Retrocesos de una Corte que avanza

(El fallo Góngora y los nuevos enemigos

del sistema penal)

Por Mario Alberto JULIANO 1 y Gustavo L. VITALE 2

1. Algunos retrocesos
El fallo que comentamos constituye, desde nuestra
perspectiva, un claro retroceso de una Corte que avanza en
materia de garantías ciudadanas en el ámbito del proceso
penal de un Estado Constitucional de Derecho.
No se trata del primer paso atrás de la actual
composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el marco indicado.

Entre otros, podemos citar (además del ahora comentado

caso Góngora), los siguientes retrocesos:
a) el preocupante fallo dictado en la causa “Pereyra” 3, en
el que se legitimó una prisión sin sentencia de aproximadamente
cinco años y tres meses, que sufría el imputado sin habérsele
realizado siquiera juicio oral en su contra. La mayoría lo hizo por
la ilegítima vía del certiorari al revés -previsto en el artículo 280
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- y la minoría,
incomprensiblemente, por considerar que en Argentina no existe
un plazo máximo de la prisión sin condena y por acudir, para el
caso, a la superada repercusión social del hecho (es que si se
atribuía un hecho muy grave, con más razón debía juzgarse
rápidamente, en lugar de postergarse la realización del juicio oral
manteniendo al imputado en prisión por más tiempo todavía,
haciéndole cumplir una pena sin saber si es culpable o
inocente);

1
Presidente de la Asociación Pensamiento Penal y juez del Tribunal en lo
Criminal 1 de Necochea
2
Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y C. S. Universidad
Nacional del Comahue y Defensor Público Interamericano por Argentina
(período 2010-2013).
3
CSJN, P. 784. XLII, Recurso de hecho deducido en la Causa “Pereyra,
David Esteban s/ causa Nº 6485”, del 27 de noviembre de 2007.
 b) el fallo pronunciado en la causa “García Méndez” 4, en el
que se legitimó la privación de la libertad personal de niños,
niñas y adolescentes no punibles, por aplicación de la terrible
“ley” de facto 22.278, que penosamente muchos siguen
aplicando por no haber sido formalmente derogada,
reconociendo incluso la Corte su contrariedad con los principios
básicos de un derecho penal constitucional;
c) la decisión dictada en la causa “Antiñir” 5, en la que se
declaró la constitucionalidad de los tipos penales del homicidio y
lesiones en riña (artículos 95 y 96 del Código Penal),
consagrando una ficción de autoría, con la honrosa disidencia
del ministro Carlos S. FAYT.
d) el fallo correspondiente a la causa “Álvarez Ordóñez” 6,
en el que la mayoría no trató la cuestión constitucional que
plantea la ilegítima agravación de pena por reincidencia,
invocando meras razones formales (el recurrente no cumple con
el requisito de fundamentación autónoma), perdiendo la ocasión
de guardar coherencia con lo resuelto, por ellos mismos, en el
caso “Gramajo”, en el que se declaró la inconstitucionalidad de
la multirreincidencia como causal de agravación punitiva.
Constituye una digna excepción el voto de Eugenio Raúl
Zaffaroni, que trató el fondo de la cuestión y consideró
inconstitucional la peligrosa agravación de la pena por
reincidencia.

2. Algunos avances
Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que la
actual Corte Suprema de Justicia de la Nación ha iniciado
un importante camino de avance hacia el respeto del
sistema de garantías y del principio de mínima intervención

4
CSJN, Caso “García Méndez, Emilio, y Musa, Laura Cristina”, s/ causa Nº
7537, del 2 de diciembre de 2008. Una crítica a este fallo puede verse en:
Gustavo L. VITALE, Culpabilidad como límite a la pena (co-culpabilidad y
esfuerzo por la vulnerabilidad), en A.A.V.V., Patricio N. SABADINI
(compilador), “Estudios Críticos del Derecho Penal Moderno”, Fabián J. Di
Plácido Editor, Bs. As., 2011, páginas 281 y ss. Puede verse su texto en
http://new.pensamientopenal.com.ar/01122008/menores.pdf
5
CSJN, A. 2450. XXXXVIII. “Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor
Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en
riña y en concurso real”, del 4 de julio de 2006
6
CSJN, A 577. XLV. Recurso de Hecho. “Álvarez Ordóñez, Rafael Luis s/
causa n° 10.154, del 5 de febrero de 2013. Su texto puede verse en
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/03/fallos36.
pdf
penal, que sería más que deseable que no abandonara, a
pesar del descontento que a veces provoca en algunos
sectores ciudadanos o, más que nada, en algunos medios
masivos de comunicación, que parecen bregar por la
instalación de una política penal del terror, como única
forma de calmar las sensaciones de inseguridad que ellos
mismos generan con histéricos reclamos de aumento
indefinido de la severidad punitiva, y en especial carcelaria.

