Módulo I MOOC CAF - Gestión Contratos APP
Módulo I MOOC CAF - Gestión Contratos APP
Módulo I MOOC CAF - Gestión Contratos APP
Contratos de Asociaciones
Pblico-Privadas
MDULO 1: INTRODUCCIN
1 INTRODUCCIN ................................................................................................... 3
1.1 Funciones de la Administracin durante la fase de gestin del contrato ......... 4
1.2 Funciones del contratista durante la fase de gestin del contrato ................... 6
2 ENTORNO INSTITUCIONAL ................................................................................. 8
2.1 Institucionalidad de la gestin del contrato ..................................................... 8
2.2 Coordinacin entre entes pblicos ................................................................ 11
2.3 Responsables de la supervisin por parte de la Administracin.................... 13
2.4 Modelo organizativo...................................................................................... 13
2.5 Funciones ..................................................................................................... 14
2.6 Responsables de la gestin por parte del concesionario .............................. 16
2.7 Modelo organizativo...................................................................................... 17
2.8 Fideicomiso de administracin de fondos ..................................................... 17
2.9 Conclusiones ................................................................................................ 18
3 ENTORNO LEGAL .............................................................................................. 19
3.1 Supervisin de la gestin del contrato .......................................................... 19
3.2 Modificacin y resolucin del contrato .......................................................... 24
3.3 Conclusiones ................................................................................................ 26
2
1 INTRODUCCIN
Existen numerosos recursos formativos disponibles en materia de APP con un alcance
y un enfoque muy diverso. La gran mayora, sin embargo, tienen una caracterstica
comn: se centran en una fase especfica del desarrollo de los proyectos, la fase inicial
que comienza con la identificacin de los proyectos y finaliza con la adjudicacin del
contrato.
Es perfectamente lgico. El marco legal, econmico y financiero es la base sobre la
que se van a desarrollar los proyectos, y debe, por tanto, ser slido, coherente y
funcional. El proceso de seleccin y preparacin de los proyectos es fundamental,
puesto que si elegimos un proyecto inadecuado o no lo estructuramos y definimos
correctamente, los problemas no tardarn en aparecer. La misma importancia tiene la
seleccin del adjudicatario, ya que no solo ser el responsable de la gestin casi
integral del proyecto sino tambin un colaborador con el que la Administracin deber
trabajar durante decenas de aos.
Sin embargo, no es menos cierto que una vez fijado el marco de los proyectos,
identificado y estructurado un proyecto concreto y seleccionado el socio privado que lo
va a desarrollar, es necesario llevar a cabo todo lo planificado. Lgicamente, cuanto
ms diligente haya sido la Administracin durante las fases precontractuales, menos
problemtica ser la gestin de la fase contractual. Es conveniente que los
responsables de la preparacin de los proyectos y de la redaccin de los contratos
involucren a los futuros responsables de la supervisin para que compartan su
experiencia y para dar respuesta a sus necesidades. En todo caso, la ejecucin y
operacin de la infraestructura nunca estarn exentas de problemas y dificultades que
se tendr que saber gestionar. Por esta razn, el Banco de Desarrollo de Amrica
Latina CAF ha decidido lanzar este curso.
Como bien saben, los contratos APP tienen particularidades que los diferencian de los
contratos ordinarios de obras y de operacin. En primer lugar, tienen una complejidad
mayor, dado que asignan funciones y responsabilidades muy diversas y a muy largo
plazo, deben prever, en mayor o menor medida, un gran nmero de supuestos
potenciales y deben mantener un difcil equilibrio entre la viabilidad econmico
financiera y la efectiva transferencia de riesgos al socio privado.
Pero adems, estos contratos sitan a la Administracin en una posicin de supervisor
que difiere significativamente de la posicin de gestor activo que suele tener en los
contratos tradicionales de obra o servicio. En efecto, la transferencia de riesgos
inherente a los contratos APP obliga a delegar la toma de decisiones en el socio
privado. El papel de la Administracin es controlar que se cumple lo fijado en el
contrato y la normativa de aplicacin, garantizar que ello resulta en una adecuada
gestin de la infraestructura o equipamiento y en una correcta prestacin del servicio
pblico o de inters general asociado y, en caso contrario, modificar o resolver el
contrato salvaguardando el inters pbico. Las Administraciones no estn
acostumbradas a adoptar este papel y no siempre les resulta sencillo. En este curso
intentaremos aportar informacin sobre esta fase y herramientas para facilitar una
gestin eficiente.
3
1.1 Funciones de la Administracin durante la fase de gestin del
contrato
4
La mayora, sin embargo, tendr un alcance y requerirn unos procesos distintos. La
supervisin de la obra bajo un contrato APP, por ejemplo, difiere significativamente de
la direccin de obra bajo un contrato ordinario.
5
No debe olvidarse el principal objetivo de la Administracin: que la gestin delegada
del proyecto sea adecuada y permita alcanzar los estndares de calidad esperados.
