarlos entre s, y con los que corresponden a
la colectividad como tal, constituyendo un orden jurdico especial resultante de la
sancin de leyes formales, por medio del rgano o Poder Legislativo.
Nuestra Constitucin nacional, si bien no menciona expresamente a la polica
legislativa, ni siquiera mediante la frmula americana del poder de polica, reconoce
claramente su existencia al precisar, en el art. 14, que los derechos individuales que
reconoce sern gozados conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, lo cual
implica no slo negar el carcter absoluto de tales derechos, sino tambin prever sus
naturales limitaciones, de manera de asegurar su razonable ejercicio por cada uno,
dejando a salvo, igualmente, el necesario predominio del inters pblico.
La misma Constitucin nacional, en su art. 28, ha fijado asimismo los lmites
generales de la polica legislativa, al establecer que los principios, garantas y derechos
admitidos por ella no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio,
lo que significa que la polica legislativa no puede llegar a desconocer o destruir las
libertades y los derechos individuales, tal como han sido otorgados, ni mucho menos
aquellos que ya han sido adquiridos, o que constituyan algo que configure una
propiedad423.
Este concepto de razonabilidad, se ha dicho, constituye un criterio legislativo,
por lo que no corresponde a los jueces expedirse sobre la eficacia o ineficacia de las
leyes de polica, debiendo limitarse exclusivamente a su revisin desde el punto de vista
constitucional, apreciando las normas o reglas constitucionales en su letra y en su
espritu (Gonzlez Caldern).
Cabe tener presente, a todo evento, que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, despus de una larga evolucin jurisprudencial, ha concluido por aceptar una
nocin amplia de polica legislativa, y no limitada a ciertos aspectos parciales que se
reconocan en el pasado, admitiendo que comprende, en su materialidad, todos aquellos
aspectos que hacen y configuran el bienestar general. El poder de polica, en efecto,
restringe y regula las libertades y los derechos de los habitantes, en el uso de sus
facultades personales y de su propiedad, para asegurar la promocin del bienestar
pblico.
Pero la polica, para alcanzar realmente el resultado que se propone, no slo debe
normar, reglamentando mediante leyes formales, sino que tambin debe actuar
efectivamente. Ese accionar o gestin directa puede revestir, a su vez, dos modalidades
diferentes, de las cuales una aparece como de ndole ms general en su desarrollo,
mientras que la otra tiene un carcter ms limitado, con matices de tipo jurisdiccional.
423
CSJN, 1922, Horta, Jos c. Hardindeguy, Ernesto, Fallos: 137:47
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CSJN, 03/12/1965, Caf Bonafide S.A. c/ The Nestl Co. s/ oposicin al registro de la marca
424
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5. El orden pblico
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425
CSJN, 27/12/1990, Peralta, Arsenio, Fallos: 313:1513.
426
CSJN, 1/02/2002, Smith, Fallos: 325:28.
427
CSJN, 5/03/2003, Provincia de San Luis, Fallos: 326:417.
428
CSJN, 26/10/2004, Bustos, Fallos: 327:4495.
429
CSJN, 1869, Empresa Plaza de Toros c/ Gobierno de Bs. As, Fallos: 7:150.
51
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430
CSJN, 1922, Ercolano, Agustn, c. Lanteri de Renshaw, Julieta, s/ consignacin, Fallos: 136:161.
431
CSJN, 1934, Avico, Oscar Agustn c/ de la Pesa, Sal G., Fallos: 172:21.
432
CSJN, 1944, Pedro Inchauspe Hermanos, c/ Junta Nacional de Carnes, Fallos: 199:483.
433
CSJN, 1960. Cine Callao, Fallos: 247:121.
434
CSJN, 1929, Gangoiti, Carlos c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 155:187.
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parte, completan la base constitucional, al asentar los lmites dentro de los cuales habr
de actuar el poder de polica.
Ese fundamento jurdico y positivo del poder de polica y de la polica, en
general, debe tenerse presente, frente a toda cuestin que pretenda considerarse en esta
materia, pues de ello resulta el sentido, el alcance y la dimensin con que esta
modalidad del accionar del Estado debe llevarse a cabo.
435
CSJN, 1927, Delfino, Fallos: 148:430.
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El ejercicio del poder de polica, desde que acarrea una alteracin en la situacin
jurdica de los particulares, reconocida por el ordenamiento constitucional, y por propia
previsin de ste, requiere ineludiblemente que l sea concretado por medio de la
sancin de leyes formales, es decir, sancionadas por el rgano legislativo, las cuales
integrarn, al mismo tiempo, su base normativa general.
La actividad policial concreta, por su lado, si bien se manifiesta comnmente
mediante simples actos administrativos, exige que tales actos encuentren su fundamento,
tambin, en la preexistencia de una ley formal, admitindose que slo excepcionalmente
puedan basarse en un reglamento autnomo, o en otro acto administrativo, que puede
aparecer con las caractersticas de un acto poltico de gobierno (Marienhoff).
De cualquier manera, la finalidad de la actividad policial propiamente dicha, aun
en estos ltimos supuestos, debe hallarse reconocida o resultar de la existencia de una
ley formal precedente, pues si no fuera as sera muy simple la justificacin de un actuar
policial no sujeto a sus principios y lmites, es decir, arbitrario y extralimitado.
Como recin se indic, no es fcil aceptar la constitucionalidad de la posibilidad de limitar
derechos por va de reglamentos autnomos (Comadira), aunque tambin se ha sealado que, con la debida
prudencia, ellos pueden ser empleados cuidando de no establecer deberes de los particulares hacia la
Administracin que no tengan base legal (Gordillo-Gelli).
436
CSJN, 1922, Ercolano, Agustn c/ Lanteri Renshaw, Julieta, Fallos: 136:161.
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9.3 Razonabilidad
Se ha dicho, con razn, que una de las guas ms seguras para precisar si el poder
y la accin de polica han sido constitucionalmente ejercidos, es la de atender a su
razonabilidad. Es que la polica nunca debe ser irrazonable, o recogiendo la amplia
terminologa usada a veces por la legislacin y la jurisprudencia, opresiva, caprichosa,
desatinada, desptica, arbitraria, desigual, persecutoria, etc., todo lo cual seala aquella
exigencia general de razonabilidad.
La razonabilidad, en este sentido, consiste en definitiva- en una justa
adecuacin, en un ponderado equilibrio y proporcin entre los motivos y los fines de la
actividad de polica, resultantes de la ley, y los medios puestos en juego para
alcanzarlos, de modo que stos no aparezcan como no vinculados con las circunstancias
que los motivan437.
Recuerda Gelli que limitaciones sancionadas para proteger un inters vital del Estado -la
educacin- fueron consideradas irrazonables por emplear un medio innecesario para lograr el fin
buscado 438 o no guardar ninguna relacin la exigencia establecida con los motivos alegados por la
autoridad de aplicacin y objetivo de la enseanza 439; y la misma autora puntualiza la significacin que
cobra en materia de objecin de conciencia el control de razonabilidad del ejercicio del poder de polica a
partir del anlisis de medios alternativos menos intrusivos para lograr el mismo fin pblico del Estado 440.
En fecha reciente el Alto Tribunal ha recordado, con cita del dictamen del Procurador General,
que de acuerdo con su invariable jurisprudencia la razonabilidad segn el particular significado que a este
concepto jurdico se le reconoce en orden al poder de polica y a la materia tratada en el caso- quiere decir
que las medidas utilizadas por la autoridad pblica deben ser proporcionalmente adecuadas a los fines
perseguidos por el legislador441.
437
CSJN, 1944, Vicente Martini e hijos S.R.L., Fallos: 200:450; CSJN, 1961, Barone, Manlio, y otro c/
Banco di Napoli, Fallos: 249:252.
438
CSJN, 1983, Almirn, Gregoria c/ Nacin Argentina, Fallos: 305:1489.
439
CSJN, 1984, Arenzn, Gabriel Daro c/ Nacin Argentina, Fallos: 306:400.
440
CSJN, 18/04/1989, Portillo, Alfredo, Fallos: 312:496
441
CSJN, 19/11/1934, Compaa Swift de la Plata S.A. y otras c/ Gobierno Nacional, Fallos 171:349;
CSJN, 1944, Pedro Inchauspe Hermanos, c/ Junta Nacional de Carnes, Fallos: 199:483; CSJN, 1944,
Vicente Martini e hijos S.R.L. , Fallos: 200:450; CSJN, 1960, Sindicato Argentino de Msicos,
Fallos: 248:800; CSJN, 16/11/2004, "Frascalli, Jos Eduardo c/ SENASA s/ accin de amparo", Fallos,
327, en prensa, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/02/2005,
entre muchos otros.
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determinacin deber ser diferida, en ltima instancia, a la decisin del Poder Judicial,
como custodio definitivo de la Constitucin nacional y del equilibrio de sus previsiones.
Conviene sealar, sin embargo, que no compete al Poder Judicial pronunciarse
sobre la eficiencia o ineficiencia de las leyes y los actos del Poder administrador, como
en sus aspectos tcnicos, econmicos, o financieros, considerando si son beneficiosos o
perjudiciales para el pas, sino que debe limitarse al criterio exclusivamente
constitucional, el cual no permite, entre otras cosas, ni el expreso ni el virtual
desconocimiento de las normas de la Constitucin nacional y de los principios que de
ellas resultan, como ocurrira si se produjera un abusivo e irrazonable ejercicio del poder
de polica y de la actividad policial442. El poder de polica, la polica, son imprescindibles
para la vida del Estado y para el desarrollo de la comunidad; pero debe mantenrselos en
sus lmites estrictos, puesto que sus desviaciones manifestadas por su carencia de
razonabilidad- son siempre peligrosas, y pueden llevar a la destruccin misma del
equilibrio querido por nuestra Carta fundamental entre lo que es atributo de los
individuos, como tales, y lo que es pretensin de la comunidad que todos ellos
componen, que se manifiesta por medio de la expresin del inters pblico, que si es
superior, no es destructor y avasallador innecesario del inters particular.
442
CSJN, 12/12/1927, Guardin Assurance Company Limited c/ Estado Nacional, Fallos: 150:89. 128
CSJN, 06/05/1942, S.A. Laboratorios Suarry, Fallos: 192: 234; CSJN, 1969, Biscotti, Aldo Ral,
Fallos: 273:147.
443
Dictmenes: 250:065
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su propio inters particular, sin perjuicio de que existan intereses que slo son propios
de la comunidad.
Polica y libertad personal se configuran, de ese modo, como conceptos
opuestos, en cuanto uno la polica- se traduce en un cercenamiento del otro, siendo una
cuestin delicada y de raz poltica el establecer la magnitud posible de tal
cercenamiento.
Es por ello que si la funcin de polica es sustancialmente la misma en cualquier
rgimen poltico, no lo es, en cambio, su dimensin cuantitativa, que ser muy diferente
en un sistema de raigambre liberal, que en otro de ndole absoluta o totalitaria (Bielsa).
Nuestra Constitucin nacional, al reconocer y garantizar la existencia de la
libertad personal, en todas sus manifestaciones, ha completado su afirmacin, al
reconocer sus posibles limitaciones, y el modo como ellas se establecern.
En ese aspecto, si la libertad personal puede y debe, a veces, ser restringida, las
limitaciones slo habrn de provenir, exclusivamente, del nico Poder al cual le ha sido
atribuida esa facultad: el Poder Legislativo, que tiene la representacin directa de todo el
pueblo444.
La reserva de la ley y la indelegabilidad de este poder, dentro del cuadro
constitucional, junto con la reserva del art. 28 de la Constitucin nacional, configuran
una satisfactoria preservacin de las libertades y derechos individuales, y ataen a la
limitacin del poder de polica, y a la actividad de polica.
En la libertad personal, as considerada, es posible distinguir la existencia de dos
esferas o modalidades: una, la que constituye la vida privada, la vida ntima de cada
persona; y otra, la libertad comn, que es a la cual hasta ahora nos hemos venido
refiriendo.
Esa vida privada, esa esfera propia de cada uno, donde impera exclusivamente la
conciencia individual, presenta la singularidad de que aparece como el resultado de una
libertad inviolable, ya que por expreso mandato del art. 19 de la Constitucin nacional,
est exenta de la accin de la ley y de la autoridad de los magistrados, y slo reservada a
Dios.
nicamente cuando esa vida privada, y las acciones que la componen, dejan de
ser realmente tales, es decir, cuando afectan el orden y la moral pblicas, o perjudican a
un tercero, podrn perder ese carcter de inviolables, y caern bajo la accin de la ley y
de los magistrados.
La consagracin de la intangibilidad de la vida privada constituye, sin duda, una
de las grandes conquistas del constitucionalismo, y un mrito relevante de nuestros
constituyentes, que supieron plasmarla con frmula tan expresiva.
El poder de polica y la actividad de polica no tienen cabida, ni posibilidad de
acceso, a esa esfera sagrada de la vida privada, en la cual cada uno de nosotros somos, al
mismo tiempo, legislador y juez, y de la que nuestra conciencia dar cuenta, conforme
con nuestras propias convicciones.
444
CSJN, 1965, Garca, Ral Hctor, y otros c/ Provincia de Santa Fe, Fallos: 261:361 y ss.; CSJN,
1965, Compaa General de Electricidad de Crdoba S. A., (en liquidacin) c/ Provincia de Crdoba,
Fallos: 262:302 y ss.
58
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Cuando las acciones de la vida privada salen de ese campo, para trascender o
continuarse en el mbito de la libertad comn, pierden necesariamente ese excepcional
privilegio, pues al manifestarse en la vida en comunidad, ya sea por afectar a otros
particularmente, o a la colectividad en su conjunto, quedan sujetas a las restricciones y
limitaciones de la ley, y a la accin policial, entrando en el campo de la normatividad y
de la regulacin.
Esa concepcin de la vida privada, de esa suerte, configura un vallado
infranqueable para el legislador, y como consecuencia, para todo el accionar policial
material.
El Poder Judicial es aqu tambin importante custodio de que tal valla no llegue a
ser transpuesta, lo que implica que, sin adentrarse en modo alguno en las singularidades
de esa vida privada, debe procurar la preservacin y su respeto.
El artculo 75, inciso 22, de la Constitucin prescribe, despus de la reforma de 1994, que ciertos
tratados y convenciones relativas a derechos humanos, tienen, en las condiciones de su vigencia, jerarqua
constitucional y se deben interpretar como complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la
primera parte de la Constitucin, siendo slo denunciables por el Poder Ejecutivo previa aprobacin de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Las normas enunciadas en esas
condiciones son: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio; La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Asimismo, debe tenerse presente
que por aplicacin del artculo 75 inciso 22) in fine, que establece que los dems tratados y convenciones
sobre derechos humanos una vez aprobados por el Congreso podrn .gozar de jerarqua constitucional si
las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara as lo decide. Actualmente la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (aprobada por la Ley 24.456) y la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (aprobada
por la Ley 24.584) poseen jerarqua constitucional en virtud de las leyes 24.820 y 25.778, respectivamente.
59
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445
CSJN, 1957, Nacin c/ Lausen, Valdemar Dring, Fallos: 237:38; CSJN, 1968, Muiz Barreto de
Alzaga, Juana Magdalena y otros c/ Destefanis, Antonio, Fallos: 270:374.
60
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que determinados individuos tengan que llevar a cabo un accionar positivo, es decir, una
prestacin personal.
Es que la polica, para cumplir su cometido, tiene que desplegar un actuar
material muy complejo, en el cual, junto a los medios de que naturalmente dispone, debe
utilizar, asimismo, otros con los que puede no contar, o recibir tambin la colaboracin
de los particulares, lo que ampla de esa manera su campo de accin.
Se trata, principalmente, de las funciones o servicios que son prestados bajo la
forma de una carga pblica o prestacin personal obligatoria, categora a la cual nos
referimos en otra parte de la obra.
All se exponen las caractersticas propias de las prestaciones personales
obligatorias, entre las cuales hemos de destacar ahora la de que slo pueden resultar de
una ley formal, que expresamente las imponga, tener carcter temporario, y consistir en
la realizacin de tareas sencillas, asequibles a cualquier persona.
Los deberes de prestacin pueden extenderse, igualmente, a la dacin
circunstancial de ciertos bienes materiales; pero, de cualquier manera, en uno u otros
supuestos dichas obligaciones, nacidas de la ley, pueden ser precisadas por reglamentos
que las concreten, exigir rdenes positivas de hacer o mandatos expresos de las
autoridades competentes, a ms de poder llegar a la imposicin coactiva del hacer o de
la dacin de que se trate, y a una actividad sancionatoria respecto de quienes omitan su
cumplimiento o persistan en resistirse a l (Garrido Falla).
Puede ocurrir, asimismo, que la colaboracin del particular aparezca no ya como
una prestacin obligatoriamente impuesta, sino como una facultad otorgada, que aqul
resuelve voluntariamente llevar a cabo, pero no como resultado de un constreimiento
jurdico, sino de un juicio valorativo de participacin en finalidades que son de inters
pblico.
As, por ejemplo, el art. 3 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de la
Capital Federal determina que en caso de in fraganti delito, cualquier individuo del
pueblo puede detener al delincuente, al solo objeto de presentarlo inmediatamente al
juez competente o al agente de la autoridad pblica ms inmediato, jurando que lo ha
visto perpetrar el delito, lo cual, en cambio, aparece en el art. 4 del mismo cuerpo legal
como un deber impuesto al jefe de polica y a sus agentes.
En la actualidad el artculo 287 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin determina que los
particulares estn facultados para practicar la detencin debiendo entregar inmediatamente el detenido a la
autoridad judicial o policial, en los casos previstos por los incisos 1 , 2 y 4 del artculo 284, referidos,
respectivamente, a quien intentare un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de la libertad,
en el momento de disponerse a cometerlo; al supuesto de quien fugare estando legalmente detenido y a
quien fuere sorprendido en flagrancia en la comisin de un delito de accin pblica reprimido con pena
privativa de la libertad, contemplndose que, si se tratara de un delito dependiente de instancia privada,
quien pueda promoverla ser informado inmediatamente y si ste no presentare la denuncia en el mismo
acto, el detenido ser puesto en libertad.
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446
CSJN, 1936, Verdaguer, Luis, Fallos: 175:311; CSJN, 1941, Arjones, Armando y otros, Fallos:
191:197.
447
CSJN, 1961, Nacin c/ Jockey Club de Santa Rosa Club Hpico Pampeano, Fallos: 249:42.
448
CSJN, 1958, Faskowicz, Israel, y otros, Fallos: 240:235; CSJN, 29/07/1958, lvarez, Maria Elena
y otra s/ desrdenes y escndalos, Fallos: 240:235; CSJN, 1959, Wachs, Mauricio Isaac, Fallos:
243:500.
449
CSJN, 21/03/1989, Rivademar, Angela Digna Balbina Martnez Galvn de c/Municipalidad de
Rosario, Fallos: 312:326.
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Los medios ejecutivos o coactivos, por medio de los cuales la polica logra su
cometido, no son otra cosa que la ejecucin forzosa o de oficio que es llevada a cabo
para que las normas de polica se cumplan, y para que el orden pblico se mantenga
efectivamente.
Es una actividad material, casi siempre agresiva de la libertad y de los derechos
de los particulares, y que por ello mismo debe estar fundada en el ordenamiento
normativo y sustentada por l. Los actos materiales de ejecucin y coaccin, en
consecuencia, deben estar encuadrados en normas legales que los autoricen, o les den
cabida, y llevarse a cabo, adems, con arreglo al principio de razonabilidad. Si as no
fuera, no slo podran ser atacados por ilegtimos, sino que adems generaran
responsabilidad, por los daos causados indebida o innecesariamente a los particulares.
La aceptacin de un principio diferente, como se ha sealado con acierto, podra
conducir a una intolerable situacin de servidumbre de los particulares, que no es
admisible ni siquiera en casos de excepcin, urgencia o necesidad, ya que la ley y, en su
consecuencia, los reglamentos, pueden prever tales posibilidades, asignando, dentro del
marco constitucional, los poderes, atribuciones y facultades necesarios para
solucionarlos adecuadamente.
Dentro de los actos materiales de polica, se distinguen los de vigilancia u
observacin, que sirven a la verificacin de la conducta de los particulares, a fin de
precisar si se mantienen dentro de los lmites normativos previstos para cada actividad, y
para precisar, igualmente, las conductas antijurdicas en que puedan haber incurrido, con
el propsito de evitar que prosigan o impedir sus consecuencias daosas. La actividad de
vigilancia u observacin es cumplida, generalmente, de manera unilateral por los
rganos policiales, lo que no obsta a que tambin se produzca, en ciertos casos, una
accin concurrente de los particulares, ya sea para facilitarla o completarla.
La actividad coactiva, propiamente dicha, comprende la coaccin directa y la
ejecucin por coaccin, tambin llamadas ejecucin forzosa y ejecucin inmediata,
respectivamente (Merkl).
La coaccin directa, por lo general, supone una orden preexistente, que es
ejecutada forzadamente por la autoridad policial, porque el particular se resiste a
cumplirla voluntariamente.
La ejecucin por coaccin, en cambio, no exige la preexistencia de una orden de
polica, sino que se apoya inmediatamente en una norma jurdica que la condiciona, y da
lugar a un procedimiento reglado, respecto de quien no cumple la norma que debe
imponerse.
Si bien en ambas formas de la actividad coactiva se presenta, como nota comn,
el empleo de la fuerza, en la primera la falta de acatamiento origina su aplicacin
directa, sin intermediacin alguna; en la segunda, al contrario, se adopta un
procedimiento reglado normativamente, que excluye la decisin discrecional de la
autoridad policial.
La actividad sancionatoria de polica, finalmente, sobre cuya importancia no es
necesario insistir, ser objeto de un detenido examen en los pargrafos finales de este
mismo captulo, lugar al cual nos remitimos.
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Es, tal vez, la clasificacin ms amplia y variable entre todas las propuestas, ya
que tiene en consideracin los bienes o valores jurdicos que son objeto de su actividad.
Se diferencian as, a veces por sutiles distingos, la polica de seguridad, de
prensa o imprenta, de culto, de la propiedad, de salubridad e higiene, de trabajo,
industria y comercio, de moralidad y costumbres, de las comunicaciones, etc.
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Seguridad
Prensa o imprenta
Culto
Propiedad
Salubridad e higiene
Trabajo, industria y
comercio
Por la materia Moralidad y costumbre
Comunicaciones
Reunin
Edificios
Inmigracin
Natalidad Registral
Libertad, etc.
Preventiva o de prevencin
Represiva o de represin
Por las formas de actividad
Personal
Por el objeto de la coaccin Real o material
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corresponden a las provincias, y han sido ellas, las que al concurrir a constituir el
gobierno federal, se han desprendido de una parte de sus atribuciones y se las han
conferido a la Nacin, ya sea en forma exclusiva y excluyente, ya sea en forma
concurrente, para que sta las ejerza en pro del bienestar y prosperidad de todos.
Estos conceptos y bases constitucionales son tambin aplicables, como no poda
ser menos, al poder de polica y a todo lo que se refiere, en general, con la polica.
De tal modo, y por principio, el poder de polica y las atribuciones y facultades
de polica, pertenecen a las provincias, ya que constituyen una facultad que stas no han
delegado total y expresamente a la Nacin y que, por tanto, se han reservado.
En consecuencia, el poder de polica y las atribuciones y facultades de polica
slo corresponden a la Nacin cuando sta ejerce atribuciones que le han sido conferidas
por la Constitucin nacional, expresa o implcitamente, o cuando el ejercicio de
idnticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual ejercicio de
funciones conferidas a la Nacin450.
No se debe olvidar que si la Constitucin nacional ha establecido el gobierno
federal, su existencia como tal impone necesariamente que este gobierno tenga el
ejercicio de la polica, en cuanto le es indispensable para llevar adelante el cometido que
le ha sido asignado por la propia Constitucin.
Surge de lo dicho que el poder y las atribuciones y facultades de polica pueden
corresponder, segn los casos, al gobierno federal o a las provincias, de manera
exclusiva y excluyente, pudiendo suceder, tambin, que las potestades del gobierno
central y las de las provincias, sean concurrentes, por existir una identidad de propsitos
y finalidades y resultar ese ejercicio concurrente procedente y aun conveniente.
La determinacin de una u otra de esas situaciones, debe llevarse a cabo teniendo
en cuenta la distribucin de poderes y atribuciones que resulta de la Constitucin
nacional y de la finalidad de bienestar general perseguida, en definitiva, por sta.
Dentro de esta tnica, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
reconocido que las provincias no pueden ejercer las facultades a que se refiere el art.
108 de la Constitucin nacional (actualmente artculo 126), pero conservan todas las dems
que son inherentes a su plena capacidad de gobierno y administracin, sin otras
limitaciones que las establecidas expresamente por la misma Constitucin, o que sean
consecuencia necesaria de la delegacin de poderes hecha al gobierno federal451.
El mismo alto tribunal ha sealado, asimismo, que pueden existir, en esta y en
otras materias, concurrencia de poderes y facultades entre el gobierno federal y el de las
provincias, no obstante lo cual, en caso de duda, debe estarse a la prevalencia de los
poderes de la Nacin, por sobre los de las provincias452.
Segn se desprende de la jurisprudencia ms reciente, caso Boto 139, en los conflictos suscitados
por el ejercicio de facultades concurrentes entre el Estado Nacional y los Estados locales deben prevalecer
las primeras si la aplicacin de las segundas interfieren con los objetivos de la normativa nacional, siendo
450
CSJN, 06/05/1942, S.A. Laboratorios Suarry, Fallos, 192:234; CSJN, 1957, Gimnez Vargas Hnos.,
Soc. Com. e Ind. c/ Prov. de Mendoza, Fallos: 239:343.
451
CSJN, 1869, Empresa Plaza de Toros c/ Gobierno de Bs. As., Fallos: 7:150.
452
CSJN, 1957, Gimnez Vargas Hnos., Soc. Com. e Ind. c/ Prov. de Mendoza, Fallos: 239:343. 139
CSJN, 06/05/1997. Boto, Armando c/ Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros,
Fallos: 320:786.
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sta una manifestacin del desplazamiento del poder hacia el centro del Estado Federal (Gelli). En esta
inteligencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que el sistema federal importa
asignacin de competencias a las jurisdicciones federal y provincial; sin que ello implique subordinacin
de los estados provinciales al gobierno central, pero s coordinacin de esfuerzos y funciones dirigidos al
bien comn general453.
453
CSJN, 18/11/1999, Lneas de Transmisin del Litoral, S.A. (LITSA) c/ Corrientes, Provincia de,
Fallos: 322:2862.
454
CSJN, 1957, Gimnez Vargas Hnos., Soc. Com. e Ind. c/ Prov. de Mendoza Fallos: 239:343;
CSJN, 1962, Acua Hnos. y Ca. S.R.L. c/ Prov. de Santiago del Estero, Fallos: 252: 39; CSJN, 1921,
Saenz Valiente, Samuel c/ Provincia de Corrientes, Fallos: 134:401; CSJN, 1944, Pedro Inchauspe
Hermanos, c/ Junta Nacional de Carnes, Fallos: 199:483; CSJN, 1963, Compaa Argentina de
Telfonos, S.A. c/ Provincia de Mendoza, Fallos: 257:159.
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Las sanciones administrativas son impuestas, salvo raras excepciones, por las
autoridades u rganos administrativos a los cuales se les ha otorgado competencia para
aplicarlas, ya sea que compongan la administracin activa, o bien que integren la
administracin jurisdiccional, o una administracin particular, especialmente establecida
para ello.
Se ha sostenido, pacficamente, que la misma jurisdiccin a la cual corresponde
constitucionalmente el ejercicio del poder o la actividad de polica que ha sido
asegurado mediante la imposicin de una sancin administrativa, le corresponde
tambin la atribucin de imponer tal sancin. Dichas jurisdicciones podrn ser la
nacional o federal, o la provincial o local, teniendo importancia, en este ltimo mbito,
72
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455
CSJN, 1941, Parry, Adolfo E., Fallos: 193:408; CSJN, 03/05/1965, Ral Hctor Garca c/ Provincia
de Santa Fe, Fallos: 261:361; CSJN, 1971, Bunge y Born S.A.C.I. y F., Fallos: 277: 474.
456
CSJN, 1944, Bava, Agustn G. L., Fallos: 199: 432.
457
CSJN, 1983, Madala, Adolfo Daniel, Fallos: 305:129.
458
CSJN, 1986, Derna, Graciela Mabel , Fallos: 308:2133.
459
CSJN, 1986, Salort, Mara Cristina, Fallos: 308:2236.
460
CSJN, 27/10/1987, Casa Enrique Schuster S.A.I.C. c/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos:
461
:2159.
462
CSJN, 24/03/1988, Di Salvo, Octavio s/ hbeas corpus, Fallos: 311:334.
463
CSJN, 11/07/1996, Castillo, Antonio Mara y otros p. ss.aa. de infraccin art. 10 inc. b. ley 6393,
Fallos: 319:1210.
464
CSJN, 1972, Dumit, Carlos Jos c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura, Fallos: 284:150
151
CSJN, Castillo, cit.
73
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Cabe, asimismo, recordar la gravitacin atribuible en esta materia a los tratados de derechos
humanos constitucionalizados por el artculo 75, inciso 22, de la Carta Fundamental, que regulan aspectos
vinculados con las garantas procesales y penales. En este sentido, es importante consignar que el Pacto de
San Jos de Costa Rica impone, para el orden penal, la instancia plural (art. 8, inciso 2, h) y que la Corte
Suprema, ante la creacin en el mbito nacional de la Cmara de Casacin, por un lado, y la
instrumentacin por la ley 23.774 del writ of certioriari negativo, por el otro, que le permite desechar
discrecionalmente el conocimiento de ciertas causas, declar inconstitucional el artculo 459, inciso 2, del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto vedaba al imputado la admisibilidad del recurso de
casacin contra sentencias penales en razn del monto de la pena (Sags).
La existencia, por un lado, de los delitos stricto sensu, y, por el otro, de las faltas
o contravenciones y de las sanciones o penas administrativas previstas para reprimirlas,
ha dado lugar a que los esfuerzos hechos para la sistematizacin de estas ltimas,
originaran el planteamiento de la existencia de una rama diferenciada del derecho, que
es el derecho penal administrativo, el cual ha sido conceptualizado como la disciplina
del poder represivo de la administracin pblica ante la antijuricidad que afecte los
deberes impuestos hacia ella (Fiorini).
Si bien la doctrina, en su generalidad, coincide con ese criterio, la discusin
aparece cuando se trata de precisar si el derecho penal administrativo es una disciplina
autnoma, con todo lo que ello implica, o si constituye, en cambio, tan slo un recuadro
dentro del derecho penal clsico, un derecho penal especial.
La distincin tiene importancia, porque, en el primer caso, el derecho penal
administrativo constituir un todo diferenciado, que resolvera sus problemas y sus casos
conforme a sus principios, y sin recurrencia alguna a los que son propios del derecho
penal; mientras que en el segundo, esa recurrencia sera ineludible, en todo aquello que
el derecho penal administrativo no haya expresamente previsto y resuelto.
Esta cuestin no puede considerarse an como definitivamente resuelta, pero de
cualquier manera no debe dejar de reconocerse que esa manifestacin de la actividad
administrativa que se trasunta en la existencia de actos administrativos punitivos, si bien
est influida y asentada en bases que son, ms que del derecho penal clsico, de nuestro
ordenamiento constitucional, aparece tambin sustentada, en su especialidad, por
principios y sistemas del derecho administrativo, que igualmente deben ser tenidos en
cuenta. La influencia de una terminologa adecuada es asimismo importante en la
dilucidacin de esta situacin, por lo cual sera preferible utilizar las expresiones
contravencin o falta administrativa y sancin administrativa, en vez de otras que
sealan una referencia ms directa entre el derecho penal y derecho penal
administrativo.
Los orgenes del derecho penal administrativo se vinculan con la existencia de
las simples faltas de polica y con la actividad policial, inicialmente de jurisdiccin local
o municipal, pero que posteriormente, con la ampliacin de los cometidos estatales, ha
llegado a ser tambin de jurisdiccin federal152.
La singularidad del derecho penal administrativo se funda en la especificidad de
los bienes jurdicos protegidos y en la naturaleza del rgano que impone las sanciones
con que se reprimen las faltas o contravenciones administrativas. De manera particular,
lo que se atiende y protege es la actividad de la administracin pblica, como gestora del
74
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inters pblico, y no los bienes o derechos que son objeto o medios instrumentales de
esa actividad. Es por ello que el derecho penal administrativo toma a los administrados
no como titulares de derechos exclusivos, slo limitados por las leyes que reglamentan
su ejercicio, sino como componentes e integrantes de una comunidad social, donde son
copartcipes en los bienes que la administracin pblica dirige y gestiona (Goldschmidt).
En la rbita represiva administrativa, el principio de legalidad, resultante del art.
18 de la Constitucin nacional, mantiene su vigencia, como no poda ser menos, de
suerte que la determinacin de la conducta antijurdica que dar lugar a la sancin, y la
especificacin de esta misma, nunca podrn quedar al arbitrio del poder administrador,
sino que deben resultar de la ley.
El principio de la tipicidad, tan importante en el derecho penal como instrumento
para la defensa de la libertad individual, si bien se conserva, no mantiene totalmente su
CSJN, 1929, Banco de la Nacin Argentina c/ Herrera de Arredondo, Mara Luisa y otro, Fallos:
152
75
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Pero si esta diferenciacin es sencilla, la que existe entre el delito, stricto sensu,
y las contravenciones, no aparece tan clara ni ha podido ser convincentemente fundada,
no obstante que es indudable que delito y contravencin son, verdaderamente, cosas
diferentes.
Algunos autores, en efecto, se han adherido a una posicin subjetiva,
diferenciando una y otra categora jurdica atendiendo a la naturaleza del rgano que
impone o aplica la represin, de modo que si ese rgano integra el Poder Judicial se
estar frente a un delito, mientras que si es administrativo se estar ante una falta
administrativa o contravencin.
Para otra parte la doctrina, el distingo entre delito y contravencin resulta de la
consideracin de cul es el sujeto pasivo de la accin antijurdica. En el delito, el sujeto
pasivo inmediato es el titular del derecho afectado por la accin reprimida legalmente,
que puede ser, incluso, la propia administracin pblica, mientras que la sociedad, la
comunidad, slo aparece afectada de modo mediato. En la contravencin, al contrario, el
sujeto pasivo es slo la comunidad, perjudicada de manera inmediata por la accin
violatoria de una norma de polica, accin que no agrede, en cambio, a nadie en
particular.
Tambin se ha sostenido, con cierto fundamento constitucional, que los delitos
son las infracciones previstas de modo general para toda la Nacin, mientras que las
contravenciones son infracciones de orden puramente local; o que los delitos se
caracterizan por ser de mayor gravedad que las contravenciones, por lo que la sancin es
tambin mayor en los primeros que en las segundas.
Todos estos criterios, como fcilmente se advierte, no son satisfactorios, pues no
alcanzan a explicar cul es la razn esencial por la cual ciertas acciones son reprimidas
como delitos, mientras que otras lo son como meras faltas administrativas o
contravenciones.
Sebastin Soler, con mucho acierto, expres que la diferencia entre delito y
contravencin slo debe buscarse en la ilicitud intrnseca y la peligrosidad de las
acciones que son incriminadas jurdicamente de una u otra manera, criterio que adems
tiene la ventaja de adecuarse a las variaciones de tiempo y lugar que son advertidas en
cuanto a la calificacin y tipificacin de ambas.
Partiendo de esta idea, pensamos que debe aceptarse que el delito y la
contravencin, que desde el punto de vista estructural guardan entre s grandes
semejanzas, no son sino la expresin de una diferente reaccin jurdico-social frente a
conductas que aparecen como antijurdicas y pasibles de punicin, de las cuales algunas,
que se consideran especialmente graves y peligrosas, son configuradas como delitos,
mientras que otras, de menor entidad son calificadas como simples contravenciones.
Ser, pues, la ley -como expresin de la conciencia jurdica en un lugar y en un
momento dados- la que determinar qu conductas configuran delitos y cules
contravenciones, lo cual reafirma aquella semejanza estructural, a que nos hemos
referido en el prrafo anterior.
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465
CSJN, 1957, Mouviel, Ral Oscar, y otros; sobre desrdenes, Fallos: 237:636.
466
CSJN, 1922, Jensen, Carlos c/ Provincia de Mendoza, Fallos: 136:200.
467
CSJN, 1937, Escudero, Manuel (Suc.) c/ Obras Sanitarias de la Nacin, Fallos: 178:355.
468
CSJN, 1941, Cimadamore, Esio Bruno, Fallos: 191:245.
469
CSJN, 1957, Mouviel, Ral Oscar, y otros, Fallos: 237:636.
77
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De manera similar a lo que ocurre con el delito, se han sealado como elementos
componentes de la contravencin, los siguientes: 1) un sujeto activo; 2) un sujeto
pasivo; 3) una accin; 4) su antijuricidad; 5) la culpabilidad del sujeto activo.
Puede ser sujeto activo de una contravencin tanto una persona de existencia
visible como una persona jurdica, lo cual seala una diferencia entre la falta
disciplinaria y el delito, ya que la sancin penal, en su conjunto, slo puede aplicarse a
las personas fsicas, puesto que a una persona jurdica slo podran imponrseles
aquellas penas que sean compatibles con su condicin de tales.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sido favorable en general a
admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas470 con arreglo a las particularidades propias de
las leyes especiales que la contemplen. La flexibilizacin de los principios clsicos del derecho penal
comn, se muestran, pues, en esta materia, como una consecuencia, entre otras, de los cambios operados
en la concepcin del papel del Estado, que ven en ste un instrumento transformador (Oyhanarte).
16.5.3 La accin
470
CSJN, Wlodavsky, LL 1978-431-A.
78
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16.5.4. La antijuridicidad
16.5.5 La culpabilidad
79
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En forma similar a lo que ocurre con los delitos, las contravenciones pueden ser
calificadas atendiendo a ciertos aspectos o condiciones, a saber: el tiempo de la accin,
la naturaleza del resultado requerido, y el carcter de la accin incriminada.
Considerando el tiempo de la accin en que consiste la contravencin, stas
pueden dividirse en instantneas, permanentes y continuas.
Son instantneas las contravenciones cuya consumacin tiene lugar en su solo
momento, o sea, aquellas que se agotan al cumplirse la accin que las configura. Se cita,
como ejemplo, el adelantarse en el trnsito a otro vehculo en un lugar prohibido (por
ejemplo, en una curva).
Son permanentes, en cambio, las contravenciones que se consuman en un tiempo
que el infractor puede prolongar voluntariamente, en forma tal que sea igualmente
violatoria de la norma de polica transgredida en cada uno de los momentos de ese
tiempo, en cualquiera de los cuales el infractor est consumando la contravencin. As
ocurre, por ejemplo, en el caso de un comerciante que mantiene abierto su local al
pblico, ms all de la hora en que las normas de polica lo admiten.
Alguna parte de la doctrina distingue tambin la existencia de las llamadas
contravenciones de efectos o resultados permanentes, que seran aquellas en que el
efecto de la accin perdura, a veces indefinidamente, pero esta clasificacin carece, en
realidad, de verdadero inters jurdico.
Son continuadas, por ltimo, las contravenciones en las que existe una serie de
acciones idnticamente violatorias de la norma de polica, las cuales son ejecutadas con
una misma unidad de resolucin, vinculndose este concepto al de la unidad o pluralidad
de accin de los delitos.
Teniendo en cuenta la naturaleza del resultado requerido, las contravenciones se
distinguen en materiales o formales, y de dao o de peligro.
Las contravenciones son materiales cuando su consumacin exige la produccin
de un efecto determinado, previsto por la norma de polica, y que es distinto de la accin
misma cumplida por el sujeto activo. As ocurre, por ejemplo, con la contravencin que
resulta del hecho de pintar leyendas o carteles en el frente de los inmuebles, cuando est
reprimido policialmente, puesto que la sancin de pintar origina un efecto distinto que es
la pared pintada.
Las contravenciones son formales, al contrario, cuando su consumacin no
demanda una consecuencia independiente de la accin misma, por cuanto son de pura
actividad. Es el caso del conductor de un automvil que no acata la indicacin de un
agente de trnsito para que detenga la marcha.
Las contravenciones son de dao cuando para su configuracin se requiere la
efectiva lesin del bien jurdico protegido por la norma de polica; mientras que son de
peligro, cuando slo se requiere para consumarlas que con la accin del sujeto activo
simplemente se cree un riesgo al bien jurdico protegido, sin que sea menester el
efectivo dao de l, para que la sancin proceda.
Las contravenciones de peligro, a su vez, pueden distinguirse en contravenciones
de peligro concreto, en las cuales es indispensable que el peligro haya existido
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Instantneas
Por el tiempo de la accin Permanentes
ONTRAVENCIONES
LASIFICACIN
C
C
Continuadas
requerido De dao
De accin o comisin
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83
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16.10.1 Amonestacin
84
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471
CSJN, 21/12/1989, Micromnibus Barrancas de Belgrano SA. s/ impugnacin, Fallos: 312:2490.
472
CNCAF, Sala IV, 28/12/1998, Frimca S.A. RQU- v. res. 836/1997 SAGYPA, LL 1999E, 239.
473
CSJN, Frimca S.A. RQU- v. res. 836/1997 SAGYPA, publicada en RDA 2002-826.
85
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16.10.5 Inhabilitacin
16.10.6 Clausura
La clausura, que es, por lo ordinario, una sancin accesoria o conjunta, y que
puede revestir el carcter de temporaria, definitiva, o por tiempo indeterminado, consiste
en la cesacin o suspensin de una actividad determinada, casi siempre industrial o
comercial de cualquier tipo, y recae sobre el lugar, local o establecimiento en que dicha
actividad se lleva a cabo.
Algunos autores entienden que la clausura no puede ser perpetua, por cuanto
violara expresas garantas constitucionales. A veces, al mismo tiempo que una sancin,
constituye una medida de prevencin, pues impide la continuacin o reiteracin de
actividades consideradas ilcitas.
Corresponde aclarar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, los recursos normativamente previstos contra los actos que dispongan la sancin de clausura
debern serlo con efecto suspensivo, pues el Alto Tribunal declar la inconstitucionalidad de normas que
los prevean con efecto devolutivo 474.
16.10.7 Caducidad
474
CSJN, 28/04/1998, Lapiduz, Enrique c. DGI, Fallos: 321:1043; CSJN, 08/11/1972, Dumit, Carlos
Jos c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura, Fallos: 284:150.
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Puede ocurrir que los administrados se consideren afectados por el ejercicio del
poder de polica o por la actividad de polica que cumpla el Estado, fuera porque
entienden que la norma de polica sancionada es ilegtima, o porque estiman que su
aplicacin se ha llevado a cabo de manera irregular.
En tales casos, y siempre con arreglo a lo que disponga el ordenamiento
normativo general o especial, si este ltimo existe, podrn hacer uso de los siguientes
remedios legales:
a) El planteamiento de los recursos administrativos, reglados o no reglados,
que sean admisibles, con el propsito de llegar a obtener una decisin definitiva de la
autoridad administrativa.
475
CSJN, 1942, Parry, Adolfo E. , Fallos: 193: 408; CSJN, 1945, Koch, Alfredo E. , Fallos: 202:524.
89
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476
CSJN, 1983, Madala, Adolfo Daniel, Fallos: 305:129.
477
CSJN, 1986, Derna, Graciela Mabel, Fallos: 308:2133.
90
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92
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93
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
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Captulo XI
Fomento478
1. Concepto
478
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
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479
CSJN, 23/09/1976, Metalmecnica S.A.C.I c. Nacin, Fallos: 296:672.
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Los medios de fomento honorfico, como queda dicho, son aquellos que buscan
promover o acentuar el ejercicio de ciertas actividades de los particulares, que son de
inters pblico, actuando sobre el concepto y el sentimiento del honor existentes en toda
persona, o con expresiones ms actuales, sobre el afn de prestigio que caracterizara, de
un modo u otro, al hombre de hoy.
Con anterioridad al advenimiento de la Revolucin Francesa de 1789, el uso de
las distinciones honorficas era muy frecuente, y stas implicaban, adems,
determinados privilegios, siendo ambas cosas transmisibles a los descendientes del
titular, a su fallecimiento. Ejemplo tpico de este tipo de distinciones honorficas son los
ttulos nobiliarios, que antao otorgaban los reyes y prncipes, cuyos beneficiarios
llegaron a constituir una clase social destacada e influyente.
La Revolucin alter sustancialmente ese estado de cosas, y la adopcin del gran
principio de la igualdad, hizo que tales distinciones fueran miradas, en general, con gran
recelo, e incluso llegaran a suprimirse. Esta tendencia, con ms o menos altibajos, se ha
prolongado en el tiempo, y ha recibido, incluso, reconocimiento constitucional,
citndose el caso de la Constitucin de Weimar, que en su art. 109 estableca que el
Estado no otorgara condecoraciones ni distinciones honorficas.
A pesar de todo, este tipo de recompensas y distinciones ha subsistido,
llegndose al convencimiento de que, privadas de todo sentido de privilegio supralegal,
y de connotacin social, son compatibles con la existencia de los regmenes ms
liberales y democrticos. Ello es as, porque el honor y el prestigio siguen constituyendo
actualmente acicates suficientes, que debidamente estimulados pueden llevar a las
personas a cumplir determinadas actividades, o a cumplirlas de una manera dada, tal
como el inters comunitario y los fines del Estado lo requieren.
Claro est que las distinciones honorficas, para ser admisibles, deben estar
acordes con lo que al respecto se haya establecido o resulte del rgimen poltico vigente
en cada pas. En ese sentido, los ttulos de nobleza no tienen cabida entre nosotros, por
estar expresamente prohibidos por el art. 16 de la Constitucin nacional. Son viables, en
cambio, las condecoraciones, las menciones honorficas, las felicitaciones o
recomendaciones pblicas, los sistemas de calificacin, etc.
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Los medios de fomento econmicos son aquellos que buscan proteger, promover
o acentuar el ejercicio de ciertas actividades de los particulares, relativas al inters
pblico, mediante determinadas ventajas patrimoniales, que son otorgadas en favor de
aquellas personas o entidades que cumplen o se proponen prestar esas actividades.
Los medios de fomento econmicos se han distinguido en reales o financieros,
clasificndose estos ltimos en directos o indirectos (Jordana de Pozas).
Los medios reales son aquellos que consisten en la prestacin o dacin de cosas
o servicios de la administracin a los particulares, sin cargo para stos, que las reciben o
utilizan en esas condiciones.
Dentro de este tipo de medios de fomento se incluye el uso o aprovechamiento
de cosas del dominio pblico o del dominio privado de la administracin, la utilizacin
gratuita de ciertos servicios cientficos o tcnicos propios de la administracin o que sta
ha establecido, etc.
Los medios financieros, en cambio, son aquellos que consisten en ayudas o
ventajas que reciben los destinatarios de la actividad de fomento, ya sea cuando la
administracin efecta determinados desembolsos a favor de ellos, ya sea porque los
exime, total o parcialmente, de algunas de las obligaciones de carcter fiscal que, de otro
modo, hubieran tenido que afrontar.
Los medios financieros directos, por su parte, se configuran cuando la
administracin lleva a cabo un desembolso, en dinero o en otros ttulos que lo
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representen, que es recibido por las personas o entidades a las cuales se desea fomentar,
para que presten las actividades queridas por la administracin.
Dentro de los medios financieros directos se incluyen los anticipos, que no son
sino prstamos que los beneficiarios deben reintegrar al cabo de cierto tiempo,
generalmente sin inters o con tasas de inters muy bajas; los premios y primas y los
subsidios, que no estn sujetos a la obligacin de reintegro; y los seguros de beneficios
industriales y comerciales o de garanta de intereses, con los cuales se asegura a los
beneficiarios el logro de determinados rindes, que si no son logrados, son compensados
por la administracin hasta el monto garantizado.
Los medios financieros indirectos, finalmente, no consisten en desembolsos que
la administracin debe llevar a cabo a favor de las personas o entidades fomentadas,
sino en la privacin de algunos ingresos a que tena derecho, que aqulla acepta
soportar, y que deja de percibir sobre la base de exenciones normativamente
establecidas.
Entre los medios financieros indirectos, que en definitiva suponen un beneficio
patrimonial para el fomentado, figuran las exenciones fiscales, que pueden extenderse a
cualquier gravamen que incida sobre las actividades de los beneficiarios, las
desgravaciones, y las admisiones aduaneras temporales, entre otros.
Los medios de fomento econmicos se otorgan en virtud de regulaciones legales
y reglamentarias que los establecen, previendo no slo su carcter y tipo lo cual por lo
general requiere ley formal-, sino tambin las condiciones impuestas para tener derecho
a gozar de ellos, quedando un margen muy escaso de discrecionalidad a favor de la
administracin, por la propia ndole y sustancia de tales medios, que no deben ser
desviados de la finalidad que da razn de ser a su existencia.
Los medios de fomento jurdicos son los que buscan promover, proteger o
acentuar el desarrollo de actividades de inters pblico, y cuyo cumplimiento est a
cargo de los particulares, en virtud de ciertas situaciones jurdicas diferenciadas,
dispuestas a favor de esos particulares, y que se traducen en beneficios o ventajas, que
stos pueden utilizar o a las cuales tienen derecho.
En algunos casos, los medios de fomento jurdicos son resultado del empleo, por
la administracin pblica, de algunos de sus poderes y prerrogativas, respecto de las
actividades que se desea fomentar, o del hecho de ponerlos a disposicin de los
particulares que las llevan a cabo; en otros, en cambio, aparecen como el otorgamiento
directo a los beneficiarios de determinadas posiciones jurdicas, casi siempre
consistentes en la dispensa, exencin o suspensin, a su respecto, de prohibiciones
establecidas por las leyes o reglamentaciones aplicables.
Se ha discutido si estos medios constituyen, estrictamente, una actividad de
fomento, puesto que en ellos aparece de manera a veces muy activa la coaccin estatal,
y porque, como ya se dijo anteriormente, no es la finalidad perseguida, sino la forma de
esa actividad la que permite calificarla como tal.
De cualquier manera, los medios de fomento jurdicos slo pueden ser
establecidos por los modos y maneras que jurdicamente sean admisibles para ello, y que
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deben concordar no slo con el orden normativo general, sino muy especialmente con
los principios, derechos y garantas establecidas por la Constitucin nacional, sobre todo
teniendo en cuenta su condicin de situaciones jurdicas especiales de beneficio o
ventaja.
Dentro de este marco, pueden ser utilizados y llegar a constituirse en formas de
fomento activas y eficaces.
102
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En ciertas situaciones, sobre todo aquellas que son marginales o muy conexas, se
ha podido identificar una actividad de fomento con la prestacin de un servicio pblico.
Tanto una como otra actividad, se asemejan en cuanto a que ambas llegan a
producir un aumento en la esfera de accin de los particulares, y en cuanto a que las
tcnicas que utilizan se basan en la persuasin, no obstante poder darse el caso de
algunos servicios pblicos impuestos coactivamente, como ocurre, en ciertos pases, con
la educacin primaria.
Sin embargo, cabe sealar las siguientes notas diferenciativas, que habrn de
servir para posibilitar su distingo:
a) la actividad de fomento siempre procura obtener el logro de las
finalidades propuestas por la administracin pblica de manera indirecta y mediata; los
servicios pblicos, en cambio, pueden desarrollarse ya sea de manera directa e
inmediata, o de manera indirecta y mediata, como sucede cuando son prestados por
medio de un concesionario de servicios pblicos;
b) los servicios pblicos constituyen, casi siempre, una prestacin
obligatoria de la administracin pblica, que sta debe asumir, ya sea directamente, ya
sea por medio de un particular, a quien se ha otorgado la concesin de uno o varios
servicios; la actividad de fomento, al contrario, no constituye una actividad obligatoria
para la administracin, sino meramente potestativa, a la cual puede llegarse por criterios
de oportunidad y conveniencia. Por ello, si los servicios pblicos pueden ser exigidos, la
actividad de fomento slo puede ser pretendida o solicitada (Villar Palas-Diez).
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13. Diez, Manuel M., Derecho administrativo, Buenos Aires, 1967, t. II.
14. Diez, Manuel M., Derecho administrativo, Buenos Aires, 1969, t. IV.
15. Entrena Cuesta, Rafael, Apuntes de derecho administrativo, Curso 1958-1959.
16. Fiorini, Bartolom A., Derecho administrativo, Buenos Aires, 1976, t. II.
17. Fiorini, Bartolom A., Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, 1968, t.
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18. Fonrouge, Mximo, Las obligaciones asumidas por el Estado en el mbito de la
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19. Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo, traduccin espaola,
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22. Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1962, t. II.
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Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA FEDERICO
NIELSEN
PARTE SEXTA
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1
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Se puede aceptar, con fundamento, que desde que existieron las primeras formas
de sociedad se realizaron acuerdos entre dos o ms personas, sobre determinados
aspectos de sus actividades, acuerdos cuyo objeto era reglar ciertas situaciones,
precisando de antemano los efectos que habran de producirse, con motivo y como
consecuencia de ellas.
Estas convenciones debieron estar reducidas, en un principio, a trminos muy
simples, sin que existiera la posibilidad de hacer cumplir coactivamente sus
estipulaciones, como no fuera por la propia accin de quienes las celebraban, pero con
el transcurso del tiempo debi ir surgiendo la idea de regular de modo ms cierto y
preciso tales convenciones, as como la necesidad de arbitrar los medios para asegurar
su fiel y completo cumplimiento.
Fue as como, con la aparicin de un efectivo orden jurdico, naci tambin la
teora de las convenciones, que origin casi directamente el rgimen general de los
contratos, tal como hoy lo conocemos.
En el derecho romano, la convencin (conventio, pactum o pactio) era el acuerdo
de voluntad de varias personas, sobre un asunto cualquiera, siendo su objeto, desde el
punto de vista jurdico, crear, modificar o extinguir derechos, especialmente de crdito.
Las convenciones, as entendidas, no producan efectos jurdicos perfectos, dando lugar
tan slo a excepciones y a obligaciones naturales, segn resulta del anlisis de algunos
textos del Digesto.
Los contratos, en cambio siempre en el derecho romano-, eran aquellas
convenciones sancionadas por el derecho civil por medio de acciones y que tenan un
nombre determinado, o ms bien, las convenciones que tenan una denominacin
especial o, en su defecto, una causa civil obligatoria y que eran sancionadas por una
accin, aplicndose la expresin contractus (elipsis de contractus negotii o
negotium contractum) ms que al acuerdo, al negocio o a la relacin, causa del
vnculo obligatorio, ya que la relacin objetiva tena mayor peso e importancia que en el
rgimen contractual posterior.
En el derecho moderno, la teora de los contratos est dominada por el principio
bsico de la formacin de ellos por el slo acuerdo de las partes, sin depender del
empleo de formalidades, ms o menos rigurosas, como las que imperaban en el derecho
romano, las cuales quedan as definitivamente abolidas, tendencia que aparece, en sus
orgenes, en el antiguo derecho francs de mediados del siglo XIII.
Los contratos van evolucionando hacia un campo cada vez ms amplio y ms
gil, y con la aparicin del Cdigo Civil francs tales ideas obtienen una expresa
consagracin. La voluntad individual de los contratantes se torna soberana,
correspondindole un poder creador, jurgeno, desarrollndose as la teora de la
autonoma de la voluntad, que ha predominado en la elaboracin moderna del derecho
privado, y en especial en la exposicin del rgimen general de los contratos.
480
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
2
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2.1 Introduccin
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de consistir en una actividad prctica o material, que es espontnea, y que aparece como
una actividad discrecional.
En el cumplimiento de esa actividad, la administracin pblica dicta actos
unilaterales, es decir, actos generados exclusivamente por la actuacin de la accin
administrativa, y que en su conjunto constituyen los actos administrativos, y actos
plurilaterales, en los cuales participan distintos rganos de la administracin o en los
que sta se vincula directamente con los particulares, que originan verdaderas
convenciones, en los cuales la doctrina distingue los actos convencionales o simples
convenciones, de los actos contractuales o contratos.
Los actos convencionales se distinguen por resultar de dos o ms voluntades que
concurren al logro de un fin coincidente y resultan casi siempre de la accin conjunta de
dos o ms entidades administrativas, que reglan as una actividad comn; los contratos,
en cambio, se generan cuando la administracin llama al acuerdo a los particulares,
dndose lugar de ese modo a un acto de voluntad comn, por el cual ambas partes
reglan sus derechos y obligaciones, y estos contratos, en los cuales la administracin
tiene siempre en mira el logro de una finalidad de inters pblico, son los llamados
contratos administrativos.
El contrato administrativo es, pues, uno de los diversos medios jurdicos de que
puede hacer uso la administracin pblica en el desarrollo de su actividad propia,
ocupando en la vida administrativa un lugar cada vez ms importante, que se acrecienta
en la misma proporcin en que aumenta la presencia de la administracin en los
diversos sectores del quehacer general.
La existencia de los contratos administrativos la posibilidad en s misma de la
administracin pblica para contratar- se funda en que sta no est obligada a intervenir
en todos los casos imponiendo su voluntad a los particulares, sino que tambin puede
obtener su colaboracin voluntaria, y por medio de un arreglo consensual la prestacin
de bienes y servicios personales (Fraga).
Pero si no existen discrepancias en cuanto a aceptar que la administracin tiene
la capacidad necesaria para celebrar contratos, la cuestin no aparece tan clara cuando
se trata de determinar la naturaleza y carcter de esos contratos, y principalmente
cuando se busca precisar la existencia de un tipo especial de contrato, distinto del
conocido en el derecho privado, y que sera justamente el contrato administrativo,
propio del derecho pblico.
En algunos pases, la legislacin positiva ha puesto trmino a esa discusin,
precisando la existencia de contratos administrativos, distintos de los del derecho
privado; pero, de cualquier modo, las divergencias doctrinales se mantienen, y as es
posible establecer la existencia de tendencias que niegan la posibilidad de la presencia
de los contratos administrativos como contratos diferentes de los del derecho civil- y
de doctrinas que afirman, en contraposicin, la realidad de tales contratos y precisan sus
caracteres y efectos especiales.
4
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contratos administrativos, permite concretar las notas bsicas en que se basan, de modo
de poder luego compararlas con las teoras afirmativas de tales contratos.
De manera general, las teoras negativas concurren a sealar lo siguiente:
1) En las relaciones establecidas entre la administracin y los particulares,
aqulla acta en una posicin de supremaca, a veces muy ostensible. En esos casos,
falta la debida igualdad entre las partes en relacin, la cual es indispensable para poder
hablar de la existencia de un vnculo contractual es decir, de un contrato. Al contrario,
cuando existe tal igualdad entre la administracin y los particulares, sta acta como si
fuera otro particular, y entonces se est frente a un contrato de derecho privado, a un
contrato civil.
2) Todo contrato exige que lo que en l se establece sea el resultado de la
voluntad libre de las partes que lo celebran. Es la clsica teora de la autonoma de la
voluntad. En las relaciones entre la administracin y los particulares tal autonoma de la
voluntad no es posible. En primer lugar, porque la administracin slo puede actuar con
arreglo a las normas que la rigen, y en cuanto a los particulares, porque stos slo
pueden aceptar o rechazar los trminos fijados por la administracin, resultantes del
orden normativo vigente, sin posibilidad de discutirlos, alterarlos o dejarlos sin efecto.
3) Los presuntos contratos administrativos versan sobre objetos que estn,
naturalmente, fuera del comercio, y el objeto de los contratos, al contrario, conforme a
la doctrina comn, debe ser siempre cosas que estn en el comercio, como resulta, entre
nosotros, por aplicacin de los arts. 1167 y 953 del Cdigo Civil.
4) El concepto unitario del derecho, que rechaza la existencia de la dualidad
derecho pblico-derecho privado, impide distinguir entre contratos civiles y contratos
administrativos. Si hay contrato, stos son iguales en uno y otro caso.
Las teoras negativas propician, en reemplazo de la categora de los contratos
administrativos, otras distintas, como el acto administrativo bilateral, el acto
administrativo necesitado de coadyuvante, los actos unilaterales coligados, los
actos-condicin, etc.
Las teoras positivas del contrato administrativo, por su parte, que son hoy
predominantes, segn las distintas posiciones preconizadas, especialmente en el derecho
francs, han buscado caracterizar esa categora contractual, atendiendo a los siguientes
aspectos:
1) En primer lugar, hay contrato administrativo siempre que una de las
partes que lo celebran sea la administracin pblica, obrando como tal. Esta concepcin,
esencialmente subjetiva, es la ms simple, y ha sido objeto de justificadas crticas, ya
que no permite determinar con precisin cundo la administracin celebra un contrato
administrativo y cundo no.
2) Para una segunda posicin, se puede afirmar la existencia de los
contratos administrativos cuando se trata de contratos cuyo conocimiento es de
competencia de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Esta teora, sin embargo, no
puntualiza cundo y por qu un contrato es sustrado a la jurisdiccin comn, para ser
transferido a aquella jurisdiccin especial.
3) Tambin se ha procurado caracterizar a los contratos administrativos
atendiendo a la observancia de ciertas formas muy especiales que se cumplen para su
concertacin, como la existencia de pliegos de bases y condiciones, la exigencia de
5
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
licitacin, etc., pero esta tendencia tropieza con el inconveniente de que en la actualidad
muchos contratos indiscutiblemente de derecho privado son concertados adoptando esas
mismas formas.
4) No faltan quienes reconocen a los contratos administrativos, sobre la base
de la determinacin del fondo mismo del contrato, de su esencia, de su sustancia,
derivada de los fines que con su celebracin se persiguen o de los intereses que afectan
o pueden llegar a afectar.
Como una variante que se puede incluir dentro de este grupo, est la de quienes
vinculan la existencia de los contratos administrativos a la idea de que son celebrados
con motivo, en ocasin o en razn de la prestacin de un servicio pblico, concepto que
luego fue ampliado al de la utilidad pblica, mucho ms vasto, pero que igualmente
lleg a resultar insuficiente.
5) Finalmente, para otra tendencia los contratos administrativos existen y se
caracterizan por la insercin, en sus disposiciones, de clusulas exorbitantes del derecho
privado, es decir, de clusulas que no concebiran ni se admitiran en un contrato de
derecho privado.
Es de sealar que no faltan, tampoco, las posiciones eclcticas, en las cuales para
fundar la existencia de los contratos administrativos se echa mano de varios de los
elementos de caracterizacin mencionados precedentemente, hacindolos actuar en
forma conjunta.
Todos estos criterios positivos del contrato administrativo han sido utilizados, al
mismo tiempo, para llegar a diferenciar estos contratos del derecho pblico de los
contratos de derecho privado.
Un estudio de la jurisprudencia nacional, formada en torno de la distincin de los
contratos administrativos de los de derecho privado, permite comprobar que en ella
tienen cabida todos los criterios de diferenciacin a los cuales se ha hecho referencia, si
bien la mayor parte de los pronunciamientos parece inclinarse hacia la teora del objeto,
es decir, a aquella que califica al contrato administrativo por su vinculacin finalista con
el servicio o la utilidad pblica.
En casi toda esa jurisprudencia es dable advertir la existencia de una confusin
de conceptos y de terminologa, que hace muy difcil la interpretacin y valoracin de
las decisiones judiciales, lo cual indica un aparente distanciamiento entre la doctrina
nacional de derecho administrativo y la elaborada por la va judicial.
En fecha relativamente reciente se produjo en la doctrina argentina un debate doctrinario sobre la
categora del contrato administrativo y la sustantividad de sta, de la que fueron principales protagonistas
Mairal, Cassagne, Barra y Bianchi.
Sea cual fuere la posicin que se adopte frente a la existencia de los contratos
administrativos, y aun prescindiendo de toda idea sobre tal cuestin, lo cierto es que la
praxis administrativa pone de manifiesto la presencia de ciertos actos, en los cuales
participa la administracin pblica, que presentan caracteres especiales, que los acercan
al concepto que de los contratos se tiene en el derecho privado.
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El art. 1137 de nuestro Cdigo Civil, como se sabe, dispone que hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn,
destinada a reglar sus derechos.
Teniendo en cuenta esta disposicin legal, es posible sealar que los caracteres esenciales
del contrato, conforme a la doctrina ms tradicional, son los siguientes:
a) acuerdo de voluntades, debiendo actuar las partes intervinientes en un pie de igualdad
y con completa libertad de accin; b) vigencia de los trminos contractuales con un
valor semejante al de la misma ley; el contrato es la ley de las partes. A estas notas se
agrega otra: limitacin de los efectos de los contratos a las partes que los celebraron, sus
herederos y sucesores universales.
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No es posible dejar de hacer referencia, por ltimo, al criterio que trata de fijar la
nocin bsica del contrato administrativo, echando mano, por extensin, a la teora que
procura diferenciar al derecho pblico del derecho privado, haciendo referencia a la
existencia de relaciones de subordinacin o de coordinacin. La relacin jurdica es de
coordinacin cuando los sujetos actan en un mismo plano, es decir, en una situacin de
igualdad, concurriendo paralelamente a la formacin de esa relacin; es de
supraordinacin o subordinacin, en cambio, cuando los sujetos no actan en un plano
de igualdad, o sea, no son jurdicamente iguales, teniendo una de las partes superioridad
sobre la otra, la cual le est, consecuentemente, subordinada.
De tal modo, el derecho privado se caracteriza por referirse a relaciones jurdicas
de coordinacin, mientras que el derecho pblico tratara de las relaciones que se
establecen bajo la forma de la supraordinacin o subordinacin, correspondiendo la
posicin preeminente, como es obvio, a la administracin pblica, al Estado.
Dentro de ese concepto, los contratos administrativos seran aquellos en que la
relacin jurdica creada adopta la forma de la supraordinacin-subordinacin, y en los
cuales los particulares, por un acto de propia voluntad, se relacionan con la
administracin, subordinndose a ella, subordinacin que no es personal, sino de
contenido patrimonial. Los contratos comunes o de derecho privado, en cambio, seran
aquellos en que las relaciones jurdicas creadas se establecen bajo la forma de la
coordinacin.
Al igual que en casos anteriores, el criterio de la subordinacin no sirve, en s mismo,
para fundar la nocin del contrato administrativo, ya que no alcanza a explicar por qu en
algunos casos esa subordinacin existe, y por qu en otros los contratos de derecho privado que
481
CSJN, 26/04/1984 Gas del Estado c. Lindoro ICSA, Fallos: 306:328.
482
CSJN, 06/12/1984, Ferrocarriles Argentinos c. Papadpulos, Fallos: 306:333.
483
CSJN, 1984, Lpez, Juan Mauel y otra c. Nacin Argentina, Fallos: 306:731.
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celebra la administracin- no se presenta. La subordinacin no es, pues, una causa, sino una
consecuencia de otra nota esencial, que es justamente lo que hay que desentraar.
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pblico aquello que pertenece al pueblo, a los vecinos, lo que se vincula con la
poblacin en el sentido lato.
Adoptada esta terminologa, conviene concretar en qu consiste, con precisin,
este inters pblico, de tan vital rol en todo el derecho administrativo, como ya ha
podido advertirse.
Son muchas las consideraciones que la doctrina ha hecho con ese propsito, y en
virtud del examen de todas ellas es que se puede sostener, con fundamento, que el
inters pblico consiste y es la suma de una mayora de intereses individuales
coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, y, asimismo, el resultado de un
inters emergente de la existencia de la vida en comunidad, en el cual la mayora de los
individuos reconocen, tambin, un inters propio y directo.
Este ltimo concepto adquiere especial importancia, pues completa la idea
comn que se acepta del inters pblico, adicionndole aquellos supuestos, de gran
trascendencia en nuestra vida moderna, en que no se puede hablar, con exactitud, de una
suma mayoritaria de intereses individuales coincidentes, sino de la existencia de un
inters de la propia comunidad, como tal, en el cual a cada individuo le es dable escindir
su propio inters, pero como componente e integrante de aquella comunidad.
El autor escribi despus una obra titulada El inters pblico y el derecho administrativo, en la que
desarrolla su idea sobre el inters pblico como fundamento unitario de la disciplina.
484
CSJN, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas c/ Htal. Nac. Profesor Alejandro Posadas s/ ordinario,
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de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, relativo a los actos administrativos, lleva a que
aqullos deban considerarse regulados por la misma normativa aplicable a los actos administrativos.
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485
CSJN, 29/03/1990, Dulcamara, S. A. c. ENTel, Fallos: 313:376.
486
CSJN, 02/03/1993, Cinplast S.A. c. ENTel, Fallos: 316:212.
487
CSJN, 03/03/1992, YPF, Fallos: 315:158.
488
CSJN, 17/02/1998, S.A. Organizacin Coordinadora Argentina, Fallos: 321:174, publicado en ED 177-749
con nuestro comentario.
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Elementos
esenciales del
CONSENTIMIENTO OBJETO
contrato
administrativo
Capacidad y Finalidad
Competencia
2.10.1.1 El consentimiento
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2.10.1.2 El objeto
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que integran el dominio pblico. Ello no significa desconocer que existen ciertas
limitaciones especiales, como ocurre con la que consagra el art. 1839 del Cdigo Civil,
segn el cual el usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado, sin una ley
autorizativa previa, pero estas restricciones no sirven sino para confirmar el principio
general antes citado.
Se suele afirmar, asimismo, que en el contrato administrativo el objeto no es
inmutable, como ocurre en el contrato de derecho comn, ya que en el primero puede
ser variado, en forma unilateral, dentro de ciertos mrgenes y por razones de inters
pblico, por la misma administracin pblica.
Finalmente, cabe tener presente que el objeto de los contratos administrativos,
como en el contrato de derecho privado, debe ser cierto, determinado y lcito, conceptos
que en el mbito administrativo adquieren mayor significacin, por estar vinculados al
accionar de la administracin pblica, sujeta a reglas propias, orientadas a la gestin
final del inters pblico.
CSJN, 15/04/1982, Schirato , Gino c. Gobierno nacional -Ministerio de Cultura y Educacin- y otra, Fallos:
489
304:490.
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incluyendo, como es natural, a los entes autrquicos, siempre que todos ellos acten
dentro de su especfica competencia, como enseguida se ver.
El otro sujeto actuante en la contratacin administrativa puede ser y lo ser por
lo comn- una persona particular, que podr ser fsica o jurdica, bastando a este fin que
rena las condiciones necesarias para ser considerada, en derecho, como tal.
Lo dicho precedentemente no implica desconocer que si uno de los sujetos del
contrato administrativo debe ser siempre un rgano administrativo, actuando como tal,
puede ocurrir que el otro cocontratante sea, tambin, otro rgano administrativo,
configurndose de ese modo el caso de los llamados contratos interadministrativos
que no son sino aquellos contratos administrativos en que todos los sujetos son rganos
administrativos-, los cuales presentan ciertas particularidades, que en su momento sern
expuestas.
Existen algunas objeciones doctrinales que se oponen al reconocimiento de los
contratos interadministrativos, pero la prctica cotidiana de nuestra administracin pone
de manifiesto que tales contratos tienen efectiva realizacin, y que en esos supuestos la
vinculacin de las partes no se lleva a cabo a ttulo de colaboracin o interrelacin en el
cumplimiento de las funciones administrativas, sino que se establecen mediante un real
acuerdo de voluntades, que genera consentimiento, o sea, un nexo contractual.
Lo ms corriente es que esos contratos interadministrativos se celebren entre
rganos de distintas administraciones, como ocurre en los concertados entre diferentes
municipios, o en los que el cocontratante es un ente autrquico, para el logro de un
objeto de inters pblico.
Para que el contrato administrativo adquiera plena validez, para que exista en
toda su plenitud, es menester que los sujetos que lo celebran el rgano administrativo
o, en general, la administracin, por una parte, y el sujeto particular, por la otra- hayan
actuado dentro de su aptitud legal para obligarse, aptitud que para la administracin se
denomina competencia, mientras que para el sujeto particular constituye su
capacidad.
La competencia, que se define diciendo que es la aptitud de obrar de las personas
pblicas o de sus rganos, especificndose as los lmites dentro de los cuales pueden
actuar vlidamente unos y otros, tiene, respecto de los rganos de la administracin
pblica, un rol equivalente al que corresponde a la capacidad e las personas de
existencia visible en el derecho privado.
Pero si para stas la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin, que debe
resultar de textos legales expresos, en el derecho pblico, y para los rganos
administrativos, centralizados o descentralizados, la incapacidad es la regla comn,
mientras que la capacidad o competencia slo existe en tanto y en cuanto los textos
legales la atribuyan, con jerarqua jurdica suficiente como para concederla. Es decir,
que la competencia de los rganos administrativos en el caso para celebrar contratos
administrativos- debe resultar siempre de textos normativos expresos.
Sin embargo, y por razones relativas a la mejor marcha de la administracin, se
ha aceptado y as lo hizo la jurisprudencia francesa- que no es posible una estricta
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Por otro lado, no se debe olvidar que la competencia no es una simple atribucin
de facultades y poderes, ni una mera aptitud de obrar. Al contrario, la competencia
entraa, para la autoridad que la tiene, un deber de obrar, que hace que ningn rgano
administrativo pueda rehuir actuar respecto de una cuestin que es propia de su
competencia, ni dejar de celebrar los actos jurdicos correspondientes para el
cumplimiento de esa competencia, siendo esa actuacin, de tal modo, una obligacin
ineludible.
Por ltimo, la competencia atribuida por las normas jurdicas aplicables, a un
rgano administrativo determinado, no puede ser atribuida ni transferida por ese rgano
a otro distinto, excepto en aquellos casos en que esa atribucin o transferencia se halla
prevista o admitida por el mismo ordenamiento normativo. Es que la distribucin de
atribuciones y poderes ha sido hecha no slo por razones de distribucin de trabajo, sino
tambin por motivos de aptitud, de mejor cumplimiento de las finalidades
administrativas, de mayor eficiencia, y por ello mismo con mira al inters pblico.