Entre los fallos que han importado un avance en materia de

garantías penales, propias de un Estado Constitucional de Derecho,
pueden mencionarse los siguientes:
a) el que tuvo lugar en la causa “Simón”7, que convalidó la
nulidad absoluta de las leyes de “punto final” y “obediencia debida”,
que constituyeron verdaderos privilegios a favor del poder militar que
asoló la democracia y la vida de tanta gente, del modo más cruel
imaginable, permitiendo que la justicia penal recobre algo de su
legitimidad perdida;
b) el dictado en el caso “Llerena”8, que prohíbe que una
persona pueda ser juzgada, en un juicio oral, por los mismos jueces
que han intervenido en etapas anteriores del proceso, rescatando la
necesaria imparcialidad de los juzgadores;
c) el pronunciado en la causa “Casal”9, que amplía el ámbito
de los recursos de casación contra sentencias definitivas dictadas en
causa penal (aún en contra del texto de la ley procesal), procurando
cumplir con los estándares del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, aunque, por desgracia, no ha sido seguido por buena
parte de los órganos judiciales del país;
d) el fallo correspondiente a la causa “Gramajo”10, que declara
la inconstitucionalidad de la monstruosa reclusión accesoria por
tiempo indeterminado, prevista para multirreincidentes en el artículo

7
CSJN, S. 1767. XXXVIII, Recurso de Hecho, “Simón, Julio Héctor y otros
s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”, causa n° 17,768, del 14 de junio
de 2005.
8
CSJN, L. 486. XXXVI, Recurso de Hecho, Llerena, Horacio Luis s/abuso
de armas y lesiones, arts. 104 y 89 del Código Penal”, causa n° 3221, del 17
de mayo de 2005.
9
CSJN, "Recurso de hecho deducido por la defensa de Matías Eugenio
Casal en la causa Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de
tentativa —causa N° 1681—", del 20 de septiembre de 2005.
10
CSJN, “Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Marcelo
Eduardo Gramajo en la causa Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de
tentativa”, causa Nº 1573”, del 5 de septiembre de 2006.
 52 del Código Penal, por contravenir el ne bis in idem y las bases
constitucionales de un derecho penal de acto y no de autor;
e) precisamente en el ámbito del instituto que nos ocupa (el
de la suspensión del proceso penal a prueba), ha jugado un papel de
enorme trascendencia el reconocimiento de la interpretación amplia,
en toda su dimensión, de las normas legales que lo regulan. Nos
referimos a los conocidos fallos “Acosta”11 y “Norverto”12, que no
sólo mandan interpretar con amplitud el texto legal en la materia,
sino que reconocen, con total corrección, la vigencia en materia
penal del principio de última ratio, de intervención penal mínima y,
por si quedaran dudas, de interpretación pro homine (o pro persona),
según el cual cualquier duda sobre el alcance de una ley debe
entendérsela a favor del individuo y no del poder penal estatal.

3. “Góngora”: otro paso atrás

El fallo dictado en la causa “Góngora” no concuerda,
por desgracia, con los fallos “Acosta” y “Norverto”, recién
citados. Precedente que pasa a constituir otro eslabón de la
cadena regresiva de la Corte en materia de garantías
ciudadanas de índole penal.
Para entender nuestra enérgica crítica al fallo de la
Corte, resulta conveniente recordar la naturaleza de la
suspensión del proceso penal a prueba, pues de otro modo
puede correrse el riesgo que sea injustamente considerada
como una institución al servicio de la impunidad o, al
menos, como un obstáculo al enjuiciamiento penal
obligatorio.

4. No todos los delitos pueden ni deben ser

juzgados
Es un imperativo republicano el desmoronamiento de
la vieja y equivocada idea de que todos los sospechosos de
posibles delitos deben ser juzgados. El propio artículo 71
del Código Penal, según el cual “deben iniciarse de oficio

11
CSJN, “Recurso d hecho deducido por la defensa oficial de A.E.,A. en la
causa A.E.A. s/ infracción art.. 14, 1° párrafo ley 23.737”, causa 28/05, del
23 de abril de 2008.
12
CSJN, “Norverto, Jorge Braulio s/Recurso de Hecho” (Sentencia del 23
de abril de 2008, N. 326. XLI.).
todas las acciones penales, con excepción de… 1. Las que
dependen de instancia privada. 2. Las acciones privadas”,
ha sido pacíficamente interpretado en el sentido de no
exigir denuncia ni querella como condición de
perseguibilidad, ya que la persecución de todos los
sospechosos de haber cometido cualquier delito es una
meta no sólo imposible sino, incluso, indeseable. Es más, si
entendiéramos que los Estados tienen el deber de juzgar y,
eventualmente, penalizar todos los delitos que se cometen,
probablemente tengamos un serio problema para encontrar
algún juzgador que pueda considerarse limpio como para
“tirar la primera piedra”.

5. Instrumentos alternativos de abordaje de

conflictos.
Por ello es que no sólo el pensamiento penal más
avanzado viene reclamando la implementación de
instrumentos de abordaje de conflictos diferentes del
proceso penal tradicional, sino que, incluso, la propia
normativa internacional reclama la sustitución necesaria de
los juicios penales e, incluso, de las penas privativas de la
libertad, por mecanismos menos violentos e irracionales.
Es así que el artículo 18 de las “Directrices sobre la
función de los fiscales” dispone lo siguiente:

“De conformidad con la legislación nacional,

los fiscales considerarán debidamente la
posibilidad de renunciar al enjuiciamiento,
interrumpirlo condicional o incondicionalmente o
procurar que el caso penal no sea considerado por
el sistema judicial, respetando plenamente los
derechos del sospechoso y de la víctima. A estos
efectos, los Estados deben explorar plenamente la
posibilidad de adoptar sistemas para reducir
el número de casos que pasan la vía judicial no
solamente para aliviar la carga excesiva de los
tribunales, sino también para evitar el estigma
que significan la prisión preventiva, la acusación y
 la condena, así como los posibles efectos
adversos de la prisión”.

