Introduccin a la Gestin de

Contratos de Asociaciones
Pblico-Privadas
MDULO 1: INTRODUCCIN
1 INTRODUCCIN ................................................................................................... 3
1.1 Funciones de la Administracin durante la fase de gestin del contrato ......... 4
1.2 Funciones del contratista durante la fase de gestin del contrato ................... 6
2 ENTORNO INSTITUCIONAL ................................................................................. 8
2.1 Institucionalidad de la gestin del contrato ..................................................... 8
2.2 Coordinacin entre entes pblicos ................................................................ 11
2.3 Responsables de la supervisin por parte de la Administracin.................... 13
2.4 Modelo organizativo...................................................................................... 13
2.5 Funciones ..................................................................................................... 14
2.6 Responsables de la gestin por parte del concesionario .............................. 16
2.7 Modelo organizativo...................................................................................... 17
2.8 Fideicomiso de administracin de fondos ..................................................... 17
2.9 Conclusiones ................................................................................................ 18
3 ENTORNO LEGAL .............................................................................................. 19
3.1 Supervisin de la gestin del contrato .......................................................... 19
3.2 Modificacin y resolucin del contrato .......................................................... 24
3.3 Conclusiones ................................................................................................ 26

2
1 INTRODUCCIN
Existen numerosos recursos formativos disponibles en materia de APP con un alcance
y un enfoque muy diverso. La gran mayora, sin embargo, tienen una caracterstica
comn: se centran en una fase especfica del desarrollo de los proyectos, la fase inicial
que comienza con la identificacin de los proyectos y finaliza con la adjudicacin del
contrato.
Es perfectamente lgico. El marco legal, econmico y financiero es la base sobre la
que se van a desarrollar los proyectos, y debe, por tanto, ser slido, coherente y
funcional. El proceso de seleccin y preparacin de los proyectos es fundamental,
puesto que si elegimos un proyecto inadecuado o no lo estructuramos y definimos
correctamente, los problemas no tardarn en aparecer. La misma importancia tiene la
seleccin del adjudicatario, ya que no solo ser el responsable de la gestin casi
integral del proyecto sino tambin un colaborador con el que la Administracin deber
trabajar durante decenas de aos.
Sin embargo, no es menos cierto que una vez fijado el marco de los proyectos,
identificado y estructurado un proyecto concreto y seleccionado el socio privado que lo
va a desarrollar, es necesario llevar a cabo todo lo planificado. Lgicamente, cuanto
ms diligente haya sido la Administracin durante las fases precontractuales, menos
problemtica ser la gestin de la fase contractual. Es conveniente que los
responsables de la preparacin de los proyectos y de la redaccin de los contratos
involucren a los futuros responsables de la supervisin para que compartan su
experiencia y para dar respuesta a sus necesidades. En todo caso, la ejecucin y
operacin de la infraestructura nunca estarn exentas de problemas y dificultades que
se tendr que saber gestionar. Por esta razn, el Banco de Desarrollo de Amrica
Latina CAF ha decidido lanzar este curso.
Como bien saben, los contratos APP tienen particularidades que los diferencian de los
contratos ordinarios de obras y de operacin. En primer lugar, tienen una complejidad
mayor, dado que asignan funciones y responsabilidades muy diversas y a muy largo
plazo, deben prever, en mayor o menor medida, un gran nmero de supuestos
potenciales y deben mantener un difcil equilibrio entre la viabilidad econmico
financiera y la efectiva transferencia de riesgos al socio privado.
Pero adems, estos contratos sitan a la Administracin en una posicin de supervisor
que difiere significativamente de la posicin de gestor activo que suele tener en los
contratos tradicionales de obra o servicio. En efecto, la transferencia de riesgos
inherente a los contratos APP obliga a delegar la toma de decisiones en el socio
privado. El papel de la Administracin es controlar que se cumple lo fijado en el
contrato y la normativa de aplicacin, garantizar que ello resulta en una adecuada
gestin de la infraestructura o equipamiento y en una correcta prestacin del servicio
pblico o de inters general asociado y, en caso contrario, modificar o resolver el
contrato salvaguardando el inters pbico. Las Administraciones no estn
acostumbradas a adoptar este papel y no siempre les resulta sencillo. En este curso
intentaremos aportar informacin sobre esta fase y herramientas para facilitar una
gestin eficiente.

3
1.1 Funciones de la Administracin durante la fase de gestin del
contrato

Durante la fase de gestin del contrato, la Administracin llevar a cabo, por lo

general, las siguientes funciones:
1. Aprobacin del proyecto constructivo presentado por el concesionario,
comprobando que cumpla lo prescrito en la ley y el contrato.
2. Expedicin de las licencias y permisos necesarios para la ejecucin, como
permisos de ocupacin, licencia de obras, etc.
3. Supervisin o gestin de la expropiacin. Si la Administracin se encarga
directamente, es recomendable que sea diligente y respete los plazos
contractuales.
4. Supervisin de las obras, controlando el cumplimiento de lo prescrito en el
contrato, en el proyectado y en la normativa vigente.
5. Aprobacin de los planes de operacin y mantenimiento presentados por
el concesionario, comprobando que se ajustan a lo prescrito en proyecto y
permiten prestar el servicio en las condiciones fijadas.
6. Autorizacin de puesta en servicio, una vez que se considera que tanto la
infraestructura como la planificacin de la operacin y el mantenimiento son
adecuadas.
7. Supervisin de la operacin, controlando la calidad del servicio mediante los
indicadores de cumplimiento y comprobando que se cumple la normativa
vigente.
8. Interpretacin del contrato y de la normativa de aplicacin, algo en general
potestad de la Administracin en todo contrato pblico.
9. Gestin de disputas, aplicando los procedimientos prescritos en caso de
desavenencias relativas a la interpretacin o aplicacin del contrato o la Ley.
10. Imposicin de multas y sanciones por incumplimiento de las obligaciones
contractuales, as como aplicacin de penalizaciones y bonificaciones
asociadas a los niveles alcanzados en los indicadores de cumplimiento.
11. Preparacin, revisin y aprobacin de las propuestas de modificacin, ya
sean a iniciativa de la propia administracin o a propuesta del concesionario.
12. Autorizacin de los cambios de titularidad, hipotecas, titularizaciones o
refinanciaciones que solicite el concesionario como parte de su bsqueda de
rentabilidad.
13. Secuestro y/o terminacin anticipada del contrato, por incumplimiento grave
o incapacidad sobrevenida, debida por ejemplo a quiebra o insolvencia.
14. Recepcin de la infraestructura al vencimiento del contrato, en las condiciones
fijadas en el propio contrato y en la ley.
Algunas de estas tareas sern gestionadas directamente por la Administracin de la
misma manera que si se tratara de un contrato pblico ordinario. Por ejemplo, la
expedicin de licencias o la expropiacin de los terrenos, en el caso de que la lleve a
cabo directamente la Administracin, no se vern afectadas por la modalidad de
contratacin.

4
La mayora, sin embargo, tendr un alcance y requerirn unos procesos distintos. La
supervisin de la obra bajo un contrato APP, por ejemplo, difiere significativamente de
la direccin de obra bajo un contrato ordinario.

Diferencias entre supervisin de la ejecucin y direccin de obra

En los contratos ordinario de ejecucin de obra, la Administracin suele garantizar que
la infraestructura alcanza el nivel de calidad requerido mediante la designacin de un
tcnico responsable de la ejecucin de las obras, al que habitualmente se denomina
Director de Obras, Fiscalizador o Interventor, que garantiza que las obras se ejecutan
de acuerdo a lo proyectado, a lo fijado en la normativa tcnica de aplicacin y a su
propio criterio tcnico. Entre sus tareas, para las que en ocasiones cuenta con el
respaldo de interventoras de obra que llevan a cabo un seguimiento pormenorizado
de las labores del contratista, estn aprobar procesos constructivos, materiales
utilizados o dimensiones, validar cantidades y precios de lo ejecutado o recibir la obra
al finalizar su ejecucin.
En un contrato APP, sin embargo, la Administracin no puede imponer al contratista
cmo debe ejecutar la obra, algo que puede generar sobrecostes o retrasos, por
ejemplo, por utilizar un determinado material o proceso constructivo. An ms, si la
Administracin recibe la obra al finalizar la ejecucin se puede entender que da el visto
bueno a una infraestructura que puede tener defectos que el contratista debe corregir
de forma continua durante la fase de operacin. Es decir, si la Administracin limita la
capacidad del contratista para gestionar la ejecucin de las obras siguiendo su propio
criterio, limita tambin su responsabilidad sobre el resultado econmico de dicha
ejecucin.
Si el contrato APP transfiere el riesgo de construccin al colaborador privado, la
Administracin tiene que llevar a cabo su labor de supervisin de una forma no
intrusiva. Para ello debe definir los niveles de calidad a alcanzar y supervisar que se
alcanzan dichos niveles de calidad y se cumple con la normativa de aplicacin. Al
finalizar la fase de ejecucin autorizar la puesta en servicio de la infraestructura
reservndose el derecho de exigir, durante la fase de operacin, que se sigan
cumpliendo los niveles de calidad fijados.