Este objetivo no debe perderse de vista en ningn momento, tanto a la hora de exigir
un determinado cumplimiento o imponer una determinada sancin como al modificar o
rescindir el contrato. La Administracin es garante del inters general y sus actos
deben regirse en todo momento por ese objetivo. En los contratos APP este principio
rector obliga a plantear otro tipo de relacin con la contraparte privada, una ms
colaborativa y equilibrada que en los contratos ordinarios, derivada de la obligacin de
delegar buena parte de las decisiones en el contratista.
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13. Gestin jurdica del contrato. Resolucin de desavenencias relativas a la
interpretacin del contrato, modificaciones del contrato y otros servicios
jurdicos.
14. Gestin del resto de funciones de la empresa. Contabilidad, administracin,
recursos humanos, control de calidad, seguridad y salud, intercambio de
informacin con la Administracin concedente, formacin, registro... con
implantacin, seguimiento y actualizacin de los procesos asociados.
15. Seguimiento de la explotacin y del funcionamiento econmico financiero del
proyecto para mejorar la gestin, anticipar y resolver problemas y remitir
informacin peridica a la administracin y a los socios y financiadores de la
sociedad concesionaria.
16. Gestin de disputas con la Administracin.
17. Gestin de relaciones con los usuarios, subcontratistas, Administracin
concedente y otras administraciones y entes pblicos.
18. Reversin de la infraestructura a la Administracin en las condiciones y con
los niveles de calidad fijados en el contrato y en la Ley.
7
2 ENTORNO INSTITUCIONAL
La institucionalidad de las APP suele ser compleja. Por lo general, los proyectos APP
son importantes por tamao y volumen de inversin y significativos desde el punto de
vista de la planificacin de infraestructuras y servicios y del equilibrio financiero del
pas. Su complejidad tcnica, en ocasiones, supera ampliamente las capacidades de
un nico organismo pblico, la Administracin Concedente. Dependiendo del tipo de
proyecto, es normal que varios entes pblicos participen simultneamente en su
gestin. Por ejemplo los responsables de obras pblicas, finanzas y planificacin,
incluyendo entes de nivel nacional, regional o local. Uno de ellos, por lo general el
responsable del servicio, ser el que lidere el proceso. Cada pas cuenta con un marco
institucional APP adaptado a sus necesidades y a su organizacin administrativa. En
ocasiones esta institucionalidad incluye uno o varios entes especficos para la gestin
de las APP.
En todo caso, es imprescindible identificar los organismos competentes durante la fase
de gestin del contrato y, dentro de estos organismos, las personas responsables del
proyecto concreto. Los requisitos administrativos pueden suponer un obstculo
insalvable para la correcta gestin de los contratos. No hay que esperar a que se
materialice un problema sino adelantarse a los problemas potenciales mejorando, en
lo posible, los procesos administrativos asociados.
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Brasil Chile Colombia Mxico Per
Titularidad de Administracin Administracin Administracin Administracin Administracin
los activos concedente concedente concedente concedente concedente
Supervisin Administracin Inspector Agencia Administracin Administracin
concedente1 fiscal4 Nacional de concedente concedente6
delegada en Coordinacin Infraestructura (comunicacin
Ministerio o de (ANI) APP de con el
Agencia Concesiones transporte u contratista)
Unidade PPP2 de Obras otras que Organismo
(apoyo) Pblicas - determine el supervisor
CCOP5 Gobierno sectorial7
Comit Gestor
de Parceria (Designacin Administracin (supervisin)
Pblico- del inspector y concedente (Si Proinversin8
Privada - CG procedimientos no delega en (procesos de
PPP3 de supervisin) la ANI) licitacin y
(Aprobacin, contratacin)
control e DGASA9
informacin) (aspectos
sociales y
ambientales)
Modificacin Administracin CCOP ANI o Administracin Administracin
concedente (Propuesta) Administracin concedente concedente
(Propuesta) Ministerio de concedente Organismo
CG PPP Obras Pblicas Consejo supervisor
(Aprobacin) - MOP Superior de sectorial
(Aprobacin) Poltica
Ministerio de Fiscal10
Hacienda (CONFIS)
(Firma del Autorizacin
decreto) compromiso
presupuestario
Terminacin Administracin MOP ANI o Administracin Administracin
concedente Consejo de Administracin concedente concedente
(Propuesta) Concesiones11 concedente Organismo
CG PPP (Informe) supervisor
(Aprobacin) Ministerio de sectorial
Hacienda
informacin y apoyo al CG PPP y a la Autoridad concedente para el desarrollo integral de los proyectos
APP. La mayora de los Estados tienen unidades PPP con funciones similares.
3 Creado por Ley (artculo 14 de la Ley de PPP). Compuesto por representantes del Ministerio de
del Ministerio del ramo y de la Direccin Nacional de Planeacin, o de los organismos territoriales
equivalentes.