Adviértase que tales Directrices obligan a los propios

fiscales a tomar en cuenta la posibilidad de suspender el
proceso, condicional o incondicionalmente e, incluso, a
renunciar al enjuiciamiento penal. Y ello deben hacerlo en
beneficio no sólo de los derechos del sospechoso, sino
también de la víctima. Esto demuestra que el proceso penal
no es siempre la respuesta más idónea ni siquiera para la
propia víctima.

Al mismo tiempo, las “Reglas Mínimas de las

Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la
libertad” (Reglas de Tokio), establecen que:

1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no

privativas de la libertad en sus respectivos
ordenamientos jurídicos para proporcionar otras
opciones y, de esa manera, reducir la aplicación de
las penas de prisión y racionalizar las políticas de
justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los
derechos humanos, las exigencias de la justicia
social y las necesidades de rehabilitación del
delincuente.
2.1 Las disposiciones pertinentes de las presentes
Reglas se aplicarán a todas las personas
sometidas a acusación, juicio o cumplimiento de
una sentencia, en todas las fases de la
administración de la justicia penal. A los efectos de
las Reglas, estas personas se designarán
“delincuentes”, independientemente de que sean
sospechosos o de que hayan sido acusados o
condenados.
2.2 Las Reglas se aplicarán sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, edad,
idioma, religión, opinión política o de otra
 índole, origen nacional o social, patrimonio,
nacimiento o cualquier otra condición.

Como se puede apreciar, las citadas Reglas de

Naciones Unidas “niegan la posibilidad de la persecución
penal irrenunciable e infinita de los delitos, sin establecer
discriminaciones de ninguna naturaleza con relación a los
delitos alcanzados”13.
Por el contrario, mandan a “racionalizar las políticas
de justicia penal… teniendo en cuenta las exigencias de la
justicia social”, lo que significa que la selectividad irracional
con que opera todo sistema de persecución penal necesita
de herramientas que reduzcan los efectos perniciosos de
su inescindible carácter desigualitario y discriminatorio,
sobre todo respecto de las personas de menor poder (más
que nada político y económico).
Esta reducción de la violencia punitiva, que implica
menos penas carcelarias y otras opciones para racionalizar
las políticas de la justicia penal (con justicia social y sin
discriminación) se aplicará, por igual, “a todas las personas
sometidas a acusación (o) juicio” y “en todas las fases de la
administración de la justicia penal”.

6. Naturaleza de la suspensión del proceso a

prueba.
Antes de interpretar, en forma sistemática, las reglas
que sobre el tema contiene la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención de Belem do Pará), volvamos a la
propuesta inicial de recordar la naturaleza del instituto de la
suspensión del proceso penal a prueba, para descartar el
manifiesto equívoco de quienes sostienen que la
Convención aludida prohíbe a los Estados Parte todo lo
que no conduzca al obligatorio dictado de una sentencia de

13
Mario A. JULIANO, “La Convención de Belem do Pará, la violencia de
género y los derechos y garantías”, Su texto puede verse en
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/06/belem.pf
condena, para sancionar todos los casos de violencia
contra una mujer, en consideración de su género.
En verdad, hay dos tesis extremas sobre el instituto
del proceso penal a prueba, que, a nuestro parecer, deben
ser descartadas: a) la que lo entiende inconstitucional por
significar una pena sin condena y b) la que aun sin
formulación expresa, lo considera un camino hacia la
impunidad.

7. Tesis que la considera inconstitucional, por ser

una pena sin delito.
Esta idea sido defendida por Eduardo Gabriel
FAJARDO, para quien “bajo las formas y modalidades a
que la probation ha sido incorporada a nuestro sistema
legislativo presenta elementos francamente enfrentados a
los principios constitucionales que rigen en materia
penal”14. Para el autor, “el sometimiento a prueba previo a
la declaración de culpabilidad, constituye una clara
violación al principio de inocencia y del debido proceso,
subyacentes en todo sistema republicano de gobierno”15.

8. Tesis que la entiende como un instrumento al

servicio de la impunidad.
Esta tesis sugiere que el instituto al que nos referimos
es un instrumento que alienta la impunidad, aunque no
conocemos una afirmación clara en el sentido indicado. En
el caso “Ortega”, del 7 de diciembre del 2010, la Sala II de
la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo que “… la
suspensión del juicio a prueba obsta a la efectiva
dilucidación o persecución de hechos que constituirían un
delito (impunidad)” (voto del juez Guillermo YACOBUCCI,
al que adhirieron los jueces MITCHELL y GARCÍA)16.

14
Eduardo Gabriel FAJARDO, La prueba de la probation, en “Universitas
Iuris”, Publicación de alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Rosario, año 2, nº 7, diciembre de 1995, p. 9.
15
Eduardo Gabriel FAJARDO, ob. cit, p. 8.
16
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/06/fallos17.pdf
 Ello parece concordar con el criterio de la Procuración
General de la Nación en el caso Góngora (al que, por
desgracia, adhirió Eugenio Raúl ZAFFARONI), en cuanto
sostuvo que la aprobación por parte de Argentina de la
Convención de Belem do Pará, “constituyó la expresión de
su especial preocupación por hechos de esa entidad y de
su particular interés por constatar el alcance de tales
conductas y determinar la responsabilidad de sus autores
… para evitar que la impunidad fomente la repetición de
esa clase de hechos”17.