A la hora de gestionar el contrato la Administracin debe ser consciente de esta

diferencia bsica de enfoque. Gran parte de las tareas, funciones y riesgos asociados
se habrn transferido al socio privado. Para asegurar una adecuada transferencia de
esas funciones y riesgos es imprescindible delegar la toma de decisiones asociada.
La Administracin, por su parte, supervisar el cumplimiento de las obligaciones
impuestas al contratista por el marco legal del proyecto, compuesto a su vez por
numerosos instrumentos que van desde el propio contrato, pasando por la normativa
de contratacin tanto especfica APP como general administrativa, e incluyendo la
distinta normativa tcnica, fiscal, contable o sectorial que le sea de aplicacin en
funcin del tipo de infraestructura, equipamiento o servicio de que se trate. Lo har,
adems, cumpliendo el reparto de funciones impuesto por el marco institucional del
contrato, lo que puede ser en ocasiones una ayuda, al dotar a la Administracin de
ms y mejores recursos para llevar a cabo la supervisin, o una dificultad aadida, por
imponer procesos administrativos en ocasiones largos y poco eficientes.

5
No debe olvidarse el principal objetivo de la Administracin: que la gestin delegada
del proyecto sea adecuada y permita alcanzar los estndares de calidad esperados.
Este objetivo no debe perderse de vista en ningn momento, tanto a la hora de exigir
un determinado cumplimiento o imponer una determinada sancin como al modificar o
rescindir el contrato. La Administracin es garante del inters general y sus actos
deben regirse en todo momento por ese objetivo. En los contratos APP este principio
rector obliga a plantear otro tipo de relacin con la contraparte privada, una ms
colaborativa y equilibrada que en los contratos ordinarios, derivada de la obligacin de
delegar buena parte de las decisiones en el contratista.

1.2 Funciones del contratista durante la fase de gestin del

contrato
Las funciones del contratista durante esta fase incluirn, por lo general, la preparacin
de los diseos definitivos de las obras, su ejecucin, as como la operacin y
conservacin de la infraestructura o servicio durante toda la vida del contrato APP. Las
labores sern ms o menos similares en todos los casos, aunque dependern,
lgicamente, del tipo de infraestructura o servicio.
1. Elaboracin de los diseos de detalle que permitirn la construccin y
adquisicin de los equipos.
2. Si no se realiz con carcter previo a la adjudicacin del contrato, cierre de la
financiacin.
3. Ejecucin de la infraestructura o equipamiento y auditora de la misma tras
la fase de construccin.
4. Anlisis de los requisitos legales y reglamentarios que le impone el contrato
para asegurar su cumplimiento.
5. Elaboracin de los planes de operacin y mantenimiento, convenientemente
adaptada a la infraestructura realmente ejecutada.
6. Diseo de procesos de explotacin. Para las labores de explotacin y
conservacin que conlleve el contrato y adaptados a los niveles de servicio
fijados.
7. Diseo de procesos de atencin al cliente. Encuestas de satisfaccin y
mecanismos de reclamacin.
8. Diseo de procesos de control de calidad. Adaptados a las caractersticas del
contrato: control de procesos, medicin y estimacin de la demanda,
seguimiento de los indicadores de cumplimiento,...
9. Diseo de procesos de seguridad laboral, auditora interna y otros.
10. Desarrollo de las acciones de apoyo social contempladas en el contrato o en
la oferta. Por ejemplo, cursos de alfabetizacin, formacin para la utilizacin de
la infraestructura o servicio o prestacin de servicios a la comunidad, tales
como transporte de enfermos o equipos de salvamento.
11. Gestin de la operacin y la conservacin. Implantacin de los procesos,
seguimiento de su cumplimiento, supervisin de su efectividad y actualizacin.
12. Gestin econmico-financiera del contrato. Seguimiento y control de la
evolucin de financiera de la sociedad concesionaria y eventuales procesos de
reestructuracin de la financiacin.

6
13. Gestin jurdica del contrato. Resolucin de desavenencias relativas a la
interpretacin del contrato, modificaciones del contrato y otros servicios
jurdicos.
14. Gestin del resto de funciones de la empresa. Contabilidad, administracin,
recursos humanos, control de calidad, seguridad y salud, intercambio de
informacin con la Administracin concedente, formacin, registro... con
implantacin, seguimiento y actualizacin de los procesos asociados.
15. Seguimiento de la explotacin y del funcionamiento econmico financiero del
proyecto para mejorar la gestin, anticipar y resolver problemas y remitir
informacin peridica a la administracin y a los socios y financiadores de la
sociedad concesionaria.
16. Gestin de disputas con la Administracin.
17. Gestin de relaciones con los usuarios, subcontratistas, Administracin
concedente y otras administraciones y entes pblicos.
18. Reversin de la infraestructura a la Administracin en las condiciones y con
los niveles de calidad fijados en el contrato y en la Ley.

7
2 ENTORNO INSTITUCIONAL
La institucionalidad de las APP suele ser compleja. Por lo general, los proyectos APP
son importantes por tamao y volumen de inversin y significativos desde el punto de
vista de la planificacin de infraestructuras y servicios y del equilibrio financiero del
pas. Su complejidad tcnica, en ocasiones, supera ampliamente las capacidades de
un nico organismo pblico, la Administracin Concedente. Dependiendo del tipo de
proyecto, es normal que varios entes pblicos participen simultneamente en su
gestin. Por ejemplo los responsables de obras pblicas, finanzas y planificacin,
incluyendo entes de nivel nacional, regional o local. Uno de ellos, por lo general el
responsable del servicio, ser el que lidere el proceso. Cada pas cuenta con un marco
institucional APP adaptado a sus necesidades y a su organizacin administrativa. En
ocasiones esta institucionalidad incluye uno o varios entes especficos para la gestin
de las APP.
En todo caso, es imprescindible identificar los organismos competentes durante la fase
de gestin del contrato y, dentro de estos organismos, las personas responsables del
proyecto concreto. Los requisitos administrativos pueden suponer un obstculo
insalvable para la correcta gestin de los contratos. No hay que esperar a que se
materialice un problema sino adelantarse a los problemas potenciales mejorando, en
lo posible, los procesos administrativos asociados.

2.1 Institucionalidad de la gestin del contrato

La Administracin suele ejercer sus funciones durante la fase de gestin a travs de
uno o varios entes, por lo general alguno o varios de los siguientes:
Autoridad concedente: ostenta las competencias objeto del contrato, es titular
de la infraestructura o servicio y responsable ltimo de su correcta gestin.
Suele liderar la gestin del contrato por parte de la Administracin.
Agencia o Unidad APP: ente ms o menos autnomo que apoya en la gestin
del contrato (funcionando como rgano consultivo) o ejerce alguna funcin
directamente. En ocasiones lleva a cabo la gestin del contrato en nombre de
la Administracin concedente.
rgano supervisor: conformado por representantes de uno o varios
organismos y entes pblicos y con responsabilidades de aprobacin y/o
autorizacin.
Entidad de apoyo a la financiacin. ente encargado de aportar financiacin
pblica a los proyectos, garantas de pago de las obligaciones adquiridas u otro
tipo de mecanismos para facilitar la financiacin de las APP. Suele ser el
responsable del presupuesto de la Hacienda pblica y puede tener
responsabilidades de aprobacin y/o autorizacin.
Adicionalmente, se designarn distintos entes u rganos para la resolucin de
conflictos en las diferentes instancias administrativas, judiciales o de arbitraje.
Tambin suele existir algn rgano responsable de la fiscalizacin de la labor de la
Administracin. Veamos, a modo de ejemplo, el marco institucional simplificado de los
contratos APP en varios pases de referencia en la regin. En cada caso, se especifica
el ente responsable as como otros entes pblicos involucrados.