En cuanto a la capacidad del sujeto particular que concurre a celebrar un contrato
administrativo, ella se rige, en principio, por las normas del derecho privado que en el
caso sean aplicables. No obstante, se debe tener muy en cuenta que la capacidad del
sujeto particular puede y suele estar regulada, tambin, por normas especficas del
derecho administrativo, que pueden modificar, amplindola o restringindola, aquella
capacidad genrica de las personas. En caso de que tales normas administrativas existan,
deben ser aplicadas con prioridad a las que son propias del derecho privado.
Resulta innecesario sealar que en el caso de los contratos interadministrativos,
el cocontratante administrativo debe actuar dentro de su propia competencia y ceirse a
ella, conforme a las normas que la rijan. Asimismo, en la contratacin
interadministrativa es corriente que el cocontratante administrativo quede exceptuado de
ciertos requisitos impuestos por las leyes administrativas al cocontratante particular, y
que limitan, en ciertos aspectos, la aptitud de ste para contratar.
2.10.2.4 La causa
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semejantes a los que ofrece como elemento componente de los contratos del derecho
privado.
A pesar de ello, es necesario sealar que en los contratos administrativos la
causa adquiere mayor importancia que en los de derecho comn, ya que en el contrato
administrativo est fuertemente influida por la finalidad elemento al cual enseguida
nos referiremos- que hace que est siempre presente e implcito el inters pblico, cuya
satisfaccin o realizacin es la razn de ser de la contratacin administrativa.
Por tanto, la existencia de la causa, con todos sus defectos y consecuencias, tiene
especial gravitacin en el mbito de los contratos administrativos, y as debe
considerrsela.
Sin embargo, la teora de la causa, en su aplicacin a los contratos
administrativos, presenta una importante alteracin, que es la que resulta del principio
de que si en los contratos de derecho privado slo se requiere que la causa haya existido
en el momento de celebrarse el contrato, sin que su ulterior desaparicin afecte la
vigencia y la validez de l, en los contratos administrativos, al contrario, para que no
caigan y mantengan su existencia, es preciso que la causa subsista con la misma
plenitud, ya que si desaparece, el contrato administrativo se extingue.
Es que la administracin pblica slo acta y slo se justifica que acte cuando
con su accin procura el logro de finalidades administrativas, de inters pblico, de
modo que si ese inters o ese fin desaparecen, y como consecuencia cesa la causa del
contrato, no hay razn alguna que imponga que aqul siga manteniendo su eficacia, siga
rigiendo.
Cesante la causa, el contrato administrativo desaparecer, siendo sta una
condicin que el cocontratante particular tiene que aceptar desde un principio, como
formando parte de su especial posicin jurdica frente a la administracin, sin perjuicio
de que se establezcan, por otro lado, los efectos que se derivarn para ambas partes de la
cada del contrato, insubsistente por falta de causa.
2.10.2.5 La finalidad
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formalidades establecidas por el derecho administrativo aplicable a su formacin (Mas Consultores 490;
Servicios Empresariales Wallabies 491 ; Ingeniera Omega 492 ; Kao 493 ; Magnarelli 494 ; Indicom
S.A.16).
490
CSJN, 01/06/2000, Mas Consultores Empresas Sociedad Annima c. Provincia de Santiago del Estero (Ministerio
de Economa), Fallos: 323:1515, tambin ublicado en EDA, 2000/2001, 61.
491
CSJN, 11/07/2000, Servicios Empresariales Wallabies S.R.L. v. Salta, Provincia de s/ incumplimiento
de contrato, Fallos: 323:1841.
492
CSJN, 05/12/2000, Ingeniera Omega Sociedad Annima c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
Elfillos: 323:3924, tambin publicado en EDA, 2000/2001, 231.
493
CSJN, 25/09/2001, Kao, Carl Chung Ching v. Provincia de La Pampa, Fallos: 324:3019.
494
CSJN, 10/04/2003, Magnarelli, Csar A. c. Provincia de Misiones y otros, Fallos: 326:1280. 16
CSJN, 10/02/2004, Indicom S.A. c/ Buenos Aires, Pcia. de s/ cobro de pesos, Fallos: 327:84, tambin
publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 30/06/2004.
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Los contratos administrativos, al igual que los de derecho privado, han sido
objeto de diferentes clasificaciones, y la doctrina se ha volcado a efectuarlas partiendo
para ello de distintos y a veces muy opuestos puntos de vista.
Pero si los conceptos jurdicos pueden ser clasificados, tal clasificacin no puede hacerse
sino con un criterio tambin jurdico y con un fin jurdico.
El estudio de la clasificacin de los contratos administrativos, de tal modo, debe
hacerse sobre la base indicada, con un propsito que encuentre su razn de ser en el
mejor manejo y aplicacin de los conceptos jurdicos comprendidos en la teora general
de los contratos de ese tipo.
En trminos generales, resultan admisibles respecto de los contratos
administrativos, las clasificaciones admitidas por la doctrina para los contratos de
derecho privado, pero sin que ello signifique aceptar como posible una directa traslacin
de tales clasificaciones de unos a otros contratos. Al contrario, existen respecto de los
contratos administrativos particularidades y alteraciones que dan lugar a que se perfile
una especial y propia clasificacin de esos contratos, aun cuando guarde vinculaciones y
semejanzas con la que se aplica en el derecho privado.
Con estas salvedades, los contratos administrativos pueden ser clasificados del modo
siguiente:
Teniendo en cuenta este aspecto, los contratos administrativos pueden ser a ttulo
oneroso o a ttulo gratuito.
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Los contratos onerosos se configuran cuando las ventajas que otorgan a una de
las partes le son concedidas a sta sobre la base de una prestacin que esa parte ha
prometido o ha hecho a la otra.
Los contratos a ttulo gratuito, en cambio, son aquellos que dan lugar a una
ventaja a favor de una de las partes, con prescindencia de toda prestacin de sta a la
primera.
La mayor parte de los contratos administrativos son a ttulo oneroso. Los
contratos a ttulo gratuito son realmente excepcionales, pudindose mencionar, en este
sentido, ciertas donaciones, cuando ellas, por sus caractersticas, constituyen un contrato
administrativo.
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2.11.5 Por la circunstancia de que las prestaciones sean o no ciertas y puedan ser objeto de
apreciacin
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todos ellos, no es menos cierto que esa obligacin es extensible, razonablemente, a los
contratos administrativos, cuya causa debe aparecer expresamente manifestada, al
menos por la administracin pblica.
En consecuencia, todos los contratos administrativos nominados o
innominados- deben ser causados, debiendo desecharse como jurdicamente imposible
la pretendida existencia de contratos administrativos abstractos.
Resumiendo, podemos afirmar que los contratos administrativos pueden ser objeto de
las siguientes clasificaciones:
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autoriza a concluir que en esos supuestos se est ante actos jurdicos de derecho privado,
puesto que lo que ocurre, en verdad, es que el derecho privado se aplica slo con
respecto al objeto del acto dictado por la administracin, mientras que siempre se
aplicara en cuanto a la competencia, la voluntad y la forma de dichos actos el derecho
pblico. No hay, pues, actos de derecho privado realizados por la administracin,
sino, a lo sumo, actos mixtos, regidos en parte por el derecho pblico (competencia,
voluntad, forma) y en parte por el derecho privado (objeto).
Pero en cuanto se recuerda la importancia que en esos supuestos tiene todo el
rgimen de la competencia, al punto de que si la competencia del rgano administrativo
falta el acto celebrado cae, inmediatamente se concluye que lo que sucede es que ciertos
actos administrativos pueden, a veces, estar regidos, en punto a su objeto, por el derecho
privado, pero sin que por ello dejen de ser actos administrativos, para transformarse en
actos de derecho privado de la administracin, concepto que puede ser extendido, sin
dificultad, al campo de los contratos administrativos.
No obstante, estas argumentaciones no alcanzan a explicar suficientemente por
qu la administracin pblica puede en unos casos celebrar contratos de derecho pblico
y en otros de derecho privado, por qu en unos acta de una manera y en otros en forma
distinta, por qu, en fin, esta facultad de moverse en uno y otro campo del derecho,
indistintamente.
Para dar respuesta a estos interrogantes, es preciso partir de tres nociones bsicas
del derecho administrativo, que estn entrelazadas entre s: el concepto de
administracin pblica, el de actividad administrativa y el de potestad administrativa.
Ya en el captulo I hemos dado la definicin de la administracin pblica (el autor
se refiere a su Compendio de Derecho Administrativo) , y de todos los elementos contenidos en
ella conviene retener, especialmente, que la funcin en que consiste la administracin
pblica es una actividad teleolgica, que se propone la satisfaccin directa e
inmediata de las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado.
Del concepto de actividad administrativa, por su parte, resulta que sta existir
siempre que se cumpla una actividad del Estado que tenga por objeto, en forma directa e
inmediata, satisfacer las necesidades colectivas y los fines estatales, o sea, siempre que
se desarrolle una actividad dirigida al cumplimiento de finalidades de inters pblico.
La aplicacin de la teora de la especialidad, respecto de la competencia de los
rganos y personas administrativas, lleva a que stas, si bien no pueden realizar actos
que sean ajenos a los fines para los cuales fueron creados, puedan moverse, sin
embargo, con cierta amplitud, en cuanto a la interpretacin y aplicacin de esta regla,
aunque sin llegar nunca a desconocerla.
Por esta va es factible admitir que si los rganos administrativos deben
desarrollar una actividad que tienda de manera directa e inmediata al logro de
finalidades de inters pblico, tambin pueden cumplir una actividad que teniendo como
meta dichos logros, busque alcanzarlos pero de manera indirecta y mediata,
configurndose as una actividad legtima y lcita, y complementaria de la anterior.
Superada la tesis de la doble personalidad del Estado, para aceptar que lo que
existe son dos capacidades distintas, de derecho pblico y de derecho privado, o bien
una sola capacidad que se extiende a ese doble mbito, surge con claridad que cuando la
administracin desarrolla una actividad tpicamente administrativa, o sea, que procura
alcanzar sus finalidades en forma directa e inmediata, desplegando con plenitud las
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potestades que tiene y que son inherentes a ese accionar, esta actividad debe estar
necesariamente regida, en toda su amplitud, por el derecho pblico, mientras que
cuando la actividad administrativa tiende slo de manera indirecta y mediata al logro de
las finalidades de inters pblico, esa actividad estar o podr estar, por lo menos en lo
que se refiere a su objeto, regida por el derecho privado, sin perjuicio de que una parte
de ella (competencia del rgano administrativo, voluntad y forma del acto) deba seguir
siendo regida por el derecho pblico, conforme corresponda. Se trata, en estos casos, de
actividades que los particulares, por lo general, tambin pueden cumplir y que estn
regidas por el derecho comn, existiendo, asimismo, una serie de situaciones
intermedias, en las cuales se podr aplicar, con mayor o menor amplitud, el derecho
pblico o el derecho privado, y que no alteran el criterio sentado. En ambos casos, la
finalidad buscada es la misma el inters pblico-, pero la manera como se procura
alcanzarla es distinta directa e inmediata en unos supuestos, indirecta y mediata en los
otros-, razn por la cual las modalidades del rgimen son tambin diferentes.
Queda as explicado porqu la administracin pblica aplica en unos casos el
derecho pblico, y se cie en otros al derecho privado, porqu puede celebrar contratos
administrativos y tambin contratos de derecho privado, porqu puede moverse
indistintamente en uno y otro campo, as como cul es la causa por la que en ambos
casos todo el rgimen relativo a la competencia y voluntad del rgano administrativo e
incluso el de la forma, deben quedar siempre sujetos y regulados por el derecho pblico.
Este criterio sirve igualmente y esto es muy importante- para aclarar porqu la
administracin pblica puede cumplir funciones que no sean estatales, en su sentido ms
estricto, y que constituyan, al contrario, actividades propias de los particulares como
los comerciales e industriales-; y para fijar los lmites razonables de esta otra actividad,
que resultan de la necesidad de que ella concurra al logro de las necesidades colectivas y
de los fines del Estado, aunque sea de manera indirecta y mediata.
La distincin entre un contrato administrativo propiamente dicho y un contrato
de derecho comn de la administracin, adquiere importancia en cuanto se relaciona con
el diferente rgimen jurdico que se aplica en cada caso, y con las distintas
consecuencias jurdicas que de una y otra clase de contratos se derivan.
En cuanto al rgimen jurdico, si los contratos administrativos se rigen,
ntegramente, por las normas y principios del derecho pblico, y ms especialmente del
derecho administrativo, a los contratos de derecho comn celebrados por la
administracin le son aplicables, en cambio, con las salvedades ya expresadas en cuanto
a la competencia, la voluntad del rgano administrativo y la forma, las normas y
principios del derecho privado, con mayor o menor extensin, segn sean las
condiciones del contrato y su vinculacin ms prxima o alejada con el inters pblico.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV), en la
causa Yacimientos Carbonferos Fiscales495, entendi que el contrato de locacin de un buque celebrado
por la entidad referida -entonces bajo el rgimen de las Empresas del Estado- para transportar carbn,
deba considerarse regido, en razn de su fin industrial y comercial y carencia de clusulas exorbitantes,
por el derecho comn (excepto en lo relativo a la competencia del funcionario que lo suscriba) y
categorizado, por tanto, como contrato mixto, y excluido, consiguientemente, de la posibilidad de que su
objeto fuera cuestionado por la va de la accin de lesividad o la doctrina del derecho pblico sobre la
desviacin de poder (con nota de Cassagne).
Por su lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el ao 1995, en la causa
495
CNCAF, Sala IV, 27/04/1982, Yacimientos Carbonferos Fiscales c. Frabia, S.A., ED 102:233.
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Organizacin Coordinadora Argentina 496, anul una sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil y Comercial Federal (Sala I), que haba considerado privado, por carecer de clusulas
exorbitantes expresas, el contrato celebrado por la Secretara de Inteligencia de Estado de la Presidencia
de la Nacin, bajo la explcita invocacin de fines pblicos, para el transporte de correspondencia con
clasificacin de seguridad. En la especie, el Alto Tribunal entendi que la decisin de la Cmara respecto
de la inaplicabilidad al caso de los preceptos del derecho pblico que facultan a la administracin a
enmendar sus propios actos, careca de todo fundamento, y por ende, dej sin efecto el pronunciamiento
apelado.
Se ha sealado, por otra parte, la admisin por el Alto Tribunal Nacional, de la posibilidad de
que existan contratos de derecho privado de la Administracin, sea porque de la propia enunciacin de
exigencias para configurar el contrato administrativo se desprendera, a contrario sensu, que los que no
las renen son de derecho privado, sea por su aceptacin directa en materia de relacin de empleo con el
Estado (Coviello, con cita de las causas Deutsch 497 y Zacaras498 y sus referencias).
496
CSJN, 10/08/1995, Organizacin Coordinadora Argentina S.A. c. Secretara de Inteligencia de Estado de
la Presidencia de la Nacin, Fallos: 318:1518.
497
CSJN, 04/09/1984, Deutsch, Noem A. c. Municipalidad de la Capital, Fallos 306:1236.
498
CSJN, 05/03/1987, Zacaras, Anbal Rudecindo y otros, Fallos 310:464.
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los rganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de los dems entes provinciales o municipales, se
presume realizada en el ejercicio de la funcin administrativa y regida por el derecho administrativo, aun
cuando se aplicaren por analoga normas de derecho privado o principios generales del derecho (artculo
1, inciso 2). El proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo para la Nacin elaborado por el Poder
Ejecutivo en el ao 1999 consagra igual presuncin para la actuacin del Poder Ejecutivo o de sus
rganos centralizados o entidades descentralizadas, incluso si para resolver la cuestin planteada se
invocaran por va analgica o supletoria, normas de derecho privado o principios generales del derecho
(artculo 3).
35
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27. Del Vecchio, Giorgio, Crisis del derecho y crisis del Estado, Madrid, 1935.
28. Demolombe, C., Cours de Code Napolon, Paris, 1868, t. XXIV.
29. Diez, Manuel M., Derecho administrativo, Buenos Aires, 1965, t. II.
30. Duguit, Len, Droit constitutionnel, Paris, 1921, t. I.
31. Duguit, Len, Las transformaciones generales del derecho privado desde el Cdigo de
Napolen, Madrid, 2 ed.
32. Duguit, Len, Trait de droit constitutionnel, Paris, 1923, t. III.
33. Escola, Hctor J., El inters pblico como fundamento del derecho administrativo, Buenos
Aires, 1989.
34. Escola, Hctor J., La reserva en el derecho de la familia, Buenos Aires, 1961.
35. Escola, Hctor J., Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975.
36. Escola, Hctor J., Tratado integral de los contratos administrativos, Buenos Aires, 1977, t. I.
37. Escola, Hctor J., Tratado terico-prctico de los recursos administrativos, Buenos Aires, 1967.
38. Fernndez de Velasco, Recaredo, Los contratos administrativos, Madrid, 1927.
39. Fiorini, Bartolom A., Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, 1968, t.
I.
40. Fleiner, Fritz, Instituciones de derecho administrativo, Barcelona, 1933.
41. Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958.
42. Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico, 1962.
43. Garca Oviedo, Carlos, Derecho administrativo, Madrid, 1959, t. I.
44. Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1962, t. II.
45. Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1964, t. I.
46. Gide, Curso de economa poltica, 1912.
47. Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno.
48. Goldschmidt, Werner, La ciencia de la justicia (Dikeloga), Madrid, 1958; e Introduccin al
derecho, Buenos Aires, 1962.
49. Gordillo, Agustn A., El acto administrativo, Buenos Aires, 1963.
50. Gordillo, Agustn A., Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1963.
51. Gunot, Le principe de lautonomie de la volunt, Paris, 1912.
52. Hauriou, Maurice, Prcis de droit administratif, Paris, 1919.
53. Jze, Gaston, Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 1948-1950, t. III.
54. Josserand, Aperu gnral du concept contractuel, Paris, 1937.
55. Josserand, Derecho civil, Buenos Aires, 1948.
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57. Josserand, O., Derecho civil, Buenos Aires, 1950, t. II.
58. Kelsen, Hans, Teora general del Estado, Mxico, 1948.
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60. Laubadre, Andr de, Trait des contrats administratifs, Paris, 1956, t. I.
61. Laubadre, Andr de, Trait thorique et pratique des contrats administratifs, Paris, 1956, t. I.
62. Mairal, Hctor A., De la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato
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63. Mairal, Hctor A., El aporte de la crtica a la evolucin del derecho administrativo, ED 180-
849.
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2000/2001-526.
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66. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, 1966, t. II.
67. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, 1970, t. III-A.
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Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
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Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
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1. Introduccin
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para qu quiere realizarlo, y slo cuando est en posesin de todos esos ingredientes,
concretados en una decisin final de voluntad administrativa, podr cumplirse el
procedimiento de formacin del contrato.
La elaboracin de la voluntad administrativa presenta la particularidad de ser un
procedimiento regulado jurdicamente por normas de distinto nivel, que especifican no
slo qu organismos administrativos deben intervenir necesariamente, sino que fijan,
adems, los lmites de su intervencin y el carcter decisorio o de asesoramiento de
cada uno de ellos.
En el curso de ese proceso de formacin no hay un nico acto de decisin, sino
distintos actos de ese tipo, que en niveles diferentes van integrndose hasta configurar
la voluntad administrativa final o completa, que tiene en mira la realizacin de un
contrato determinado.
En este aspecto, tienen relevancia especial los actos de asesoramiento,
cumplidos por oficinas tcnicas y jurdicas especializadas que tienen a su cargo esas
tareas, y cuya participacin no slo es conveniente y necesaria, sino que muchas veces
est expresamente impuesta, como garanta de la idoneidad del proceso y de la decisin
que corresponde adoptar.
Cabe sealar, igualmente, que todo lo dicho respecto de la voluntad
administrativa, como generadora de actos administrativos, tiene aplicacin en relacin
con esa misma voluntad, como originante de contratos de la administracin pblica.
La circunstancia de que la formacin e incluso la expresin de la voluntad
administrativa se hallen jurdicamente reguladas, da lugar, como es obvio, a que las
transgresiones a ese ordenamiento puedan constituir vicios que lleguen a afectar su
validez y eficacia, que en esta etapa pueden ser impugnados por la va de los recursos
administrativos o contenciosos que sean procedentes.
Resulta innecesario repetir, en esta parte, y con relacin a todos estos aspectos,
lo ya dicho al tratar la voluntad administrativa, como componente del consentimiento,
elemento esencial bsico del contrato administrativo.
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celebracin del contrato a las formalidades establecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes
a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas pblicas no se hallan habilitadas para
disponer sin expresa autorizacin legal (Espacio 500 ). Y en la causa Organizacin Coordinadora
Argentina501 reiter el concepto al afirmar que el principio de la autonoma de la voluntad de las partes
se relativiza en el mbito de los contratos administrativos, pues aqullos estn, de ordinario, subordinados
a una legalidad imperativa.
Es comn que los rganos administrativos que tienen competencia legal para
ello, puedan celebrar contratos administrativos sin necesidad de ser especialmente
autorizados, en cada caso, para hacerlo, y sin que los contratos que concierten necesiten
ser aprobados, para quedar perfeccionados.
Pero no es menos exacto que cierto tipo de contrataciones estn sometidas al
control que implica el que deban ser previamente autorizadas, o aprobadas con
posterioridad.
En estos casos son aplicables, respecto de los contratos administrativos, los
conceptos generales que rigen en relacin con todo acto de autorizacin o de
aprobacin, en cuanto tienden a precisar: a) que la autorizacin es un acto
administrativo, de carcter unilateral, necesariamente previo al ejercicio del poder o del
derecho a que se refiere, que debe ser expreso, y que est sujeto a revocacin, cuando
as lo exige el inters pblico, debindose tener presente que los actos que requieren
autorizacin no existen antes que ella se preste, no obstante lo cual la autorizacin no
crea el poder o el derecho, sino que permite su ejercicio; b) que la aprobacin tiene
carcter unilateral, es posterior al acto motivo de ella, debe ser expresa, por lo general,
no pudiendo ser discrecionalmente revocada o dejada sin efecto por la administracin,
no formando parte del acto aprobado, siendo tan slo un requisito que tiende
nicamente a darle ejecutividad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto que la aprobacin es una manifestacin
tpica de la tutela del superior sobre el inferior ejercida en preservacin de los intereses generales,
comprensiva de la legalidad y oportunidad, mrito o conveniencia del acto aprobado, el que, siendo
500
CSJN, 22/12/1993, "Espacio S.A.", Fallos: 316:3157.
CSJN, 17/02/1998, S.A. Organizacin Coordinadora Argentina, Fallos: 321:174, publicado en ED
501
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vlido desde su origen y existiendo por s, adquiere, sin embargo, eficacia jurdica, ejecutoriedad, por el
acto aprobante502.
502
CSJN, 16/12/1997, Herpazana S.R.L. c/ Banco de la Nacin Argentina s/ contrato administrativo,
Fallos: 320:2808.
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inscripcin previa no constituir requisito exigible para presentar ofertas. Y el artculo 28 consigna, a su
vez, con el ttulo personas no habilitadas que no podrn contratar con la Administracin Nacional: las
personas fsicas o jurdicas que se encontraren sancionadas; los agentes y funcionarios del Sector Pblico
Nacional y las empresas en las cuales aqullos tuvieren una participacin suficiente para formar la
voluntad social, de conformidad con lo establecido en la Ley de tica Pblica, N 25.188; las personas
que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la Administracin Pblica
Nacional, o contra la fe pblica o por delitos comprendidos en la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin; las personas fsicas o jurdicas que no hubieran cumplido con sus obligaciones tributarias y
previsionales, de acuerdo con lo que establezca la reglamentacin; las personas fsicas o jurdicas que no
hubieren cumplido en tiempo oportuno con las exigencias establecidas por el ltimo prrafo del artculo
80 de la Ley N 24.156.
Procede recordar que la ley 19.983, reglamentada por el Decreto 2481/93, regula un
procedimiento administrativo para resolver las reclamaciones pecuniarias de cualquier naturaleza o causa
entre organismos administrativos del Estado Nacional, centralizados o descentralizados, incluidas las
entidades autrquicas, empresas del Estado y la entonces Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires.
Esta norma, que ha sido interpretada por la Procuracin del Tesoro de la Nacin con un criterio muy
amplio acerca de los entes comprendidos, excluye la posibilidad de la reclamacin por debajo de ciertos
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montos y atribuye la competencia decisora por sobre el monto mnimo, al Procurador del Tesoro y al
Poder Ejecutivo Nacional, segn el caso.
Los contratos interadministrativos, cuando pueden llevarse a cabo, son muy
favorables para la administracin pblica, al simplificar la relacin contractual, y
reducir en forma muy apreciable los riesgos del comercio contractual ordinario.
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Captulo XV Los procedimientos de seleccin del contratista (ii) Otros sistemas de
restriccin503
503
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1. La licitacin privada
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concurran oferentes poco serios, cuyas ofertas, a pesar de ello, igual deben ser
consideradas en la licitacin pblica.
El Decreto 1023/01 dispone, en su artculo 25, inciso c), que la licitacin o el concurso sern
privados cuando el llamado a participar est dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren
inscriptos en la base de datos que disear, implementar y administrar el rgano Rector, conforme lo
determine la reglamentacin, y sern aplicables cuando el monto estimado de la contratacin no supere al
que aqulla fije al efecto, sin perjuicio de la obligacin de considerar las ofertas de quienes no hubiesen
sido invitados a participar.
Como puede advertirse, esta ltima obligacin impuesta al rgano licitante altera las
caractersticas de la licitacin privada en su concepcin clsica, asemejndola an ms a la pblica, pues
pueden presentar ofertas que deben ser consideradas no slo los expresamente invitados, que deben
estar inscriptos en la base de datos SIPRO, sino tambin cualquier otro particular interesado que no
hubiere sido invitado, aunque no est inscripto.
2. La licitacin restringida
3. La contratacin directa
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concurso pblicos),
la contratacin directa no deja de ser un sistema de restriccin, slo
aplicable en aquellos casos especialmente previstos por el ordenamiento administrativo,
por normas que son de interpretacin estricta.
La contratacin directa, dado que no exige oposicin o concurrencia sino, al
contrario, que la excluye, es un sistema que carece del automatismo que caracteriza a la
licitacin. En el sistema que ahora nos ocupa, la administracin considera todos los
aspectos de la propuesta hecha por el futuro contratista, y es en virtud de esa
consideracin que aceptar o rechazar la propuesta, sin que sea necesario que se
requieran dos o ms ofertas, como a veces se hace, ya que esta tendencia resta a la
contratacin directa su verdadero carcter y la desnaturaliza. Sin embargo, se advierte que el
ordenamiento vigente a nivel nacional exige, como se ver, que se requieran como mnimo tres ofertas.
La administracin pblica, como queda dicho, puede dirigirse a la persona que
considere ms idnea y competente para ejecutar el contrato, pero tal estimacin debe
resultar de la apreciacin de sus antecedentes, solvencia tcnica y financiera, etc., sin
que sta pueda consistir en una simple apreciacin subjetiva de quien elige al posible
cocontratante.
Adems, la contratacin directa configura un sistema renunciable, ya que no
siendo una obligacin, sino una atribucin celebrar una contratacin de ese tipo, puede
ser reemplazada por otro sistema, por ejemplo, la licitacin privada.
Antes de comenzar el proceso de una contratacin directa, la administracin
pblica debe preparar los pliegos de condiciones, generales y particulares, y las
especificaciones tcnicas, de modo que quede precisado qu es lo que se desea
contratar, en qu condiciones y con qu requisitos. Es por ello que tambin en este caso
el contrato administrativo mantiene sus caractersticas de contrato de adhesin, aun
cuando se puedan aceptar algunas variantes que no afecten su objeto.
La publicidad es inherente a toda contratacin directa, y slo en algunos casos
legalmente previstos, como aquellos relativos al secreto militar, se excluir esa
publicidad.
Cuando una contratacin directa debe ser llevada a cabo por haber fracasado una
licitacin, por ausencia de ofertas o por ser inadmisibles las presentadas, se impone que
se haga sobre la base de los mismos pliegos de condiciones que sirvieron para tal
licitacin, pues, de otro modo, no se estara frente a un procedimiento de seleccin
sustitutivo, sino frente a una nueva y distinta contratacin.
En la actualidad el Decreto 1023/01 dispone, en su artculo 25, inciso d), que la seleccin por
contratacin directa se utilizar en los siguientes casos: cuando de acuerdo con la reglamentacin no
fuere posible aplicar otro procedimiento de seleccin y el monto presunto del contrato no supere el
mximo fijado; para la realizacin o adquisicin de obras cientficas, tcnicas o artsticas cuya ejecucin
deba confiarse a empresas, artistas o especialistas que sean los nicos que puedan llevarlas a cabo,
debiendo fundarse la necesidad de requerir especficamente los servicios de la persona fsica o jurdica
respectiva. Estas contrataciones debern establecer la responsabilidad propia y exclusiva del
cocontratante, quien actuar inexcusablemente sin relacin de dependencia con el Estado Nacional; la
contratacin de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes tengan privilegio para ello o que
slo posea una determinada persona fsica o jurdica, siempre y cuando no hubieren sustitutos
convenientes. Cuando la contratacin se fundamente en esta disposicin deber quedar documentada en
las actuaciones la constancia de tal exclusividad mediante el informe tcnico correspondiente que as lo
acredite. Para el caso de bienes, el fabricante exclusivo deber presentar la documentacin que
compruebe el privilegio de la venta del bien que elabora. La marca no constituye de por s causal de
exclusividad, salvo que tcnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes; cuando una
licitacin o concurso hayan resultado desiertos o fracasaren se deber efectuar un segundo llamado,
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modificndose los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares y si ste tambin resultare desierto o
fracasare, podr utilizarse el procedimiento de contratacin directa previsto en este inciso; cuando
probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas impidan la
realizacin de otro procedimiento de seleccin en tiempo oportuno, lo cual deber ser debidamente
acreditado en las respectivas actuaciones, y deber ser aprobado por la mxima autoridad de cada
jurisdiccin o entidad; cuando el Poder Ejecutivo haya declarado secreta la operacin contractual por
razones de seguridad o defensa nacional, facultad sta excepcional e indelegable; cuando se trate de
reparaciones de maquinarias, vehculos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea
imprescindible para determinar la reparacin necesaria y resultare ms oneroso en caso de adoptarse otro
procedimiento de contratacin. No podr utilizarse la contratacin directa para las reparaciones comunes
de mantenimiento de tales elementos; los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Estado
Nacional entre s o con organismos provinciales, municipales o del Gobierno de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, como as tambin con las empresas y sociedades en las que tenga participacin mayoritaria
el Estado, siempre que tengan por objeto la prestacin de servicios de seguridad, logstica o de salud. En
estos casos, estar expresamente prohibida la subcontratacin del objeto del contrato; los contratos que
celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional con las Universidades Nacionales; los
contratos que previo informe al Ministerio de Desarrollos Social, se celebren con personas fsicas o
jurdicas que se hallaren inscriptas en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economa
Social, reciban o no financiamiento estatal.
El Decreto 436/00 que aprob en su momento la reglamentacin a los artculos 55, 56, 61 y 62
del captulo VI de la Ley de Contabilidad (actualmente derogados por el artculo 38 del Decreto
1023/01), denominada Reglamento para la Adquisicin, Enajenacin y Contratacin de Bienes y
Servicios del Estado Nacional y an formalmente vigente, dispona, respecto de ciertas contrataciones
directas previstas por aquella ley (en razn del monto; por razones de urgencia o a causa de licitaciones
desiertas o en las cuales no se hubiesen presentado ofertas admisibles), la obligacin de cursar
invitaciones por medio fehaciente a un mnimo de tres proveedores habituales, prestadores, productores,
fabricantes, comerciantes, o proveedores del rubro. Esta obligacin se debera entender aplicable, en
opinin de quien actualiza este captulo, incluso bajo la vigencia del Decreto 1023/01, en relacin con las
causales de contratacin directa en l previstas que sean similares a las enunciadas en la ley de
contabilidad. En la duda, pues, a favor de la transparencia.
4. El remate pblico
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5. El concurso
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Captulo XVI
Ejecucin de los contratos administrativos504.
504
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1. Introduccin
Pero la diferencia entre unos y otros en este aspecto, radica en que mientras que
las convenciones hechas en un contrato comn son inmutables y sus trminos
inflexibles, las que conforman el contrato administrativo no tienen esa inmutabilidad e
inflexibilidad rigurosa, sino que admiten cierto grado de mutabilidad o variacin,
cuando lo impone el inters pblico, sin que se llegue a alterar el objeto y el contenido
de la convencin celebrada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, despus de recordar que los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron
entender obrando con cuidado y previsin (artculo 1198 del Cdigo Civil), ha sentado la aplicacin de ese
principio en el mbito de los contratos administrativos. Y por derivacin de esa doctrina ha sealado que
es exigible a los contratantes comportamientos coherentes, ajenos a cambios de conducta perjudiciales,
motivo por el cual se deben desestimar actuaciones incompatibles con la confianza que, merced a sus actos
anteriores, se ha suscitado en la otra parte. El principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo
nuestro ordenamiento jurdico, tanto pblico como privado, al enraizarlo con las ms slidas tradiciones
ticas y sociales de nuestra cultura, ha sostenido el Alto Tribunal; por eso, dicha premisa sirve de base,
expres, a otras dos: por un lado hace exigible a la Administracin que no incurra en prcticas que
impliquen comprometer los intereses superiores que ella est obligada a preservar; y, como contrapartida
el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condicin de
colaborador de la Administracin Pblica en la realizacin de un fin pblico 506.
En el derecho privado, asimismo, predomina el principio de que las
convenciones establecidas en los contratos no pueden afectar ni comprometer a terceros,
sin menoscabo de la libertad y propiedad de cada uno, exceptundose de esta regla,
505
CSJN, 04/06/1991, Necon SA. c/ Direccin Nacional de Vialidad, Fallos: 314:491.
506
CSJN, 18/07/2002, Agrupacin Consultores Tcnicos Universitarios Argentinos, Fallos: 325:1787.
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507
CSJN, 09/02/1989, Marocco y Ca. SACIFICA. c/ Direccin Nacional de Vialidad s/ordinario,
Fallos: 312:84.
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la misin, expresa, de asesorar y asistir en funcin de: llevar a cabo el proceso de renegociacin de los
contratos de obras y servicios pblicos dispuesta por la Ley N 25.561, efectuando los correspondientes
anlisis de situacin y grado de cumplimiento alcanzado por los respectivos contratos de concesin y
licencia; suscribir los acuerdos integrales o parciales de renegociacin contractual con las empresas
concesionarias y licenciatarias de servicios pblicos, ad referndum del Poder Ejecutivo; elevar los
proyectos normativos concernientes a posibles adecuaciones transitorias de precios, tarifas y/o
segmentacin de las mismas; o clusulas contractuales relativas a los servicios pblicos bajo concesin o
licencias; elaborar un Proyecto de Marco Regulatorio General para los Servicios Pblicos correspondientes
a la jurisdiccin nacional; que contemple las condiciones bsicas genricas para todos los sectores;
efectuar todas aquellas recomendaciones vinculadas a los contratos de obras y servicios pblicos y al
funcionamiento de los respectivos servicios.
El artculo 3 del Decreto citado determina que los procesos de renegociacin a que hubiere lugar
respecto del Contrato de Concesin del Servicio Postal, Monetario y de Telegrafa y del Contrato de
Concesin del Sistema Nacional de Aeropuertos sern transferidos a la competencia de la Unidad creada
por el Artculo 1 del presente decreto y el artculo 4, por su lado, encomienda a la referida Unidad la
renegociacin de los contratos de obras y servicios pblicos correspondientes a los siguientes sectores: la
provisin de servicios de agua potable y desages cloacales; el servicio de transporte y distribucin de
energa elctrica; el servicio de transporte y distribucin de gas; el servicio de telecomunicaciones de
telefona bsica (fija); el transporte pblico automotor y ferroviario de personas, de superficie y
subterrneo; el servicio ferroviario de cargas; las concesiones viales con cobro a usuarios, incluidos los
accesos a la Ciudad de Buenos Aires; el servicio portuario; las vas fluviales por peaje; la concesin del
servicio de la Terminal de mnibus de Retiro de la Ciudad de Buenos Aires; el servicio Postal, Monetario
y de Telegrafa; el Sistema Nacional de Aeropuertos.
Los acuerdos, que podrn abarcar aspectos parciales de los contratos de concesin o licencias;
contemplar frmulas de adecuacin contractual o enmiendas del contrato de carcter transitorio; incluir
revisiones peridicas pautadas; as como establecer la adecuacin de los parmetros de calidad de los
servicios; sern suscriptos en forma conjunta por los Ministerios ante mencionados, ad referndum del
Poder Ejecutivo, previa articulacin de mecanismos que aseguren una instancia pblica que posibilite la
participacin de los usuarios en la decisin y previo dictamen, tambin, del Procurador del Tesoro de la
Nacin.
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cocontratante de la administracin; y la que tiene lugar por la desaparicin del objeto del
contrato, todos los cuales constituyen supuestos distintos, que sern expuestos a su
tiempo.
La potestad rescisoria a la que ahora nos estamos refiriendo, se aplica en
aquellos supuestos en que se la funda en razones de oportunidad, mrito o conveniencia,
o sea, por causas relativas, directamente, al inters pblico.
Por tales razones, y aun cuando no est prevista en el contrato, tal rescisin
puede ser dispuesta unilateralmente por la administracin pblica, sin necesidad de que
deba verse obligada a recurrir para ello a la instancia judicial. Ello no importa ningn
perjuicio para el cocontratante particular, no slo porque la rescisin dispuesta por la
administracin, si bien es ejecutoria, no hace cosa juzgada, pudiendo ser impugnada por
ante el Poder Judicial, sino porque al pronunciarla, la administracin debe indemnizar a
su cocontratante, tanto de los daos causados por la rescisin, como de los beneficios de
que se haya visto privado por ella. La rescisin no puede ni debe constituir un quebranto
para el cocontratante particular, y si el inters pblico predominara siempre, el inters
particular debe ser respetado, y de ah la justa indemnizacin de los daos y perjuicios a
que se ha aludido y que los evita.
Parece necesario destacar que la administracin pblica debe fundar y motivar
debidamente el acto por el cual disponga la rescisin unilateral de un contrato
administrativo, sealando expresamente las razones tenidas en cuenta y los motivos que
le imponen.
En cuanto a los criterios de oportunidad, mrito o conveniencia que pueden
originarla, sern fijados atendiendo al sentido y alcance que estos conceptos tienen en el
derecho administrativo y que se vinculan, como se sabe, con la mejor satisfaccin del
inters pblico comprometido.
El autor se refiere aqu a la potestad revocatoria por motivos de oportunidad mrito o
conveniencia, as denominada en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos en relacin con los
actos administrativos (artculo 17) y tambin designada con ese nombre, especficamente para los
contratos administrativos, en el ya citado artculo 12, inciso b, del Decreto 1023/01.
En lo que respecta a la extensin del resarcimiento en estos casos, la Corte Suprema ha
encuadrado la situacin en el marco de los principios de la responsabilidad del Estado por su actividad
lcita o legtima, a la cual considera generadora del derecho a una indemnizacin plena por parte del
damnificado, aunque no se refiere, ha dicho el Alto Tribunal, a la mera posibilidad de ganancias no
obtenidas ni constituyen enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sancin para el responsable. Esta
indemnizacin, segn lo resuelto por la Corte, slo podra hallar obstculo en razones de fuerza mayor, en
el mismo contrato o en una ley especfica que dispusiera lo contrario para algn caso singular, de modo
que, de no mediar estas circunstancias, procede la concesin, incluso, del lucro cesante toda vez que el
principio jurdico que rige toda indemnizacin es el de la integridad, sin perjuicio de la aplicacin
analgica del artculo 1638 del Cdigo Civil, cuya ltima parte faculta a los jueces a establecer la utilidad
frustrada aprecindola con equidad (Snchez Granel 508 ; en sentido similar, Ruiz Orrico6 y, ms
recientemente, con expresa cita del primero de ellos, El Jacarand 7).
El Decreto 1023/01 dispone (artculo 12, inciso), por su parte, que la revocacin, modificacin o
sustitucin de contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia no generar derecho a
indemnizacin en concepto de lucro cesante; en coincidencia con criterios similares sentados antes por la
ley de emergencia 25.344 (artculo 26) y la denominada ley de dficit cero (ley 25.443, artculo 11).
508
CSJN, 20/09/1984, Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera c/ Direccin Nacional de Vialidad,
Fallos: 306:1409.
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6
CSJN, 24/05/1993, Ruz Orrico, Juan C. c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin
Social), Fallos: 316:1025.
7
CSJN, 28/07/2005, El Jacarand S.A. c. Estado Nacional s/ juicios de conocimiento, Fallos
328, en prensa, publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 30/09/2005.
jurisdiccin judicial, salvo cuando el cumplimiento de una sancin impuesta exija actuar
sobre el patrimonio del cocontratante particular.
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variacin de precios, etc.); o a una rescisin en que tales consecuencias onerosas queden
a cargo del cocontratante particular, lo cual debe resultar de expresas previsiones del
contrato administrativo o de normas legales, generales o especiales, que la prevean.
Como se dej enunciado antes, el Decreto 1023/01 atribuye a la autoridad administrativa la
facultad de imponer a los contratantes las penalidades previstas en l cuando incumplieren sus
obligaciones y, asimismo, la prerrogativa de proceder a la ejecucin directa del objeto del contrato cuando
el cocontratante no lo hiciera dentro de plazos razonables, pudiendo, incluso, disponer de los medios y
bienes de ste (artculo 25 incisos d y e).
El Decreto referido contempla en su artculo 29 las penalidades y sanciones que pueden ser
impuestas a los oferentes o contratantes. As, enuncia como penalidades la prdida de la garanta de
mantenimiento de la oferta o de cumplimiento del contrato; la multa por mora en el cumplimiento de sus
obligaciones y la rescisin por su culpa; y, como sanciones, el apercibimiento, la suspensin y la
inhabilitacin. La norma tambin prev que, a los efectos de la aplicacin de las sanciones, los organismos
deben remitir al rgano Rector copia fiel de los actos administrativos firmes mediante los cuales se
hubieren aplicado las penalidades.
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El Decreto 1023/01 impone al contratante el deber de cumplir las prestaciones por s en todas las
circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carcter natural (artculo 13, inciso c; la
cursiva no est en el original).
La fuerza mayor produce dos efectos distintos. Cuando aparece como una
situacin transitoria, temporaria, da lugar a la suspensin o paralizacin de la ejecucin
del contrato, tambin en forma transitoria, pero dispensando el retardo en que se
incurriera. Si el obstculo, en cambio, es permanente, la situacin sera irreversible, y la
fuerza mayor originara la rescisin del contrato o, en su caso, de la prestacin
inejecutable, sin responsabilidad para el cocontratante por el incumplimiento.
El hecho de la administracin, por su parte, consiste en toda conducta o
comportamiento de sta que torne imposible, para el cocontratante particular, la
ejecucin del contrato. La existencia de un hecho de la administracin hace excusable el
incumplimiento contractual, y libera al cocontratante de las sanciones y dems
responsabilidades que le hubieran podido corresponder.
Para que se considere configurado un hecho de la administracin, con tales
consecuencias, es menester que rena los cuatro elementos considerados al tratar de la
fuerza mayor, es decir, exterioridad, imprevisibilidad, irresistibilidad y actualidad, lo
cual viene a indicar que en trminos generales es asimilado, en su concepto y efectos, a
la fuerza mayor, pero con la particularidad de que proviene de la administracin pblica,
y con la salvedad de que no es preciso que llegue a crear una imposibilidad absoluta de
ejecucin, sino que basta con que produzca la razonable imposibilidad de cumplir, o sea,
una imposibilidad que no pueda ser superada con la diligencia y el esfuerzo que es dable
exigir al cocontratante particular, como colaborador de la administracin.
La teora del hecho de la administracin brinda, tambin, una adecuada solucin
al problema, antes tan debatido, de la posible aplicacin en el campo de los contratos
administrativos, de la clsica exceptio non adimpleti contractus, de tradicional
vigencia en el derecho privado, y hoy desechada por la opinin predominante en el
derecho administrativo. La solucin que resulta, en efecto, sobre todo en cuanto a la
razonable imposibilidad de cumplimiento del contrato, suplanta, con ventaja, a una
solucin que no es atendible en el derecho pblico, ante la finalidad del inters pblico
de los contratos administrativos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Cinplast 509 , decidi confirmar la
sentencia de Cmara que, al condenar a la entonces Empresa Nacional de Telecomunicaciones al pago de
las sumas adeudadas al contratista por las prestaciones cumplidas del contrato de suministro, sostuvo que
el contrato estaba sometido al derecho pblico y que la exceptio non adimpleti contractus puede ser
opuesta por el contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones
impuestas, frente al incumplimiento de pago por la Administracin.
Se ha puntualizado que, en la actualidad, no parecen prevalecer en la doctrina argentina las
concepciones que niegan la procedencia de la excepcin de incumplimiento contractual en el mbito de los
contratos administrativos sino, por el contrario, las opiniones que la aceptan con arreglo a requisitos
diferentes o, lisa y llanamente, la admiten sin matices. Lo discutido hoy no es ya su vigencia o no en los
contratos administrativos sino los requisitos que hacen viable su invocacin. Dicho en otros trminos: la
cuestin se resume en determinar la exigencia o rigurosidad a tenor de la cual medir la legitimidad de la
pretensin del contratista particular, que intenta justificar el incumplimiento de sus obligaciones con
fundamento en esta excepcin [Comadira (h)]
Y en ese sentido, se ha entendido inconveniente establecer un principio general para todos los
contratos administrativos, sin atender a las circunstancias concretas de cada una de sus especies y, a su
509
CSJN, 02/03/1993, Cinplast S.A. c. ENTel, Fallos 316:212.
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vez, de cada contrato en particular, pues se ha estimado que un standard que se aplique
indiscriminadamente a todos los tipos de contratos administrativos (de obra pblica, de concesin de obra
pblica, de concesin o licencia de servicios pblicos, etc.) y a cada uno de los contratos que
concretamente se celebren dentro de esas categoras, podr, en algunos casos, resultar justo pero,
ciertamente, dejar otros supuestos al margen de soluciones igualmente adecuadas [Comadira (h)].
Desde esa perspectiva la pauta razonable imposibilidad de cumplimiento se mostrara adecuada
para cierto tipo de contratos administrativos y, en concreto, para un contrato determinado pero,
contrariamente, insuficiente para otros casos. El inters pblico no gravita de la misma manera en todos
los contratos administrativos. Incluso, en algunos casos la Corte Suprema de Justicia ha calificado de
contrato administrativo a ciertas relaciones contractuales sin aludir al fin pblico. Si ello es as, si el
inters pblico no impregna tan intensamente a todos los contratos administrativos por igual sera lgico,
entonces, que el sacrificio, o, si se quiere, las exigencias para el contratista particular, difieran en funcin
del fin pblico comprometido en la ejecucin del contrato administrativo.
En general, el inters pblico alcanzar su mxima expresin en los contratos de concesin de
servicios pblicos, donde entran a jugar factores como la continuidad del servicio, la satisfaccin de
necesidades esenciales, etc.; y en principio, no ser tan fuerte en la obra pblica, aun cuando no son
descartables supuestos de excepcin, en las dos clases de contratos, a las reglas que en ellos prevalezcan.
El planteo presenta, por cierto, dificultades, pero puede constituir, se sostiene, un punto de partida alejado
de las rigideces tradicionales para atender a las exigencias de la realidad. Y la situacin puede superarse, si
ambas partes de la relacin contractual se esmeran en cumplir el contrato de acuerdo al principio de buena
fe que, como reiteradamente ha dicho la Corte, no es ajeno a la contratacin administrativa [Comadira (h)].
Ahora bien, el Decreto 1023/01 impone al contratista la obligacin de cumplir las prestaciones
por s en todas las circunstancias, excepto en los casos de caso fortuito o fuerza mayor, de origen natural,
como ya se vio, y cuando medien actos o incumplimientos de autoridades pblicas nacionales o de la
contraparte pblica, de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato (artculo 13, inciso c;
la cursiva no est en el original). A nuestro juicio las locuciones actos e incumplimientos no deberan
considerarse como sinnimos. Acto se debera referir a la teora del hecho del prncipe, que, como
explica Escola ms adelante, no deriva de la Administracin actuando como parte en el contrato sino
como autoridad pblica. El incumplimiento, en cambio, se debera vincular con el hecho de la
administracin, en tanto conducta incumplidora de la Administracin, actuando como parte contractual.
En cualquier caso, y en lo que respecta a la imposibilidad de la ejecucin mentada por la norma, pensamos
que, ms all de su literalidad, ella no debera obstar a una interpretacin que, con criterio de justicia,
atienda no slo a los actos o incumplimientos que tornen materialmente imposible la ejecucin de
contrato, sino, tambin, a aquellos que ocasionan la razonable imposibilidad de hacerlo; pauta sta cuya
justicia resulta de la idea del particular como colaborador de la autoridad administrativa.
Cabe sealar, finalmente, que la ley 25.561 de Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen
Cambiario, sancionada a causa de la grave crisis padecida por el pas desde fines del ao 2001, dispone, en
su artculo 10, que las medidas adoptadas por sus artculos 8 y 9 en ningn caso autorizan a las empresas
contratistas o prestadoras de servicios pblicos a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones.
El artculo 8 determina que a partir de la sancin de la ley, en los contratos celebrados por la
Administracin Pblica bajo normas de derecho pblico, comprendidos entre ellos los de obras y servicios
pblicos, quedan sin efecto las clusulas de reajuste en dlar o en otras divisas extranjeras y las clusulas
indexatorias basadas en ndices de precios de otros pases y cualquier otro mecanismo indexatorio. El
artculo establece, asimismo, que los precios y tarifas resultantes de dichas clusulas, quedan fijados en
pesos a la relacin de cambio un peso igual a un dlar estadounidense. El artculo 9, a su vez, autoriza al
Poder Ejecutivo a renegociar los contratos comprendidos en el artculo 8 y consigna que en aquellos que
tengan por objeto la prestacin de servicios pblicos se deben tomar en consideracin los siguientes
criterios: impacto de las tarifas en la competitividad de la economa y en la distribucin de los ingresos;
calidad de los servicios y los planes de inversin, cuando ellos estuvieren previstos contractualmente; el
inters de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; seguridad de los sistemas comprendidos;
rentabilidad de las empresas.
Vinculado al tema que ahora nos ocupa, se debe tener presente que en el derecho
administrativo, y en especial en el mbito de los contratos administrativos, se ha
rechazado la posibilidad y aun la necesidad de la aplicacin de las condenaciones
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Ya hemos expresado que tal clusula, propia de los contratos de derecho privado,
no tiene cabida en la contratacin administrativa, principalmente por las finalidades de
inters pblico que persiguen los contratos administrativos, y que no se compadecen con
la posibilidad de que el cocontratante particular adopte una actitud de esa clase, mxime
en su carcter de colaborador de la administracin pblica, en el logro de aquellas
finalidades superiores.
Recurdese, en este aspecto, lo enunciado precedentemente sobre lo decidido por la Corte
Suprema en la causa Cinplast510 y lo dispuesto por el Decreto 1023/01.
La rescisin, adems de todos esos casos, en los cuales adquiere cierto tinte
sancionatorio, puede admitirse, igualmente, en aquellos otros en que acta como una
causa extincin del contrato administrativo, de que se har mencin ms adelante.
Como toda rescisin, la que se pronuncia a pedido del cocontratante particular,
en las condiciones examinadas, producir la extincin de la relacin contractual hasta
entonces existente, y dar lugar, cuando as corresponda, en las situaciones corrientes, al
pago de los daos y perjuicios sufridos por aqul, que incluirn tanto el dannum
emergens como el lucrum cessans.
510
CSJN, 02/03/1993, Cinplast S.A. c. ENTel, Fallos 316:212.
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original). Se desprenden del decreto dos conclusiones. En primer lugar: el hecho del prncipe se
configura y la teora pertinente es invocable cuando los actos de las autoridades pblicas nacionales
provienen, genricamente, de la contraparte pblica, sea del rgano contratante u otro, de lo cual se sigue
que si el acto deviene de una autoridad que no pertenece a la contraparte pblica nacional (v.gr. provincial,
municipal, de la ciudad autnoma de Buenos Aires) la teora no es invocable. Por otro lado, al vincularse,
en el Decreto, la teora de la imprevisin y, como se vio, tambin la fuerza mayor- con acontecimientos
naturales, los comportamientos administrativos de entes pblicos no nacionales, como los ejemplificados,
que afecten el contrato, no autorizaran su invocacin por el contratista. Esta solucin no es justa. Por eso,
con fundamento en el inters pblico implicado en el contrato administrativo (siempre valorable en la
gestin contractual, como lo dispone el artculo 3, inciso a, del Decreto 1023/01) y la garanta debida al
derecho de propiedad del contratista (artculo 17 de la Constitucin Nacional), corresponder atender a
situaciones de fuerza mayor o de imprevisin que reconozcan su origen en comportamientos de
autoridades no nacionales.
511
CSJN, 27/08/1996, J.J. Chediak S.A. c/ Estado Nacional (Fuerza Area Argentina), Fallos: 319:1681.
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4.2.3 Rescisin debida a fuerza mayor, hecho de la administracin o hecho del prncipe.
Se deben tener en cuenta en esta materia las disposiciones particulares, ya enunciadas, previstas
en el Decreto 1023/01.
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Las sanciones rescisorias, que son las ms serias que pueden ser adoptadas en
materia contractual administrativa, son impuestas directamente por la administracin, y
slo proceden ante faltas especialmente graves y cuando ya no exista otro medio para
lograr la ejecucin del contrato en forma regular. El cocontratante particular puede
impugnarlas ante la autoridad jurisdiccional judicial, pero tal impugnacin, no obstante,
no les quita ejecutoriedad.
Las sanciones rescisorias pueden producir distintos efectos, segn que la
rescisin tenga carcter puro y simple, o sea dispuesta a cargo y riesgo del
cocontratante. En el primer caso, ste queda liberado de las consecuencias que puedan
derivarse de la formalizacin de un nuevo contrato, para la finalizacin del anterior
rescindido, pero sin que ello lo exima de tener que afrontar las sanciones pecuniarias
que le puedan corresponder por los retardos en que haya incurrido y los daos y
perjuicios que resulten para la administracin. En el segundo, en cambio, que deber
estar especialmente pactado en el contrato o resultar de las normas legales aplicables, el
cocontratante deber tomar a su cargo las consecuencias onerosas de la nueva
contratacin celebrada con otro cocontratante o de la realizacin directa de las
prestaciones por la administracin misma, sin perjuicio de los dems efectos
puntualizados en el prrafo precedente.
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travs de tribunales ad hoc o mediante tribunales constituidos bajo reglas especficas, estableciendo serias
restricciones al ejercicio de la jurisdiccin nacional en materia de control judicial, alterndose, en alguna
medida, la regla de la competencia contenciosoadministrativa en los casos en que el inversor extranjero
invoque la proteccin del tratado. Si bien la Nacin ha sido quien, hasta el momento, los ha celebrado con
ms de 60 pases, se ha sostenido, tambin la posibilidad de que las provincias argentinas, a partir del art.
124 de la Constitucin Nacional, puedan celebrar tratados internacionales de promocin y proteccin de
inversiones. En consecuencia, de aceptarse esta postura, cabe la misma salvedad en el mbito provincial
(Nielsen).
En fecha reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto, en un pronunciamiento
de inters tambin para la contratacin administrativa, que es requisito bsico del laudo arbitral su estricta
adecuacin a las cuestiones incluidas en el compromiso arbitral, y declar la nulidad de un laudo que
transform las pretensiones de una de las partes introducindolas como integrantes de la litis, variando, as,
aquel compromiso512.
512
CSJN, 1/06/2004, Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroelctrica
Norpatagnica S.A. c. Hidronor S.A., Fallos: 327:1881, tambin publicado en JA 2004-III-39.
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CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Captulo XVII Los contratos administrativos en especial513
513
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
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pblica puede modificarla unilateralmente, cada vez que el inters pblico lo imponga,
debiendo el concesionario aceptar tales modificaciones; la parte contractual, en cambio,
regula el contenido econmico de la concesin, su duracin, su rgimen financiero, el
sistema de tarifas, el rgimen del personal, las clusulas de caducidad, etc.
Para ciertos autores, en cambio, la existencia de la situacin reglamentaria es
resultado de un acto-condicin, por el cual el concesionario acepta hacer funcionar el
servicio conforme a dichas normas reglamentarias, que la administracin puede variar,
con obligacin de indemnizar al concesionario, si se afecta el equilibrio financiero de la
prestacin.
La principal ventaja de esta teora radica en el hecho de que explica de manera
fcil y coherente la situacin de los usuarios de los servicios pblicos, que sin ser parte
en la celebracin del contrato de concesin, se ven, sin embargo, afectados por sus
clusulas, en especial las que se refieren a la utilizacin del servicio y a las tarifas
aplicables.
La existencia de una situacin reglamentaria, aceptada por el concesionario, es
justamente la que permite esa extensin a los terceros, para quienes fue concebido el
reglamento y para cuyo beneficio se lo estableci.
Sin embargo, otra gran parte de la doctrina administrativa ha sealado que la
teora del contrato, concebido como un acto mixto, es inaceptable, puesto que trastrueca
conceptos generales slidamente establecidos, y transforma a un acto que siempre
aparece como homogneo la concesin de servicios pblicos- en un instituto
heterogneo, en el cual, sin necesidad, se yuxtaponen dos situaciones que no pueden ser
sino debidamente escindidas y limitadas, cada una de ellas, a su campo propio.
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exorbitantes, incluso virtuales, del derecho privado. El inters pblico que se busca
satisfacer, justifica todas las modificaciones y alteraciones que la relacin contractual
pueda sufrir, como resultado de esa potestad modificatoria, y slo la ley y el criterio de
razonabilidad fijan los lmites de esa potestad y sus posibles consecuencias restrictivas.
Los derechos de los usuarios del servicio pblico quedan tambin explicados de
manera directa y simple. No hay aqu nada que crear, no hay tampoco razn para buscar
fundamento de doctrinas tomadas, sin mucha precisin, del derecho privado. Esos
derechos derecho al uso del servicio y derecho de exigir su prestacin- son resultado
de la extensin de los efectos de los contratos administrativos no slo a las partes que
los celebraron, sino tambin a terceros, tanto ms cuanto que el contrato se lleva a cabo,
en este caso, para concretar la atencin y realizacin de un servicio cuyos destinatarios
son esos terceros.
La teora del contrato administrativo stricto sensu brinda, pues, una solucin de
derecho administrativo a una cuestin administrativa, y adems de ofrecer soluciones
comprensibles y coherentes, presenta la pureza de un mtodo inobjetable.
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2.4.1 Sujetos
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Sin perjuicio de tener presente, en este aspecto, los principios generales que son
aplicables en todo contrato administrativo, y con relacin al sujeto administrativo, es
decir, al concedente, cabe preguntar qu poder u rgano del Estado tiene competencia
para otorgar concesiones y qu recaudos hay que adoptar para hacerlo, cuestin que en
pases como el nuestro, en donde rige el sistema federal de gobierno, reviste especial
importancia.
De manera general, cabe afirmar que el otorgamiento de concesiones de
servicios pblicos corresponde a la jurisdiccin provincial o local, conforme a lo que
resulta del art. 104 de la Constitucin nacional (actual 121), ya que se trata de una
potestad que no habiendo sido delegada al gobierno federal, las provincias han retenido
y conservan.
La potestad de la Nacin para otorgar concesiones aparece, de tal modo, como
excepcional y debe quedar limitada a aquellos casos en que esa jurisdiccin resulta
procedente, como ocurre, entre otros, en los supuestos de concesin de un servicio
pblico internacional o interprovincial, o cuando se trata de servicios que habiendo
comenzado por ser puramente locales, se extienden luego a otros mbitos, hacindose
interprovinciales en virtud de conexiones o ampliaciones.
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2.4.3 Consentimiento
2.4.4 Objeto
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de un servicio pblico con el cumplimiento de funciones o poderes del Estado, que ste
debe asumir por s mismo, y que no pueden ser materia de concesiones a favor de
particulares, porque tales funciones o poderes no deben ser objeto de transferencia,
sobre todo en cuanto importan el ejercicio de atribuciones y facultades que no cabe que
sean asumidos por tales particulares.
Es frecuente que el concesionario de servicios pblicos deba echar mano de
bienes pblicos, para llevar a cabo la ejecucin del servicio. En esos supuestos, se
establece una concesin accesoria de uso de bienes pblicos, que completa las
posibilidades del concesionario, dentro de la misma concesin de servicios pblicos.
2.4.5 Forma
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514
CSJN, 08/09/1992, Davaro, Sal c/ Telecom SA., Fallos: 315:1883.
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Como principio general y dominante, debe partirse del fin de inters pblico que
dio origen a la contratacin, debindose tener en cuenta, adems, la intencin presunta
de las partes, conforme a las reglas comunes de interpretacin de los contratos, y a las
propias de los contratos administrativos.
Sin perjuicio de ello, debemos considerar las reglas especiales de interpretacin
que rigen en materia de concesiones, que pueden ser resumidas del modo siguiente: 1)
existiendo ambigedad en las clusulas, debe estarse siempre a favor de la concedente,
de la mejor prestacin del servicio y del mejor logro del inters comprometido; 2) las
clusulas que establezcan privilegios o exenciones a favor del concesionario, deben ser
interpretadas en forma estricta y con alcance restringido, y en caso de duda en contra
del concesionario; 3) las clusulas de la concesin nunca deben ser interpretadas en el
sentido de que consagran derechos implcitos del concesionario; stos deben ser
siempre expresos.
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que nada debe tomarse como concedido sino
cuando es dado en trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita
ser demostrada, el silencio es negacin y la duda es fatal para el concesionario; adems, ha expresado el
Alto Tribunal, es una regla consagrada por el derecho administrativo que en materia de franquicias o
concesin de privilegios por el Estado a personas o individuos, en caso de duda la interpretacin debe ser
en contra de los concesionarios, porque la presuncin ms aproximada a la verdad es que el Estado ha
acordado slo lo que en trminos expresos resulte de ellos 515.
515
CSJN, 22/04/1986, Hotel Internacional Iguaz, Fallos: 308:618 y sus citas.
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Respecto del control de los servicios pblicos y de la situacin de los usuarios se debe tener en
cuenta, muy especialmente, el artculo 42 de la Constitucin Nacional despus de la reforma de 1994. Esta
disposicin, en efecto, reconoce a los consumidores y usuarios de bienes y servicios el derecho, en la
relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin
adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno e impone a las
autoridades la obligacin de proveer a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y a la constitucin de
asociaciones de consumidores y de usuarios. La misma clusula determina, adems, que la legislacin
debe establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la participacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
Para todo lo relativo al concepto de servicio pblico y su control remitimos a lo expuesto en el
captulo El servicio pblico y los entes reguladores.
2.5.3 Mutabilidad
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Esa potestad, que surge como natural correlato del poder de direccin y control
que corresponde a la administracin, aparece tambin como muy intensa y de aplicacin
frecuente en el contrato de concesin de servicios pblicos, por la circunstancia de que
en este contrato es muy amplia, como ya se sabe, la potestad de direccin y control, que
no podra llegar a tener verdadera significacin, si no estuviera acompaada por una
facultad, igualmente vigorosa, de sancionar la inconducta contractual del concesionario
y las transgresiones que cometa, con perjuicio de la mejor prestacin del servicio.
Tratndose de una facultad o potestad virtual de la administracin pblica, no es
imprescindible que se determinen expresamente las posibles faltas del concesionario ni
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Una de las condiciones ms importantes que debe reunir una tarifa es la de ser
justa y razonable, y esa justicia y razonabilidad debe ser considerada teniendo en
cuenta no slo los intereses del concesionario, sino especialmente los del pblico en
general, es decir, el de los propios usuarios, considerando las inversiones que exige la
prestacin del servicio, el costo de esa prestacin y la correcta ganancia del
concesionario.
El concesionario no puede, por s solo, modificar la tarifa, pero sta no es ni
puede ser inmutable, puesto que para su fijacin se toman en cuenta numerosos
elementos que son variables en el tiempo.
Las tarifas, igualmente, deben ser ciertas, para su ms simple aplicacin y, al
mismo tiempo, uniformes, dentro de las variantes que admita o imponga el servicio.
Por la forma de establecerlas o calcularlas las tarifas pueden ser fijas o mviles,
admitindose, asimismo, el caso de las llamadas tarifas mximas.
En el actual marco regulatorio de los servicios pblicos privatizados se ha puntualizado que el
sistema tarifario est, en general, montado sobre la base de los siguientes principios: tarifas justas y
razonables; razonable rentabilidad en una empresa eficiente; ingresos suficientes para cubrir costos
operativos y rentabilidad; ganancias similares, como promedio de la industria, a las otras actividades de
riesgo equivalente; revisin de precios; reduccin progresiva de stos; prohibicin de subsidios cruzados;
delegacin en el ente regulador de la cuestin tarifaria. (Bianchi).
Y se ha explicado, asimismo, que, para la fijacin de las tarifas existen dos sistemas: el de la tasa
de retorno o rate of return, tambin llamado cost-plus y el de precio tope o price cup, tambin
denominado retail price index. El primero (tradicionalmente empleado en los Estados Unidos) consiste en
establecer la utilidad del prestador como un porcentaje medido sobre el total del capital invertido. El
segundo (utilizado en las privatizaciones en Inglaterra) implica el establecimiento por el ente regulador de
un precio o ndice de stos, que podr percibir el concesionario como retribucin por la prestacin del
516
CSJN, 7/12/1999, Fernandez, Ral c/ Estado Nacional (PEN), Fallos: 322:3008.
517
CSJN, 30/06/1998, Maruba SCA. Empresa de Navegacin Martima c/ Estado Nacional - Ministerio
de Obras y Servicios Pblicos - Secretara de la Marina Mercante, Fallos: 321:1784.
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servicio. Este ltimo se ha empleado en la Argentina para el gas, energa elctrica, agua y
telecomunicaciones (Bianchi).
El concesionario puede recibir otros recursos, adems de los que resultan de las
tarifas, que concurrirn a mantener el servicio pblico y facilitar el accionar del
concesionario. Entre ellos deben citarse las subvenciones y los privilegios que se
reconocen como beneficio al concesionario, y que entre nosotros slo pueden ser
establecidos, por su ndole, por va legislativa.
Los privilegios son siempre temporales, constituyen un derecho y una propiedad
del concesionario y concurren a integrar la ecuacin econmico-financiera del contrato
de concesin. Entre ellos se halla, muy frecuentemente, la exencin de impuestos, e
incluso de ciertas tasas o contribuciones de mejoras.
(Tngase presente la jurisprudencia antes citada en el punto ejecucin del contrato, ltimo
prrafo).
Tambin aqu tienen vigencia, como es natural, los principios generales que
sobre este aspecto han sido relacionados en el captulo anterior.
El concesionario, en ningn caso, puede declarar por s y ante s la rescisin de
su contrato, sino que debe demandarla judicialmente, deduciendo la demanda ante la
autoridad judicial competente, segn las normas procesales comunes.
El planteo de la demanda judicial de rescisin, sin embargo, no autoriza al
concesionario a interrumpir la prestacin del servicio pblico, sino que debe continuar
cumplindolo hasta que la rescisin se declare, por sentencia firme, la cual producir la
extincin del contrato y originar el pago, a favor del concesionario, de los daos y
perjuicios que haya sufrido y acreditado, los que incluirn tanto el damnum emergens
como el lucrum cessans.
En este punto, hay que tener en cuenta y aplicar los principios generales que, al
respecto, hemos expuesto en la parte correspondiente del captulo anterior.
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renovacin y mejoramiento del servicio, evitando hacer las inversiones que, incluso,
pueden ser necesarias.
2.8.3 Renuncia
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Respecto de esta cuestin, tienen plena aplicacin los principios generales que
son utilizables respecto de cualquier contrato administrativo, y a los cuales ya nos
hemos referido.
En especial, y teniendo en cuenta el inters pblico especialmente implicado en
toda concesin, se debe tener en cuenta que la rescisin convencional debe responder a
motivos fundados, es decir, no debe ser caprichosa, arbitraria o inmotivada.
Si la posibilidad de la rescisin convencional est prevista en el propio contrato
de concesin, han de ser esas disposiciones las que debern aplicarse, con todos sus
efectos.
2.8.6 Rescisin debida a fuerza mayor, hecho de la administracin o hecho del prncipe.
Todos los principios que hemos examinado en el captulo anterior, al tratar esta
forma de extincin de los contratos administrativos, se aplican igualmente, y como es
natural, al contrato de concesin de servicios pblicos, con las modalidades y
particularidades que son propias de esta especial relacin contractual. Nos remitimos,
por ende, al lugar indicado.
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En relacin con esta cuestin, tienen directa aplicacin los principios expuestos,
al respecto, en el captulo anterior.
Se ha discutido a qu autoridad corresponde la facultad de imponer, en relacin
con el contrato que ahora nos ocupa, las sanciones rescisorias, habiendo prevalecido,
con razn, la opinin de que ellas pueden ser impuestas directamente por la
administracin pblica, manteniendo el concesionario la posibilidad de impugnar la
sancin aplicada ante la autoridad jurisdiccional judicial competente, lo cual, sin
embargo, no la priva de ejecutoriedad.
Como la sancin rescisoria se aplica por hechos imputables al concesionario,
ste no tiene derecho a exigir ninguna indemnizacin por la extincin del contrato; al
contrario, el concesionario deber hacerse cargo de los daos y perjuicios que por su
accionar haya sufrido la administracin pblica, conforme a los principios propios de
este tipo de responsabilidad.
28
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Tienen aplicacin, en este aspecto, los principios generales que sobre esta
materia hemos expuesto en el captulo anterior.
Cuando la administracin traspasa los lmites de su potestad modificatoria,
cuando altera la existencia y configuracin del contrato celebrado, afectando, al mismo
tiempo, la ecuacin econmico-financiera sobre la cual se bas la relacin contractual,
el concesionario tiene derecho a solicitar, o bien una indemnizacin adecuada, o, en su
caso, el restablecimiento de la ecuacin econmico-financiera, o bien la rescisin, que
podr requerir a la autoridad administrativa, o a la autoridad jurisdiccional judicial
correspondiente. La rescisin, pronunciada por esta causal, dar lugar a que el
concesionario sea ntegramente indemnizado, puesto que ha sido ajeno a las
circunstancias que lo llevaron a la rescisin.
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518
CSJN, 08/09/1992, Davaro, Sal c/ Telecom SA., Fallos: 315:1883.
519
CSJN, 14/09/2004, Rodrguez, Ramona Valentina c/ Central Dock Sud S.A. y otro s/ daos y
perjuicios, Fallos: 327:3706.
520
CSJN, 08/02/2000, Asociacin de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c. Aguas Argentinas
S.A., Fallos: 323:61; 09/03/2004, Manzo, Flix c. Aguas Argentinas S.A. s/ proceso de conocimiento,
Fallos: 327:471.
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32
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Por la condicin de que las prestaciones sean o no ciertas y puedan ser objeto de
apreciacin, el contrato de obra pblica es un contrato conmutativo, sin que se oponga a
esta calificacin la existencia de un lea comn aceptada por los contratantes, que hace
que stos, ms all de lo que haya sido pactado, puedan en definitiva obtener ventajas o
sufrir prdidas.
Se trata, adems, de un contrato principal, cuya existencia no depende de ningn
otro, y que siendo un contrato nominado aparece como un contrato simple, que
constituye una unidad como tal. Por la forma del cumplimiento de sus prestaciones, es
un contrato sucesivo, en el cual el cocontratante particular debe realizar la ejecucin de
la obra de manera continuada, hasta finalizarla.
En conclusin, el contrato de obra pblica, por sus caracteres, es un contrato
bilateral o sinalagmtico, a ttulo oneroso, consensual, nominado, conmutativo,
principal, simple y de cumplimiento sucesivo.
Reviste especial importancia considerar lo que se ha dado en llamar el carcter
extensivo del contrato de obra pblica, la fuerza atractiva de una obra pblica, o la
teora del vnculo invisible entre los contratos accesorios de una obra pblica, y ella
misma. Se trata del caso de los contratos de obra pblica por accesoriedad, que son
todos aquellos acuerdos o convenios que, sin tener por objeto la construccin o
realizacin de la obra pblica, se refieren a trabajos o labores secundarias o anexos a
sta y dirigidos a permitir o facilitar su ejecucin.
Esa accesoriedad se explica por la simple aplicacin del principio jurdico segn
el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accessorium sequitur principale),
que tiene muchas aplicaciones semejantes en derecho.
En todos los casos, es imprescindible que la relacin entre esas convenciones y
el contrato de obra pblica aparezca de manera indubitable, con preponderancia
ostensible del elemento propio de la nocin de obra pblica.
3.4.1 Sujetos
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deber efectuar un prolijo anlisis del ente de que se trate, a fin de determinar su
verdadera naturaleza jurdica y la de las funciones que cumple, ya que pueden
presentarse situaciones en que aquellos celebren, verdaderamente, contratos que son, sin
duda, de obra pblica.