9. La suspensión como mecanismo penal

tendiente a evitar la comisión de delitos.
Estas posturas extremas son erróneas. La suspensión
del proceso penal a prueba es un mecanismo alternativo al
proceso penal tradicional, que permite, en los casos de
imputación penal que no revista extrema gravedad, la
puesta a prueba del imputado, durante un determinado
plazo. Si la persona sometida a proceso cumple con las
condiciones impuestas, en el plazo legal establecido, se
dicta su sobreseimiento por extinción de la acción penal. Si
no cumple reiterada y maliciosamente, el proceso penal
suspendido sigue su trámite, en el estado en que se había
dispuesto su paralización condicional, lo que dará lugar al
dictado de una sentencia (de absolución o de condena) o
bien a que la sentencia de condena ya dictada adquiera
carácter de cosa juzgada. Entre otros objetivos, por esta
vía se procura lograr un efecto preventivo: la no comisión
de delitos en el futuro, ante la sospecha de que pudiera
haberse cometido alguno.

10. Derecho del imputado

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación,
correctamente, asignó a la suspensión del proceso a
prueba la naturaleza de derecho del imputado a evitar el

17
Del dictamen de Eduardo Ezequiel CASAL, a cargo de la Procuración
General de la Nación (las cursivas me pertenecen).
enjuiciamiento tradicional, en lugar de entenderlo como un
mero beneficio o gracia legal, al aclarar que aquella
buscada aplicación racional de la ley debe cuidar “que la
inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de
un derecho”18, atribuyendo decidida importancia a las
consecuencias de las decisiones judiciales.

11. Condiciones de la suspensión: contenido

sancionatorio (diferente a la pena carcelaria).
Durante el período de prueba la persona sometida a
proceso debe cumplir con una serie de condiciones,
pudiendo serle impuestas varias o algunas de ellas.
La condición principal de su mantenimiento es la no
comisión de un delito (artículo 76 ter, 1º párrafo, del Código
Penal), lo que constituye una obligación cuyo
incumplimiento no sólo traería aparejada la continuación
del proceso penal suspendido, sino, a su vez, la pérdida de
la posibilidad de ser condenado en suspenso, en la
hipótesis en la que fuera condenado por el hecho que
motivó el proceso penal paralizado a prueba.
Es más, de no haberse suspendido el proceso a
prueba y haberse juzgado totalmente al imputado en un
juicio oral y público, podría haber sido, incluso (en caso de
culpabilidad), condenado en suspenso, evitando el
cumplimiento efectivo de una pena de relativa corta
duración.
Con esto queda claro que la propia condición de no
delinquir en el período de prueba constituye un peso que
acompañará al imputado, a modo de amenaza, a fin de
cumplir con un importante papel preventivo: si delinque
queda sin efecto la suspensión, será juzgado y, en caso de
condena, la pena carcelaria deberá ser cumplida en forma
efectiva, perdiendo la posibilidad de condenación
condicional, que tendría de no haberse utilizado esta vía
alternativa de enfrentamiento de conflictos.

18
Fallos: 310:937; 312:1484
 Por otra parte, pueden serle impuestas otras reglas de
conducta que el probado debe cumplir en el plazo de
prueba, como es el caso del sometimiento al cuidado de un
patronato, la obligación de asistir a la escolaridad primaria
(si no la tuviere cumplida), la realización de estudios o
cursos de capacitación laboral o profesional, la obligación
de adoptar oficio, industria, arte o profesión o la obligación
de realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o
de instituciones de bien público, fuera de sus horarios
habituales de trabajo (artículo 27 bis, incisos 1, 4, 5, 7 y 8, y
artículo 76 ter, 1º párrafo, del Código Penal).

12. Condiciones especialmente vinculadas con la

violencia de género.
Pero, además, en lo que se vincula con la
problemática de la violencia familiar o con la violencia de
género (fundamentalmente contra mujeres y niños) puede
imponerse al imputado la obligación de “abstenerse de
concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas”, de “abstenerse de usar
estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas” o bien
de “someterse a un tratamiento médico o psicológico,
previo informe que acredite su necesidad y eficacia”
(artículo 27 bis, incisos 2, 3 y 6, y artículo 76 ter, 1º párrafo,
del Código Penal).
Estas últimas reglas de conducta permitirán, en
muchos casos, evitar el contacto entre la persona
sospechada del delito y quien se presenta como víctima de
ese delito, para lo que puede resultar necesario, en ciertos
casos, prohibir la concurrencia al domicilio en donde vive la
supuesta víctima o a otro lugares a los que acude. A veces
esta finalidad requerirá de una exclusión del hogar, que se
produce por medio de la imposición de las citadas
condiciones de la suspensión del proceso a prueba.
En otros supuestos, las reglas mencionadas abrirán
una mayor posibilidad de tratamiento de problemas de
alcoholismo o de adicción a las drogas, que suelen ser
factores de conflictos violentos en la vida familiar y que, por
ello, pueden colocar a las víctimas en situaciones de mayor
desprotección, necesitando reglas de índole semejante.
Probablemente lo más relevante sea que la
suspensión del proceso a prueba puede funcionar como un
eficaz mecanismo para lograr el sometimiento voluntario
del imputado a un tratamiento psiquiátrico o psicológico,
tendiente a prevenir situaciones de violencia, más que nada
de índole familiar.