Funcin Ente pblico responsable

8
 Brasil Chile Colombia Mxico Per
Titularidad de Administracin Administracin Administracin Administracin Administracin
los activos concedente concedente concedente concedente concedente
Supervisin Administracin Inspector Agencia Administracin Administracin
concedente1 fiscal4 Nacional de concedente concedente6
delegada en Coordinacin Infraestructura (comunicacin
Ministerio o de (ANI) APP de con el
Agencia Concesiones transporte u contratista)
Unidade PPP2 de Obras otras que Organismo
(apoyo) Pblicas - determine el supervisor
CCOP5 Gobierno sectorial7
Comit Gestor
de Parceria (Designacin Administracin (supervisin)
Pblico- del inspector y concedente (Si Proinversin8
Privada - CG procedimientos no delega en (procesos de
PPP3 de supervisin) la ANI) licitacin y
(Aprobacin, contratacin)
control e DGASA9
informacin) (aspectos
sociales y
ambientales)
Modificacin Administracin CCOP ANI o Administracin Administracin
concedente (Propuesta) Administracin concedente concedente
(Propuesta) Ministerio de concedente Organismo
CG PPP Obras Pblicas Consejo supervisor
(Aprobacin) - MOP Superior de sectorial
(Aprobacin) Poltica
Ministerio de Fiscal10
Hacienda (CONFIS)
(Firma del Autorizacin
decreto) compromiso
presupuestario
Terminacin Administracin MOP ANI o Administracin Administracin
concedente Consejo de Administracin concedente concedente
(Propuesta) Concesiones11 concedente Organismo
CG PPP (Informe) supervisor
(Aprobacin) Ministerio de sectorial
Hacienda

1 Gobierno de la Unin, el Estado, el Distrito Federal o el municipio. Informa peridicamente al Comit

Gestor de Parceria Pblico-Privada.
2 rea de Asesora Econmica (ASSEC) del Ministerio de Planificacin, con funciones de difusin de

informacin y apoyo al CG PPP y a la Autoridad concedente para el desarrollo integral de los proyectos
APP. La mayora de los Estados tienen unidades PPP con funciones similares.
3 Creado por Ley (artculo 14 de la Ley de PPP). Compuesto por representantes del Ministerio de

Planeamiento, del Ministerio de Hacienda y de la Presidencia de la Repblica. Aprueba el plan de gestin,

lleva a cabo un control semestral de la supervisin e informa anualmente al Tribunal de Cuentas
4 Designado por la Coordinacin de Concesiones de Obras Pblicas. Debe contar con concepto favorable

del Ministerio del ramo y de la Direccin Nacional de Planeacin, o de los organismos territoriales
equivalentes.
5 Forma parte del Ministerio de Obras Pblicas y no tiene un funcionamiento independiente, pese a que se

le han asignado algunas funciones concretas.

6 En el caso del Ministerio de transportes, la Direccin general de concesiones de Transportes

7 Como OSITRAN, OSINERG u OSIPTEL

8 Agencia de Promocin de la Inversin Privada

9 Direccin General de Asuntos Socio-Ambientales

10 Organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Debe contar con el visto bueno del

11 Integrado por el Ministro de Obras Pblicas como presidente, un consejero y cuatro acadmicos.

9
 (Firma de la
rescisin)
Resolucin de Tribunales Comisin Tribunales Comit de Comisin
conflictos nacionales, o arbitral12 nacionales Expertos14 arbitral
Entidades Panel Secretara de Tribunales
nacionales de Tcnico13 la Funcin nacionales
arbitraje (Informe Pblica15
consultivo) Entidades de
Corte de arbitraje
Apelaciones Jurisdiccin
de Santiago de Federal
Chile (No
aceptacin del
laudo arbitral)
Fiscalizacin Tribunal de Contralora Agencia Secretara de Contralora
Cuentas General de la Nacional de Hacienda y General de la
Repblica16 Infraestructura Crdito Repblica
Ministerio de Pblico17
Hacienda y Comisin
Crdito Pblico Intersecretarial
(MHCP) de Gasto
Evolucin de Pblico,
los Financiamiento
compromisos y
fiscales Desincorporaci
n

Como puede apreciarse, el marco institucional vara significativamente de un pas a

otro. En algunos casos, como por ejemplo Mxico, la Administracin concedente
cuenta con gran autonoma para llevar a cabo la gestin del contrato, lo que simplifica
los procesos asociados aunque obliga a contar con personal bien capacitado en cada
organismo pblico.
En el resto de pases, por contra, intervienen varios entes pblicos con diversas
responsabilidades, tanto en la supervisin propiamente dicha, como en los procesos
de modificacin y terminacin del contrato. Un marco institucional ms complejo puede
complicar los procesos aunque parece, en principio, ms garantista. La existencia de
un organismo especializado en contratos APP contribuye a una mayor capacitacin de
los responsables de la gestin del contrato en todas las reas de conocimiento
necesarias. Dependiendo de las funciones de la agencia, puede aportar capacidades
tcnicas, legales, financieras, fiscales o contables, entre otras.

12 Integrado por tres profesionales universitarios, de los que al menos dos sern abogados.
13 Integrado por cinco profesionales independientes de reconocido prestigio, dos abogados, dos
ingenieros y un especialista en ciencias econmicas o financieras.
14 Integrado por tres expertos, uno elegido por cada parte y el tercero por estos ltimos.

15 Responsable de la aplicacin y la interpretacin de la ley APP en lo relativo a la propiedad inmobiliaria

federal, los avalos y la responsabilidades de los servidores pblicos

16 Fiscaliza la labor del MOP a lo largo de todo el contrato.

17 Responsable de la aplicacin y la interpretacin de la ley APP.

10
2.2 Coordinacin entre entes pblicos
Cuando las funciones de supervisin o aprobacin de la supervisin recaen en ms de
un ente pblico, es imprescindible una buena coordinacin para que la ejecucin del
proyecto no se vea afectada.
Si, como Administracin, nos enfrentamos a la gestin de un determinado contrato y
nos encontramos ante una situacin de este tipo, es imprescindible aclarar desde el
primer momento qu funciones va a ejercer cada ente y cules van a ser los
procedimientos y plazos concretos para los trmites de aprobacin o control. Estos
procesos deben ser, lgicamente, compatibles con la gestin eficiente del contrato por
parte del socio privado, algo que todas las partes deben entender como una prioridad.
Un caso relativamente habitual es que el marco legal establezca un reparto de
funciones durante la supervisin entre la Administracin concedente y un ente
especializado tipo Agencia o Unidad APP. En muchos casos, los dos entes
administrativos van a verse mutuamente como un obstculo para el ejercicio de sus
funciones. En este tipo de situaciones es imprescindible llegar a acuerdos de mnimos
lo antes posible, dentro de los lmites impuestos por la regulacin, partiendo de una
serie de principios generales:
Normalmente uno de los entes pblicos es el responsable de la supervisin y el
otro ente tiene funciones de apoyo, y as lo establecer la regulacin. El
responsable de la supervisin, normalmente la Administracin concedente,
debe liderar la gestin administrativa del contrato y por tanto su mayor inters
debe ser llegar a un acuerdo que se lo facilite.
Cada ente puede aportar capacidades distintas. El ente supervisor debe liderar
la gestin en todo aquello directamente relacionado con sus capacidades,
como los aspectos tcnicos, logsticos y operativos. El ente de apoyo debe
aportar los recursos necesarios en las reas en las que el primero requiera
refuerzo, como la legal, financiera o de gestin de riesgos. Lo ideal es que la
regulacin ya recoja este reparto de funciones pero, de no ser as, cada parte
debe poner en valor sus capacidades demostrando la utilidad que genera para
la gestin del proyecto.
En caso de disputa, es recomendable designar un rbitro. Cuando no sea
posible alcanzar acuerdos que, al menos, no obstaculicen la gestin del
contrato, se puede contratar a un experto externo para que medie entre las
partes y facilite el acuerdo. Es conveniente que sea una persona con
experiencia en la gestin de contratos APP para que entienda el alcance del
problema potencial y pueda aportar su propia experiencia.