5 Forma parte del Ministerio de Obras Pblicas y no tiene un funcionamiento independiente, pese a que se
10 Organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Debe contar con el visto bueno del
11 Integrado por el Ministro de Obras Pblicas como presidente, un consejero y cuatro acadmicos.
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(Firma de la
rescisin)
Resolucin de Tribunales Comisin Tribunales Comit de Comisin
conflictos nacionales, o arbitral12 nacionales Expertos14 arbitral
Entidades Panel Secretara de Tribunales
nacionales de Tcnico13 la Funcin nacionales
arbitraje (Informe Pblica15
consultivo) Entidades de
Corte de arbitraje
Apelaciones Jurisdiccin
de Santiago de Federal
Chile (No
aceptacin del
laudo arbitral)
Fiscalizacin Tribunal de Contralora Agencia Secretara de Contralora
Cuentas General de la Nacional de Hacienda y General de la
Repblica16 Infraestructura Crdito Repblica
Ministerio de Pblico17
Hacienda y Comisin
Crdito Pblico Intersecretarial
(MHCP) de Gasto
Evolucin de Pblico,
los Financiamiento
compromisos y
fiscales Desincorporaci
n
12 Integrado por tres profesionales universitarios, de los que al menos dos sern abogados.
13 Integrado por cinco profesionales independientes de reconocido prestigio, dos abogados, dos
ingenieros y un especialista en ciencias econmicas o financieras.
14 Integrado por tres expertos, uno elegido por cada parte y el tercero por estos ltimos.
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2.2 Coordinacin entre entes pblicos
Cuando las funciones de supervisin o aprobacin de la supervisin recaen en ms de
un ente pblico, es imprescindible una buena coordinacin para que la ejecucin del
proyecto no se vea afectada.
Si, como Administracin, nos enfrentamos a la gestin de un determinado contrato y
nos encontramos ante una situacin de este tipo, es imprescindible aclarar desde el
primer momento qu funciones va a ejercer cada ente y cules van a ser los
procedimientos y plazos concretos para los trmites de aprobacin o control. Estos
procesos deben ser, lgicamente, compatibles con la gestin eficiente del contrato por
parte del socio privado, algo que todas las partes deben entender como una prioridad.
Un caso relativamente habitual es que el marco legal establezca un reparto de
funciones durante la supervisin entre la Administracin concedente y un ente
especializado tipo Agencia o Unidad APP. En muchos casos, los dos entes
administrativos van a verse mutuamente como un obstculo para el ejercicio de sus
funciones. En este tipo de situaciones es imprescindible llegar a acuerdos de mnimos
lo antes posible, dentro de los lmites impuestos por la regulacin, partiendo de una
serie de principios generales:
Normalmente uno de los entes pblicos es el responsable de la supervisin y el
otro ente tiene funciones de apoyo, y as lo establecer la regulacin. El
responsable de la supervisin, normalmente la Administracin concedente,
debe liderar la gestin administrativa del contrato y por tanto su mayor inters
debe ser llegar a un acuerdo que se lo facilite.
Cada ente puede aportar capacidades distintas. El ente supervisor debe liderar
la gestin en todo aquello directamente relacionado con sus capacidades,
como los aspectos tcnicos, logsticos y operativos. El ente de apoyo debe
aportar los recursos necesarios en las reas en las que el primero requiera
refuerzo, como la legal, financiera o de gestin de riesgos. Lo ideal es que la
regulacin ya recoja este reparto de funciones pero, de no ser as, cada parte
debe poner en valor sus capacidades demostrando la utilidad que genera para
la gestin del proyecto.
En caso de disputa, es recomendable designar un rbitro. Cuando no sea
posible alcanzar acuerdos que, al menos, no obstaculicen la gestin del
contrato, se puede contratar a un experto externo para que medie entre las
partes y facilite el acuerdo. Es conveniente que sea una persona con
experiencia en la gestin de contratos APP para que entienda el alcance del
problema potencial y pueda aportar su propia experiencia.
11
licitacin de los contratos APP es PROINVERSION, mientras que tras la firma del
contrato este pasa a ser supervisado por el Organismo Sectorial correspondiente, en
este caso OSITRAN, Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de
Transporte de Uso Pblico.
El titular del contrato, sin embargo, es la Administracin concedente, en este caso el
MTC, Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que gestiona sus proyectos APP a
travs de la DGCT, Direccin General de Concesiones de Transporte. La DGCT debe
coordinarse con la MML, Municipalidad Metropolitana de Lima, en lo relativo, por
ejemplo, a la integracin en la Red de Transporte Pblico del municipio.
Adems, para este proyecto se cre exprofeso la AATE, Autoridad Autnoma del
Proyecto Especial del Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, un
ente dependiente del MTC y adscrito al proyecto cuyo objeto es proporcionar soporte
tcnico al resto de organismos y que ostenta funciones de elaboracin, supervisin y
aprobacin de estudios y documentos tcnicos.