13. Ventajas de la suspensión respecto de la

condena.
Estas tres últimas condiciones pueden cumplirse con
mayor posibilidad de éxito en el ámbito de la suspensión
del proceso penal a prueba que en el de la condena
condicional. Ello es así porque en el marco de la
suspensión a prueba del proceso se crean mejores
chances de protección real de quien alega su condición de
víctima de un delito, pues juega un papel importante la
posibilidad con la que cuenta el imputado de resolver el
conflicto, evitando futuros hechos de violencia, sin resultar
estigmatizado con una condena de carácter penal en sus
registros de antecedentes.
Adviértase que el rechazo de una suspensión del
proceso a prueba, en el marco de una situación de
violencia familiar, produce como consecuencia el
juzgamiento completo en un juicio oral y público y el
consecuente dictado de una sentencia. Esta sentencia (que
bien puede absolver al imputado), en caso de resultar
condenatoria, puede pronunciare en forma condicional, con
lo que el imputado no sólo no será encarcelado sino que,
incluso, podrá ser obligado a cumplir con una o más reglas
de conducta iguales a las ya mencionadas, que pueden
imponerse como condición de una suspensión del proceso
a prueba.
En este aspecto, resulta sumamente relevante tener
en cuenta que, como condición de la suspensión del
proceso penal a prueba, existen más posibilidades de
cumplimiento satisfactorio de tales reglas, precisamente
porque, en caso de cumplirlas, el imputado sabe que
quedará sin antecedente penal en su registro y, con ello,
con mayores márgenes de integración social y de
reconstrucción de los vínculos familiares, si fuera posible.
Ello constituye un factor de motivación mucho más fuerte
para cumplir con las condicione impuestas.
El condenado, en cambio, al ser ya estigmatizado con
la registración de su antecedente penal, cuenta con
menores chances reales de cumplimiento satisfactorio de
dichas condiciones y, por ende, de solucionar los conflictos
que subyacen a la sentencia de condena que lo marca –a
veces a fuego– como delincuente. La condena suele jugar,
en los hechos, un papel reproductor de los conflictos que,
con ella, se dicen solucionar.
La suspensión del proceso penal a prueba, entonces,
procura lograr mayores márgenes de inclusión ciudadana
que el propio enjuiciamiento total del imputado, y la posible
condena penal que pudiera registrarse en su prontuario.
No se trata de una pena sin juicio previo, pues el
cumplimiento satisfactorio de las reglas a las que el
imputado se sometió, por su propia petición, le permitirá,
eventualmente, obtener el sobreseimiento de la causa por
extinción de la acción penal.
Tampoco se trata de un mecanismo al servicio de la
impunidad, pues nada más útil y eficaz, para resolver
conflictos lesivos, que intentar prevenirlos por medio de
instrumentos que, como en el caso de la suspensión del
proceso a prueba, colocan al sospechoso en situación de
prueba, para abrir un abanico de posibilidades más reales
de inclusión ciudadana que el proceso penal tradicional y la
eventual sentencia de condena a pena carcelaria.

14. La Convención de Belem do Pará.

Veamos qué dice la Convención de Belem do Pará
sobre el tema y cómo debe interpretarse su texto, desde
nuestra perspectiva, para luego analizar el régimen legal
argentino relativo a la suspensión del proceso penal a
prueba y la posible compatibilización entre ambos.
 La Convención mencionada sólo se aplica a:
los casos de violencia contra la mujer, basada en
su género, que le cause algún tipo de daño
(artículo 1), ocurrida tanto en la familia, unidad
doméstica o cualquier relación interpersonal, como
en la comunidad y que sea “perpetrada o tolerada
por el Estado o sus agentes, dondequiera que
ocurra” (artículo 2).

En segundo término, en virtud de la citada

Convención:
“los Estados partes … convienen en adoptar …
políticas orientadas a prevenir, sancionar y
erradicar dicha violencia y (en ese contexto,
convienen) en … a. abstenerse de cualquier
acción o práctica de violencia contra la mujer …;
b. actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer;
c. incluir en su legislación interna normas penales
… que sean necesarias para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer; d. adoptar
medidas jurídicas para conminar al agresor a
abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar,
dañar o poner en peligro la vida de una mujer …;
e. tomar todas las medidas apropiadas … para
modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o
para modificar prácticas … que respalden la
persistencia o la tolerancia de la violencia contra la
mujer; f. establecer procedimientos legales justos
y eficaces para la mujer …, que incluyan, entre
otros, medidas de protección, un juicio oportuno y
el acceso efectivo a tales procedimientos; g.
establecer mecanismos … necesarios para
asegurar … resarcimiento, reparación del daño u
otros medios de compensación justos y eficaces; y
h. adoptar las disposiciones … necesarias para
hacer efectiva esta Convención”.
 15. Compatibilidad de las medidas alternativas y,
en especial, de la suspensión del proceso a prueba con
la Convención de Belem do Pará. Los nuevos
enemigos.
Las obligaciones que la Convención impone a los
Estados partes obedecen a la necesidad de implementar
políticas de carácter general que permitan prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, las que
son abordadas en los dos primeros artículos.
Estas políticas, en todo Estado Constitucional y
Democrático de Derecho, deben basarse en la
diversificación de respuestas frente a los fenómenos
lesivos, reservándose, como última medida (como ultima
ratio), la vía del proceso penal y eventual condena a pena
privativa de la libertad, debido a la mayor gravedad,
dramatismo y efectos nocivos la citada respuesta
carcelaria.