Es ilustrativo destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa La Buenos
Aires, Compaa de Seguros521, por adhesin al dictamen del Procurador General, Juan Octavio Gauna,
sent una idea amplia de la descentralizacin administrativa, y, por consiguiente, de la personalidad
jurdico pblica estatal, al incluir en ella a una sociedad annima con participacin estatal mayoritaria (en
el caso, consider que una sociedad de esa ndole estaba sometida a la ley nacional de procedimientos
administrativos y a las normas y principios que de ella derivan respecto de la aplicacin de la garanta del
debido proceso a favor del oferente en una licitacin pblica).
3.4.3 Consentimiento
3.4.4 Objeto
521
CSJN, 12/05/1988, La Buenos Aires, Compaa de Seguros c. Petroqumica Baha Blanca, S.A.,
Fallos: 311:750.
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3.4.6 Finalidad
En todo contrato de obra pblica est presente, por la misma nocin fijada para
sta, la finalidad de obtener en forma directa e inmediata el logro o la satisfaccin de un
inters pblico entendido este concepto con el sentido y alcance que le hemos dado en
esta obra-, siendo esa finalidad la que da lugar, como natural consecuencia, a que todo
contrato de obra pblica sea siempre un contrato administrativo.
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Este criterio podra aparecer redundante, puesto que la finalidad del inters
pblico no es exclusiva del contrato de obra pblica, sino que se extiende, adems, a
todo contrato administrativo. Pero lo que aqu queremos indicar es que en el contrato de
obra pblica aparece claramente, con referencia a su objeto, un fuerte sentido
teleolgico, que da efecto a una obra pblica, es decir, al logro o satisfaccin de un
inters pblico en forma directa e inmediata, y no a la bsqueda slo indirecta o
mediata de ese mismo inters pblico, que puede dar lugar a obras de la administracin,
que no pueden ser llamadas pblicas con propiedad, ya que estn equiparadas a las
que hacen los particulares, siendo llevadas a cabo por medio de una locacin de obra de
derecho comn.
3.4.7 Forma
36
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3.5.3 Mutabilidad
38
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Una situacin particular se presenta con las llamadas obras imprevistas, que
implican la realizacin de tareas que alteran el plan de trabajos previstos originalmente.
Son aquellas que siendo indispensables para la prosecucin o conclusin de la obra,
deben ser ejecutadas como consecuencia de hechos, condiciones o circunstancias que
no han podido ser razonablemente previstos por las partes, y que tornan ms onerosas
las prestaciones del cocontratante particular.
El contratista est obligado a ejecutar los trabajos imprevistos, pero tiene
derecho a ser resarcido de ellos mediante un aumento proporcional del precio del
contrato, influyendo la ejecucin de ellos en el plazo fijado para la terminacin de la
obra.
522
CSJN, 17/11/1987, Stamei S.R.L. c/ Universidad Nacional de Buenos Aires, Fallos: 310:2278.
523
CSJN, 25/05/1993, Ruz Orrico, Juan C. c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social),
Fallos: 316:1025.
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Los principios generales que, sobre esta materia, son aplicables en todo contrato
administrativo, tienen directa y especial vigencia en el de obra pblica.
Es por ello que el contratista est obligado a conocer y cumplir sin omisiones
todas las clusulas del contrato, debiendo realizar los trabajos en un todo conforme a las
reglas del arte, siendo responsable de la correcta interpretacin, segn las tcnicas
aplicables, de los planos, diseos, croquis, de la misma manera, por los defectos que se
produzcan como resultado de falencias que le sean imputables en este sentido.
El contrato de obra pblica implica, tambin, una serie de obligaciones de tipo
personal que incumben al cocontratante, quien tiene la de prestar su directa intervencin
y colaboracin para que el contrato se lleve a cabo, en todos sus aspectos,
correctamente, procurando, de ese modo, que quienes intervengan en la ejecucin de la
obra lo hagan con igual correccin.
Ese cumplimiento personal de las obligaciones del contrato produce, entre otros
efectos, el de que el cocontratante no pueda ceder ni transferir su contrato, ni tampoco
efectuar subcontrataciones, si no media, en cada caso, una autorizacin expresa de la
administracin, que la conceder sobre la base de que no perjudiquen la regular
ejecucin de las obras.
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Tienen aplicacin, en esta materia, los principios generales que sobre este tema
quedan expuestos en el captulo precedente.
Es frecuente que en el contrato de obra pblica se inserten clusulas que sirvan
para ampliar o restringir, segn los casos, los supuestos en que legal o doctrinalmente se
entiende que existe un supuesto de fuerza mayor o un hecho de la administracin que
puedan influir en el cumplimiento en trmino de las obligaciones que el contrato
impone al cocontratante particular, as como para asignarles efectos, condiciones o
requisitos especiales, diferentes de los comunes.
524
CSJN, 01/06/2000, Paz, Valentn c/ Administracin Gral. de Puertos - Res. 318 y 67/83 - y otro,
Fallos: 323:1332.
41
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525
CSJN, 12/05/1992, Astilleros Costaguta SA. c/ Estado Nacional (PEN. Ministerio de Economa Sec.
Int. Martimos), Fallos: 315:890.
526
CSJN, 28/09/1993, Dos Arroyos SCA. c/ Direccin Nacional de Vialidad, Fallos: 316:2044.
42
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527
CSJN, 5/11/1991, Hidronor c/ Provincia de Rio negro, Fallos: 314:1423.
528
CSJN, 30/06/1988, Vicente Robles S.A.M.C.I.F. c/ Direccin Nacional de Vialidad, Fallos:
311:1181.
529
CSJN, 09/02/1989, Marocco y Ca. SACIFICA. c/ Direccin Nacional de Vialidad, Fallos: 312:84.
43
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establecido por la ley 12.910 (a la cual la Corte asign carcter complementario de la ley 13.064 530), el
tribunal citado tambin resolvi que l no significa que la mera irrepresentatividad de las frmulas
convenidas determinar, sin ms, el reajuste de la remuneracin del contratista, pues una adecuada
hermenutica de las normas citadas conduce a admitir slo la recomposicin de aquellos desfases que,
adems de desquiciar la economa general del contrato, derivan de acontecimientos sobrevivientes e
imprevisibles al tiempo de la firma del acuerdo19.
530
CSJN, 19/10/1989, Sigma Construcciones SRL. c/ Ferrocarriles Argentinos, Fallos: 312:1938. 19
CSJN, 24/09/1996, Calderas Salcor Caren S.A. c/ Estado Nacional Comisin Nacional de Energa
Atmica y otra, Fallos: 319:2037.
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Ver, sin embargo, las aclaraciones efectuadas sobre este tema al analizar los contratos
administrativos en general.
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Desde un punto de vista formal, tal conclusin tiene lugar cuando se ha llevado
a cabo la recepcin de la obra por la administracin pblica y su correlativo pago al
contratante.
La recepcin de una obra pblica se cumple, por lo general, en dos etapas
diferentes: en primer lugar, la llamada recepcin provisional, a la cual sucede la
recepcin definitiva, las cuales pueden ser, a su vez, parciales cuando estn referidas
a una parte o partes de la obra- o totales.
La recepcin provisoria o provisional es una comprobacin contradictoria de la
obra, hecha inmediatamente despus de la conclusin de los trabajos, en la cual las
partes hacen constar el estado de la obra y cualquier otro pormenor, reserva, disidencia
y observacin relacionada con ella, y cuyo efecto esencial es hacer correr el plazo de
garanta fijado en el contrato.
La recepcin definitiva, en cambio, que tiene lugar al vencimiento de dicho
plazo de garanta, es el acto por el cual la administracin pblica toma la obra ejecutada
por el cocontratante definitivamente, despus de haber comprobado que el contratista ha
cumplido debidamente el conjunto de sus obligaciones contractuales, siendo, pues, el
reconocimiento de que la obra ha sido bien hecha.
Concluida la recepcin definitiva y el pago final de la obra, el objeto del
contrato de obra pblica est cumplido y, por tanto, se produce su extincin.
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3.8.5 Rescisin debida a fuerza mayor, hecho de la administracin o hecho del prncipe.
Ver lo expuesto, sobre esta materia, en la parte pertinente del captulo anterior.
Algunas legislaciones, como ocurre en nuestra Ley Nacional de Obras Pblicas
13.064, ponen a cargo de la administracin pblica no slo las prdidas, averas o
perjuicios que se derivan para el contratista de actos imputables a ella, sino tambin los
que se originen en el caso fortuito o fuerza mayor, sobre la base de que sin ese mnimo
de garanta y respeto patrimonial, se terminara con no contar con oferentes en las
contrataciones de obras pblicas que se quisieran llevar a cabo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la Procuracin del Tesoro de la Nacin tienen dicho
que el artculo 39 de la Ley de Obras Pblicas es un rgimen de excepcin y, por tanto, debe ser
interpretado en forma restrictiva531. Segn el Alto Tribunal, al establecer el artculo 39 de la ley 13.064 un
rgimen de excepcin, modificatorio de los principios del derecho comn, l debe ser interpretado en
forma restrictiva, pues a diferencia de lo que sucede en el derecho civil, en el que el caso fortuito o la
fuerza mayor implican una situacin jurdica en la cual a pesar de mediar inejecucin, el deudor queda
exento de responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones, en el contrato de obra pblica se
otorga al contratista estatal, adems, el derecho a ser indemnizado532.
531
PTN, Dictmenes: 217:115 y sus citas; CSJN, 1963, Beltrn Velzquez, Eduardo c/ Vallejo Senz,
Francisco, Fallos 255:119; CSJN, 1980, Arancibia Clavel, Enrique L., Fallos: 302:973 (citados en el
mencionado asesoramiento).
532
CSJN, 27/08/1996, J.J. Chediak S.A. c/ Estado Nacional (Fuerza Area Argentina), Fallos:
319:1681.
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533
CSJN, 1984, Mengolini, Jorge c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Fallos: 306:1290.
534
CSJN, 12/05/1992, Astilleros Costaguta SA. c/ Estado Nacional (PEN. Ministerio de Economa Sec.
Int. Martimos), Fallos: 315:890.
48
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Los contratos de obra pblica son muy proclives a que se susciten cuestiones y
controversias entre la administracin pblica y su cocontratante particular, por lo que se
ha buscado establecer procedimientos adecuados para darles solucin en un tiempo
conveniente.
Dos sistemas han existido, tradicionalmente, a ese fin, aceptndose que tales
conflictos pueden resolverse tanto en sede administrativa, mediante el planteamiento de
los recursos administrativos que sean admisibles, como en sede judicial, donde pueden
deducirse las acciones previstas en los cdigos de procedimiento aplicables.
Con referencia ya a la va judicial, es mayoritaria la opinin de quienes
sostienen que las acciones de ese carcter deben plantearse en la jurisdiccin
contenciosoadministrativa, o, en su defecto, en la que tenga especialmente asignada esa
competencia.
Particular importancia ha adquirido la aplicacin de la jurisdiccin arbitral, que
puede estar prevista en la legislacin aplicable a las obras pblicas o en los contratos de
obra pblica, la cual, cuando los tribunales arbitrales estn bien constituidos, aparece
como la solucin ms simple, fcil y conveniente para concluir las divergencias habidas
entre la administracin y el contratista, salvaguardando la mejor y ms continuada
ejecucin del contrato, y con ello el inters pblico.
La Corte tradicionalmente ha considerado que contra las decisiones del Tribunal Arbitral de
Obras Pblicas de la Nacin (creado por el Decreto 11511/47, reglamentario del art. 7 de la ley 12.910)
no cabe recurso judicial alguno536.
No obstante, es conveniente tener presente en especial la disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi
en la causa Meller537, para quienes aqul Tribunal no constituye un verdadero tribunal arbitral, sino un
tribunal administrativo dotado de facultades jurisdiccionales, pues no se cumplen, a su respecto, las
premisas fundamentales del juicio arbitral, esto es, la libre eleccin de los jueces -prevista slo para el
contratista- y su imparcialidad -dos de sus tres miembros son funcionarios pblicos-. Por ello, sus
decisiones estn sujetas al control judicial propio de las adoptadas por rganos administrativos de esa
condicin.
En Aion538 consider que no cabe ningn recurso judicial contra las resoluciones emitidas por
el Tribunal Arbitral de Obras Pblicas de la Nacin.
535
CSJN, 17/11/1987, Stamei S.R.L. c/ Universidad Nacional de Buenos Aires, Fallos: 310:2278.
536
CSJN, 1962, Servente y Magliola, Fallos: 252:109; CSJN, 1965, Kinbaum Ferrobeton S.A. c/
Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin, Fallos: 261:27; CSJN, 9/03/1999, Pirelli
Cables c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Fallos: 322:298; 5/11/2002, Meller
Comunicaciones S.A. U.T.E. c. E.N.Tel., Fallos: 325:2893.
537
CSJN, 5/11/2002, Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. c. E.N.Tel., Fallos: 325:2893.
538
CSJN, 29/08/2000, Aion S.A. y otro c. E.N.Tel.", Fallos: 322:298.
49
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539
CSJN, 18/06/1991, Estado Nacional c. Arenera El Libertador S.R.L, Fallos: 314:595.
50
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misma causa el Alto Tribunal tambin dej sentado que exigir de manera ineludible la existencia en forma
simultnea de vas alternativas gratuitas que presten servicios comparables a aquellas en que se cobra
peaje, importara tanto como admitir que en muchos casos sta ltimas se tornen antieconmicas, habida
cuenta que lo usuarios no dudaran en emplear aqullas en desmedro de las segundas, con el consiguiente
quebrantamiento de ecuacin econmico financiera (nudo central de la cuestin) y el principio general y
la base de todo contrato de concesin de obra pblica.
51
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beneficios a favor del Estado), gratuita o subvencionada por el Estado (con una entrega inicial durante la
construccin o con entregas en el perodo de la explotacin reintegrables o no por el Estado), para cuya
determinacin se debe considerar que el nivel medio de tarifas no exceda el valor econmico medio del
servicio ofrecido y, asimismo, la rentabilidad de la obra, teniendo en cuenta el trfico presunto, el pago de
la amortizacin de su costo, de los intereses, beneficio y de los gastos de conservacin y explotacin. La
opcin por la modalidad gratuita o subvencionada exige precisar las obligaciones de reinversin del
concesionario o de participacin del Estado cuando los ingresos resulten superiores a los previstos
(artculo 2 y 3).
La norma en comentario tambin prev que, en todos los casos, el contrato de concesin debe
definir el objeto de la concesin; su modalidad; el plazo; las bases tarifarias y procedimientos para la
fijacin y reajuste del rgimen de tarifas; la composicin y las facultades de la representacin o
delegacin estatal en el ente concesionario; la indicacin de utilizar recursos del crdito para financiar las
obras; las garantas a acordar por el Estado; los alcances de la desgravacin impositiva, si la hubiere; el
procedimiento de control contable y de fiscalizacin de los trabajos tcnicos; las obligaciones recprocas
al trmino de la concesin; las causales y las bases de valuacin para el supuesto de rescisin (artculo 7).
Este artculo contempla, asimismo, disposiciones relativas a las inversiones financiadas con crditos a
obtener por el Estado o por el concesionario con garanta de ste.
52
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540
CSJN, 1925, Fisco Nacional y Milciades Virasoro c/ Soc. Monte Dinero Sheep Ferming Company
Ltda., Fallos: 144:111
541
CSJN, 1966, Cadorini, Roberto Antonio, Fallos: 166:19.
542
CSJN, 26/06/1989, Cnel. Horacio P. Ballester y Cnel. Augusto B. Rattenbach interponen rec. de
hbeas corpus en favor del Cnel. Jos Luis Garca, Fallos: 312:1082; CSJN, 02/06/2000, Guida, Liliana
c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos: 323:1566.
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5.4.1 Sujetos
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5.4.3 Consentimiento
5.4.4 Objeto
5.4.5 Causa
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5.4.6 Finalidad
5.4.7 Forma
57
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procedimiento, integrado por diferentes actos y hechos administrativos, por medio del
cual se selecciona, entre varios candidatos que renen una idoneidad bsica general, a
los ms capaces para desempear los cargos de que se trate, los cuales acceden al
desempeo de ellos por la va del nombramiento; y e) el contrato administrativo ad hoc
o especial, que tiene lugar cuando se incorporan a la administracin determinadas
personas en cargos que exigen una idoneidad muy particular, y que imponen rodearlos
de garantas y condiciones especiales, distintas de las del comn de los funcionarios y
empleados de similares categoras.
Pero es indudable que el sistema ms comn y corriente de ingreso a la funcin
o empleo pblicos es el de nombramiento, est o no precedido por alguno de los
procedimientos de seleccin o reclutamiento a que ya nos hemos referido, y que
consiste en la designacin efectuada en forma directa por la autoridad administrativa
que tenga competencia para ello, de la persona que habr de desempearse en la funcin
o en el empleo pblicos, y que deber prestar para ello, a su vez, su propio
consentimiento.
El ingreso a la funcin o empleo pblicos est dominado, en el nuestro y en
otros pases de organizacin semejante, por el principio de igual admisibilidad a los
cargos pblicos, que reconoce antecedentes muy antiguos como la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789- y aparece en el art. 16 de nuestra
Constitucin nacional, que lo consagra en trminos muy concretos, al prever que todos
los habitantes de la Nacin son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos, sin
otra condicin que la idoneidad.
El acto de nombramiento constituye un acto administrativo, siendo, por tanto,
una declaracin unilateral de voluntad de la administracin, que est destinada a
producir efectos subjetivos.
La atribucin de nombrar, y consiguientemente la de remover a los agentes
pblicos, puede constituir una actividad reglada de la administracin, regulada por la
ley o por decretos u ordenanzas especiales, o tambin una actividad discrecional,
cuando tales regulaciones no existen, no pudiendo nunca llegar a constituirse, como es
obvio, en arbitraria.
Si bien el nombramiento puede tener carcter efectivo inmediatamente, lo
comn es que sea otorgado a prueba, es decir, por un perodo de prueba, que debe ser
razonable y nunca excesivo.
Pero conviene insistir en que el nombramiento, por s solo, no basta para
establecer la relacin contractual de funcin o empleo pblicos, sino que es menester
que se produzca, en forma expresa o tcita, la aceptacin del nombramiento por la
persona designada, sin la cual aqul no tiene ni produce efectos jurdicos, no pasando de
ser una mera oferta.
Es a partir de entonces, precisamente, que el agente pblico adquiere su status
de funcionario o empleado, compuesto por una serie de prerrogativas, derechos y
obligaciones, que constituyen los llamados derechos del empleo.
La atribucin de nombrar est constitucionalmente limitada por una condicin,
que es la de que el agente debe reunir las condiciones de idoneidad exigidas para ser
nombrado en la funcin o empleo respectivo. Ahora bien: en qu consiste la
idoneidad? Qu requisitos o recaudos comprende? Cmo se acredita?
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para las negociaciones colectivas que se celebren entre la Administracin Pblica Nacional y sus
empleados. Segn esta norma la negociacin colectiva por ella regulada puede comprender todas las
cuestiones laborales que integran la relacin de empleo pblico, de contenido salarial o de condiciones de
trabajo, con excepcin de la estructura orgnica de la Administracin Pblica; las facultades de direccin
del Estado y el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promocin en la carrera
administrativa. Las tratativas salariales o las referidas a las condiciones econmicas de la prestacin
laboral, se deben sujetar a las normas y pautas de la ley de presupuesto (artculo 8).
La LMREP regula los deberes y derechos del personal que integra el Servicio Civil de la Nacin,
el que est constituido por las personas que habiendo sido designadas conforme lo previsto en ella, prestan
servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurdicamente descentralizados.
Quedan exceptuados de lo establecido en el prrafo anterior los funcionarios polticos (Jefe de
Gabinete de Ministros, Ministros, Secretario General de la Presidencia de la Nacin, Secretarios,
Subsecretarios, el Jefe de la Casa Militar, las mximas autoridades de organismos descentralizados e
instituciones de la Seguridad Social y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados; las personas
que por disposicin legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarqua equivalente a la de los cargos
mencionados en el inciso precedente); el personal militar de las fuerzas armadas en actividad o retirado
que prestare servicios militares; el de las fuerzas de seguridad y policiales en actividad o retirado que
prestare servicios por convocatoria; el personal diplomtico en actividad comprendido en la Ley del
Servicio Exterior de la Nacin; el personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo; el clero.
Al personal que preste servicios en organismos pertenecientes a la Administracin Pblica Nacional, y
est regido por los preceptos de la Ley de Contrato de Trabajo, se le aplicarn las previsiones contenidas
en ese rgimen normativo. En ese supuesto y cuando se trate de personal comprendido en las
convenciones colectivas de trabajo, las partes, de comn acuerdo, podrn insertarse en el rgimen de
empleo pblico, a travs de la firma de convenios colectivos de trabajo.
Dispone la LMREP que el personal podr revistar en el rgimen de estabilidad, en el rgimen de
contrataciones, o como personal de gabinete de las autoridades superiores; respecto del personal
designado con carcter ad honorem su situacin queda sujeta a la reglamentacin que apruebe el Poder
Ejecutivo (artculo 7). El rgimen de estabilidad comprende al personal que ingrese por los mecanismos
de seleccin que se establezcan, a cargos pertenecientes al rgimen de carrera cuya financiacin ser
prevista para cada jurisdiccin u organismos descentralizados en la Ley de Presupuesto (artculo 8,
primer prrafo); el rgimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprender
exclusivamente la prestacin de servicios de carcter transitorio o estacionales, no incluidos en las
funciones propias del rgimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta
permanente (artculo 9, primer prrafo); el rgimen de prestacin de servicios del personal de gabinete de
las autoridades superiores solamente comprende funciones de asesoramiento, o de asistencia
administrativa; este personal cesar en sus funciones simultneamente con la autoridad cuyo gabinete
integra y su designacin podr ser cancelada en cualquier momento (artculo 10).
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sobre todo por la forma como se ejercen y las consecuencias que de su ejercicio se
derivan.
El conjunto de los agentes pblicos se halla organizado y ordenado, para su
mejor desempeo, sobre la base de la existencia de un concepto que no slo es
orgnico, sino tambin funcional y dinmico la jerarqua- cuya importancia se hace
evidente en cuanto se advierte que los agentes pblicos, aun cuando ligados con la
administracin por un contrato individualmente concertado, deben actuar en una
estrecha relacin, y como un conjunto homogneo.
Existe, as, una verdadera escala jerrquica entre los funcionarios y empleados
pblicos, normativamente establecida, que da lugar a la aparicin de un poder
jerrquico, en virtud del cual un agente pblico se puede ver sometido al poder de otro,
en cuanto se refiere a su desempeo y a su obligacin de participar y cooperar en el
logro de las finalidades propias de la administracin pblica.
Ese poder jerrquico consiste en la atribucin del superior de impartir rdenes a
sus subordinados, ejercer su vigilancia y control permanente, y adems en la posibilidad
de delegar determinadas atribuciones, si tal delegacin estuviere normativamente
admitida. Implica, asimismo, la potestad del inferior de examinar los actos y decisiones
de sus subordinados, a fin de verificar su legalidad y su oportunidad, pudiendo
modificarlos o revocarlos, cuando lo considere conveniente o procedente, salvo que esta
facultad les est expresamente vedada.
El poder jerrquico no es absoluto, sino que reconoce los lmites que resultan de
la especfica competencia del agente que lo ejerce.
Impone al subordinado un deber sin el cual aquel orden jerrquico no podra
existir, y sin el cual las potestades de direccin y control de la administracin no
podran ejercerse: el deber de obediencia, que es la obligacin que tiene todo agente
pblico, sea cual fuere su jerarqua, de cumplir las rdenes que les imparten sus
superiores, dentro de los lmites de su competencia.
Pero el deber de obediencia no es ni puede ser ilimitado, ya que una obediencia
as concebida sera inaceptable, dentro de nuestro ordenamiento jurdico fundamental,
pues transformara a los agentes pblicos en meros instrumentos de la voluntad ajena.
Aparece, de tal modo, la controvertida y espinosa cuestin de precisar cules son
los lmites del deber de obediencia, y, especialmente, la que se refiere a las facultades
del subordinado para examinar las rdenes que recibe, a fin de determinar si debe
cumplirlas o no, usando de lo que se ha llamado, no con toda propiedad, el derecho a
la desobediencia.
Tres teoras o criterios se han estructurado para llegar a fijar los contornos del
derecho al examen de las rdenes del superior: 1) la teora de la reiteracin, segn la
cual el agente que recibe una orden de su superior tiene la posibilidad de examinarla, y
si, a su juicio, dicha orden es ilegal, debe hacrselo notar a aqul, formulando la
observacin que corresponda; si el superior reitera la orden, el agente queda obligado a
su cumplimiento, pero con la salvedad de que su responsabilidad por ese cumplimiento
desaparece, siendo exclusivamente asumida por el superior; 2) la teora de la legalidad
formal o extrnseca, segn la cual el agente pblico que recibe una orden slo puede
examinar si esa orden procede de una autoridad competente para impartirla, si el acto
que debe cumplir al ejecutarla entra dentro de su propia competencia y si la orden ha
sido emitida en la forma que corresponde. Si la respuesta a estos tres interrogantes es
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El artculo 23, inciso e), de la LMREP requiere de los agentes obedecer toda orden emanada del
superior jerrquico competente, que rena las formalidades del caso y tenga por objeto la realizacin de
actos del servicio compatibles con su funcin.
5.6.3 Mutabilidad
63
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543
CSJN, 20/10/1992, SADE SACCIFIM. c/ Municipalidad de Crdoba, Fallos: 315:2561; CSJN,
05/04/1995, Cooperativa de Vivienda La Naval Argentina c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro, Fallos:
318:500.
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y nulla poena sine lege no tienen, en materia disciplinaria, la rigidez con que se
explican en el derecho penal sustantivo; 3) a falta de normas expresas que establezcan
las sanciones que pueden aplicarse, la administracin puede establecerlas libremente,
pero cindose a los principios generales del derecho; 4) la procedencia de la sancin
disciplinaria, dada su ndole y su mbito de aplicacin, es virtualmente admitida por el
agente pblico, al aceptar su nombramiento o designacin.
No obstante, es corriente la existencia de un verdadero rgimen disciplinario,
resultante de un cuerpo estatutario, en el cual se prevean las facultades de quin debe
sancionar, la calificacin de las faltas disciplinarias, la forma y la imposicin de las
sanciones, la determinacin concreta de las sanciones que pueden aplicarse, los recursos
y otros medios para su revisin, sus formas de extincin, etc.
Se ha sealado en doctrina que si las sanciones estn previstas en la norma, no pueden imponerse
ms que ellas y, asimismo, que algunas (multa o arresto) slo proceden si resultan de ley formal, sea
porque se le asigne sustancia penal o porque se las considere comprendidas en la zona de reserva legal
(Marienhoff-Comadira-Goane).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que las correcciones disciplinarias no
importan el ejercicio de la jurisdiccin criminal ni el poder ordinario de imponer penas, razn por la cual
no se aplican a su respecto los principios generales del Cdigo Penal y ha resuelto, por eso, que la regla de
la ley penal ms benigna rige en materia penal y no cuando se controla el ejercicio del poder disciplinario
y que, por lo mismo, la doctrina que condujo a la jurisprudencia de la Corte a proscribir la prescripcin de
la accin en materia sancionatoria disciplinaria, lleva a la interpretacin estricta de los preceptos que la
admiten544.
544
CSJN, 17/02/1987, Pereiro de Buodo, Mara Mercedes c/ resolucin 948 MAS, Fallos: 310:316, y
sus citas.
65
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parte, a los agentes amparados por la estabilidad que ella regula, a impugnar las sanciones que se les
impongan, por la va administrativa comn (Ley de Procedimientos y Reglamento) y, una vez agotada
sta, acudir a sede judicial o, a su a opcin, a recurrir, directamente, por ante la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante la Cmara Federal con asiento en las
provincias, segn corresponda al domicilio del agente. Esta opcin es excluyente e inhibe la utilizacin de
cualquier otra va o accin; y slo se puede fundar en la ilegitimidad de la sancin, con expresa indicacin
de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido (artculo 39).
545
CSJN, 6/12/1961, Magallanes, Miguel Alberto, Fallos: 251:368.
546
Dictmenes: 225:69 y sus citas.
66
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Como por lo general no est determinada la cantidad de trabajo que los agentes
pblicos deben realizar, lo corriente es que se les imponga, en su reemplazo, el
cumplimiento de los horarios de trabajo fijados por la autoridad competente, y que
adems deban cumplir sus tareas con la atencin y diligencia indispensables. Las
transgresiones a la asistencia y al horario, por ello, pueden llegar a constituir faltas al
rgimen disciplinario, que pueden ser sancionadas como tales.
Por otro lado, si bien es cierto que el agente pblico debe residir en un lugar que
le permita cumplir sus tareas debidamente, no lo es menos que la administracin tiene
el derecho de trasladarlo de un lugar a otro, siempre que as lo exija el servicio
administrativo y que el traslado no sea arbitrario, irrazonable, o contrario a las normas
legales y reglamentarias que traten la cuestin.
Durante la vigencia de la Ley 22.140 (Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica) la
permanencia del agente en la zona estaba condicionada a las necesidades del servicio, considerndose
zona al territorio dentro del pas determinado por un espacio de 50 kilmetros a partir del lugar de asiento
de la dependencia donde se prestaran lo servicios.
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Para que la conducta del agente pblico genere esa responsabilidad civil, es
menester que el hecho o la omisin haya tenido lugar o se haya producido en el
ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, y que, adems, el dao resultante se
haya producido en virtud del cumplimiento o ejecucin irregular de dichas funciones,
puesto que si estas condiciones no se dieran, slo existira una responsabilidad
puramente propia y personal del agente, resultante del art. 1109 del Cdigo Civil. En el
primer supuesto, el Estado es solidariamente responsable con sus agentes pblicos, por
las resultas de la responsabilidad civil de stos, en virtud de lo preceptuado por el art.
1113 del Cdigo Civil (Tngase en cuenta lo dicho al estudiar la teora del rgano y la jurisprudencia
all citada).
La responsabilidad civil de los agentes pblicos puede resultar tanto de
comportamientos dolosos como culposos de ellos, y referirse tanto a hechos u
omisiones vinculados al ejercicio de funciones regladas como discrecionales, pudiendo
ser, finalmente, directa o indirecta, como ocurre cuando el damnificado demanda al
superior jerrquico responsable del comportamiento del agente que ocasion el dao.
547
Dictmenes: 207:293; 220:147, entre otros.
68
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69
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Esta obligacin significa que los agentes pblicos deben residir en el lugar
donde prestan sus servicios, o en otro cualquiera que por su proximidad o por sus
medios de comunicacin, les permita concurrir normalmente y dentro de los horarios
fijados para ello, a desempear sus tareas habituales, en las condiciones que en cada
caso correspondan.
Las normas constitucionales o legales pueden imponer, a ciertos funcionarios,
un deber estricto de residencia, impidindoles, incluso, salir de tales lugares, si no es en
los supuestos y con las autorizaciones pertinentes.
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Este deber significa la obligacin que pesa sobre todos los agentes pblicos de
guardar fidelidad a la Constitucin nacional y al orden jurdico positivo dictado en su
consecuencia, obligacin que es al mismo tiempo moral y jurdica.
No debe entendrsela nunca como una lealtad personal, hacia el jefe del
gobierno, sus actos y decisiones, ni hacia un gobierno dado, en un momento
determinado, y no excluye el ejercicio, por parte de los agentes pblicos, de los
derechos y libertades reconocidos por la misma Constitucin nacional de profesar y
mantener sus propias ideas y convicciones polticas, fuera de la administracin pblica
y como simples ciudadanos.
Adems del deber, ya referido, de cumplir las normas legales y reglamentarias vigentes, la
LMREP impone a los agentes el deber de respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su
funcin, el sistema jurdico vigente. La ley de tica Pblica fija como un deber y pauta de
comportamiento tico de los agentes en ella comprendidos el de cumplir y hacer cumplir estrictamente la
Constitucin Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema
republicano y democrtico de gobierno (artculo 2, inciso a).
Por su parte, el artculo 36 de la Constitucin Nacional dispone que sta mantendr su imperio
aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico. Agrega que estos actos sern insanablemente nulos y que sus autores sern pasibles de la
sancin prevista en el artculo 29 la Norma Fundamental (infames traidores a la patria), inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de
penas. A su vez, precepta que tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,
usurparen funciones previstas para las autoridades de la Constitucin o las de las provincias, los que
respondern civil y penalmente de sus actos, siendo las acciones respectivas imprescriptibles. Luego de
destacar que todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en ese artculo, establece que atentar asimismo contra el sistema democrtico quien
incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por
el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos.
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Todos los agentes pblicos, sea cual fuere su jerarqua, deben observar una
conducta digna, es decir, una conducta honorable y decorosa, y conforme a las buenas
costumbres, tanto en el desempeo de sus funciones como fuera de ellas, pudiendo
llegarse, cuando este deber no es observado, a la aplicacin de sanciones disciplinarias,
que pueden ser hasta de tipo expulsivo.
El Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, aprobado por la ley 22.140, exiga,
expresamente, de los agentes, el deber de observar en el servicio y fuera de l una conducta correcta,
digna y decorosa, acorde con su jerarqua y funcin (artculo 27, inicio c). En la actualidad la ley 25.188
(de tica en el ejercicio de la Funcin Pblica) determina que todos los sujetos comprendidos en ella
deben observar como requisito de permanencia en el cargo una conducta acorde con la tica pblica en el
ejercicio de sus funciones, exigencia que, de no cumplirse, merece la sancin o remocin por los
procedimientos establecidos para su propia funcin. Este deber genrico se explicita en particular en los
deberes y pautas de comportamiento a los que despus haremos mencin.
Como natural correlato del anterior, tambin se impone a los agentes pblicos el
deber, en los casos en que fuere objeto de una imputacin o acusacin delictuosa, de
promover la accin judicial correspondiente, querellando, en su caso, al autor de tales
imputaciones.
El artculo 27, inciso e, del Rgimen aprobado por la Ley 22.140 obligaba a los agentes,
expresamente, a promover las acciones judiciales que correspondieran cuando pblicamente fueran objeto
de imputacin delictuosa, salvo que fueran exceptuados por autoridad competente, pudiendo contar al
efecto con el patrocinio gratuito del servicio jurdico del organismo respectivo.
Por otro lado, los funcionarios y empleados pblicos deben denunciar los delitos
de accin pblica de cuya comisin tengan conocimiento con motivo del ejercicio de
sus funciones. Esta obligacin complementa la que les corresponde, como cualquier
otra persona del pueblo, respecto de los delitos que lleguen a conocer, fuera del
desempeo de sus cargos.
El Decreto 1162/00 establece, en su artculo 1, que los funcionarios y empleados pblicos
comprendidos en la obligacin de denunciar impuesta por el artculo 177, inciso 1 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, cumplirn su deber legal poniendo a la Oficina Anticorrupcin del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos en conocimiento de los hechos y/o pruebas que fundamenten la presuncin
de la comisin de un delito perseguible de oficio cometido en el mbito de la Administracin Pblica
Nacional centralizada y descentralizada, empresas y sociedades y todo ente pblico o privado con
participacin del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal.
La norma reglamentaria excepta de la obligacin de denunciar ante la Oficina Anticorrupcin
dispuesta en el prrafo precedente las situaciones de flagrante delito y aquellos supuestos en los cuales el
defecto de promocin inmediata de la denuncia por ante la autoridad competente pudiera provocar la
desaparicin o prdida de elementos probatorios, casos en los cuales, una vez formulada ante el Juez, el
Agente Fiscal o ante la Polica, sta se pondr en conocimiento de la Oficina mencionada dentro de las
veinticuatro horas con copia de ella, a fin de que tome la intervencin que corresponde. El Decreto
tambin prescribe, en su artculo 2, que los presuntos delitos que no sean objeto de investigacin por
parte de la Oficina Anticorrupcin debern ser denunciados ante el Juez, el Agente Fiscal o ante la Polica
por los funcionarios y agentes enunciados en su artculo 1 de conformidad a lo establecido en el artculo
177, inciso 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Los funcionarios y empleados comprendidos en el Decreto que tomen conocimiento de la
existencia de procedimientos o esquemas de organizacin que pudieran incentivar hechos de corrupcin
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Los agentes pblicos, en el curso de sus relaciones con los administrados, con el
pblico, deben observar un trato corts, guardando las buenas maneras y el debido
respeto, y una atencin cuidadosa, que satisfaga todas las legtimas inquietudes o dudas
de los interesados.
Es que los funcionarios y empleados pblicos estn, como bien se ha dicho, para
servir al pblico, y no el pblico para servir a aqullos.
La LMREP impone a los agentes pblicos el deber de conducirse con colaboracin, respeto y
cortesa en sus relaciones con el pblico y con el resto del personal. Se debe considerar, asimismo, el
Decreto 229/00, creador del Programa Carta Compromiso con el Ciudadano, cuyo objeto es la
instrumentacin de compromisos de servicio por parte de los organismos pblicos prestadores directos en
los que se transparenten las condiciones y modalidades operativas de las prestaciones, as como los
derechos que asisten a los ciudadanos. En esta norma se afirma, entre otros derechos ciudadanos, el de ser
tratado con el mximo respeto y deferencia por las autoridades y por el personal al servicio de la
Administracin Pblica Nacional (artculo 3, inciso c).
La LMREP consigna como obligacin de los agentes declarar bajo juramento su situacin
patrimonial y modificaciones ulteriores (artculo 23, inciso g).
Y, por su lado, la ley 25.188 (tica en el ejercicio de la Funcin Pblica) impone a los sujetos en
ella comprendidos el deber de presentar una declaracin jurada patrimonial integral dentro de los treinta
das hbiles desde la asuncin de sus cargos; la obligacin de actualizar, anualmente, la informacin
contenida en esa declaracin jurada y, asimismo, la presentacin de una ltima declaracin, dentro de los
treinta das hbiles desde la fecha de cesacin en el cargo. Exige tambin, respecto de aquellos
funcionarios cuyo acceso a la funcin pblica no sea resultado directo del sufragio universal, que incluyan
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en la declaracin jurada patrimonial sus antecedentes laborales al solo efecto de facilitar un mejor control
respecto de los posibles conflictos de intereses que puedan plantearse (artculos 4 y 12).
En lo que se refiere a los conflictos de intereses, la LMREP determina la obligacin de los
agentes de excusare de intervenir en toda actuacin que pueda originar interpretaciones de parcialidad
(artculo 23, inciso k). Y la citada ley 25.188 tambin establece que es incompatible con el ejercicio de la
funcin pblica: dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar
servicios a quien gestione o tenga una concesin o sea proveedor del Estado, o realice actividades
reguladas por ste, siempre que el cargo pblico desempeado tenga competencia funcional directa,
respecto de la contratacin, obtencin, gestin o control de tales concesiones, beneficios o actividades; ser
proveedor por s o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempee sus funciones (artculo
13); y consigna que los funcionarios que hayan tenido intervencin decisoria en la planificacin,
desarrollo y concrecin de privatizaciones o concesiones de empresas o servicios pblicos, tendrn
vedada su actuacin en los entes o comisiones reguladoras de esas empresas o servicios, durante tres aos
inmediatamente posteriores a la ltima adjudicacin en la que hayan participado (artculo 14). En el caso
de que al momento de su designacin el funcionario se encuentre alcanzado por alguna de las
incompatibilidades previstas en el artculo 13 referido, deber renunciar a tales actividades como
condicin previa para asumir el cargo y abstenerse de tomar intervencin, durante su gestin, en
cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los
ltimos tres aos o tenga participacin societaria (artculo 15). Las incompatibilidades se aplicarn sin
perjuicio de las que estn determinadas en el rgimen especfico de cada funcin.
Es muy ilustrativo destacar que, segn precepta la ley, cuando los actos emitidos por los sujetos
incluidos en ella estn alcanzados por los supuestos de los artculos 13, 14 y 15, sern nulos de nulidad
absoluta, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe y que si se tratare del dictado de un acto
administrativo, ste se encontrar viciado de nulidad absoluta en los trminos del artculo 14 de la ley
19.549. La clusula legal impone, asimismo, responsabilidad solidaria de las firmas contratantes o
concesionarias por la reparacin de los daos y perjuicios que por esos actos le ocasionen al Estado
(artculo 17). La norma persigue una finalidad loable: evitar que la responsabilidad disciplinaria,
patrimonial o, en su caso, penal, quede circunscripta, eventualmente, al funcionario incurso en
incompatibilidad y extenderla, solidariamente y en el aspecto patrimonial, al contratante o concesionario,
pues es razonable suponer que stos no podan ignorar la situacin del agente.
5.8.1.12 Prohibiciones
La LMREP, a diferencia del rgimen aprobado por la ley 22.140, separ el tratamiento de los
deberes y prohibiciones en dos captulos diferentes e incluy en el de las prohibiciones, y sin perjuicio de
las que en funcin de las particularidades de la actividad desempeada se establezcan en las convenciones
colectivas de trabajo, las siguientes: patrocinar trmites o gestiones administrativas referentes a asuntos de
terceros que se vinculen con sus funciones; dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar
servicios remunerados o no, a personas de existencia visible o jurdica que gestionen o exploten
concesiones o privilegios de la administracin en el orden nacional, provincial o municipal, o que fueran
proveedores o contratistas de las mismas; recibir directa o indirectamente beneficios originados en
contratos, concesiones o franquicias que celebre u otorgue la administracin en el orden nacional,
provincial o municipal; mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades
directamente fiscalizadas por el ministerio, dependencia o entidad en el que se encuentre prestando
servicios; valerse directa o indirectamente de facultades o prerrogativas inherentes a sus funciones para
fines ajenos a dicha funcin o para realizar proselitismo o accin poltica; aceptar ddivas, obsequios u
otros beneficios u obtener ventajas de cualquier ndole con motivo u ocasin del desempeo de sus
funciones; representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la
Administracin Pblica Nacional; desarrollar toda accin u omisin que suponga discriminacin por
razn de raza, religin, nacionalidad, opinin, sexo o cualquier otra condicin o circunstancia personal o
social; hacer uso indebido o con fines particulares del patrimonio estatal.
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Los deberes enunciados son la explicitacin particularizada del deber genrico impuesto a los
comprendidos en la ley, ya expuesto, de observar como requisito de permanencia en el cargo, una
conducta acorde con la tica pblica en el ejercicio de sus funciones (artculo 3).
5.8.2 Derechos
75
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548
CSJN, 1966, Brasesco, Aurerio Aparicio, Fallos: 266:159.
76
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privadas especiales y a los disciplinados en los propios Estatutos como personal de gabinete, contratado o
integrante de plantas transitorias.
As planteadas las cosas la cuestin consiste, entonces, en establecer cules son las causas
legalmente habilitadas para privar de su empleo al agente protegido por la estabilidad, una vez cumplidos
los requisitos legales y reglamentarios fijados para la adquisicin de sta.
En los diversos regmenes los supuestos determinantes de la prdida del empleo y, por
consiguiente, del cese del funcionario, han respondido a conductas disciplinariamente imputables (arts. 37
y 38 del Estatuto aprobado por el Decreto Ley 6666/57 y arts. 32 y 33 del Rgimen aprobado por la Ley
22.140 y de la Ley 25.164) o bien a circunstancias objetivas derivadas de reestructuraciones que
comporten supresin de organismos, o dependencias o de funciones asignadas a ellas, con la eliminacin
de los respectivos cargos (arts. 43 del Rgimen aprobado por la Ley 22.140 y 11 de la Ley 25.164).
Ese marco formal reconoci, sin embargo, fisuras de diversa ndole. Las denominadas leyes de
prescindibilidad y la laboralizacin de la Administracin Pblica entendida como sometimiento a una
legislacin de derecho privado que excluye la estabilidad propia del empleado pblico- significan el
desconocimiento de la estabilidad.
Las llamadas leyes de prescindibilidad de empleados pblicos han sido normas que, sancionadas
por gobiernos de facto o de iure con el invocado propsito de racionalizar la Administracin Pblica,
permitieron el cese de agentes con sustento en circunstancias que de acuerdo con la interpretacin de la
Corte Suprema, operaron, a partir de su sola invocacin por la autoridad administrativa, como causales
vlidas de la privacin del empleo. De ese modo, el simple uso en el acto de cese de locuciones tales
como ponderacin de las aptitudes personales del agente o razones de servicio, fue, per se, suficiente
para separar a los empleados de la Administracin. Esa alternativa fue legitimada por la jurisprudencia
sobre la base de considerar que la estabilidad del empleado pblico consagrada por el artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional no importa un derecho absoluto a la permanencia en la funcin cuando el Poder
Ejecutivo decide remover a un agente sin culpa de ste. La idea explcita de que el reconocimiento del
derecho a la indemnizacin por los eventuales perjuicios de una cesanta discrecional satisface la garanta
de la estabilidad y de que la tutela de los derechos por la justicia no requiere, necesariamente, de la
preservacin en especie de las situaciones existentes, informa esa lnea jurisprudencial 549. Coherentes,
asimismo, con esa postura son los fallos que habilitan no requerir de la autoridad administrativa
explicacin sobre las razones de servicio que son de su exclusiva valoracin, en tanto no se desconozca la
debida indemnizacin al agente prescindido 550. Las sentencias de la Corte que reconocen, aunque sea
temporal y excepcionalmente, validez al instituto de la prescindibilidad, aplicado mediante actos que
carecen de adecuado sustento fctico y se fundan, por ende, en la sola voluntad del funcionario, vacan de
contenido a la estabilidad del empleado pblico y contradicen la axiologa inspiradora de la Constitucin,
pues de ese modo, aquella voluntad puede operar como fuente de injusticias purgadas por la
indemnizacin. En ese esquema de carta blanca a la autoridad administrativa para configurar las razones
de servicio es, de todas maneras, rescatable el pronunciamiento de la Corte que, al menos, declar
inconstitucional la clusula del Estatuto del Personal de la entonces Caja Nacional de Ahorro y Seguro
por la cual se haba incorporado, con carcter permanente, la posibilidad de hacer cesar al agente en su
cargo por razones de servicio551.
549
CSJN, 1965, Enrique, Hctor Maximino c/ Provincia de Santa Fe, Fallos: 261:336; CSJN, 1968,
Tornese, Armando Antonio c/ Nacin, Fallos: 272:99.
550
CSJN, 1958, Palumbo, Nicols Arstides c/ Nacin, Fallos: 300:1258; 8/08/1985, Asociacin
Argentina de Anestesiologa s/ Ley 22.262, 307:1258, entre otros.
551
CSJN, 23/04/1985, Romero de Martino, Leonor V. c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro, Fallos:
307:388.
77
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actividad de la entonces Junta Nacional de Granos y del Mercado Nacional de Hacienda, tambin el
personal de estos entes fue incluido, en su momento, en el rgimen laboral privado. Pero est reida con la
Constitucin, la invasin por el derecho laboral de un campo estrictamente pblico y administrativo,
como se produjo, por ejemplo, con el personal de las entonces Administracin Nacional de Aduanas y
Direccin General Impositiva (hoy Administracin Federal de Ingresos Pblicos) y la Direccin Nacional
de Vialidad; situacin que se ha venido a profundizar con la aparicin de los Entes Reguladores de los
Servicios Pblicos, cuyo personal, con exclusin de los mximos rganos directivos, se sujeta, en la gran
mayora de los casos, a la legislacin laboral. Esta circunstancia tiene una consecuencia singular, porque
mientras en el empleo pblico el agente est protegido por la estabilidad propia, lo cual significa, como
dije, que si ella es violada aqul puede reclamar su reincorporacin, no ocurre lo mismo con el empleo
privado en cuyo mbito la separacin arbitraria del trabajador se compensa con una (no s si justa)
indemnizacin, de modo que, en este mbito, slo se protege la estabilidad impropia.
As las cosas, se advierte, entonces, la existencia de una dicotoma entre el rgimen de derecho
pblico de base estatutaria, aunque contractual, con proteccin de la estabilidad propia o absoluta, por un
lado, y el rgimen de los agentes regidos por el derecho laboral y, por tanto, excluidos de aquella
proteccin, por el otro. El primero, con vigencia, sustancialmente, en la Administracin central y entes
jurdicamente descentralizados (comprensivo de funcionarios y empleados, excepto los expresamente
excluidos); el segundo, en los entes empresariales (prcticamente en extincin) y en algunos entes
descentralizados, en este ltimo caso abarcando, progresivamente, funciones administrativas tpicas
(aduana, rgano impositivo, entes reguladores) e incluyendo a todo el personal (funcionarios y
empleados) salvo los miembros de los rganos directivos mximos.
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vacantes slo procedern mediante sistemas de seleccin de antecedentes, mritos y aptitudes, y consigna
que el Convenio Colectivo de Trabajo debe contemplar los mecanismos de participacin y de control que
permitan a las asociaciones sindicales verificar el cumplimiento de los criterios indicados (artculos 16,
inciso c, y 12).
Todos los agentes pblicos, sea cual fuere su jerarqua administrativa, tienen el
derecho de ser tratados en debida forma por sus superiores y sus iguales, lo que implica
el respetarlos y considerarlos, no slo en atencin al cargo que desempean, sino
tambin en todo lo relativo a su condicin y situacin como personas.
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Los agentes pblicos tienen derecho a exigir que se les otorguen las prestaciones
de asistencia y previsin social que para ellos se establezcan, siguiendo los lineamientos
comunes de la poltica general aplicable en esa materia. El estudio de los sistemas
correspondientes queda reservado al derecho de la previsin social.
La LMREP reconoce el derecho de los agentes a la asistencia social para s y su familia (artculo
16, inciso h).
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En los autos Tobar553, sin embargo, el Alto Tribunal consider que las razones y circunstancias
tenidas en cuenta para sostener la constitucionalidad de las normas juzgadas en la causa Guida, no se
configuraban respecto del plexo normativo puesto en tela de juicio en este caso, pues, sostuvo, la
devaluacin operada durante el ao 2002 y el envilecimiento de los sueldos, jubilaciones y pensiones
explican y justifican el apartamiento, en la especie, de aquel precedente.
As, el Alto Tribunal declar inconstitucional el marco normativo que, en el caso, estaba en
cuestin, en tanto haba habilitado al poder administrador a limitar sine die y sin expresin de mrgenes
cuantitativos las remuneraciones del sector pblico, dejando a su arbitrio la oportunidad y la proporcin
de la reduccin salarial. Si bien la falta de definicin del plazo de duracin de la emergencia no
constituye, afirm la Corte, motivo de descalificacin de las medidas a adoptar, al no contemplar, sin
embargo, el rgimen normativo en juego, que el Estado dispusiera el cese de aqulla ante la modificacin
de las condiciones que la mejoraran, y obstar, con esa omisin, a la verificacin de la razonabilidad en el
uso de la prerrogativa, la relacin de empleo pblico quedaba, en tales condiciones, sometida a un
rgimen jurdico que autorizaba a disponer discrecionalmente variaciones en los niveles de remuneracin,
sin lmites que permitieran ponderar su compatibilidad con las condiciones de su desarrollo.
El cobro compulsivo de los sueldos debe ser intentado por los agentes pblicos
por ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, y la accin pertinente prescribe a los
cinco aos, conforme a lo previsto por el art. 4027, inc. 3, del Cdigo Civil.
Respecto de la posibilidad de que los agentes pblicos apliquen la exceptio non
adimpleti contractus, en el caso de que el Estado no pague o se atrase en el pago de los
sueldos, ver lo expuesto sobre esta materia, en general, en el captulo precedente.
Establece la LMREP que la relacin de empleo del agente con la Administracin Pblica
Nacional concluye por las siguientes causas: cancelacin de la designacin del personal sin estabilidad;
renuncia aceptada o vencimiento del plazo fijada para su aceptacin; conclusin o rescisin del contrato
en el caso del personal bajo el rgimen de contrataciones; vencimiento del plazo que le correspondiere de
conformidad con lo previsto en la clusula relativa a la reestructuracin o disolucin de organismos;
razones de salud que lo imposibiliten para el cumplimiento de tareas laborales; aplicacin de sanciones de
cesanta o exoneracin; baja por jubilacin, retiro o vencimiento del plazo autorizado para la continuidad
de la prestacin de servicios despus de la intimacin a jubilarse; fallecimiento.
552
CSJN, 02/06/2000, Guida, Liliana c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos: 323:1566.
553
CSJN, 22/08/2002, Tobar, Lenidas c/ Estado Nacional -Ministerio de Defensa - Contadura General
del Ejrcito, Fallos: 325: 2059.
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Si bien los modos normales y anormales de conclusin que son comunes a todos
los contratos administrativos son aplicables al de la funcin o empleo pblicos,
adquieren en ste particularidades propias, resultantes de las modalidades que son
especficas de esta relacin contractual.
De manera general, tres principios fundamentales deben ser tenidos en cuenta en
esta materia, a saber: 1) todo agente pblico puede ser vlidamente privado del cargo
que desempea, en razn de un inters pblico que lo exija; 2) las causas y los efectos
de la conclusin del contrato, as como los procedimientos para que ello tenga lugar
deben estar reglados por disposiciones de carcter general; y 3) los agentes que cesan en
sus cargos, deben disponer de los medios legales para recurrir las medidas que se les
impongan en este sentido, ya sea tanto en va administrativa como en sede judicial.
Es, pues, sobre estas bases que se debe encarar el estudio de los modos de
conclusin del contrato que ahora nos ocupa.
5.9.3 Renuncia
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por el funcionario o empleado y que debe ser, a su vez, aceptada por la administracin
pblica, para que produzca sus efectos propios.
La renuncia, dada su importancia, conviene que sea expresa y, adems,
formulada por escrito. Es oportuno, de cualquier manera, que la ley o el reglamento
determinen y regulen esos aspectos, tal como ha ocurrido en la esfera laboral comn.
Slo a partir de su aceptacin por la administracin, la renuncia produce sus
efectos propios, de modo que el agente renunciante debe continuar cumpliendo sus
tareas regularmente, hasta que esa aceptacin se efecte.
La renuncia no impide que las responsabilidades en que el renunciante pudiera
haber incurrido durante el ejercicio de su cargo, subsistan y puedan hacerse efectivas
aun despus de haber sido aceptada, salvo el caso en que la administracin, conociendo
la existencia de aquellas responsabilidades, aceptare la renuncia sin reserva alguna.
La administracin no puede negar la aceptacin de la renuncia, excepto cuando
una norma legal expresa anterior al nombramiento del renunciante lo autorice. Cabe, en
cambio, una mera demora en la aceptacin de la renuncia, si fundados motivos de
inters pblico lo imponen, pero nunca ms all de lo razonable y necesario.
La renuncia es un derecho de los agentes, conforme lo precepta la LMREP (artculo 16, inciso
k), cuyo contenido consiste en la posibilidad de concluir la relacin de empleo, producindose la baja
automtica del agente a los treinta (30) das corridos de su presentacin, si con anterioridad no hubiera
sido aceptada por autoridad competente. La aceptacin de la renuncia del agente puede ser dejada en
suspenso por un trmino no mayor de ciento ochenta (180) das corridos, si al momento de ser presentada
el agente se encontrara involucrado en una investigacin sumarial (artculo 22).
Puede ocurrir que en ciertos casos se produzca la desaparicin del objeto del
contrato de funcin o empleo pblicos que es la prestacin de los servicios propios de
cada cargo-, lo que ocurre cuando tiene lugar la extincin o supresin del ente u
organismo en donde se desempea el agente pblico, o cuando se suprime el cargo en
que ste se vena desempeando. Suprimido el servicio, suprimido el cargo, la relacin
contractual se extingue, ya que el agente est para la funcin o el empleo, y no stos
para aqul.
Es comn que en estos supuestos la administracin efecte una nueva
distribucin de los agentes que quedan disponibles, destinndolos a otros servicios,
cuando las condiciones de idoneidad requeridas lo admiten. De no ser as, la
administracin debe tomar a su cargo la indemnizacin de los agentes que cesen en sus
funciones y empleos, mxime cuando de otro modo se afectara el derecho a la
estabilidad que aquellos tienen.
Dispone el artculo 11 de la LMREP que el personal alcanzado por el rgimen de estabilidad que
resulte afectado por medidas de reestructuracin que comporten la supresin de organismos, dependencias
o de las funciones a stas asignadas, con la eliminacin de los respectivos cargos, ser reubicado en las
condiciones reglamentarias que se establezcan. En el supuesto de no concretarse la reubicacin, el agente
quedar en situacin de disponibilidad durante un tiempo, vencido el cual tendr derecho a percibir una
indemnizacin si no hubiere sido reubicado, o hubiere rehusado el ofrecimiento de ocupar un cargo, o no
existieran vacantes.
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La prdida de la aptitud e idoneidad que los agentes pblicos deben tener para el
desempeo de sus cargos, puede conducir a la conclusin de la relacin contractual de
funcin o empleo pblicos. As ocurre, por ejemplo, cuando se produce la inhabilitacin
mental o fsica del agente, cuando se fija una edad mxima para el desempeo de todas
o de algunas funciones, o cuando ciertos agentes que para su desempeo deben estar
capacitados para el ejercicio de ciertas profesiones liberales, pierden la posibilidad del
ejercicio de ellas.
Si la aptitud y la idoneidad son imprescindibles para el desempeo del cargo de
que se trate, el agente que deja de tenerlas ver extinguida, por esa causa, su relacin
con el Estado, y es natural que as ocurra, sin perjuicio de lo que al respecto determinen
las leyes de previsin y seguridad social que fueren aplicables.
Es conveniente que las leyes y reglamentaciones contengan previsiones en este
sentido, fijando las pautas a aplicarse y las consecuencias que se derivarn en cada caso.
La LMREP contempla como causal para imponer cesanta la obtencin de calificaciones
deficientes como resultado de ciertas evaluaciones que impliquen desempeo ineficaz (artculo 32, inciso
g).
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5.9.9 Incompatibilidades
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cesar, siempre que a ello no se oponga una razn de inters pblico o aun de
conveniencia administrativa.
5.9.10 Jubilacin
Los agentes pblicos pueden hacer uso, en defensa de sus derechos, de dos tipos
de vas recursivas: una, es la que procede en sede administrativa, mientras los recursos,
generales o especiales, que estn previstos en cada caso; otra, es la que corresponde a la
jurisdiccin judicial, en la cual podrn interponer los recursos y acciones previstos por
la ley, entre los cuales se hallan la accin de amparo y el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad.
Con respecto a las acciones y recursos judiciales, deben ser interpuestos ante los
tribunales con competencia en lo contenciosoadministrativo, excepto la accin de
amparo, que puede ser deducida ante cualquier juez, cuando se planteen las dudas
razonables a que se refiere el art. 4 de la ley 16.986.
6. El contrato de suministro
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De las diversas definiciones dadas por la doctrina, y teniendo en cuenta las notas
esenciales que concurren a distinguirlo, puede concluirse que el contrato de suministro
es aqul contrato administrativo por el cual la administracin pblica obtiene la
provisin de cosas muebles, mediante el pago de una remuneracin en dinero.
Se dice, en primer lugar, que el suministro es un contrato administrativo, con el
cual se afirma que se trata de un contrato celebrado entre la administracin pblica y un
particular o una entidad administrativa, con una finalidad de inters pblico y en el cual,
por tanto, pueden existir clusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al
cocontratante de la administracin pblica en una situacin de subordinacin respecto
de sta.
Conviene retener, por la importancia de este concepto, que de este modo, por
medio del contrato de suministro, la administracin debe perseguir lograr la satisfaccin
de una necesidad tendiente al logro del inters pblico.
Con el contrato de suministro, en segundo lugar, la administracin pblica busca
obtener una provisin, es decir, trata de prevenirse y tener disponibles, en un momento
dado, determinadas cosas que habr de aplicar a un fin preestablecido. Como se
advierte, se pone as en evidencia el particular matiz teleolgico de este contrato, en
cuanto a que con l no se pretende una simple adquisicin (an cuando sta siempre
habr de tener, al menos subjetivamente, un fin), sino el contar prevenidamente con los
elementos que son necesarios para un fin administrativo, lo que adquiere un rol
preponderante, por encima de la adquisicin de s misma y de lo que se adquiere. Este
matiz, que es comn a todos los contratos administrativos, se pone de manifiesto de
manera muy clara en el suministro.
El contrato de suministro, por otro lado, debe versar siempre sobre cosas
muebles, lo cual implica fijar dos conceptos integrativos: a) que el suministro debe
referirse a objetos materiales, que puedan tener un valor, conforme a lo preceptuado por
el art. 2311 del Cdigo Civil; y b) que esos objetos materiales deben ser de una ndole
tal que puedan transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismos, sea que
slo se muevan por una fuerza externa, tal como lo indica el art. 2318 del mismo
Cdigo Civil.
Finalmente, la provisin de esas cosas muebles es obtenida por la administracin
pblica mediante el pago de una remuneracin en dinero. Se ha evitado especialmente
la expresin precio porque est, en su sentido jurdico, muy ligada a ciertos contratos
del derecho privado, como el de compraventa o el de locacin. La expresin
remuneracin, en cambio, es mucho ms adecuada, en cuanto significa retribuir una
prestacin o un servicio, evitndose de ese modo referencias que puedan llevar a
confusiones.
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Cabe tener presente, en este sentido, que una de las partes contratantes debe ser
siempre la administracin pblica, lo que indica no slo que son una forma de la
actividad administrativa, sino que en ellos est inserta, con diversas modalidades, la
potestad o poder administrativo, cuya vigencia es posible advertir siempre.
Adems, con el contrato de suministro la administracin, desplegando una
actividad administrativa, lo hace tratando de satisfacer, en forma directa, un inters
pblico, una necesidad colectiva. A esa finalidad tiende este contrato, lo que justifica la
presencia en l de clusulas exorbitantes del derecho privado, o que pongan al
cocontratante particular en una posicin de subordinacin.
Es, pues, la presencia de los caracteres que concurren a definir el contrato
administrativo lo que permite concluir que el suministro es, realmente, un contrato de
esa clase.
Las modalidades que puede adquirir el cumplimiento de la prestaciones propias
de los contratos de suministro, es decir, el hecho de que las cosas en que consiste la
provisin se entreguen de una sola vez, o en perodos sucesivos, no alcanza, como a
veces se ha pretendido, a alterar el carcter propio de este contrato, ya que tal elemento
no es de una entidad tal que pueda influir en la determinacin de su naturaleza jurdica.
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Sin perjuicio de tener presente que son aplicables al contrato de suministro los
principios ya considerados al tratar, en el captulo precedente, de los contratos
administrativos en general, hemos de referirnos, seguidamente, a aquellos que
constituyen modalidades o caractersticas propias del contrato de suministro.
Es muy comn que en este contrato el sujeto particular sea, adems de las
personas fsicas que pueden concertarlo, personas jurdicas, principalmente sociedades
comerciales o industriales, as como personas jurdicas pblicas, estatales o no estatales.
Las cosas muebles que son objeto nico del suministro, pueden ser fungibles o
no, y consumibles o no consumibles, pudiendo tratarse tambin de cosas divisibles o
que no admiten divisin, siendo indiferente que el proveedor las tenga o no en su poder,
al tiempo de celebrar el contrato, o que deba fabricarlas o producirlas por s mismo o
por un tercero.
En cuanto a las formas que debe revestir el contrato de suministro, ellas estn
casi siempre impuestas por la legislacin administrativa, que regula todo lo atinente a la
formacin del contrato y a los modos como puede llevarse a cabo y seleccionarse al
cocontratante particular, siendo corriente que se formalice mediante un documento
especial la orden de compra o de provisin- o por otros medios escritos comunes.
El sistema de libre eleccin del sujeto particular tiene una limitada aplicacin en
el suministro, quedando reservado a casos muy especiales, o a los de reducido monto o
menor importancia, o en los que incidan razones de urgencia o el secreto en que debe
mantenerse la operacin.
Dentro de los sistemas de restriccin, las formas ms usuales de contratacin
son la licitacin pblica, la licitacin privada, y la contratacin directa, cuando es
procedente.
Entrando ya a lo atinente a la ejecucin de este contrato, cabe sealar que el
principio de continuidad en la ejecucin adquiere especial trascendencia, puesto que lo
que la administracin pretende es asegurarse la existencia de determinados elementos,
artculos o cosas, en el lugar y tiempo convenientes. Es por ello que el proveedor, que
asume en forma visible el carcter de un verdadero colaborador de la administracin,
debe poner de su parte todo lo necesario para cumplir debidamente sus prestaciones.
Los poderes de direccin y control de la administracin, que en general no son
muy amplios, ya que la iniciativa y la eleccin de los medios para llevar adelante el
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contrato estn a cargo del proveedor, son, no obstante, mayores en los suministros
continuos de ejecucin mltiple o escalonada, que en los suministros simples, de
ejecucin nica o instantnea. Ello no impide que la administracin, si lo estima
necesario, asuma esos poderes de direccin y control, con la amplitud que considere
conveniente, sin que se amengen por ello las obligaciones del proveedor, referentes al
correcto cumplimiento de las prestaciones.
La potestad sancionatoria de la administracin pblica tiene, en el contrato de
suministro, una frecuente y amplia aplicacin, con la singularidad de que si bien las
sanciones pecuniarias son muy comunes, no son las ms importantes, sino que ese papel
corresponde a las sanciones coercitivas, incluso por encima de las rescisorias, lo que se
funda en que en el suministro lo que realmente importa es que se obtenga la provisin,
en el momento y en las condiciones previstas.
En el contrato de suministro, haya sido concertado o no sobre muestras, rige con
especial estrictez al principio de que el proveedor debe entregar exactamente las cosas
requeridas, segn las caractersticas, peso, medida, calidad, etc., con que hayan sido
solicitadas. Por ello, los procedimientos de recepcin ya sea provisional o definitiva-,
que siempre deben ser contradictorios, es decir, cumplidos en presencia del proveedor o
su representacin, adquieren particular importancia, y deben ser llevados a cabo por la
administracin con todo celo y cuidado, pudiendo concluir por la aceptacin de las
cosas provistas, o por su rechazo total o parcial, si no cumplen las exigencias debidas.
Aceptada la provisin, la administracin debe pagar la remuneracin fijada en el
contrato de suministro, en la forma que ste establezca.
La forma ms comn de conclusin del suministro es la que tiene lugar por el
cumplimiento de su objeto, o sea, por la correcta ejecucin y entrega de la provisin
requerida. Si las cosas en que consiste el suministro no han sido an entregadas a la
administracin, el deterioro, la destruccin o prdida de ellas corre por cuenta y riesgo
del proveedor, quien siempre quedar obligado a la entrega, conforme a lo estipulado.
Las cuestiones y divergencias que se susciten con motivo de un contrato de
suministro, cuando no quedan resueltas por va administrativa, correspondern a los
tribunales con competencia en lo contenciosoadministrativo, ya que son cuestiones que
deben ser resueltas por aplicacin de normas de derecho administrativo.
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CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA FEDERICO
NIELSEN
PARTE SPTIMA
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1
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1. Concepto
554
Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira.
2
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El rgimen jurdico inherente a cada una de las funciones del Estado es, a su vez,
consecuencia, en lo sustancial, de las finalidades que determinan a cada una de ellas.
En lo que aqu interesa conviene recordar que mientras el fin esencial de la
funcin administrativa es la gestin directa e inmediata del bien comn -aun cuando a
raz de ella resulten beneficiados mediata o indirectamente los intereses particulares- la
funcin judicial reconoce, en cambio -al menos en el mbito civil- como propsito
esencial la resolucin de conflictos de intereses entre partes, sin perjuicio del inters
pblico satisfecho mediatamente al excluirse la autodefensa556.
La diferencia de fines en las actividades se refleja en los distintos valores que
inspiran la estructura de los rganos que las cumplen y de los instrumentos procesales
que las encauzan.
En relacin con la funcin administrativa se justifica, as, la relacin de
subordinacin jerrquica que informa la vinculacin entre los rganos afectados al
cumplimiento de aquella funcin estatal, y, respecto de la funcin judicial se comprende
por qu asume una significacin axiolgica fundamental la independencia del rgano
que la titulariza.
A su vez, desde el punto de vista procesal, procedimiento administrativo y
procedimiento judicial, no son sino cauces procesales externos de funciones diversas: el
primero, dirigido a garantizar la satisfaccin con inmediatez del inters pblico; el
segundo, encaminado a lograr la resolucin de conflictos entre partes con intereses
contrapuestos.
Por eso, Fiorini pudo sealar que el traslado de las pautas del procedimiento
administrativo al judicial podra concluir en un juicio poltico, siendo vlido agregar
555
Acerca de la doble funcin de garanta de las formas en el derecho pblico, puede verse Montoro
Puerto. En el mismo sentido Beladiez Rojo.
556
Couture ha sealado, adems, la existencia de un "inters social comprometido en asegurar la
efectividad del derecho, mediante la obra incesante de la jurisdiccin" .
3
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557
Las consideran simples facultades, Colombo, Cuadrao, Palacio, Guerrero Leconte, etc. Fernando de la
Ra, por su parte, estima que se trata de autnticos deberes. Arazi expresa, por su parte, que las facultades
ordenatorias e instructorias del Juez no son atribuciones que el magistrado puede o no utilizar a su antojo
sino que son instrumentos que el legislador ha puesto en sus manos para que aqul realice mejor su tarea
de administrar justicia, de modo que las debe utilizar cuando entienda que ellos contribuyen al mejor
ejercicio de su funcin jurisdiccional.
4
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558
Por ejemplo, trmites de previsin social (art. 1, inc. e), ap. 9 de la LNPA.
5
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remitida por la Constitucin a la regulacin nacional o local segn el caso (artculo 75,
inciso 12).
De esa ausencia regulatoria no puede inferirse, sin embargo, la posibilidad de
que los rganos que ejercen la funcin administrativa puedan actuar sin sujecin a orden
procesal alguno, ni menos an que con ese accionar puedan menoscabar los derechos de
los particulares. La afirmacin contenida en un antiguo pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido de que el reconocimiento de un derecho
hecho en un decreto puede quedar sin efecto por otro decreto, en tanto los
procedimientos administrativos no tienen forma ni carcter de juicio es propia de un
concepto de la funcin administrativa y de una poca felizmente ya superada559.
Cabe, por ello, preguntar cul es la razn de ser del procedimiento
administrativo, con independencia de su disciplina normativa infraconstitucional, en
tanto modo secuencial, ordenado y sistemtico de canalizar el ejercicio de la funcin
administrativa.
Histricamente se privilegi la significacin del procedimiento administrativo
como garanta de defensa de los derechos individuales en el mbito administrativo; es
ms, la idea predominante identificaba el procedimiento recursivo con el procedimiento
administrativo (Fiorini); as, el derecho de peticionar a las autoridades y la fuerza
expansiva de la inviolabilidad del derecho de defensa, resultantes, respectivamente, de
los artculos 14 y 18 de la Constitucin, han sido, tradicionalmente, el sustento
constitucional invocado para justificar la existencia misma del procedimiento
administrativo. La historia evidencia que normalmente los primeros intentos regulatorios
nacionales incursionaron en la esfera reclamatoria o recursiva.
Ese enfoque, sin duda valioso, es, sin embargo, insuficiente para dar debida
cuenta de todos los valores que deben inspirar la conducta de la Administracin Pblica.
La eficaz y eficiente gestin, con inmediatez, del inters pblico (el Bienestar General
enunciado en el Prembulo de la Constitucin), en tanto fin especfico de la funcin
administrativa no puede escapar, en efecto, a la exigencia de razonabilidad que es
inherente a todo el accionar del Estado, la cual significa, en el caso, un standard
garantizador de que el comportamiento administrativo se cumplir ordenada y
sistemticamente orientado al logro de su tlesis inspiradora y que excluir, por tanto,
toda conducta administrativa catica o, simplemente, espontnea y librada, en
consecuencia, al contingente criterio de los administradores de turno.
La razonabilidad no se agota, pues, ni en el sentido tuitivo que emerge de la
letra de la Constitucin en relacin con la reglamentacin legal formal de los derechos
individuales (artculo 28), ni en su proyeccin igualmente protectora de esos derechos
respecto del contenido sustantivo del accionar estatal en general (judicial y
administrativo); la razonabilidad en el sentido antes indicado es, tambin, un
componente inexcusable de la propia eficacia y eficiencia administrativa.
Insoslayable respeto de los derechos individuales, por un lado, y eficacia y
eficiencia en la gestin con inmediatez del bien comn procurada con razonabilidad,
por otro, son, a nuestro juicio, los valores de rango constitucional que dan sustento al
procedimiento administrativo como requisito formal inherente al ejercicio de la funcin
administrativa del Estado.
559
CSJN, 1908, Reid de Ackerley, Margarita c/ Gobierno Nacional, Fallos: 109:403 (considerando 8).
6
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7
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560
CSJN, 13/05/1963, Cuello, Hctor Luis. c/ Nacin, Fallos: 255:293; CSJN, 1966, Dri, Antonio c/
Nacin, Fallos: 264:94, recordados por Julio Oyhanarte.
561
CSJN, 10/08/1934, Sardi, Carlos y otros c/ Prov. de Mendoza, Fallos: 171:79, tambin publicado en
JA 47-409.