A estos organismos hay que sumar la DGASA, Direccin General de Asuntos Socio-
Ambientales, encargada de supervisar el cumplimiento de los planes ambientales, de
manejo social, expropiacin y reasentamiento.
En la prctica esta estructura institucional resulta, como es previsible, poco operativa.
La falta de coordinacin entre el promotor del proyecto, PROINVERSION, y el
supervisor, OSITRAN, genera ineficacias y obliga a readaptaciones y modificaciones
del proyecto durante la ejecucin. El concesionario no tiene siempre claro ante quien
tiene que rendir cuentas, y en realidad lo tiene que hacer simultneamente ante la
DGCT, que es el interlocutor oficial, OSITRAN, como supervisor del cumplimiento de
los aspectos tcnicos y contractuales, y la DGASA, en lo relativo a sus competencias.
La labor de la AATE como experto tcnico no siempre es sencilla ya que la debe llevar
a cabo a travs de otro interlocutor, ya sea la DGCT u OSITRAN, con la que comparte
responsabilidades tcnicas.
Otra situacin relativamente frecuente es que algunas de las tareas del ente
supervisor deben someterse a aprobacin por parte de otro organismo o ente pblico.
Este tipo de procesos de aprobacin suelen consumir demasiado tiempo, lo que puede
afectar negativamente a la gestin del proyecto. Es el caso, sobre todo, de la
aprobacin de los planes o proyectos, de las modificaciones o de la puesta en servicio.
En este tipo de situaciones es muy recomendable involucrar al organismo responsable
de la aprobacin lo antes posible. Ello conlleva, por ejemplo, compartir informes
previos, borradores de propuestas de modificacin y otros documentos asociados a
aquello que va a tener que aprobar para minimizar, en la medida de lo posible, el plazo
de aprobacin. En muchos casos va a ser necesario aceptar consejos o incluso
imposiciones por parte del organismo responsable de la aprobacin, algo quiz
inevitable si no se quiere retrasar innecesariamente el proceso.
En general, la coordinacin entre los organismos responsables de la supervisin
requiere anticipacin, tacto y capacidad de delegacin pero tambin rigor, decisin y
capacidad de liderazgo. En ocasiones tambin requieren de un mediador. No es raro
que el ente supervisor perciba que los mayores obstculos para la correcta gestin del
contrato provienen de la propia administracin, sobre todo cuando un proyecto se
encuentra bajo el mbito de influencia del gobierno nacional y un gobierno sub-
nacional, y cada uno de ellos ostenta distintas competencias.
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2.3 Responsables de la supervisin por parte de la Administracin
El ente responsable de la gestin del contrato deber, por lo general, designar una
serie de personas como responsables de la supervisin del contrato APP. En algunos
pases la legislacin prescribe algo al respecto. En Chile, por ejemplo, el responsable
de la supervisin es el Inspector Fiscal designado por la Coordinacin de Concesiones
de Obras Pblicas. Cada proyecto cuenta adems con un Director Respectivo,
responsable de la gestin integral del proyecto a lo largo de todas sus fases y que
supervisar la labor del Inspector Fiscal durante la supervisin.
Dependiendo del tamao e importancia del contrato, este equipo ser ms o menos
amplio, sus miembros tendrn mayor o menor dedicacin y tendr sentido dotarle de
ms o menos autonoma orgnica.
13
En cualquier caso, es recomendable que el personal de apoyo tenga una verdadera
dependencia funcional del responsable del proyecto, algo difcil si este personal de
apoyo tiene un nivel orgnico superior. Los responsables de departamentos y otro
personal directivo, por tanto, no deberan integrar directamente el equipo supervisor
sino limitarse a las necesarias funciones de aprobacin y/o auditora de la labor del
equipo supervisor.
2.5 Funciones
El responsable de la supervisin, al que podemos denominar Supervisor del contrato,
debe contar con capacitacin en los aspectos tcnicos del proyecto y en la gestin de
contratos APP, y con unos mnimos conocimientos legales y financieros.
Capacidad tcnica
Lgicamente la gestin del contrato obliga a conocer el tipo de infraestructura o
servicio, entender qu aspectos deben vigilarse, cuales pueden dar problemas si no se
corrigen a tiempo y cules tienen una importancia relativa. El Supervisor del contrato
debe centrarse en lo que repercute en la correcta prestacin del servicio y para ello
debe conocerlo relativamente bien.
Experiencia en gestin de APP
No basta con tener un buen conocimiento tcnico. Los contratos APP tienen
particularidades que es necesario conocer para poder gestionarlos correctamente. Lo
primero y ms importante es entender cul es el papel del Supervisor del contrato, qu
debe y puede hacer y qu no. Como ya hemos visto, el Supervisor del contrato debe
comprobar que se cumple lo establecido en el contrato y la legislacin pero no debe
imponer una forma de hacerlo. Los profesionales con capacidad de comunicacin y
negociacin se adaptan mejor, por lo general, a la gestin de este tipo de contratos.