16. Intervención penal mínima

Por propia jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, rige el principio de mínima
intervención penal (cfr. “Barrios Altos”). Ello ha sido
expresamente reconocido, a su vez, por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación argentina (cfr. “Acosta” y
“Norverto”).
De acuerdo con el principio de intervención penal
mínima, el Estado tiene el deber de enfrentar los
fenómenos lesivos, como la violencia contra la mujer, con
diversas medidas que tiendan tanto a prevenirlos, como a
sancionarlos y erradicarlos, para citar los términos de la
referida Convención.
Obviamente, es imposible erradicar la violencia
(hacerla desaparecer) y, mucho menos, en sociedades en
las que la violencia es parte inescindible de su dinámica
cotidiana. Pero lo cierto es que nunca puede recurrirse a la
violencia punitiva (y menos carcelaria) si es posible
enfrentar los fenómenos lesivos de un modo menos
traumático e, incluso, con mayor eficacia, a través de
medios menos perjudiciales para los derechos de las
personas.

17. Alternativas al servicio de la prevención

Las políticas para prevenir, sancionar y erradicar
fenómenos lesivos comprenden diferentes alternativas
orientadas a evitar o disminuir la gravedad del problema.
Hasta la sanción penal debería tender al mismo fin de
prevención delictiva, según lo manda la propia normativa
internacional (cfr. artículo 5.6 de la Convención Americana
de Derechos Humanos).
Es por ello que los Estados vienen recurriendo a
mecanismos de diversificación de respuestas, para
enfrentar y prevenir de mejor manera los hechos dañosos,
reservando la mayor violencia del Estado para las
conductas de más gravedad, en el entendimiento que el
aumento de la violencia estatal constituye una buena causa
de incremento de la violencia individual.
De allí que el propio texto de la Convención obliga a
los Estados a “incluir en su legislación interna normas
penales… que sean necesarias para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer”. Es decir, reconoce
que las leyes penales no sirven sólo para sancionar actos
de violencia, sino también para prevenirlos. Precisamente,
una buena forma de intervención penal preventiva de
fenómenos violentos puede tener lugar a través de
mecanismos alternativos al juzgamiento total y obligatorio
de todos los casos.
Uno de esos mecanismos es, para estos casos, la
suspensión del proceso penal a prueba, que importa la
intervención del aparato penal del Estado, pensando en
prevenir de la mejor forma los fenómenos de violencia. Esta
función de prevención puede lograrse no sólo por medio del
ofrecimiento de reparación del daño, sino a través de la
imposición de ciertas reglas de conducta encaminadas
directamente a proteger a la mujer que aparece en el
proceso como víctima de violencia en su contra, además de
la condición de no delinquir durante el período de prueba y
el efecto previsto legalmente para su incumplimiento.
Es así que en el debate parlamentario de la ley 24.316
(1994), que incorporó la suspensión del proceso a prueba a
la legislación penal argentina, se dijo que “no se trata de
dejar sin respuesta el delito …, sino que se pretende evitar
el mal en la aplicación o reducirlo lo más posible… las
cárceles… no cumplen los objetivos de la legislación
imperante y los altos principios de la Constitución
Nacional”19.
La suspensión del proceso a prueba constituye un
instrumento de intervención penal del Estado que procura
prevenir la violencia (en este caso contra la mujer) por
medio de condiciones que restringen los derechos del
imputado y que tienen un componente coactivo, que abarca
la posibilidad de revocación para el caso de incumplimiento
de las condiciones, pudiendo, incluso, en caso de comisión
de un delito en el período de prueba, perder la posibilidad
de condena condicional, aunque carezca de antecedentes
penales en sus registros.

18. Un paso atrás de la Corte en materia de

alternativas humanizantes, contrario a sus propios
precedentes “Acosta” y “Norverto”.
La Corte, en el fallo que cuestionamos, dice que la
suspensión del proceso a prueba “desatiende el contexto
del artículo en el que ha sido incluido el compromiso del
Estado de sancionar esta clase de hechos, contrariando así
las pautas de interpretación del artículo 31, inciso primero,
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados”.
De allí que haya sostenido, equivocadamente, que
“siguiendo una interpretación que vincula a los objetivos
mencionados con la necesidad de establecer un
‘procedimiento legal, justo y eficaz para la mujer’, que

19
Cfr. Diputado Hernández (por la provincia de Córdoba), en “Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación”, p. 1.319).
incluya un ‘juicio oportuno’ …, la norma en cuestión impone
considerar que, en el marco de un ordenamiento jurídico
que ha incorporado al referido instrumento internacional, tal
el caso de nuestro país, la adopción de alternativas
distintas a la definición del caso en la instancia del debate
oral es improcedente”.
La Corte, a nuestro juicio, tergiversa el sentido de un
instituto ponderable, que incluso apuntaló por medio de
fallos trascendentes20, recurriendo a un método de
interpretación que reputamos peligroso para el preciado
sistema de garantías ciudadanas. En efecto, construye una
causal de inadmisibilidad de la suspensión del proceso
penal a prueba no contenida en la ley penal,
desconociendo un derecho ciudadano acordado por la
legislación interna a todos los sospechados de delito a
quienes no se les impide su ejercicio, sin declarar su
inconstitucionalidad ni su contrariedad a Convención
Interamericana o Internacional alguna y, para colmo de
males, lo hace recurriendo a una Convención
Interamericana de Derechos Humanos a efectos de
utilizarla como base para retacear Derechos Humanos de
las personas meramente sometidas a proceso penal, las
que por ley y por imposición de la normativa internacional,
se presumen inocentes.