8
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6.1 Carcter
562
CSJN, 27/09/1988, De Len, Fallos: 311:1974; CSJN, 23/04/1991, S.A. Furlotti Setien Hnos.,
Fallos: 314:322; CSJN, 06/02/1990, Colombo Mura, Fallos: 313:63; CSJN, 20/08/1996, Nava
Fallos: 319:1532; CSJN, 17/03/1998, Brunner Fallos: 321:336. Ha entendido, tambin, que la
interpretacin o inteligencia de la ley suscita cuestin federal, a los fines del examen de la procedencia
del recurso extraordinario (CSJN, 10/03/1988, Bagnat, Fallos: 311:255, con remisin a los fundamentos
del Procurador General, doctor Andrs J. DAlessio; CSJN, 25/07/1989, Podest, Fallos: 312:1188;
CSJN, 22/09/1987, Olivera, Fallos: 310:1870; CSJN, 19/12/1991, "Astuena", Fallos: 314:1862, voto
del Dr. Rodolfo Barra; CSJN, 31/10/1989, "Coifin", Fallos: 312:2050; CSJN, 13/08/1992, "Reyes",
Fallos: 315:1605, disidencia de los doctores, Rodolfo Barra y Carlos S. Fayt; CSJN, 5/08/1993, "Juro",
Fallos: 316:1723; CSJN, 17/03/1998, Brunner, Hctor E. v. Estado Nacional, Fallos: 321:336. As
tambin la ha caracterizado la CNCAF, Sala V, 2/10/1995, "Ledesma, Ral R..
563
Dictmenes: 157:149 (pto. II).
564
Cabe puntualizar que la LNPA no incluy en su mbito de aplicacin a la entonces Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires. La vigencia en esta ltima de ciertas disposiciones de aquella ley fue
dispuesta, en su momento, por la ley 20261. Actualmente rige el decreto 1510/97, modificado por leyes
32 y 104.
9
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565
La CNCAF, Sala III, ha dicho que la ley 19549 no slo regla el procedimiento administrativo sino que
establece disposiciones con relacin a los actos administrativos y en su Ttulo IV instituye normas que
regulan aspectos del proceso contenciosoadministrativo (7/03/1985, "Celia S.A.C.I.A.I.F.", del voto del
Dr. Roberto M. Mordeglia, publicado en Rgimen de la administracin pblica, (RAP) nro. 83, p. 77 y
ss.).
10
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7.1. Juridicidad
566
Sup. Corte Mendoza, 27/07/1990, "Alvarez, Omar", LL 1990-E, 265.
567
CNCAF, Sala IV, 7/07/1989, "Papel del Tucumn S.A.", LL 1989E, 421.
568
La CNCAF, Sala V, ha dicho que no obstante que la ley 19549 no lo prescribe expresamente, es uno
de los principios fundamentales que informan el sistema general del procedimiento administrativo
(CNCAF, Sala V, 28/03/2000, "Camuzzi Gas Pampeana").
569
CSJN, 19/11/1992, Naveiro de la Serna de Lpez Helena Mara, Fallos: 315:2771.
570
Dictmenes: 230:243.
11
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571
CSJN, 22/12/1993, Espacio S.A., Fallos: 316:3157.
572
La vinculacin positiva de la Administracin al ordenamiento jurdico, como consecuencia del
principio de legalidad administrativa ha sido afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la
causa Serra (26/10/1993, Fallos: 316:2454, considerando 14).
573
Este modo de concebir al principio de legalidad fue recogido por la Procuracin del Tesoro de la
Nacin tanto antes del dictado de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (Dictmenes:
94:172), como despus (Dictmenes: 167:369). La invocacin genrica del principio de legalidad objetiva
como inspirador del procedimiento administrativo, puede verse, asimismo, en Dictmenes: 86:285;
87:142; 91:209; 92:96; 94:172; 97:102; 114:180; 163:200; 167:369, entre muchos otros.
574
Criterio ste adoptado con cita expresa por la Procuracin del tesoro de la Nacin (Dictmenes:
248:364).
575
CSJN, 19/11/1992, "Naveiro de la Serna", Fallos: 315:2771 (cons.3), cit.
12
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Por su parte, la PTN, con cita del autor espaol Len Cortiaz Pelez, ha
sostenido que el Ejecutivo est tambin obligado al respeto de la juridicidad, nocin ms
amplia que la simple legalidad y que engloba a la Constitucin y a los principios
generales del Derecho. La juridicidad se aplica a todos los actos de la Administracin,
inclusive a los actos reglamentarios576. Asimismo, ha afirmado que en el procedimiento
administrativo debe imperar como principio fundamental el de la legalidad objetiva y el
de la verdad material sobre el de la verdad formal 577 , pues existe inters pblico
primario en que en toda actuacin administrativa el accionar del Estado se desenvuelva
con sujecin a los cnones predeterminados normativamente para cada situacin, pues
interesa al orden jurdico el imperio de la legalidad en la Administracin578.
El alto organismo asesor enunci, como finalidad de la ley nacional de
procedimientos administrativos, el encauzamiento jurdico de la actividad de la
Administracin, mediante la intervencin de rganos que aseguren la juridicidad del
procedimiento579.
Destacamos que, como derivacin principal de este principio del procedimiento
administrativo, aun cuando tambin guarda indudable relacin con los restantes, debe
indicarse el instituto de la denuncia de ilegitimidad, al que nos referimos infra,
actualmente regulado por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos [art. 1,
inciso e), apartado 6], elaborado en sus inicios, pretorianamente, por la Procuracin del
Tesoro de la Nacin.
Con la juridicidad como principio inspirador del procedimiento administrativo se
quiere significar, en suma, que el ordenamiento jurdico no es, en dicho procedimiento,
un valor renunciable.
576
Dictmenes: 128:526 y 129:141.
577
Dictmenes: 94:172 y 163:200.
578
Dictmenes: 185:188 (pto. IV.3).
579
Dictmenes: 193:110.
13
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Mara Susana Villarruel. En contra se han expedido Marienhoff y Gordillo. Asimismo, Aberastury (h) y
Cilurzo, quienes la niegan con invocacin de elementos propios del procedimiento civil y penal y sobre la
base de una interpretacin que, a nuestro juicio, vaca de contenido al art. 7 inc. c) de la ley.
28
Puede verse invocado el principio de la verdad material en diversos dictmenes de la Procuracin del
Tesoro de la Nacin. As, por ejemplo, en Dictmenes: 86:285; 87:142; 91:209; 114:180; 203:47 y
580
Hemos adherido, antes de ahora, a la posicin doctrinaria que la admite (Escola). Tambin expone una
posicin, en principio, favorable, Fiorini. Hutchinson la acepta, asimismo, en el plano jurdico positivo y
en relacin con los actos nulos, de nulidad absoluta. Ms recientemente adhiere a la opinin positiva
14
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204:61. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido ocasin de establecer que ni en
la rbita judicial ni en el mbito administrativo es dable conducir los procesos en trminos puramente
sacramentales, con desmedro de la verdad jurdica objetiva (CSJN, 27/12/1988, "Resguardo ca. de
Seguros S.A.", Fallos: 311:2821, tambin en JA 1990-III-443). Sin embargo, hay que tener en cuenta
que el principio de la verdad jurdica objetiva no puede asumir iguales alcances en el proceso judicial
(civil) y en el administrativo. En el primero, la garanta de igualdad, insoslayable en el marco de una
actuacin estatal orientada a la resolucin del conflicto, impide suplir la negligencia de las partes. En el
segundo, aun en los casos de aparente conflicto, su tlesis esencial no es la resolucin de ste, sino la
obtencin de la decisin ms conveniente al bien comn.
29
CNCAF, Sala IV, 2/03/2000, "Tres Ases SA".
30
Dictmenes: 203:47.
Por ello, la Administracin, dejando de lado el panorama que pretende ofrecerle
el administrado, debe esclarecer los hechos, circunstancias y condiciones, tratando, por
todos los medios admisibles, de precisarlos en su real configuracin, para luego, sobre
ellos, poder fundar una efectiva decisin. La verdad material debe predominar, con
exclusin de cualquier otra consideracin581.
581
Dictmenes: 204:61.
582
CNCAF, Sala IV, 7/05/1998, "Campos, Danilo c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa".
583
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha mencionado a la impulsin e instruccin de oficio como
principio del procedimiento administrativo, por ejemplo, en Dictmenes: 94:172; 160:24 (pto. III.2);
166:238 (pto.IV), entre otros. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires le ha
asignado, asimismo, esa calidad: SCBA, 09/12/1980, Gmez, Roberto c/Pcia. de Buenos Aires, DJBA,
120-163.
584
CNCAF, Sala I, 5/11/1996, "Alnavi S.A. c/ Y.P.F. S.A. -Residual- y Otro s/ amparo por mora.
15
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
585
El artculo 4 del Reglamento de Procedimientos impone, a su vez, la impulsin de oficio, cuando la
resolucin a dictarse pudiere llegar a afectar de algn modo el inters general. Es una cuestin compleja y
discutible establecer si el inters pblico mentado por la norma constituye un concepto jurdico
indeterminado o un modo de atribuir poderes discrecionales.
16
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586
CNCAF, Sala IV, 21/03/1986, "Masse, Osvaldo c/Estado Nacional".
587
Dictmenes: 228:69.
588
CSJN, 17/11/1992, "Lewkowicz", Fallos: 315:2762.
589
CSJN, 13/08/1992, Leyes, Fallos: 315:1604 (sumario).
590
As lo recogen los fallos de la CNCAF, Sala II, 13/02/1997, Vieytes SACIF e I; 9/10/1997, "Tasso";
22/09/1998, "Sei Ingeniera SA".
591
V.gr. CNCAF, Sala II, 6/04/1993, "Grandes Pintureras del Centro s/apelacin"; Sala IV, 4/04/1991,
"Archipilago SA."; id., 24/09/1992, "Meza, Oscar", LL 1993 B, 239.
592
CNCAF, Sala IV, 23/05/1989, "Construcciones Lumen de Carlos Assam", LL 1990 A, 678. Sin
embargo, la misma Sala tambin ha dicho que las presentaciones realizadas por el particular deben ser
17
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valoradas con criterio amplio a fin de considerar cumplidos los requisitos legales exigidos (CNCAF, Sala
IV, 16/03/1998, "Negocios y Participaciones SA", LL 1999B, 535).
593
CNCAF, Sala II, 6/04/1993, "Grandes Pintureras del Centro S.A.", cit.
594
CNCAF, Sala II, 10/06/1993, "Gualdoni".
595
CNCAF, Sala IV, 12/04/1996, "Distribuidora de Gas Pampeana SA".
596
CNCAF, Sala II, 26/11/1996, "Saturno Fontana SA".
597
V.gr. SCBA, 30/09/1980, "Palazzo de Petraglia, Francisca D. c. Provincia de Buenos Aires", DJBA,
119-866; SCBA, 26/05/1982, "Petringa de Portela Ana y otra c. Provincia de Buenos Aires", JA 1983-I,
Sntesis.
598
Sup. Corte Mendoza, Sala 1, 10/09/1993, "Cepedal, Amrico y otros c/Gob. Pcia. Mendoza",
JA1994II-480.
599
Dictmenes: 69:105; 79:228; 87:276; 91:334; 92:18; 104:56, entre otros.
600
Dictmenes: 59:156; 60: 34; 62:112; 64:161; 66: 210; 67: 95; 73:69; 92: 18; 116:170 (pto. II.1); entre
otros. El Alto Organismo Asesor ha indicado tambin que el informalismo se concibe siempre en favor
del administrado, para que ste pueda lograr, superando los inconvenientes formales que se presenten, el
dictado de un acto que decida las cuestiones planteadas ante la Administracin [Dictmenes: 126:3;
126:74; 133:240 (pto.II.2) y 427 (pto.II)].
601
Dictmenes: 73: 69. En diversos dictmenes, el organismo asesor ha sostenido que de acuerdo con la
teora de la calificacin jurdica, los actos tienen la denominacin correspondiente a su naturaleza y no la
que le atribuyan las partes y teniendo en cuenta el principio de informalismo a favor del administrado,
que rige en el procedimiento administrativo, la errnea calificacin de un recurso o su presentacin ante
rgano incompetente no son de por s causas para su rechazo formal, debiendo drsele el trmite
pertinente [Dictmenes: 122:279. (pto. II)].
18
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
602
Al declarar la inconstitucionalidad de una Ordenanza Municipal que fijaba un plazo de 24 horas para
recurrir administrativamente la baja de los agentes, la Corte Suprema expres que la desnaturalizacin o
sobredimensionamiento de las formas por encima de su razn de ser convierte a las normas rituales en
una suerte de trampas o valladares tendientes a frustrar el derecho constitucional del debido proceso,
lesionando gravemente la garanta de la defensa (CSJN, 16/11/1993, "Parra de Presto", Fallos:316:2539).
Respecto de este fallo, ver el comentario de Pablo Perrino y Adriana Padulo de Perrino.
603
CSJN, 26/12/1978, "Galian", Fallos: 300:1292, (esp. cons. 5); CSJN, 24/04/1986, "Durusse de
Fernndez", Fallos: 308:633 (esp. cons. 5), tambin en JA 1987-I-589.
604
Sobre la figura del particular como "colaborador" en el procedimiento administrativo, la conclusin n
5 del Seminario realizado en 1971 por el Instituto de Derecho Administrativo "Profesor Rafael Bielsa" de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, acerca del tema
Procedimientos Administrativos especiales, dirigido por Bartolom A. Fiorini, rez as: "La tcnica del
procedimiento administrativo es siempre idntica, cualquiera que fuere el contenido de los actos. Slo se
destaca como excepcin, se ha comprobado en este seminario, la llamada actividad represiva, ya sea
disciplinaria, contravencional o penal. Esta es la nica actividad de la Administracin Pblica donde la
figura de colaborador que presenta el administrado en el derecho administrativo moderno, pierde su
dogmtica relevancia", publicado en el Boletn del citado Instituto, n 3. Siguieron, asimismo, esta idea,
Jos R. Dromi y Guido Tawil.
605
Aprobado por ley 23.313 (sanc.17/04/1986, prom. 6/05/1986, publ. 13/05/1986, LA 1986-A-3 y que
cuenta con jerarqua constitucional, conforme al art. 75 inc. 22 de la CN), cuyo art. 2, apartado 3, inc. a),
dispone que "los estados parte se comprometen a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades
19
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Segn establece la LNPA, uno de los requisitos generales a los que deben
ajustarse las normas de procedimiento administrativo es el respeto del derecho de los
interesados al "debido proceso adjetivo", configurado con los elementos descriptos por
su artculo art. 1, inc. f)56, como un requisito basilar del procedimiento administrativo57.
Ahora bien: es conveniente no identificar el requisito esencial "procedimientos",
enunciado por el artculo 7, inciso d), de la ley, con el "debido proceso adjetivo"
regulado por el artculo 1, inc. f), de la misma norma en tanto reglamentacin procesal
administrativa de la garanta de defensa consagrada por el artculo 18 de la Constitucin
Nacional.
El concepto que corresponde afirmar en un Estado de Derecho es el del "debido
procedimiento previo a todo acto administrativo" del cual el "debido proceso adjetivo"
constituye slo una manifestacin especial (Fiorini).
El particular, en efecto, no slo se defiende frente al accionar de la
Administracin pues tambin colabora con ella incluso cuando recurre- en la gestin
pblica a travs de su participacin en procedimientos garantizadores no slo de su
propio inters, sino tambin de la legalidad y eficacia del accionar administrativo
(Fiorini). Su participacin en los procedimientos de seleccin de contratistas, la de
agentes pblicos en cualquiera de sus variantes (administrativos, docentes,
profesionales, etc.) e, incluso, la de usuarios en las audiencias pblicas previstas en los
marcos regulatorios de los servicios pblicos es, en ese sentido, ejemplo de formas
posibles de esa participacin (tngase en cuenta lo expresado en los captulos relativos
al servicio pblico en particular al tratar los entes reguladores- y al prinicipio de
participacin ciudadana en el procedimiento administrativo).
Estas distintas especies de procedimientos varan de acuerdo con la materia de
que se trate, pero en todas ellas se presenta el dato comn inherente a las formas en el
derecho pblico, dado, como vimos, por la proteccin concurrente del inters pblico y
el inters privado.
Para el tratamiento de este punto, en cuanto elemento del acto administrativo
remitimos supra.
reconocidos en el presente pacto hayan sido violados, podr interponer un recurso efectivo, aun cuando
tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de funciones oficiales",
precisando an ms el inc. b) que "la autoridad competente judicial, administrativa o legislativa, o
cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso y ha de desarrollar las posibilidades de recurso judicial". 56 El
artculo citado en el texto consagra, como uno de los requisitos exigibles a toda norma de procedimiento
administrativo que se aplique en la Administracin Pblica Nacional, al debido proceso adjetivo, en los
siguientes trminos: f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la
posibilidad: 1) Derecho a ser odo. De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la
emisin de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, interponer recursos y
hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la
20
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representacin en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del Derecho, el
patrocinio letrado ser obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurdicas. 2)
Derecho a ofrecer y producir pruebas. De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente,
dentro del plazo que la administracin fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la
ndole de la que deba producirse, debiendo la administracin requerir y producir los informes y
dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurdica objetiva; todo con el
contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrn presentar alegatos y descargos una vez
concluido el perodo probatorio. 3) Derecho a una decisin fundada. Que el acto decisorio haga expresa
consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a
la solucin del caso.
57
CNCAF, Sala I, 31/03/2000, "Dima". Los elementos constitutivos de este derecho se hallan enumerados
en el fallo de la Sala IV, del 18/02/1999, "Castao", LL 1999C, 523.
administrativo imponen que los trmites deben efectuarse con celeridad, economa,
sencillez y eficacia606.
La PTN asign especial trascendencia a este principio en el marco de los
procedimientos vinculados con la seguridad social, en los que parece aconsejable
aplicar, adems, cuando la situacin lo requiera, el principio de inmediatez607.
En un supuesto en que no exista un plazo determinado para que la
Administracin expresara su voluntad, el organismo asesor remarc que aqulla debe ser
manifestada de acuerdo con el principio de celeridad que establece el art. 1, inc. b) de
la ley 19.54960.
Tambin vincul los principios de celeridad, economa, sencillez y eficacia en
los trmites con la facultad del organismo competente de concentrar resoluciones y
diligencias (art. 5 inc. b del RLNPA), sealando que las presentaciones que se efecten
ante la Administracin deben incluir todos los elementos necesarios para que sta pueda
pronunciarse en forma definitiva sobre la cuestin planteada, evitando decisiones que, al
traerse a las actuaciones otros aspectos aun complementarios, puede resultar necesario
modificar posteriormente61.
De todos modos, celeridad no debe identificarse con apresuramiento, economa
con mezquindad, sencillez con simplificacin, ni eficacia con activismo administrativo
inescrupuloso y displicente respecto de la juridicidad608.
606
CNCAF, Sala IV, 7/05/1998, "Campos".
607
Dictmenes: 190:169. 60
Dictmenes: 194:234, pto. III 61
Dictmenes: 203:34, pto. V.
608
La PTN ha dicho que respetado el derecho de defensa del recurrente y los principios de celeridad,
economa y eficacia en los trmites y del informalismo, receptado por el artculo 1, incs. b) y c) de la ley
19549 no resulta adecuado formular reparos que impliquen retrotraer el procedimiento (Dictmenes:
21
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198:213, pto. II.1; 174:28, pto. II.1). La celeridad puede verse invocada tambin en Dictmenes: 194:234
y la celeridad, economa, sencillez y eficacia en Dictmenes: 203:34.
609
Dictmenes: 159:241, pto. III,2. En su momento, Lascano diferenci, conceptualmente, la
perentoriedad de los plazos, de su improrrogabilidad, sealando los diversos criterios a los que ambos
institutos responden. La primera, indic, hace al derecho de las partes; la segunda, en cambio, a las
facultades del juez. Cuando los trminos son perentorios, las partes pierden el derecho que han dejado de
usar, por el solo transcurso del tiempo. Cuando son improrrogables, el juez no puede alargarlos. De ah
que se pueda concebir un sistema en el que los plazos sean perentorios y prorrogables.
610
CNCAF, Sala IV, 7/05/1998, "Campos".
22
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
611
CNCAF, Sala IV, 10/04/1986, "Parodi", LL 1986-E, 561.
612
Cambiamos as la opinin que expusimos en su momento en Acto Administrativo Municipal.
23
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
613
La Procuracin del Tesoro ha identificado, en el procedimiento administrativo, los conceptos
"interrupcin" y "suspensin" (Dictmenes: 159:533, pto. II; 178:96, pto. IV).
24
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614
CSJN, 9/11/2000, Mc Kee del Plata S.A., Fallos: 323:3351, surge que las gestiones administrativas
innecesarias no obstan al curso de la prescripcin (especialmente Considerando 12).
615
CSJN, 07/03/1985, Diaz, Jos M. c. Nacin Argentina, Fallos: 307:187.
616
CSJN, 30/03/1993, "Buenos Aires, Provincia de c/Direccin general de Fabricaciones Militares",
Fallos: 316:439 (sumario) y sus citas. La Sala IV de la C.N.C.A.F, recogiendo esta jurisprudencia del
Alto Tribunal, ha sealado que, segn ella, se interpretan los alcances que cabe atribuir al art. 1, inc. e, ap.
9 in fine de la ley 19549 (23/09/1993, "Prez"). El juez Dr. Miguens vot en disidencia, sealando que la
resolucin emanada del Ministerio de Defensa, que declar que la lesin sufrida por el actor recurrente
guardaba relacin con actos del servicio y le concedi un haber a partir de la fecha de su baja, comport
un reconocimiento de derechos que tambin interrumpi la prescripcin en los trminos del art. 3989 del
Cdigo Civil, la que tuvo efectos retroactivos a la fecha de baja.
617
CSJN, 20/11/1975, YPF c. Provincia de Buenos Aires, Fallos: 293: 427 y sus citas. Aunque cabe
consignar que en esta sentencia la doctrina aparece como obiter dictum, pues se dict en una causa en la
que era demanda la provincia de Buenos Aires y las citas se refieren a casos juzgados antes de la
aplicacin de la LNPA.
618
CSJN, 31/09/1999, Compaa Azucarera Concepcin, Fallos: 322:496 y en JA 1999-IV-651.
25
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619
CSJN, 04/11/1997, Waiter, Carlos, Fallos: 320:2289.
620
CNCCF, Sala I, 29/12/1998, "Samuel Gutnisky SA".
621
CNCAF, Sala IV, 17/11/1998, "Gallardo".
622
CNCAF, Sala IV, 24/09/1996, "Rodrguez". Hacen referencia a la suspensin de plazos por
actuaciones administrativas los siguientes fallos: CNCAF, Sala IV, 15/03/1988, "Katic y Hendic SRL"
(relativo a contratos administrativos), en el que se seal que el reclamo administrativo debe ser idneo
para, objetivamente, suspender los plazos de la prescripcin, ya que el solo hecho de "las
presentaciones por las que el contratista hace saber a la administracin su disconformidad y reserva
derechos, no interrumpen ni suspenden el curso de la prescripcin liberatoria". En "Garraza", del
21/10/1989, la misma Sala se refiri al efecto suspensivo de la prescripcin, derivado de la iniciacin de
procedimientos administrativos previos a la interposicin de la demanda. En varios sentencias se ha
establecido que el reclamo administrativo "interfiere" el curso de la prescripcin: CNCAF, Sala III,
28/09/1989, "Bergallo, Fernando" (LL 1990-A, 221) y 3/12/1992, "Chavez". Se ha resuelto, asimismo,
que una solicitud de pensin militar formulada ante el organismo administrativo competente, paraliza el
26
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curso de la prescripcin hasta que se notifica la resolucin del reclamo (art. 1, inc. e, apart. 9 de la ley
19549): CNCAF, Sala I, 28/09/1990, "Dalesio, Juan". En otro pronunciamiento, se rechaz la prescripcin
opuesta cuando el plazo estuvo suspendido desde el reclamo y durante el trmite de las actuaciones
administrativas en virtud de lo dispuesto por los arts. 3986 del Cdigo Civil y 1, inc. 2, ap. 9 de la ley
19549: CNCAF, Sala II, 4/03/1993, Chacofi S.A.C.I.F. e Y. En el fallo plenario de la Cmara citada,
publicado en Fallos plenarios...., op. cit., p.168, del 25/10/1984, "Gonzalez", se estableci la siguiente
doctrina legal: Si la demanda se interpone luego de haber transcurrido el plazo de un ao desde la
constitucin en mora del deudor, previsto por el art. 3986 del Cdigo Civil, la suspensin de la
prescripcin durante ese lapso mantiene su efecto. Sin perjuicio de ello, se agreg, la solucin propuesta
sobre el circunscripto tema considerado por el Tribunal, no implica emitir juicio alguno respecto de la
eventual aplicacin a casos similares, en los que medie un reclamo administrativo y las actuaciones se
cumplan con intervencin del rgano competente, de lo previsto por el art. 1, apartado e), inciso 9 de la
ley 19549.
77
CNCCF, Sala II, 15/04/1988, "Zarza".
78
CNCCF, Sala II, 9/04/1991, "Satecna", LL 1992-B, 5.
79
Dictmenes: 157:149 y sus citas. En Dictmenes: 172:83, la PTN decidi la aplicacin de la LNPA -en
particular, de su art. 1, inc. e, ap. 9 in fine-, a un reclamo previsional en el mbito de las Fuerzas
Armadas. Entendi que, al mediar en el caso una cuestin de la ndole sealada, deba reconocerse
efecto "interruptivo" (a pesar del efecto "suspensivo" que a las actuaciones administrativas en general
se otorga por la norma) de la prescripcin al reclamo administrativo formulado por los interesados.
Record la
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doctrina del organismo asesor -a la que ya hemos hecho referencia- sobre el efecto interruptivo de la
reclamacin administrativa, partiendo de la base de que si bien en estricto derecho sta "no es equivalente
a la demanda judicial que interrumpe el curso de la prescripcin" (Cd. Civ., art. 3896), puede adquirir un
efecto anlogo.
80
Arg. art. 1 inc. c) LNPA; arts. 5 inc. d) y 77, ltimo prrafo RLNPA.
81
Art. 76: Suspensin de plazo para recurrir: Si a los efectos de articular un recurso administrativo, la
parte interesada necesitara tomar vista de las actuaciones, quedar suspendido el plazo para recurrir
durante el tiempo que se le conceda al efecto, en base a lo dispuesto por el art. 1, inc. e), aparts. 4 y 5,
de la Ley de Procedimientos Administrativos. La mera presentacin de un pedido de vista, suspende el
curso de los plazos, sin perjuicio de la suspensin que cause el otorgamiento de la vista ...
Art. 38: Vistas; Actuaciones.- La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrn tomar
vista del expediente durante todo su trmite ... El pedido de vista podr hacerse verbalmente y se
conceder, sin necesidad de resolucin expresa al efecto, en la oficina en que se encuentre el expediente,
aunque no sea la Mesa de Entradas o Receptora.
Si el peticionante solicitare la fijacin de un plazo para tomar la vista, aqul se dispondr por escrito,
rigiendo a su respecto lo establecido por el art. 1, inc. e), aparts. 4 y 5 de la Ley de Procedimientos
Administrativos.
El da de vista se considera que abarca, sin lmites, el horario de funcionamiento de la oficina en la cual se
encuentra el expediente.
A pedido del interesado y a su cargo, se facilitarn fotocopias de las piezas que solicitare.
82
CNCAF, Sala IV, 12/06/1986, "Cuarto Creciente SA." Segn el art. 100 de la reglamentacin, los
recursos de reconsideracin y de revisin de decisiones definitivas o con fuerza de tales que el Poder
Ejecutivo Nacional, los ministros o los secretarios de la Presidencia de la Nacin dicten en recursos
administrativos y que agoten las instancias de esos recursos, se determina que la interposicin de aqullos
suspende el curso de los plazos establecidos en el art. 25 de la ley. Hutchinson, a cuya opinin
adherimos, considera que la norma es inconstitucional, en este ltimo aspecto, ya que se opone al
interrupcin del curso de los plazos, las actuaciones administrativas practicadas con
intervencin de rgano competente slo suspenden aqullos 83.
Por su parte, en un dictamen en el que se confunden a nuestro juicio- los
conceptos de interrupcin y suspensin de los plazos del procedimiento y el proceso, la
PTN ha dicho que una actuacin verbal del administrado (pedido de vista), que provoca
el dictado de un acto administrativo verbal y aun tcito de la Administracin (concesin
de la vista) tiene la capacidad de interrumpir los plazos, tanto para recurrir cuanto para
que se produzca la caducidad establecida en el art. 25 de la ley84.
28
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Se han expuesto en doctrina diversos criterios para clasificar las formas posibles
de terminacin de los procedimientos administrativos. As, el autor espaol Gonzlez
Navarro, luego de criticar la clasificacin efectuada en funcin de la normalidad o
anormalidad de terminacin, propone oponer la forma de terminacin presunta (silencio
administrativo) a la real o efectiva (decisin, renuncia, desistimiento, caducidad, etc),
subdistinguiendo, en este segundo grupo, las formas normales de las anormales.
En nuestro derecho, Escola, tomando como pauta de distincin la regularidad o
irregularidad de conclusin del trmite de los recursos, incluye en la primera forma a la
resolucin expresa (estimatoria o desestimatoria) y a la resolucin tcita (silencia
administrativo), y, en la segunda el desistimiento, la renuncia y la caducidad de la
instancia.
Por nuestra parte, entendemos que el criterio o pauta de clasificacin de las
formas de terminacin del procedimiento debe estar constituida por la normalidad o la
anormalidad de la conclusin de sus trmites y, en tal sentido, estimamos que un
procedimiento termina en forma normal cuando concluye en un acto administrativo
expreso que, como culminacin de la serie constitutiva del procedimiento, implica en su
objeto o contenido la resolucin de la cuestin que determin y orient,
respectivamente, la existencia y desenvolvimiento del procedimiento de que se trate.
Aquellas formas de terminacin que no respondan al temperamento expresado
precedentemente v.gr., que no concluyan con un acto expreso de la Administracin, o
que siendo expreso no contenga la decisin sobre el fondo de la cuestin planteada
sern anormales o irregulares. Entre stas, es posible incluir al silencio administrativo
(arts. 10, LNPA; 63 y 65 del reglamento); la caducidad de los procedimientos (arts. 1,
inc. e], ap. 9, de la LPNA, 63 y 65 in fine del reglamento); el desistimiento del
procedimiento o del derecho (arts. 63 y 66 al 70 del reglamento) y quizs otras formas
(v.gr., arts. 2085, 23 y 77 del reglamento).
principio establecido en la ley -interrupcin de los plazos por interposicin de recursos, art. 1, inc. e, ap.
7, y, con ello, viola el principio de jerarqua normativa establecido en el art. 31 de la CN. 83 CNCAF,
Sala I, 12/10/1995, "Sosa".
84
Dictmenes: 228:69.
85
En el texto originario de la reglamentacin aprobada por el decreto 1759/1972, antes de las reformas
Antes de encarar el anlisis particularizado de las distintas formas de
terminacin, deseamos hacer dos aclaraciones con referencia al silencio y a la
caducidad.
Respecto del silencio, lo hemos incluido entre las formas anormales o irregulares
toda vez que l implica la falta de un pronunciamiento expreso de la Administracin,
existiendo slo una sustitucin de la expresin concreta del rgano por la abstracta
prevenida por la ley(Fernndez de Velazco). Y, en nuestro criterio, un procedimiento
administrativo terminado sobre la base de una ficcin legal creada, precisamente, para
suplir la omisin del rgano con competencia para decidir, no puede considerarse que
constituya una forma regular o normal de conclusin del trmite, dado que, al menos en
principio, resulta razonable exigir que la voluntad de los rganos de la Administracin
Pblica se manifieste expresamente.
En lo que a la caducidad se refiere, si bien de acuerdo con su regulacin legal la
misma debe ser declarada de oficio, circunstancia que implica la existencia de un acto
administrativo expreso, la consideramos una forma anormal o irregular de conclusin,
29
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introducidas por los decretos 3700/1977, 1893/1985 y 1883/1991, el art. 20 del reglamento estaba
vinculado al archivo, sustituyndose luego a ste por la caducidad.
86
Como bien seala Docobo, debe distinguirse entre el expediente y el procedimiento administrativo.
El primero es el elemento material que acumula la actividad de ese procedimiento, mientras que el
segundo es la forma ordenada y regular del actuar de la Administracin Pblica. Es evidente que el
archivo se refiere al expediente y no al procedimiento. De modo que, en el caso comentado en el texto,
el archivo del expediente devena como consecuencia de la decisin contenida en el objeto del acto que
dispuso la conclusin del procedimiento
(art. 1, inc. e], ap. 9, de la ley) para las situaciones en las que no se denuncie el
domicilio real ni se constituya especial en las oportunidades debidas; y la regulada en el
art. 77 in fine, que posibilita desestimar un recurso cuando advertida alguna deficiencia
formal, el recurrente no la subsana dentro del trmino perentorio fijado al efecto por la
autoridad administrativa.
No escapa a nuestra observacin que puede resultar discutible la caracterizacin
de los supuestos mencionados en el prrafo precedente como formas de terminacin del
procedimiento administrativo, dado que los mismos pareceran ser aplicaciones
particularizadas de lo preceptuado en el art. 5, inc. d), del RLNPA que faculta al rgano
competente a sealar antes de dar trmite a cualquier peticin los defectos formales de
que adolezca, razn por la cual, tcnicamente, no podra hablarse de procedimientos
extinguidos.
30
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Sin embargo, la base para tal caracterizacin surgira del citado art. 23 del
reglamento, en cuanto aplica el instituto de la caducidad (propio de un procedimiento en
trmite) a una peticin que carece de un recaudo esencial a toda presentacin inicial623.
9.2.2.1 Introduccin
623
En el derecho espaol, Gonzlez Navarro, analizando una situacin similar, aunque no idntica,
porque se refiere al art. 71 de la antigua ley espaola (de 1958) (correspondiente al art. 16 del
reglamento), entiende que el archivo que autorizaba dicho art. 71, cuando no se cumpla con los requisitos
formales en l establecidos era un caso especial de caducidad del procedimiento. Vivancos, analizando
tambin el citado art. 71 y la posibilidad de aplicacin al mismo de las prescripciones del art. 99 (se
entiende, en su primitiva redaccin, pues al tiempo del libro no se haba an sancionado la ley
modificatoria del ao 1963) referidas a la caducidad de la instancia, se inclinaba por la negativa dado que
el art. 71 contemplaba en su entender, un procedimiento interrumpido a limine, mientras que el 99 se
refera a un supuesto en el que el procedimiento se interrumpa despus de una tramitacin y de la
prctica de unas actuaciones. En lo que se refiere a nuestro derecho, pensamos que los casos de los arts.
20 y 77 no son supuestos para la caducidad y consideramos objetable su aplicacin a la situacin prevista
en el art. 23.
624
Dictmenes: 191:132.
31
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La PTN ha sealado que parece surgir claro del espritu de la ley, que aun en el
caso de paralizacin de trmites por causa imputable al administrado, durante ms de 60
das, se impone al rgano competente notificar a aqul en forma previa a la declaracin
de caducidad de los procedimientos, que ella se producir si transcurren otros 30 das de
inactividad626.
Cabe recordar que el art. 26 de la ley 24.447 627 , por la que se aprob el
presupuesto general de la Administracin Nacional para el ao 1995, estableci que "los
procedimientos administrativos sustanciados con motivo de la solicitud de
reconocimientos de deudas de causa o ttulo anterior al 1 de abril de 1991 que no fueren
impulsados por los interesados durante un plazo de ms de sesenta das hbiles
computados desde la ltima actuacin til, caducarn automticamente sin necesidad de
intimacin al interesado para su impulso, ni resolucin expresa de la autoridad
administrativa competente. No sern aplicables a estos trmites las disposiciones del art.
1, inc. e), apartado 9 de la ley N 19.549"628.
625
CNCAF, Sala I, 6/02/1997, "Autolatina Argentina SA".
626
Dictmenes: 134:261, 138:149 y 191:132.
627
Sanc. 23/12/1994; promulg. parc. 28/12/1994; publ., 30/12/1994; LA 1994-C, 3277.
628
La ley cre as una solucin especial para los crditos anteriores al 1 de abril de 1991, que no derog
sino para el caso particular la legislacin general de la ley 19549 (Gordillo). Por su parte, Halperin seal
las diferencias esenciales entre el rgimen de la LNPA y el sancionado por el art. 26 de la ley 24447: a) El
art. 26 obligaba a impulsar todos los procedimientos, tanto si el particular persegua un mero inters
particular como si la cuestin trascenda tal inters; b) La norma en cuestin estableca un plazo de 60
das para que se configurara la situacin de caducidad, al igual que el rgimen general. Sin embargo, ste
requiere, adems, una intimacin previa y el otorgamiento de un plazo suplementario de 30 das para
instar el procedimiento; c) En el rgimen incorporado a la ley de presupuesto, la caducidad del
procedimiento se produca de puro derecho en tanto en el rgimen general se requiere la expresa
declaracin de que el procedimiento se ha extinguido por caducidad; d) no se excluan en el art. 26 de la
ley 24447 los procedimientos relativos a la previsin social como expresamente lo hace el art. 1, inc. e)
ap. 9 de la LNPA (Halpern). El legislador supuso, arbitrariamente, que, en todos los casos de solicitud
de reconocimiento de deudas que contempl, no proceda la impulsin de oficio del procedimiento y,
adems, impuso la caducidad sin interpelacin previa. Este modo de tratar la actuacin del administrado
en sede administrativa es, a nuestro juicio, inconstitucional por irrazonable. La Corte Suprema ha
sealado que el recurrente concurre como un colaborador de la decisin administrativa (CSJN,
26/12/1978, "Galian, Eduardo", Fallos: 300:1292, cons. 5; CSJN, 24/04/1986, "Durusse de Fernndez",
Fallos: 308:633, esp. cons. 5). En la ltima de las causas, en la que se declar la inconstitucionalidad del
art. 44 del Cdigo Procesal administrativo de la provincia de Corrientes -que presuma la renuncia a las
acciones y recursos del Cdigo cuando el particular no urga el trmite administrativo recursivo dentro de
cierto lapso posterior a la configuracin del silencio- resultan, de todos modos, aplicables al caso de la ley
24447, pues en definitiva se trata de actos gravosos para el particular, imputados a partir de la propia
inactividad de la Administracin.
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La ley dispone que debe ser declarada de oficio. Ello implica el dictado de un
acto administrativo expreso que as lo disponga -emanado del rgano competente para
resolver la cuestin de fondo planteada en el expediente- que debe notificarse al
interesado y que es recurrible629.
No opera de pleno derecho, ya que la ley no lo establece expresamente y,
adems, porque tal efecto no guardara coherencia con los principios generales del
procedimiento consagrados en la ley, particularmente el del "informalismo" a favor del
administrado.
629
Arts. 39 inc. a) y 73 y 74 del RLNPA.
33
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que quede firme el auto declarativo de la caducidad 630 (ver, no obstante lo expresado en
supra).
630
Art. 1, inc. e), ap. 9 de la LNPA, 4 prrafo.
631
En cambio, en la actualidad, el art. 20 citado establece que se dispondr la caducidad -y, por ende, el
archivo posterior- con arreglo a lo establecido en el art. 1, inc. e), ap. 9 de la LNPA.
632
Adems de la calidad sustancial del derecho renunciado, como justificativo de la imposibilidad de
replantear la pretensin, estos autores indican, tambin, la existencia de razones de seguridad jurdica
como fundamento de dicha imposibilidad.
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En tanto acto, se lo puede definir como aquel que regulado por el derecho
administrativo, realiza quien alega un derecho subjetivo o un inters legtimo (conforme
con la legitimacin exigida por la letra del Reglamento de Procedimientos), con el fin de
requerir a la autoridad administrativa, dentro del plazo fijado, la extincin o sustitucin,
total o parcial, de un acto administrativo (en sentido lato) por razones de legitimidad o
bien de oportunidad, mrito o conveniencia (arts. 73, 74 y ccs. del RLNPA).
De este concepto se derivan cuatro componentes esenciales de la nocin; a saber:
a) es un acto regulado por el derecho administrativo.
633
Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira.
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634
Dictmenes: 94:172; 176:369.
43
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635
Dictmenes: 86: 85; 87:142; 91:209; 92:96; 97: 102; 114: 180; 163:200; 167:369, entre muchos otros.
100
CSJN, 24/04/1986, "Durusse de Fernndez", Fallos: 308:633 (esp. cons. 5), tambin en JA 1987-I589.
636
Dictmenes: 207:212; 210: 305; 241:226.
637
Dictmenes: 239:616.
638
Dictmenes: 238:553. 104
Dictmenes: 204:61.
639
Dictmenes: 131:115.
640
Dictmenes: 244:287.
44
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641
Dictmenes: 178:165, especialmente punto II.1.
642
Dictmenes: 68:240.
643
Dictmenes: 68:239; 77: 220; 83: 5 y 59, entre otros.
644
Dictmenes: 168:292.
645
Dictmenes: 168:292, III, en especial prrafo 12.
646
Dictmenes: 168:192, III, ltimo prrafo.
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Distinto es el caso de los actos de alcance general, pues en relacin con stos
cabe distinguir entre la impugnacin directa e indirecta (para ampliar sobre toda esta
temtica ver lo expresado infra en Principios generales del control judicial)
647
Dictmenes: 210:137.
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su agotamiento para habilitar la ocurrencia ante el Poder Judicial; y otro, diferente, para
la impugnacin directa de los actos de alcance general a travs de un reclamo impropio
y su denegatoria irrecurrible, nico recaudo para acceder a la va judicial.
Otra posicin, en cambio, entiende que la impugnacin directa es tambin
posible por medio de los recursos, cuando se trata de reglamentos de directa aplicacin.
Segn esta orientacin la posibilidad de emplear los recursos para impugnar
directamente actos de alcance general autoaplicativos deriva del propio texto del artculo
73 del Reglamento, al habilitar aqullos cuando la autoridad hubiera dado o comenzado
a dar aplicacin a los actos generales, pues esta clase de actos reconoce, precisamente,
como uno de los modos de aplicacin su sola entrada en vigencia, sin necesidad de actos
particulares de aplicacin. Aunque sin este matiz, esta posicin fue propiciada en su
momento por la Procuracin del Tesoro de la Nacin648.
La utilizacin de una u otra va tiene sus presupuestos y consecuencias.
El reclamo impropio no est sujeto a plazo y no lo tiene tampoco para su
resolucin, siendo aplicable, a nuestro juicio, para esto ltimo, el de sesenta das
contemplado en el artculo 10 de la Ley, vencido el cual sin decisin corresponder
acudir al procedimiento en l previsto, y sin que, cabe aclarar, la denegatoria tcita
quede sujeta al plazo de caducidad para accionar judicialmente, impuesto, s, para la
denegatoria de igual ndole del reclamo administrativo previo comn. La decisin
expresa es, por otro lado, irrecurrible en sede administrativa, a tenor de lo preceptuado
por el artculo 73 in fine del RLNPA, y est sometida al pertinente plazo de caducidad
para accionar judicialmente. La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha dictaminado la
improcedencia, en este caso, incluso del recurso de reconsideracin649.
El empleo eventual de un recurso (reconsideracin, jerrquico o, en su caso,
alzada) supone respetar los plazos de interposicin correspondientes a cada uno de ellos;
pero tiene la ventaja de que todos poseen plazo expreso para su resolucin, vencidos los
cuales es posible considerarlos tcitamente denegados, sin acudir al procedimiento del
artculo 10 de la LNPA, y sin que tampoco en este supuesto existan plazos para
promover la demanda judicial. La decisin expresa estar tambin en esta hiptesis
sujeta al plazo de caducidad para accionar judicialmente.
Es la que se deduce contra el acto de alcance general, pero a travs del acto de
alcance particular que le da aplicacin. En esta situacin se podr acudir a cualquiera de
los recursos ordinarios segn sea la autoridad emisora del reglamento, a la cual
corresponder resolverlos.
648
Dictmenes: 188:85.
649
Dictamen 415/04.
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Los actos de las personas pblicas no estatales a los que se les reconozca la
calidad de actos administrativos, podrn ser impugnados por recursos administrativos
aplicando por analoga los procedimientos que estuvieren previstos para la impugnacin
de los actos de las entidades jurdicamente descentralizadas e igual conclusin
correspondera sentar respecto de los actos de ndole administrativa que eventualmente
emitan sujetos privados. Aun cuando, en este ltimo supuesto, el Decreto 1446/90
derogado por el decreto 779/95- dispona para ciertos actos de los concesionarios viales
la impugnacin por medio del recurso jerrquico.
Estos actos, cuya caracterstica es que, en parte, aparecen regidos por el derecho
privado son, sin embargo, impugnables por va de recurso, no slo en los aspectos
regulados por el derecho pblico (competencia, forma, fin) sino tambin en los
disciplinados por el derecho privado (objeto) con la particularidad, en este ltimo caso,
de que el control se deber ejercer con arreglo a las normas privadas que resulten
aplicables.
650
Dictmenes: 223:02.
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Nos hemos ocupado del instituto del silencio administrativo al tratar el elemento
forma del acto administrativo.
De todos modos, sealamos aqu que, como puntualizamos al referirnos en un
captulo a los principios del control judicial, consideramos que cuando media silencio
tambin es necesario el agotamiento de la va administrativa. Ello as, pues el sentido
tuitivo de los derechos particulares que inspira la teora del silencio administrativo, no se
desvirta por la circunstancia de que su configuracin se exija respecto de la mxima
jerarqua administrativa. No existe, pues, en nuestra opinin, incompatibilidad entre la
proteccin que se busca acordar con la teora del silencio y las razones que justifican el
agotamiento de la instancia; la Administracin tiene oportunidad de autocontrolarse y el
administrado adquiere otra posibilidad de obtener un pronunciamiento expreso y
fundado.
Esa idea ha llevado a sostener que, independientemente de la naturaleza jurdica
que se asigne al silencio, ste es impugnable, en principio, por medio de los recursos
administrativos correspondientes (Nielsen).
651
Dictmenes: 197:174.
49
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50
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652
Dictmenes: 228:69.
653
Dictmenes: 227:226.
654
Dictmenes: 192:024.
51
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que sede trate. La vista, es, pues, la antesala de la participacin o de la defensa eficaz y
la garanta formal de una decisin justa.
655
Sobre este aspecto la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha expresado que la existencia de una
norma especfica como lo es el art. 88 impide la aplicacin de la regla general del art. 77 del RLNPA que
establece que los fundamentos pueden ampliarse en cualquier momento antes de la resolucin
(Dictmenes: 236:212).
52
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656
Como hemos sealado antes, si bien en el art. 100 de la Reglamentacin se dispone que la
interposicin de los recursos de reconsideracin y revisin suspende el curso de los plazos establecidos
en el art. 25 de la ley, entendemos, junto con Hutchinson, que la norma es inconstitucional, en este ltimo
aspecto, ya que se opone al principio establecido en la ley -interrupcin de los plazos por interposicin de
recursos, art. 1, inc. e, ap. 7-, y, con ello, viola el principio de jerarqua normativa establecido en el art.
657
de la CN. En este sentido, ver tambi en CNCAF, Sala IV, 12/06/1986, "Cuarto Creciente S.A.".
658
Dictamen 415/04.
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nuestro juicio interrumpe, ver supra- el curso de los plazos fijados por el artculo 25 de
la LNPA para accionar judicialmente (art. 100 del RLNPA).
Dispone el Reglamento de Procedimientos que se debe requerir la intervencin
de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, cuando el recurso jerrquico se hubiere
interpuesto contra resolucin del Ministro o Secretario de la Presidencia de la Nacin;
cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme; cuando el inters
econmico comprometido requiera su atencin o cuando el Poder Ejecutivo lo estime
conveniente para resolver el recurso.
Despus de la reforma constitucional de 1994 se plante la cuestin relativa a
quin deba resolver los recursos jerrquicos respecto de los actos emitidos por los
Ministros de la Nacin.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin dictamin en el sentido de que la
competencia le segua correspondiendo al Poder Ejecutivo, en razn, esencialmente, de
negar la existencia de una relacin jerrquica del Jefe de Gabinete sobre aqullos 659
propiciando un criterio que se observa hasta la fecha.
Por nuestra parte, desde el Ministerio de Justicia de la Nacin, produjimos un
dictamen de sentido contrario, afirmando, precisamente, la existencia de esa jerarqua, a
cuyos argumentos, reproducidos en el captulo referente a la organizacin
administrativa, nos remitimos en mrito a la brevedad. Esa idea nos ha llevado a
concluir que los recursos jerrquicos interpuestos contra los actos de los Ministros
deberan ser resueltos por el Jefe de Gabinete y no por el Poder Ejecutivo, sin perjuicio
de su facultad de avocacin.
659
Dictamen 90/97.
660
El artculo 94 del RLNPA incluye entre los entes autrquicos a las Universidades Nacionales. Cabe
destacar, sin embargo, que la norma es anterior a la reforma constitucional de 1994, la cual consagr
expresamente la autonoma de aquellas instituciones (art. 75 inciso 19 tercer prrafo in fine). La PTN ha
indicado como uno de los ejemplos de la mayor independencia universitaria derivada de esa clusula
constitucional el establecimiento obligatorio de la va o instancia judicial para cuestionar y observar los
actos y normas emanadas de las Universidades Nacionales a travs de la implementacin de un recurso
directo ante las Cmaras Federales de Apelaciones (Art. 32 de la ley 24521). El Alto organismo asesor ha
sealado, en ese orden de ideas, la actual ausencia del control de tutela en cabeza de la Administracin
central a travs del recurso de alzada, otrora vigente. (Dictamen 144/04 punto 2.6, RDA ao 16, 2004,
p.1027, con nota de Javier I. Lorenzutti).
54
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La primera ha sido resuelta por el artculo 4 del Decreto 1883/91 segn el cual
los actos definitivos o asimilables que emanaren del rgano superior de empresas o
sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado Nacional, son recurribles
mediante recurso de alzada, excepto cuando se trate de actos inherentes a la actividad
privada de la empresa o sociedad en cuestin. La norma viene, as, a consagrar un
criterio expuesto en sus dictmenes por la Procuracin del Tesoro de la Nacin que
haba admitido el recurso, respecto de esta clase de entes, cuando se tratara de actos
emitidos en funcin de un inters especfico de la administracin y lo exclua en
relacin con actos inherentes a su actividad privada661.
La segunda cuestin se origina en las decisiones de los entes reguladores, las
cuales, en tanto provenientes de entes autrquicos son, como regla, impugnables por la
va del recurso de alzada, sin perjuicio de que algunos marcos especficos han
establecido expresamente la procedencia de ese recurso contra los actos de los entes que
reglamentan (v.gr. artculos 74 de la ley 24065 respecto del ENRE y 70 de la ley 24076
en relacin con el ENARGAS).
En lo que se refiere al alcance del control en estos casos, el Alto Organismo
Asesor ha dictaminado que no procede la revisin por alzada de los actos
administrativos dictados por los entes, salvo que se configure un supuesto de
arbitrariedad, cuando stos han actuado en ejercicio de competencias que les han sido
encomendadas exclusivamente en funcin de su idoneidad tcnica, cuyo objeto sea
tcnico y el recurso impugne, nicamente, ese objeto662.
Este recurso, derivado del proceso civil, debe tener tambin aplicacin en el
procedimiento administrativo, y es de vital importancia para superar las siempre
posibles arbitrariedades de quienes pretenden obstar a la normal tramitacin de los
recursos jerrquico o de alzada, denegndolos sin tener la competencia para ello.
Escola lo ha definido como aquel recurso administrativo que se interpone a fin
de impugnar el acto por el cual se declar la improcedencia de un recurso jerrquico o
de un recurso de alzada, de modo de hacer viable la tramitacin de stos, y que se
deduce ante el rgano administrativo competente para resolver dichos recursos.
El recurso de queja, as concebido, no est contemplado expresamente ni en la
Ley de Procedimientos Administrativos, ni en su Reglamento (atipicidad), pero siendo
inherente al procedimiento administrativo, su existencia es, como bien dice Escola,
indiscutible, debiendo aplicarse a su tramitacin, en lo posible, las prescripciones
aplicables al recurso jerrquico.
Procede contra los actos de autoridades que careciendo de competencia para
resolver los recursos jerrquicos o de alzada los declaran formalmente improcedentes;
puede ser interpuesto, ante las autoridades competentes para decidir tales recursos, por
quienes habiendo deducido el recurso jerrquico o de alzada, obtuvieron la denegacin,
en los trminos indicados, por una autoridad incompetente; se debe tramitar con arreglo
661
Dictamen del 6/09/1989, expediente 42.409/88.
662
Dictmenes: 228:114.
56
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663
Dictmenes: 162:84 y sus citas.
57
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Por nuestra parte, pensamos que as como la potestad revocatoria del acto
irregular es la regla y las excepciones a ella se deben interpretar restrictivamente, del
mismo modo procede valorar con amplitud la procedencia del recurso de revisin, en
tanto a travs de l se exteriorizan circunstancias habilitantes del ejercicio de aquella
potestad.
En los supuestos contemplados en el art. 22664 se agregan, pues, nuevas causales
autorizadoras de la revocacin del acto administrativo por razones de ilegitimidad, aun
cuando stos renan los recaudos establecidos en el art. 17 de la ley; siendo as, procede,
en nuestra opinin, interpretar con criterio restrictivo las circunstancias que puedan
obstar a la procedencia del recurso.
Se ha expresado en doctrina que, del anlisis de la jurisprudencia
administrativa de la PTN existente sobre el tema se desprende ms all de su
tradicional afirmacin apriorstica de que la procedencia de este recurso debe ser
interpretada restrictivamente una singular amplitud, en tanto opin que corresponda
hacer lugar al recurso aun en supuestos no tan excepcionales, como por ejemplo
ciertos vicios en el procedimiento o en la voluntad, encuadrndolos en la causal
grave irregularidad, prevista en el artculo 22, inciso d), in fine, LNPA (Lagarde).
La casustica que admite la referida causal ha permitido afirmar que la
enumeracin de los supuestos de procedencia del recurso, efectuada en los cuatro
incisos del artculo 22 LNPA no es taxativa (Gordillo), lo que se entendi demostrado
mediante el anlisis de los dictmenes de la PTN que se ocupan del tema (Lagarde), a
pesar de lo afirmado en sentido opuesto por el propio Alto rgano Asesor (Dictmenes:
139:320) y por otro sector de la doctrina [Aberastury (h) y Cilurzo].
Los plazos de interposicin varan segn se trate del supuesto de procedencia:
diez das en el caso del inc. a, y treinta das en los dems casos.
El recurso de revisin es resuelto por el rgano que dict el acto recurrido o por
rganos jerrquicamente superiores.
Al no estar previsto en la ley, se discute cul es el plazo con que cuenta la
Administracin para resolverlo; hay quienes sostienen que se aplica el plazo del art. 10
de la LNPA (Linares), posicin a la que adherimos.
El caso regulado en el inc. a) se considera un motivo del recurso de aclaratoria,
previsto en el art. 102 de la reglamentacin (Hutchinson), por lo que la calificacin de
"firme" no resulta aplicable al supuesto del inc. a) del artculo, teniendo en cuenta el
plazo de interposicin y la forma de computarlo (Pearson).
Empero, es importante sealar que, en los supuestos en que es procedente a la
vez este recurso o la aclaratoria, la mayor extensin del plazo establecido en el art. 22
de la ley resultar ms favorable para quien pretenda que la Administracin
subsane posibles contradicciones en la parte dispositiva del acto.
664
El artculo 22 dispone: Podr disponerse en sede administrativa la revisin de un acto firme: a)
Cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, hyase pedido o no su aclaracin.
b) Cuando despus de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se
ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero.
c) Cuando hubiere sido dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad se desconoca o se
hubiere declarado despus de emanado el acto.
58
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d) Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin
fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
El pedido deber interponerse dentro de los DIEZ (10) das de notificado el acto en el caso del inciso a).
En los dems supuestos podr promoverse la revisin dentro de los TREINTA (30) das de recobrarse o
hallarse los documentos o cesar la fuerza mayor u obra del tercero; o de comprobarse en legal forma los
hechos indicados en los incisos c) y d). 130 Dictmenes: 195:122.
No ha de finalizarse el apartado sin antes reflexionar acerca de si la interposicin
del recurso de revisin suspende o interrumpe el plazo para iniciar demanda contencioso
administrativa en la cual se solicite la declaracin de nulidad del acto administrativo
impugnado. A este respecto, Linares sostiene que corresponde la suspensin, por
aplicacin de la norma del art. 1 inc. e, ap. 7 de la LNPA (Linares).
Cabe tener en cuenta que el art. 100 de la reglamentacin de la ley, aprobada por
el decreto 1759/72 (T.O. 1991) determina que "las decisiones definitivas o con fuerza de
tales que el Poder Ejecutivo Nacional, los ministros o los secretarios de la Presidencia
de la Nacin dictaren en recursos administrativos y que agoten las instancias de esos
recursos slo sern susceptibles de la reconsideracin prevista en el art. 84 de esta
reglamentacin y de la revisin prevista en el art. 22 de la ley de procedimientos
administrativos. La presentacin de estos recursos suspende el curso de los plazos
establecidos en el art. 25 de la ley de procedimientos administrativos".
Por nuestra parte, reiteramos aqu nuestra opinin coincidente con la de
Hutchinson, en el sentido de que el art. 100 de la reglamentacin es inconstitucional, en
cuanto slo dispone el efecto suspensivo de la interposicin de los recursos que
enumera, ya que se opone al principio establecido en la ley -interrupcin de los plazos
por interposicin de recursos, art. 1, inc. e, ap. 7-, y, con ello, viola el principio de
jerarqua normativa establecido en el art. 31 de la Norma Fundamental.
59
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3.2. Fundamento
665
Dictmenes, 73:86; 86:285; 87:29; 92:96; 163:358; 167:369; 176:112; 176:155; 180:74; 292:94, entre
otros.
666
Por todos, Dictamen 238/04.
60
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3.4 Procedencia
61
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667
Dictmenes: 202:151; d, Dictamen 244/04.
62
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Un criterio til para determinar la razonabilidad del exceso puede estar dado por
los plazos que establezcan las normas legales para acceder a la va judicial; as, si el
legislador fija, por ejemplo, noventa das hbiles judiciales para interponer la accin o
treinta o menos segn la norma aplicable -si a esa instancia se llega a travs de un
recurso- parece coherente acudir a esos mismos trminos para medir la razonabilidad del
tiempo en el que se ha excedido el lapso para la impugnacin en sede administrativa.
Ms all de ese perodo, pueden invocarse razones de seguridad jurdica o el
abandono voluntario del derecho para desestimar la denuncia contra un acto anulable, y
esta ltima causal, solamente, si lo que se impugna es un acto nulo de nulidad absoluta.
668
Dictmenes: 163:248.
64
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sido desestimada por haber mediado abandono voluntario del derecho por parte del
recurrente.
Slo as se logra que la inactividad, desidia o negligencia del particular, e incluso
el desistimiento recursivo de ste, no obliguen a la autoridad decisoria del recurso, o que
sta no est condicionada en el thema decidendum (art 7, inc. c, LNPA) por las
pretensiones del recurrente, o inhibida de consumar una reformatio in peius.
Ahora bien, en el nuevo procedimiento que se sustancie de oficio deberan
adquirir la calidad de parte aquellos a quienes la extincin del acto pudiere afectarlos -
terceros-, ello, por imperio de lo establecido en el art. 3 del Reglamento de
Procedimientos.
3.6. Trmite
669
Dictmenes: 86:285.
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3.6.1. Suspensin del acto denunciado. Medida cautelar autnoma en sede judicial.
66
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Distinta es la situacin respecto del acto administrativo que se emite una vez
tramitada la denuncia, en tanto ste resuelve sobre el fondo de la impugnacin
formulada.
De la propia letra de la ley se desprende que una vez vencidos los plazos
establecidos para interponer los recursos, se pierde el derecho para articularlos, es decir,
se extingue el derecho de recurrir.
La prdida del derecho a deducir la impugnacin recursiva se sustenta, adems,
en el carcter perentorio de los plazos fijados para la interposicin de los recursos.
Si el sistema procesal supone, para la proteccin jurisdiccional, el agotamiento
de la va administrativa (infra) y si ste no se cumple, no es lgico que el derecho
administrativo de fondo goce, igualmente, de aquella proteccin.
En tanto se acepte, en efecto, la validez constitucional del sistema de acceso
jurisdiccional regulado por el mecanismo de agotamiento de la va previsto en el art. 23,
LNPA, y ms all de la valoracin que, de lege ferenda, pueda realizarse de la
exigibilidad del referido agotamiento, no parece coherente propiciar la subsistencia de
aquel acceso, cuando no se observan los plazos recursivos. De lo contrario se colocara
al denunciante en igual condicin que quien observa el procedimiento previsto en el
ordenamiento, cumpliendo con los plazos exigidos por ste.
Ello no significa, sin embargo, necesariamente la prdida automtica del derecho
material emergente de la relacin jurdico-administrativa sustantiva, que slo puede
considerarse extinguido con el pronunciamiento administrativo firme e irrevisible o si,
eventualmente, hubiere sido susceptible de control judicial, con la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada que rechace su impugnacin que deniega la denuncia en
67
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
670
Dictmenes: 162: 84.
671
Dictmenes: 150:324.
672
Por todas CNCAF, Sala III, 08/11/1988, Wolcken, ED 133:470.
673
Wolken, citada. 140
Dictamen 338/04.
68
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El Alto Tribunal haba decidido, en causas en las que era parte la entonces
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que, pese a la extemporaneidad de los
recursos administrativos, proceda la revisin judicial de la decisin administrativa
adoptada si aqullos eran resueltos en atencin al deber de ejercer el control de
legitimidad de los actos administrativos 674 o por va de la denuncia de
ilegitimidad675.
El argumento expuesto para sustentar estas decisiones fue la necesidad de
respetar el trmite administrativo legtimamente impuesto a las actuaciones por la
autoridad administrativa derivada del principio de divisin de poderes. La posicin de
la Corte en las causas enunciadas implicaba otorgar a la denuncia de ilegitimidad un
efecto plenamente saneatorio respecto del recurso administrativo extemporneo.
Por nuestra parte, pensamos que la irrevisibilidad del acto decisorio de la
denuncia no compromete aquel principio; antes bien, l se afecta si la Justicia acepta
conocer y decidir acerca de un acto administrativo judicialmente firme.
Posteriormente, la CSJN vari su postura, sosteniendo enfticamente que la
decisin administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporneo,
tramitado en el caso como denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada
en sede judicial porque, al haber dejado vencer el interesado el trmino para deducir los
recursos administrativos, ha quedado clausurada la va recursiva y, por ende, la
posibilidad de agotar la va administrativa, requisito insoslayable para la habilitacin de
la instancia judicial.
A juicio del Alto Tribunal, esta conclusin encuentra sustento, en primer lugar,
en lo dispuesto en el inc. e), ap. 6) del art. 1, ley 19.549, de acuerdo con el cual una vez
vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perder el
derecho para articularlos, y, adems, en el carcter perentorio (art. 1, inc. e], ap. 6) y
obligatorio (art. 1, inc. e, ap. 1) que dicho cuerpo legal confiere a los plazos para
recurrir. Entendi tambin que sera claramente irrazonable otorgar el mismo efecto a la
denuncia de ilegitimidad -que no es ms que una impugnacin tardamente interpuesta-
CSJN, 1986, Daz, Hiplito c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 308:838. 143
675
CSJN, 4/02/1999, Gorordo, Allaria de Kralj, Hayde Mara c/ Estado Nacional (Ministerio de Cultura y
Educacin, Fallos: 322:73.
69
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3.7.3. El caso del acto que resuelve la denuncia de ilegitimidad, ilegtimo en s mismo:
su revisibilidad.
Cabe aqu preguntarse si cuando un acto irregular genera efectos para varios
particulares y han transcurrido los plazos pertinentes para su impugnacin, puede ser
revocado en perjuicio de los derechos de alguno o algunos de sus beneficiarios, a raz de
la denuncia de ilegitimidad interpuesta por quien se considera afectado por el acto.
Entiendo que la revocacin es posible dentro de los lmites oponibles a la
anulacin oficiosa del acto irregular y que igual conclusin cabe sentar respecto de la
anulacin que resulte eventualmente procedente a raz de una denuncia de ilegitimidad.
Por definicin, el supuesto que habilita la denuncia de ilegitimidad es el
vencimiento del plazo previsto para la impugnacin administrativa del acto y esta ltima
circunstancia es una de las causales que, en principio, puede generar su firmeza, la cual,
cuando concurre con la gnesis de derechos y el comienzo de cumplimiento de stos,
determina la irrevocabilidad del acto irregular.
676
Dictmenes: 162:84; 176:155; 212:169.
677
Dictmenes: 167:369.
70
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Sin embargo, considero que la firmeza del acto requiere no slo del transcurso
del plazo previsto para su impugnacin, sino tambin de la inexistencia de una voluntad
cuestionadora de aqul aun despus de ese plazo dentro de las razonables pautas
temporales contempladas por la ley para excluir la admisin formal de la denuncia. De
ah, tambin, la importancia de determinar con precisin el contenido de esta ltima
causal invocable para la desestimacin formal de la denuncia.
As como el consentimiento expreso del acto, aun antes del transcurso del plazo
de impugnacin, genera su firmeza, del mismo modo la formulacin de una denuncia de
ilegitimidad, no rechazable formalmente con sustento en las razones contempladas al
efecto por la ley, obsta a la configuracin de aqulla.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse presente que de existir terceros
eventualmente afectados por la revocacin del acto, debern ser citados para intervenir
en el procedimiento.
En la hiptesis de inadmisin de la denuncia cuando medien derechos que
asuman la condicin prevista por el art. 17, LNPA, ser tambin aceptable la suspensin
del acto, con sustento en el art. 12 de esa ley, por las mismas razones que justifican la
decisin suspensiva cuando la anulacin del acto irregular no es procedente.
De igual modo que respecto del acto irregular, entendemos que la anulacin del
acto regular, de oficio o por va de recurso, debe reconocer los mismos lmites.
Por tal motivo, si el acto regular gener derechos y el particular no conoci el
vicio, aqul resulta irrevocable en sede administrativa de oficio o por instancia
recursiva, excepto que la revocacin beneficie al administrado o que el derecho se
hubiere otorgado expresa y vlidamente a ttulo precario.
Pues bien, tratndose de una denuncia de ilegitimidad, no existen motivos para
colocar al acto que resuelve sobre el fondo fuera de los lmites indicados.
Debe tenerse en cuenta, de no proceder la anulacin, la alternativa de suspender
el acto con el sustento pertinente en el art. 12, LNPA y, simultneamente, disponer la
demanda judicial de nulidad.
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73
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16. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, t.1,
2000, quinta edicin actualizada, reimpresin.
17. Nielsen, Federico, El recurso de reconsideracin, en Cuestiones de
Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por el Departamento de
Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral,
RAP, Buenos Aires, en prensa.
18. Nielsen, Federico, Los conflictos interadministrativos en un fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, Revista de Derecho Administrativo, Ao 17,
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005.
19. Pearson, Marcelo, Manual de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1979.
74
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CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA
HCTOR JORGE ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA FEDERICO
NIELSEN
PARTE OCTAVA
CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA Y RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO
1
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678
Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira.
2
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El ttulo IV de la ley 19549 debe ser interpretado conforme con los fines tenidos
en cuenta por el legislador al sancionarlo, pues dar pleno efecto a su intencin, es la
primera regla de hermenutica. Ese fin ha sido, como antes se record, cubrir el vaco
legislativo resultante de la ausencia de un cdigo nacional que contemple aquella
materia especfica (la contenciosoadministrativa)681.
El citado Ttulo regula las condiciones de impugnabilidad judicial de los actos
provenientes de la Administracin (Hutchinson) y el modo de agotar la instancia
administrativa ante hechos u omisiones estatales y fija, a ese fin, los recaudos que
condicionan la habilitacin de la instancia judicial en las causas contencioso
administrativas.
Nuestro sistema se asienta sobre la base de un amplio control del Poder Judicial
sobre los actos de la Administracin Pblica; sin embargo, l est sometido a ciertas
679
Conf. CNCAF, Sala III, 3/05/1984, Moresco, Ver tambin, misma Sala, 21/02/1985, Galligo,
Gustavo, 4/12/1986, Bigdei-Or SA y 26/06/2001, Mackentor SACCIAIF.
680
CNCAF, Sala III, 7/03/1985, Celia S.A en RAP, nro. 83, p. 77.
681
Exposicin de motivos, acpite I, in fine; CNCAF, en pleno, 14/08/1984, Pajares, Jos, en Fallos
Plenarios. p. 149.
3
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3.1. Introduccin.
682
CSJN, 26/10/1993, Serra, Fernando H. y otro, Fallos: 316:2454 (cons. 4).
683
CNCAF, Sala II, 22/04/1993, Schapiro Electrocivil.
684
La CSJN ha dicho que "nuestro sistema se asienta sobre la base de una amplia revisin por parte del
Poder Judicial de los actos emanados de la Administracin Pblica, aunque sometida a ciertas
condiciones de procedencia de la accin -habilitacin de la competencia judicial por el agotamiento de la
4
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instancia administrativa, integrada con el plazo de caducidad de la accin o recurso de que se trate (CSJN,
26/10/1993, Serra, Fernando, Fallos: 316:2454), con comentario de Bianchi en LL.
8
En el ao 1940, publicada en LL Tomo 20, oct.-dic., 1940, sec. Doct. pgs. 93-102. En ella se
aprob la declaracin propuesta por Salvador Dana Montao, apoyada por Horacio Heredia y el
procesalista uruguayo Eduardo Couture, a tenor de la cual el tribunal, antes de dar trmite a un asunto
contencioso administrativo, debe verificar el cumplimiento, por el demandante, de los requisitos formales
previos y de la interposicin en plazo de la accin o el recurso.
9
Dijo Dana Montao al sostener el despacho: ...este pronunciamiento previo sobre la procedencia
formal del recurso, tiende a economizar desgastes intiles de jurisdiccin y a salvaguardar el inters de las
propias partes recurrentes porque les evita a veces una larga tramitacin y costas o costos del proceso
intiles. De manera que gracias a l automticamente se pronuncia el tribunal sobre la admisibilidad del
recurso, con audiencia de la Administracin o sin ella.... Ver, Grau.
se resuelve con intervencin de las partes lo atinente a la procedencia del proceso; y
para el caso de que los antecedentes no se enven al juzgado dentro del plazo pertinente,
5
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
El sistema funcion del modo indicado precedentemente hasta que la CSJN fall
en los autos Cohen Rafael c/Instituto Nacional de Cinematografa s/nulidad de
resolucin", en los que el Alto Tribunal declar aplicable la doctrina sentada en la causa
"Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/N.C.R. Argentina S.A.I.C.", a los supuestos en los
que los tribunales inferiores deniegan de oficio la habilitacin de la instancia685.
En esta ltima sentencia, el Alto Tribunal haba, a su vez, descalificado -por
remisin al dictamen del Procurador General sustituto- el fallo de la Sala IV de la
CNCAF, en tanto este tribunal, para desestimar la reconvencin deducida por la
demandada, haba valorado, de oficio, la extemporaneidad de sta en relacin con el
plazo establecido en el art. 25 de la LNPA686.
Los argumentos que sustentaron la decisin en la causa "Cohen" 687 pueden
sintetizarse, en lo sustancial, en los siguientes:
a) desconocer o acordar derechos no debatidos en la causa es atentar contra
las garantas de los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional, porque significa afectar el
equilibrio procesal de las partes;
b) viola el principio de separacin de poderes la sustitucin judicial de la
voluntad administrativa implcita de renunciar a derechos patrimoniales renunciables, el
asignar al silencio estatal un alcance que no surge de norma alguna688;
c) en el caso, la defensa introducida de oficio por los jueces de la causa, al
resolver la existencia de un acto consentido en sede administrativa y, en consecuencia,
685
CSJN, 13/03/1990, Cohen, Rafael, Fallos: 313: 228, cons. 7.
686
En el caso, el ente estatal haba rescindido un contrato de arrendamiento con opcin a compra de un
sistema de computacin, con fundamento en el incumplimiento de la contratista particular. En
consecuencia, la empresa estatal haba reclamado judicialmente el cobro de la multa impuesta a su
cocontratante en la resolucin rescisoria y el pago de las sumas abonadas a ttulo de adelanto. La
contratista, por su parte, haba deducido reconvencin contra la resolucin citada y peticionado, a su vez,
los daos y perjuicios resultantes de la, a su parecer, injusta extincin del contrato (CSJN, 15/12/1987,
Caja Nacional de Ahorro y Seguro, Fallos: 310: 2709).
687
En ella, el actor haba impugnado extemporneamente, en sede administrativamente, en el ao 1986,
una resolucin del Instituto Nacional de Cinematografa, dictada en el ao 1977, por la que se le haba
denegado el otorgamiento de un subsidio para la produccin de una pelcula. La denuncia de ilegitimidad
as planteada fue denegada por la autoridad administrativa, motivo por el cual el actor accion
judicialmente, peticionando la declaracin de nulidad de la resolucin originaria. Tanto el juez de primera
instancia -de acuerdo con el dictamen de la seora fiscal federal- como la Cmara, declararon no
habilitada la instancia, en atencin a la notoria extemporaneidad del planteo (CSJN, 13/03/1990, Cohen,
Rafael, Fallos: 313:228 y en ED 138-317, con nota de Germn Bidart Campos).
688
Se agreg, en este sentido, que la misin ms delicada del intrprete es mantenerse dentro de la rbita
de su jurisdiccin, sin menoscabar las facultades que competen a otros poderes o jurisdicciones.
6
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
689
La renunciabilidad -expresa o tcita- de estas prerrogativas por la Administracin Pblica fue reiterada
en "Serra", cit., cons. 17.
690
CSJN, 06/10/1992, Construcciones Tadda S.A. Fallos: 315:2217. La circunstancia implcita en la
causa "Cohen" se explcita, pues, en este pronunciamiento en el que, adems, es destacable la disidencia
del juez Dr. Fayt, quien vino con ella a cambiar su posicin sustentada en la causa "Cohen".