Un aspecto fundamental es la experiencia en gestin de riesgos. Por lo general el
contratista gestionar la materializacin del riesgo de forma interesada. Si piensa que
puede obtener un cierto reequilibrio exagerar su importancia e impacto financiero. Si
piensa que puede perjudicarle, intentar ocultar que el riesgo se est materializando
mientras toma medidas para minimizar su impacto financiero, en ocasiones a costa de
la calidad del servicio o del mantenimiento de la infraestructura.
En cualquier caso, el Supervisor del contrato debe ser capaz de anticipar, en la
medida de lo posible, que un riesgo puede materializarse, as como contribuir
activamente a su gestin en fase temprana. Permitir que la materializacin de un
riesgo vaya socavando la viabilidad financiera del proyecto al final repercutir
negativamente en el inters de la propia Administracin ya que la calidad del servicio
prestado se resentir inevitablemente.
No solo eso, el Supervisor del contrato tambin debe gestionar, en ocasiones, los
riesgos mantenidos por la propia Administracin. Por todo ello es bsico que tenga
una cierta formacin en gestin de riesgos.Materializacin de los riesgos de
expropiacin en las Autopistas radiales de Madrid
Las autopistas radiales de Madrid R2, R3, R4 y R5 son cuatro autopistas de peaje que
discurren en paralelo a cuatro de las principales vas de acceso a la capital de Espaa
especialmente congestionadas. Se adjudicaron en el ao 2000 mediante tres contratos
de concesin a sendos consorcios de empresas, ya que uno de los contratos
agrupaba las radiales R3 y R5.
14
La ley vigente en el momento de la adjudicacin transfera el riesgo de expropiacin a
los desarrolladores al establecer que "el concesionario asumir los derechos y
obligaciones del beneficiarlo y, en consecuencia, satisfar las indemnizaciones de toda
ndole que procedan por razn de las expropiaciones y ocupaciones temporales
necesarias para la ejecucin del proyecto."19
El proceso de expropiacin en Espaa permite la ocupacin urgente de los terrenos
para la ejecucin de infraestructuras pblicas y la posterior fijacin del justiprecio de
expropiacin, mediante acuerdo entre las partes, jurado de expropiacin y, en caso de
falta de acuerdo, los tribunales. En el caso de las autopistas radiales, el jurado de
expropiacin consider, y los tribunales refrendaron, que dado que parte de las vas
afectadas se haban definido como urbanas, mediante su ejecucin se creaba ciudad y
el terreno expropiado en la zona ms prxima a la ciudad deba valorarse a precio de
suelo urbano con independencia de su calificacin, es decir, en el caso del suelo no
urbanizable supona un valor hasta 100 veces superior al considerado en los estudios
de factibilidad y en la oferta econmica de los promotores inversores.
El coste total de las expropiaciones pas de los EUR 206 millones presupuestados
inicialmente a los 1.636 fijados por los tribunales, y en el caso concreto de las radiales
R3 y R5 se multiplic por 10.
El problema de los sobrecostes de expropiacin se hizo patente desde una fase muy
temprana de los proyectos. El Tribunal Supremo refrend la valoracin como suelo
urbano en sentencia de noviembre de 2008. La Administracin concedente, sin
embargo, ha ido dilatando las resoluciones al respecto lo que, conjuntamente con la
materializacin del riesgo de demanda, ha llevado estas autopistas a la quiebra lo que
puede suponer un problema mucho ms serio para la Administracin, no solo por el
impacto de las indemnizaciones en el dficit pblico del Estado, sino tambin por el
significativo impacto meditico que estn teniendo las noticias relativas a la resolucin
de los contratos y el pago de las indemnizaciones asociadas.
Conocimientos legales
Es razonable que el Supervisor del contrato cuente con una cierta capacitacin en los
aspectos legales del contrato para ser capaz de gestionarlo. No es necesario que
cuente con formacin jurdica, dado que en cualquier ente pblico es habitual contar
con un gabinete jurdico al que consultar. S debe estar acostumbrado a manejar
contratos y leyes y a hacer una primera interpretacin.
Tambin es recomendable que sea capaz de valorar si el marco legal es adecuado
para que el proyecto funcione correctamente. En caso contrario, como veremos ms
15
adelante, deber utilizar los instrumentos de los que disponga para atenuar las
debilidades del contrato.
Conocimientos financieros
Un contrato APP define una serie de relaciones econmico-financieras entre las
partes, relaciones de cuyo equilibrio depende el xito del contrato. Bajo una APP, el
contratista y sus financiadores invierten una cantidad muy significativa de fondos a
cambio de la explotacin econmica de una infraestructura o servicio.
En muchas ocasiones a esta primera inversin siguen sucesivas reinversiones de
reparacin o reposicin de obras o equipamientos. Desde el punto de vista de los
inversores, es fundamental que se cumplan las previsiones financieras para asegurar
la recuperacin de las inversiones realizadas y la obtencin de un beneficio acorde
con lo esperado.