19. ¿Convenciones de Derechos Humanos para

eliminar derechos ciudadanos?
La invocación de las Convenciones de Derechos
Humanos para eliminar derechos y garantías de los
imputados es un recurso inadmisible en un Estado
Constitucional y Democrático de Derecho.
Es que las Convenciones de Derechos Humanos no
fueron creadas para suprimir derechos de los individuos
frente al poder penal del Estado, sino, a la inversa, para
acordar más espacios de respeto a los derechos
individuales.

20
Cfr. fallos Acosta y Norverto.
 La protección especial de la mujer, en particulares
situaciones de mayor vulnerabilidad, requiere mecanismos
de tutela real, mayor que la protección que brinda a otros
individuos. Pero nunca puede llevarse a cabo a costa del
desconocimiento o de la eliminación de los derechos con
los que cuentan, conforme a la ley, todas las personas
sometidas a proceso penal por hechos invocados en su
contra.
Por ello es que el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos consagra potestades a todas las
personas imputadas de delito, sin discriminación alguna,
como es el caso del debido proceso legal, que le permite
defenderse de la acusación y utilizar todos los mecanismos
que la ley establece a su favor durante la sustanciación de
la causa.

20. La legislación argentina

No olvidemos que los casos para los que la ley
argentina abre la vía de la suspensión del proceso a
prueba, sin excluir a los imputados de delitos contra las
mujeres, son aquellos que no revisten extrema gravedad.

21. Exclusión de los hechos más graves del

ámbito de la suspensión
La ley argentina habilita la suspensión en supuestos
de imputación (de mera atribución a presuntos inocentes)
de delitos como lesiones, dolosas o culposas, abuso de
armas, amenazas, omisión de auxilio, abusos sexuales
simples, no comprensivos de las violaciones u otros
supuestos de agravación de la pena, como sería el caso en
el que se atribuye el promover o facilitar la prostitución de
menores.
Imaginemos, incluso, que el sospechoso de agredir
sexualmente a una mujer sea otra mujer, acusada de
golpearla en una pelea familiar: ¿ella será victimizada al
desconocérsele un derecho que le acuerda la legislación
interna a toda persona acusada de ciertos delitos, en base
a una normativa internacional que pretende tutelar sus
derechos como persona especialmente vulnerable?
De todos modos, aunque el imputado tenga sexo
masculino, lo que sucede en la mayoría de los casos que
desembocan en causas judiciales, tiene derecho a una vía
alternativa de resolución de conflictos que se ha legislado,
incluso para estos casos, porque previene más violencia
que los juicios y eventuales castigos o encierros
carcelarios.

22. Establecer políticas de prevención no equivale

a sancionar en todos los casos
El texto de la Convención de Belem do Pará contiene
la obligación de los Estados Partes de “prevenir, sancionar
y erradicar” los delitos relacionados con la violencia de
género, como parte de las políticas generales aludidas. Ello
es bien distinto a la obligación de imponer efectiva e
indefectiblemente sanciones de naturaleza penal para
todas esas conductas, lo que supondría juzgar
completamente todos esos casos, con independencia de
respetar o no los criterios legales vinculados con la
gravedad de la imputación. Ello es bien diferente a tener
que realizar siempre y en todos los casos, en su totalidad,
los juicios, para que culminen con una sentencia.
Esto es así por cuanto estamos ante personas que se
presumen inocentes por propia disposición de la normativa
suprema. Las personas sólo sospechadas de la comisión
de un delito y sometidas a juicio no deben ser sancionadas,
sino, en todo caso, enjuiciadas, con todos los derechos
reconocidos por las leyes del Estado. Y uno de ellos es el
de acudir a la suspensión del proceso a prueba.
Con ello queda en claro que ningún Estado puede
estar obligado a condenar penalmente a un imputado, que
bien puede resultar absuelto, sino a someterlo a la
legislación procesal con los derechos de todo procesado.
Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer no significa, entonces, llevar adelante la totalidad de
los juicios penales a todos los imputados, sin respetar las
distinciones formuladas por la ley de cada Estado.

23. La Convención de Belem no prohíbe la

suspensión del proceso a prueba
Como se puede apreciar, en ninguna de sus cláusulas
la aludida Convención impone a los Estados la obligación
de juzgar completamente todos los casos comprendidos en
su ámbito de aplicación. Del mismo modo, su texto no
prohíbe acudir a mecanismos preventivos como la
suspensión del proceso a prueba. Ello no surge de ninguna
de sus disposiciones, por lo que no puede interpretarse su
texto como si lo sostuviera, para eliminar derechos y
garantías de las personas sometidas a procesos penales.

24. Juicio justo no es igual a juicio obligatorio

Contar con un juicio justo no implica, de ninguna
manera, la obligación de juzgar a todo el mundo y por
cualquier hecho, pues si fuera así habría que abolir todas
las alternativas a la vía punitiva, lo que desembocaría en
políticas estatales verdaderamente terroríficas.

25. Juicio previo a la pena es garantía del

imputado
El juicio previo a la pena (artículo 18 CN) es una
garantía del imputado y no de quien se presenta como
víctima de un delito, y convive armoniosamente con un
sistema de frenos que le impone la exigencia constitucional
de necesaria planificación racional de los sistemas de
persecución penal.