Supervisin de la APP de la Lnea 2 del Metro de Lima, Per

La Lnea 2 de la Red Bsica del Metro de Lima es un proyecto del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones cuyo objeto es vertebrar la ciudad de Lima en sentido
Este Oeste mediante un eje principal de 27 km de longitud y un ramal de 8 km
perteneciente a la Lnea 4. El proyecto se est desarrollando mediante un contrato
APP cofinanciado por el Gobierno peruano que transfiere los riesgos de diseo,
financiacin parcial, construccin y operacin a un socio privado, la Sociedad
Concesionaria Metro de Lima Lnea 2 SA.
El marco institucional del proyecto es bastante complejo, ya que intervienen hasta
cinco entes pblicos diferentes. Por ley, en Per, el responsable de la preparacin y

11
licitacin de los contratos APP es PROINVERSION, mientras que tras la firma del
contrato este pasa a ser supervisado por el Organismo Sectorial correspondiente, en
este caso OSITRAN, Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de
Transporte de Uso Pblico.
El titular del contrato, sin embargo, es la Administracin concedente, en este caso el
MTC, Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que gestiona sus proyectos APP a
travs de la DGCT, Direccin General de Concesiones de Transporte. La DGCT debe
coordinarse con la MML, Municipalidad Metropolitana de Lima, en lo relativo, por
ejemplo, a la integracin en la Red de Transporte Pblico del municipio.
Adems, para este proyecto se cre exprofeso la AATE, Autoridad Autnoma del
Proyecto Especial del Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, un
ente dependiente del MTC y adscrito al proyecto cuyo objeto es proporcionar soporte
tcnico al resto de organismos y que ostenta funciones de elaboracin, supervisin y
aprobacin de estudios y documentos tcnicos.
A estos organismos hay que sumar la DGASA, Direccin General de Asuntos Socio-
Ambientales, encargada de supervisar el cumplimiento de los planes ambientales, de
manejo social, expropiacin y reasentamiento.
En la prctica esta estructura institucional resulta, como es previsible, poco operativa.
La falta de coordinacin entre el promotor del proyecto, PROINVERSION, y el
supervisor, OSITRAN, genera ineficacias y obliga a readaptaciones y modificaciones
del proyecto durante la ejecucin. El concesionario no tiene siempre claro ante quien
tiene que rendir cuentas, y en realidad lo tiene que hacer simultneamente ante la
DGCT, que es el interlocutor oficial, OSITRAN, como supervisor del cumplimiento de
los aspectos tcnicos y contractuales, y la DGASA, en lo relativo a sus competencias.
La labor de la AATE como experto tcnico no siempre es sencilla ya que la debe llevar
a cabo a travs de otro interlocutor, ya sea la DGCT u OSITRAN, con la que comparte
responsabilidades tcnicas.

Otra situacin relativamente frecuente es que algunas de las tareas del ente
supervisor deben someterse a aprobacin por parte de otro organismo o ente pblico.
Este tipo de procesos de aprobacin suelen consumir demasiado tiempo, lo que puede
afectar negativamente a la gestin del proyecto. Es el caso, sobre todo, de la
aprobacin de los planes o proyectos, de las modificaciones o de la puesta en servicio.
En este tipo de situaciones es muy recomendable involucrar al organismo responsable
de la aprobacin lo antes posible. Ello conlleva, por ejemplo, compartir informes
previos, borradores de propuestas de modificacin y otros documentos asociados a
aquello que va a tener que aprobar para minimizar, en la medida de lo posible, el plazo
de aprobacin. En muchos casos va a ser necesario aceptar consejos o incluso
imposiciones por parte del organismo responsable de la aprobacin, algo quiz
inevitable si no se quiere retrasar innecesariamente el proceso.
En general, la coordinacin entre los organismos responsables de la supervisin
requiere anticipacin, tacto y capacidad de delegacin pero tambin rigor, decisin y
capacidad de liderazgo. En ocasiones tambin requieren de un mediador. No es raro
que el ente supervisor perciba que los mayores obstculos para la correcta gestin del
contrato provienen de la propia administracin, sobre todo cuando un proyecto se
encuentra bajo el mbito de influencia del gobierno nacional y un gobierno sub-
nacional, y cada uno de ellos ostenta distintas competencias.

12
2.3 Responsables de la supervisin por parte de la Administracin
El ente responsable de la gestin del contrato deber, por lo general, designar una
serie de personas como responsables de la supervisin del contrato APP. En algunos
pases la legislacin prescribe algo al respecto. En Chile, por ejemplo, el responsable
de la supervisin es el Inspector Fiscal designado por la Coordinacin de Concesiones
de Obras Pblicas. Cada proyecto cuenta adems con un Director Respectivo,
responsable de la gestin integral del proyecto a lo largo de todas sus fases y que
supervisar la labor del Inspector Fiscal durante la supervisin.
Dependiendo del tamao e importancia del contrato, este equipo ser ms o menos
amplio, sus miembros tendrn mayor o menor dedicacin y tendr sentido dotarle de
ms o menos autonoma orgnica.

2.4 Modelo organizativo

Como paso previo a la eleccin de los miembros del equipo supervisor, es necesario
determinar el grado de autonoma operativa, funcional y econmica del que se le va a
dotar. En principio, la Administracin pblica tiene dos opciones: crear un rgano
independiente con su propio personal y presupuesto, o asignar las funciones de
supervisin a personal con distinta dependencia orgnica18 para que las compatibilicen
con el resto de sus tareas y responsabilidades. Podemos llamar a la primera una
estructura orgnica y a la segunda una estructura funcional.
La estructura funcional tiene la ventaja de ser muy flexible, de forma que se puede
adaptar el tamao y capacitacin del personal a las necesidades cambiantes de la
labor de supervisin. Tambin permite disponer, al menos en teora, de ms recursos
materiales, si bien en la prctica puede ser difcil conseguir su asignacin parcial al
proyecto. Su principal desventaja es que suele conllevar un sobrecargo de tareas para
el personal designado lo que puede repercutir negativamente en la labor de
supervisin. Adems este personal pasara a tener una doble dependencia funcional,
de su superior orgnico en sus tareas habituales y del gestor del proyecto en lo
relativo a la supervisin, algo que puede generar conflictos.
La estructura orgnica, por su parte, tambin tiene ventajas e inconvenientes. La
adscripcin directa del personal a las tareas de supervisin garantiza, en principio, una
adecuada dedicacin y al asignar un presupuesto propio al equipo es ms sencillo
cuantificar el coste de la supervisin. Por contra, es un tipo de estructura ms rgida
que dificulta los cambios en la asignacin de recursos humanos y materiales, lo que
puede suponer no disponer de personal capacitado en todas las reas de
conocimiento necesarias. En todo caso es algo que se puede solventar mediante el
apoyo de consultores externos.
Para proyectos de tamao medio que no requieran mucha dedicacin, suele funcionar
mejor una estructura funcional en la que se designe a un responsable de la
supervisin y personal de apoyo de distintos departamentos. Para proyectos muy
grandes es conveniente crear un rgano con cierta autonoma orgnica para
garantizar el grado de dedicacin necesaria. Lgicamente en muchos casos se opta
por una estructura mixta, con personal adscrito de forma exclusiva al proyecto, e
incluso contratado especficamente para gestionar el proyecto, y personal de apoyo
con diversa dependencia orgnica y distintos niveles de dedicacin.

18La dependencia orgnica la determina la adscripcin a una unidad, departamento y organismo y a su

presupuesto.

13
En cualquier caso, es recomendable que el personal de apoyo tenga una verdadera
dependencia funcional del responsable del proyecto, algo difcil si este personal de
apoyo tiene un nivel orgnico superior. Los responsables de departamentos y otro
personal directivo, por tanto, no deberan integrar directamente el equipo supervisor
sino limitarse a las necesarias funciones de aprobacin y/o auditora de la labor del
equipo supervisor.