La relacin entre la Administracin y sus socios privados va a estar gobernada por el
desempeo econmico-financiero del proyecto, y por tanto es fundamental que el
Supervisor tenga conocimientos suficientes para valorar ese aspecto del proyecto.
Miembros del equipo supervisor
Como se ha sealado, dependiendo del tamao e importancia del contrato, el equipo
supervisor estar conformado por un nmero mayor o menor de miembros. En muchas
ocasiones el Supervisor del contrato cuenta, aparte de con personal administrativo,
con varios asesores especializados en distintas reas de conocimiento, como por
ejemplo experto legal, financiero o tcnico, que suple las carencias que pueda tener el
responsable designado.
Por lo general, estas personas estarn integradas, a su vez, en equipos de trabajo o
unidades especficas dentro de sus organismos pblicos respectivos, y normalmente
participarn de forma simultnea en varios proyectos de todo tipo. Es importante, en
todo caso, que la vinculacin de un asesor a un proyecto sea lo ms permanente
posible. Si es posible, conviene contar con personas que hayan participado en fases
tempranas del proyecto, como la identificacin, preparacin o licitacin. De esta forma
tendrn un conocimiento mucho ms slido de las circunstancias y alcance del
proyecto y podrn prestar una asesora mucho ms eficaz. En caso contrario conviene
que la persona designada como responsable de la supervisin de un determinado
contrato se familiarice con el proyecto y participe en el mismo desde la fase ms
temprana posible.
17
los que la Administracin aporta parte o todos los ingresos del proyecto. Adems,
pueden dedicarse tanto a la gestin de los ingresos aportados por los usuarios y/o la
Administracin y destinados a remunerar a la sociedad concesionaria, como a la
gestin de los fondos aportados por los socios y financiadores de la sociedad
concesionaria e incluso de la Administracin, y destinados a cubrir los costes de
inversin o reinversin del proyecto.
En todo caso, al crear el fideicomiso se designar a un fiduciario independiente como
responsable de la recepcin de los ingresos y de la autorizacin y ejecucin de los
pagos de acuerdo a las obligaciones y las reglas de prelacin fijadas en su clausulado
de constitucin del fideicomiso.
2.9 Conclusiones
La institucionalidad de la gestin del contrato puede ser compleja. Es necesario
conocerla y entender las ventajas e inconvenientes que puede conllevar.
Contar con el apoyo de una Unidad APP puede aportar al equipo supervisor
capacidades especficas que complementen las de la Administracin
concedente.
Cuando ms de un ente pblico participa en la gestin del contrato es
necesario anticiparse a los posibles problemas de coordinacin llegando a
acuerdos que faciliten la labor del equipo supervisor.
Cuando la gestin del contrato deba someterse a la aprobacin de otro
organismo pblico, es conveniente involucrar a dicho organismo en los
procesos decisorios con una relativa anticipacin.
18
El supervisor del contrato APP debe tener un buen conocimiento del contrato,
capacidad de comunicacin y negociacin, capacitacin tcnica, de gestin de
riesgos, financiera y legal y un adecuado conocimiento de las especificidades
de los contratos APP.
3 ENTORNO LEGAL
El entorno legal de los contratos APP comprende el conjunto de leyes, reglamentos y
prescripciones de distinto tipo que permiten desarrollar proyectos mediante este tipo
de contratos. Estas normas pueden regular tanto las APP propiamente dichas, de
forma global o sectorial, como aspectos accesorios al desarrollo de los proyectos,
como las expropiaciones o el rgimen tributario.
El marco regulatorio establece las condiciones y supuestos bajo los que se va a llevar
a cabo la gestin del contrato, y especficamente los relativos a la supervisin por
parte de la Administracin contratante, la modificacin del contrato, y la terminacin
anticipada del mismo. Adicionalmente suele prever las consecuencias de eventos
imprevisibles como las modificaciones normativas que puedan afectar al contrato o las
situaciones de fuerza mayor.
19
En caso de incumplimiento, el Ministerio podr imponer al concesionario las sanciones
y multas que el reglamento y las bases de licitacin establezcan. [...]
Artculo 30 bis.- Durante la vigencia del contrato de concesin, el Ministerio de Obras
Pblicas, a objeto de verificar la buena marcha de la concesin y el debido
cumplimiento de las obligaciones del concesionario, podr requerir de ste la entrega
de la informacin de los subcontratos que haya celebrado para la ejecucin de la obra
y la prestacin del servicio, e informacin cierta relativa a su contabilidad, gestin
empresarial y sistemas de atencin a usuarios. [...]
Asimismo, el Ministerio de Obras Pblicas, mediante resolucin fundada, podr
requerir al concesionario que efecte, bajo apercibimiento de multas, auditoras para
comprobar la veracidad y exactitud de las informaciones que se le hayan
proporcionado. [...]