691
Causas CNCAF, 16/08/1990, "Avanzada S.A.", LL 1990 E, 468 y CNCAF, 26/09/1991, "Centro
Instrumental S.R.L.", LL 1992- B, 50. Se expresa en forma crtica a la solucin del caso Cohen,
Muoz.
692
CSJN, 22/03/1990, Pozzi, ngel Luis, Fallos: 313:326 y en LL 1990-C, 417; el Alto Tribunal
sostuvo en esta causa que si la demanda se sustancia sin que la accionada oponga como excepcin o
defensa la falta de agotamiento de la va administrativa, la decisin que tiene en cuenta esta circunstancia
desbarata una situacin procesal ya consolidada al amparo de la preclusin, privando al interesado de
obtener una sentencia sobre el fondo del problema.
693
As, ley de procedimiento tributario 11683, T.O. 1978, arts. 84 y 85; la ley de amparo 16986, art. 3;
ley 22415 (Cdigo Aduanero), arts. 1175/6; Decreto-ley 14715/57, arts. 1 y 2., de rgimen de
contestacin de demandas del Banco Central.
7
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694
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia la resolucin administrativa que desestima un recurso
extemporneo tramitado como denuncia de ilegitimidad conforme al art. 1 inc. e, punto 6 de la ley
19549, no hace nacer nuevamente el plazo ya fenecido fijado por el art. 25 para la impugnacin judicial;
un recurso extemporneo, improcedente como tal, no produce el efecto interruptivo previsto por el art. 1
inc. e punto 7, ni su tramitacin suspende el trmino para deducir la accin judicial, que es perentorio.
Pero esa doctrina no es aplicable si la administracin no rechaza el recurso por extemporneo sino por
otras razones con exclusin de aqulla; pues el necesario respeto a lo decidido por la administracin
mediante un acto que en ese aspecto no es impugnado, impide revisar en juicio la admisibilidad formal de
dicho recurso administrativo (CNCAF, Sala III, 8/09/1988, Wolcken, Rodolfo, LL 1989-B, 567; CSJN,
29/11/1988, Donaruma, Fallos: 312:1724). Para ampliar sobre la denuncia de ilegitimidad ver infra. 20
Tambin se hizo mrito de la actuacin de los fiscales en este procedimiento. Cabe destacar -al respecto-
que conforme al art. 117 inc 4 de la ley 1893, vigente en ese entonces, corresponda al Ministerio
Pblico "velar por el cumplimiento de las leyes, decretos, reglamentos y dems disposiciones que deben
aplicar los tribunales", entre ellos, las normas que establecen requisitos para la habilitacin de la instancia
contencioso administrativa.
695
CSJN, 04/02/1999, Gorordo Allaria de Kralj, Hayde Mara, Fallos: 322:73, con comentario nuestro
en ED 181-960; CSJN, 31/03/1999, Tajes, Ral Eduardo , Fallos: 322:555; CNCAF, en pleno,
15/04/1999, Romero, Gerardo, JA 1999-III122 y en LL 1999-E, 192.
8
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
696
Cit la Corte los siguientes: art. 3 de la ley 16986, de amparo; arts. 84 y 85 de la ley 11683, de
procedimiento para la aplicacin, percepcin y fiscalizacin de impuestos; arts. 1175 y 1176 de la ley
697
, Cdigo Aduanero, y arts. 1 y 2 del dec.-ley 14.715, rgimen de contestacin de demandas del
BCRA.
698
Mencion los siguientes : Buenos Aires, Catamarca, Crdoba, Corrientes, Chaco, Entre Ros,
Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Neuqun, Salta, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y
Tucumn. 24 CSJN, Gorordo, cit, con comentario nuestro. La Corte se pronunci por una mayora
integrada por los jueces Nazareno, Boggiano, Bossert y Vzquez y el juez Fayt por su voto. En disidencia
votaron los jueces Molin OConnor, Belluscio, Petracchi y Lpez, quienes reiteraron la doctrina de
Cohen, Rafael, Fallos: 313:228 y Construcciones Tadda, Fallos: 315:2217.
699
CNCAF, en pleno, Romero, cit. La mayora se integr con los jueces Coviello, Herrera, Damarco,
Mordeglia, Argento, Galli y Uslenghi; la minora, con los jueces Licht, Garzn de Conte Grand, Gallegos
Fedriani y Otero, y, por su voto, el juez Bujn.
700
Agregamos aqu que, como dice Muoz, el examen de los presupuestos procesales corresponde
primariamente al juez, y la actuacin del demandado es suplementaria, por lo que del caso Cohen se
derivara una conclusin muy singular, que el plazo del art. 25 sera un presupuesto procesal cuya
omisin slo puede plantearse como excepcin despus de corrido el traslado de la demanda. La
solucin del fallo -entiende el autor- otorga al principio dispositivo un alcance que ni siquiera tiene en el
derecho civil. En l, el control de los presupuestos procesales est a cargo del juez, quien puede rechazar
de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas (art. 337 CPCCN).
701
Art. 30 ley 19549, texto segn ley 21.686.
9
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actos administrativos antes de vencer el plazo de caducidad702, y que sin dicho requisito
los jueces no podrn dar curso a las acciones;
b) El mentado examen de los requisitos de admisibilidad suele integrar una
primera etapa del proceso contencioso administrativo, atinente a la admisin del proceso
o habilitacin de la instancia, que puede concluir con un pronunciamiento que Garca de
Enterra y Fernndez denominan de inadmisin anticipada;
c) Con cita de Fiorini, expres que: la habilitacin de la instancia comporta
la comprobacin del cumplimiento de los presupuestos procesales que el administrado
debe presentar en el mbito de la justicia, agregando el Tribunal que en la mentada
comprobacin parece razonable incluir lo atinente al plazo perentorio que la ley
establece para casos como el sub examine, en la inteligencia de que la temporaneidad de
la accin constituye en la especie un as llamado presupuesto procesal o, si se prefiere,
un requisito extrnseco de admisibilidad, cuya ausencia autoriza el rechazo in limine de
la demanda en los trminos del art. 337 del CPCCN;
d) En lo que respecta al proceso contencioso administrativo el actor,
adems de las condiciones de admisibilidad establecidas en el CPCCN, debe cumplir
con aquellos requisitos especficos de este tipo de procesos previstos en el ttulo IV de la
ley 19549, cuyo cumplimiento en cada caso concreto el juez est facultado a verificar;
e) La revisin de oficio in limine litis de los requisitos de admisibilidad
antes de correr traslado de la demanda tambin est establecida en diversas leyes
federales que regulan procesos contencioso administrativos especiales ... y en la mayora
de los cdigos procesales administrativos provinciales;
f) Dada la condicin de presupuesto procesal del plazo de caducidad
establecido en el art. 25 de la ley 19549 el juez de 1ra. instancia estaba facultado para
examinar de oficio su cumplimiento y rechazar en caso contrario in limine la pretensin
(art. 337 CPCCN), pues su falta no requera la expresa denuncia por parte del
demandado (conf. CSJN in re Gorordo);
g) Como seala Lino Palacio, toda pretensin procesal -
y no slo las de ndole administrativa- debe reunir dos clases de requisitos : de
admisibilidad y de fundabilidad, los primeros estn regidos por normas procesales (sean
formales o materiales), en tanto que la fundabilidad debe juzgarse mediante las normas
del derecho material; el examen de los requisitos de admisibilidad, y un
pronunciamiento negativo sobre la existencia de los primeros excluye, sin ms, la
necesidad de dictar una sentencia relativa al mrito de la pretensin 703 ... Tales
principios parecen informar el art. 337 del CPCCN, segn el cual los jueces podrn
rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando
el defecto que contengan. Ello impone a los jueces el deber de pronunciarse, aun de
oficio, sobre los requisitos de admisibilidad. Se trata, como ensea Carlos C. Colombo,
de eliminar el material superfluo y las causas de eventuales excepciones o pedidos de
nulidad704 ... El referido artculo contempla la circunstancia de que no puede pretender
proceso, contestacin de demanda, prueba, etc., quien desde el comienzo pone de
702
Arts. 23/25 ley cit.
703
Cit Derecho procesal civil, t. I, 2da ed., p. 396/7.
704
Cit el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin anotado y concordado, t. III., p. 170.
10
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
manifiesto que pide amparo judicial para algo que la ley desautoriza705 ... El artculo
citado y los principios que lo inspiran, aplicables a la generalidad de los juicios civiles y
comerciales, son aplicables a fortiori en el proceso judicial administrativo en cuanto
atae a la llamada habilitacin de la instancia judicial en el proceso contencioso
administrativo, en atencin a las peculiaridades de ste y a las razones de bien pblico
que median en estos casos; tales razones permiten tomar como pauta orientadora general
lo dicho por la Corte Suprema, puesto que hace a la condicin jurdica de la Nacin en
cuanto tal, no caben a su respecto convenios modificatorios706;
h) El criterio reseado constituye las caractersticas de la accin
contencioso-administrativa, la cual supone, como regla, una situacin previamente
definida en sede administrativa. As, por ejemplo, no puede intentarse una accin de este
tipo mientras continan los procedimientos respectivos en el mbito de otro poder del
Estado. Adems la jurisprudencia uniforme del fuero tiende a que lo concerniente a la
habilitacin de la instancia judicial quede resuelto en las etapas iniciales del proceso,
ante el evidente dispendio jurisdiccional que comportara adoptar una solucin distinta.
i) Record la opinin de Grau, para quien esto ltimo justifica la
substanciacin de un incidente liminar de habilitacin de la instancia, con intervencin
del Ministerio Pblico707 agregando el Tribunal que all el accionante debe acreditar el
cumplimiento de la carga de preparar la accin contenciosoadministrativa708.
Como se advierte, el plenario de la Cmara es coherente con la doctrina de la
Corte en la sentencia dictada en la causa Gorordo.
Ahora bien, tal como se seala en esta ltima (considerando 6) el Alto Tribunal
se haba pronunciado en los precedentes Cohen y Construcciones Tadda contra la
posibilidad de revisar de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento de los
recaudos de admisibilidad de la accin procesal administrativa con anterioridad a la
traba de la litis. Y cabe recordar que, cuando el Alto Tribunal se expidi en la causa
Cohen por la improcedencia de que los jueces efectuaran este examen, haba dicho
que el juzgador, en el incidente de habilitacin de la instancia, no efecta estrictamente
un control de oficio, sino que lo hace previa intervencin del Ministerio Pblico. Esta
intervencin de los fiscales federales -se entendi- quitaba fuerza a la afirmacin de que
el control se realizaba de oficio.
Pues bien, en el dictamen del Procurador Fiscal que precedi al dictado del
plenario Romero, se pone de relieve, precisamente, esa circunstancia, expresndose
que la intervencin de los fiscales, antiguamente basada en la ley 1893, tiene, ahora, una
base normativa ms severa en la ley del Ministerio Pblico 24946, la cual no solamente
estatuye que aquel organismo debe velar por la observancia de las leyes -en este caso,
por el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por aqullas-, sino
tambin por la defensa de la competencia y jurisdiccin de los tribunales (Ver Monti).
705
Cit Fenocchieto-Arazi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin anotado y concordado, t. 2,
2a ed., p. 176.
706
CSJN, 1944, Roca, Agustn M. y otros, Fallos: 200:196.
707
Cit la obra Habilitacin de la instancia... op. cit., p. 128; y la de Dromi, Jos R., Manual de derecho
administrativo, t. 2, Bs. As., 1987, p. 382/3.
708
Cit Sala I, 7/03/1976, Celia SA y dictamen de la Fiscala de Cmara del 9/10/1987 en la causa
Bank of America; asimismo, la obra de Grecco, Carlos, Autotutela administrativa y proceso judicial,
LL 1980 B-esp. p. 906/910.
11
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Controlar una actividad supone, seal Sayagus Laso, emitir un juicio lgico
respecto de si dicha actividad se conforma o no a las reglas que la regulan.
La Administracin Pblica debe encuadrar su actividad en el derecho en el que
se encuentran la fuente y el lmite de su accionar. La competencia es, como apuntaba
Forsthoff, simultneamente una autorizacin y una limitacin (Forsthoff).
12
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709
Las prerrogativas, en tanto potestades de actuacin exorbitante o "escudo de resistencia frente a
terceros" (Garca Trevijano Fos) son especies de la figura que Santi Romano dio en llamar "poderes
jurdicos" y, en cuanto tales, participan de su calidad de irrenunciables.
710
Al carcter de "prerrogativa" se hizo referencia en la sentencia recada en la causa "Serra" cit.
(considerandos 7, 9, 17 y 18).
13
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711
CSJN, 16/05/1974, "Sindicato de Trabajadores de la Industria Lechera de Capital Federal", Fallos:
288:398.
712
CSJN, 3/10/1989, Bonis, Pedro, Fallos: 312:1891 y en LL 1990-B, 599 (donde se considera
14
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rganos estatales puedan proveer de modo ms eficaz a la defensa del inters pblico, y que los rganos
administrativos competentes para resolver examinen la pretensin y queden sustrados temporariamente a
la revisin judicial en medida compatible con la integridad de los derechos, a fin de evitar juicios
innecesarios (CNCAF, 29/05/1986, Vzquez San Miguel). Asimismo se ha hecho mrito de la necesidad
de que los conflictos que se susciten entre Administracin y particulares puedan ser resueltos, en principio,
dentro de la propia rbita de aqulla, permitiendo obtener en forma menos onerosa y conflictiva el
reconocimiento de los derechos de los segundos. A ello debe agregarse que, tratndose de la impugnacin
15
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16
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23982 de consolidacin; y el derogado art. 142 de la ley nacional de contabilidad pblica (dec.-ley
23354/56). De todas esas normas se desprende que los apoderados del Estado no pueden llevar a cabo acto
alguno que implique renuncia de derechos afectante del erario pblico, sin intervencin de los funcionarios
superiores.
45
Conf. arg. art. 106 de la reglamentacin de la LNPA, aprobada por dec. 1759/72, T.O. 1991. En sentido
contrario al examen liminar de los requisitos de habilitacin de la instancia, ver Macarel, Tawil.
La reforma del Estado operada desde 1989 hasta la fecha, nos permite avizorar
un Estado replegado del activismo empresario. Se trata de una reforma que, en gran
medida, apunt a responder a la eficacia como dato legitimador del ejercicio del poder.
Por qu, entonces, no confiar en la realidad de los principios inspiradores del
procedimiento administrativo: celeridad, economa, sencillez, eficacia, oficialidad,
verdad material, informalismo, debido proceso adjetivo?
Por qu no reclamar tambin del administrado esa misma eficacia en la defensa
de sus derechos, haciendo respetar, con objetividad, los plazos previstos para interponer
accin o recurso contra el Estado y tornndolo, a travs de esa diligencia, en un
colaborador de la seguridad jurdica implicada en la estabilidad de las relaciones
administrativas?
Advirtase, por ejemplo, que en algunos de los marcos regulatorios de las
actividades privatizadas, se contempla la jurisdiccin previa y obligatoria de los
pertinentes entes reguladores, para la resolucin de ciertas controversias entre
particulares vinculados con la prestacin y el suministro de los servicios pblicos713.
Pues bien, es evidente que ese recaudo administrativo importa una revalorizacin
del procedimiento administrativo previo. No se nos escapa que su justificacin se
vincula con la actuacin de entes autrquicos caracterizados por su especfica idoneidad
tcnica, ni que se trata de conflictos, en los que en principio, la Administracin no es
parte. Sin embargo, la confianza que ellos suponen en la actuacin administrativa no
puede descartarse cuando sta se cumple en la Administracin Central. Y no es dudoso
que la jurisprudencia habr de controlar oficiosamente el cumplimiento de esa
intervencin previa, asignndole el carcter de una actuacin irrenunciable, como de
hecho ha ocurrido714.
El control oficioso por el juez no viola, en este aspecto, la separacin de poderes,
ni afecta la igualdad. Por lo dems, siempre que existan dudas sobre la procedencia de la
713
En algunos casos se ha establecido la obligatoriedad de su jurisdiccin (ley 24076, art. 72 y ley 24065,
art. 66); en otros casos, dicha jurisdiccin es facultativa (ETOSS, dec. 999/92). Asimismo, el art. 28 inc.
d) del decreto 1185/90 atribuye competencia a la ex CNT (hoy C.NC), para resolver -incluso de oficio-
conflictos entre particulares y los licenciatarios.
714
CSJN, 23/04/1996, Complejo Agroindustrial San Juan S.A., Fallos: 319:498, por adhesin al
dictamen del Procurador General; CSJN, 30/10/2001, Transportadora de Gas del Norte S.A, Fallos:
324:3686.
17
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habilitacin de la instancia, en virtud del principio in dubio pro actione, deber estarse a
favor de aqulla715.
Es decir, que no se trata de impedir o dificultar el acceso a la Justicia, sino de
realizar el control de la habilitacin de la instancia, procurando el equilibrio y la
armona de los intereses en juego. No debe olvidarse que las soluciones dadas para
conflictos entre particulares no pueden, por s solas, resolver aquellos que se plantean
entre los individuos y el Estado, ya que ambos representan intereses distintos, el privado
uno y el pblico el otro. El criterio de aplicar las mismas pautas a una u otra clase de
relaciones no es insuficiente, sino inconveniente para resolver cuestiones en las que las
partes no estn en igual plano.
El control efectuado de aquel modo slo significa adecuar la funcin
jurisdiccional en la materia, a la definicin histrica del derecho administrativo que en
su momento realiz Legaz y Lacambra (citado por Boquera Oliver) cuando lo categoriz
como un sistema que no slo consagra la subordinacin jurdica del hombre a una
organizacin impersonal sino que, correlativamente, asegura con efectividad los
derechos de ste frente a aqul.
Por otra parte, y como seala el Alto Tribunal en el caso Serra, permitir el
enjuiciamiento del Estado sin observar los requisitos de orden pblico preceptuados por
el legislador, implica, en realidad, comprometer el principio de divisin de poderes, en
tanto, con esa postura, uno de ellos el Judicial- ejercera su competencia especfica
respecto de otro el Ejecutivo- sin hacer observar debidamente las prerrogativas propias
de ste, definidas legislativamente.
Bianchi ha observado con agudeza que el principio de separacin de poderes
tiene un sentido tuitivo de la libertad individual, lo cual, a su juicio, generara la
improcedencia de derivar de l prerrogativas del Estado.
Y ciertamente el principio de divisin de poderes ha sido invocado
inadecuadamente para fundar en l prerrogativas estatales discutibles como sucede, por
ejemplo, con la supuesta imposibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de
las leyes o la nulidad de los actos administrativos.
Pensamos, sin embargo, que las prerrogativas aqu en juego agotamiento de la
va y cumplimiento del plazo breve de impugnacin por el particular- exigibles, como
regla, en el marco legal vigente para demandar al Estado, bien pueden derivarse, entre
otras razones, de aquel principio habida cuenta que l gravitara, en estos casos, como
garanta formal de la justa distribucin de las cargas pblicas que podran,
eventualmente, resultar del enjuiciamiento y condena estatal.
715
CNCAF, Sala II, 2/09/1993, Fibrasur SA. Tambin se ha sostenido que el plazo del art. 25 -como
limitacin a los derechos de los habitantes en sus relaciones frente al Estado- debe ser de interpretacin
restrictiva (CNCAF, Sala IV, 31/05/1982, Goulik).
18
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716
CNCAF, Sala II, 20/11/1989, Burgos, Juan.
717
CNCAF, Sala II, 20/11/1989, Burgos, Juan.
718
CNCAF, Sala I, 7/10/1986, Banco Comercial del Norte S.A., JA 1988-II , 129.
719
CSJN, 1960, Enrique Meyer S.A. Cervecera Crdoba y Cervecera Crdoba /en liquidacin, Fallos:
247:517, CNCAF, Sala III, 17/05/1988, Irurzun, JA 1989-I-212, dictamen Dr. Medrano; 16/08/1990,
Avanzada SA, cit.; 15/09/1988, Rodrguez, LL 1989-C, 173.
720
Confr. CSJN, 1960, Enrique Meyer S.A. Cervecera Crdoba y Cervecera Crdoba /en liquidacin,
Fallos: 247:517, CNCAF, Sala II, 22/04/1993, Schapiro Electrocivil SRL , cit.; Sala III, 17/05/1988,
Irurzun, JA 1989-I, 212, cit.; 16/08/1990, Avanzada SA, cit.
19
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los litigantes en desmedro de la parte contraria, quien puede oponer la defensa pertinente
hasta el momento de contestar la demanda721.
721
CNCAF, Sala I, 26/09/1996, Todote, Federico; Sala II, 22/04/1993, Schapiro Electrocivil SRL., cit.
722
CSJN, 1984, Gas del Estado Sociedad del Estado c/ Lindoro I.C.S.A. Fallos: 306:328; CSJN, 1984,
Ferrocarriles Argentinos c/ Jorge Papadpulos Fallos: 306:333; CSJN, 6/06/1985, Direccin General
Impositiva c/ Jos Mara Dellizzotti, Fallos: 307:871; CNCAF, Sala III, 15/11/1988, Lores.
723
Doc. CSJN, 15/09/1988, Orbe, Lola, Fallos: 311:1896, prr. IV b del dictamen al que el fallo remite;
20
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Sala III, 12/06/1984, Bautista; 1/03/1988, Alvarez Lancelotti, Idelfonso, LL 1988-D, 448; 9/10/1989,
Sire, Guillermo E., LL 1990-A, 526.
57
CNCAF, Sala III, 15/09/1988, Rodrguez, Luis A., LL 1989-C, 173.
58
CNCAF, Sala III, 16/08/1990, Avanzada SA., LL 1990-E, 468.
59
CNCAF, Sala II, 20/11/1989, Burgos, Juan.
60
CNCAF, Sala I, 26/09/1989, Vicente Robles SAMCICIF.
61
CNCAF, Sala III, 16/08/1990, Avanzada SA. LL 1990-E, 468.
62
Doct. CNCAF, Sala III, 15/09/1988, Rodrguez, Luis, LL 1989-C, 173, cit.; 27/06/1989,
Polledo SAICF, LL 1989-D, 383.
63
CNCAF, Sala IV, 14/08/1990, Menzani, Carlos y otros, LL 1991-C, 374.
dispuesto en el artculo 9, primer prrafo, de la ley 25344, la posibilidad de oponer la
defensa de falta de habilitacin de la instancia hasta el momento de contestar la
demanda, pues la clusula citada dispone que admitido el curso de la accin, se debe
correr traslado por el plazo de treinta (30) das o el mayor que corresponda, para que se
opongan todas las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar la demanda
(la cursiva nos pertenece).
724
CNCAF, Sala III, 16/08/1990, Avanzada SA., LL 1990-E, 468.
725
CNCAF, Sala III, 26/09/1991, Centro Instrumental SRL, LL 1992-B, 50.
21
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726
CNCAF, Sala II, 22/04/1993, Schapiro Electrocivil SRL.
727
CSJN, 27/06/1989, Mackentor SA c/ Obras Sanitarias de la Nacin Fallos: 312:1017.
728
CSJN, 1972, Federacin de Trabajadores Jaboneros y Afines (dictamen del Procurador) Fallos:
283:419; CSJN, 1974, Petroqumica Sudamericana S.A., Fallos: 290:237; CSJN, 1983, Carubini,
Jos, Fallos: 305:1022; CSJN, 1984, Otaegui, Julio Cesar, Fallos: 306:337.
22
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controversias entre el Estado y los prestadores u otros sujetos o entre diversas personas
privadas entre s, la cual como principio se debe interpretar restrictivamente729.
No es dudoso que cuando la jurisdiccin del ente aparece concebida como previa
y obligatoria, la Justicia estar inhibida de intervenir si antes no lo hace el ente. No
debera aplicarse, en estos supuestos, en nuestra opinin, la jurisprudencia que otorga
carcter renunciable a los requisitos que condicionan normalmente la habilitacin de la
instancia730.
729
Como lo recuerda el juez Coviello con cita de doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema, en su
voto en disidencia en la causa ngel Estrada y ca, S.A. c.Resol.71/96, Sec. Ener y Puertos,
15/10/1999, CNCont-Adm. Fed, sala I, considerando 11, segundo prrafo, publicado en ED, Suplemento
Especial de Derecho Administrativo, 30/05/2000.
730
As, el Juzgado Federal de San Miguel del Tucumn resolvi declarar su incompetencia para seguir
entendiendo en dos causas, en atencin a la jurisdiccin previa y obligatoria otorgada al ENARGAS,
por el art. 66 de la ley 24076 (Belmat SA, 1/09/1993, y Complejo Agroindustrial San Juan SA, del
1/09/1993). En la segunda causa, la CSJN resolvi la cuestin de competencia planteada, con fecha
23/04/1996. Remitindose al dictamen del Procurador General, decidi que aquella deba girarse al ente
administrativo Ente Nacional Regulador del Gas, el que resultaba competente para su conocimiento
conforme a lo dispuesto por los arts. 50 y 66 de la ley 24076 (CSJN, 23/04/1996, Complejo
Agroindustrial San Juan SA, Fallos: 319:498). En este mismo sentido se pronunci, posteriormente, en
fallo del 30/10/2001, Transportadora de Gas del Norte S.A solicita avocacin de competencia en autos
Vivas Cruz Dionisio c/ Conta S.R.L s/ Interdicto de obra nueva, Fallos: 324:3686.
En el fuero contencioso administrativo de la Capital Federal el Juzgado de Primera Instancia N 8
resolvi, a su vez, de oficio, la improcedencia de una accin meramente declarativa, con sustento en la
existencia de la va prevista por el art. 66 de la ley 24076, como medio idneo alternativo para evitar el
perjuicio o lesin invocada por la actora (Litoral Gas SA c/Estado Nacional y otro, del 13/10/1994).
23
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
modo que, al consagrarlos, aquella vino a ubicar al rgimen federal en el mismo marco
que, hasta ese entonces, haba imperado en las jurisdicciones locales (Muoz).
Esta quiebra que, como apunta Muoz, no necesariamente se debe lamentar en
tanto signific un paso en favor de la unificacin del derecho administrativo argentino,
no fue, sin embargo, absolutamente imprevisible porque la tendencia a la fijacin de
aquella clase de plazos estaba ya claramente perfilada en el derecho federal a travs de
los recursos previstos en leyes especiales, los cuales estaban sujetos a plazos breves de
interposicin.
El cambio es, sin embargo, sustantivo, porque la fijacin de plazos breves de
caducidad para accionar contra el Estado por va de demanda o de recurso- pasa a ser a
partir de la LNPA la regla general en la materia.
La paradoja radica en que la LNPA, pese a tal innovacin fundamental, mantiene
el instituto del reclamo administrativo previo, pues de acuerdo con el texto originario de
la norma ste segua siendo necesario fuera de los supuestos previstos en los artculos 23
y 24, es decir, esencialmente, cuando no se tratara de impugnar judicialmente actos de
alcance particular y general, respectivamente.
La introduccin de un sistema de impugnacin judicial de actos vinculado al
agotamiento por va de recursos en sede administrativa y a la observancia ulterior del
plazo judicial de caducidad, por un lado, y el mantenimiento, por otro, de la reclamacin
administrativa ya en ese entonces medio de agotamiento administrativo- como recaudo
residual exigible fuera de aquel sistema, gener, naturalmente, la necesidad de
determinar el alcance de cada una de las vas y el juego recproco entre ellas.
Como han indicado Silvestri y Gonzalez Arzac, los primeros comentarios de la
ley en este aspecto tuvieron por cierto que el vencimiento de los plazos recursivos y del
plazo de caducidad judicial determinaba la extincin del derecho a impugnar y la
correlativa imposibilidad de exhumarlo por va de un reclamo administrativo ulterior.
Algunos autores entendieron, sin embargo, que se trataba de dos vas distintas,
independientes y optativas para la impugnacin judicial de los actos administrativos: la
del procedimiento recursivo sujeta a los plazos breves de stos y al de caducidad fijado
por el artculo 25, de una parte, y la del reclamo no supeditado a plazo alguno, de la otra
(Cassagne-Linares).
Para una concepcin doctrinaria diferente (Silvestri y Gonzlez Arzac-
MuozFiorini-Pearson-Marienhoff), en cambio, las vas recursivas y reclamatorias
reconocan supuestos de aplicacin distintos, motivo por el cual, en esta postura, no
exista posibilidad de opcin entre ellas.
Para la primera opinin el plazo de caducidad fijado por el artculo 25 de la ley
se vinculaba con el derecho, reconocido por la propia norma, de demandar directamente
al Estado o a sus entidades descentralizadas sin necesidad de interponer la reclamacin
administrativa previa, motivo por el cual vencido ese plazo y perdido, por consiguiente,
aquel derecho, nada impeda que el particular acudiera a la reclamacin previa para,
despus, accionar contra el Estado. Si as no fuera, se deca, el artculo 25 de la LNPA
sera inconstitucional porque una regulacin de derecho procesal administrativo local no
puede alterar el criterio de la legislacin de fondo en materia de prescripcin
disciplinada por el Cdigo Civil (Cassagne).
Para el segundo sector doctrinario, no exista opcin posible entre una u otra va,
de modo que, desde esta perspectiva, el vencimiento de los plazos de caducidad exclua
24
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731
CSJN, 1979, Blanco Oscar Carlos c/ Universidad Nacional de La Plata, Fallos: 301:797 y en LL
1980-A, 285; CNCAF, Sala I, 16/06/1984, Raia, Roberto O, ED 112-350; Baltrami, Andrs, en ED
112-409; Sala II, 3/04/1979, DAbraccio, Varela en LL 1980-A, 637, Sntesis nro. 35384.
732
CNCAF, Sala III, 15/11/1988, Lores y 20/08/1987, Brunicardi; en similar sentido, Sala IV,
12/06/1986, Ciunfrini. La Sala I, por su parte, ha dicho que segn el sistema de la LNPA, la
25
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26
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El recurso es un acto jurdico regido por el derecho pblico, por medio del cual,
quien invoca un derecho subjetivo o un inters legtimo, requiere de la autoridad
competente y dentro del plazo pertinente, la revocacin total o parcial (o derogacin
total o parcial si se admite, como nosotros pensamos que corresponde en algunos
casos735, la procedencia de la impugnacin recursiva directa respecto de los llamados
reglamentos de directa aplicacin), la modificacin o la sustitucin de un acto
administrativo de alcance particular o, en su caso, de un acto de alcance general.
El reclamo, en cambio, si bien es, como el recurso, un acto que se rige por el
derecho pblico, constituye, en nuestro derecho positivo, o un medio de impugnacin
directa de actos de alcance general artculo 24, inciso a, de la ley- o un instrumento
para cuestionar el accionar administrativo que no configure736 actos administrativos
artculo 30 de la ley-.
c) Difieren tambin estas vas en sus exigencias formales:
Los recursos se supeditan a recaudos de tiempo y forma, en cambio, el reclamo
administrativo no exige mayores formalidades ni se halla sujeto a plazo alguno, salvo el
de prescripcin (Tawil).
Ahora bien, en lo que se refiere al modo de empleo de las alternativas en estudio,
por nuestra parte adherimos al criterio que expusieron inicialmente Muoz y Gonzlez
Arzac.
As, pues, los principios que inspiran la ley y su letra fundan, en nuestra opinin,
como solucin ms adecuada al derecho vigente que no traduce injusticia- a la que
propicia la exclusin del empleo del reclamo cuando el acto adquiere firmeza por el
vencimiento de los plazos recursivos y de caducidad para recurrirlo.
Pensamos, en ese sentido, que abrir la alternativa del reclamo despus de
transcurrido ese plazo, importa, en realidad, privar de sentido a ste y contradecir la
razn que lo sustenta, consistente, fundamentalmente, en el inters pblico
comprometido en la necesidad de asegurar la estabilidad y certeza de las relaciones
jurdico administrativas. Como afirman Silvestri y Gonzalez Arzac, asegurada que sea la
posibilidad impugnatoria de los particulares, el inters pblico debe prevalecer sobre el
de stos; lo contrario importa, como ense Marienhoff, dejar sin sentido alguno el
plazo de caducidad.
735
Segn el nuevo texto del artculo 73 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, la
impugnacin de actos de alcance general, a los que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar
aplicacin, es sin perjuicio de lo normado en el articulo 24, inciso a, de la Ley de Procedimientos
Administrativos.... Creemos que el entrecomillado viene a reforzar la idea de que la procedencia de la
impugnacin recursiva no obsta sin perjuicio dice el reglamento- a la impugnacin por va del reclamo
previsto en el artculo 24, inciso a, de la ley. En contra: Halpern.
736
La ley 25344 elimin el ltimo prrafo del artculo 30 de la ley de procedimientos administrativos, que
permita reiterar, por medio del reclamo y respecto de actos recurridos en todas las instancias
administrativas, las cuestiones no planteadas y resueltas y las resueltas pero no planteadas. Por eso,
durante la vigencia del texto ahora eliminado consideramos que el reclamo era idneo para cuestionar el
accionar administrativo que no constituyera en principio actos administrativos (Comadira).
27
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Los diversos supuestos contemplados en la norma (incs. c y d), a pesar del ttulo
de sta, no se refieren a la impugnacin de actos, sino que regulan los casos del silencio
de la Administracin y las vas de hecho administrativas, esto es, casos en los que no
existe declaracin expresa alguna.
737
El artculo 23 de la LNPA dispone que podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance
particular: a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias
administrativas. b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la
tramitacin del reclamo interpuesto. c) Cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se
alude en el art. 10. d) Cuando la Administracin violare lo dispuesto en el art. 9.
738
Por lo que slo se admite cuando se advierte la ineficacia cierta del procedimiento, conf.: CNCiv, Sala
G, 19/05/1989, Pastorino, Hctor.
739
CNCAF, Sala IV, 29/05/1986, Maderas Industrializadas Delta SACIFI.
28
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740
Existe una resolucin definitiva en el mbito administrativo, cuando recae una decisin final que
resuelve el fondo de la cuestin, esto es, que agota la va recursiva prevista por la ley al respecto (CNCiv,
Sala G, 19/05/1989, Pastorino, Hctor, cit.).
741
Fiorini agrega que el acto definitivo puede resultar susceptible de recursos administrativos sin que
semejante circunstancia prive a la decisin del carcter en examen.
29
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742
CSJN, 5/04/1995 Gypobras, Fallos: 318:441 en el que cambi el criterio que haba sentado en
Mevopal, (CSJN, 1985, Fallos: 307:2216). La CNCAF, por su parte haba ya decidido con anterioridad
de modo similar a Gypobras en el plenario Petracca (CNCAF, en pleno, 24/04/1986, Petracca e
Hijos, S. A. y otros c. Gobierno nacional -Ente Autrquico Mundial 78, LL 1986-D, 10). Un comentario
al caso Gypobras puede verse en Monti.
30
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judicialmente, pensamos que slo a partir de la debida notificacin del acto decisorio
expreso corresponde computar los plazos pertinentes.
Finalmente, el art. 23 inc. d) alude al supuesto de las vas de hecho, reguladas
en su art. 9. No nos hallamos, en este caso, frente a un acto administrativo, sino ante un
obrar ilcito de la Administracin que el particular agraviado podr impugnar744.
Las vas de hecho entraan un hecho producido por la Administracin
apartndose de la ley, actuando ilegalmente, en forma contraria a lo que la norma
manda, sin que su actuacin vaya precedida del acto administrativo necesario como
expresin de su voluntad (Pearson).
Este modo de comportamiento administrativo slo se explica como resabio de
una poca en la cual, al decir de un autor espaol, la Administracin se presentaba como
un caos indisciplinado de operaciones materiales (Garrido Falla), y a cuya prevencin
van dirigidas disposiciones legislativas que prohben todo accionar administrativo sin
que, previamente, se haya dictado el acto que le sirve de fundamento.
Es razonable que, en atencin a la gravedad inusitada que suponen las vas de
hecho stas sean impugnables judicialmente sin previo agotamiento de las instancias
administrativas (arts. 23 inc. d y 25 inc. d de la LNPA). Con buen criterio el Proyecto
del ao 1999 excluy este caso de la necesidad del agotamiento745.
Por ltimo, cabe sealar que la necesidad de congruencia entre los hechos y el
derecho invocados en los recursos administrativos y los que se esgriman en la
impugnacin judicial, consagrada por la ley slo respecto del reclamo (artculo 30,
segundo prrafo), es tambin aplicable expresamente a la esfera de los recursos
(Silvestri y Gonzlez Arzac-Fiorini)746.
La jurisprudencia ha seguido tal criterio, pues se ha decidido que:
a) En el proceso contencioso administrativo debe aducirse y probarse la
invalidez de todos los fundamentos de la decisin que por s solos alcancen para darle
sustento, pues la incolumnidad de uno de ellos impide anular lo resuelto, siendo
necesaria en el caso la impugnacin tanto del decreto que dispuso la baja cuanto del que
rechaz el recurso de reconsideracin, por integrar ambos el complejo cuya revisin
constituye el objeto del juicio747.
b) Un principio elemental de buena fe obliga a que la Administracin tenga
conocimiento cierto de los hechos que invoca el particular y la extensin del perjuicio
743
Caso contrario, la administracin se encontrara en posicin ventajosa, ya que vencera al administrado
en dos oportunidades y sin ninguna razn; en la primera, no resolviendo nada, y en la segunda haciendo
caducar el recurso (y perder la habilitacin de la instancia) por la real dificultad que tiene el particular
para precisar el comienzo de la fecha en que se califica definitivamente que no se ha hecho, ni se ha
resuelto nada (Fiorini).
744
CNCAF, Sala II, 12/12/1995, Fernndez, Concepcin.
745
Art. 11, inc. c).
746
En la nueva ley espaola se recepciona el mismo principio, ver, comentario art. 33, de Alejandro
Huergo Lora, (deber de congruencia de las sentencias).
747
CNCAF, Sala III, 16/12/1986, Tarela.
31
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que dice se le infiere con el acto, hecho o situacin que lo afecta. De modificar la
fundamentacin fctica o la extensin de sus pretensiones al demandar judicialmente, el
particular quita a la Administracin la posibilidad de decisin, sustrayndole su
competencia y asignndosela por propia y personal decisin al Tribunal judicial que de
rgano revisor de actos se transformara en decisor de cuestiones que deban ser
planteadas en sede administrativa748.
c) Tanto en va de recurso como de reclamo el planteo versar sobre los
mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicial89, porque
tratndose de la impugnacin de actos administrativos un principio elemental de buena
fe obliga a que la Administracin tenga conocimiento cierto de los hechos que invoca el
particular y la extensin del perjuicio que dice se le infiere con el acto, hecho o
situacin que le afecta749.
d) A fin de impugnar judicialmente un acto administrativo, la recurrente
debe someter a juzgamiento los mismos temas y motivos propuestos a decisin
administrativa y alegar y acreditar la invalidez de las razones que motivaron su emisin.
Ello, en los justos trminos del art. 30, 2 prrafo de la ley 19549750.
e) La demanda judicial debe versar sobre los mismos hechos y derecho
invocados al efectuar el reclamo o al impugnar el acto en sede administrativa, es decir,
que son los mismos temas y motivos propuestos a decisin administrativa los que deben
ser sometidos a juzgamiento judicial751.
El principio en estudio mereci acogida en el Proyecto de 1999, en el cual se
previ en forma genrica la improcedencia de articular en sede judicial cuestiones no
planteadas en sede administrativa, sin perjuicio de la posibilidad que brindaba de
deducir cuestiones no planteadas y resueltas o planteadas y no resueltas (artculo 17).
748
CNCAF, Sala IV, 24/08/1989, Hemarsa SACIFI, LL 1990-A, 107, cit.
89
CNCAF, Sala IV, 24/08/1989, Hemarsa SACIFI. LL 1990-A, 107, cit.
749
CNCAF, Sala IV, 24/08/1989, Hemarsa SACIFI., LL 1990-A, 107, cit.
750
CNCAF, Sala IV, 23/07/1991, Rey, Alfredo.
751
CNCAF, Sala IV, 23/11/1995, Industrias Mancini SACIA.
752
Artculo 24: El acto de alcance general ser impugnable por va judicial: a) Cuando un interesado a
quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya
formulado reclamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los
supuestos previstos en el art. 10. b) Cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya
dado aplicacin mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin xito las instancias
administrativas.
753
La doctrina de la PTN sobre el particular puede consultarse en el trabajo de Rodrguez Laulh y
Calgero.
32
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754
CNCAF, Sala I, 7/10/1986, Banco Comercial del Norte, JA 1988 II-129.
755
CNCAF, Sala V, 25/10/1995, Distribuidora de Gas del Centro SA.
756
CNCAF, Sala IV, 17/02/1987, Gruval SA. LL 1987-C, 177.
33
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757
CNCAF, Sala III, 15/05/1986, Banco Comercial del Norte, SA, LL 1986-E, 307.
758
CNCAF, Sala IV, 3/11/1992, Abbot Laboratories Arg. SA y otros.
34
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759
Igual temperamento resulta, aunque con otra redaccin, del artculo 6 del Cdigo en la materia de la
provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur.
760
Dictmenes: 178:165, especialmente punto II.1.
761
CSJN, 1979, Asociacin Argentina de Empresarios Mineros, Fallos: 301:603.
35
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Nos hemos ocupado del Densor del Pueblo, en general, en un captulo anterior, a
donde nos remitimos.
Con respecto a su legitimacin procesal la jurisprudencia se ha expedido de la
siguiente forma: La CSJN, ha dicho:
762
CSJN, 7/05/1998, Prodelco, Fallos: 321:1252, considerando 25, segundo prrafo; CSJN, 7/05/1998,
Consumidores Libres, Fallos: 321:1352, considerando 7.
763
CSJN, 22/04/1997, Asociacin de Grandes Usuarios de Energa de la Rep. Argentina, Fallos:
320:690 (tambin publicado en LL 1997-C, 322 y LL 1997-E, 85), fallo en el cual se expres que entre
los sujetos a los que el art. 43 de la Constitucin Nacional otorga legitimacin activa se encuentran las
asociaciones que propendan a proteger el ambiente, al usuario, al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colectiva en general, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos de su
organizacin. En el mismo sentido y con cita de esta sentencia, CNCAF, Sala IV, 17/10/1997,
Consumidores Libres-Coop. Ltda. JA 1998-I-189, y 9/03/1998, ADECUA-Asociacin de Defensa de
los Consumidores y Usuarios de la Argentina, LL 1998F, 339.
764
CSJN, 7/05/1998, Prodelco, citada, considerando 25, ltimo prrafo; CSJN, Consumidores Libres,
citada, considerando 8, primer prrafo.
765
CSJN, 7/05/1998, Consumidores Libres, citada, considerando 8), segundo prrafo.
766
CSJN, 7/05/1998, Consumidores Libres, citada, considerando 9), primer prrafo.
36
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767
CSJN, 12/09/1996, Fras Molina, Nlida Nieves, Fallos: 319:1828.
768
CSJN, 12/09/1996, Fras Molina, Nlida Nieves, Fallos: 319:1828.
769
CSJN, 7/05/1998, Consumidores Libres Coop. Ltda., Fallos: 321:1352 y LL 1998-C, 602.
111
CSJN, 7/05/1998, Consumidores Libres Coop. Ltda., Fallos: 321:1352 y LL 1998-C, 602.
770
CSJN, 7/05/1998, Consumidores Libres Coop. Ltda., Fallos: 321:1352 y LL 1998-C, 602.
771
CSJN, 21/12/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin v. Estado Nacional, Fallos 323:4098.
772
CSJN, 7/05/1998, Consumidores Libres Coop. Ltda., Fallos: 321:1352 y LL 1998-C, 602.
37
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773
CSJN, 7/05/1998, Consumidores Libres Coop. Ltda., Fallos: 321:1352 y LL 1998-C, 602.
774
CSJN, 21/12/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin, cit.
775
CSJN, 21/12/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin, cit.
776
CSJN, 21/12/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin, cit.
777
Voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda, Enrique Santiago Petracchi, Ral Zaffaroni y Ricardo Luis
Lorenzetti.
778
CSJN, 24/05/2005, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ E.N.- PEN - M.E. - Dto. 1738/92 y otro s/
proceso de conocimiento, publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
30/10/2005.
38
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779
CNCAF, Sala I, 20/10/1995, Consumidores Libres Coop. Ltda., LL 1995-E, 470, con nota de Juan
Carlos Cassagne.
780
CNCAF, Sala II, 26/08/ 1997, Nieva, Alejandro y otros, LL 1998-B, 546.
781
CNCAF, Sala IV, 23/06/1998. Youssefian, Martn, LL 1998-D, 712.
782
CNCAF, sala IV, 15/11/1995, Edesur S. A. c. Defensor del Pueblo de la Nacin, LL 1996-D, 76.
39
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783
Confr. Dictmenes: 127:563.
784
La Procuracin del Tesoro de la Nacin expres, en este sentido, en un dictamen reciente (2004), que
la decisin que resuelve un reclamo impropio no puede ser recurrida mediante la reconsideracin prevista
en el art. 100 (Dictmenes 251:153).
785
Dictmenes: 192:28.
786
Dictmenes: 192:28.
787
CNCAF, Sala IV, 5/08/1997, Martnez, Sara; 17/10/1997, Villano, Jos L. 130
CNCAF, Sala V, 25/10/1995, Distribuidora de Gas del Centro SA.
40
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rige el comn de 10 das contemplado en el art. 1 inc. e), apartado 4 de la ley 19549, el
que debe computarse de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del mismo
inciso788.
En otros casos, sin embargo, el organismo asesor seal que no existe plazo para
interponer el reclamo del art. 24, inc. a), ya que el ordenamiento de la LNPA no lo prev
expresamente789.
No obstante, advirti que en una circunstancia especial en la que no caba duda
alguna a partir de la publicacin de ciertos actos de alcance general, sobre los efectos
inmediatos y transitorios que aqullos habran de producir respecto de quien los
cuestionara meses despus de que se consumaran tales efectos, no proceda invocar la
doctrina de que no existe plazo para su impugnacin directa790.
En la doctrina, Hutchinson entiende que el plazo aplicable para la interposicin y
resolucin del reclamo es el de 10 das previsto con carcter general en el art. 1, inc. e,
apartado 4 de la LNPA. Pearson sostiene que el tiempo para formular el reclamo lo dan
las propias circunstancias que hacen a su procedencia: un primer momento es el del
agravio potencial que finaliza cuando se hace actual; el de ste a su vez termina cuando
se concreta la aplicacin de la norma y, producidos esos momentos, no hay plazo para la
interposicin del reclamo.
Pensamos que al carecer de un plazo de interposicin fijado expresamente, no es
posible someterlo a lapso alguno salvo el de la prescripcin en el esquema de la ley-
porque hacerlo sera contradecir el principio vigente en nuestro Estado de Derecho que
veda la extensin interpretativa o analoga en materia de plazos para acudir a la
Justicia (Linares). No se nos escapa que en el caso se tratara de un plazo para el
reclamo en sede administrativa; empero siendo ese reclamo un requisito necesario para
acudir a la Justicia la situacin debe regularse por aquel principio (Linares).
788
Dictmenes: 190:99.
789
Dictmenes: 191:105.
790
Dictmenes 188:85.
41
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791
El artculo 10 de la LNP dispone: El silencio o la ambigedad de la Administracin frente a
pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa. Slo
mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no
previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, ste no podr exceder de sesenta das. Vencido
el plazo que corresponda, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros treinta das sin
producirse dicha resolucin, se considerar que hay silencio de la Administracin.
792
Por su parte, el artculo 1, inciso e, apartado 4, establece: Las normas del procedimiento que se
aplicar ante la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes
autrquicos, con excepcin de los organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarn a las
propias de la presente ley y a los siguientes requisitos: e) En cuanto a los plazos: 4) Cuando no se
hubiere establecido un plazo especial para la realizacin de trmites, notificaciones y citaciones,
cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestacin de traslados, vistas e informes, aqul ser
de diez (10) das.
793
Hutchinson y Cassagne han criticado lo lento y engorroso del sistema.
42
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794
CNCAF, Sala IV, 18/07/1995, Daz, Ramona.
795
CNCAF, Sala II, 12/09/1996, Cidecon Internacional SA y Clarewood SA.
796
CNCAF, Sala IV, 10/12/1996, Caplan, Ariel; 17/10/1997, Consumidores Libres, JA 1998-I-189.
797
Dictmenes: 177:76. Recientemente ha confirmado lo expresado en el texto, en el sentido de que es
improcedente impugnar en sede administrativa por va de recursos y reclamos normas de decretos de
necesidad y urgencia en razn de la sustancia legislativa que ellas revisten (Dictmenes 232:250;
232:252); el sistema de recursos y reclamos previsto para los procedimientos administrativos no puede ser
utilizado para atacar actos de naturaleza legislativa, como son las leyes dictadas por el Congreso y los
reglamentos de necesidad y urgencia (Dictmenes: 236:138); los decretos de necesidad y urgencia son
formalmente actos administrativos, pero de sustancia legislativa; y por ello, el examen de su contenido
debe ceirse exclusivamente a los aspectos vinculados a su legalidad (Dictmenes 237:341).
43
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798
CNCAF, Sala IV, 4/05/2000, Luaces, Roberto.
799
CNCAF, Sala IV, 9/02/2000, Fernndez, Horacio E..
800
Decreto que aprob el texto ordenado de la reglamentacin de la LNPA, del 17/09/1991, BO
24/09/1991.
44
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de impugnar de modo directo, por va de recurso, los actos de alcance general (Fiorini-
Gordillo-Guidi).
Otra corriente doctrinaria entendi, por el contrario, que el instrumento idneo
para impugnar actos de alcance general era la va de reclamo contemplada en el artculo
24, inciso a, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, reglamentada, en
ese aspecto, por el artculo 83 del Reglamento de Procedimientos Administrativos
(Barra-Cassagne-Grecco-Hutchinson-Linares-Pearson).
La PTN, por su parte, admiti la viabilidad impugnativa directa tanto por va de
recurso como de reclamo801. Ya despus de la reforma, la PTN abandona esa postura y
sienta el criterio de que los reglamentos slo son impugnables, directamente, por va de
reclamo802.
Tambin de la jurisprudencia judicial se desprende, que el mecanismo comn
para la impugnacin administrativa de actos de alcance general es el reclamo impropio,
ya que es a tal naturaleza de remedio a la que aluden los artculos 24, inc. a), y 83 de la
reglamentacin de la ley y no al recurso y, por ello, no existe plazo alguno ni para la
interposicin ni para la resolucin803.
En doctrina se ha sostenido que despus de la reforma del ao 1991 qued claro
que los actos generales no se pueden impugnar por la va del recurso (Halpern).
Desde nuestro punto de vista, la reforma introducida al artculo 73 del
Reglamento por el Decreto 1883/91 no aclara suficientemente la cuestin804.
La inclusin, en efecto, del ltimo prrafo para dejar a salvo la impugnacin por
reclamo, puede significar que, a la mencin ya prevista de la impugnacin indirecta del
reglamento, mediante recursos contra sus actos particulares de aplicacin, se suma,
ahora, la mencin, tambin expresa, de la impugnacin directa de aqul a travs del
reclamo, antes slo enunciada en la ley.
Empero, tambin puede implicar un contenido aclaratorio en el sentido de que la
impugnacin directa, por recurso, de los actos generales de directa aplicacin uno de
los supuestos contemplados en la clusula, segn nuestra interpretacin- no excluye, es
decir, es sin perjuicio de la impugnacin directa por reclamo que contra ellos habilita
le ley.
La cuestin es, por cierto, opinable.
En el plexo normativo integrado por la LNPA y el Reglamento no existe
correlacin conceptual exclusiva entre impugnacin directa de actos de alcance general
y reclamo, la cual, de darse, obstara al empleo de la va recursiva para deducir aquella
801
Dictmenes: 188:85 (comentado por Beltrn Gambier), asimismo en Dictmenes: 191:105 y 195:77.
802
Dictmenes: 210 (I parte):137.
803
CNCAF, Sala V, 25/10/1995, Distribuidora de Gas del Norte SA.
804
El artculo 73 en su actual redaccin dice as: Los actos administrativos de alcance individual, as
como tambin los de alcance general, a los que la autoridad hubiere dado o comenzado a dar aplicacin,
podrn ser impugnados por medio de recursos administrativos en los casos y con el alcance que se prev
en el presente ttulo, ello sin perjuicio de lo normado en el artculo 24 inc. a) de la ley de procedimientos
administrativos, siendo el acto que resuelve tal reclamo irrecurrible. Los recursos podrn fundarse tanto
en razones vinculadas a la legitimidad, como a la oportunidad, mrito o conveniencia del acto
impugnado o al inters pblico. La parte en cursiva fue agregada por la reforma de 1991.
45
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805
Cabe puntualizar, incluso, que antes de las reformas introducidas por la ley 25344 al artculo 30 de la
ley de procedimientos dicha disposicin contemplaba la utilizacin de la va reclamatoria y no recursiva-
con referencia a cuestiones tratadas u omitidas en un acto administrativo.
806
El error del legislador no se presume, la Corte ha decidido que la inconsecuencia o falta de previsin
no se suponen, de modo que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga
en pugna sus disposiciones para adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con igual valor
y efecto (CSJN, 1864, Criminal c/ Calvete, Benjamn, Fallos: 1:297; CSJN, 21/10/1970, "Ramos,
Ral", Fallos: 278:62, esp. cons. 9; CSJN, 15/03/1977, "Fernndez de Gonzalez", Fallos: 297:142, esp.
cons, 4; CSJN, 10/10/1978, "Vaz de Merzario", Fallos: 300:1080, esp. cons. 4; CSJN, 05/06/1979,
"Amisano, Adelina", Fallos: 301:460, esp. cons. 9; CSJN, 26/06/1984, "Widman, Juan", Fallos: 306:721,
esp. .cons. 3).
46
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807
Confr. CNCAF, Sala III, 20/08/1987, Brunicardi y 15/11/1988, Lores; y Sala IV, 12/06/1986,
Ciunfrini, cit.
47
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808
CNCAF, Sala IV, 12/06/1986, Ciunfrini.
48
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49
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vlido; de modo que aun circunscrito el efecto anulatorio al caso concreto juzgado aquel
principio no resultara comprometido.
Los efectos erga omnes de la anulacin judicial del acto de alcance general slo
los admitimos, por lo dems, como han propiciado Bidart Campos para la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley y Cassagne para la anulacin de los actos administrativos
de alcance general, cuando la sentencia emane de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, opinin, sta, que parece resultar del criterio sentado por el Alto Tribunal en la
causa Monges809. Y estimamos que ese efecto podra, incluso, ser reconocido cuando
mediaran pronunciamientos reiterados, provenientes de instancias inferiores, declarativo
de la ilegitimidad del acto de alcance general.
En lo que se refiere, finalmente, a los derechos de incidencia colectiva, cabe
consignar que su incorporacin expresa a la proteccin constitucional, debe generar,
como seala Garca Pulls, la correlativa posibilidad de admitir sentencias que superen
la limitacin subjetiva del proceso clsico.
El proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo del ao 1999 elaborado por
el Poder Ejecutivo contemplaba, en su artculo 17, que la declaracin de nulidad o
inconstitucionalidad de un acto de alcance general podra emitirse a peticin de parte en
una causa judicial concreta, de la misma manera y con los mismos efectos con que se
decide la inconstitucionalidad de las leyes, excepto cuando ella fuera requerida por el
Ministerio Pblico, en cuyo caso le otorgaba efectos erga omnes.
El fundamento de esta ltima excepcin se deriv de la funcin propia del
Ministerio Pblico de promover la actuacin de la Justicia en defensa de la legalidad y
de los intereses generales de la sociedad, asignada a ese rgano extrapoder por la
Constitucin Nacional. Este aspecto de la disposicin fue, sin embargo, eliminada en el
proyecto aprobado por el Senado.
809
CSJN, 26/12/1996, Monges, Anala M. c. Universidad de Buenos Aires, Fallos: 319:3148, tambin
publicada en ED 173-272 (en contra: Mairal).
810
Artculo 25: La accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del plazo
perentorio de noventa das hbiles judiciales, computados de la siguiente manera: a) Si se tratare de actos
de alcance particular, desde su notificacin al interesado. b) Si se tratare de actos de contenido general
contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativamente por resolucin expresa, desde que se
notifique al interesado la denegatoria. c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a travs de
actos individuales de aplicacin, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la
instancia administrativa. d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos
fueren conocidos por el afectado. Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto
administrativo deba hacerse por va de recurso, el plazo para deducirlo ser de treinta das desde la
notificacin de la resolucin definitiva que agote las instancias administrativas.
811
Artculo 26: La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carcter
definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en
50
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materia de prescripcin.
155
Artculo 27: Impugnacin de actos por el Estado o sus entes autrquicos: Plazos. No habr plazos
para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autrquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que
corresponda en materia de prescripcin.
156
CSJN, 26/10/1993, Serra, Fernando, Fallos: 316:2454.
157
CSJN, 5/04/1995 Gyprobras, LL 1995-E, 473, considerando 8.
158
CNCAF, Sala I, 30/09/1986, Frenkel.
159
CNCiv, Sala A, 13/05/1994, Luna.
51
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
160
La CNCAF, Sala III, tambin lo ha calificado de ese modo (22/02/2000, Carmas SRL-Almir
S.R.L .U.T.E., LL 2001A, 383).
161
CSJN, 26/10/1993, Serra, Fernando H. y otro, Fallos: 316:2454.
162
Sin perjuicio de la admisibilidad de la denuncia de ilegitimidad.
En el marco de la ley la pretensin de la declaracin judicial de invalidez de los
actos administrativos est sujeta, respecto de los administrados, a plazos perentorios que
varan segn se trate de impugnacin por va de demanda -noventa das hbiles
judiciales- o de recursos -treinta das- (art. 25), con excepcin, respecto de los hechos
con consecuencias jurdicas, y entonces se excluyen del plazo, o importan, por el
contrario, vas de hecho, y, en esa hiptesis, se aplica la previsin legal. No admitimos
otros actos tcitos que los que resulten de actos expresos, motivo por el cual si aqullos
se configuran el plazo para impugnarlos debera computarse a partir de la notificacin
de ste.
Y corresponde consignar que a partir de la sancin de la ley 25344 cuyo
artculo 12 sustituy, entre otros, el artculo 31 de la LNPA- la demanda frente al
silencio administrativo en el caso del reclamo previo, tambin se debe interponer en los
plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el artculo 25 de la LNPA.
El plazo establecido por el art. 25 comprende das hbiles judiciales, debiendo
descontarse los das correspondientes a la feria judicial, feriados y los declarados
inhbiles812.
La disposicin contempla, como fue recin sealado, distintos plazos segn que
la impugnacin de los actos administrativos se realice por va de accin o de
recurso, deducibles, normalmente, ante la Justicia de Primera Instancia o las Cmaras,
respectivamente.
Ms all de esa terminologa, se debe tener en cuenta, sin embargo, que, como
muy bien ensea Gordillo, los recursos que prevn ciertas leyes especiales no dejan de
ser, en rigor, acciones contenciosas en tanto medios autnomos para rever determinadas
decisiones administrativas. De stas, pues, no proceden recursos ante la Justicia, porque
stos slo funcionan entre los diversos grados que constituyen las instancias del Poder
Judicial (Gordillo). En el mismo sentido ha observado Hutchinson que las apelaciones
previstas con estos recursos significan una accin judicial que se inicia por recurso, en
lugar de por demanda (Hutchinson).
En ese marco conceptual, es, entonces, posible, definir a la demanda como el
acto procesal en el cual se formula la pretensin y que inicia un juicio administrativo en
el proceso administrativo ordinario y al recurso como un acto procesal en el cual se
formula una pretensin contra un acto administrativo y con el que se inicia un juicio
administrativo especial o extraordinario (Grau).
La Sala II de la CNCAF ha precisado, en ese orden de ideas, que el
administrado, de acuerdo al caso concreto que se presente, cuenta con diversos
mecanismos tendientes a obtener la revisin judicial de las decisiones emanadas de la
Administracin Pblica que lesionen sus derechos y pretensiones: impugnacin judicial
de actos administrativos de alcance individual y general (arts. 23 y 24 de la LNPA) y los
812
CNCAF, Sala II, 18/06/1996, Iate SA, JA 1998-II, sntesis.
52
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813
CNCAF, Sala II, 28/02/1995, Cervera, Hctor.
814
CNCAF, en pleno, 14/08/1984, Pajares, Jos, cit.
815
CNCAF, en pleno, 14/08/1984, Pajares, Jos, cit.
816
CNCAF, Sala III, 1/09/1981, Gimnez Voga, Clara, ED 97-285.
817
CNCAF, Sala IV, 14/08/1990, Menzani, Carlos y otros, LL 1991-C, 374.
53
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
818
CSJN, Gyprobras, cit., considerandos 9 y 10. En doctrina Mairal ha sostenido que ms all de su
inconveniencia y fornea inspiracin, el plazo general previsto por el artculo 25 no es angustioso, por lo
que reglamentacin del derecho no equivale, aqu, a eliminacin.
819
CNCAF, Sala III, 1/09/1981, Gimnez Voga, ED 97-285.
820
CNCiv, Sala M, 1/10/1992, Garca Acevedo, Heriberto R., LL 1993-B, 222.
821
CNCAF, Sala III, 1/09/1981, Gimnez Voga, Clara, ED 97-285.
54
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822
CSJN, 26/10/1993, Serra, Fernando H. y otro, Fallos: 316:2454.
823
CNCAF, Sala II, 17/03/1992, Faggionatto, Ildrs E., LL 1992-D, 168.
824
CNCAF, Sala III, 8/07/1980, Ramrez, Alfredo N., BCNFed., jul. 980-73, nm. 196.
825
CNCiv, Sala E, 4/05/1989, Cnepa, Lorenzo y otros.
826
CNCiv, Sala H, 30/12/1991, Vzquez, Juan.
827
CNCAF, Sala IV, 14/08/1990, Menzani, Carlos y otros, LL 1991-C, 374.
55
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
del mismo modo que en el mbito nacional se contemplaron siempre en tales proyectos
de Cdigo o, en ausencia de ste, en la Ley de Procedimientos Administrativos.
Los plazos de caducidad para ejercer las acciones emergentes de las relaciones
jurdico administrativas, son, por ello, en el derecho administrativo local -y, en su caso,
nacional- el equivalente de la prescripcin en el derecho privado, y constituyen, por
ende, en nuestra opinin, una institucin de fondo o sustantiva que no puede ser
considerada como eventualmente superpuesta a sta.
Por eso, la impropiedad en la que cae la LNPA cuando, en estas regulaciones,
deja a salvo lo que corresponda en materia de prescripcin (artculos 26 y 27). Ello es
as porque el plazo fijado en el art. 25 de la LNPA es distinto de cualquier otro rgimen
de prescripcin de las acciones, incluso el fijado por el Cdigo Civil, cuya eventual
aplicacin debera descartarse, cuando el legislador ha sancionado un precepto
especfico de derecho pblico828.
7.6. Caducidad del plazo para impugnar el acto y posibilidad de demandar los
daos y perjuicios derivados de l.
828
CNCAF, Sala IV, 14/08/1990, Menzani, Carlos y otros, LL 1991-C, 374.
829
CNCAF, Sala III, 26/10/1999, Verdes, Antonio.
830
CNCAF, Sala III, 15/09/1988, Rodrguez, Luis A., LL 1989-C, 173.
831
Dictmenes: 228:69.
832
Como ya sealamos supra, si bien en el art. 100 de la Reglamentacin se dispone que la interposicin
de los recursos de reconsideracin y revisin suspende el curso de los plazos establecidos en el art. 25
de la ley, entendemos, junto con Hutchinson, que la norma es inconstitucional, en este ltimo aspecto, ya
que se opone al principio establecido en la ley -interrupcin de los plazos por interposicin de recursos,
art. 1, inc. e, ap. 7-, y, con ello, viola el principio de jerarqua normativa establecido en el art. 31 de la
CN. En este sentido, ver tambi en CNCAF, Sala IV, 12/06/1986, "Cuarto Creciente SA.".
56
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
Se discute en doctrina sobre la posibilidad de que, una vez vencidos los plazos
para impugnar un acto administrativo que se considera ilegtimo, resulte procedente una
posterior accin por los daos y perjuicios ocasionados, slo sujeta a plazos de
prescripcin.
En este sentido, existen autores que sostienen que, no ejercida la accin en el
plazo que fija el art. 25 de la LNPA, se pierde la posibilidad de impugnar el acto, pero
no el derecho a reclamar daos y perjuicios -que se regiran por los plazos de
prescripcin del Cdigo Civil- considerando a aqul como plazo de caducidad
(Pearson).
Otros doctrinarios niegan la posibilidad de demandar daos y perjuicios
derivados del acto, una vez vencido el plazo de caducidad para impugnarlo
(Hutchinson).
La CSJN se orienta en este ltimo sentido. As, en una causa resolvi que
corresponda confirmar la sentencia que no hizo lugar a la demanda de daos y
perjuicios, si el planteo de nulidad del acto administrativo que dispuso la cesanta del
actor fue desestimado en otra causa por un pronunciamiento judicial, ya que al
encontrarse firme dicha decisin, no corresponde volver a examinarla, pues ello
importara hacer revivir un derecho que se encuentra extinguido debido a la caducidad
operada a raz de la falta de impugnacin oportuna833.
En otro caso decidi que si un acto administrativo no fue impugnado
judicialmente en el plazo del art. 25 ley 19549, deviene firme e irrevisable a pedido del
interesado debido a la caducidad operada, resultando inadmisible la accin por cobro de
pesos o el reclamo de los daos y perjuicios basados en el accionar ilcito de la
administracin834.
La CNCAF, por su lado, mantiene su jurisprudencia negativa respecto de la
posibilidad de demandar por daos si no se cuestiona temporneamente el acto causante
del perjuicio, habiendo resuelto, en ese sentido que:
a) Rigen los plazos de prescripcin de la ley de fondo para demandar los
daos y perjuicios derivados de un acto administrativo, cuando, para ello, no fuere
necesario declarar en la causa la ilegitimidad de aqul. Lo contrario implicara, en los
hechos, desconocer la vigencia de los plazos para impugnar en s a los actos
administrativos835.
b) No es admisible la accin por cobro de pesos o indemnizacin de daos
sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 de la LNPA, la legitimidad del acto
administrativo que ha desestimado la misma pretensin o cuyo contenido excluye el
pago de lo reclamado836.
c) Transcurrido el plazo del art. 25 de la ley 19549 para impugnar una
resolucin ministerial, caduc la accin para accionar por daos y perjuicios fundados
833
CSJN, 20/08/1996, Nava, Alberto Emilio, Fallos: 319:1532.
834
CSJN, 20/08/1996, Alcntara Daz Colodrero, Pedro, Fallos: 319:1476.
835
CNCAF, Sala III, 1/09/1981, Gimnez Voga, Clara, ED 97-285, cit.
836
CNCAF, en pleno, 24/06/1986, Petracca, cit.; asimismo, Sala III, 6/10/1992, Ucha, Jos R..
57
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
en su ilegitimidad, aunque dicho acto haya dejado a salvo el derecho del recurrente para
reclamar una diferencia de precios sobre la que no consider oportuno expedirse837.
d) No resulta admisible una accin contencioso administrativa posterior que
procure obtener el reconocimiento de crditos incompatibles con lo dispuesto por un
acto administrativo cuya validez no puede ser revisada838.
e) Aun cuando la actora no manifieste expresamente que demanda la
declaracin de ilegitimidad del acto que la separ del cargo en el ao 1994, tratndose
de una ex empleada que fue declarada cesante de conformidad con el decreto
reglamentario del Estatuto del Personal Civil de las Fuerzas Armadas, no puede
prosperar la accin por daos y perjuicios ya que no impugn dentro del plazo de 90
das establecido por el art. 25 (aplicable a dicho personal en virtud de lo dispuesto por el
art. 1 del decreto 722/96) la sancin que la separ del cargo, que es, de conformidad
con el escrito de demanda, la causa de la obligacin de reparar los daos y perjuicios
que reclama en la accin, iniciada en junio de 1996839.
f) Los actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que
establece el art. 25, devienen firmes e irrevisables a pedido del interesado debido a la
caducidad operada, razn por la cual, en tal caso, no es admisible la accin por cobro de
pesos o el reclamo de daos basados en el accionar ilcito de la Administracin. Dicha
conclusin es una consecuencia lgica de la naturaleza accesoria en el mbito del
derecho administrativo- de pretensiones como las antes indicadas respecto de la accin
de nulidad, en virtud de la presuncin de legitimidad que ostentan los actos
administrativos, por cuyo mrito se presume que toda la actividad de la Administracin
guarda conformidad con el ordenamiento jurdico, presuncin que subsiste en tanto no
se declare lo contrario por el rgano competente; y que, al no mediar la declaracin de
ilegitimidad no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna pues falta la
causa de tales obligaciones840.
De la misma manera, la CNCCF sostuvo que la pretensin de la actora
enderezada a obtener el reconocimiento de una indemnizacin, en funcin precisamente
del dao experimentado por un acto de servicio, tropieza con la falta de impugnacin
tempornea del acto administrativo, cuyo fundamento radica en la hiptesis opuesta
(falta de relacin con el servicio), por manera que al no haber sido cuestionado en
tiempo y forma oportunos, impide su discusin en sede judicial de la ley 19549841.
La posibilidad de aceptar la demanda de daos y perjuicios ocasionados por un
acto administrativo, est, en rigor, ligada a la idea que se tenga respecto del significado
de la legislacin administrativa en general y, en particular, del que fija los plazos de
caducidad para atacar judicialmente el acto. Estn en juego los lmites propios del
derecho administrativo.
Como antes dijimos la caducidad es un instituto en cierto modo equivalente, en
el mbito del derecho administrativo, a la prescripcin del derecho privado y, por tanto,
excede los alcances estrictamente procesales, de modo que transcurrido el lapso
837
CNCAF, Sala III, 10/05/1988, Contreras Hnos. S.A. LL 1988-E, 284, cit.
838
CNCAF, Sala V, 4/08/1997, Nenna Csar.
839
CNCAF, Sala I, 18/11/1997, Espeche, Mercedes.
840
CNCAF, Sala IV, 24/03/1998, Benedicto, Pablo Juan.
841
CNCCF, Sala I, 9/04/1986, Verdera.
58
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842
CSJN, 27/06/1989, Mackentor SA, Fallos: 312:1017; CSJN, 24/09/1991, Schneider de Guelperin,
Lina, Fallos: 314:1147; CSJN, 26/10/1993, Serra, Fernando Horacio y otro, Fallos: 316:2454. 194
CNCAF, Sala I, 31/03/2000, Beverina, Juan M.; Sala II, 22/05/1997, Almeida, Ascensin H., LL
1997-D, 695; 23/10/1997, Conar Constructora Arg. SRL.
59
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843
CNCAF, Sala III, 9/11/1999, Claiman, Hctor. En sentido anlogo se pronunci la CNCAF, Sala I,
31/03/2000, Beverina, Juan y la CNCCF, Sala I, 17/03/1998, Ducuing, Sergio.
60
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
844
Es un caso tpico el decidido por la CNCAF, Sala III, causa Gimnez Voga, en este mismo sentido,
Sala IV, 16/04/1998, Muoz, Jos N., ED 182-441, donde reiter la doctrina de que pese a que en la
LNPA se distingue entre actos administrativos nulos de nulidad absoluta e insanable y actos
anulables, cuando se determinan los plazos dentro de los cuales aqullos pueden impugnarse
judicialmente, no efecta distincin o salvedad alguna.
845
CNCAF, Sala I, 9/05/1989, Cerruti, Pedro E..
846
CNCAF, Sala I, 26/09/1996, Todone, Federico.
847
CNCAF, Sala V, 24/02/1999, Levaggi, Pedro.
848
Ver CNCAF, Sala I, 23/09/1998, Prol, Antonio; 30/06/1998, Campos, Ramn; 30/04/1998,
Cepeda, Mario; Sala III, 1/02/1996, Henrich, Carlos, 22/08/1996, Salinas, Angel.
849
CNCAF, Sala V, 21/08/1998, Alegre, Hugo.
61
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
La LNPA no fija plazo para el accionar judicial como actores del Estado o de sus
entes autrquicos, si bien deja a salvo lo que corresponda en materia de prescripcin
(art. 27). Esta ltima circunstancia conduce a que por aplicacin supletoria de las
previsiones civiles dispuesto por la ley al remitir a la prescripcin, deba reputarse
imprescriptible la accin del Estado o sus entidades jurdicamente descentralizadas, para
demandar la invalidez de sus actos nulos, de nulidad absoluta (Gonzlez Arzac).
En cuanto a los plazos de prescripcin aplicables en otros supuestos, Hutchinson
entiende que el plazo general sera el del art. 4023 del Cdigo Civil (10 aos), mientras
que Gordillo estima que, en el caso de los actos anulables, debe aplicarse el plazo
previsto en el art. 4030 del mismo cuerpo legal.
Por nuestra parte, consideramos que si el vicio que afecta el acto es de los que
determinan la nulidad relativa de ste en el marco de la LNPA, procede aplicar el plazo
de prescripcin previsto por el Cdigo Civil para los actos que, en el mbito de ste,
sean anulables.
La existencia de plazos distintos para demandar la invalidez del acto, segn se
trate del Estado o de los particulares, ha sido cuestionada por algunos autores que han
visto en ello una afectacin de la justicia y la igualdad (Gordillo-Tawil), aunque tambin
se ha observado que no necesariamente debe reputarse injusta toda solucin que
850
CSJN, 24/11/1937, SA Empresa Constructora F. H. Schmidt, Fallos: 179:249.
62
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
implique trato diverso para el Estado y los particulares (Silvestri y Gonzlez Arzac).