2.5 Funciones
El responsable de la supervisin, al que podemos denominar Supervisor del contrato,
debe contar con capacitacin en los aspectos tcnicos del proyecto y en la gestin de
contratos APP, y con unos mnimos conocimientos legales y financieros.
Capacidad tcnica
Lgicamente la gestin del contrato obliga a conocer el tipo de infraestructura o
servicio, entender qu aspectos deben vigilarse, cuales pueden dar problemas si no se
corrigen a tiempo y cules tienen una importancia relativa. El Supervisor del contrato
debe centrarse en lo que repercute en la correcta prestacin del servicio y para ello
debe conocerlo relativamente bien.
Experiencia en gestin de APP
No basta con tener un buen conocimiento tcnico. Los contratos APP tienen
particularidades que es necesario conocer para poder gestionarlos correctamente. Lo
primero y ms importante es entender cul es el papel del Supervisor del contrato, qu
debe y puede hacer y qu no. Como ya hemos visto, el Supervisor del contrato debe
comprobar que se cumple lo establecido en el contrato y la legislacin pero no debe
imponer una forma de hacerlo. Los profesionales con capacidad de comunicacin y
negociacin se adaptan mejor, por lo general, a la gestin de este tipo de contratos.
Un aspecto fundamental es la experiencia en gestin de riesgos. Por lo general el
contratista gestionar la materializacin del riesgo de forma interesada. Si piensa que
puede obtener un cierto reequilibrio exagerar su importancia e impacto financiero. Si
piensa que puede perjudicarle, intentar ocultar que el riesgo se est materializando
mientras toma medidas para minimizar su impacto financiero, en ocasiones a costa de
la calidad del servicio o del mantenimiento de la infraestructura.
En cualquier caso, el Supervisor del contrato debe ser capaz de anticipar, en la
medida de lo posible, que un riesgo puede materializarse, as como contribuir
activamente a su gestin en fase temprana. Permitir que la materializacin de un
riesgo vaya socavando la viabilidad financiera del proyecto al final repercutir
negativamente en el inters de la propia Administracin ya que la calidad del servicio
prestado se resentir inevitablemente.
No solo eso, el Supervisor del contrato tambin debe gestionar, en ocasiones, los
riesgos mantenidos por la propia Administracin. Por todo ello es bsico que tenga
una cierta formacin en gestin de riesgos.Materializacin de los riesgos de
expropiacin en las Autopistas radiales de Madrid

Las autopistas radiales de Madrid R2, R3, R4 y R5 son cuatro autopistas de peaje que
discurren en paralelo a cuatro de las principales vas de acceso a la capital de Espaa
especialmente congestionadas. Se adjudicaron en el ao 2000 mediante tres contratos
de concesin a sendos consorcios de empresas, ya que uno de los contratos
agrupaba las radiales R3 y R5.

14
La ley vigente en el momento de la adjudicacin transfera el riesgo de expropiacin a
los desarrolladores al establecer que "el concesionario asumir los derechos y
obligaciones del beneficiarlo y, en consecuencia, satisfar las indemnizaciones de toda
ndole que procedan por razn de las expropiaciones y ocupaciones temporales
necesarias para la ejecucin del proyecto."19
El proceso de expropiacin en Espaa permite la ocupacin urgente de los terrenos
para la ejecucin de infraestructuras pblicas y la posterior fijacin del justiprecio de
expropiacin, mediante acuerdo entre las partes, jurado de expropiacin y, en caso de
falta de acuerdo, los tribunales. En el caso de las autopistas radiales, el jurado de
expropiacin consider, y los tribunales refrendaron, que dado que parte de las vas
afectadas se haban definido como urbanas, mediante su ejecucin se creaba ciudad y
el terreno expropiado en la zona ms prxima a la ciudad deba valorarse a precio de
suelo urbano con independencia de su calificacin, es decir, en el caso del suelo no
urbanizable supona un valor hasta 100 veces superior al considerado en los estudios
de factibilidad y en la oferta econmica de los promotores inversores.
El coste total de las expropiaciones pas de los EUR 206 millones presupuestados
inicialmente a los 1.636 fijados por los tribunales, y en el caso concreto de las radiales
R3 y R5 se multiplic por 10.

Grfico 1 Costes previstos, reales, abonados y pendientes de abonar en 200920

El problema de los sobrecostes de expropiacin se hizo patente desde una fase muy
temprana de los proyectos. El Tribunal Supremo refrend la valoracin como suelo
urbano en sentencia de noviembre de 2008. La Administracin concedente, sin
embargo, ha ido dilatando las resoluciones al respecto lo que, conjuntamente con la
materializacin del riesgo de demanda, ha llevado estas autopistas a la quiebra lo que
puede suponer un problema mucho ms serio para la Administracin, no solo por el
impacto de las indemnizaciones en el dficit pblico del Estado, sino tambin por el
significativo impacto meditico que estn teniendo las noticias relativas a la resolucin
de los contratos y el pago de las indemnizaciones asociadas.

Conocimientos legales
Es razonable que el Supervisor del contrato cuente con una cierta capacitacin en los
aspectos legales del contrato para ser capaz de gestionarlo. No es necesario que
cuente con formacin jurdica, dado que en cualquier ente pblico es habitual contar
con un gabinete jurdico al que consultar. S debe estar acostumbrado a manejar
contratos y leyes y a hacer una primera interpretacin.
Tambin es recomendable que sea capaz de valorar si el marco legal es adecuado
para que el proyecto funcione correctamente. En caso contrario, como veremos ms

19 Artculo 17.2 de la Ley 8/1972 de construccin, conservacin y explotacin de autopistas en rgimen de

concesinhttps://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1972-693&tn=1&vd=&p=19991230
20 Fuente: Sociedades concesionarias de las autopistas radiales de Madrid

15
adelante, deber utilizar los instrumentos de los que disponga para atenuar las
debilidades del contrato.
Conocimientos financieros
Un contrato APP define una serie de relaciones econmico-financieras entre las
partes, relaciones de cuyo equilibrio depende el xito del contrato. Bajo una APP, el
contratista y sus financiadores invierten una cantidad muy significativa de fondos a
cambio de la explotacin econmica de una infraestructura o servicio.
En muchas ocasiones a esta primera inversin siguen sucesivas reinversiones de
reparacin o reposicin de obras o equipamientos. Desde el punto de vista de los
inversores, es fundamental que se cumplan las previsiones financieras para asegurar
la recuperacin de las inversiones realizadas y la obtencin de un beneficio acorde
con lo esperado.
La relacin entre la Administracin y sus socios privados va a estar gobernada por el
desempeo econmico-financiero del proyecto, y por tanto es fundamental que el
Supervisor tenga conocimientos suficientes para valorar ese aspecto del proyecto.
Miembros del equipo supervisor
Como se ha sealado, dependiendo del tamao e importancia del contrato, el equipo
supervisor estar conformado por un nmero mayor o menor de miembros. En muchas
ocasiones el Supervisor del contrato cuenta, aparte de con personal administrativo,
con varios asesores especializados en distintas reas de conocimiento, como por
ejemplo experto legal, financiero o tcnico, que suple las carencias que pueda tener el
responsable designado.
Por lo general, estas personas estarn integradas, a su vez, en equipos de trabajo o
unidades especficas dentro de sus organismos pblicos respectivos, y normalmente
participarn de forma simultnea en varios proyectos de todo tipo. Es importante, en
todo caso, que la vinculacin de un asesor a un proyecto sea lo ms permanente
posible. Si es posible, conviene contar con personas que hayan participado en fases
tempranas del proyecto, como la identificacin, preparacin o licitacin. De esta forma
tendrn un conocimiento mucho ms slido de las circunstancias y alcance del
proyecto y podrn prestar una asesora mucho ms eficaz. En caso contrario conviene
que la persona designada como responsable de la supervisin de un determinado
contrato se familiarice con el proyecto y participe en el mismo desde la fase ms
temprana posible.

CASO PRCTICO 1. Identificacin del entorno institucional y

conformacin del equipo supervisor del contrato

2.6 Responsables de la gestin por parte del concesionario

El concesionario puede optar, bsicamente por dos opciones para gestionar la
explotacin de la infraestructura, equipamiento o servicio: directamente o de forma
delegada. En caso de optar por la gestin directa, ser necesario dotar a la empresa
de capacidades que le permitan ejercer labores productivas, incluyendo varias
direcciones, personal y equipos que no seran necesarios si se opta por una gestin
delegada.
En caso de optar por delegar la gestin en una empresa operadora, sea esta un socio
de la propia SPV o no, las funciones de la SPV durante esta fase se limitarn a la
16
supervisin de las tareas delegadas, al seguimiento del funcionamiento econmico
financiero del contrato y a asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales
de la forma ms eficiente posible.

2.7 Modelo organizativo

Las caractersticas y dimensiones de la empresa concesionaria dependern, en gran
medida, del modelo organizativo elegido, algo que se puede aprecia al comparar dos
organigramas tipo para una empresa de operacin de autopista con peaje blando en el
que parte de la remuneracin depende de la disponibilidad de la infraestructura.