A los parmetros que fija el contrato para establecer los niveles de calidad se les
denomina indicadores de desempeo, Key Performance Indicators o KPIs. Cada
indicador vendr acompaado de unos determinados umbrales que permitan medir el
nivel de desempeo del contratista as como de informacin sobre la metodologa y
frecuencia de medicin. Lo habitual para cada indicador es fijar tres niveles de
servicio, un nivel de servicio aceptable, un nivel de servicio no aceptable y un nivel de
servicio inadmisible.
Valor del
Incumplimiento Incumplimiento indicador
leve moderado
21
No todos los contratos definen indicadores de desempeo. Esto se puede deber a
distintas razones, entre las que cabe mencionar:
El contrato transfiere el riesgo de demanda al concesionario y considera que
los usuarios estn capacitados para valorar el nivel de calidad de la
infraestructura o servicio. Esto es algo bastante habitual en las autopistas de
peaje directo, donde se considera que si la infraestructura no tiene un nivel de
calidad suficiente el usuario estar menos dispuesto a pagar y los ingresos del
concesionario se vern afectados. Esto no siempre es cierto, ya que en
muchos casos no existe una alternativa a la va de peaje y la concesin es un
monopolio natural. Tambin se ha usado, por ejemplo, en concesiones de
hospitales con servicio de bata blanca, un tipo de servicio donde la capacidad
del usuario de valorar la calidad del servicio prestado es algo ms dudosa.
El contrato ha fijado los inputs, materiales, medios y procedimientos a
emplear, en lugar de los outputs, o resultados a alcanzar. De esta forma se
pierde una parte importante de las ventajas de las APP, la capacidad del
contratista de aportar su conocimiento y capacidad de innovacin e integrar las
distintas fases del proyecto para definir la mejor solucin tcnica y econmica.
En algunos casos, sin embargo, la Administracin contratante tiene ms
experiencia que los contratistas privados o debe integrar la nueva
infraestructura en una red y prefiere optar por esta forma de definir el alcance
del contrato.
Se trata de un fallo del contrato, bien porque no ha fijado los outputs, bien
porque no los ha ligado a unos umbrales o a unos mecanismos de
penalizacin.
En todo caso, los indicadores de desempeo no son el nico instrumento que permite
garantizar la correcta operacin de la infraestructura o prestacin del servicio
asociado. Todos los proyectos deben cumplir la normativa vigente, incluyendo la
normativa tcnica. En muchos casos esta normativa es suficientemente precisa,
detallada y exigente como para asegurar que se alcanza un nivel de calidad aceptable.
Por tanto si el contrato no explicita unos indicadores de cumplimiento, el equipo de
supervisin puede definir sus propios indicadores derivados del cumplimiento de la
normativa vigente. Puede que los indicadores as definidos no permitan garantizar un
nivel de calidad ptimo pero es muy probable que s permitan garantizar un nivel de
calidad aceptable.
Regmenes de sanciones y deducciones
El contrato establecer un rgimen sancionador que permite penalizar el
incumplimiento de las obligaciones contractuales. Estos incumplimientos no tienen por
qu afectar necesariamente al nivel de servicio. El inversor desarrollador puede, por
ejemplo, incumplir su obligacin de informar peridicamente al organismo supervisor,
algo que no guarda relacin, necesariamente, con la forma en que se opera y
mantiene la infraestructura o se presta el servicio.
El rgimen sancionador suele establecer una serie de multas o penalidades de
diferente gradacin e importe asociado, y eventualmente otro tipo de sanciones, como
la cesin de control de parte o la totalidad de la infraestructura, equipamiento o
servicio a favor del ente contratante o la resolucin del contrato.
Rgimen sancionador. Corredor vial Rutas N 21 y 24, Uruguay
Infracciones
22
Se consideran infracciones a efectos del presente pliego:
Encontrarse en situacin de impago de las primas debidas por concepto de
seguros y plizas de garanta requeridas.
No llevar los adecuados controles de gastos y costos de la actividad para que la
Contratante pueda conocer el estado financiero del Contratista en cualquier
momento de la vida del contrato.
No solicitar y obtener los permisos, licencias o autorizaciones legalmente que
correspondiere, a efectos de realizar cualquier actividad que lleve a cabo el
Contratista.
No remitir la informacin documental requerida en tiempo y forma, o hacerlo
falseando su contenido en el plazo que disponga este pliego o la Contratante.
Incumplir una orden de servicio impartida por el Supervisor de Obra.
No presentar los estados contables auditados dentro de un plazo de seis meses
contados a partir del cierre de cada Ejercicio Fiscal.
Incumplir cualquier otro plazo u obligaciones establecidas en el pliego y en el
contrato que no tenga especificada una penalizacin.