Compartimos la diferenciacin que resulta de la norma y creemos que con ella se
satisfacen adecuadamente las exigencias axiolgicas que derivan de la nulidad absoluta,
cuya declaracin en sede administrativa o, en su caso, su demanda judicial, se erige, as,
para la Administracin en un deber inexcusable, exteriorizable por el administrado a
travs de la denuncia de ilegitimidad y exigible por los organismos de control.
851
CNCAF, Sala I, 15/10/1996, Domnguez.
852
CNCAF, Sala IV, 19/06/1998, Rizzo, Gabriel, LL 1999 B, 531.
853
CNCAF, Sala V, 10/04/1996, Carcagno, Silvia.
63
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
efectuarse con todas las garantas formales del debido proceso y, muy especialmente,
porque la decisin final debe ser formalmente notificada al interesado para que adquiera
eficacia (art. 11 de la ley 19549), lo que implica un conocimiento oportuno a fin de
impugnarla854.
En su momento se estableci que la accin de impugnacin contra las
resoluciones del Tribunal de Cuentas de la Nacin, dictadas en juicios administrativos
de responsabilidad, estaba sujeta al plazo de caducidad establecido en el art. 25 de la ley
19549855.
854
CNCAF, en pleno, 14/08/1984, Pajares, Jos, cit.
855
CNCAF, en pleno, 14/08/1984, Pajares, Jos, cit.; CNCAF, Sala III, 10/10/1991, lvarez,
Cndido, LL 1992-B, 272.
856
CNCAF, Sala III, 21/05/1985, Nocetti Fasolino, Alfredo Nicols.
857
CNCAF, Sala III, 10/11/1988, Taiana.
64
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
A este supuesto hace referencia el art. 26 de la LNPA, que establece que, cuando
la Administracin deja transcurrir los plazos legales o reglamentarios sin resolver de
modo expreso, no se aplica el plazo del art. 25 sino los correspondientes a la
prescripcin de las respectivas acciones858.
El instituto del silencio est establecido a favor del particular. En la va
recursiva, el silencio se produce de modo automtico, en los dems casos se aplica el
rgimen del art. 10 de la LNPA para tener por configurado el silencio negativo
habilitante de la va judicial.
Cabe tener en cuenta que, mientras se tramita el procedimiento administrativo,
sea en va recursiva o de reclamo, los plazos se suspenden, salvo que las actuaciones
administrativas se sustancien ante rgano incompetente, cuando no se trate de recursos
(art. 1, inc. e, ap. 9).
Asimismo, es necesario recordar que, como excepcin al principio establecido en
el art. 26 de la LNPA, en el art. 27 de la ley 24447 se estableci que, en los casos de
denegatoria por silencio de la Administracin ocurrido en los procedimientos
administrativos sustanciados con motivo de la solicitud de reconocimiento de deudas de
causa o ttulo anterior al 1 de abril de 1991, se producira la caducidad del derecho para
interponer la demanda contencioso administrativa contra la denegatoria a los noventa
(90) das hbiles judiciales contados desde que se hubiese producido la denegatoria
tcita o desde la fecha de entrada en vigencia de esta ley, lo que fuere posterior. Vencido
dicho plazo sin que se haya deducido la accin correspondiente, prescribirn tambin las
pretensiones patrimoniales consecuentes. En estos casos no ser de aplicacin el art. 26
de la ley 19549.
Y cabe tambin mencionar que, segn el nuevo texto del artculo 31 de la LNPA,
modificado por la ley 25344, cuando se configura el silencio frente al reclamo previo la
demanda se debe interponer en los plazos perentorios y con los mismos efectos del
artculo 25, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
858
Conf. CNCAF, Sala I, 25/02/2000, Mundo, Antonio, JA 2000II, 170.
859
Artculo 28: El que fuere parte en un expediente administrativo, podr solicitar judicialmente se libre
orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado
vencer los plazos fijados y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo
razonable sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el interesado.
Presentado el petitorio, el juez se expedir sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, y si lo estimare pertinente requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que
65
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le fije informe sobre las causas de la demora aducida. La decisin del juez ser inapelable. Contestado el
requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la
mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o
trmites pendientes.
El artculo 29 prescribe que La desobediencia a la orden de pronto despacho tornar aplicable lo
dispuesto por el art. 17 del decreto-ley 1285/58.
860
CSJN, 07/03/2000, Banco de la Nacin Argentina c/ I.B.M. Argentina S.A., Fallos: 323:262.
861
CNCAF, Sala IV, 24/08/1992, Meza, Oscar R., LL 1993B, 239.
862
CNCAF, Sala IV, Abbiendi S.A.I.C., JA 1995-IV, sntesis; 2/10/1996, Chaves, Luis; Sala V,
26/04/2000, Moquedze Mazalan, Jorge, LL 2000F, 988; CNCiv, Sala B, 5/04/1995. Donati, Nstor
D., LL 1995-D, 307.
863
CNCAF, Sala IV, 29/07/1988, Chavas SA, LL 1988-E, 87; CNCCF, Sala I, 5/10/1999, Warner
Lambert Company.
864
CNCiv, Sala E, 30/11/1990, Soria Bioqumica Arg. SA.
66
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8.3.1. Legitimacin
865
CNCAF, Sala IV, 17/03/1989, Pelissero, Norberto. En el mismo sentido, Gonzlez de Reca.
866
Confr. CNCAF, Sala III, 9/04/1985, Buccianti de Garca Fernndez, Norma; 1/11/1994, Juregui,
Pedro F., LL 1995-C, 136; 6/10/1998, S.I.P.EDY.B. (Sindicato del Personal de Dragado y B);
1/10/1998, Rodrguez, Jos C.. En el fuero civil se ha sealado que frente a la tardanza de la
Administracin en expedirse, el particular puede elegir dos soluciones: a) convertir la demora o el
silencio en un pronunciamiento tcito denegatorio; b) requerir un pronunciamiento expreso de la
Administracin por va de una queja administrativa o por medio de un amparo por mora (Creo Bay); en
67
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este sentido, CNCCF, Sala I, 29/12/1998, Samuel Gutnisky SA. Ver, tambin, CNCiv, Sala A,
28/02/1995, Romano, Martha R., LL 1996-B, 509.
219
En contra, Creo Bay, quien sigue las opiniones de Barra y Tawil; asimismo, C.N.Esp.C. y C., sala
6, 18/04/1988, Minello.
220
CNCAF, Sala IV, 16/11/1993, Gramajo, Rosa.
221
CNCAF, Sala III, 28/04/1988, Astilleros Corrientes S.A, LL 1988-E, 227, cit.; 10/09/1992,
Italconstruct SIRPSA y 6/10/1998, S.I.P.EDV.B. (Sindicato del Personal de Dragado y B.), cit.
Aunque podra generar una conclusin distinta el decreto 229/00, en el que se determina la obligacin
administrativa de resolver las denuncias de los particulares.
222
CNCAF, Sala II, 22/12/1988, Bullrich.
223
CNCAF, Sala IV, 25/02/1993, Muio Esta, Nlida.
867
CNCAF, Sala IV, 18/12/1992, Ojeda, Elio, LL 1994-C, 567, J. Agrup., caso 9731.
68
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los trminos del artculo 18 del Reglamento- y la remisin pudiese ser valorada como
manifiestamente dilatoria por el Juez.
868
CNCAF, Sala I, 29/12/1988, Lo Valvo.
869
CNCAF, Sala I, 2/11/1993, Magdalena, Marcelo.
870
CNCAF, Sala III, 18/10/1988, Romero Elisardo.
69
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en ese momento, aqullas, pues de acuerdo al principio del informalismo a favor del
administrado (art. 1 inc. c de la LNPA), no es irrazonable interpretar que la
Administracin debera encauzar el pedido y resolverlo dentro del plazo previsto al
efecto871.
b) el planteo de la Administracin acerca de que el particular tome vista del
expediente administrativo en los estrados del tribunal judicial resulta improcedente, ya
que no es la funcin de aqul suplir las omisiones en que incurra la Administracin
Pblica. Se agreg que la funcin del juez se limita, dentro del marco de la accin
intentada, a comprobar si hubo o no mora de la autoridad administrativa y, en el caso de
haberla, a librar la orden de pronto despacho correspondiente872.
8.4.4. Contratos
871
A ello se agreg que el art. 38 del decreto 1759/72 (T.O. 1991) no establece que el pedido de vista
deba hacerse en la oficina en que se encuentre el expediente, sino que la vista solicitada se conceder en
la oficina.
872
CNCAF, Sala IV, 24/08/1992, Meza, Oscar R., LL 1993-B, 239.
873
CNCAF, Sala III, 28/04/1988, Astilleros Corrientes S.A., LL 1988-E, 227, cit.
874
CNCAF, Sala II, 22/12/1988, Bullrich.
875
CNCAF, Sala III, 7/11/1989, Ortiz, Marta R. y 5/09/1996, Dolomita S.A., JA 1998-II, sntesis;
Sala V, 4/10/1995, El Comercio Ca. Arg. de Seg. a prima fija S.A..
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Como ha explicado Creo Bay, sea que el juez rechace in limine o bien admita la
procedencia de la accin y requiera informe, su decisin es inapelable, sin perjuicio de
la viabilidad de otros recursos como la aclaratoria o reposicin876.
876
CNCAF, Sala IV, 27/02/1992, Becerra de Gonzalez, Gustavo.
877
CNCAF, Sala IV, 1/12/1992, Auel, Heriberto J., LL 1994-C, 567, J. Agrup., caso 9732.
878
CNCAF, Sala I, 12/03/1991, Barmit S.A.
879
CNCAF, Sala IV, 30/04/1992, Alpargatas S.A.I.C..
880
CNCAF, Sala V, 17/10/1995, Bongianino, Marcela.
881
CNCAF, Sala IV, 1/12/1992, Auel, Heriberto J., LL 1994-C, 567, J. Agrup., caso 9733, cit.
882
CNCAF, Sala III, 30/05/2000, Podest, Mario J..
71
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La sentencia desestimatoria del amparo por mora, por considerar el juez que esta
ltima no se ha configurado no obsta a que, si posteriormente transcurren los plazos
establecidos normativamente o los que se estimen razonables, el actor intente
nuevamente la accin. El administrado puede, pues, iniciar tantos amparos por mora
respecto del mismo expediente como ocasiones incurran en aqulla el o los organismos
intervinientes o que deban intervenir.
Finalmente, cabe sealar que, para la configuracin de la mora de la
Administracin que torne procedente el recurso previsto en el art. 28, resulta menester
que el deber de expedirse subsista al momento de dilucidarse la litis, ya que en estos
casos resultan subsidiariamente aplicables las pautas de la ley 16.986883.
Es procedente acoger como orden de pronto despacho en los trminos del art. 28
de la ley 19549 una demanda de amparo que slo en esos lmites poda progresar. Nada
obsta a la transformacin de la accin, acudiendo al principio iura novit curia241.
8.8.2. El juez no puede exceder el objeto de la pretensin y el fin del amparo por
mora, establecido en la ley.
883
CNCiv, Sala K, 29/11/1990, Talerico Aldo J.; en anlogo sentido, CNCAF, Sala II, 12/07/1990,
Geotcnica Cientec, S.A. c. ENTel, LL 1990-E, 87; Sala III, 23/05/1995, Verloy SA. 241 CNCAF,
Sala III, 12/09/1995, Maldonado Cartagena Esteban. 242 CNCAF, Sala I, 12/03/1991, Delrieu.
884
Doct. de CNCAF, Sala III, 21/05/1992, Villoldo, Hugo.
885
Doct. CNCAF, Sala IV, 3/10/1989, Conflitti, Mario C..
886
CSJN, 1986, Guzmn, Jorge Arturo. Fallos: 308:864.
72
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887
CNCAF, sala I, 20/10/1988, De Abreu de Beronio, Marta N., LL 1989-E, 287, con nota de Guido
Santiago Tawil.
888
CNCiv, Sala B, 5/04/1995, Donati, Nstor D., LL 1995-D, 307, con nota de Agustn.
889
CNCAF, Sala I, 14/06/1988, Marn Minones.
890
CNCAF, Sala IV, 5/08/1988, Gatto, Antonio y otro, LL 1989-B, 407, con nota de Jorge Luis
Maiorano.
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8.10. Apelacin
891
CNCAF, Sala I, 2/11/1993, Causa, Ral T..
892
CNCAF, Sala III, 7/11/1995, Croce, Luis M. y 5/12/1995, Geijo, Luis M..
893
CNCAF, Sala III, 4/05/2000, ATA c/COMFER.
894
CNCAF, 25/11/1980, Esperanza, Dominga (LL 1981-A-180) con comentario de Horacio Creo Bay.
895
CNCAF, 5/02/1985, Transportadora de Caudales Zubdesa S.A, (LL 1985-C, 511).
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dudoso que le es aplicable lo dispuesto en el art. 244 del CPCCN que establece que no
habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar ser de cinco das896.
Se ha resuelto, en cambio, considerando la ley 16986, que resulta aplicable su
art. 15 cuando el juez hizo saber expresamente a las partes (y stas lo consintieron) que
la causa tramitara por el procedimiento que establece aquella ley en lo referente a los
plazos, prueba y notificacin 897 . En el mismo sentido, se ha decidido que si la
demandada tom conocimiento al momento de requerrsele el informe previsto en el art.
28 de que en la causa se aplicaran supletoriamente las disposiciones de la ley 16986, la
apelacin debe ser interpuesta dentro de las 48 horas de notificada la sentencia898.
En cambio, si la aplicacin supletoria de la ley de amparo 16986 no fue advertida
por el juzgado a las partes en la primera providencia del amparo por mora, cuando tal
circunstancia no est expresamente prevista en el art. 28 ni en ninguna otra norma de la
ley 19549, ello importa una afectacin tal del derecho de defensa que autoriza a aplicar
las normas del CPCCN899.
La cuestin es opinable; nos inclinamos, igual que en el caso de las costas, por la
aplicacin analgica de la ley de amparo, salvo que por las circunstancias de la causa
como ocurri, por ejemplo, en el caso citado en el prrafo precedente- ello importe una
afectacin grave del derecho de defensa.
896
CNCAF, Sala IV, 24/11/1992, Reschini, Jos L., JA 1993 - IV, sntesis.
897
CNCAF, Sala II, 19/10/1993, Reschini, Jos L..
898
Conf. CNCAF, Sala I, 7/12/1995, Morandi, Cndido H..
899
CNCAF, Sala II, 30/03/1993, Matteri, Celina M..
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76
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900
CSJN, 03/10/1989, Bonis, Pedro Luis y otros s/ amparo, Fallos: 312:1891.
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260
Artculo 30: El Estado Nacional o sus entidades autrquicas no podrn ser demandados judicialmente
sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretara de la Presidencia o autoridad superior
de la entidad autrquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artculos 23 y 24. El reclamo versar
sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicial y ser resuelto por
las autoridades citadas.
El art. 31 prev que El pronunciamiento acerca del reclamo deber efectuarse dentro de los noventa das
de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta
y cinco das, podr aqul iniciar la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo
los efectos previstos en el artculo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin.
El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia
pblica, podr ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un mximo
de ciento veinte y sesenta das respectivamente. La denegatoria expresa del reclamo no podr ser recurrida
en sede administrativa. Los jueces no podrn dar curso a las demandas mencionadas en los artculos 23, 24
y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos
artculos y los plazos previstos en el artculo 25 y en el presente.
El art. 32, por su parte, dispone que El reclamo administrativo previo a que se refieren los artculos
anteriores no ser necesario si mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando: a) Se tratare de
repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente; b)
Se reclamaren daos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.
El texto de los artculos 30, 31 y 32 anterior a su reforma por la ley 25344 (emergencia econmico
financiera, BO 21/11/2000) era el siguiente:
Art. 30: El Estado Nacional no podr ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo,
dirigido al Ministerio o Comando en Jefe que corresponda, salvo cuando se trate de la impugnacin de
actos administrativos de alcance particular o general. El reclamo versar sobre los mismos hechos y
derecho que se invocarn en la eventual demanda judicial y ser resuelto por el Poder Ejecutivo, o por las
autoridades citadas si mediare delegacin de esa facultad.
Recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y
resueltas expresamente en esa va por la ltima instancia, no podrn reiterarse por va de reclamo; pero s
podrn reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas.
Art. 31: El pronunciamiento acerca del reclamo deber efectuarse dentro de los noventa das de
formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y
cinco das, podr iniciar la demanda en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en
materia de prescripcin.
Art. 32: El reclamo administrativo previo a que se refieren los artculos anteriores no ser necesario si
mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando:
a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del art. 31.
b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo el administrado se hubiere presentado
expresando su pretensin en sentido contrario;
c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen
pagado indebidamente;
d) Se reclamaren daos y perjuicios contra el Estado o se intentare una accin de desalojo contra l
o una accin que no tramite por va ordinaria.
e) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento,
transformando el reclamo previo en un ritualismo intil.
f) Se demandare a un ente autrquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o de
economa mixta, o a una sociedad annima con participacin estatal mayoritaria, o las sociedades del
Estado, o a un ente descentralizado con facultades para estar en juicio.
Por eso creemos que la administracin debe admitir la tramitacin de la
reclamacin administrativa con criterio amplio, sin abrir juicio sobre si procede o no la
ulterior accin judicial, ya que, como sostiene Escola, ello debe ser considerado y
resuelto a su debido tiempo.
En tanto presupuesto procesal para iniciar la demanda, resulta til en la medida
en que concede al Estado la oportunidad de revisar su conducta y constituye un medio
para evitar la promocin de un juicio, pues tiene por objeto que los rganos
administrativos competentes examinen las pretensiones de los administrados con aquel
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Su contenido debe versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn
en la eventual demanda judicial. Se ha sealado que este principio debe ser interpretado
flexiblemente de modo de admitir en sede judicial:
a) Modificaciones en la fundamentacin jurdica de la pretensin y
b) La introduccin de cuestiones de hecho accesorias de la
pretensin principal (Bianchi).
Se ha considerado, con criterio que compartimos, que no se debe ser estricto al
evaluar el cumplimiento del recaudo de congruencia, teniendo en cuenta que el
particular puede formular su reclamo administrativo sin asistencia letrada, por lo que
parece excesivo exigirle que funde jurdicamente su pretensin en esa sede. La
congruencia entiende- debe versar sobre las pretensiones y los hechos, no sobre la
fundamentacin jurdica, aspecto respecto del cual tampoco debe privarse al juez de dar
el adecuado marco normativo al litigio (Gusman).
Sobre esta cuestin, en la jurisprudencia se ha afirmado que:
a) El rgano jurisdiccional ve limitada su competencia a lo debatido
en sede administrativa903.
b) Debe haber congruencia entre lo reclamado ante la
Administracin y lo pretendido judicialmente, ya que no puede en principio sta
sobrepasar de aqulla904.
901
CNCAF, Sala III, 17/10/1996, Contrera, La del Valle, LL 1997F, 682.
902
CNCAF, Sala III, 28/04/1988, Astilleros Corrientes SA, LL 1988-E, 227, cit.
903
CSJN, 04/06/1991, Necon SA., Fallos: 314:491.
79
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9.3.4. Legitimacin
904
CNCAF, Sala III, 22/05/1986, Galicia.
905
CNCAF, Sala IV, 24/08/1989, Hemarsa SACIFI, LL 1990-A, 107, cit.
906
CNCAF, Sala III, 9/05/1989, Woll.
80
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9.3.7. Irrecurribilidad
CSJN, 09/11/1989, Pensavalle SA. c/ Estado Nacional (Mrio. de Obras y Servicios Pblicos - Servicio
908
81
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82
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CSJN, 21/09/1989, Donaruma, Hctor, Fallos: 312:1724, en este mismo sentido, 19/11/1987,
909
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Art. 32 inc. a): Los casos en que se intente una repeticin contra el Estado de lo
pagado en una ejecucin, o de un gravamen pagado indebidamente.
Ambos supuestos contemplan los casos de reclamos monetarios del Estado
contra el particular, que ste haya pagado con ejecucin o sin ella, y cuya repeticin
quiera demandar al Estado (Gordillo).
De este inciso se deriva tambin que puede reconvenirse en una demanda
iniciada por la Nacin contra el particular, sin reclamo administrativo previo e,
igualmente, si el nuevo juicio es promovido como consecuencia de otro anterior seguido
por la Nacin contra el actor del juicio actual (Gordillo).
La inclusin del caso de la repeticin de un gravamen pagado indebidamente
puede dar motivo a confusiones, como seala Pearson, ya que la materia tributaria
cuenta con una normativa especfica (ley 11683), por lo que la disposicin resultar
aplicable en todo aquello en que ese otro cuerpo legal no sea aplicable (Pearson).
Art. 32 inc. b: Se refiere a los casos en que se pretendiere demandar al Estado
por el pago de daos y perjuicios derivados de su responsabilidad extracontractual.
En principio, conforme a lo dispuesto en el decreto 28.211/44, y con anterioridad
al dictado de la LNPA, el monto de los daos y perjuicios a cargo del Estado deba ser
determinado en sede judicial. A partir de la sancin de la ley 19549 se afirma que no
puede razonablemente sostenerse que falte en sede administrativa una va procedimental
adecuada para tramitar los reclamos por daos y perjuicios contra el Estado Nacional910.
En este sentido, la PTN consider que el decreto 28.211/44 deba ser objeto de
una interpretacin flexible911, ya que corresponda aplicarlo a aquellas situaciones cuyas
caractersticas se ajustaran a la finalidad perseguida por ese instituto legal. Se argument
que -teleolgicamente- la norma se explicaba porque ordinariamente, en todo reclamo
indemnizatorio dirigido contra el Estado, resulta dudosa la pretendida responsabilidad
de ste o bien no est exento de defectos el modo por el cual el supuesto damnificado
interpone el reclamo o, por ltimo, es sumamente problemtico establecer el monto de la
indemnizacin. En definitiva, con ella se procur evitar que el Estado aparezca actuando
como juez y parte a la vez, con no poco riesgo para el particular afectado y por ello
mismo, con escasa utilidad prctica912.
Se sostuvo que la aplicacin del decreto no era procedente en casos de no existir
duda relativa a la responsabilidad del Estado, si el reclamo apareca perfectamente
adecuado a aqulla y delimitado en cuanto a su objeto, o si la suma exigida se ofreca
como cantidad lquida, sin que resultara necesario efectuar estimacin o valuacin de
perjuicio alguno. Por ello se aconsejaba que, en esos casos, se hiciera lugar al reclamo
en va administrativa913.
En cuanto a las excepciones a la obligatoriedad del reclamo que fueron
suprimidas por la reforma introducida por la ley 25344, la jurisprudencia, a pocos meses
de sancionada aqulla, ha reinstaurado la que prevea el art. 32 inc. e), esto es, la que
descartaba esa obligatoriedad en el caso en que mediara una clara conducta del Estado
que hiciera presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando al reclamo en
910
Dictmenes: 128:150. El resarcimiento puede ser solicitado en ambas vas (Dictmenes: 135:244).
911
Dictmenes: 181:14.
912
Dictmenes: 133:493.
913
Dictmenes: 133:493.
84
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914
CNCAF, Sala II, 23/10/2001, Castillo, en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
30/11/2001; en el mismo sentido, Sala I, 15/03/2001, Young, Silvia. En cambio, la Sala III ha
considerado derogada la excepcin (14/06/2001, Aparicio, Miguel A.).
915
CNCAF, Sala IV, 20/12/1988, Farga.
916
CNCAF, Sala IV, 23/11/1989, Ramos.
917
CNCAF, Sala I, 21/02/1989, Andereggen, Vicente, cit.
918
CNCAF, Sala I, 18/11/1999, Gabriele Jorge Omar y Otros.
919
CNCCF, Sala II, 17/03/1992, Fletamar SAC.
85
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No obstante la regulacin que hizo la ley 19549 del reclamo previo, de la cual
una lectura meramente literaria permitira suponer que la regla general era la necesidad
de la interposicin de aqul salvo cuando se tratara de la impugnacin judicial de actos
920
CNCAF, Sala V, 28/10/1998, Ranone Carlos.
921
CNCCF, Sala II, 7/12/1999, Podegar SA, LL 2000C, 899.
922
CNCCF, Sala III, 16/11/1999, Diarios y Noticias SA.
923
CNCAF, Sala I, 24/10/1995, Malharro de Torres, Margarita A.; Sala IV, 9/05/2000, Olivera,
Nicasio, LL 2001A, 389.
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27. Cassese, Sabino, Las bases del Derecho Administrativo, Madrid, 1994.
28. Chapus, Ren, Droit du contentieux administratif, E.T.A., 1998, 7e.
dition.
29. Comadira, Julio P., La innecesariedad del reclamo administrativo previo
en las demandas contra Sociedades del Estado, publicado en elDial.com,
Suplemento de Derecho Administrativo, 15 de octubre de 2002.
30. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, segunda
edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2003.
31. Comadira, Julio R., El caso Gorordo: Nueva jurisprudencia de la Corte
Suprema en materia de habilitacin de la instancia y revisin judicial de
la denuncia de ilegitimidad, ED 181-960.
32. Comadira, Julio R., Procedimiento Administrativo y Denuncia de
Ilegitimidad, Buenos Aires, 1996.
33. Creo Bay, Horacio, Amparo por mora de la Administracin Pblica, 2
edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1995.
34. Creo Bay, Horacio, La apelabilidad de las sentencias dictadas en los
amparos por mora de la administracin y el final de una polmica, LL
1985-C, 511.
35. Creo Bay, Horacio, La menor cuanta del amparo por mora de la
administracin, nota al fallo de la CNCAF, Esperanza, Dominga, LL
1981-A, 180.
36. Crivelli, Julio Csar, La emergencia econmica permanente, Comentario
al derecho argentino de la emergencia: Ley 25.344-Legislacin y
Jurisprudencia, Buenos Aires, 2001.
37. de Estrada, Juan Ramn, Juicios contra el Estado Nacional, Plazos para
interponer acciones o recursos, JA 1980-II-767.
38. de Laubadre, Andr, Manual de derecho administrativo, Bogot, 1984.
39. de Laubadre, Andr, Venezia, Jean-Claude, Gaudemet, Yves, Trait de
droit administratif, Paris, L.G.D.J, 1996, T I, 14e. dition.
40. Diez, Horacio, Reglamentos, su impugnacin en el procedimiento
administrativo, Buenos Aires, 1998.
41. Diez, Manuel, Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, 1983.
42. Dromi, Roberto J., Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pblica,
Colombia, 1980.
43. Dromi, Roberto J., El procedimiento administrativo, Madrid, 1986.
44. Escola, Hctor J., Compendio de Derecho Administrativo, volumen II,
Buenos Aires, 1984.
45. Escusol Barra, Eladio-Rodrguez-Zapata Prez, Jorge, Derecho Procesal
Administrativo, Madrid, 1995.
46. Estvez Pardo, Jos, Los reglamentos de directa aplicacin (art. 39.3,
LJCA) en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, RAP, n 108, Madrid,
1985.
47. Fernndez Vzquez, Emilio y Sendn, Emilio M., Procedimiento
administrativo nacional, Decreto ley 19549/72 y reglamento aprobado
por decreto 1759/72, Glosados y concordados, Buenos Aires, 1974.
48. Fiorini, Bartolom A., Qu es el contencioso administrativo?, Buenos
Aires, 1965.
49. Fiorini, Bartolom A., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1976, t. II.
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CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA FEDERICO
NIELSEN
Captulo XXII Responsabilidad del Estado924
1. Introduccin
924
Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira, excepto los puntos 6, 7, 8 y 9, cuyo autor es Hctor
Jorge Escola, actualizados por Julio R. Comadira.
1
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El principio de juridicidad, al que nos hemos referido antes, no sera ms que una
ilusin, la expresin esperanzada de juristas vocacionales, la explicacin ingenua o
hipcrita de los docentes en Derecho Administrativo o, en todo caso, la aspiracin
siempre incumplida de una comunidad vida de creer en la Repblica, si la
responsabilidad del Estado y de los funcionarios, no operaran como garanta de la
juridicidad.
La vigencia efectiva de la responsabilidad del Estado construida, por supuesto,
desde una perspectiva equilibrada, es, pues, esencial para que el Estado de Derecho sea
una realidad efectiva y no una quimera.
En esa inteligencia, la responsabilidad del Estado constituye una de las garantas
sustanciales que integran el equilibrado contenido actual del rgimen exorbitante del
Derecho Administrativo.
925
CSJN, 1933, S.A. Toms Devoto y compaa c/ Gobierno Nacional, Fallos: 169:111.
926
CSJN, 1938, Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 182:5.
2
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La obligacin del Estado de responder por los perjuicios que cause, sea que ellos
resulten de su accionar ilcito o lcito, deriva, como ya enseara el querido maestro
argentino Marienhoff, del complejo de principios que inspiran y dan sentido al Estado
de Derecho.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirma de
algn modo esta concepcin, porque sus fallos revelan invocaciones conjuntas o
alternadas a las ideas de justicia, legalidad, equidad, inviolabilidad de la propiedad o
igualdad ante las cargas pblicas.
Dentro del marco de esos principios son especialmente destacables, a nuestro
juicio, las clusulas constitucionales que reconocen el derecho de propiedad (artculo
14) y garantizan su inviolabilidad (artculo 17), como as tambin las que consagran la
igualdad ante las cargas pblicas (artculo 16) y los principios de libertad (artculo 19) y
de razonabilidad (artculo 28), disposiciones ellas que gravitarn conjunta o
alternativamente segn las especies de responsabilidad de que se trate, tal como se ver
ms adelante.
Siempre hemos pensado que, en definitiva, toda responsabilidad privada o
pblica remite su fundamento mediato a la Constitucin y al Estado de Derecho
Democrtico y Republicano que ella instrumenta, constituyendo las leyes formales el
Cdigo Civil, por ejemplo, en la esfera del derecho privado- la reglamentacin, en ese
nivel, es decir en el plano legal formal, de principios que, en rigor, la trascienden.
El Cdigo Civil ha sido primero en el tiempo y el Derecho Administrativo
reconoce respecto de l una elaboracin tarda. Lo sealaba ya en 1936 Andr Hauriou
respecto de Francia. Por eso, acudir a sus previsiones para resolver situaciones relativas
a la responsabilidad del Estado se explica histricamente en los tiempos embrionarios de
ste.
En la actualidad slo se justifica cuando se trata de valorar normas que, ms all
de su localizacin formal en aqul, importan, en realidad, la recepcin de principios
generales del derecho, de normas de derecho pblico como ocurre con el artculo 1112
dinmicamente interpretado como propone Cassagne-, de prescripciones privadas
aplicables analgicamente al derecho administrativo (Reiriz) o implican, lisa y
llanamente, clusulas de reenvo como sucede con el artculo 2611, disposicin sta
cuya fuerza expansiva no ha sido suficientemente destacada por la doctrina.
Por eso aun cuando las disposiciones del Cdigo Civil se puedan considerar
aplicables en la esfera del Derecho Administrativo con las discriminaciones impuestas
por la naturaleza de lo que constituye la sustancia de este ltimo928, la indagacin acerca
927
CSJN, 1984, Vadell, Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 306:2030.
928
CSJN, 1940, Los Lagos, Fallos: 190:142.
3
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de la pertinencia de tal analoga resulta desde todo punto de vista innecesaria cuando la
propia ley administrativa regula directamente los hechos materia del caso (OCA929).
Las circunstancias llevan, pues, a que, como antes se dijo, la responsabilidad del
Estado deba hallar su fundamento mediato en la Constitucin Nacional e inmediato en la
legislacin administrativa que la reglamente en coherencia con los principios de aqulla;
sin perjuicio de que estos principios deban operar de modo directo e inmediato, con
exclusin de la legislacin comn, cuando aquella normatividad genrica o especfica no
exista. Bien entendido que, cuando nos referimos a la legislacin administrativa,
aludimos a la legislacin federal o provincial, segn sea el caso, habida cuenta del
carcter local de esta disciplina (Perrino).
4. Especies de responsabilidad
929
CSJN, 17/02/1998, S.A. Organizacin Coordinadora Argentina, Fallos: 321:174 considerando 5,
publicado en ED 177-749 con nuestro comentario.
4
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4.1.1 Fundamento
4.1.2 Requisitos
Los recaudos que deben concurrir para que sea procedente responsabilizar al
Estado por su actividad ilcita son:
a) El dao;
b) que medie una relacin de causalidad directa e inmediata, o directa y
relevante, entre el accionar estatal y el perjuicio;
c) imputabilidad jurdica del dao al Estado,
resultante de la
recognoscibilidad exterior del acto, como estatal;
4.1.2.1 El dao
930
CSJN, 5/08/1986, Luis Federico Santa Coloma y otros, Fallos: 308:1160.
931
CSJN, 15/08/1995, Revestek S.A. c. Banco Central, Fallos: 318:531, tambin publicado en LL 1996
E, 678.
5
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As, para hacer lugar a su reparacin, los tribunales deben constatar que el
perjuicio sea cierto y actual932, o futuro aunque no hipottico o conjetural. Por lo dems,
debe ser apreciable en dinero y subsistir al momento de la indemnizacin.
Por otro lado, y en relacin con la carga de la prueba del dao, Mertehikian
destaca que se aplican aqu los preceptos generales en el sentido de que le corresponde a
quien lo alega.
Finalmente, en relacin con la inclusin del dao moral como rubro
indemnizable, Marienhoff afirma que puede decirse que hay unanimidad en el sentido
de reconocerlo. En efecto, esta fue la solucin adoptada por el Alto Tribunal en ms de
una oportunidad933.
932
CSJN, 19/09/1989, Tejeduras Magallanes, Fallos: 312:1656, tambin publicado en LL 1990C,
454; CSJN, 21/03/1989, Cadesa S.A. c/ Estado Nacional (ANA.) s/ daos y perjuicios, Fallos: 312:343;
CSJN, 15/08/1995, Revestek, cit.
933
CSJN, 04/05/1995, De Ganda, Beatriz c. Provincia de Buenos Aires, Fallos: 318:845, tambin
publicado en LL 1996-D, 79; CSJN, 22/12/1994, Brescia, Noem Lujn c/Buenos Aires, Provincia de y
otros s/daos y perjuicios, Fallos: 317:1921; CSJN, 10/04/2003, Gothelf, Clara Marta c/ Santa Fe,
Provincia de s/daos y perjuicios, Fallos: 326:1269; CSJN, 10/10/1995, Badn, Rubn y otros v.
Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios, Fallos: 318:2002, tambin publicado en JA 1995-IV142;
CSJN, 09/11/2000, Fabro, Vctor y otra c/ Ro Negro, Provincia de y otros s/daos y perjuicios, Fallos:
323:3568; entre otros.
934
CSJN, 13/03/1997, Galanti, Fallos: 310:2824.
935
CSJN, 08/09/1992, Garca, Ricardo M. c. Buenos Aires, Prov. de, Fallos: 315:1892.
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4.2.1 Fundamento
7
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derecho de propiedad privada y las relaciones que a partir de l se generan entre los
particulares.
No es, por eso, coherente, el razonamiento de la Corte en la causa
Laplacette936, en la que despus de afirmar, correctamente, que la responsabilidad del
Estado nace, en casos como ese, de la garanta de la inviolabilidad de la propiedad
consagrada por los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional, busca, en cambio,
inadecuadamente, el modo de efectivizarlas en ausencia de ley expresa, en los principios
del derecho comn.
Ello, porque como en su momento seal Fleiner, de cita inexcusable en esta
materia, frente al Estado actuando conforme a derecho fallan todos los preceptos sobre
actos ilcitos.
Es cierto que, como recuerdan algunos civilistas (Mosset Iturraspe-Boffi
Boggero), el derecho civil tambin reconoce la existencia de actos lcitos generadores
del deber de reparar, pero no lo es menos que los fundamentos y las circunstancias que
los justifican son, en verdad, diferentes. Ms an: de acuerdo con alguna doctrina estas
situaciones se desplazan del mbito de la responsabilidad civil (Lpez Cabana).
Nuestro lcido codificador civil ya lo avizor en el siglo XIX al contemplar en el
artculo 2611 que las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters
pblico son regidas por el derecho administrativo. Esta disposicin legal civil de reenvo
recoge, a nuestro juicio, un principio que trasciende la esfera especfica de las
restricciones y lmites al dominio y se expande a todo el mbito de los sacrificios a la
propiedad por razones de inters pblico.
En el derecho civil se acude, para evidenciar la responsabilidad sin
antijuridicidad, a las causas de justificacin, entre las cuales se incluye, a veces, el
ejercicio regular de los derechos.
Pero qu causal de justificacin se deber aplicar al Estado para legitimar su
actuacin cuando expropia, revoca actos o contratos por razones de oportunidad, mrito
o conveniencia; cambia su poltica econmica o genera perjuicios a causa de obras
pblicas?
Ninguna de las causales de justificacin del derecho civil explica
satisfactoriamente la situacin que se genera cuando el Estado sacrifica derechos
subjetivos de contenido patrimonial por razones de inters pblico (Comadira), porque
cuando el Estado as procede no necesita para legitimarse de la concurrencia de causales
de justificacin. Su actuacin es, en esos casos, intrnsecamente legtima aunque resulte
daosa.
Por eso s acierta la Corte en el citado caso Laplacette, al sostener que en
ausencia de ley expresa procede indagar la solucin en los principios generales del
derecho y en las disposiciones que rigen situaciones anlogas de acuerdo con lo
dispuesto por el artculo 16 del Cdigo Civil, no siendo otras, en la especie, que las
contempladas en la ley de expropiaciones, paradigma de la actuacin lcita daosa, idea
sta recogida, en lo sustancial, en las causas Motor Once937 y Petruccelli15.
CSJN, 26/02/1943, Laplacette, Juan c. Buenos Aires, Prov. de, Fallos: 195:66, considerando 5.
936
937
CSJN, 14/05/1987, Motor Once S.A c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos
310:943. 15 CSJN, 13/06/1989, Petruccelli, Fidel P. y otra c. Municipalidad de Buenos Aires, Fallos:
312:956, tambin publicado en LL 1990A, 469.
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4.2.2 Requisitos
938
CSJN, 29/05/1964, Sue, Eduardo c/ Segba, Fallos 258:322; CSJN, 9/08/1983, Winkler, Juan L.
c/Gobierno de la Nacin, Fallos 305:1045; CSJN, 13/10/1994, Romn SAC. c/ Estado Nacional /M de
Educ. y Just., Fallos: 317:1232 y JA 1995-I-266.
9
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939
CSJN, 31/10/1989, Ledesma, SA. Agrcola Industrial c/ Est. Nac. (M. de Economa), Fallos:
312:2022; tambin, para algunos, Revestek, cit.
940
CSJN, 25/08/1988, Osvaldo Carvallosa c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, Fallos:
311:1668.
941
Disidencia de Barra en Prada (CSJN, 16/06/1993, Prada, Ivn Roberto c/ Buenos Aires, Provincia
de s/ daos y perjuicios, Fallos: 316:1465) y de Fayt en Cachau (CSJN, 16/06/1993, Cachau, Oscar
Jos c/ Bs. As. Pcia. de s/ daos y perjuicios, Fallos: 316:1335), lnea compartida por Tawil y Muratorio.
942
CSJN, 02/08/2000, Columbia Cia. Financiera c. Estado Nacional (Min. de Economa), Fallos:
323:1897.
10
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omisin o hecho generador del perjuicio. No se debe confundir la conducta que origina
el dao con el dao mismo.
Por ejemplo: el contratista no tiene la obligacin de tolerar el acto rescisorio
ilegtimo, motivo por el cual si ste se emite y lo daa debe ser indemnizado. S tiene, en
cambio, el deber de aceptar la decisin revocatoria por oportunidad, mrito o
conveniencia porque no sera coherente que al ejercicio de una potestad no le
correspondiera el deber pblico de admitir el acto que la instrumenta (Garrido Falla),
con arreglo a la indemnizacin que, en ese supuesto, garantiza la Constitucin Nacional
y reconoce la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
El expropiado se puede resistir al despojo estatal de su propiedad, pero no a la
ley expropiatoria vlida y, consecuentemente, a la entrega de la cosa motivo por el cual
podra decirse -sin que esto importe, por supuesto, considerar a la expropiacin como
una compraventa forzosa- que, de algn modo, aqul tiene, como seala el artculo
1324, inciso 1, del Cdigo Civil, la necesidad jurdica de vender.
Por lo dicho, en el supuesto de la responsabilidad derivada de actuacin ilcita
debera consignarse como presupuesto comprendido en la antijuridicidad la inexistencia
del deber de soportar la conducta daosa, mientras que en el caso de la responsabilidad
por actividad lcita correspondera enunciar, por el contrario, la obligacin de soportar
aquella conducta.
943
CSJN, 18/03/1938, Establecimientos Americanos Gratry SA c. La Nacin, Fallos: 180:107; CSJN,
22/12/1975, Corporacin Inversora Los Pinos SA c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
Fallos: 293:617; CSJN, 14/05/1987, Motor Once S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
Fallos: 310:943; CSJN, 08/09/1992, Garca, Ricardo M. c. Buenos Aires, Prov de, Fallos: 315:1892;
CSJN, 02/08/2000, Columbia Ca. Financiera c. Estado Nacional, Fallos: 323:1897; CSJN, 30/03/1993.
Buenos Aires Eximport SA c. Estado Nacional, Fallos: 316:397; CSJN, 10/12/1998, Azzetti, Eduardo
N. c. Estado Nacional Estado Mayor General del Ejrcito, Fallos: 312:3363.
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944
CSJN, 31/10/1989, Ledesma SA Agrcola Industrial c. Estado Nacional, Fallos: 312:2022.
945
CSJN, 08/09/1992, Garca, Ricardo M. c. Buenos Aires, Prov. de, Fallos: 315:1892, considerando 5.
946
CSJN, 13/10/1994, Romn SAC c. Estado Nacional Ministerio de Educacin y Justicia, Fallos:
317:1232.
947
CSJN, 13/05/1997, Manzi, Carlos c. Ministerio de Economa, Fallos: 320:955 (considerandos 10 in
fine y 11 in fine); CSJN, 25/08/1998, Toll, Enrique y otros c. Asociacin de Obras Sociales y otra,
Fallos: 321:2345 (considerando 9); CSJN, 02/08/2000, Columbia Cia. Financiera c. Estado Nacional,
Fallos: 323:1897 (considerando 15).
12
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13
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tener en este aspecto, como ense Marienhoff, una fuerza expansiva suficiente como
para considerar incluida en ella, genricamente, todo supuesto de responsabilidad estatal
por actividad lcita.
La ley de expropiaciones actual, coherente con las anteriores, excluye de la
indemnizacin el lucro cesante, como lo hacen, en general, las leyes provinciales de
expropiacin.
La aplicacin de la ley de expropiaciones se objeta, sin embargo, desde dos
ngulos.
Por un lado y en relacin concretamente con la revocacin por oportunidad,
mrito o conveniencia se ha expresado que aquella norma no puede ser extendida
porque la expropiacin supone una restriccin constitucional al derecho de propiedad
mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pblica del bien sujeto a
desapropio. Lo dijo la mayora de la Corte Suprema al resolver respecto de una
revocacin de aquella ndole, de un contrato administrativo948.
Este argumento parece suponer que, en razn de la garanta formal implicada en
la ley, slo con fundamento directo, inmediato y especfico en sta se puede revocar por
motivos de oportunidad, mrito o conveniencia un acto o contrato administrativo. Y ya
Marienhoff seal que de la Constitucin y de la interpretacin que de ella ha hecho la
Corte nicamente se desprende la exigencia de que tal clase de sacrificios no se
disponga graciosamente y sin responsabilidad para el Estado (Marienhoff).
Por otro, se afirma que la aplicacin del principio que surge de la ley de
expropiaciones, importa limitar, por analoga, la proteccin del derecho constitucional a
la reparacin integral entendida sta como reparacin comprensiva, siempre y en todo
caso, de todo el dao (Barra).
Pero esta posicin implica, a su vez, partir de una afirmacin, a nuestro juicio,
indemostrada: el otorgamiento de ese derecho en el plano constitucional. Demostracin
que, de darse, implicara atribuir a la Constitucin el reconocimiento de un derecho
absoluto y, por tanto, el acogimiento de una concepcin antisocial como calific la
Corte a los derechos as concebidos949.
La determinacin del contenido indemnizatorio compete, pues, al legislador. Y
ste lo ha hecho en la ley de expropiaciones. Y ya vimos que en el Cdigo Civil no
existe norma alguna que regule la situacin del dao lcito provocado por el Estado. Es
ms, consideramos que de aplicarse aquel Cdigo se debera excluir la indemnizacin
habida cuenta que, en l, el ejercicio regular de los derechos no genera obligacin
reparatoria. O, en todo caso, tambin en su mbito la reparacin debera ser limitada.
El derecho pblico positivo se nutri, a la hora de determinar los alcances de la
indemnizacin debida por el Estado a causa de su actividad estatal lcita daosa, de la
948
CSJN, 20/09/1984, Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera S.A c/Direccin Nacional de
Vialidad, Fallos: 306:1409, (considerando 8, del voto mayoritario).
949
CSJN, 28/04/1922, Ercolano, Agustn c/Lanteri Renshaw, Julieta, Fallos 136:161; CSJN, 27/06/1962,
Partido Obrero-Capital Federal, Fallos 253:133; CSJN, 15/10/1962, Font, Jaime y otros c/Estancias y
Carniceras Galli, Fallos 254:56; CSJN, 26/06/1974, Brunella vda. de Weiser, Edda L. c/Fisco Nacional
(DGI), Fallos: 289:67.
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fuerza expansiva del criterio fijado por la ley de expropiaciones, es decir, excluyendo el
lucro cesante950.
En lo que se refiere a la jurisprudencia, no es posible afirmar que de ella se
derive una conclusin clara e inequvoca. Se puede, s, sostener la existencia de una
tendencia a reconocer la indemnizacin amplia cuando se trata de actividad
contractual29, siendo oscilante la situacin en los casos de actividad unilateral pues
mientras en algunos casos se ha fijado un temperamento restringido30 en otros se ha
admitido una reparacin amplia31.
5. Prescripcin
reglamentario del art. 61 de la derogada Ley de Contabilidad) y, actualmente, el Decreto delegado 1023/01
al preceptuar en su artculo 12, inciso a), ltimo prrafo, que la revocacin, modificacin o sustitucin de
contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, no generar derecho a indemnizacin en
concepto de lucro cesante; tambin la ley 16970, de Defensa Nacional, consign, en su momento, al
regular requisiciones militares, la improcedencia del pago del lucro cesante (art. 37, in fine) y, ahora, la ley
23554, que sustituy a aqulla, reproduce igual principio (art. 35). Asimismo, esta ley establece en su
artculo 26 que cuando se revoquen por razones de oportunidad, mrito o conveniencia contratos del sector
pblico nacional, ya sean de obra, de servicio, de suministros o de consultora, la indemnizacin que
corresponda abonar al contratista no incluir el pago de lucro cesante ni gastos improductivos. Y,
siguiendo esta misma lnea, la ley 25453 -denominada de dficit cero- en su artculo 11 determina que los
contratos de ejecucin afectados por las reducciones dispuestas en el artculo 34 de la ley 24156 podrn
revocarse por razones de oportunidad, mrito o conveniencia en el caso de que los contratistas o
proveedores no acepten la reduccin de la contraprestacin a cargo del sector pblico nacional, siendo de
aplicacin, en ese caso, lo dispuesto por el artculo 26 de la ley 25344. 29 CSJN, 20/09/1984, Eduardo
Snchez Granel Obras de Ingeniera S.A, Fallos: 306:1409.
950
Se pueden citar como ejemplos el art. 5 de la ley 12910, hoy sin eficacia (en los casos de la
paralizacin de obras y rescisin contractual); la ley 13064 de Obras Pblicas (arts. 30 y 38 in fine); el
entonces vigente Reglamento de Contrataciones del Estado (aprobado por el Decreto 5720/72,
15
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30
CSJN, 22/12/1975, Corporacin Inversora Los Pinos S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, Fallos: 293:617; CSJN, 15/05/1979, Cantn, Mario E. c/Gobierno Nacional, Fallos:
301:403; CSJN, 9/05/1989, Motor Once S.A. c/Municipalidad de Bs. As., Fallos: 312:659.
31
CSJN, 23/11/1989, Juncaln Forestal Agropecuaria S.A, Fallos 312:2022; CSJN, 16/06/1993,
"Cachau, Oscar J. c/ Buenos Aires, Pcia.", Fallos: 316:1336; CSJN, 16/06/1993, "Prada, Ivn Roberto
c/Buenos Aires, pcia.", Fallos: 316:1465; CSJN, 16/06/1993 Estancias Marr SAIAF e Y c. Provincia de
Crdoba, La Pampa y Buenos Aires, Fallos: 316: 1428.
32
Art. 4037: Prescrbese por dos aos, la accin de responsabilidad civil extracontractual.
33
CSJN, 2/03/1978, Cipollini, Juan Silvano c/Direccin Nacional de Vialidad y otra s/sumario,
Fallos: 300:143; CSJN, 4/06/1985, Hotelera Ro de la Plata S.A.C.I. c/Buenos Aires, Provincia de
s/restitucin
Finalmente, como criterio general, y sin perjuicio de la casustica elaborada por
la jurisprudencia, hay que decir que el plazo de prescripcin comienza a computarse
desde el momento en que se produce el dao o desde que el afectado toma conocimiento
de aqul. Sin perjuicio de ello, tngase en cuenta lo expuesto en el captulo referido a los
Principios jurdicos del control judicial en relacin con la caducidad del plazo para
impugnar los actos administrativos y la posibilidad de demandar los daos de ellos
derivados.
6. Responsabilidad extracontractual del Estado por actos legislativos.
Actualmente se acepta, de manera general, la posibilidad de que el Estado pueda
ser responsabilizado por la sancin de normas legales, y que pueda ser obligado a
indemnizar los daos y perjuicios que con ocasin de esa actividad legislativa resulten a
los particulares.
Se deca, en tal sentido, que el legislador no est sujeto a la ley, sino que se halla
por encima de ella; sus funciones son por eso siempre legales, a lo que se aada que
siendo la ley expresin de la voluntad general, inclua tambin la del propio
damnificado, que de tal modo no poda fundar ningn tipo de reclamo.
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Tampoco se diferencia si el acto legal es una ley formal o una ley material, ya
que a los fines de sus efectos, ambas categoras estn equiparadas.
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El perjuicio indemnizable, para ser resarcible, deber reunir las condiciones que
hemos puntualizado al tratar los requisitos que deben concurrir para que sea procedente
responsabilizar al Estado.
951
CSJN, 15/05/1979, Cantn, Fallos: 301:403.
952
CSJN, 9/08/1983, Winkler, Fallos: 305:1045.
953
CSJN, 31/10/1989, Ledesma, Fallos: 312:2022.
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causados por la actividad normativa cuestionada. En el mismo sentido se inscribe el fallo recado en la
causa Columbia954, en el cual se exigi, para la procedencia de la responsabilidad estatal por su actividad
lcita, la existencia de un sacrificio especial y la ausencia del deber jurdico de soportar el dao. En el
mismo orden de ideas, en los casos Buenos Aires Eximport955, Revestek956 y Cirlafn957, la Corte
rechaz las pretensiones indemnizatorias por considerar que no se encontraban cumplidos los mencionados
requisitos para la procedencia de la responsabilidad estatal por su actividad lcita.
Se ha sostenido en doctrina que, a la luz de los fallos de nuestro mximo tribunal, los requisitos
que se exigen para la configuracin de la responsabilidad del Estado por error judicial difieren de aquellos
necesarios para responsabilizar al estado por el irregular, defectuoso o anormal funcionamiento de la
administracin de justicia.
954
CSJN, 19/03/1992, Columbia, Fallos: 315:1026.
955
CSJN, 30/03/1993, Buenos Aires Eximport, Fallos: 316:397.
956
CSJN, 15/08/1995, Revestek, Fallos: 318:1531.
957
CSJN, 15/08/1995, Cirlafn, ED 166-267.
958
CSJN, 15/03/1977, Cima, Corina Gabardini de, Fallos: 301:403.
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La responsabilidad del Estado por sus actos judiciales, que se acepta sin
discusin en la esfera penal, no ha suscitado igual apoyo cuando se la pretende extender
a los actos judiciales que resuelven cuestiones civiles, comerciales o de cualquier otra
clase.
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derecho a indemnizacin, y debe ser soportada por quien la haya sufrido. No obstante,
no puede dejar de reconocerse que existen opiniones contrarias a ese criterio (Waline).
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situacin se invierte, puesto que si pueden existir perjuicios patrimoniales, derivados del
hecho de la privacin de la libertad, los mayores daos sern los morales.
Es ilustrativo en este aspecto el fallo de la Corte en la causa Rosa 959, en la cual cambi su
criterio anterior y reconoci el derecho a obtener la reparacin de los perjuicios sufridos por la indebida
prolongacin de la medida cautelar de prisin preventiva de un individuo que luego fuera absuelto por el
delito del que se lo acusaba e hizo lugar, nicamente, a la indemnizacin del dao moral. Las razones
esgrimidas por la Corte para esto ltimo fueron: el carcter resarcitorio de este rubro, la ndole del hecho
generador de la responsabilidad, la entidad de los sufrimientos espirituales causados y la circunstancia de
que el reconocimiento de este tipo de dao no tiene necesariamente que guardar relacin con el dao
material por no ser accesorio de ste (Mertehikian).
Para que proceda la responsabilidad del Estado por acto judicial, adems de las
condiciones que han sido expuestas al tratar los requisitos para responsabilizar al
Estado, debe darse la condicin de que el acto judicial errneo haya sido dejado sin
efecto o corregido por otro acto judicial, dentro de lo que al respecto disponga el orden
normativo aplicable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Vignoni 960, fij su criterio rector en
materia de responsabilidad del Estado por error judicial al exigir la existencia de una sentencia revisora
que declare ilegtimo el acto y lo deje sin efecto, perdiendo ste, de ese modo, su carcter de verdad legal.
En ese caso se trat de una cuestin de naturaleza penal. Posteriormente, el alto tribunal extendi su
doctrina a las causas de ndole civil. En efecto, al fallar en los autos Romn 961 , en donde el actor
demandaba al Estado Nacional con el objeto de que le indemnizara los daos y perjuicios que le provoc
la prohibicin de uso de una mquina dispuesta por la justicia en lo penal econmico en el curso de un
sumario instruido por contrabando que luego fue dejada sin efecto por el sobreseimiento definitivo del
imputado, seal que la mera revocacin o anulacin de resoluciones judiciales no otorga el derecho de
solicitar indemnizacin toda vez que, a su entender, slo puede hablarse de error judicial cuando ha sido
provocado de modo irreparable por una decisin de los rganos de administracin de justicia y cuyas
consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales
ordinariamente previstos a ese fin. Asimismo, con cita expresa de Vignoni, indic que su existencia debe
ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial recado en los casos en que resulta posible intentar
vlidamente la revisin de la sentencia- mediante el cual se determinen la naturaleza y la gravedad del
yerro.
959
CSJN, 1/11/1999, Rosa, Fallos: 322:2683.
960
CSJN, 14/06/1988, Vignoni, Fallos: 311:1007.
961
CSJN, 13/10/1994, Romn, Fallos: 317:1233.
962
CSJN, 14/12/1927, Compaa Azucarera Tucumana v. Provincia de Tucumn, Fallos: 150:150.
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Ello no quita que por aplicacin de un principio de solidaridad social, sea comn
que el Estado disponga, en esos casos, el pago de indemnizaciones o ayudas pecuniarias
a favor de los afectados por las operaciones de guerra enemigas, pero esas reparaciones
no tienen el carcter de una obligacin jurdica, ni puede exigirse que se acuerden, ni
discutirse tampoco su monto. En tales supuestos, en efecto, no se justifica ni existe una
indemnizacin legal.
CSJN, 09/06/1948, Merck Qumica Argentina S.A. v. Nacin Argentina, Fallos: 211:162; CSJN,
963
1959, Asociacin Escuela Popular Germana - Argentina Belgrano c/ Nacin, Fallos: 245:146.
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razonable, de modo que todo exceso lesivo generara la responsabilidad del Estado, an
en estos casos, por los perjuicios que hubieran podido resultar de tales actos964.
Por lo expuesto, cabe concluir que los poderes de guerra deben ser ejercidos
dentro de los lmites previstos por la Constitucin nacional, de suerte que si su ejercicio
regular y razonable no originar responsabilidad para el Estado, ella aparecer cuando
tales lmites sean excedidos, violando lo que nuestra carta fundamental ha establecido
para la paz y para la guerra (Reiriz).
964
CSJN, 1960, Ca. de Electricidad del Sud Argentino, S.A. c/ Prov. de Buenos Aires, Fallos: 246:145.
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reconozca su derecho a una justa indemnizacin, y el Estado, que puede entender que
tales reclamos no proceden.
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42. Lpez Cabana, Roberto M., Limitaciones a la ntegra reparacin del dao, en La
Responsabilidad, Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1995.
43. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. IV, Buenos Aires,
1975.
44. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. IV, Buenos Aires, 6
ed., 1997.
45. Mayer, Otto, Le droit administratif allemand, Paris, 1930.
46. Mayer, Otto, Derecho administrativo alemn, Buenos Aires, 1954.
47. Mazeau, Henri, y Tunc, Andr, Tratado terico-prctico de la responsabilidad
civil, delictual y contractual, 1963.
48. Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad pblica, baco, Buenos Aires, 2001.
49. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos, t. I y t. III, Buenos Aires,
1971.
50. Muratorio, Jorge, Factores de atribucin en la Responsabilidad del Estado por
actividad lcita, en Responsabilidad del Estado y del funcionario, Jornadas
organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires,
2001.
51. Nielsen, Federico Zilli, Martha E., La responsabilidad del estado por daos
causados a un conscripto por hecho de guerra -un caso de responsabilidad estatal
por omisin ilegtima-, Obra colectiva Coleccin de anlisis jurisprudencial
Elementos de Derecho Administrativo-, Universidad de Buenos Aires, La Ley,
2005.
52. Perrino, Pablo E., Los factores de atribucin de la responsabilidad
extracontractual del Estado por su actividad ilcita, Jornadas Organizadas por la
Universidad Austral, Buenos Aires, 2001.
53. Real, Alberto R., La responsabilidad patrimonial del Estado de derecho por actos
legislativos y judiciales, ed. UNSTA, Tucumn, 1982, del libro Responsabilidad
del Estado.
54. Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1969.
55. Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, en El Derecho Administrativo
Argentino, Hoy, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires,
1996.
56. Rivero, Jean, Droit administratif, Paris, ed. 1977.
57. Rocco, La riparazione alle vittime degli errori giudiziari, Napoli, 1906.
58. Rolland, Louis, Prcis de droit administratif, Paris, 1947.
59. Rolland, Louis, Prcis de droit administratif, Paris, 1976.
60. Romano, Santi, Fragmentos de un diccionario jurdico, Buenos Aires, 1964.
61. Rosatti, Horacio D., La responsabilidad extracontractual del Estado en base a
normas del Cdigo Civil, una crtica, Revista de Derecho de Daos, n 9,
Responsabilidad del Estado.
62. Salomoni, Jorge L., La responsabilidad del Estado en el proyecto de reforma al
Cdigo Civil, en Responsabilidad del Estado y del funcionario, Jornadas
organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires,
2001.
63. Sayagus Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1959.
64. Sayagus Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T II, 2da. edicin,
Montevideo, 1972.
65. Spota, Alberto G., Tratado de derecho civil, Buenos Aires, 1951.
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CURSO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Parte Novena
DOMINIO PBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO
LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD
1. La cuestin terminolgica
965
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, con la actualizacin de Julio Rodolfo Comadira.
1
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En la doctrina francesa ulterior, los bienes del dominio pblico son aquellos que estn
destinados al uso pblico, componiendo los restantes bienes del Estado el dominio o patrimonio
de ste.
En la doctrina y la jurisprudencia italianas, en cambio, se distingue entre lo que es el
dominio pblico y lo que se consideran bienes patrimoniales del Estado, los cuales, a su vez,
pueden ser divididos en patrimonio indisponible y patrimonio disponible, segn resulte de la
legislacin aplicable. Con referencia ya al dominio de las aguas, se ha querido extraer la
dominialidad de ellas de su carcter o condicin de pblicas, aunque la mayora de los autores
identifican ambas nociones.
Tambin se ha hablado de la existencia de las llamadas cosas pblicas, que son los
objetos del Estado o de los rganos administrativos que estn directamente al servicio de los fines
de la administracin pblica, y que son tales, en consecuencia, en razn de su uso (Forsthoff). Las
cosas pblicas, segn su naturaleza, pueden ser tanto bienes muebles como inmuebles.
Mayor predicamento tiene la referencia a los llamados bienes dominicales o
dominiales, directamente vinculada al concepto de dominio pblico, a los bienes pblicos, a los
que integran el dominio pblico (Marienhoff).
Nuestro Cdigo Civil, finalmente, al referirse a las cosas consideradas en relacin a las
personas, determina en su art. 2339 que pueden ser bienes pblicos o bienes privados del Estado
general, es decir, de la Nacin, o de los Estados particulares, o sea, de las provincias,
especificando en los arts. 2340 y 2342 cules quedan comprendidos en una u otra calificacin,
respectivamente.
A nuestro entender, es obvio que el Estado general o particular, segn el distingo que
resulta de nuestra Constitucin nacional-, como persona jurdica que es, con las particularidades
que le son propias, posee un patrimonio que es de su dominio, el cual puede ser diferenciado,
segn se ver en el curso de este captulo, en dominio pblico y dominio privado, debiendo ser as
denominados.
De cualquier manera, el concepto de dominio no debe ser entendido, estrictamente, con el
sentido y alcance que esta idea tiene reconocidos en el derecho civil, pues presenta algunas
singularidades que lo apartan de esa nocin conceptual.
2
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ttulo 7 (de los lugares y caminos pblicos); libro XLIII, ttulo 8 (que no se haga cosa alguna en
lugar o caminos pblicos); libro XLI, ttulo 3, ley 45 (prescripcin sobre los bienes pblicos), y
en el libro L, ttulo 16, ley 15 (sujeto del derecho sobre las cosas pblicas).
Con el advenimiento del feudalismo y la consolidacin posterior de las monarquas, hace
su aparicin la idea de la existencia de un dominio o patrimonio de la Corona, dominio que se
entenda como eminente (ius eminens), y que resultaba de las concepciones entonces aceptadas en
materia de soberana. Ese dominio de la Corona constitua una categora jurdica que se opona al
dominio privado del prncipe (privatum patrimonium) y a la existencia de bienes de uso pblico.
En el antiguo derecho francs, a partir de Domat y otros autores, partiendo de la
diferenciacin aceptada por el derecho romano entre la res publicae y la res fisci, se intent
sistematizar la separacin entre los bienes afectados al uso pblico, y los otros bienes del dominio
real, de modo que las cosas pblicas escaparan al dominio del soberano. Estas doctrinas, como es
natural, nunca tuvieron acogida oficial ni recepcin legislativa.
En Espaa, la antigua legislacin tambin se ocup de la existencia del dominio pblico,
de manera muy similar a como lo haba hecho el derecho romano, y as la Partida 1a, ttulo 13, se
refiere a las sepulturas; la Partida 3a, ttulo 28, a De las cosas en que ome puede auer seorio, e
como lo puede ganar; la Partida 3a, ttulos 29, leyes 6 y 7, impone la imprescriptibilidad de las
cosas pblicas y religiosas; y la Partida 5a, ttulo 5, ley 15, consagra la inalienabilidad de esas
mismas cosas.
El surgimiento de la Revolucin Francesa alter este estado de cosas, y mediante los
decretos del 21 de noviembre y del 1 de diciembre de 1790, conocidos como Cdigo dominial,
se estableci que el dominio pblico perteneca a la Nacin, al mismo tiempo que se abola la
inalienabilidad de las cosas pblicas, sobre la base de que siendo la Nacin la titular de su
dominio, no caba continuar manteniendo un sistema que haba sido admitido slo como valla
impuesta al capricho de los monarcas, criterio que ms tarde fue abandonado.
Se reconoce, comnmente, que la teora del dominio pblico encuentra su primera
formulacin en la obra de Proudhon Trait de domaine public, pero sin dejar de admitirse que
este tratadista no hizo sino recoger ideas ya expuestas, incluso con mayor claridad, por Pardessus,
Toullier, Delvincourt, Duranton y el ya citado Domat.
Ms modernamente, se ha aceptado que el uso pblico no es el nico elemento
caracterizante de la existencia del dominio pblico, sino que ste tambin aparece cuando se
evidencia una finalidad de inters pblico que se realiza de manera equivalente, es decir, un uso
pblico indirecto, en toda la variedad de gamas en que puede tener lugar.
3
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cualquier particular sobre su patrimonio. As, por ejemplo, la enajenacin de un bien estatal no puede disponerse sin
el cumplimiento de los requisitos impuestos por las normas de derecho administrativo que regulan la materia
(Nielsen).
La determinacin de si un bien o una cosa debe quedar sometida al rgimen jurdico del
dominio pblico o al del dominio privado del Estado es una cuestin, ms que nada, de carcter
teleolgico, puesto que lo que se debe tener en cuenta, de manera preferente, es si esos bienes o
cosas estn o no afectados a un uso pblico, directo o indirecto, apareciendo el uso indirecto
cuando su utilizacin, si bien no configura un uso general o comn, implica la afectacin de ellas
para el logro de finalidades que son del inters pblico, relativas a la utilidad o la comodidad
comn, aun cuando a este efecto se suele distinguir entre los bienes finales o bienes de uso y los
que son llamados bienes instrumentales, que quedarn excluidos de la dominialidad del Estado.
La existencia del dominio pblico, como entidad material, se justifica en el hecho de que
la vida en comunidad sera imposible sin la presencia de esos bienes que pertenecen a todos, que
todos pueden utilizar, o que estn afectados al cumplimiento de finalidades de inters pblico que
no podran, de otra manera, llevarse a cabo.
El origen histrico de las cosas pblicas, del dominio pblico, confirma lo dicho, ya que
nunca result factible concebir la existencia de una sociedad, ms o menos evolucionada, sin que
este tipo de dominio apareciera.
Simultneamente, la consolidacin del dominio pblico, en su carcter de institucin
jurdica normativamente regulada, tambin se justifica plenamente, ya que de ese modo no slo se
especifica la composicin, formacin y utilizacin de las cosas pblicas, sino que adems lo que
es muy importante- se prev todo lo necesario para la proteccin de ese amplio conjunto de
bienes, sea contra hechos y actos ilegtimos o daosos, procedentes de los particulares o
administrados, sea contra los que se originen en el propio Estado (Marienhoff).
Es la inexcusable necesidad material de la existencia del dominio pblico la que ha
impuesto la conveniencia de su regulacin y proteccin jurdica, de modo que las normas legales,
con medidas preventivas y reparadoras, permitan alcanzar los objetivos y finalidades que con los
bienes del dominio pblico se pretende lograr.
El estudio jurdico del dominio pblico tiene, por ende, una trascendencia que no puede
desconocerse, mxime cuando en el actual Estado social de derecho, (el autor escribe en 1984), la
multiplicacin de la actividad del Estado, procura la obtencin de finalidades que se orientan al
logro del bienestar general, que el prembulo de nuestra Constitucin nacional establece como
principio rector de nuestra organizacin poltica.
4
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dominio privado del Estado o de los particulares. Un ro, por ejemplo, integra el dominio pblico,
y puede ser utilizado por todos, sin que exista ninguna actividad o servicio llevado a cabo por la
administracin para que ese resultado tenga lugar.
Del mismo modo, se vincula tambin la nocin conceptual del dominio pblico con la de
obra pblica, siendo esta ltima definida, como ya sabemos, diciendo que es tal todo bien, mueble
o inmueble, u objeto inmaterial, que es el resultado de un trabajo pblico, realizado por cuenta de
una persona pblica estatal, con el propsito de obtener en forma directa o inmediata el logro o la
satisfaccin de un inters pblico.
La diferencia entre uno y otro instituto se pone de manifiesto en cuanto se observa que si
bien toda obra pblica integra el dominio pblico, no todo dominio pblico est formado por
obras pblicas, sobre todo por cuanto en el dominio pblico se integran numerosos bienes que son
totalmente ajenos al quehacer humano, y que por ende no son producto de un trabajo, sino que
son resultado de la accin de la naturaleza, a la que el hombre es totalmente ajeno. El caso citado
precedentemente de un ro, que est librado al uso pblico, pone de manifiesto lo dicho, pues ste,
a pesar de integrar el dominio pblico, no es resultado de un trabajo pblico, que puede, tal vez,
mejorarlo a los fines de la navegacin, pero no crearlo o producirlo.
En consecuencia, si bien el dominio pblico y la obra pblica estn, por lo comn,
librados al uso pblico, y existen por razones de inters pblico, no son ideas semejantes,
diferencindose en su origen, que hace que la nocin de dominio pblico sea ms amplia y vasta
que la de obra pblica, que puede ser una forma o manera de integrar ese dominio pblico, junto
con otras que luego se vern.
Tambin cabe distinguir el dominio pblico del llamado dominio eminente del Estado. El
dominio eminente, concepto que tiene su origen y raz en la poca feudal, surge como un poder
supremo sobre el territorio, vinculado con la idea de soberana, y que se ejerce potencialmente
sobre todos los bienes existentes en l, ya sean del dominio pblico o privado del Estado, o de
propiedad de los particulares. De tal modo, el dominio eminente, cuando se lo acepta, es una
expresin jurdico-poltica de la soberana interna, y se comporta no como un derecho de
propiedad, de cualquier clase que fuera, sino ms bien como una potestad, como un poder de
legislacin ejercido sobre las personas, las cosas y los bienes.
No hay, pues, real relacin entre el dominio pblico y el dominio eminente, puesto que el
primero, como se ha dicho, no es ms que un conjunto de bienes, afectados a un rgimen jurdico
especial, que estn destinados al uso pblico.
Tampoco pueden asimilarse, como alguna vez se pretendiera, el dominio pblico y la
jurisdiccin, pues son conceptos muy diferentes, aun cuando ambos puedan coincidir respecto de
un lugar o un bien determinado.
El dominio pblico se refiere a la situacin o condicin legal de cosas y bienes, mientras
que la jurisdiccin no es un derecho sino un poder o potestad. Ambas nociones no son
equivalentes ni correlativas, pudiendo existir, incluso, la una sin la otra. As se cita, por ejemplo,
que existe jurisdiccin federal sobre playas y riberas, sin que ello importe necesariamente el
dominio nacional; mientras que la Nacin tiene bienes de su dominio privado en el territorio de
las provincias, que estn, no obstante, sometidos a la jurisdiccin local. Tambin puede darse el
caso de que sobre un mismo lugar, sea su dominio de la Nacin o de las provincias, concurran
ambas jurisdicciones.
De cualquier manera, si no puede confundirse el dominio pblico con la jurisdiccin, lo que
s es cierto es que donde existe el dominio pblico existe tambin jurisdiccin, y as si se trata de
un ro o un lago del domino pblico nacional, la jurisdiccin aplicable ser tambin la nacional.
A veces se distinguen los conceptos de dominio pblico y los de instrumento pblico o
expropiacin, pero en estos casos las diferencias son tan obvias, que no es necesario hacer
hincapi en ellas, mxime cuando no ataen a la determinacin del concepto de dominio pblico,
que precisaremos en el pargrafo siguiente.
5
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puede llegar a tener fundamento y sustento legal, es principalmente una cuestin de carcter
doctrinal, que se refleja tambin, como es natural, en la jurisdiccin.
Del anlisis de todos los sistemas propuestos resulta que las mayores dificultades se
derivan de la existencia, en el mbito del derecho privado, con slido arraigo o indiscutible
predominio, de las teoras desarrolladas por el derecho civil en torno del dominio o propiedad
privada, incluso con anterioridad a la formulacin conceptual de la idea jurdica del dominio
pblico, que se vio de este modo- fuertemente influido por aqullas.
A pesar de ello, siempre ha quedado claro, a la postre, que el instituto del dominio pblico
es propio e inherente al derecho pblico, en particular al administrativo; que es sensiblemente
diferente al dominio que se ha dado en llamar privado; y que su naturaleza y regulacin, por ello
mismo, es exorbitante del derecho privado.
En sntesis, y como bien se ha dicho, la nocin de dominio pblico, en esencia, gira en
torno de la determinacin de tres circunstancias bsicas, a saber: 1) quin es el titular de ese
dominio; 2) qu clase de bienes integran o pueden integrarlo; y 3) cul es el destino o finalidad a
la que estn afectados esos bienes (Sayagus Laso).
Hasta fines del siglo XIX prevaleci una posicin, cuyo expositor ms destacado fue
Berthlemy, que unific las concepciones de Proudhon, para quien el dominio pblico era un
conjunto de bienes afectados al uso pblico, y de Ducrocq, que sostena que el dominio pblico
estaba integrado por aquellos bienes que no podan ser objeto de propiedad privada por su
naturaleza, y que componan lo que llamaba el dominio pblico natural.
Ambos criterios eran excesivamente limitados, y en especial la idea de dominio pblico
natural fue combatida, pues era evidente que no era la condicin material del bien, sino su
situacin y rgimen jurdico, los que lo integraban al dominio pblico.
Las concepciones modernas sobre esta materia se puede decir que arrancan con Ballb,
cabiendo definirlo como el conjunto de bienes de propiedad del Estado (lato sensu), afectados por
la ley al uso directo o indirecto de los habitantes (Diez).