Grfico 2 Organigrama tipo de gestin mediante sociedad operadora

Grfico 3 Organigrama tipo de gestin directa

2.8 Fideicomiso de administracin de fondos

En varios pases, como por ejemplo Per, Colombia o Mxico, el marco regulatorio
contempla la creacin de un fideicomiso para la administracin de los ingresos y pagos
del proyecto. El objetivo del fideicomiso es, bsicamente, funcionar como garante de
que los fondos del proyecto no se destinan a ningn otro uso, generando confianza a
los distintos actores que participan en el proyecto.
Los fideicomisos pueden utilizarse tanto en proyectos auto-sostenibles, en los que los
ingresos provienen de los usuarios del proyecto, como en proyectos cofinanciados, en

17
los que la Administracin aporta parte o todos los ingresos del proyecto. Adems,
pueden dedicarse tanto a la gestin de los ingresos aportados por los usuarios y/o la
Administracin y destinados a remunerar a la sociedad concesionaria, como a la
gestin de los fondos aportados por los socios y financiadores de la sociedad
concesionaria e incluso de la Administracin, y destinados a cubrir los costes de
inversin o reinversin del proyecto.
En todo caso, al crear el fideicomiso se designar a un fiduciario independiente como
responsable de la recepcin de los ingresos y de la autorizacin y ejecucin de los
pagos de acuerdo a las obligaciones y las reglas de prelacin fijadas en su clausulado
de constitucin del fideicomiso.

Grfico 4 Esquema de funcionamiento de un fideicomiso de gestin de los ingresos del

proyecto

El fideicomiso suele prescribir la distribucin de los fondos ingresados en distintas

cuentas destinadas a distintos usos, por ejemplo remuneracin al concesionario,
costes de supervisin, costes de control de calidad, costes de auditoras externas,
fondo de reinversin, constitucin garantas o fondo de reserva. Adems permite, con
independencia del origen de la remuneracin, la deduccin automtica de las
penalizaciones asociadas a la calidad de la gestin del concesionario y de las multas y
sanciones, normalmente una vez que son firmes.

2.9 Conclusiones
La institucionalidad de la gestin del contrato puede ser compleja. Es necesario
conocerla y entender las ventajas e inconvenientes que puede conllevar.
Contar con el apoyo de una Unidad APP puede aportar al equipo supervisor
capacidades especficas que complementen las de la Administracin
concedente.
Cuando ms de un ente pblico participa en la gestin del contrato es
necesario anticiparse a los posibles problemas de coordinacin llegando a
acuerdos que faciliten la labor del equipo supervisor.
Cuando la gestin del contrato deba someterse a la aprobacin de otro
organismo pblico, es conveniente involucrar a dicho organismo en los
procesos decisorios con una relativa anticipacin.

18
 El supervisor del contrato APP debe tener un buen conocimiento del contrato,
capacidad de comunicacin y negociacin, capacitacin tcnica, de gestin de
riesgos, financiera y legal y un adecuado conocimiento de las especificidades
de los contratos APP.

Los fideicomisos son herramientas tiles para generar confianza garantizando

que no se produce un desvo de los fondos del proyecto.

3 ENTORNO LEGAL
El entorno legal de los contratos APP comprende el conjunto de leyes, reglamentos y
prescripciones de distinto tipo que permiten desarrollar proyectos mediante este tipo
de contratos. Estas normas pueden regular tanto las APP propiamente dichas, de
forma global o sectorial, como aspectos accesorios al desarrollo de los proyectos,
como las expropiaciones o el rgimen tributario.
El marco regulatorio establece las condiciones y supuestos bajo los que se va a llevar
a cabo la gestin del contrato, y especficamente los relativos a la supervisin por
parte de la Administracin contratante, la modificacin del contrato, y la terminacin
anticipada del mismo. Adicionalmente suele prever las consecuencias de eventos
imprevisibles como las modificaciones normativas que puedan afectar al contrato o las
situaciones de fuerza mayor.

3.1 Supervisin de la gestin del contrato

La regulacin y el contrato fijan las condiciones bajo las que se ha de llevar a cabo la
supervisin del contrato. Al contrario de lo que ocurre en la contratacin pblica
ordinaria, en un contrato APP la gestin del proyecto recae fundamentalmente en el
socio privado, que es el que tiene que tomar la mayora de las decisiones relativas al
proyecto. El papel de la Administracin es controlar que efectivamente se estn
alcanzando los niveles mnimos de calidad fijados y, en caso de que no sea as,
aplicar el rgimen de penalidades y sanciones contemplado en la regulacin.
Para llevar a cabo dicha supervisin la Administracin concedente necesita disponer
de informacin y tener acceso a la infraestructura en unas condiciones tales que le
permitan llevar a cabo un adecuado control.

Ley de Concesiones de Obras Pblicas, Chile (2010)21

Captulo VIII
De la inspeccin y vigilancia de la Administracin
Artculo 29.- Las bases de licitacin debern indicar explcitamente los niveles de
servicio exigidos para la etapa de explotacin, sus respectivos indicadores y las
sanciones.
Corresponder al Ministerio de Obras Pblicas, la inspeccin y vigilancia del
cumplimiento por parte del concesionario de sus obligaciones, tanto en la fase de
construccin como en la de explotacin de la obra.

21 Texto refundido modificado por Ley 20.410

http://www.concesiones.cl/quienes_somos/funcionamientodelsistema/Paginas/MarcoLegal.aspx

19
En caso de incumplimiento, el Ministerio podr imponer al concesionario las sanciones
y multas que el reglamento y las bases de licitacin establezcan. [...]
Artculo 30 bis.- Durante la vigencia del contrato de concesin, el Ministerio de Obras
Pblicas, a objeto de verificar la buena marcha de la concesin y el debido
cumplimiento de las obligaciones del concesionario, podr requerir de ste la entrega
de la informacin de los subcontratos que haya celebrado para la ejecucin de la obra
y la prestacin del servicio, e informacin cierta relativa a su contabilidad, gestin
empresarial y sistemas de atencin a usuarios. [...]
Asimismo, el Ministerio de Obras Pblicas, mediante resolucin fundada, podr
requerir al concesionario que efecte, bajo apercibimiento de multas, auditoras para
comprobar la veracidad y exactitud de las informaciones que se le hayan
proporcionado. [...]

Al enfrentarse a la supervisin de un contrato concreto es, por tanto, fundamental

identificar dnde se regulan los siguientes aspectos clave.
Funciones y responsabilidades de las partes
El marco legal establece los derechos y obligaciones bsicos de las partes. El contrato
complementa la asignacin bsica de funciones y responsabilidades pero no puede,
en ningn caso, modificarla. Entre ambos instrumentos se conforma, en lo esencial,
tanto el rgimen econmico financiero del proyecto como el reparto de riesgos entre
las partes. Accesoriamente el contrato puede incorporar clusulas de mitigacin de
alguno de los riesgos transferidos.
Es conveniente analizar detalladamente esta regulacin para valorar hasta qu punto
se estn transmitiendo efectivamente los riesgos al contratista. El reparto terico se
puede haber visto afectado por la posible negociacin durante la licitacin. Es cierto
que una vez que el contrato est firmado no hay, en principio, forma de revertir esta
situacin pero conviene ser consciente del reparto real de riesgos del proyecto y de las
debilidades del contrato para anticipar posibles problemas y para prepararse cara a las
posibles modificaciones del contrato.
Niveles de calidad y/o servicio
En las APP el contrato no suele fijar los medios y procedimientos que debe emplear el
contratista para alcanzar unos determinados resultados, sino que define directamente
los resultados que se deben alcanzar mediante la fijacin de una serie de parmetros
y umbrales. El contrato, por tanto definir resultados (outputs) en lugar de medios
(inputs).

Definicin de resultados (outputs) en lugar de medios (inputs) en un proyecto de

Autopista
En el caso del pavimento de una autopista, un contrato de obra definira los trabajos
de explanaciones y la seccin tipo del pavimento con especificacin de dimensiones,
pendientes, espesores, materiales, resultados de ensayos intermedios y procesos de
ejecucin de sub-base, base y capa de rodadura.
Un contrato de APP, sin embargo, debera definir el nivel de calidad que se debe
alcanzar y mantener mediante un nmero razonable y suficiente de parmetros y sus
respectivos umbrales, por ejemplo:
ndice de regularidad superficial internacional (IRI)
20
 Coeficiente de rozamiento transversal (CRT)
Capacidad portante (deflexiones)
Capacidad drenante
El colaborador privado, por su parte, puede aportar todo su conocimiento y capacidad
de innovacin para definir la mejor solucin desde el punto de vista tcnico y
econmico, integrando en el anlisis las fases de ejecucin y mantenimiento.
Lo anterior no es bice para que el ente contratante defina las caractersticas bsicas
del proyecto relativas, por ejemplo, a su trazado, su seccin tipo o su integracin en el
planeamiento y en el entorno.