Penalidades
Las infracciones descritas en el numeral 45.1 sern pasibles de la aplicacin de una
penalidad de U$S 300 diarios, contados a partir de la fecha en que se produce la
infraccin, con excepcin de la infraccin vinculada a Encontrarse en situacin de
impago de las primas debidas por concepto de seguros y plizas de garanta
requeridas, la que ser pasible de una penalidad de U$S 1000 por da, desde la fecha
en que se produjera el incumplimiento.
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n
CPA d
Dm = (1 PFi FC )
12 D
i=1
Siendo:
CPA: canon anual preestablecido. Ofertado por el adjudicatario al licitar.
n: nmero de reas del hospital. Un total de 29 reas divididas en 7 grupos de
importancia
PF: porcentaje de deduccin asociado al rea i. Este porcentaje oscila entre un 2%
para las reas del grupo 7, como la zona de vestuarios, y un 30% para las reas
del grupo 1, como el bloque quirrgico.
FC: factor de correccin. Oscila entre un 15% para fallos que afectan a la
operatividad pero no impiden el uso, pasando por un 20% para fallos que inutilizan
menos de un 10% del rea, hasta un 100% para fallos que inutilizan ms del 50%
del rea.
d: nmero de das que permanece afectada la operatividad.
D: nmero total de das del mes.
El porcentaje de deduccin por la ocurrencia de fallos de disponibilidad no podr
exceder del 100%.
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Hay pases donde la ley o el contrato incorporan explcitamente esta regulacin. En
otros pases es necesario aplicar el principio general del factum principis, por el que
el adjudicatario de un contrato pblico tiene derecho a compensacin en caso de que
actos de la autoridad pblica, tales como alteraciones normativas, agraven
econmicamente su situacin sin culpa por su parte.
Terminacin anticipada del contrato
La Administracin concedente se suele reservar el derecho de recuperar el control de
una infraestructura o servicio de la que es titular por razones de inters pblico o en
caso de que el contratista no lo est gestionando de forma eficiente.
Al igual que ocurre con las modificaciones, el marco legal, y en ocasiones el propio
contrato, especifican las causas que permiten a la Administracin recuperar el control
y las modalidades bajo las que se le permite hacerlo. Las causas de resolucin son
tpicamente la incapacidad sobrevenida del inversor desarrollador (muerte, quiebra o
extincin), el incumplimiento contractual grave por una de las partes, la solicitud por
parte del inversor desarrollador y las razones de inters pblico.
En algunos casos la ley permite a la Administracin recuperar de forma temporal la
gestin de la infraestructura o servicio, lo que se conoce como secuestro. De esta
forma se le da al inversor desarrollador la oportunidad de corregir su desempeo. Un
ejemplo es la acumulacin de sanciones por encima de un determinado umbral, algo
que bajo distintas regulaciones conlleva en primer lugar el secuestro por tiempo
limitado y en segundo lugar, si no se reconduce la situacin, la resolucin del contrato.
El marco regulatorio suele detallar tambin las consecuencias econmicas derivadas
de la rescisin del contrato. Estas consecuencias incluyen, tpicamente, el pago de
una compensacin en favor de la parte que no ha sido causante de la rescisin y la
indemnizacin por la inversin no amortizada.
La resolucin del contrato es una medida de ltimo recurso. Como tal solo debe
llevarse a cabo si as lo exige el marco regulatorio o si se considera imposible
reconducir la situacin por cualquier otra va. Los costes de transaccin asociados a la
terminacin de una APP pueden ser muy elevados.
El sector pblico debera, en la medida de lo posible, preparar con antelacin el
proceso de resolucin del contrato, examinando las opciones existentes para la
gestin de la infraestructura, equipamiento o servicio tras su finalizacin. Para ello ser
necesario llevar a cabo unos trabajos similares a los que se realizaron durante la fase
de factibilidad del proyecto.
3.3 Conclusiones
El equipo supervisor debe analizar detenidamente cmo se regula el reparto de
funciones y responsabilidades entre las partes, los indicadores de desempeo
y los regmenes de sanciones y penalizaciones.
El reparto de funciones y responsabilidades determina el rgimen econmico
del contrato y el reparto de riesgos.
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No todos los contratos definen indicadores de desempeo. Si no lo hacen, la
normativa tcnica de aplicacin puede garantizar un nivel de servicio
aceptable.
En principio, los indicadores de desempeo estarn ligados a un rgimen de
deducciones y bonificaciones automticas. De no ser as, se puede utilizar el
rgimen sancionador para garantizar el cumplimiento de los umbrales de
servicio.
El marco legal establecer los supuestos, condiciones y restricciones para la
modificacin y resolucin del contrato.
El contrato solo debe modificarse si es imprescindible, si se respeta el inters
pblico y si se afecta lo menos posible al reparto de riesgos y al equilibrio
econmico financiero del contrato.
El contrato solo debera resolverse anticipadamente si no hay otra alternativa.
La Administracin debe valorar qu va a hacer con el proyecto tras la
resolucin replicando los anlisis de factibilidad.
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