Durante mucho tiempo haba sido sostenido el criterio de que el Estado, en realidad, no
era propietario de los bienes del dominio pblico, pues tal propiedad no reuna los caracteres
con que la define el derecho civil. No era exclusivo, no poda ser gravado ni enajenado, y el
Estado no tena ni el usus, ni el fructus, ni el abusus de tal propiedad, sino un mero derecho de
conservacin y superintendencia sobre l.
La propiedad del Estado sobre el dominio pblico apareca, pues, como una transposicin
al derecho pblico de concepciones propias del derecho civil, que adems resultaba innecesaria,
pues la simple idea de afectacin bastaba para explicar todos los problemas y cuestiones que el
dominio pblico suscitaba.
Es por ello que se lleg a pensar, como lgica consecuencia, que los bienes que
componan el dominio pblico eran propiedad del pueblo, o an ms concretamente de los
ciudadanos nativos o equiparados a ellos, a quienes les corresponda el uso comn de tales bienes,
el cual se haca tambin extensivo a los dems habitantes del pas. Los usos especiales, en
cambio, deban ser autorizados por el Estado.
Esta tendencia, que se inicia con el advenimiento de la Revolucin Francesa de 1789, que
coloc al pueblo en la situacin y en los derechos que anteriormente haban correspondido al
monarca, resulta contradictoria, y en especial se le seala que el pueblo, que carece de
personalidad jurdica, no puede aparecer por ello mismo como titular de un derecho subjetivo, de
un dominio que no puede adquirir. A ello se aade la circunstancia de que no resulta explicable
por qu el Estado, que no tiene la propiedad del dominio pblico, aparece luego autorizando los
usos especiales de l, sin intervencin alguna de su verdadero dueo.
Por tal causa, se abre camino nuevamente la concepcin de que el dominio pblico es
propiedad del Estado, si bien al principio, en un sistema que pronto perdi validez, se entendiera
que era ms bien un derecho de soberana sobre tales bienes.
Para quienes sustentaban la existencia de esa propiedad del Estado, es evidente que ste
tiene los mismos derechos de uso, goce y disposicin que los particulares sobre los bienes que son
de su dominio, aun cuando los ejerza de un modo particular o especial, acorde con las finalidades
de inters pblico que con ella se procura alcanzar.
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Prueba de lo dicho es el hecho de que los bienes del dominio pblico, una vez
desafectados de l, pasan a integrar su dominio privado, lo que no se explicara si el Estado no
fuera su propietario.
Las objeciones hechas a la teora dominial del Estado, en su conjunto, slo vienen a poner
de manifiesto que se est frente a un dominio que es distinto o diferente del privado, o al menos
que se ejerce de manera distinta.
No han faltado autores como Spota y Villegas Basavilbaso, entre nosotros- que han
pensado que el dominio pblico aparece como una propiedad privada del Estado, y no como una
forma especial o particular de la propiedad, lo que hace aplicables, con carcter prevaleciente, los
principios generales que para la propiedad o el dominio se reconocen en el derecho civil. No
obstante, lo que singulariza al dominio pblico, en esta concepcin, es el destino al cual estn
afectados los bienes que lo componen, es decir, el uso directo o indirecto por la colectividad, que
resulta de esa misma afectacin.
Pero no hay duda de que la doctrina que mayor predicamento mantiene en nuestros das es
la que acepta que el dominio pblico constituye una propiedad pblica del Estado, es decir, una
modalidad de propiedad establecida y regida por el derecho pblico, y en especial el
administrativo, que no es una modificacin o adaptacin de la propiedad privada, de derecho
privado, sino que se desarrolla en forma paralela a sta, segn lo establecido por la ley, por el
rgimen jurdico aplicable.
El dominio pblico del Estado es, en consecuencia, una propiedad pblica, de derecho
pblico, caracterizada por una amplia serie de limitaciones, impuestas en razn del destino de los
bienes que lo componen, y que nace con el acto de afectacin.
Es por ello que Garrido Falla define el dominio pblico como el derecho de propiedad
que el Estado tiene sobre determinados bienes, en cuanto sometidos a un rgimen jurdico
exorbitante del derecho privado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que los bienes del dominio pblico, del Estado
General, de los Estados particulares y de los municipios, son los de uso pblico, sea por su naturaleza o por su
afectacin o destino a un servicio de utilidad pblica, y estos ltimos mientras dure esa afectacin966.
Se reconoce, ya prcticamente sin discusin, que son cuatro los elementos que concurren a
determinar la nocin conceptual y jurdica del dominio pblico, a saber:
a) un elemento subjetivo, que se refiere al sujeto o titular del derecho existente sobre los
elementos que componen el dominio pblico;
b) un elemento objetivo, que se refiere a cules pueden ser las cosas o los bienes que
integran el dominio pblico;
c) un elemento teleolgico que se vincula con la finalidad o el destino a que estarn
sometidos los bienes o cosas del dominio pblico, para ser tales; y
d) un elemento normativo o legal, que se refiere al rgimen jurdico especial a que estn
sujetos los bienes y cosas del dominio pblico.
Hemos de referirnos seguidamente a cada uno de ellos.
Los bienes que componen el dominio pblico no son res nullius, sino que pertenecen, al
contrario, al Estado, es decir, dentro de nuestra organizacin institucional, a la Nacin, a las
provincias, a los municipios, y a las entidades autrquicas tanto territoriales como institucionales.
Es por ello, por esa pertenencia al Estado, que nadie puede apropiarse ningn bien que integre el
dominio pblico.
966
CSJN, 1926, Ali, Enrique por la Provincia de Buenos Aires c/ Riglos de Alzaga, Josefina, Fallos: 147:178.
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Los titulares de tales bienes deben ser personas jurdicas pblicas estatales, que formen
parte de la administracin pblica, centralizada o descentralizada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha enrolado en la postura que expresa que el titular de los
bienes demaniales es el Estado, pues sostuvo que para la afectacin eficaz de una cosa al dominio pblico se requiere
que sta se halle actualmente en el patrimonio del poder pblico 967.
Las personas jurdicas pblicas no estatales no pueden ser titulares de ese dominio, y es
por esta causa que los bienes que pertenecen a la Iglesia Catlica Apostlica Romana, que es una
persona jurdica pblica no estatal, no integran el dominio pblico. Entre nosotros, no tiene
cabida el dominio pblico eclesistico, siendo los bienes de la Iglesia bienes privados de sta,
aunque afectados, en su totalidad o en parte, a la prestacin de un servicio pblico, con las
naturales limitaciones que ello implica.
Por esa misma razn, los bienes de los concesionarios de servicios pblicos, afectados a la
prestacin de stos, tampoco integran el dominio pblico, siendo bienes privados de tales
concesionarios, cualquiera que sea la poca o la forma de su adquisicin.
Se ha afirmado en doctrina, ms recientemente, que, pese a la titularidad privada de tales bienes, ellos
pueden, sin embargo, quedar sujetos a un rgimen jurdico que participa de los caracteres del dominio pblico
(inenajenabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad e inejecutabilidad) con la finalidad de mantener la afectacin
o destino especfico de ellos, asegurando, de ese modo, la calidad, continuidad, eficacia y regularidad del servicio. La
determinacin de esos caracteres se obtendra siguiendo el mismo camino que se emplea para elaborar el perfil
jurdico del dominio pblico, aunque con la flexibilidad derivada de la falta del elemento subjetivo y de la misin
instrumental de estos bienes, siendo una de las manifestaciones de esa flexibilidad la posibilidad de que el
concesionario garantice, con la autorizacin de la autoridad regulatoria, operaciones de crdito destinadas a financiar
la incorporacin de bienes a la concesin, con gravmenes sobre dichos bienes (Mata).
En el marco legal de la privatizacin del servicio de distribucin de gas se ha sostenido, asimismo, que, por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2340, inciso 7, del Cdigo Civil -que incluye entre los bienes pblicos a las
calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn-
los activos esenciales incorporados con posterioridad a la toma de posesin (obras nuevas previstas en el cronograma
de inversiones ejecutadas por el licenciatario y obras no previstas ejecutadas por cooperativas y/o por terceros
interesados) pertenecen al dominio pblico del Estado y no pueden, por tanto, ser gravados por la licenciataria,
circunstancia de la cual derivara la ilegitimidad del contrato de licencia, aprobado por decreto del Poder Ejecutivo
Nacional, que otorga la propiedad de tales activos a aqulla y la habilita, adems, a gravarlos para tomar crditos
destinados a financiar ampliaciones y mejoras del Servicio Licenciado, sin autorizacin de la autoridad regulatoria
(Salomoni).
No ha tenido acogida en el derecho argentino la idea de considerar que el prestador (concesionario o
licenciatario) que incorpora bienes a la concesin (o licencia) adquiere la propiedad de stos para el concedente, de
modo que ste resulte nudo propietario y aqul titular de un derecho de uso y goce anlogo al del usufructuario en el
derecho privado (Mata).
967
CSJN, 1926, Ali, Enrique por la Provincia de Buenos Aires c/ Mar del Plata Golf Club, Fallos: 146:304.
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Los semovientes pueden formar parte del dominio pblico, aun cuando por lo comn lo
hacen integrando una universalidad. As ocurre con los animales que forman parte de un parque
zoolgico estatal.
Finalmente, los objetos inmateriales, como el espacio areo o la fuerza hidrulica de un
ro, y los derechos, como la servidumbre pblica de sirga, o los derechos intelectuales, cuando
dejan de pertenecer al autor por aplicacin de la ley respectiva, tambin pueden concurrir a la
composicin del dominio pblico.
Se acepta actualmente, prcticamente sin discusin, que los bienes del dominio pblico
estn destinados tanto al uso pblico directo o inmediato, como al indirecto o mediato. Esa es su
finalidad, aun cuando sobre esta materia tiene especial importancia lo que al respecto disponga al
rgimen legal establecido para el dominio pblico.
Ese uso pblico, que puede ser tanto colectivo como individual o privativo, se halla
reconocido por el art. 2340 del Cdigo Civil, el cual, en la enumeracin que realiza de los bienes
pblicos, incluye tanto aquellos que pueden ser objeto de un uso directo o inmediato, como las
playas de mar o las riberas internas de los ros, como los que pueden ser usados de manera
indirecta o mediata, como ocurre con las obras pblicas construidas para utilidad o comodidad
comn, mencionadas en su inc. 7. Esta opinin ha sido reconocida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, como se puede ver en el fallo publicado en su coleccin oficial, t. 158, ps.
358 y 359.
Dicha utilidad o comodidad comn, concepto amplio que define la finalidad del dominio
pblico, no son sino una forma o expresin del inters pblico, en el cual cada habitante puede
llegar a reconocer y actuar su propio inters individual o particular.
Cabe recordar, por ltimo, que el uso indirecto o mediato slo comprende a los llamados
bienes finales o de uso, o sea, aquellos que estn directamente destinados al logro de los objetivos
propuestos con su utilizacin, pero no aquellos otros que son meramente instrumentales, es decir,
que estn destinados a concurrir o participar en la obtencin de tales finalidades, las cuales no se
cumplen concretamente, en virtud de su empleo.
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En consecuencia, slo puede ser llevada a cabo por ley formal, dictada por el Congreso
nacional, lo que se ha concretado mediante la sancin del Cdigo Civil, que trata tal cuestin.
Por ello mismo, el acto administrativo no puede nunca ser fuente atributiva del carcter
pblico o privado de un bien, cabiendo a la administracin pblica slo la posibilidad de crear los
componentes del dominio pblico llamado artificial, es decir, aqul que puede ser construido,
organizado o formado, y que no procede de la naturaleza.
Es, pues, la ley nacional civil la que definir el carcter pblico de los bienes, lo que no
quita ni impide que el dominio pblico, compuesto de ese modo, sea como ya se sabe- un
instituto de derecho pblico, sometido a un rgimen tambin de derecho pblico.
Cuando la determinacin de un bien pblico ha sido hecha especficamente por la ley, no
surgen dificultades. Cuando la determinacin es genrica, o cuando no existe una determinacin
especfica ni genrica, la cuestin exige una interpretacin integradora de la doctrina y la
jurisprudencia, formulada con arreglo a los principios consagrados por el art. 16 del Cdigo Civil,
que admite la interpretacin analgica, y la que resulta de los principios generales del derecho.
Las provincias conservan su facultad de regular el uso de los bienes del dominio pblico
que se hallan en su jurisdiccin, pudiendo recordarse, al efecto, los cdigos y leyes que han
sancionado respecto de las aguas pblicas.
Ms recientemente se ha sostenido en doctrina que, siendo el dominio pblico un ttulo de intervencin del
Estado, l debe ser regulado por el derecho administrativo y por ende por las provincias, tanto en lo relativo a la
determinacin de los bienes que lo integran, como a sus fines y usos, constituyendo tal regulacin una potestad no
delegada a la Nacin (Salomoni).
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El dominio pblico presenta dos caracteres tpicos, de los cuales uno es resultado del otro:
su inalienabilidad y su imprescriptibilidad, de los que se derivan importantes consecuencias.
Aparecen a mediados del siglo XIX, justamente con la diferenciacin entre el dominio pblico y el
dominio privado, primero como una regla no escrita, de raigambre jurisprudencial y
consuetudinaria, y luego como una norma impuesta por la mayora de las legislaciones que tratan
la cuestin.
No obstante, cabe tener presente que si todo bien del dominio pblico es inalienable e
imprescriptible, la inversa no es cierta, puesto que existen, por imperio de la ley, otros bienes que
tambin renen esas condiciones y que, sin embargo, no slo no integran el dominio pblico, sino
que incluso pueden pertenecer al dominio privado de los particulares.
Ambos caracteres del dominio pblico buscan su intangibilidad, el mantenimiento de su
integridad como tal, puesto que si los bienes que lo componen no fueran inalienables e
imprescriptibles, se podran ver indebidamente y continuamente disminuidos, contrariando las
finalidades que dan razn de ser a su existencia.
968
CSJN, 19/12/2000, Administracin de Parques Nacionales c/Neuqun, Fallos: 323:4046.
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Se ha sostenido que la razn de ser de tales atributos es la de servir de medios jurdicos a travs de los cuales
se tiende a hacer efectiva la proteccin de los bienes dominiales a efectos que stos cumplan su fin (Nielsen).
Tambin se suele citar, como otro de los caracteres del dominio pblico, el de hallarse
sujeto al poder de polica que el Estado cumple sobre l polica del dominio pblico- con
modalidades muy especficas, pero esta particular condicin, ms que un carcter propio, es una
consecuencia de su presencia, pues ese poder de polica tiende a su conservacin, manteniendo,
su proteccin y buen uso. No es, pues, una modalidad inherente a su existencia, sino un resultado
de ella, conclusin que incluso puede hacerse extensiva, en realidad, a los otros dos caracteres
admitidos tradicionalmente.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad de los bienes del dominio pblico nace con su
afectacin, y dura mientras sta se mantenga, pues de otro modo se vera comprometido el uso
pblico y las exigencias que de l se derivan.
La inalienabilidad implica que los bienes del dominio pblico estn sustrados del
comercio jurdico, es decir, son indisponibles. Pero esa indisponibilidad no es absoluta, ya que se
refiere, exclusivamente, a las relaciones de derecho privado, siendo admisible, en cambio, el
comercio jurdico de derecho pblico, puesto que ste no altera ni perjudica la afectacin de esos
bienes, por ser compatible con su naturaleza y destino.
Nuestro derecho positivo no ha consagrado expresamente el principio de la
inalienabilidad, pero ella resulta de lo dispuesto en los arts. 953, 2336 y 2604 del Cdigo Civil,
habiendo sido admitida, con todos sus efectos, por la jurisprudencia.
Como resultantes de esa condicin de inalienabilidad de los bienes del dominio pblico, se
sealan las siguientes:
a) tales bienes no pueden ser objeto de compraventa, ni de otros actos
jurdicos que
impliquen la transferencia de su propiedad;
b) tampoco pueden ser hipotecados, ni afectados por servidumbres de derecho
privado,
usufructos, u otros derechos reales. Son admisibles, en cambio, las servidumbres pblicas.
c) tampoco pueden ser embargados, ni ejecutados judicialmente;
d) no pueden ser objeto de reivindicaciones o acciones petitorias, si han sido
regularmente incorporados al dominio pblico;
e) no procede tampoco, a su respecto, la accin de despojo, salvo casos
especiales;
f) no pueden ser expropiados por la misma persona jurdica pblica estatal
que tiene su propiedad, siendo admisible, en cambio, que la Nacin pueda expropiar
bienes del dominio pblico provincial o municipal, y las provincias de los municipios.
Tambin se ha aceptado, en situaciones muy excepcionales, que las provincias puedan
expropiar bienes de la Nacin, cuando un inters local vital as lo impone.
g) como principio general, los bienes del dominio pblico no estn sujetos a
las obligaciones que resultan de la vecindad, como medianera, vistas y luces, aun cuando
esta regla admite justificadas excepciones, fundadas en razn de su uso o destino.
La imprescriptibilidad de los bienes del dominio pblico, como fcilmente se comprende,
resulta directamente de la condicin de inalienables de tales bienes, consistiendo en la
imposibilidad jurdica de que los bienes de esa clase puedan ser objeto de prescripcin adquisitiva
por parte de los terceros. Como se trata de bienes que estn fuera del comercio, no puede
ejercerse sobre ellos posesin til, que es la base indispensable de la prescripcin, por lo que sta
tampoco cabe, al igual que las acciones posesorias y los interdictos.
La imprescriptibilidad tampoco ha sido consagrada por nuestra legislacin positiva en
forma expresa, pero surge de lo previsto en los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019 del Cdigo Civil,
as como de la nota del art. 3952 citado.
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Son varias las clasificaciones que la doctrina ha efectuado respecto del dominio pblico,
atendiendo a diferentes criterios, las cuales no revisten todas el mismo inters jurdico.
Desde el punto de vista subjetivo, y teniendo en cuenta la persona jurdica pblica estatal
que puede ser titular del dominio pblico, se lo diferencia en dominio de la Nacin, de las
provincias, de los municipios, o de los entes autrquicos o descentralizados. La simplicidad de
esta diferenciacin exime de mayores comentarios, y tiene importancia en cuanto al rgimen
jurdico a que estar sujeto ese dominio pblico, principalmente por la posibilidad del
establecimiento de sistemas generales o locales, segn los casos.
En razn de la formacin de los bienes que compongan el dominio pblico, sta se
distingue en natural y artificial. El dominio pblico natural es aqul que versa sobre bienes que se
hallan en la naturaleza, y sobre los cuales no es posible la intervencin de la mano del hombre,
como las playas del mar o de los ros, los ros, los arroyos, etc. El dominio pblico artificial, en
cambio, est constituido por bienes que son creados o resultan de la accin humana, o en los
cuales esa accin es indispensable y necesaria para que el bien aparezca como tal: es el caso de
las plazas, calles, caminos, puentes, canales navegables, etc. En la doctrina italiana, el dominio
pblico natural se denomina necesario, mientras que el artificial se designa como accidental.
Esta clasificacin interesa en cuanto al rgimen de afectacin y desafectacin de tales
bienes, y a su delimitacin y alineamiento.
Considerando la materialidad en s misma de los bienes que pueden integrar el dominio
pblico, se los divide en cosas u objetos materiales, y en objeto inmateriales y derechos, tambin
designados como objetos incorporales. Esta clasificacin est acorde con lo que seala, respecto
de las cosas, la legislacin civil.
Si se tiene en cuenta, en cambio, la composicin material de los bienes del dominio
pblico, se los diferencia en terrestres, hdricos, areos y mixtos, siendo estos ltimos los
hidroterrestres.
Finalmente, y teniendo en cuenta cul es la jurisdiccin que se aplica y rige respecto de los
bienes del dominio pblico, se los agrupa en bienes sometidos a jurisdiccin nacional, provincial
o municipal, diferenciacin que puede o no coincidir con la del lugar o el carcter del bien, segn
la primera de las clasificaciones citadas.
El cuadro siguiente resume lo expuesto:
de la Nacin
de las provincias
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CLASIFICACIN
natural
En razn de su formacin u origen
artificial cosas u objetos
materiales
En razn de su materialidad bienes, derechos u objetos inmateriales terrestres
hdricos
En razn de su composicin material areos mixtos nacionales
En razn de la jurisdiccin aplicable provinciales municipales
969
CSJN, 05/09/2002, Bergad Mujica, Fallos: 325:2223.
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cumplidos por rganos de esa misma clase que puedan ejecutarlos. sa es tambin su naturaleza
jurdica, y su forma la prevista para cada uno de ellos por el derecho vigente.
La afectacin debe cumplir ciertos requisitos, para producir vlidamente sus efectos, que
son los siguientes: a) debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, que ser expreso,
en el caso de las leyes, de los actos administrativos; o implcito, en el supuesto de los hechos de la
administracin; b) debe ser actual, y no derivar para el futuro la incorporacin al uso pblico; y c)
debe ser efectiva, y no potencial, de modo que el uso pblico pueda llevarse a cabo, pudindoselo
realizar por estar disponibles los bienes para el uso de que se trate.
El carcter real y efectivo de la afectacin ha sido exigido por la Corte Suprema 970.
Como regla general, cabe sostener que la desafectacin debe emanar de los mismos
rganos pblicos que dispusieron la afectacin, con las mismas modalidades y formas, las cuales
tendrn igual naturaleza jurdica, aun cuando este principio admite excepciones y alteraciones,
derivadas de la naturaleza y condicin del bien de que se trate (natural o artificial), y de la
circunstancia de si mantiene o no su individualidad.
Los hechos que produzcan la desafectacin pueden consistir tanto en hechos humanos
como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo comn, no pueden resultar desafectados por
hechos del hombre, pues ste carece de la posibilidad de hacerlo, como ocurre con el cambio del
lecho de un ro. Slo la naturaleza, con su poder, puede producir tales efectos. La desafectacin,
cabe recordar, no se debe confundir con la destruccin del bien que estaba afectado al uso
pblico, cualquiera que sea su causa, pues una constituye un instituto jurdico, mientras que la
otra es un hecho situado fuera de los lmites del derecho.
Como hecho del Estado capaces de producir la desafectacin de bienes del dominio
pblico se citan: 1) el cambio de destino de un edificio pblico, que se sustrae al uso pblico; 2)
el cierre definitivo de un camino; 3) el cultivo o siembra del terreno destinado a calle; etc.
La validez y eficacia de la desafectacin est subordinada, en todos los casos, a que se
haya manifestado el asentimiento claro de una persona jurdica estatal, ya que los actos de los
administrados o particulares sern siempre ineficaces para producir una desafectacin; y a que ese
asentimiento provenga de un rgano estatal que al hacerlo acte en ejercicio de la competencia
que tiene atribuida.
Se suele citar como un supuesto de desafectacin, la que se producira por el no uso
inmemorial de un bien del dominio pblico.
CSJN, 1942, Lanusse, Pedro y Antonio S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 194:210, y sus citas; CSJN,
970
1958, Nacin c/ Ribn, Diana Gregorina Rosa Blanca Gonzlez Moreno de, y otros, Fallos: 242:170, entre otros. 7
CSJN, 1926, Ali, Enrique, por la Provincia de Buenos Aires c/ S.A. Club Mar del Plata, Fallos: 146:288.
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El no uso inmemorial, que no debe ser confundido con la prescripcin, por cuanto no
altera la titularidad del bien sino simplemente su rgimen jurdico, ha sido aceptado por la
mayora de la doctrina como una forma admisible de desafectacin, aunque limitada a los bienes
que componen el dominio pblico artificial, ya que los integrantes del dominio pblico natural
slo pueden desafectarse por actos formales, ya sea ley o, en ciertos supuestos, acto
administrativo fundado en ley.
Sin embargo, el simple no uso no produce, por s mismo, aun cuando fuere inmemorial, la
desafectacin. Para que ello ocurra es menester que adems exista el indubitable asentimiento de la
administracin pblica, en cuanto sta debe haber admitido, tolerado o aun concurrido a ese no
uso. De otro modo, seran los hechos o actos de los particulares administrados los que produciran
la desafectacin, lo cual como queda dicho- no es admisible ni posible.
El dominio pblico terrestre es aqul que recae o versa sobre bienes inmuebles que son de
propiedad pblica del Estado, lato sensu, y que estn afectados al uso pblico, directo o indirecto,
de la comunidad.
Figuran entre ellos, en primer lugar, las calles, parques, plazas, caminos, etc., que
constituyen vas generales de comunicacin, que pueden ser tanto urbanas como rurales, y que si
han sido vlidamente afectados a ese uso pblico, concurren a integrarlo (Cd. Civil, art. 2340,
inc. 7).
Las vas pblicas deben ser adecuadamente deslindadas de las propiedades de los
particulares que sean vecinas con ellas, a fin de precisar concretamente qu es lo que est
afectado al uso comn. La operacin que se lleva a cabo para ese deslinde se denomina
alineacin, constituyendo una facultad de la administracin que sta ejerce en tutela del
dominio pblico.
La alineacin, por su ndole, no debe ser confundida con la delimitacin, puesto que si sta
se refiere al deslinde de bienes pblicos de origen natural, la primera en cambio- se relaciona
con los bienes pblicos cuya existencia depende de la obra o la accin humana. Por ello, se
deslinda un ro o un lago, mientras que se alinea una calle o un camino. Adems, cabe recordar
que la delimitacin es slo declarativa de la existencia del dominio pblico sobre determinado
lugar circunscrito, mientras que la alineacin puede dar lugar al traspaso de bienes del dominio
privado al dominio pblico, con los recaudos necesarios para ello, tal como ocurre cuando se
efecta la apertura de una nueva calle o se ensanchan las existentes.
Producida la alineacin, los propietarios particulares linderos deben respetar la lnea de
edificacin que hubiera sido fijada, y tienen derecho a exigir que se la precise, cuando la
administracin an no lo hubiera hecho.
La existencia de las calles y caminos plantea otros interesantes problemas, como los que
se derivan de los cambios de nivel dispuestos por la autoridad administrativa, que pueden originar
la indemnizacin de los colindantes que hubieran sido perjudicados, y los que se refieren a la
reparacin y demolicin de los edificios linderos con las vas pblicas que amenacen ruina,
medidas que aparecen como una manifestacin de la polica sobre las vas pblicas.
En la doctrina francesa, finalmente, se distingue, en este aspecto, entre la polica de la
circulacin o trnsito en s mismo (police du roulage), y la polica de la va pblica como bien
componente del dominio pblico (police de la voirie), aun cuando ambas concurren a fines muy
prximos en su resultado final.
Durante largo tiempo se ha discutido, y se discute an, sobre la condicin jurdica de los
cementerios y sepulturas, y sobre las delicadas relaciones a que su existencia da lugar.
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Si bien se ha llegado a sostener que los cementerios pblicos consisten ya en un bien del
dominio privado del rgano pblico que los constituye, por lo comn, un municipio, ya en un
bien cuya situacin jurdica es eclctica, pblica en una parte y privada en otra; puede
considerarse predominante la posicin de quienes entienden que son bienes del dominio pblico,
afectados a una finalidad de inters general, como es la de que los particulares pueden efectuar el
enterramiento de los cadveres de sus deudos fallecidos, o se efecte el de las personas que
carecen de ellos. Distinta consideracin merecen, en cambio, los cementerios privados por
ejemplo, los de colectividades extranjeras, o los que existen en ciertos grandes establecimientos
rurales-, los cuales constituyen bienes privados de los particulares que los poseen, sin perjuicio de
que tambin sobre ellos se ejerza, como es natural, el poder de polica del Estado.
Cuatro son las clases de sepulturas que pueden darse en los cementerios: 1) el osario o
fosa comn, que es un lugar colectivo de inhumaciones, y que da lugar a un uso comn del
dominio pblico; 2) el nicho, que es individual y para una persona determinada, que aparece
como un uso especial del dominio pblico; 3) la sepultura en tierra, que presenta las mismas
caractersticas de la anterior; y 4) los sepulcros panteones, mausoleos y bvedas- que son un
lugar colectivo de enterramiento, que se configuran tambin como un uso especial del dominio
pblico.
Con excepcin de las inhumaciones en el osario o fosa comn, que dan lugar a un mero
inters simple, las restantes que derivan de la existencia de una concesin- generan un derecho
subjetivo. Respecto de los nichos y sepulturas en tierra, como son individuales y otorgados para
una persona determinada, no se suscitan a su respecto cuestiones atinentes a la posibilidad de su
transferencia o enajenacin, lo que se presenta, en cambio, respecto de los sepulcros.
Algunos autores han entendido que los sepulcros constituyen una propiedad sui generis,
mientras que otros, con mayor imprecisin an, entienden que el derecho sobre los sepulcros
resultara de un contrato innominado entre el Estado y el particular.
Mayor asidero presenta el criterio de quienes han entendido que se estara frente a un bien
de derecho civil, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo publicado en su
coleccin oficial en el t. 145, p. 331, o ante una propiedad comn de derecho civil, que podra ser
objeto de disposicin por parte de quien fuera su titular.
Parece preferible la opinin de que los sepulcros no son otra cosa que una proyeccin
material y concreta del derecho de uso nacido de la concesin sobre una parte del dominio
pblico que es el cementerio, teniendo el particular que recibe esa concesin una propiedad de
derecho pblico, sujeta al derecho administrativo, sobre los elementos especficos que constituyen
el sepulcro, con todas sus consecuencias (Marienhoff). Por lo dems, los sepulcros, con el resto
del cementerio, configuran una universalidad, partiendo aqullos, en consecuencia, de la
condicin jurdica del todo que componen.
La adopcin de uno u otro de estos sistemas tiene directa influencia, como fcilmente se
comprende, en todo lo que se refiere a su enajenacin, embargo, prescripcin, etc.
Tambin se ha discutido en la doctrina respecto de la condicin jurdica de los edificios
que pertenecen al Estado, es decir, si constituyen dependencias del dominio pblico o del
dominio privado de ste.
En realidad esas divergencias responden, ms que nada, a la nocin que se haya adoptado
respecto del dominio pblico, al concepto que se tenga de ste.
Nosotros, en un pargrafo anterior, hemos dado la definicin del dominio pblico, de la
cual surge que sern del dominio pblico aquellos edificios que perteneciendo al Estado, lato
sensu, estn afectados al uso pblico, ya sea directo o indirecto, y sometidos, por ende, al rgimen
jurdico que se haya previsto al efecto.
Este criterio doctrinal coincide, por lo dems, con el legal, establecido por el art. 2340, inc.
7, del Cdigo Civil, con la aclaracin de que la utilidad o comodidad comn de que habla esa
norma jurdica son meras formas del uso pblico indirecto, y con la salvedad de que debe tratarse
de bienes finales o de uso, y no de bienes meramente instrumentales.
Si no se dieran esas condiciones, el edificio de propiedad del Estado integrara su dominio
privado.
Por ello, se han entendido que componen el dominio pblico, por ejemplo, las casas de
gobierno, el Congreso nacional y las legislaturas provinciales, los ministerios, los tribunales de
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justicia, las escuelas, colegios y universidades, las comisaras de polica, las prisiones, los
hospitales, los asilos y hospicios, etc.
Por esa misma razn, tambin componen el dominio pblico los monumentos y los lugares
declarados histricos, las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters
cientfico, as como los edificios, construcciones y dems cosas, incluso muebles, que estn
destinados a la defensa nacional, como fortalezas, arsenales, cuarteles, aerdromos y bases
navales o militares, el armamento porttil o pesado, los buques de guerra, etc.
El dominio pblico martimo es aqul que est compuesto por el elemento lquido, o por
los bienes en los cuales ste tiene un rol preponderante o predominante, y que cumplen las dems
condiciones requeridas para que un bien sea calificado como del dominio pblico.
El mar territorial, que es aqul que ha sido delimitado por la legislacin aplicable en la
materia, constituye un componente del dominio pblico, segn lo establecido por el art. 2340, inc.
1, del Cdigo Civil, independientemente del poder jurisdiccional establecido por esa misma
legislacin sobre la zona contigua. La soberana de la Nacin se extiende, adems, al lecho del
mar y al subsuelo, con los recursos naturales que contenga.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aprobada por la Repblica Argentina
mediante la ley 24.543, dispone que cada Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un
lmite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de las lneas de base determinadas de conformidad con lo
fijado por dicha Convencin (art. 3). A su vez, reconoce la soberana del Estado ribereo al espacio areo sobre el
mar territorial as como al lecho y subsuelo de este (art. 2, punto 2).
Los mares interiores, que son aquellos que carecen de comunicacin con el mar territorial
o el mar libre, las bahas, ensenadas, puertos y ancladeros constituyen, igualmente, bienes del
dominio pblico, lo mismo que las playas de mar (art. 2340, incs. 2 y 4, del Cdigo Civil).
Lo mismo ocurre con los ros, sus cauces y sus riberas, interiores, los neveros y glaciares,
y todas las dems aguas, incluso las subterrneas, que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer
usos de inters general, sin perjuicio del derecho de los propietarios de cada fundo de extraer las
que les sean necesarias, conforme a las normas que sean aplicables (art. 2340, incs. 3 y 4, del
Cdigo Civil). Asimismo, tienen dicho carcter las aguas de los arroyos que corren por sus cauces
naturales y las de los manantiales, sean continuas o discontinuas, y las que nazcan en inmuebles
del dominio pblico.
La Corte Suprema ha precisado que la definicin jurdica de ribera no involucra a las mrgenes, las cuales no
participan del carcter de bien del dominio pblico y estn sometidas, por tanto, bien que a un rgimen particular
(artculo 2639 del Cdigo Civil), a la propiedad privada de los ribereos, a quienes asiste el derecho de protegerlas de
la accin de la aguas y la obligacin de asumir, en razn de su emplazamiento, su cuidado fsico y los riesgos
derivados de la accin erosiva del ro971.
971
CSJN, 26/05/1992, Unitan A., Fallos: 315:1085.
972
CSJN, 1923, Frederking, Gustavo c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 138:295.
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Las islas, formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de ros, o en los
lagos navegables, forman parte del dominio pblico, cuando no pertenezcan a los particulares
(Cdigo Civil, art. 2340, inc. 6).
El dominio y la jurisdiccin sobre estas cosas del dominio pblico, correspondern a la
Nacin o las provincias, segn lo que al respecto resulte de la aplicacin de las normas de la
Constitucin nacional, y la distribucin de poderes y atribuciones que ella ha efectuado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido que pertenecen al dominio pblico provincial los
ros, navegables o no, y sus playas973 y las playas de los mares11, sin perjuicio de la jurisdiccin nacional respecto de
todo lo relacionado con la navegacin interestadual12.
Es importante recordar, para comprender esta materia, que no debe confundirse el aire con
el espacio areo, y que si el primero elemento gaseoso, mvil y de renovacin permanente- es
una res communis omnium, el segundo tiene una ndole distinta, y puede ser objeto de apropiacin
y dominio.
Integra el espacio areo el dominio pblico? Cundo y en qu medida?
No existe en nuestro Cdigo Civil norma alguna que otorgue al espacio areo ese carcter;
el art. 2340 no lo menciona.
La cuestin, por ende, debe resolverse sobre la base de una interpretacin jurdica, que
tenga en cuenta las reglas que son aplicables en ese sentido, y a las cuales ya nos hemos referido.
El dominio pblico areo, como consecuencia, se regula por principios que son anlogos a
los que rigen en materia de dominio pblico martimo, correspondiendo slo precisar desde dnde
comienza el espacio areo del Estado, y cules son sus lmites en lo vertical y lo horizontal.
El art. 2518 del Cdigo Civil dispone que la propiedad del suelo se extiende al espacio
areo sobre el suelo en lneas perpendiculares. Si bien esta norma no ha fijado ningn lmite en
ese sentido, la interpretacin doctrinal y aun jurisprudencial ha entendido, con sobrada razn, que
esa propiedad se extiende tan slo hasta donde lo imponga el inters prctico del superficiario, su
inters til, fundado en su posible utilizacin.
Por encima de ese linde, que como se comprende no es fijo sino variable y contingente, el
espacio areo corresponde al Estado, el que tambin lo posee desde la misma superficie del suelo,
en las tierras que sean de su dominio.
En sentido horizontal, en cambio, el espacio areo, con las salvedades expuestas,
corresponde al Estado en todo el mbito de sus lmites, incluyndose el que corresponda al mar
territorial.
En sentido vertical, finalmente, el espacio areo, por encima del que corresponde al
dominio de los particulares, se extiende ilimitadamente, o por lo menos hasta donde sea posible
aplicar e imponer las normas jurdicas existentes o que se establezcan al respecto.
El espacio areo del Estado constituye su dominio pblico areo, sobre el cual ejercer
todos los derechos y poderes que le corresponden sobre cualquier bien del dominio pblico y,
adems, los que son inherentes a su soberana.
El dominio y la jurisdiccin sobre el dominio pblico, areo, al igual que lo que ocurre en
materia de dominio pblico martimo, correspondern a la Nacin o a las provincias, segn lo que
resulta de las normas de la Constitucin nacional y la distribucin de poderes y facultades que
ella ha efectuado.
La importancia del dominio pblico areo y de su utilizacin ha crecido enormemente en
nuestra poca, teniendo en cuenta la aparicin de la aeronavegacin, las radiocomunicaciones y
otras formas de actividad desarrolladas por el progreso tcnico, y que imponen la obligacin del
Estado de regular el empleo del espacio areo.
CSJN, 1909, Gobierno Nacional y Sociedad del Puerto del Rosario c/ Provincia de Santa Fe, Fallos: 111:179 y
973
197.
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Existen bienes que integran el dominio pblico como ocurre en el caso de una biblioteca
pblica, un museo de arte o de ciencias naturales del Estado, o un jardn zoolgico de un
municipio- que no se hallan constituidos por un inmueble o un mueble, sino por un conjunto de
inmuebles o de muebles, o de ambos a la vez, que forman un todo, un conjunto inescindible, que
pertenece a un mismo sujeto estatal y que est destinado a un fin nico. Son las universalidades
11
CSJN, 1909, Gobierno Nacional y Sociedad del Puerto del Rosario c/ Provincia de Santa Fe, Fallos:
111:179; CSJN, 1932, Dondero, Juan; Riso Agustn y Tubio Manuel Eiras v. Prov. de Bs. Aires, Fallos: 165:406.
12
CSJN, 1969, Franck, Roberto Angel c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 275:357; CSJN, 1977,
Provincia de Buenos Aires c. Nacin, Fallos: 297:236.
Los bienes que componen el dominio pblico, como ya sabemos, estn destinados al uso
pblico, directo o indirecto.
Conviene ahora considerar las formas y modalidades que puede adoptar ese uso del
dominio pblico, y el rgimen aplicable en cada caso.
Como principio general, cabe tener presente que el empleo de cualquier bien del dominio
pblico debe ser siempre compatible o corresponder al fin que motiv su afectacin, lo cual
constituir una cuestin de hecho que debe resolverse atendiendo a las circunstancias y
condiciones propias de ella.
Se han aceptado diferentes distinciones, en cuanto a las posibilidades del uso del domino
pblico, entre las cuales cabe citar las siguientes, que configuran distintos intentos de
clasificacin de esta materia.
La primera, y al mismo tiempo la ms importante y predominante, es la que distingue
entre el uso comn o general, y el uso especial o privativo, a la que algunos autores (Guicciardi)
aaden un tercer trmino, que sera el llamado uso excepcional.
El uso comn o general es aqul que corresponde y se ejerce por todo el pueblo
colectivamente, en forma annima e impersonal; el uso especial o privativo, en cambio, es el que
corresponde y se ejerce en forma exclusiva e individual por una sola persona, importando una
reserva concreta de una parte del domino pblico a favor de ese usuario.
El uso excepcional, dentro de esa tnica, sera aqul que se lleva a cabo excediendo el
destino normal que corresponde al bien dominial, por su afectacin y por su ndole propia.
El uso puede ser, tambin, directo o indirecto, y en ambos casos individual o colectivo.
El uso directo es aqul que tiene lugar en forma inmediata, utilizando el usuario el bien de
que se trate, conforme a su destino y segn su naturaleza. As ocurre, por ejemplo, con quien
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transita por una calle, o viaja por un camino. El uso directo puede ser individual, cuando ha
mediado un permiso o concesin de uso a favor de determinada persona, o colectivo, como en el
supuesto de los ejemplos citados.
El uso indirecto es el que tiene efecto de manera mediata, tal como ocurre cuando los
bienes estn destinados a un servicio pblico, o sirven a la utilidad, bienestar o comodidad
comn, quedando excluidos como se dijo- los bienes meramente instrumentales. El uso indirecto
puede ser, igualmente, como se comprende, individual o colectivo, lo que podr responder al
carcter o naturaleza del bien dominial.
El uso de los bienes del dominio pblico es, por regla comn, gratuito, pero como esta
condicin no constituye un elemento esencial de su conceptualizacin, tambin puede darse el caso
de que ese uso sea oneroso, como sucede con el pago de peaje para transitar por ciertos caminos o
autopistas. Esa onerosidad debe resultar o fundarse en ley, para que sea realmente vlida.
Finalmente, el uso de los bienes del dominio pblico puede ser normal, lo cual acaece
cuando se lleva a cabo conforme a la finalidad o destino que dio origen a su afectacin; o
anormal, cuando no se ajusta a esa finalidad o destino, pero sin obstaculizar o impedir su uso
normal. As, cuando las veredas de una calle son utilizadas para colocar en ellas las mesas y sillas
de un caf o un puesto o local de venta de golosinas, etc.
El cuadro siguiente resume lo expuesto:
Comn o general
Especial o privado
individual
Directo
colectivo
D OMINIO individual
PBLICO USO Indirecto colectivo
Gratuito
Oneroso
Normal
Anormal
El uso comn o general del dominio pblico es el que pueden ejercer o realizar todas las
personas, por su sola condicin de tales, sin otra restriccin que la de observar las disposiciones
reglamentarias que hayan dictado, al respecto, las autoridades competentes para ello
(Marienhoff). Por ello, son casos de uso comn o general el transitar por las calles, plazas y
caminos pblicos, el beber o baarse en aguas pblicas, el navegar o pescar, contemplar un
monumento o lugar histrico, el visitar un museo, o consultar un libro en una biblioteca pblica,
etc.
El sujeto del uso comn es la colectividad, la comunidad, y nunca el individuo, razn por
la cual, y no obstante la opinin contraria de alguna parte de la doctrina, es regla que en esos
casos el usuario debe ser siempre annimo, indeterminado, no individualizado, sin perjuicio de
que en ciertos casos esta individualizacin pueda llegar a tener lugar, impuesta por otras
motivaciones, pero no por las referentes al uso, en s mismo, del bien del dominio pblico.
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Se sealan como caracteres propios del uso comn o general los siguientes: a) debe ser
libre, es decir, no estar sujeto a permisos o autorizaciones previas de las autoridades
administrativas, lo que no impide que esas autoridades pueden ejercer aquellas atribuciones
inherentes al poder de polica, en proteccin de la integridad del dominio pblico y del inters de
los dems usuarios posibles; b) por lo general, ese uso debe ser gratuito, pero se acepta que en
ciertos casos puede ser oneroso, como ocurre en los museos, jardines botnicos o zoolgicos, en
los que debe pagarse una entrada, para tener acceso a ellos; c) debe ser igual, en el sentido de que
todos los usuarios deben tener un uso semejante, sin preferencias ni favores, ni otras diferencias
que no sean aquellas que surjan de ciertas limitaciones en el uso general, como cuando el acceso a
un puente pblico queda restringido a vehculos de no ms de cierto peso. Tambin se cita, al
respecto, la situacin de los propietarios de inmuebles colindantes con la va pblica, que suelen
estar sujetos a algunas obligaciones, que se compensaran con las ventajas que obtienen o resultan
de esa misma ubicacin; y d) debe ser sin lmite de tiempo, o sea que los bienes del dominio
pblico deben estar permanentemente librados al uso pblico lo que implica perpetuidad, pues la
desafectacin hara cesar ese uso, al perder el bien su carcter dominial- y no slo en forma
espordica o temporaria. Por supuesto que ese uso permanente queda sometido a lo que al
respecto fijen las reglamentaciones, como horarios de admisin de un museo o en un parque
pblico, etc.
Varias opiniones se han sustentado, en el campo doctrinal, respecto de la naturaleza
jurdica del uso comn. Se lo ha entendido como un derecho real de los particulares; como un
derecho cvico, comprendido entre los derechos individuales, cuyo objeto es la prestacin de
servicios o de utilidades por parte del Estado; como el ejercicio de una facultad que integra al
esfera de libertad que constitucionalmente corresponde a cada habitante, como un derecho cvico
corporativo; y, finalmente, como un derecho pblico subjetivo.
Sin embargo, predomina actualmente el criterio de que el uso comn del dominio pblico
no es sino un mero inters simple, ya que se configura como una potestad que puede ser ejercida
por todos los habitantes, sin distincin entre nacionales y extranjeros, pero en cuyo ejercicio el
usuario permanece annimo, indeterminado, no individualizado, como ya se dijo (Marienhoff
Diez).
Esta cuestin tiene decisiva influencia, en cuanto a la proteccin jurdica de los usuarios,
siendo evidente que si la naturaleza jurdica del uso comn es la de un inters simple, los medios
para su tutela y proteccin no pueden ser otros que los que corresponden a un inters de esa clase,
de modo que toda accin judicial quedara vedada, siendo admisibles solamente los recursos
administrativos a que hubiere lugar, ante el rgano competente, a fin de hacerlo respetar o
posibilitar, quedando excluida, asimismo, cualquier accin resarcitoria de daos y perjuicios
contra el Estado.
Las acciones judiciales y la indemnizacin de daos y perjuicios procedera, en cambio,
cuando la perturbacin o los menoscabos del uso comn provinieran de terceros particulares que
los hubieran afectado.
El uso especial o privativo del dominio pblico es el que se produce cuando corresponde
nicamente a aquellas personas que hayan adquirido la posibilidad de emplearlo, de una manera
dada, con arreglo al ordenamiento jurdico aplicable.
No se trata, por ende, de un uso general de la colectividad, sino de un uso exclusivo,
privado, que ejercen personas determinadas, que aparecen individualizadas concretamente.
Por ello, se indican como caracteres especficos del uso especial los siguientes: a) el
usuario debe estar claramente individualizado; b) debe estar precisada la parte del bien dominial
que ser usada u ocupada; c) por ser a ttulo privativo, excluye cualquier otro uso comn o
especial; d) debe ser un uso limitado en el tiempo, o ms bien precario, con facultad del Estado de
hacerlo cesar en cualquier momento, a su solo arbitrio; e) es por lo comn oneroso, aun cuando
puedan existir casos de uso especial o privativo gratuitos; y f) tiene carcter patrimonial, por lo
que no slo puede ser objeto de apreciacin pecuniaria, sino que en algunos casos podra ser
transferido, y puede ser renunciado.
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El uso especial o privativo, que puede ser adquirido por permiso, concesin o
prescripcin, requiere siempre la existencia de un acto expreso del Estado, que lo otorgue o
reconozca, pues es obvio que nadie podra, por s mismo, otorgarse un uso de esta naturaleza.
Si bien los bienes componentes del dominio pblico son y pueden ser muy heterogneos,
conviene recordar que su rgimen jurdico es uniforme, lo que tambin sucede en materia de uso
especial o privativo, el cual estar regido por dos principios bsicos, como son la necesidad de ese
consentimiento expreso del Estado, y el pago de una tasa o compensacin; y la existencia de
poderes muy extendidos de la administracin, frente a una situacin correlativamente muy frgil
del usuario, actuando siempre el Estado como persona de derecho pblico, en cumplimiento de
una funcin que es tpicamente estatal.
El permiso de uso, que est ubicado entre el uso comn y la concesin de uso del dominio
pblico, no es sino el acto administrativo en cuya virtud la administracin pblica otorga a una
persona determinada un uso especial de dicho dominio pblico.
Tiene aplicacin en supuestos de escasa importancia, y su naturaleza jurdica es la de un
acto unilateral de la administracin, respecto del cual la voluntad del usuario se manifiesta en dos
momentos colindantes, pero que no concurren a la formacin en s misma del acto administrativo,
el cual, como se sabe, es siempre unilateral: uno, cuando solicita el permiso, a fin de poner en
actividad al rgano administrativo que debe otorgarlo; otro, cuando otorgado el permiso, lo acepta
y lo utiliza.
De la precariedad del permiso y de la posibilidad de su revocacin sin derecho a
indemnizacin alguna para el usuario, se deduce que no constituye un derecho subjetivo de quien
se favorece con l, sino nicamente un inters legtimo, que en consecuencia podr ser tutelado y
protegido como cualquier otro inters legtimo de los administrados. (Ver, sin embargo nuestra postura
sobre la disticin entre derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple al tratar, en un captulo anterior, lo relativo
a las situaciones jurdicas subjetivas).
Los permisos de uso, muy frecuentemente, se otorgan en consideracin a la persona que
los requiere, o sea, que son intuitu personae, aun cuando es posible la existencia de permisos que
no tengan ese carcter y que podran, por tanto, ser objeto de cesin o transferencia, sin necesidad
del acuerdo previo de la administracin pblica, que es indispensable en el primer caso.
El otorgamiento de permisos de uso constituye una actividad discrecional de la
administracin, que sta cumple teniendo en cuenta las exigencias y conveniencias del inters
pblico. En consecuencia, la administracin no est obligada a otorgarlos, y puede negarlos,
cuando lo estime procedente, lo que no justifica actitudes inconsultas o arbitrarias.
Al otorgarse un permiso de uso, es procedente que se impongan condiciones inherentes a
la conservacin del dominio pblico afectado, o a la celeridad de su desocupacin cuando el
permiso sea revocado, por decisin de la administracin otorgante, fundada en razones de inters
pblico.
En la doctrina francesa es corriente distinguir entre el permiso de uso y el permiso de
estacionamiento, sobre la base de que el primero es ms intenso, y requiere la existencia de obras
o la formacin de empresas que debe efectuar el usuario, lo que no se da en el segundo.
Los permisos de uso, que siempre deben entenderse otorgados sin perjuicio de terceros,
aun cuando tal clusula no aparezca expresamente inserta, pueden extinguirse por revocacin, que
es, tal vez, la manera ms comn de conclusin; por vencimiento del plazo, cuando ste estuviere
fijado; por caducidad, cuando el usuario no ha cumplido obligaciones a su cargo que la aparejen;
por renuncia del permisionario; por su muerte o quiebra; y finalmente, por la desafectacin del
bien pblico sobre el cual versaban.
La concesin de uso es otro de los medios que pueden ser utilizados para otorgar a un
particular un uso especial o privativo de bienes del dominio pblico, que se distingue del permiso
de uso, principalmente, por cuanto, por lo comn, est destinada a actividades que tienen
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importancia econmica o social, lo que obliga a que las posibilidades del beneficiario de ese uso
tenga un sustento ms slido que el que resulta del mero permiso de uso.
No obstante, como no siempre resulta fcil distinguir la existencia de un permiso de una
concesin de uso, suele echarse mano de distintas notas caracterizantes, adems de la ya sealada,
como la naturaleza del derecho que en virtud de ellas adquiere el concesionario, la duracin de la
concesin, o la determinacin del inters de la persona a quien se otorga la concesin.
Se discute, en doctrina, cul es la naturaleza jurdica de la concesin de uso, la cual no
produce la transferencia o la delegacin de poderes de la administracin pblica al concesionario,
sino la atribucin de un poder jurdico especial sobre el bien del dominio pblico sobre el cual
recaiga.
Una parte de los autores se ha volcado a sostener que la concesin de uso es un acto
unilateral, que nace por la sola voluntad expresada por la administracin pblica, lo que no
impide que pueda generar prestaciones recprocas y constituir respecto del beneficiario de la
concesin un derecho pblico subjetivo, as como obligaciones que son a su cargo. La voluntad
del particular, de tal modo, no participa ni en el nacimiento ni en la perfeccin del acto de
concesin, sino que slo influye en su eficacia.
La generalidad de la doctrina, en cambio, se inclina a reconocer que en la concesin de
uso existe un acto que es bilateral, tanto en su formacin como en sus efectos, y que constituye
especficamente un contrato administrativo, regido por el derecho pblico, teniendo en cuenta el
objeto sobre el cual versa, y al que son aplicables todos los principios propios de este tipo
especial de contratos.
La determinacin de la naturaleza jurdica de la concesin de uso tiene directa influencia
sobre la cuestin referente a si sta debe considerarse o no como de carcter esencialmente
precario. La mayora de los autores que le asignan el carcter de un acto unilateral de la
administracin admiten tal precariedad; quienes sustentan que constituye un acto bilateral, o
mejor dicho un contrato administrativo, niegan que la precariedad sea inherente a su esencia, an
cuando deben admitir que sus efectos pueden cesar cuando haya motivos de inters pblico que lo
impongan, por decisin de la administracin pblica, con las naturales compensaciones e
indemnizaciones a que hubiera lugar.
Las concesiones de uso se otorgan en el inters particular o privado de quienes resulten
concesionarios, lo que no quita que en ellas siempre subyazga el logro de un inters pblico,
aunque de manera indirecta y mediata.
La concesin de uso confiere al concesionario un derecho sobre el bien concedido, que es
de naturaleza o sustrato real, regido por el derecho pblico, mientras que las construcciones u
obras que el concesionario efecte por la utilizacin o el goce del uso otorgado, sern de su
exclusiva propiedad, aunque tambin sujetas a las normas propias del derecho pblico
(Marienhoff).
Es comn que estas concesiones se otorguen por plazos dilatados, por un mayor o menor
nmero de aos, aun cuando nada impide que puedan ser tambin de corta duracin. Se admite,
asimismo, que pueden ser otorgadas a perpetuidad, concepto que debe entenderse slo en
sentido relativo, pues no slo se excluye, en esos casos, la posible revocacin de la concesin,
sino que esa perpetuidad est vinculada al condicionamiento de las cosas humanas y de las
variaciones del inters pblico en el tiempo.
Los concesionarios, al igual que los permisionarios, pueden quedar obligados, en virtud de
la concesin, y como contraprestacin, al pago de una suma de dinero, o aun al cumplimiento de
una obligacin en especie.
Tales compensaciones, que son modalidades de la concesin, fijadas en ellas, no deben
confundirse ni con un impuesto ni con una tasa, salvo, en este ltimo supuesto, cuando aparezcan
preponderantemente como retribucin de servicios prestados por la administracin pblica.
Las concesiones de uso son siempre otorgadas y deben entenderse efectuadas, al igual que
los permisos de uso, sin perjuicio de terceros, es decir, que no pueden alterar ni perjudicar lo que a
otros legtimamente corresponda, bastando para ello el agravio jurdico, aunque no material, de
tales derechos, aun cuando deba ser real, y no potencial o posible.
Las concesiones de uso pueden ser transferidas o cedidas, siempre que no hayan sido
otorgadas intuitu personae, pues en este ltimo caso, como es obvio, no podrn ser objeto de
transferencia o cesin, sin la previa autorizacin de la administracin.
24
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c) Por revocacin: la revocacin, que no tiene el carcter de una sancin, y que puede
disponerse mediante la sola decisin unilateral de la administracin pblica concedente, puede
derivarse tanto de la ilegitimidad del acto de concesin, como de razones de oportunidad, mrito
o conveniencia apreciadas por la administracin, en uso de potestades que son de carcter
discrecional, con sus naturales limitaciones.
No obstante, cabe tener presente que las concesiones otorgadas por ley slo pueden ser
revocadas tambin por ley, y que existen opiniones en el sentido de que cuando la concesin ha
originado derechos a favor de los concesionarios, la revocacin debera proceder del Poder
Judicial, ya que de otro modo se afectaran derechos y garantas constitucionales.
Cabe precisar si la revocacin de una concesin de uso, adems de producir sus efectos
propios, otorga al concesionario el derecho a ser indemnizado. Si la revocacin se debe a la
ilegitimidad del acto de concesin, es natural que tal derecho no exista, pues no hay nada que
deba ser indemnizado. En cambio, cuando la revocacin se debe a razones de inters pblico, la
indemnizacin procede, puesto que el concesionario no tiene por qu verse perjudicado por
motivos a los cuales ha sido totalmente extrao. Se aplican, en consecuencia, los mismos
fundamentos que proceden en situaciones semejantes.
d) Por renuncia del concesionario.
e) Por extincin del bien concedido: la extincin del bien del dominio pblico sobre
el cual recae la concesin de uso, ya sea por su desaparicin material, ya sea por su desafectacin
del dominio pblico, produce necesariamente la extincin de la concesin. En el primer caso, por
aplicacin de principios comunes de derecho, el concesionario no podr pretender ningn tipo de
indemnizacin, la cual corresponder, en cambio, cuando la extincin se origin en la
desafectacin del bien dominial, la que se derivar de razones de inters pblico, y son ajenas al
concesionario.
f) Por muerte o quiebra del concesionario, cuando la concesin fue otorgada intuitu
974
CSJN, 1968, Empresa Ferrocarriles Argentinos E.F.A. c/ Rossi, Pedro Albino, Fallos: 271:229; CSJN, 1968,
Nacin c/ Cannas, Manuel y otro, Fallos: 272:11; CSJN, 1970, Empresa Ferrocarriles del Estado Argentinos
E.F.E.A. c/ Rossi, Pedro Albino, Fallos: 277:245; CSJN, 1972, Administracin General de Puertos c/ La Fragata
S.R.L., Fallos: 283:231; CSJN, 1979, Ferrocarriles Argentinos c/ Copetn San Martn S.R.L., Fallos: 301:1028;
CSJN, 1983, Ferrocarriles Argentinos c/ Rocalom S.R.L., Fallos: 305:932, entre otros.
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personae.
g) Por rescisin convencional, mediando el acuerdo entre la administracin pblica y
el
concesionario.
La proteccin jurdica del derecho pblico subjetivo que corresponde a todo concesionario
de uso, puede producirse tanto respecto de hechos como de actos del Estado, o de los particulares.
Si la turbacin resulta de actitudes del Estado, procedern los recursos administrativos que
puedan utilizarse a ese fin, las acciones petitorias que sean procedentes, y las rescisorias de los
daos y perjuicios que se hubieran sufrido efectivamente.
Si proviniere de vas de hecho del Estado, y si stas hubieran ocurrido con violencia, sera
admisible la accin del despojo; caso contrario, procederan las acciones posesorias, en cuanto
fueren admisibles.
Si la turbacin fue imputable a terceros es decir, a otros particulares, o a otra
administracin pblica distinta de la concedente-, el concesionario podra ocurrir ante la
administracin pblica concedente, instndola a que en uso del poder de polica que le es propio
consolide su derecho efectivo. En su defecto, procederan las acciones petitorias, posesorias y
resarcitorias de los daos y perjuicios sufridos, en tanto y en cuanto correspondieran a la situacin
creada.
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El dominio pblico, por la misma finalidad a que est destinado, da lugar a que el Estado
no slo tenga el derecho, sino tambin el deber, de propender a su conservacin y proteccin.
Todo dao causado a un bien del dominio pblico atenta contra el dominio pblico del Estado, y
como consecuencia, contra la comunidad, favorecida con su uso directo o indirecto.
Esa importante funcin de proteccin y tutela, que est a cargo de la administracin
pblica, como gestora principal del inters pblico, puede llevarse a cabo de dos maneras
diferentes: una, por la propia administracin, actuando en ejercicio de sus poderes y potestades,
entre ellos el poder de polica, lo que configura la autotutela del dominio pblico; otra, en la
que la administracin recurre al uso de los medios legales que tenga disponibles, ejercindolos
ante el Poder Judicial.
Los perjuicios o daos a los bienes del dominio pblico pueden provenir de hechos de la
naturaleza que produzcan su degradacin, o de hechos o actos de las personas, incluidas las
administraciones pblicas que no sean sus titulares.
La autotutela llevada a cabo por la misma administracin pblica constituye un privilegio
a favor del Estado, que le permite actuar directamente y por sus propios medios en defensa del
dominio pblico, y por ello debe cumplirse respecto de bienes cuyo carcter dominial sea
indubitable, y llevarse a cabo por medios que, como ocurre con toda medida de polica, sean
razonables.
El Estado, en esta tarea, puede arbitrar tambin el planteamiento, ante los tribunales de
justicia competentes, de las sanciones petitorias y posesorias a que hubiere lugar, segn las
modalidades de cada caso, teniendo igualmente especial importancia la proteccin penal del
dominio pblico, mediante la calificacin como delitos de diferentes hechos que puedan redundar
en su dao y perjuicio.
La proteccin del dominio pblico, que tambin comprende la de su debido uso, encuentra
su ms eficiente manifestacin en la polica del dominio pblico, respecto de la cual deben
aplicarse las consideraciones y principios que fueron expuestos en el captulo anterior.
Finalmente, el Estado debe tambin procurar obtener la justa indemnizacin de los daos y
perjuicios que se hubieran ocasionado al dominio pblico, por un uso ilegal o anormal de l.
La tutela de los bienes del dominio pblico, como se ha dicho, es una funcin que
corresponde al Estado, y, por tanto, los particulares o administrados no tienen accin expedita
para ello, aun cuando pueden concurrir a promover la accin de autotutela de la administracin
pblica, respecto de esos mismos bienes.
975
CSJN, 1926, Ali, Enrique por la Provincia de Buenos Aires c/ Mar del Plata Golf Club, Fallos: 146:304.
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Conforme a la doctrina que resulta de nuestra ley civil, los bienes privados del Estado, a
los cuales algunos autores denominan tambin bienes patrimoniales, son utilizados de manera
inmediata por ste, debiendo agregarse, adems, aquellos otros bienes que sin tener un uso
concreto, sirven como reserva o patrimonio fiscal, o producen algn rendimiento o garanta, o de
cualquier otra manera estn destinados al cumplimiento de las actividades estatales, de cualquier
forma que fuere.
Este dominio del Estado constituye una propiedad privada, que como tal se halla sometida
a los mismos principios y reglas que son aplicables a la propiedad civil o comn, tal como las
haya establecido la legislacin respectiva, aun cuando con ciertas modificaciones.
La diferencia, pues, entre el dominio pblico y el dominio privado es, esencialmente, una
diferencia de rgimen jurdico, de derecho pblico en un caso, predominantemente de derecho
privado en el otro.
El rgimen propio de los bienes del dominio pblico del Estado admite algunas
alteraciones al sistema de la propiedad civil, derivadas del inters pblico que siempre preside, de
manera directa o indirecta, la actuacin de la administracin pblica, las cuales se traducen en el
otorgamiento de ciertas prerrogativas, exorbitantes casi siempre del derecho privado, o de ciertas
excepciones o limitaciones, que igualmente participan de ese carcter.
En el derecho italiano ha tenido acogida la diferenciacin de estos bienes en disponibles e
indisponibles, lo que en definitiva resultar de las facultades que en este sentido haya otorgado al
Estado la legislacin aplicable.
Respecto de las consecuencias que se derivaran del carcter privatstico de esta propiedad
del Estado como su alienabilidad, embargo, disposicin contractual, etc.-, nunca se debe dejar de
lado, para resolver las cuestiones que podran suscitarse, que cuando tal disponibilidad llegue a
afectar el inters pblico comprometido o afectado en la emergencia, su predominio y
mantenimiento debe orientar cualquier solucin que se pretenda dar, pues si el patrimonio del
Estado est, en general, asimilado a la propiedad particular civil, no es, en puridad, una propiedad
de esa clase, sino un patrimonio del Estado, propuesto para fines de inters pblico que deben
cumplirse, que nunca debe perder esa calificacin especial.
Se debe tener en cuenta en materia de dominio privado del Estado las leyes 22.423 y sus modificatorias
relativa al rgimen de venta de los bienes inmuebles privados del Estado Nacional- y 23.985 y modificatorias referida
a la enajenacin de inmuebles pertenecientes al dominio privado de la Nacin asignados en uso y administracin a las
Fuerzas Armadas. Para la gestin de los bienes del Estado cabe remitir a Ley de Administracin Financiera y Control
de Gestin, novena edicin, Estudio Preliminar y comentarios de Eduardo Mertehikin, Revista Argentina del
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La propiedad privada no slo puede resultar afectada por limitaciones impuestas en razn
del inters pblico, sino tambin por causas de inters privado.
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Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, con la actualizacin de Julio Rodolfo Comadira.
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La distincin entre una u otra forma de tales limitaciones constituye, en realidad, una
cuestin de hecho, que debe ser resuelta teniendo en cuenta las circunstancias existentes en cada
supuesto.
De cualquier manera, se han sealado las siguientes notas esenciales, que sirven para la
determinacin de esa diferenciacin:
a) Las limitaciones impuestas a la propiedad privada en inters pblico tienden a
proteger o beneficiar a la colectividad, a la comunidad, al pblico en general, y por ello mismo,
su destinatario no es individual, ni tampoco determinable.
b) Las limitaciones impuestas en inters privado, al contrario, tienden a proteger o
beneficiar al vecino, al colindante, y no al pblico, y por esa causa su destinatario es individual y
determinable, aun cuando puedan ser varios quienes estn en la misma situacin jurdica.
La distincin entre las limitaciones en inters pblico y en inters privado tiene
importancia, pues influye, directamente, en todo lo que atae a su rgimen jurdico, a la
asignacin del poder de legislar sobre ellas, y a la jurisdiccin aplicable cuando se suscitan
conflictos o contiendas.
Las limitaciones a la propiedad privada impuestas en razn del inters pblico estn
sujetas a un rgimen de derecho pblico, especialmente de derecho administrativo, cuyo
establecimiento corresponde normalmente, como queda dicho, a las provincias y
excepcionalmente a la Nacin, dando lugar a la actuacin de los tribunales de justicia que sean
competentes para entender en la materia contenciosoadministrativa.
Las limitaciones impuestas en razn del inters privado, al contrario, estn siempre sujetas
a un rgimen de derecho privado, que slo puede ser dictado por la Nacin, por tratarse de una
cuestin civil, delegada por las provincias (Constitucin nacional, art. 67, inc. 11; actualmente
artculo 75, inciso 12), cabiendo jurisdiccin de los tribunales de justicia comn, ya sea ordinaria o
federal.
En el curso de este captulo, como es natural, slo nos ocuparemos de las limitaciones a la
propiedad privada impuestas en razn del inters pblico.
Las limitaciones a la propiedad privada establecidas por razones de inters pblico son
aquel conjunto de medidas de ndole jurdica, que se adoptan con el propsito de armonizar y
compatibilizar el ejercicio de la propiedad privada con las exigencias del inters pblico, de modo
que aquel derecho no slo no constituya un obstculo para el logro de ese inters general, sino
que, incluso, contribuya a l.
Muchas veces se han asimilado o confundido las limitaciones en inters pblico con la
polica de la propiedad privada, principalmente porque se trata de conceptos muy prximos y
conexos y, adems, porque no siempre resulta fcil precisar cundo se est frente a una limitacin
y cundo ante una medida de polica.
Las limitaciones en razn del inters pblico, en efecto, y en definitiva, no constituyen
sino una forma jurdica por la cual se lleva a cabo la reglamentacin del derecho de propiedad,
que como se sabe al igual que cualquier otro derecho constitucional- nunca es absoluto, sino que
est sometido a las leyes que reglamenten su ejercicio. Por ello mismo, las limitaciones a la
propiedad privada, regidas por el derecho administrativo, constituyen tambin una medida de
polica, una manera de ejercicio del poder de polica, pero como fcilmente se comprende, la
identificacin entre ambas nociones no puede aceptarse, ya que existen otras muchas formas de
ese poder de polica, que no constituyen limitaciones a la propiedad individual.
Por esta causa, algunos autores sostienen que el rgimen de las limitaciones en inters
pblico debe ser estudiado comnmente con la consideracin del poder de polica, pero si bien se
acepta, en principio, esta posibilidad, lo cierto es que la gran importancia y especialidad de las
limitaciones y la singularidad de algunas de sus modalidades como las servidumbres
administrativas o la expropiacin- ha dado lugar a que se contine considerndolas por separado,
como un captulo especial del derecho administrativo, sin desconocer aquella raz comn y
unificante.
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Con un sentido amplio, teniendo en cuenta cmo incide sobre los particulares afectados el
rgimen administrativo de la propiedad privada, se suele dividirlo en negativo y positivo.
El rgimen negativo es aqul que aparece produciendo una privacin o disminucin de
alguna de las facultades que normalmente corresponden al propietario de un bien determinado, o
que le impone algn deber de no hacer; el rgimen positivo, en cambio, es aqul que impone a
dicho propietario una obligacin de dar o de hacer.
Son institutos jurdicos del rgimen negativo las restricciones administrativas, las
servidumbres administrativas, la expropiacin pblica, y otros de esta misma ndole. Son
institutos jurdicos del rgimen positivo, el pago de impuestos y contribuciones, y ciertas
obligaciones impuestas a los propietarios como un dar o un hacer, relativos a su propiedad.
En la doctrina espaola se clasifican las limitaciones en inters pblico partiendo de su
objeto, en tres grupos: a) comunales, que tienden a facilitar la existencia comn en s misma y en
las diferentes esferas en que se organiza, entre las cuales se hallan la prohibicin de salientes en
las ventanas de la planta baja, la construccin de aceras, el arreglo de las fachadas, la alineacin
de los edificios; etc.; b) para aprovechamientos especiales, que condicionan el establecimiento y
uso de ellos, como las que se refieren a abrevaderos y extraccin de aguas, las que se disponen en
inters de la navegacin o de la pesca, el paso de corriente elctrica, etc.; y c) las que condicionan
los servicios de gobierno, procurando previsiones para su instalacin, como las que pesan sobre
propiedades que se hallan en un zona militar, las colindantes, vecinas o enclavadas en una zona
martima terrestre, y las que afectan a la navegacin area, etc.
Pero indudablemente la ms conocida de todas las clasificaciones propuestas es aquella
que considera el modo como inciden las limitaciones en los diferentes caracteres de la propiedad,
es decir, sobre su condicin de ser absoluta, exclusiva y perpetua.
Las limitaciones que afectan lo absoluto del dominio son las restricciones administrativas;
las que inciden en su exclusividad, son las servidumbres administrativas; y las que se vinculan
con su perpetuidad son la expropiacin por causa de utilidad pblica y otros institutos como el
comiso o decomiso.
Tambin cabe mencionar la ocupacin tempornea, que se refleja en la exclusividad de la
propiedad; y las requisiciones, que pueden afectar, segn los casos, la exclusividad o la
perpetuidad, teniendo en cuenta si inciden sobre el uso o sobre la propiedad del bien de que se
trate.
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En funcin del grado como las limitaciones llegan a afectar la propiedad privada, se ha
hecho la siguiente enumeracin, que va desde una afectacin mnima a una mxima: 1)
restricciones administrativas; 2) ocupacin tempornea; 3) servidumbres administrativas; 4)
expropiacin por causas de utilidad pblica; 5) requisiciones; y 6) decomiso o comiso.
El cuadro siguiente resume lo dicho:
restricciones administrativas
servidumbres administrativas
Rgimen negativo
expropiacin pblica y otros
Por la forma como institutos inciden en los
particulares Rgimen positivo pago de impuestos y
contribuciones
obligaciones de dar o de hacer
Restricciones lo absoluto
administrativas
Ocupacin tempornea
Por el carcter del
Servidumbre dominio
que lo exclusivo
administrativas afectan
Requisicin de uso
Expropiacin pblica
lo perpetuo Requisicin de dominio
Decomiso o comiso
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ello mismo, las restricciones administrativas en ningn caso pueden llegar a afectar la
exclusividad y la perpetuidad del derecho de propiedad, que en esos aspectos se mantienen
inclumes, sino su carcter de absoluto.
La doctrina acepta, en forma casi unnime, que las restricciones administrativas pueden
consistir tanto en una obligacin de no hacer, como en una obligacin de dejar hacer, impuesta al
propietario particular, tal como ocurre cuando ste debe abstenerse de efectuar ciertas
construcciones, o cuando debe admitir que en su inmueble se coloque una placa con el nombre de
la calle, o que indique el sentido del trnsito.
Las discusiones surgen respecto de si tambin pueden consistir en la disposicin de una
obligacin de hacer, y en este sentido las opiniones se vuelcan, como es obvio, a aceptar o a negar
esa posibilidad, o a sealar que las obligaciones de hacer slo excepcionalmente pueden resultar
de una restriccin administrativa.
Sin embargo, puede considerarse como ms razonable el criterio que admite que una
obligacin de hacer puede ser el objeto de la imposicin de una restriccin administrativa, aunque
dentro de ciertas condiciones, pues en este caso, al igual que en los otros, es siempre el inters
pblico el que la impone, como una exigencia ineludible. Como ejemplo de restricciones
administrativas que consisten en un hacer se citan la construccin de salidas de emergencia en
cinematgrafos, teatros y otros lugares de esparcimiento de terrenos baldos, etc.
Las restricciones administrativas pueden recaer tanto sobre inmuebles, que es lo ms
comn, como sobre muebles, y aun sobre cualquier otro bien que no sea una cosa, y los motivos o
causas que la originan pueden ser los ms variados, como de seguridad, higiene y salubridad,
moralidad, cultura, ornato, tranquilidad, sanidad animal o vegetal, etc.
En relacin con la naturaleza jurdica de las restricciones administrativas, se ha sealado
que stas provienen de las relaciones que se crean entre la administracin pblica, como gestora
del inters pblico, y los propietarios particulares, que ejercen su derecho individual, el cual no es
suprimido, ni deteriorado, ni lesionado, sino que simplemente es reducido a lmites normales y
razonables en su ejercicio, siendo condicionado de esa manera.
Las restricciones, en consecuencia, no lesionan ni agravian el derecho de propiedad, ni
importan un verdadero sacrificio para el propietario, que no puede resistirlas ni pretender la
admisin de la accin negatoria ante la limitacin que le ha sido impuesta por razones de inters
pblico.