A los parmetros que fija el contrato para establecer los niveles de calidad se les
denomina indicadores de desempeo, Key Performance Indicators o KPIs. Cada
indicador vendr acompaado de unos determinados umbrales que permitan medir el
nivel de desempeo del contratista as como de informacin sobre la metodologa y
frecuencia de medicin. Lo habitual para cada indicador es fijar tres niveles de
servicio, un nivel de servicio aceptable, un nivel de servicio no aceptable y un nivel de
servicio inadmisible.

Ejemplo de indicador de desempeo

Penalizacin

Nivel Nivel no Nivel

aceptable aceptable inadmisible
Penalizacin
mxima

Valor del
Incumplimiento Incumplimiento indicador
leve moderado

Grfico 5 Niveles de servicio

ndice de regularidad superficial internacional (IRI)

Valor de referencia: IRI100 cada 100 metros
Indicador: Media en un km del IRI100 (psimo de todos los carriles)
Informacin adicional: Perfil longitudinal
Metodologa: Vehculo de auscultacin de alto rendimiento
Frecuencia: Anual (verano)
Incumplimiento leve: 3% > IRI > 1,5%
Incumplimiento moderado: IRI > 3%

21
No todos los contratos definen indicadores de desempeo. Esto se puede deber a
distintas razones, entre las que cabe mencionar:
El contrato transfiere el riesgo de demanda al concesionario y considera que
los usuarios estn capacitados para valorar el nivel de calidad de la
infraestructura o servicio. Esto es algo bastante habitual en las autopistas de
peaje directo, donde se considera que si la infraestructura no tiene un nivel de
calidad suficiente el usuario estar menos dispuesto a pagar y los ingresos del
concesionario se vern afectados. Esto no siempre es cierto, ya que en
muchos casos no existe una alternativa a la va de peaje y la concesin es un
monopolio natural. Tambin se ha usado, por ejemplo, en concesiones de
hospitales con servicio de bata blanca, un tipo de servicio donde la capacidad
del usuario de valorar la calidad del servicio prestado es algo ms dudosa.
El contrato ha fijado los inputs, materiales, medios y procedimientos a
emplear, en lugar de los outputs, o resultados a alcanzar. De esta forma se
pierde una parte importante de las ventajas de las APP, la capacidad del
contratista de aportar su conocimiento y capacidad de innovacin e integrar las
distintas fases del proyecto para definir la mejor solucin tcnica y econmica.
En algunos casos, sin embargo, la Administracin contratante tiene ms
experiencia que los contratistas privados o debe integrar la nueva
infraestructura en una red y prefiere optar por esta forma de definir el alcance
del contrato.
Se trata de un fallo del contrato, bien porque no ha fijado los outputs, bien
porque no los ha ligado a unos umbrales o a unos mecanismos de
penalizacin.
En todo caso, los indicadores de desempeo no son el nico instrumento que permite
garantizar la correcta operacin de la infraestructura o prestacin del servicio
asociado. Todos los proyectos deben cumplir la normativa vigente, incluyendo la
normativa tcnica. En muchos casos esta normativa es suficientemente precisa,
detallada y exigente como para asegurar que se alcanza un nivel de calidad aceptable.
Por tanto si el contrato no explicita unos indicadores de cumplimiento, el equipo de
supervisin puede definir sus propios indicadores derivados del cumplimiento de la
normativa vigente. Puede que los indicadores as definidos no permitan garantizar un
nivel de calidad ptimo pero es muy probable que s permitan garantizar un nivel de
calidad aceptable.
Regmenes de sanciones y deducciones
El contrato establecer un rgimen sancionador que permite penalizar el
incumplimiento de las obligaciones contractuales. Estos incumplimientos no tienen por
qu afectar necesariamente al nivel de servicio. El inversor desarrollador puede, por
ejemplo, incumplir su obligacin de informar peridicamente al organismo supervisor,
algo que no guarda relacin, necesariamente, con la forma en que se opera y
mantiene la infraestructura o se presta el servicio.
El rgimen sancionador suele establecer una serie de multas o penalidades de
diferente gradacin e importe asociado, y eventualmente otro tipo de sanciones, como
la cesin de control de parte o la totalidad de la infraestructura, equipamiento o
servicio a favor del ente contratante o la resolucin del contrato.
Rgimen sancionador. Corredor vial Rutas N 21 y 24, Uruguay

Infracciones

22
Se consideran infracciones a efectos del presente pliego:
Encontrarse en situacin de impago de las primas debidas por concepto de
seguros y plizas de garanta requeridas.
No llevar los adecuados controles de gastos y costos de la actividad para que la
Contratante pueda conocer el estado financiero del Contratista en cualquier
momento de la vida del contrato.
No solicitar y obtener los permisos, licencias o autorizaciones legalmente que
correspondiere, a efectos de realizar cualquier actividad que lleve a cabo el
Contratista.
No remitir la informacin documental requerida en tiempo y forma, o hacerlo
falseando su contenido en el plazo que disponga este pliego o la Contratante.
Incumplir una orden de servicio impartida por el Supervisor de Obra.
No presentar los estados contables auditados dentro de un plazo de seis meses
contados a partir del cierre de cada Ejercicio Fiscal.
Incumplir cualquier otro plazo u obligaciones establecidas en el pliego y en el
contrato que no tenga especificada una penalizacin.
Penalidades
Las infracciones descritas en el numeral 45.1 sern pasibles de la aplicacin de una
penalidad de U$S 300 diarios, contados a partir de la fecha en que se produce la
infraccin, con excepcin de la infraccin vinculada a Encontrarse en situacin de
impago de las primas debidas por concepto de seguros y plizas de garanta
requeridas, la que ser pasible de una penalidad de U$S 1000 por da, desde la fecha
en que se produjera el incumplimiento.

En paralelo, el contrato puede contemplar un sistema de deducciones y bonificaciones

automtico ligado a los indicadores de desempeo, cuyo objeto ser fomentar que se
mantenga o restablezca el nivel de servicio fijado. Debe estar adecuadamente
graduado para conseguir ese objetivo.
As los incumplimientos leves deben conllevar una penalizacin leve que funcione a
modo de aviso. Los incumplimientos moderados y la acumulacin de incumplimientos
leves deben conllevar una penalizacin algo ms severa asociado a la gravedad del
evento. La acumulacin de incumplimientos moderados o la no correccin de los
incumplimientos detectados deben conllevar una penalizacin severa que obligue al
desarrollador a corregir su actitud sino quiere que la viabilidad del proyecto se vea
seriamente comprometida.
En caso de incumplimientos reiterados o graves, es decir incumplimientos tasados en
la ley o el contrato que comprometan la viabilidad del servicio o la seguridad, debe
haber un mecanismo para que el ente contratante se haga con el control temporal de
la APP para reconducir la situacin, e incluso para que se produzca la rescisin del
contrato.
Junto a estas penalizaciones se pueden fijar tambin bonificaciones en caso de que el
ente contratante quiera incentivar que el nivel de servicio supere el mnimo aceptable.

Deducciones por fallos de disponibilidad. Hospital de Ibiza Can Misses, Espaa

El pago por disponibilidad mensual (Dm) se calcular de acuerdo a la siguiente
frmula:

23
 n
CPA d
Dm = (1 PFi FC )
12 D
i=1

Siendo:
CPA: canon anual preestablecido. Ofertado por el adjudicatario al licitar.
n: nmero de reas del hospital. Un total de 29 reas divididas en 7 grupos de
importancia
PF: porcentaje de deduccin asociado al rea i. Este porcentaje oscila entre un 2%
para las reas del grupo 7, como la zona de vestuarios, y un 30% para las reas
del grupo 1, como el bloque quirrgico.
FC: factor de correccin. Oscila entre un 15% para fallos que afectan a la
operatividad pero no impiden el uso, pasando por un 20% para fallos que inutilizan
menos de un 10% del rea, hasta un 100% para fallos que inutilizan ms del 50%
del rea.
d: nmero de das que permanece afectada la operatividad.
D: nmero total de das del mes.
El porcentaje de deduccin por la ocurrencia de fallos de disponibilidad no podr
exceder del 100%.

En caso de enfrentarse a un contrato APP con pago por disponibilidad en que la

remuneracin no est directamente vinculada a los indicadores de desempeo, ser
necesario utilizar los mecanismos de penalizacin que prevea el contrato o la ley.
Es cierto que el rgimen sancionador es menos efectivo para modificar la gestin de la
explotacin por parte del contratista. Puede ser, sin embargo, un mecanismo
suficientemente eficaz si se utiliza con criterio.

3.2 Modificacin y resolucin del contrato

La regulacin y el contrato fijan tambin los supuestos, condiciones y restricciones
para la modificacin y resolucin del contrato.
Se suele considerar que la modificacin de un contrato ordinario responde a defectos
del proyecto o del propio contrato. En la mayora de los contratos APP, sin embargo,
las modificaciones forman parte de su ciclo de vida. En efecto, teniendo en cuenta la
duracin y complejidad de este tipo de proyectos es muy difcil que un contrato prevea
todos los escenarios que pueden acaecer. La posibilidad de modificar el contrato
permite adaptarlo a las circunstancias cambiantes garantizando que se salvaguarda en
todo momento el inters general.
La resolucin anticipada de un contrato, por contra, supone siempre un cierto fracaso,
bien porque no se han cumplido los supuestos de partida del proyecto o bien porque el
contratista no ha sido capaz de gestionarlo adecuadamente.

Modificaciones del contrato

La ley o el contrato establecern los supuestos que permiten a la Administracin
concedente modificar unilateralmente el contrato y los supuestos que permiten al
contratista solicitar modificaciones a la Administracin. Es razonable que la
Administracin concedente, como garante del inters general, est facultada a
modificar el contrato por razones de inters general. De hecho, en numerosos pases
24
no es necesario que la ley o el contrato contemplen explcitamente esta posibilidad ya
que se aplica el principio general del ius variandi, o prerrogativa de la Administracin
de modificar unilateralmente los contratos por causas o necesidades imprevistas
vinculadas a razones de inters pblico debidamente justificadas.
El contratista, por regla general, puede solicitar modificaciones que no supongan un
menoscabo de la calidad de la infraestructura y/o el servicio prestado, siempre que se
sujete a las limitaciones y condicionantes fijados por el marco legal.
En general, los supuestos de modificacin del contrato suelen estar limitados y
explcitamente contemplados en la ley o el contrato. En algunos casos solo se permite
modificar el contrato cuando este ha entrado en fase de operacin. La cuanta de las
modificaciones tambin est, en ocasiones, limitada a un cierto porcentaje del valor del
contrato.
El equipo supervisor del contrato debe conocer los supuestos y condiciones bajo los
que es posible modificar el contrato. Al negociar las modificaciones, es imprescindible
conocer el reparto de riesgos de partida e intentar afectarlo lo menos posible. En
ningn caso debe modificarse el contrato con el objeto de cambiar la asignacin de
riesgos inicial o para subsanar errores en la oferta del contratista.
Es importante entender que la modificacin del contrato deben usarse nicamente si
es imprescindible, sobre todo aquellas que conlleven un coste. Es muy probable que
afecten al reparto de riesgos o al equilibrio econmico financiero del proyecto. Algo
que puede socavar los principios de la contratacin administrativa, ya que otros
licitadores pueden aducir que de haber sabido que el contrato poda modificarse en
ese sentido hubieran hecho una oferta ms ventajosa.

Modificaciones que no suponen un coste adicional

En una APP aeroportuaria en un pas de Centro-Amrica, se detectaron con carcter
posterior a la adjudicacin y firma del contrato diversos errores en el documento que
haba sido firmado por la Administracin concedente y el contratista.
Estos errores fueron introducidos por la empresa privada que se encarg de la
redaccin del contrato y los correspondientes pliegos. Siendo el plazo para realizar el
trabajo muy ajustado, se procedi a copiar de forma masiva el clausulado
administrativo y tcnico de otro contrato de APP una autopista concesionada. Como
consecuencia, el contrato inclua referencias a elementos tales como casetas de
peaje y otros elementos tpicos de una APP para un proyecto viario con pago directo
por los usuarios, que estaban totalmente fuera de lugar en una APP aeroportuaria.
Lamentablemente, estas deficiencias no fueron detectadas por la Administracin
concedente con carcter previo a la firma del contrato.
La modificacin del contrato una vez adjudicado para eliminar estos elementos no
supona ningn cambio en el normal funcionamiento del proyecto, ni tena ningn
efecto econmico en el mismo.

Modificaciones normativas y otras actuaciones de la Administracin

La Administracin puede llevar a cabo actuaciones que tengan un efecto colateral
sobre las condiciones econmicas de un contrato APP, tales como cambios
normativos o modificaciones en el planeamiento.

25
Hay pases donde la ley o el contrato incorporan explcitamente esta regulacin. En
otros pases es necesario aplicar el principio general del factum principis, por el que
el adjudicatario de un contrato pblico tiene derecho a compensacin en caso de que
actos de la autoridad pblica, tales como alteraciones normativas, agraven
econmicamente su situacin sin culpa por su parte.
Terminacin anticipada del contrato
La Administracin concedente se suele reservar el derecho de recuperar el control de
una infraestructura o servicio de la que es titular por razones de inters pblico o en
caso de que el contratista no lo est gestionando de forma eficiente.
Al igual que ocurre con las modificaciones, el marco legal, y en ocasiones el propio
contrato, especifican las causas que permiten a la Administracin recuperar el control
y las modalidades bajo las que se le permite hacerlo. Las causas de resolucin son
tpicamente la incapacidad sobrevenida del inversor desarrollador (muerte, quiebra o
extincin), el incumplimiento contractual grave por una de las partes, la solicitud por
parte del inversor desarrollador y las razones de inters pblico.
En algunos casos la ley permite a la Administracin recuperar de forma temporal la
gestin de la infraestructura o servicio, lo que se conoce como secuestro. De esta
forma se le da al inversor desarrollador la oportunidad de corregir su desempeo. Un
ejemplo es la acumulacin de sanciones por encima de un determinado umbral, algo
que bajo distintas regulaciones conlleva en primer lugar el secuestro por tiempo
limitado y en segundo lugar, si no se reconduce la situacin, la resolucin del contrato.
El marco regulatorio suele detallar tambin las consecuencias econmicas derivadas
de la rescisin del contrato. Estas consecuencias incluyen, tpicamente, el pago de
una compensacin en favor de la parte que no ha sido causante de la rescisin y la
indemnizacin por la inversin no amortizada.
La resolucin del contrato es una medida de ltimo recurso. Como tal solo debe
llevarse a cabo si as lo exige el marco regulatorio o si se considera imposible
reconducir la situacin por cualquier otra va. Los costes de transaccin asociados a la
terminacin de una APP pueden ser muy elevados.
El sector pblico debera, en la medida de lo posible, preparar con antelacin el
proceso de resolucin del contrato, examinando las opciones existentes para la
gestin de la infraestructura, equipamiento o servicio tras su finalizacin. Para ello ser
necesario llevar a cabo unos trabajos similares a los que se realizaron durante la fase
de factibilidad del proyecto.

CASO PRCTICO 2. Identificacin de las principales

caractersticas del contrato y de sus posibles debilidades

3.3 Conclusiones
El equipo supervisor debe analizar detenidamente cmo se regula el reparto de
funciones y responsabilidades entre las partes, los indicadores de desempeo
y los regmenes de sanciones y penalizaciones.
El reparto de funciones y responsabilidades determina el rgimen econmico
del contrato y el reparto de riesgos.

26
 No todos los contratos definen indicadores de desempeo. Si no lo hacen, la
normativa tcnica de aplicacin puede garantizar un nivel de servicio
aceptable.
En principio, los indicadores de desempeo estarn ligados a un rgimen de
deducciones y bonificaciones automticas. De no ser as, se puede utilizar el
rgimen sancionador para garantizar el cumplimiento de los umbrales de
servicio.
El marco legal establecer los supuestos, condiciones y restricciones para la
modificacin y resolucin del contrato.
El contrato solo debe modificarse si es imprescindible, si se respeta el inters
pblico y si se afecta lo menos posible al reparto de riesgos y al equilibrio
econmico financiero del contrato.
El contrato solo debera resolverse anticipadamente si no hay otra alternativa.
La Administracin debe valorar qu va a hacer con el proyecto tras la
resolucin replicando los anlisis de factibilidad.

27