Las restricciones tampoco pueden ser consideradas como una carga impuesta a la
propiedad privada, ya que no es se su carcter y condicin. De tal modo, la posibilidad de las
restricciones debe considerarse normalmente comprendidas dentro de los caracteres propios del
derecho de propiedad individual, y como algo natural o nsito a ese derecho.
977
CSJN, 01/07/1876, El Presidente de la Comisin de Aguas Corrientes, Cloacas, etc. de la Ciudad de Buenos
Aires c/ D. Gernimo Perez s/ construccin de un conducto de aguas de tormenta, Fallos: 17:470; CSJN, 1928,
Antunovich, Clemente y otros c/ Provincia de Santa Fe, Fallos: 153:231.
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La Corte Suprema ha resuelto, con motivo de daos reclamados contra la ex Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires a raz de la construccin de la Autopista AU 1, que la obligacin legal de no edificar a mayor altura que
la sealada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de inters general, constituye, sin duda, una mera
restriccin impuesta a la propiedad privada cuya justificacin radica en el poder de polica local y no es
indemnizable, pues se trata de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento
urbano978.
978
CSJN, 23/12/1986, Juillerat, Miltn Enrique c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 308:2626.
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Ello no impide que los daos y perjuicios que resulten de un ejercicio anormal o irregular
de la potestad de la autoridad estatal para imponerlas, o de una incorrecta o indebida ejecucin o
cumplimiento de ellas, d lugar a que nazca el derecho del propietario particular para que tales
perjuicios le sean compensados, y a reclamar su reparacin en justicia, ya que habra existido, en
definitiva, una actividad imputable a la autoridad pblica actuante, por la cual sta puede ser
responsabilizada, en ese sentido. As ocurre, por ejemplo, cuando para la colocacin de una chapa
indicadora del nombre de una calle, o del sentido del trnsito, se efecta un trabajo tcnicamente
deficiente, que ocasiona consecuencias materiales daosas para el inmueble, como goteras o
filtraciones, etc.
7.1 Concepto
En el derecho civil se reconoce que si el dominio otorga a quien es su titular una serie de
facultades sobre la cosa propia, existen otros derechos reales que otorgan, en cambio, facultades
sobre la cosa de otro, lo que origina que su titular no ejerza sobre ellas la plenitud de sus
atribuciones, ya que una parte de ellas pasa a un nuevo titular, que as se beneficia juntamente con
el dueo (Lafaille).
Sobre tal base general, se estudia en aquella rama del derecho todo lo atinente a las
servidumbres del derecho privado, cuya teora no creemos del caso relacionar aqu, pues escapa al
objeto directo de nuestro estudio.
En el derecho administrativo, con particularidades singulares que le otorgan una propia
configuracin, aparecen las servidumbres administrativas, cuyo concepto puede concretarse
diciendo que constituyen el derecho real administrativo, establecido por el Estado, entendido lato
sensu, sobre un bien ajeno determinado, por razones de inters pblico, y en cuya virtud ese bien
quedar afectado al uso pblico, en la forma que resulte del hecho o del acto constitutivo de la
servidumbre (Diez-Marienhoff).
La persona jurdica pblica estatal que pueda establecer una servidumbre administrativa
no debe ser la titular de la propiedad del bien que se grave, ya que en el derecho pblico, al igual
que lo que ocurre en el derecho privado, nadie puede constituir una servidumbre sobre sus
propios bienes, pues tal acto carecera de verdadero objeto jurdico.
Es dentro de esta idea que la nocin conceptual precedentemente establecida se refiere a
que las servidumbres administrativas deben recaer sobre bienes ajenos, puesto que si lo ms
frecuente es que stas graven o afecten a los bienes que son propiedad de los particulares, ello no
impide que se admita que tambin pueden versar respecto de bienes que compongan el dominio
pblico, o aun el dominio privado estatal, si se da aquella condicin restrictiva.
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Es corriente clasificar las servidumbres en dos grandes grupos: por un lado, las legales y
las convencionales; por el otro, las prediales o reales y las personales.
La primera de esas clasificaciones no ofrece dificultades, siendo legales aquellas
servidumbres administrativas que son impuestas o resultan de una ley formal o de un acto
administrativo fundado en ley; mientras que las servidumbres convencionales son las que resultan
de hechos o actos voluntarios que concurren a imponerlas, como sucede cuando provienen de un
contrato o convenio, de un acto de liberalidad, u otros actos semejantes.
La divisin de las servidumbres en prediales o reales y personales, en cambio, no ha
tenido igual favorable acogida respecto de las servidumbres administrativas, ya que las opiniones
han sido diferentes en este sentido. Servidumbres prediales o reales, como lo establece el art.
2971 del Cdigo Civil, son las que constituyen ese derecho real en beneficio del poseedor de una
heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera; mientras que las servidumbres
personales son las que se constituyen en utilidad de alguna persona determinada, sin que ello
dependa de la posesin de un inmueble (Cdigo Civil, art. 2972).
Cierta parte de la doctrina reconoce que las servidumbres administrativas pueden ser de
ambas clases, aunque admiten que la diferenciacin entre ellas puede resultar dificultosa en la
prctica (Bielsa). Otros autores, al contrario, sostienen que dichas servidumbres slo pueden ser
personales, quedando excluida la posibilidad de la existencia de servidumbres administrativas
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prediales o reales (Villegas Basavilbaso-Diez). No faltan quienes aducen que en las servidumbres
administrativas no existe o no puede ser reconocida la existencia de un fundo dominante
(Berthlemy-Gordillo), mientras que otros, a su vez, pretenden que la idea del fundo dominante
no es necesaria en las servidumbres pblicas, ya que stas se constituyen en beneficio de la
comunidad o de un servicio administrativo (Fernndez de Velasco-Garrido Falla).
De cualquier manera, parece razonable aceptar esta clasificacin de las servidumbres
administrativas, entendiendo que sern personales cuando no se requiera o no existe un predio o
fundo dominante, y prediales o reales cuando tal fundo dominante sea reconocible y exista un
fundo sirviente, tal como ocurre, por ejemplo, en las de camino ribereo (Marienhoff).
En la doctrina francesa se distinguen, tambin, las servidumbres pasivas, que son las que
consisten en un no hacer, o en un dejar hacer o tolerar, y las servidumbres activas, que son las que
aparecen como un hacer. Esta clasificacin, no obstante, no aparece como importante.
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e) Por destino del padre de familia, entendindose por tal la disposicin que el
propietario de dos o ms herederos ha hecho para su uso respectivo, o dentro de una sola
heredad, si luego parte de ella es enajenada.
f) Por hechos, lo que incluye tanto la accesin, como la prescripcin, con las
singularidades propias de estas situaciones.
Algunos tratadistas entienden que las servidumbres administrativas tambin pueden
adquirirse por expropiacin, pero este instituto, en verdad, slo debe estar reservado a la
adquisicin de la propiedad, pues sa es la finalidad que le da razn de ser, y no para lograr una
servidumbre, que puede obtenerse por otros medios, como los ya indicados.
Como es natural, las formas y condiciones de tales actos sern los que en cada caso
correspondan para cada uno de ellos, conforme a lo que resulte de la legislacin aplicable, para
que sean considerados vlidos y eficaces.
No existe divergencia en cuanto a que, cuando no hay oposicin negativa del propietario
afectado a que una servidumbre se constituya, sta puede ser establecida directamente por la
administracin pblica, puesto que se trata de una cuestin de mera administracin de accin
ejecutiva, y aqulla tiene las posibilidades materiales y jurdicas indispensables para llevarla
adelante.
Pero: qu ocurre cuando tal negativa u oposicin existe?
Una parte de la doctrina se ha volcado a sostener que la administracin pblica, aun en ese
supuesto, mantiene la posibilidad de imponer una servidumbre administrativa dada,
principalmente porque est en juego un inters pblico, cuya gestin directa le compete a la
administracin.
Otra parte, en cambio, entiende que tal oposicin o negativa slo puede ser superada
dando la intervencin correspondiente al Poder Judicial, sobre la base de que las servidumbres
implican un desmembramiento de la propiedad, que constitucionalmente no puede resultar sino de
una sentencia fundada en ley (Constitucin nacional, arts. 17 y 95 actual 109). Esta posicin parece
la ms ajustada a derecho.
Las servidumbres administrativas pueden ser creadas y constituidas tanto por la Nacin
como por las provincias, lo cual depender de la ubicacin del bien sobre el cual recaigan siempre
teniendo en cuenta la distribucin de poderes y facultades hechas por la Constitucin nacional.
De cualquier manera, no se puede olvidar que esa creacin o constitucin es una facultad
que corresponde inicialmente a las provincias, por no haber sido delegada a la Nacin, y tratarse
de una cuestin de derecho administrativo, el cual como sabemos- es de carcter local. Las
facultades de la Nacin, en consecuencia, slo aparecen como excepcionales, surgiendo de la
existencia de cuestiones y requerimientos de orden federal.
Las municipalidades y las entidades autrquicas, a su vez, podrn crear o constituir
servidumbres administrativas, cuando sus leyes orgnicas o de creacin le hayan conferido esas
atribuciones.
Tener en cuenta, en este punto, lo expuesto sobre la autonoma municipal.
Finalmente, se acepta que los concesionarios de servicios pblicos, si bien no pueden crear
servidumbres administrativas, pueden constituirlas, cuando estuvieren legalmente previstas, o
hubieran sido expresamente autorizadas a hacerlo.
Ver, por ejemplo, la modificacin introducida por Ley 24.065 al artculo 1 de la Ley 19.552, que en su
redaccin actual dispone que toda heredad est sujeta a la servidumbre administrativa de electroducto creada en esa
ley, la que se constituir en favor del concesionario de subestaciones elctricas, lneas de transporte de energa
elctrica, y distribuidores de energa elctrica que estn sujetos a jurisdiccin nacional.
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realidad979. La ley 24.065, que fija el marco regulador de la energa elctrica, sustituy, entre otros, ese artculo, y
dej establecido el derecho del propietario del predio afectado por la servidumbre a una indemnizacin, aunque lo
hizo con arreglo a un criterio que ha sido valorado por la doctrina como confuso al no distinguir entre reparacin por
daos y pago por uso del inmueble sirviente (Marienhoff).
Asimismo, en otra causa, el Alto Tribunal afirm que debe descalificarse por arbitraria una sentencia que
establece el monto de la indemnizacin en un 30% del importe de la tasacin del inmueble sobre el que se constituy
una servidumbre de ocupacin a raz de la cual el bien sufre una restriccin total al dominio. En ese entonces
consider que el derecho aplicable era el art. 54 (actual 152) del Cdigo de Minera, que dispone que las
servidumbres se constituyen, previa indemnizacin del valor de las piezas de terreno ocupadas y de los perjuicios
consiguientes a la ocupacin980.
979
CSJN, 1982, Gil, Fallos: 304:1603; CSJN, 1986, Segba, Fallos: 308:926; CSJN, 18/12/1990, Giachetti,
Fallos: 313:1469, entre otros.
980
CSJN, 18/04/1989, Gas del Estado c/ Arouxet, Magdalena Eyheramendy de y otros s/juicio sumario (Servidumbre
Minera), Fallos: 312:495.
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Dado que las servidumbres administrativas, tanto por su finalidad como por su destino,
deben ser consideradas como partes componentes del dominio pblico, sern aplicables para su
proteccin y tutela todos los medios que puedan ser utilizados para la proteccin de ese dominio,
los que han sido expuestos con detalle en el captulo anterior, al cual nos remitimos por razones
de brevedad.
La autotutela de la administracin pblica, como ya se adelant, aun cuando procede, debe
ser ejercida con el cuidado necesario, a fin de no perjudicar indebidamente el derecho de
propiedad del titular del bien gravado. Si no existen dudas al respecto, la administracin podr
proceder directamente, por s misma, y sin necesidad de ocurrir ante la autoridad judicial, con el
objeto de evitar que las servidumbres administrativas sean violadas o desconocidas.
Las reglas vigentes en materia de jurisdiccin y competencia, respecto de la proteccin del
dominio pblico, son tambin aplicables en cuanto a la tutela de las servidumbres administrativas,
en la medida en que fueren procedentes, en cada caso.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido 981, por adhesin al dictamen del Procurador General,
que la competencia para entender en una accin de daos y perjuicios contra empresas dedicadas a la generacin y
comercializacin de energa elctrica, a causa de la instalacin de un electroducto de alta tensin, corresponde a la
Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal por no estar en juego, en el caso, actos de la administracin
nacional o de entes pblicos estatales.
8. La expropiacin
Suele ocurrir que el Estado, lato sensu, para cumplir cometidos que le son propios y, como
tales, de inters pblico, pueda necesitar echar mano para ello de bienes, de diferente clase y
naturaleza, que son de propiedad de los particulares. En tales supuestos, como es comprensible, se
produce una colisin entre el inters particular, decidido a mantener y conservar su propiedad, y
el inters colectivo, que requiere que el particular sea privado de ese bien para que pueda ser
destinado a una finalidad de utilidad pblica, conflicto que no puede resolverse sino por el
predominio indiscutible del inters pblico.
Nace as el instituto jurdico de la expropiacin, la cual puede ser definida como el medio
de derecho pblico en virtud del cual el Estado, entendido el concepto en sentido genrico, logra
CSJN, 14/09/2004, Rodrguez, Ramona Valentina c/ Central Dock Sud S.A. y otro s/ daos y perjuicios, Fallos:
981
327:3706.
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que un bien sea transferido de un patrimonio a otro distinto, previa una justa indemnizacin, para
que sea destinado al logro o satisfaccin de un fin de utilidad pblica.
De la definicin propuesta, que resume las ms importantes dadas por la doctrina, se
desprenden los siguientes elementos caracterizantes del instituto expropiatorio:
1) Es un medio jurdico, y no un procedimiento como alguna vez se dijo-, que es
propio del derecho pblico, o sea, un elemento instrumental con el cual se logra un efecto, para el
cumplimiento de un fin.
2) Implica la creacin de una relacin expropiatoria, en la cual actan dos sujetos: el
expropiante, que por lo general ser el Estado, pero no slo el Estado general, sino tambin
cualquiera de sus componentes, como las provincias, los municipios y las entidades autrquicas
institucionales, sin que deba excluirse que en ciertos casos puedan serlo igualmente determinadas
personas, a las cuales el Estado haya autorizado a utilizar este sistema; y el expropiado ser un
particular, que es lo ms corriente, u otras personas estatales distintas del expropiante.
3) Supone la existencia de un objeto expropiado, que puede ser cualquier bien, sea
cual fuere su naturaleza, es decir, cosas muebles o inmuebles, derechos y otros bienes
inmateriales.
4) Produce la transferencia de la propiedad del objeto expropiado, de su titular
primitivo el expropiado- en favor de otro titular, que si bien por lo general es el expropiante,
puede ser otro, incluso un particular, si de esa manera se concurre a la obtencin de la utilidad
pblica que motiv la expropiacin.
5) Exige que el propietario expropiado debe ser previamente indemnizado, de manera
justa, lo que producir que su derecho de propiedad sobre el bien de que es privado sea sustituido
por el derecho a la indemnizacin debida.
6) Tiene que fundarse, en todos los casos, en motivos o finalidades de utilidad
pblica, que en nuestro ordenamiento debe ser calificada por ley formal.
Para designar la causa que motiva y sustenta la expropiacin, y que nuestra Constitucin
nacional en su art. 17 denomina utilidad pblica, se han utilizado otras expresiones, como
necesidad pblica, uso pblico, utilidad social, inters general, inters social, inters
pblico y, ms recientemente, perfeccionamiento social, todas las cuales, sin embargo, vienen
a significar algo que no es de los individuos, de los particulares, sino de determinados
agrupamientos sociales o de la colectividad toda.
Se ha reconocido que nuestra frmula constitucional utilidad pblica- es
suficientemente amplia y clara como para comprender todos los casos de expropiacin que
puedan presentarse en la prctica jurdica, teniendo entre nosotros, por lo dems, un sentido y
alcance uniformemente admitido.
La expropiacin por causa de utilidad pblica, si bien no individualizada con esta precisa
designacin, reconoce antecedentes muy lejanos, referidos a situaciones que los particulares
podan ser privados, dentro de determinadas condiciones, de cosas de su propiedad, por as
imponerlo ciertas conveniencias de la colectividad, que no podan ser atendidas de otra manera.
En el Antiguo Testamento pueden encontrarse vestigios de esta institucin en el libro 1 y
en el libro 2 de Samuel, y en el libro de Ezequiel, aunque con referencias que no guardan una
correlacin con lo que actualmente entendemos por expropiacin.
En el derecho romano, si bien una parte de los autores niegan que se hiciera alguna
referencia a ella, existen ciertos textos que pueden ser interpretados como casos concretos de
expropiacin por motivos de inters pblico, aunque por supuesto sin que se hayan utilizado esos
trminos, como puede verse en el libro 1, ttulo 8, prrafo 2, de las Institutas; en el libro 1, ttulo
6, ley 2, del Digesto; y en la constitucin VII, captulo 2, prrafo 1, de las Novelas. Tales
supuestos estaban referidos a bienes muebles o inmuebles, y son un antecedente reconocible del
instituto expropiatorio.
En el antiguo derecho espaol, las leyes de Partidas ofrecen una situacin semejante a la
del derecho romano, aunque ya ms evolucionada, pues la privacin a los particulares de sus
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bienes deba responder a exigencias de utilidad pblica, y tena que ser debidamente resarcida,
aun cuando no se hablara en ellas de la expropiacin, as nominada. Se puede ver, en ese sentido,
lo establecido en la Partida Segunda, ttulo 1, ley 2, y en la Partida Tercera, ttulo 18, ley 31.
En el derecho francs primitivo, el desapoderamiento de los particulares aparece ms bien
como una confiscacin, puesto que raramente daba lugar a indemnizacin, no obstante lo cual la
procedencia de sta fue reconocindose cada vez con ms frecuencia.
Al producirse la Revolucin Francesa de 1789, la famosa Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano, que tuvo resonancia universal, estableci en su art. 17 que la propiedad
es inviolable y sagrada, no pudiendo nadie ser privado de ella, excepto cuando la necesidad
pblica, legalmente reconocida, lo exija evidentemente, y a condicin de una justa y previa
indemnizacin.
La Constitucin de 1791, y las leyes del 8 de marzo de 1810 inspirada por Napolen- y
del 7 de julio de 1833, se refirieron al tema con mayor o menor acierto, pero contribuyendo a
perfilar la expropiacin con los principales caracteres que hoy tiene.
La Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, en su enmienda 5, consagr
tambin la posibilidad de la expropiacin, con caracteres similares, cuando el uso pblico la
requiriera.
En nuestro pas, los ensayos constitucionales iniciales, como la Constitucin de 1819 (art.
124) y la de 1826 (art. 156), consagraron la expropiacin, fundada en razones de uso pblico y
sujeta a previa indemnizacin, llegndose finalmente a la Constitucin nacional de 1853, cuyo
art. 17, en su texto definitivo, estableci que la propiedad es inviolable, y ningn habitante de la
Nacin puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por
causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.
El Cdigo Civil, por su parte, se refiere a la expropiacin, perfilndola con sus caracteres
constitucionales, en su art. 2511, aportando su nota interesantes antecedentes.
En el orden nacional, el 13 de septiembre de 1866 se sancion la ley 189, que fue nuestra
primera ley de expropiaciones, y que tuvo una prolongada y fructfera vigencia hasta el 22 de
noviembre de 1948, en que fue derogada y reemplazada por la ley 13.264, de corte visiblemente
estatista. Esta ltima, a su vez, fue reemplazada el 17 de enero de 1977 por la ley 21.499,
actualmente en vigor, la que ha desarrollado el instituto expropiatorio conjugando en l, de
manera adecuada, la proteccin del derecho de propiedad de los particulares y las exigencias del
inters pblico y su debido desarrollo.
Las provincias han dictado, tambin, sus respectivas leyes de expropiacin, con vigencia
en sus propias jurisdicciones, cindose a los grandes lineamientos consagrados por el art. 17 de
la Constitucin nacional.
Se hace referencia, por lo comn, y para tratar de precisar de mejor manera la nocin
conceptual de la expropiacin, a las diferencias que ella presenta con otros institutos jurdicos que
se le aproximan.
De tal modo, la expropiacin se distingue de las restricciones administrativas en el sentido
de que mientras que estas ltimas no lesionan ni agravian el derecho de propiedad de los
particulares afectados, ni importan un verdadero sacrificio para stos, razn por la cual no
generan el derecho a una indemnizacin, implicando un mero condicionamiento de aqul derecho
de propiedad, la expropiacin, al contrario, lo extingue definitivamente, suprimiendo su carcter
perpetuo, y transfirindolo a otro titular en toda su integridad, lo que explica que la privacin del
derecho obligue a su justa indemnizacin.
La expropiacin, del mismo modo, se diferencia de las servidumbres administrativas y de
la ocupacin tempornea en que mientras que la primera, como queda dicho, extingue el derecho
de propiedad que sobre un bien determinado tena su propietario, las servidumbres slo afectan la
exclusividad del dominio, dejando subsistente el derecho de propiedad, mientras que la ocupacin
tempornea slo importa la simple ocupacin transitoria de una cosa, con lo que el derecho de
propiedad de quien lo detenta, queda subsistente. Coinciden, en cambio, en que todas ellas
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generan el derecho a una indemnizacin a favor del propietario, salvo algunas excepciones
especiales.
La expropiacin, asimismo, se distingue del comiso o decomiso como sancin
contravencional, no obstante que en ambos supuestos el propietario de la cosa ve extinguirse el
derecho de propiedad que tena, en que si el comiso se configura con un carcter punitivo o
simplemente policial, la expropiacin no reviste esa naturaleza, sino que busca el logro de una
finalidad de inters pblico, mediante la disposicin de una propiedad.
Ms sutil puede parecer la diferencia entre la expropiacin y las requisiciones. En efecto,
se cita al respecto que si las requisiciones se presentan para satisfacer necesidades pblicas muy
urgentes o agudas, que no admiten dilacin, la expropiacin no se ofrece con ese carcter.
Adems, si la expropiacin siempre afecta el derecho de propiedad, hacindolo extinguir, las
requisiciones pueden tambin recaer sobre el uso o goce de un bien determinado. Por ltimo, si la
expropiacin puede tener por objeto toda clase de bienes, las requisiciones no se extienden a los
inmuebles.
Finalmente, la separacin entre la expropiacin y la confiscacin radica en que esta ltima
funciona, generalmente, como una sancin o pena, no genera ningn derecho a indemnizacin, y
no se funda en la necesidad de satisfacer exigencias de inters pblico, condiciones estas ltimas
que se dan, en cambio, en la expropiacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que si bien es cierto que la expropiacin se legitima
por la necesidad que el Estado tiene de un bien, tambin debe afirmarse que el acto no cae en el mbito prohibido de
la confiscacin gracias al inexcusable pago previo de la indemnizacin, que debe ser justa, actual e ntegra 982; pues
una expropiacin carente de indemnizacin o con una inadecuada no sera otra cosa que una confiscacin22.
Al definir la expropiacin, se ha dicho que sta constituye un medio o instituto propio del
derecho pblico.
No obstante, si bien actualmente esta concepcin es predominante, en el pasado se
postularon diversas posturas, en cuanto a esta materia, calificndose alternativamente a la
expropiacin como un instituto propio del derecho privado, del derecho pblico, e incluso de
carcter mixto.
El criterio de considerarla como de exclusiva pertenencia del derecho privado es, tal vez,
el ms simplista y primitivo, y se explica por la natural predominancia que tuvo en el pasado el
derecho civil, en todo lo atinente al derecho de propiedad.
Entre nosotros, esa posicin encontraba algn asidero en lo dispuesto por el art. 1324 del
Cdigo Civil, en el cual se expresa que nadie puede ser obligado a vender, sino cuando est
sometido a una necesidad jurdica de hacerlo, como ocurre precisamente- cuando hay derecho en
el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad pblica (inc. 1). La
expropiacin, en consecuencia, aparecera como una compraventa forzosa, pero compraventa al
fin y, como tal, sometida al derecho privado. No obstante, no se debe olvidar que el propio
codificador, en su nota al art. 1324, reconoci que la expropiacin deba estar sujeta a una ley
especial, que fijara todas sus condiciones.
Lo inadecuado de esa posicin, que fue criticada incluso en pronunciamientos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin983, pronto dio lugar a que se abriera camino la idea de que la
expropiacin era un instituto de carcter mixto, regido en parte por el derecho pblico y en parte
por el derecho privado. El primero, se deca, se aplicaba a todo aquello que se refera al poder de
declarar la necesidad de la expropiacin y calificar la existencia de la utilidad pblica; el segundo,
a su vez, se aplicaba a todo lo concerniente a la fijacin de la indemnizacin a pagarse, que
constitua una cuestin civil.
El temperamento indicado constituy, sin duda, un importante avance en la materia, y fue
seguido, hasta el ao 1957, por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin984. Finalmente, la
982
CSJN, 05/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales v. Franzini, Fallos: 318:445.
22
CSJN, 27/12/1979, Nacin c. Saubidet, Estela A., Fallos: 301:1205.
983
CSJN, 18/02/1955, S.A. COM. Ca. Swift Intenacional c/ Nacin Argentina, Fallos: 238:354.
984
Como se puede ver en CSJN, 1937, Provincia de Santa Fe c/ Sociedad Puerto de Rosario, Fallos: 178:85; CSJN,
1938; Ministerio de Guerra c/ Rouilln, Magdalena V. de, Fallos: 180:48; CSJN, 1938, Peralta Ramos, Matilde
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doctrina reconoci, con amplia mayora, que la expropiacin no es sino una institucin propia y
regida por el derecho pblico, en todos sus aspectos, y ms concretamente por el derecho
administrativo.
En ellas el Estado acta como tal, en uso de todas sus prerrogativas y potestades de poder
pblico, utilizando un medio otorgado por la Constitucin nacional, siendo la indemnizacin no
un precio sino una compensacin que procede tambin por imperio constitucional, con carcter
previo a la desposesin. El expropiante no contrata, sino que impone la transferencia de la
propiedad del objeto expropiado, fundndose en el inters pblico, y en toda esta actividad
exorbitante el derecho privado no tiene ninguna cabida. Es por ello, igualmente, que las causas
expropiatorias, como lo ha dispuesto la actual ley 21.499, corresponden a la jurisdiccin
contencioso administrativa, o a la que tenga atribuida esa competencia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin adopt, finalmente, esa opinin doctrinal, que
es la que sigue manteniendo en sus sentencias25.
Ms recientemente, el Alto Tribunal ha reiterado su posicin al expresar que el proceso expropiatorio,
iniciado con la declaracin legislativa de utilidad pblica, que finaliza con el pago de la indemnizacin justa y con la
consiguiente transferencia del dominio al sujeto expropiante es, en su integridad, un instituto de derecho pblico,
regido por las leyes sobre la materia dictadas por cada provincia, en ejercicio de sus poderes no delegados, en el
mbito de su respectiva competencia territorial985.
Asimismo, ha sostenido que en caso de contienda promovida por el expropiado contra el Estado, ya sea
reclamando la calificacin de utilidad pblica o bien reclamando la fijacin o el pago de la indemnizacin, la
naturaleza administrativa de la expropiacin hace que la accin sea ajena a la competencia originaria de la Corte
prevista en el artculo 117 de la Constitucin Nacional 986.
En el mismo orden de ideas, indic que la Ley Nacional de Expropiaciones, en cuanto sea de aplicacin en el
mbito de la Capital Federal, ha sido dictada en ejercicio de facultades legislativas que corresponden al Congreso en
los trminos del artculo 67, incisos 14 y 27 de la Constitucin Nacional texto anterior a la reforma de 1994- y, en
consecuencia, reviste el carcter de derecho pblico local987.
Sin embargo, en materia de prescripcin de las acciones nacidas de la relacin expropiatoria, debe tenerse
presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en sentido contrario a la posibilidad de que
las legislaciones provinciales reglamenten la prescripcin en forma opuesta a la establecida en el Cdigo Civil,
incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho pblico local 29.
M. B. c/ Prov. de Bs. Aires, Fallos: 182:15, entre otros, y con antecedentes en CSJN, 1903, Argello, Miguel c/
Provincia de Buenos Aires, Fallos: 97:408; CSJN, 1924, Sastre, Angel c/ Gobierno Nacional, Fallos: 140:207. 25
CSJN, 1958, Castellano, Ramn Jos, Fallos: 241:71; CSJN, 1958, Deg, Flix Antonio, Fallos: 242:73; entre
otros.
985
CSJN, 6/03/2001, Pcia. de Chaco c/ Parra de Bosco, Ana M. y otros s/ expropiacin expte. 6214/99 s/ inhibitoria,
Fallos: 324:533.
986
CSJN, 24/03/1994, Celulosa Puerto Piray S.A. v. Provincia de Misiones y otro, Fallos: 317:221.
987
CSJN, 27/05/2004, Simmons de Argentina SAIC c/ MCBA s/ expropiacin indirecta, Fallos: 327:1548.
29
CSJN, 30/06/2003, Filcrosa S.A., Fallos: 326:3899.
50
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La Corte parece aceptar esta postura en el caso Servicio Nacional de Parques Nacionales 988.
988
CSJN, 5/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales c. Franzini, Fallos: 318:445, considerandos 10 y 12.
31
CSJN, 1906, Nicols Arias Mura c/ Provincia de Salta, Fallos: 104:247; CSJN, 1962, Bauz, Horacio, y otro
c/ Administracin General de Vialidad Nacional, Fallos: 252:310; CSJN, 1963, Nacin c/ Ferrocarriles y
Elevadores Depietri S.A., Fallos: 256:232.
51
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Al tratar del sujeto activo, conviene comenzar por hacer referencia a la cuestin atinente a
determinar a quin corresponde legislar en materia de expropiacin pblica, segn nuestro
ordenamiento constitucional. Esta potestad es una de aquellas que las provincias se han reservado,
por tratarse de un poder no conferido al gobierno federal. En consecuencia, las provincias pueden
dictar sus propias leyes de expropiacin, como lo han hecho, con la nica restriccin de ceirse a
los principios consagrados en la materia por el art. 17 de la Constitucin nacional. La Nacin, por
su parte, tambin puede hacerlo, como efectivamente ha ocurrido, para aquellos casos que le
corresponden, conforme a la distribucin constitucional de atribuciones y de poderes.
Dicho esto, cabe observar, con respecto al sujeto activo o expropiante, que pueden
sealarse tres momentos o etapas que dan lugar a la actuacin de distintos rganos o personas:
a) la declaracin de la utilidad pblica, que da lugar a la expropiacin; b) la ejecucin en s del
procedimiento expropiatorio; y c) la recepcin del bien expropiado por quien habr de utilizarlo, a
los fines del inters pblico comprometido.
989
CSJN, 9/06/1988, Francisco Emilio Russo y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos:
311:977.
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La diversidad de rganos o personas que puedan actuar, no altera la unidad del sujeto
activo, que ser siempre uno solo y exclusivo: el Estado, pues ser de l de quien emanar la
potestad de expropiar, sea la Nacin o las provincias.
La declaracin de utilidad pblica debe ser, inexcusablemente, hecha por ley formal, y,
por tanto, corresponder al rgano legislativo respectivo, el Congreso nacional o las legislaturas
de las provincias. Ello no impide que la iniciativa de expropiar pueda provenir, en los hechos, de
cualquier rgano pblico, sea cual fuere el Poder al cual pertenezca.
La ejecucin del procedimiento expropiatorio, hecha la calificacin por ley, corresponde a
los rganos administrativos, que habrn de llevarla a cabo y concretarla.
El beneficiario de la expropiacin, finalmente, puede ser el mismo Estado, lato sensu, que
incorpora el bien expropiado a su patrimonio, o incluso una persona privada, fsica o jurdica,
siempre que sta sea la que debe realizar o cumplir la finalidad de utilidad pblica que fund la
expropiacin.
Adems de la Nacin y de las provincias, que actan como sujetos activos originarios,
pueden llevar adelante una expropiacin otros sujetos activos derivados, como las
municipalidades (tngase en cuenta, no obstante, lo dicho al tratar la autonoma municipal en la reforma
constitucional de 1994) y las entidades autrquicas o las empresas del Estado, siempre que estuvieren
facultados para ello por sus leyes orgnicas o especficas, o por otras leyes especiales.
Finalmente, los particulares, sean personas de existencia visible o jurdica, tambin pueden
actuar como expropiantes, si estuvieren autorizados por ley formal o por actos administrativos
fundados en ley, como ocurre en los casos de los concesionarios de servicios o de obras pblicas
[Ver, por ejemplo, el Decreto N 999/92, que aprob el reglamento administrativo regulatorio de los distintos
aspectos de los servicios pblicos de provisin de agua potable y desages cloacales de competencia de Obras
Sanitarias de la Nacin, que en su artculo 17 inciso r) establece, entre las facultades y obligaciones del Ente
Regulador, la de aprobar, a pedido del concesionario, aquellos bienes que deban ser afectados a expropiacin o
servidumbre para la extensin de los servicios. Asimismo, en el artculo 24 inciso i) enumera, entre las atribuciones
del Directorio del rgano de control, la de aprobar las gestiones y actividades que realice el concesionario cuando
acte como sujeto expropiante, en los trminos de las leyes 13.577 y 21.499. En este orden de ideas se inscribe
tambin el artculo 29 inciso d) del mencionado decreto, que faculta al concesionario a actuar como sujeto
expropiante en los trminos del artculo 2 de la ley 21.499 y 58 de la ley 13.577, sin perjuicio de que previamente
deba requerir la aprobacin del Ente Regulador]. En este caso, al igual que en el anterior, existe una
delegacin de la potestad originaria del Estado Nacin o provincias-, sin la cual estas entidades o
personas no podran aparecer como sujeto activo expropiante, pero ese carcter no las faculta a
esas personas a calificar la utilidad pblica, cuestin que siempre debe quedar reservada al rgano
legislativo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido la posibilidad de que determinados particulares
acten como sujetos expropiantes990.
Por ltimo, y con respecto a si los gobiernos de facto pueden disponer expropiaciones, la
respuesta no puede ser sino afirmativa, en cuanto stos aparecen como tomando a su cargo, en
este aspecto, la gestin de las necesidades e intereses pblicos, que no admiten dilacin.
990
CSJN, 18/02/1908, Ferrocarril Central Crdoba, extensin a Buenos Aires, Fallos: 108:269.
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No existen, pues, lmites y restricciones respecto de quin puede ser el sujeto expropiado
de una expropiacin, como no existe lmite respecto de los bienes que pueden ser calificados de
utilidad pblica y sometidos a expropiacin.
991
CSJN, 15/07/2003, Buenos Aires, Provincia de c/ Estado Nacional s/ expropiacin, Fallos: 326:2443.
992
CSJN, 1925, Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital, Fallos: 145:307; CSJN, 1926, Devoto,
Toms y Compaa c/ Ferrocarril Central de Buenos Aires sobre devolucin de dinero, Fallos: 147:5.
993
CSJN, 1867, Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Hu, Francisco, Fallos: 4:311; CSJN, 1868, Procurador Fiscal
de la Provincia de Santa Fe c/ Seorans, Esteban y otro, Fallos: 6:67; para volver finalmente a ese mismo
temperamento en CSJN, 1900, Casado Carlos c/ Bombal Jos Mario, Fallos: 85:303; CSJN, 1901, Gibbs, Jorge c/
la Provincia de Mendoza, Fallos: 93:219, el cual se ha mantenido.
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Nuestra Constitucin nacional, en su ya citado art. 17, sujeta la expropiacin por causa de
utilidad pblica, a dos condiciones o requisitos esenciales, a saber: 1) la calificacin de esa
utilidad pblica, efectuada por el poder legislativo correspondiente; y 2) la existencia de una
indemnizacin previa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que la declaracin de utilidad pblica es la causa de
la expropiacin, por lo que suprimida aqulla, quedan sin sustento los actos derivados de sta 996.
Asimismo, el alto tribunal ha considerado que la declaracin por el Estado de que un inmueble est sujeto a
expropiacin no crea un derecho a favor del propietario para obligar a aqul a hacerla efectiva, pues es potestad del
expropiante elegir el momento para ello salvo que medie ocupacin del inmueble, privacin de uso o restriccin de
dominio40.
La nocin de utilidad pblica no tiene un significado esttico y fijo, sino que aparece, al
contrario, como esencialmente dinmico y variable en el lugar y en el tiempo. Por ello, se ha
dicho que se trata de un concepto contingente, circunstancial (Bielsa).
Es por eso que los constituyentes, como resguardo suficiente para precisar cundo existe
tal utilidad pblica, previeron que su calificacin corresponda, en cada caso, al rgano
legislativo, que recogera las ideas existentes al respecto en cada momento en que deba
disponerse una expropiacin.
994
Ver CSJN, 1908, Compaa General de Ferrocarriles de la Provincia de Buenos Aires c/ Gregoria M. Busto de
Silva s/ Expropiacin, Fallos: 108:240; CSJN, 1918, Empresa del Ferrocarril del Sud c/ Municipalidad de La
Plata, Fallos: 128:62.
995
As lo declar en: CSJN, 1927, Ferrocarriles del Estado c/ Vidal, Carmelo V, Fallos: 150:354; CSJN, 1939, Dir.
Nac. de Vialidad c/ Badaraco y Bottaro, Fallos: 183:88.
996
CSJN, 12/04/1994, Eolo Margaroli y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 317:381.
40
CSJN, 13/05/1997, SIDEMA, Fallos: 320:934.
55
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997
CSJN, 1903, Argello, Miguel c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 97:408; CSJN, 1906, Nicols Arias Mura
c/ Provincia de Salta, Fallos: 104:247.
998
CSJN, 1961, Nacin c/ Ferrario, Jorge J., Fallos: 251:246.
999
CSJN, 05/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales v. Franzini, Fallos: 318:445.
1000
CSJN, 05/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales v. Franzini, Fallos: 318:445.
56
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Por ello, si esa indemnizacin debe ser previa a la desposesin, por expreso mandato
constitucional, de nuestra carta fundamental fluye tambin, de manera implcita, que la
indemnizacin debe ser, adems, justa, ya que si no reuniera esta condicin no sera, con
propiedad, una real indemnizacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha destacado que la indemnizacin debe ser previa y que, como
consecuencia de ello, las normas que asignan carcter meramente declaratorio a las sentencias dictadas contra el
Estado, no alcanza a aquellas que tienen lugar en un juicio de expropiacin, toda vez que su aplicacin sera
inconciliable con la exigencia constitucional de pago previo de la indemnizacin debida al expropiado 1003.
En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de artculos de
constituciones provinciales y sus respectivas reglamentaciones en tanto establecan un sistema especial de ejecucin a
favor de la provincia que demoraba el cobro de la indemnizacin expropiatoria en violacin a lo dispuesto en el
artculo 17 de la Constitucin Nacional1004.
Asimismo, la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal menciona como caracteres de la indemnizacin
expropiatoria su condicin de previa, justa, actual e ntegra. Estos caracteres impiden, salvo conformidad del
expropiado, que la indemnizacin sea en especie o mediante ttulos, bonos o papeles de crdito pblico 1005. En esta
misma lnea, la Corte expres que los honorarios regulados a favor de la demandada, contraparte del Estado en una
expropiacin, no estn comprendidos en las disposiciones de la ley 23.982, en tanto la obligacin principal no es
consolidable1006.
Se reconoce que la indemnizacin debe comprender el valor objetivo del bien expropiado,
los daos sufridos por el propietario que sean consecuencia directa e inmediata de la
expropiacin, la depreciacin monetaria y los intereses. As lo establece la mayora de las
legislaciones, como ocurre con nuestra ley 21.499.
Por lo general, no se consideran indemnizables las circunstancias de carcter puramente
personal, los valores afectivos, las ganancias hipotticas, el mayor valor que adquirir el bien
expropiado con la construccin de la obra a la cual ser destinado, y el lucro cesante.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo la oportunidad de expedirse en el sentido de la
improcedencia de la indemnizacin del mayor valor que adquirira el bien expropiado a raz de la accin estatal,
manifestando que de lo contrario importara no slo un enriquecimiento por el aprovechamiento del mayor valor
adquirido a consecuencia de la obra pblica, sino lo que es ms, un sensible empobrecimiento del Estado 1007.
El valor objetivo del bien expropiado ha sido conceptualizado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, diciendo que es lo que la cosa realmente vale para la generalidad, en el
mercado de los bienes de esa especie, correspondiente al lugar de la expropiacin y al tiempo de
la desposesin 1008 . Es, en consecuencia, el valor comn o corriente que el bien tiene en el
mercado, privado de aquellos factores personales o individuales que puedan incidir sobre l, y
deformarlo.
Tambin pueden encontrarse fallos de nuestro Mximo Tribunal que expresan que resultan de primordial
importancia a fin de resolver la determinacin del monto de la indemnizacin expropiatoria, las conclusiones del
Tribunal de Tasaciones salvo que se evidencien hechos reveladores de error u omisin manifiesta en la determinacin
1001
CSJN, 1976, Agros S.A. c/ Instituto Nacional de Prevencin Ssmica, Fallos: 296:55.
1002
CSJN, 8/07/2003, Agua y Energa Elctrica S.E., Fallos: 326:2329.
1003
CSJN, 15/05/1986, Estado Nacional Argentino c/ S.A. Las Palmas del Chaco Austral s/ expropiacin, Fallos:
308:778.
1004
CSJN, 27/09/1988, Elida Pereyra Capdevila de Monferrn, Fallos: 311:2001.
1005
CSJN, 05/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales v. Franzini, Fallos: 318:445.
1006
CSJN, 30/04/1996, Direccin Nacional de Vialidad c. Cervecera y Maltera Quilmes, Fallos: 319:545.
1007
CSJN, 4/08/1988, Lottero Papini S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ expropiacin irregular, Fallos: 311:1310.
1008
CSJN, 1950, Consejo Agrario Nacional c/ Mosso de Casale, Margarita, Fallos: 217:804.
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de los valores, ello en razn de la fuerza probatoria que supone la idoneidad tcnica de sus integrantes, los elementos
de conviccin en que se funda y el grado de uniformidad con que se expidan1009.
Ese valor objetivo, por lo dems, debe ser actual, o sea, debe corresponder al tiempo en
que se produzca la desposesin del propietario, criterio que es el ms adecuado, puesto que se
corresponde con el momento preciso en que se consuma la expropiacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en el sentido de considerar justa a aquella
indemnizacin que ofrezca al expropiado un valor equivalente econmico que le permita, de ser posible, adquirir otro
bien de similares caractersticas1010.
Con respecto a los daos producidos por sta, ya se ha dicho que son indemnizables slo
los que son una consecuencia directa e inmediata de sta, ligados por un nexo de causalidad que
sea evidente e indiscutible. De cualquier manera, se tratar siempre de una cuestin de hecho, que
deber ser resuelta teniendo en cuenta las condiciones y circunstancias propias de cada caso.
En pocas como la actual (el autor escribi en el ao 1984), en que la moneda puede estar sujeta
a fuertes y continuas variaciones, es indispensable que la indemnizacin tenga en cuenta la
depreciacin monetaria, ya que si as no lo hiciera, sta dejara de ser integral, pues ira
alterndose con el solo correr del tiempo.
Esta cuestin dio origen a diversos criterios jurisprudenciales, sobre todo acerca de si era
indispensable, para su procedencia, que mediara el requerimiento expreso del expropiado, pero la
sancin de la ley 21.499 puso punto final, en el orden nacional, a tales divergencias, fijando un
criterio legal que puede ser considerado, asimismo, como una pauta legal adecuada para aquellos
casos en que falta una consideracin normativa concreta sobre el tema.
La depreciacin monetaria, que en definitiva quedar sometida al prudente arbitrio
judicial, debe ser calculada sobre el valor de la indemnizacin completa y justa fijada, desde el
momento en que fue establecida, y hasta el de su efectivo pago.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin afirm que el reconocimiento de la depreciacin monetaria
sobreviniente a la que tuvo en cuenta la sentencia no importa establecer una indemnizacin mayor a la concedida sino
mantener constante su valor adquisitivo real1011.
Para mantener la integridad de la indemnizacin es que sta no debe ser gravada con
impuestos o tributos, y comprender, igualmente, los intereses que se devenguen, segn el criterio
legal o jurisprudencial aplicable.
Una cuestin que puede resultar importante, es la que se refiere a la indemnizacin de las
mejoras introducidas por el propietario en el bien expropiado, luego de que ste haya sido
afectado por la ley expropiatoria respectiva. Como esta cuestin podra originar abusos por parte
del expropiado, se ha resuelto que slo son indemnizables las mejoras que revistan el carcter de
necesarias, es decir, aquellas que se hacen para evitar el deterioro o la prdida del bien objeto de
la expropiacin. Las mejoras tiles o voluntarias no deben ser consideradas, y no generan
indemnizacin.
La expropiacin de establecimientos comerciales o industriales plantea el interrogante de
si debe incluirse en la indemnizacin los llamados valor llave y valor empresa en marcha.
El valor llave, comn en la transferencia de establecimientos de esa clase y que puede
ser fijado de manera bastante simple, se acepta que debe formar parte de la indemnizacin, aun
cuando la Corte Suprema ha negado su procedencia1012. El valor empresa en marcha, en cambio, no se ha
estimado admisible, por equiparrselo a una ganancia hipottica1013. Pensamos, no obstante, que
se trata de un valor efectivo que debera ser comprendido en la indemnizacin, tal como se lo
hace en la jurisprudencia federal de los Estados Unidos de Norteamrica.
La doctrina est dividida, en cambio, respecto de si la indemnizacin debe ser nica, en
relacin con el bien expropiado, o mltiple, teniendo en cuenta el pago de tantas indemnizaciones
como personas resulten gravadas por la expropiacin. Parece ms razonable el criterio de la
1009
CSJN, 19/05/1992, Entidad Binacional YACYRETA v. Provincia de Misiones, Fallos: 315:992.
1010
CSJN, 12/04/1994, Fructuoso Bentez y otra v. DNV, Fallos: 317:377.
1011
CSJN, 8/09/1992, Universidad Nacional de Rosario v. Jos Manuel Berretta Moreno y otros, Fallos: 315:2053.
1012
CSJN, 5/08/1993, Servando Menor y otros v. Entidad Binacional YACYRETA, Fallos: 316:1756.
1013
CSJN, 17/04/1974, Mosconi, Raul D. s/ testamentaria, Fallos: 288:229; CSJN, 1958, Grando y Acosta,
S.R.L. c/ Nacin, Fallos: 241:267; CSJN, 1958, Musso, Eugenio Segundo c/ Nacin, Fallos: 242:254, CSJN,
1963, Nacin c/ Ferrocarriles y Elevadores Depietri S.A., Fallos: 256:232, aunque con votos en disidencia que lo
declaran viable.
58
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multiplicidad, porque da lugar a que se comprendan y resuelvan todos los derechos afectados por
la expropiacin, en una sola instancia y en una misma causa, con mayor economa procesal, y
mediante la aplicacin de un criterio que sea al mismo tiempo uniforme e integrativo de las
diversas situaciones que deban considerarse.
Es plausible que las leyes de expropiacin, como lo ha hecho la ley 21.499, dispongan el
pago de la indemnizacin en dinero efectivo, principio que slo podra ser desplazado por el
acuerdo entre el expropiante y el expropiado, y fijen, finalmente, un plazo de prescripcin
especial de la accin para demandar el pago de ella.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que el medio de pago de la
indemnizacin es el dinero toda vez que es oficialmente la medida de los valores. Sin embargo, aclar que el pago en
dinero no hace a la esencia de la indemnizacin, y por ello es posible que con la conformidad del expropiado esa
reposicin econmica se realice en especie o se resuelva en una obligacin de hacer1014.
1014
CSJN, 05/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales v. Franzini, Fallos: 318:445.
59
CSJN, 29/04/2004, De la Fuente de Suarez, Josefa, Fallos: 327:1205.
59
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La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que la expropiacin queda perfeccionada una vez que
se cumplen: a) la toma de posesin del bien; b) la transferencia de dominio dispuesta por sentencia firme; c) el pago
de la indemnizacin59.
En verdad, no existe inters en que el Estado lleve adelante una expropiacin que ya no
desea o no necesita, y que de llevarse a cabo, slo producir perjuicios al expropiado que no son
compensables, como el de los valores afectivos, pero tienen importancia para el propietario, sin
que realmente exista una razn de inters pblico que obligue a que ste deba soportarlos.
Puede ocurrir que dictada la ley formal que califica de utilidad pblica y sujeto a
expropiacin un bien cualquiera, no se promueva el procedimiento para llevarlo a cabo, para
concretarla. Esa inercia del expropiante, dentro de ciertas condiciones, por lo comn legalmente
previstas, constituye lo que en doctrina se denomina el abandono de la expropiacin, pues aqul
no actuar se entiende como una falta de voluntad del expropiante, en el sentido de llevar adelante
la expropiacin.
La ley 21.499, por ejemplo, en su art. 33, establece que se entender por abandonada la
expropiacin, salvo disposicin expresa de ley especial, si el expropiante no promueve el juicio
dentro de los dos aos de vigencia de la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo
sobre bienes individualmente determinados; de cinco aos, cuando se trate de bienes
comprendidos dentro de una zona determinada, y de diez aos cuando se trate de bienes
comprendidos en una enumeracin genrica.
Como tambin lo hace esa misma ley, es frecuente que se establezcan excepciones a la
regla del abandono, entre las cuales se halla la relativa a la llamada expropiacin diferida, que
consiste en la reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida, la cual, como toda
expropiacin, exige la calificacin por ley formal que as la declare expresamente, estando sujeta
a un procedimiento particular propio.
La expropiacin diferida no da lugar a la desposesin del bien comprendido en ella, el cual
contina en poder de su propietario, que puede disponer de l libremente, aunque con ciertas
limitaciones resultantes de la afectacin legal.
El efecto directo del abandono de la expropiacin es el de que, una vez transcurridos los
plazos legales previstos, el desapoderamiento de los bienes incluidos en la ley expropiatoria
resulta imposible. Tales bienes, de ese modo, dejan de ser expropiables.
Se ha discutido cul es la forma ms correcta para que el propietario original, en estos
casos, pueda hacer reconocer por los terceros que su bien ha dejado de ser expropiable, de estar
afectado por la expropiacin. Una parte de la doctrina preconiza la sancin de una nueva ley
formal, que derogue la ley expropiatoria; otra, en cambio, sostiene que basta con el dictado de un
decreto del Poder Ejecutivo que declare configurado el abandono.
1015
CSJN, 02/10/1964, Provincia de Salta c/ S.A. Inmobiliaria San Miguel, Fallos: 259:293.
1016
CSJN, 21/02/1989, Dardo Rubn Lpez v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 312:204.
60
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8.13 La retrocesin
Se ha reconocido que la causa de utilidad pblica que da lugar a la expropiacin, tiene una
pretensin de vigencia que va ms all del desapoderamiento del expropiado y del
perfeccionamiento de la expropiacin, al punto de que pesa sobre el expropiante, constrindolo a
cumplir la finalidad expropiatoria.
Cuando la causa de utilidad pblica no se cumple, o se altera indebidamente, se manifiesta
el derecho del expropiado a la retrocesin, tambin llamada reventa, readquisicin,
reintegro, retardo, reversin, o retroversin, y que constituye su derecho a exigir la
devolucin del bien que le fue expropiado, con la obligacin correlativa de devolver al
expropiante la indemnizacin que hubiera percibido.
Perfeccionada la expropiacin, la retrocesin se mantiene como un derecho residual del
expropiado, que se funda en que si la causa de utilidad pblica no se cumple, no hay razn
jurdica para que el antiguo propietario siga vindose privado de la propiedad de la cual fue
desposedo, justamente por aquella causa no cumplida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho, por ello, que la retrocesin vuelve las
cosas al estado anterior al acto que origin el desapoderamiento1017, como si la expropiacin no se
hubiera llevado a cabo, como si no hubiera existido.
La fijacin de la naturaleza jurdica de la retrocesin, as conceptualizada, ha dado lugar a
que se debatan diferentes criterios. Algunos la consideran como una mera accin procesal
(Dromi), mientras que otros, con mayor razn, la entienden un derecho de ndole real
administrativo, o una accin real administrativa (Cassagne), que no debe ser confundida con la
pretensin procesal que se pone en movimiento con la formulacin de la demanda respectiva,
carcter que se confirma en cuanto se advierte que la figura del avenimiento tambin es admisible
en esta materia.
Las leyes de expropiacin suelen fijar los supuestos en que la retrocesin podr tener
lugar, regulando incluso su trmite, pero de manera general puede afirmarse que tiene cabida y es
procedente en dos supuestos fundamentales: a) cuando al bien expropiado no se le da ningn
destino, dentro de un plazo determinado, lo que constituye la frustracin del destino de la
expropiacin; y b) cuando al bien expropiado se le da un destino que es distinto de aqul que
origin la calificacin de utilidad pblica, lo que configura el cambio de destino de la
expropiacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que, segn la ley 21.499, la retrocesin slo puede
intentarse una vez perfeccionada la expropiacin, es decir, despus de operada la transferencia de dominio al
expropiante mediante sentencia firme, toma de posesin y pago de la indemnizacin 1018.
1017
CSJN, 12/06/1968, Ortega, J. y otros c/ Direccin General de Fabricaciones Militares s/ retrocesin, Fallos:
271:42.
1018
CSJN, 1/07/1997, Garden, Jacobo Aarn y otros c/ MCBA s/ expropiacin inversa, Fallos: 320:1263.
61
Curso de Derecho Administrativo Julio Rodolfo Comadira (Director) en prensa
Del mismo modo, se ha considerado que la retrocesin no procede cuando a una parte del
bien expropiado se le asigne un destino que es complementario o tiende a integrar o facilitar el
previsto por la ley expropiatoria (ley 21.499, art. 36), lo cual se comprende porque, en ese
supuesto, no se altera sino que se facilita o asegura el mejor logro de la utilidad pblica tenida en
mira al expropiar.
Suele ocurrir que el bien expropiado, en ciertos casos, deja de estar afectado a la utilidad
pblica que motiv la expropiacin, por la simple razn de que esa utilidad ha sido enteramente
satisfecha, o ha dejado de presentarse como tal, por cuanto la necesidad o requerimiento a
lograrse ha desaparecido, y por tanto no debe ser satisfecho ms.
En estos supuestos, la finalidad de la expropiacin ha quedado cumplida, y por ello es que
el expropiante puede disponer del bien expropiado de la manera que mejor convenga, sin que el
expropiado tenga derecho a exigir su retrocesin1021.
Si las causales que dan lugar a la retrocesin se produjeran slo con relacin a una parte
del bien que ha sido expropiado, ella proceder slo respecto de esa parte; en cambio, la
pretensin del antiguo propietario no tendra cabida respecto de bienes que, por su naturaleza, han
sido consumidos, sin cumplirse la finalidad expropiatoria, sin perjuicio de su derecho a ser
compensado por los daos que esa situacin le signifique.
Al igual que la expropiacin, la retrocesin admite dos formas o maneras procedimentales
para llevarla a cabo: la ms tradicional es, por razones obvias, la judicial, pero ello no excluye
que tambin pueda concretarse mediante un procedimiento administrativo, que finalizara en un
avenimiento o acuerdo.
Siendo admisible la retrocesin, por estar comprobadas y demostradas las causales que la
hacen procedente, sus efectos directos son, por un lado, imponer al expropiante la obligacin de
devolver a su antiguo propietario el bien expropiado, libre de todo ocupante, cargas, gravmenes
o servidumbres, dentro del plazo que corresponda o se fije a ese efecto; y por el otro, hacer recaer
en el expropiado la obligacin de reintegrar al expropiante la indemnizacin que hubiera
percibido con motivo de la expropiacin.
Se discute si dicha indemnizacin debe estar sujeta o no a las correcciones resultantes de
la desvalorizacin monetaria, y en este sentido la jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal ha
sido oscilante y no muy convincente. Parece preferible, conforme a un criterio ms actual y
realista, aceptar la necesidad de la correccin por desvalorizacin monetaria, por la simple razn
de que como se ha dicho en repetidas ocasiones, quien cumple una obligacin a valores
monetariamente actualizados no paga ms, sino lo mismo, pero expresado con una cantidad
diferente, de modo que si el expropiado no actualizara su indemnizacin, estara en realidad
devolviendo menos de lo que recibi, sin justa causa para ello, con prescindencia de que haya
sido la conducta del expropiante la que origin la retrocesin.
La Ley 21499 previ en su artculo 42 que el reintegro de la indemnizacin en los casos de retrocesin debe
efectuarse con la actualizacin correspondiente, criterio acertado segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
pues la restitucin nominal de las sumas otrora abonadas y percibidas por la expropiada importa un
enriquecimiento sin causa en cabeza del expropiado1022.
Como es natural, si el bien expropiado, mientras estuvo en poder del expropiante, hubiera
disminuido o aumentado su valor, esa disminucin o incremento deber reflejarse adecuadamente
1019
CSJN, 1968, Nacin c/ Tonello, Jos y Angel., Fallos: 272:88; 1970, Gascn, Julio Csar y otro c/ Nacin,
Fallos: 277:192.
1020
CSJN, 1961, Ferrario, Fallos: 251:246; CSJN, 1946, Provincia de Tucumn, Fallos: 204:310.
1021
CSJN, 1966, Colombo de Colombo, Rosa, y otras c/ Transportes de Buenos Aires en liquidacin u otro, Fallos:
266:193; CSJN, 1968, Nacin c/ Tonello, Jos y Angel, Fallos: 272:88; 1970, Gascn, Julio Csar y otro c/
Nacin, Fallos: 277:192.
1022
CSJN, 14/06/1988, Osvaldo Farina v. Municipalidad de Buenos Aires, Fallos: 311:989.
68
CSJN, 29/04/2004, De la Fuente de Suarez, Josefa, Fallos: 327:1205.
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en el importe a reintegrar por el expropiado que intent la retrocesin. Este no debe sufrir
perjuicios, pero tampoco debe mejorar su situacin con motivo de la retrocesin, sino que las
cosas deben volver, razonablemente, al estado anterior a la expropiacin.
Es conveniente que se determine, por medio de normas legales expresas, en qu plazos
prescribe la accin para solicitar la retrocesin o gestionarla administrativamente. La aplicacin
de los principios existentes en materia de prescripcin en el Cdigo Civil no slo no es propia,
sino que ha originado numerosas discusiones, respecto de cul es el plazo que debe aplicarse. La
ley 21.499 ha previsto en su art. 50 esta cuestin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado la prescripcin de la accin de retrocesin una vez
transcurrido el plazo establecido en el art. 50 de la ley 21.499 (tres aos) 68.
1023
CSJN, 9/06/1988, Francisco Emilio Russo y otro v. MCBA, Fallos: 311:977.
1024
CSJN, 1954, Steier de Montdor, Laura, y otros c/ Municip. de la Ciudad de Bs Aires, Fallos: 230:57.
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Fcilmente se comprenden las diferencias que existen entre la ocupacin tempornea y las
restricciones y servidumbres administrativas, e incluso con la expropiacin, por lo que sera
superfluo referirse a ellas.
La naturaleza jurdica de la ocupacin tempornea, en cambio, ha dado lugar a que se
formalicen criterios distintos, y as, mientras que ciertos autores la consideran una locacin
forzosa, otros con ms fundamento- la califican como un derecho real administrativo.
Si bien la existencia de la ocupacin tempornea requiere la concurrencia de una utilidad
pblica y la indemnizacin al propietario del bien objeto de ocupacin, el tratamiento legislativo
de ambas condiciones pone de relieve la existencia de distingos que merecen ser destacados.
La ley 21.499, por ejemplo, diferencia dos formas de ocupacin tempornea: una, la
anormal; y otra, la normal.
La ocupacin tempornea anormal es la que se dispone en razn de una utilidad pblica
que implica una necesidad urgente, imperiosa o sbita, que no admite dilacin. Por tal causa, esta
forma de ocupacin tempornea no necesita la calificacin de utilidad pblica por ley formal, sino
que puede ser dispuesta y ejecutada directamente por la autoridad administrativa, sin ningn tipo
de intervencin judicial. Como su duracin est limitada al tiempo estrictamente indispensable
1025
CSJN, 27/05/2004, Staudt, Juan Pedro Guillermo c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires, Fallos: 327:1706.
1026
CSJN, 1/07/1997, Garden, Jacobo Aarn y otros c/ MCBA s/ expropiacin inversa, Fallos: 320:1263.
73
CSJN, 03/10/1989, Heriberto Normando Rego v. Direccin Nacional de Vialidad, Fallos: 312:1868.
1027
Dictamen del Procurador General en CSJN, 15/06/2004, Calas, Jorge K. c. Estado Nacional, Fallos: 327:2264.
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para satisfacer la necesidad de que se trate, el cual, por principio, se supone breve, no genera
tampoco derecho a indemnizacin a favor del propietario ocupado, excepto la reparacin de los
daos o deterioros que se hayan ocasionado al bien ocupado, o resulten de la ocupacin.
La ocupacin tempornea normal, al contrario, se funda en una necesidad que no es
urgente, ni imperiosa ni sbita, ni inminente, sino posible de prever y contemplar adecuadamente.
En consecuencia, esta forma de ocupacin requiere que su finalidad de utilidad pblica sea
previamente calificada por ley formal, al igual que en la expropiacin, genera derecho a
indemnizacin a favor del propietario ocupado, y su duracin puede ser prolongada, fijndola la
ley 21.499 como mximo en dos aos. Por lo dems, el ocupante no puede alterar, durante la
ocupacin, la sustancia, calidad o condicin del bien ocupado.
El procedimiento para ejecutar y cumplir la ocupacin tempornea normal puede ser tanto
la va del avenimiento, por acuerdo de partes, como la instancia judicial correspondiente.
Se ha criticado a la ley 21.499 el hecho de que haya excluido la indemnizacin del
propietario ocupado en la ocupacin tempornea anormal, destacando principalmente que sta
puede ser prolongada e importar serias limitaciones al propietario. Por encima de todos los
argumentos que se han esgrimido para sustentar la constitucionalidad de esa previsin legal, se
debe tener en cuenta que esa forma de ocupacin, dentro del espritu de la ley citada, debe ser
siempre muy breve, de duracin muy limitada. Pero si durante la ocupacin anormal se previera o
se adquiriera el convencimiento de la necesidad de una ocupacin tempornea extendida en el
tiempo, el ocupante debe comenzar inmediatamente a ejecutar una ocupacin temporal normal,
pues la condicin de urgencia e inmediatez, que da origen a la inmediata y directa ocupacin del
bien, no es suficiente para sustentar su extensin temporal.
Es cierto que hubiera sido preferible prever algn sistema legal para evitar esos
inconvenientes, pero lo dicho surge del texto y del fundamento de las disposiciones sancionadas.
Si la ocupacin tempornea se extendiere ms all del plazo mximo fijado por la ley, el
propietario ocupado, luego de demandar la devolucin del bien afectado, tendra derecho a
demandar su expropiacin inversa.
Se acepta que la ocupacin tempornea, en sus dos formas, puede recaer respecto de
cualquiera de los bienes que pueden ser objeto de expropiacin.
Finalmente, cabe destacar que la indemnizacin, en la ocupacin tempornea normal, o en
la anormal cuando est prevista legalmente, no tiene por qu ser previa a la ocupacin. Al
contrario, pueden darse circunstancias o condiciones que hagan conveniente que, partiendo de un
importe inicial prudencialmente fijado, se lo vaya actualizando o regulando en el tiempo,
efectuando pagos sucesivos. Lo importante, en ese caso, es que el propietario reciba la correcta
compensacin que le corresponde, antes y luego de la ocupacin.
No obstante, se ha sostenido que el resarcimiento acordado en los casos de ocupacin tempornea no
constituye un simple crdito del actor frente al Estado Nacional, sino que tiene el mismo carcter jurdico que la
indemnizacin expropiatoria1028.
La ocupacin tempornea puede dar lugar a dos tipos de acciones, que el propietario
ocupado podr deducir: una, para obtener el reintegro de su bien, libre de ocupacin, una vez que
la ocupacin tempornea deba cesar; la otra, la requerida para obtener el cobro de la
indemnizacin debida.
Es prudente, como lo ha hecho la ley 21.499, que se prevea el tiempo de prescripcin de
dichas acciones. En efecto, la citada norma dispuso que la accin del propietario del bien ocupado para exigir el
pago de la indemnizacin prescribe a los cinco aos computados desde que el ocupante tom la posesin del bien
(art. 69). El mismo plazo estableci para la accin del propietario del bien tendiente a requerir su devolucin; aunque
en este caso el plazo comienza desde que el ocupante debi restituir el bien (art. 70).
9. Las requisiciones
La requisicin, tambin llamada requisa, es el acto del Estado, lato sensu, en cuya virtud
ste impone al propietario de un bien, en forma coactiva, la necesidad de transferirle la propiedad
o el uso y goce de ese bien, a efecto de satisfacer necesidades o requerimientos de utilidad
1028
Dictamen del Procurador General en CSJN, 15/06/2004, Calas, Jorge K. c. Estado Nacional, Fallos: 327:2264.
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Posteriormente, se extendieron al mbito civil, de modo que pudieron ser utilizadas para
atender cualquier tipo de necesidades de utilidad pblica, aun en tiempo de paz y normalidad, y
no solamente por exigencias urgentes, sino tambin comunes. Del mismo modo, su objeto se
extendi a cualquier clase de bienes o derechos, y a los servicios personales.
La requisicin se diferencia de la expropiacin y de la ocupacin tempornea,
especialmente por el hecho de que la primera es de aplicacin general, pudiendo recaer sobre los
bienes o los servicios de cualquier persona, en cuanto sirvan a los fines que le d fundamento,
estando referidas a bienes determinados o, al menos, determinables, y por ende a personas
tambin precisadas, como son sus propietarios.
La requisicin no es sino una especie o una forma de las limitaciones a la propiedad
privada en inters pblico, y sa es su naturaleza jurdica (Marienhoff), revistiendo la misma
categora jurdica que la expropiacin, a la cual se halla muy prxima.
Afectando el derecho de propiedad, en su perpetuidad o en su exclusividad, o la libertad
personal, la requisicin, como principio general debe resultar de la existencia de una ley formal
que la disponga y prevea, debiendo dar lugar, igualmente, a la indemnizacin del afectado, dentro
de criterios de razonabilidad, semejantes a los que se aplican en materia expropiatoria
(Constitucin nacional, art. 17). La exigencia de ley formal, como se ver, puede admitir
justificadas excepciones.
La Constitucin nacional, en el artculo precitado, dispone que ningn cuerpo armado
puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie. Esta norma, como es natural,
que se remonta a las duras pocas de nuestras luchas civiles, se refiere, exclusivamente, a las
requisiciones hechas al margen de toda ley, y fuera de un verdadero concepto de utilidad pblica,
las cuales constituan un verdadero despojo o pillaje.
Las requisiciones suelen ser diferenciadas en requisiciones militares, que son las
destinadas a cubrir urgencias propias de las fuerzas armadas, y requisiciones civiles, que son
aquellas que procuran la satisfaccin de necesidades de cualquier otro orden, surgidas de una
situacin general, que no es el estado de guerra.
Ms razonable parece su distingo en requisiciones anormales, que son las que se disponen
ante necesidades urgentes e imperiosas que no admiten ningn tipo de dilacin; y requisiciones
normales, que no tienen ese carcter, sino que pretenden satisfacer necesidades de orden comn y
aun previsibles.
Los requisitos a que est sujeta toda requisicin, para ser vlida, son los siguientes:
1) Su causa debe ser siempre una necesidad de utilidad pblica, calificada por ley
formal que la autorice, pudiendo ser esa necesidad de la ms variada ndole. La sancin de la ley
que dispone una requisicin, no produce la indisponibilidad de los bienes comprendidos en ella,
sino que sta se produce con el acto administrativo que la concreta (Marienhoff).
2) La requisicin debe dar siempre lugar a la indemnizacin justa de la persona
afectada por ella, la cual, en principio, debe ser previa, aunque se admite que pueda ser posterior
al acto de requisicin.
Pero si stos son los requisitos generales que deben cumplirse en la requisicin, no es
menos cierto que admiten excepciones, que resultan de su separacin en requisiciones anormales
y normales.
En el marco de las requisiciones anormales urgentes e imperiosas- y sin que ello vulnere
su constitucionalidad, se admite que la previa calificacin legal puede llegar a faltar, pues si la
utilidad pblica lo impone, su satisfaccin es el primer recaudo, sin perjuicio de la
responsabilidad, principalmente poltica, en que incurran quienes las impongan sin que haya
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habido verdadero motivo. Del mismo modo, es en estos casos cuando la indemnizacin puede ser
posterior al acto de requisa, y no previa.
Por lo dems, se acepta que en el caso de las requisiciones anormales puede no existir un
riguroso cumplimiento de las reglas del debido proceso adjetivo, el cual debe respetarse,
estrictamente, en cambio, en el supuesto de las requisiciones normales.
Como se advierte, dentro de este criterio no se acepta, como muchas veces se ha hecho,
que toda requisicin militar sea anormal, es decir, urgente e imperiosa, puesto que pueden existir
requisiciones de ese tipo, aun en tiempo de guerra, que no renan esos caracteres.
Las requisiciones normales deben disponerse por orden escrita y firmada, librada por
autoridad competente, y en todos los casos, aun en los de las requisiciones anormales, se debe
otorgar al propietario de los bienes afectados un recibo o constancia escrita aclarando de qu
bienes se trata y cul es el estado de ellos al tiempo de su incautacin.
El acto que disponga u ordene una requisicin anormal tiene ejecutoriedad propia, de
modo que la administracin puede cumplirlo por s misma, venciendo los obstculos o negativas
que pudieran oponrsele. En cambio, se discute si en el caso de las requisiciones normales ese
carcter se mantiene, entendiendo una parte calificada de la doctrina que si hubiere algn tipo de
oposicin por parte del propietario de los bienes requisados, ser menester recurrir a la autoridad
judicial, para poder cumplirla.
Del mismo modo, se discute en doctrina si en materia de requisiciones tiene cabida o no el
instituto de la retrocesin, dentro de los parmetros con que sta es aceptada respecto de la
expropiacin. Parece ms adecuado el criterio de quienes admiten la posibilidad de plantear la
retrocesin en el caso de una requisicin, especialmente por el argumento de que sta tiene un
fundamento esencial, que es la observancia de la utilidad pblica que autoriza la afectacin de la
propiedad del expropiado o requisado, apareciendo como el medio de restablecer el imperio de la
juridicidad, cuando ha sido vulnerada (Marienhoff).
Corresponde a las provincias, en principio, el legislar en materia de requisiciones, pues se
trata de una materia propia del derecho administrativo, y por ende de ndole local, y que no ha
sido delegada al gobierno federal.
La Nacin, por su lado, tambin puede hacerlo, en aquellos casos en que le corresponda,
por tratarse de cuestiones que le son propias, conforme a la distribucin de poderes y facultades
que resulta de la Constitucin nacional.
Es as, por ejemplo, que las requisiciones militares corresponden exclusivamente a la
Nacin, por vincularse con los poderes de guerra que expresamente le fueron conferidos por las
provincias (Constitucin nacional, arts. 67, inc. 21, -actual 75 inc. 25- y 86, inc. 18 actual 99 in. 15-).
Las controversias que pueden surgir respecto de la procedencia o improcedencia de una
requisicin, o sobre el monto de la indemnizacin que sea debida, corresponden a los tribunales
de justicia en lo contenciosoadministrativo, o que tenga atribuida esta competencia, ya que se
trata de cuestiones regidas por el derecho administrativo.
Se admite, no obstante, que si la requisicin importa una grosera violacin de la
juridicidad, que la asimila a una va de hecho administrativa, tambin podra ocurrir ante la
justicia comn u ordinaria.
Ms arriba qued indicado que el decomiso o comiso, adems de aparecer como una
sancin contravencional, puede constituir tambin una limitacin a la propiedad privada,
impuesta por razones de inters pblico. Hemos de referirnos ahora a este ltimo aspecto.
El decomiso o comiso, como limitacin a la propiedad privada, impuesta por razones de
inters pblico, constituye una medida de polica de la propiedad, que no requiere necesariamente
ni dolo ni culpa en el propietario de la cosa que resulte afectada y que tiende a mantener o
restablecer el orden jurdico y social, fundndose en la mera trasgresin de las normas que en ese
sentido resulten aplicables.
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1029
CSJN, 1962, Laperne, Pedro Alfredo, Fallos: 253:15.
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Por esta caracterstica se diferencia del decomiso, que es una medida definitiva, y que
afecta al dominio pretendido por su titular.
Ambos institutos, en consecuencia, no deben ser confundidos.
11. La confiscacin
1. Alessi, Renato, Demanio, servit demaniali, limitazioni della propriet, Dir. B. P., 1935.
2. Alessi, Renato, Instituciones de derecho administrativo, Barcelona, 1970.
3. Allende, Guillermo L., Tratado de las servidumbres, Buenos Aires, 1963.
4. lvarez Gendn, Sabino, La expropiacin forzosa, 1928.
5. Arandi, E., Expropiacin forzosa, Pamplona, 1965.
6. Aubry, C. y Rau, C., Cours de droit civil franais daprs louvrage allemand de C. S.
Zachariae, Paris, 1856-1863, t. II.
7. Auby, J. M., Servitudes administratives. Les diffrentes servitudes administratives, en
Juris Classeur Administratif, t. III, fasc. 390, Pars.
8. Bartolomei, F. L., Lespropriazione per pubblica utilit, Milano, 1961.
9. Batbi, H., Trait thorique et pratique de droit public et administratif, Paris, 1885, t. VI.
10. Beraitz, Miguel ., Problemas jurdicos del urbanismo, Buenos Aires, 1972.
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