26. Límites al juicio previo y ¿peligros actuales?

El eventual juzgamiento debe ser llevado a cabo
dentro de ciertos límites temporales, pues, en su defecto,
prescribe la acción penal y corresponde disponer el
sobreseimiento por extinción del poder persecutorio del
Estado.
 ¿No se pretenderá (suponemos) que no se apliquen a
estos casos las normas legales sobre prescripción? De ser
así se trataría de una absurda provocación. Aunque,
desgraciadamente, nada es impensable en el marco de los
rebrotes punitivistas que recurrentemente pugnan por
consolidarse y que son impropios de un país que lucha por
afianzar cada vez más su democracia.
Asimismo, todo imputado por la comisión de cualquier
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia y, por
ende, a permanecer en libertad hasta que una sentencia
inmodificable declare su culpabilidad.
¿Será que, en cualquier momento, alguien propondrá
mantener encarcelados durante todo el proceso a los
imputados de delitos contra mujeres, procurando que se
prohíba su “excarcelación”?, como a menudo sucede con
los proyectos autoritarios y demagógicos que, en ciertas
situaciones coyunturales, se presentan en la materia.
Todas las personas sometidas a proceso penal tienen
derecho a un defensor.
¿No será que quieran, ahora, eliminar a los abogados
defensores de estos casos? Pues, los defensores no sólo
están siendo “escrachados” en muchos supuestos por
ejercer su función, sino que, incluso, se vienen aumentando
sin limite la cantidad de acusadores: fiscal, querellante
particular, querellante público (¿?), para actuar con
autonomía respecto del fiscal (un ejemplo es el caso de
Neuquén21).
Esto viene ocurriendo mientras se sostiene que existe
el principio, sólo proclamado, de igualdad de armas en el
proceso. Aunque, a diferencia de quien se presenta como
víctima, el arma que se le proporciona al imputado se
encuentra descargada.

21
Allí se estableció, por ley, que en las causas en las que se investiga un
delito sexual contra niños, niñas o adolescentes, además del fiscal, debe
actuar (como segundo acusador público) el Defensor de Niños, además del
querellante particular que pudiera intervenir.
 Todo imputado, del delito que sea, tiene derecho a
controlar la prueba de cargo, incluso en forma personal,
como lo dispone el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
Mientras tanto, algunas legislaciones ya están
prohibiendo que el imputado de un delito sexual pueda
siquiera presenciar, sin intervenir y sin ser visto, las
irreproducibles declaraciones efectuadas en “cámaras
Gesell”, las que incluso violentan tantos otros derechos de
la persona sometida a proceso22.
Hoy rigen en numerosas legislaciones procesales
criterios de oportunidad procesal, por los que los fiscales
pueden seleccionar, conforme a cierta programación, qué
causas seguirán su trámite y cuáles no, a fin de racionalizar
el sistema de persecución penal, que siempre funciona con
elevadas cuotas de irracionalidad selectiva, existiendo ya,
en algunos casos, limitaciones que los hacen depender de
la voluntad de quien se presenta como víctima en el
proceso, aunque no lo sea en la realidad de las cosas.
¿No será que ahora terminen prohibiéndolos para
todos los casos de violencia contra alguna mujer, aunque
sea un supuesto de mínima gravedad23, o aunque no exista
prueba alguna para obtener una condena?

22
Cfr. artículo 225 bis del Código de Procedimientos Penal y Correccional
de la Provincia de Neuquén (uno de los tantos artículos “bis”, propio de toda
política de inflación penal, agregado, en este caso, por ley 2617 del año
2008), según el cual “… bajo ningún concepto podrá presenciar el acto el
sospechado como autor, cómplice o instigador del hecho”.
23
Pensemos en el caso de quien, apresuradamente, se acerca a una mujer y
le toca los pechos sobre la ropa, para salir corriendo en forma inmediata.
Supuesto que ¡aunque no resulte creíble! abrió una causa penal e, incluso,
provocó una decisión de una de las salas de la Cámara Nacional de Casación
Penal rechazando la suspensión del proceso a prueba para ese caso, que
cuesta imaginarse incluso como delito penal. Se trata de la decisión de la
Sala II de la CNCP, del 7 de diciembre de 2010, en la causa seguida contra
C.L.S., en la que incluso el fiscal había prestado la conformidad con la
suspensión del proceso a prueba.
 ¡Qué pensar de alternativas razonables incluso para
muchos de los casos a los que nos referimos aquí, como la
mediación, la conciliación y la reparación del daño a quien
invoca la calidad de víctima!
A pesar de tratarse de mecanismos razonables y
eficaces de resolución de conflictos lesivos de derechos,
parece que el recrudecimiento de la dureza punitiva que
algunos están proponiendo, desgraciadamente gozará de
buena salud, incluso para impedir que funcionen en estos
casos.
Por otro lado, si muere el imputado no se lo puede
juzgar en el ámbito penal, pues su muerte también extingue
la potestad estatal de perseguir delitos.
¿No se le ocurrirá proponer a alguien (suponemos que
no) que una vez fallecido el imputado por la comisión de
algún delito contra una mujer, la causa siga su curso contra
los parientes de sexo masculino? Obvio que sería un
disparate, pero no olvidemos que hoy se están postulando
formas de responsabilidad penal de los padres por los
hechos (ajenos) de los hijos ¡Otro disparate semejante!
La condena penal requiere certeza de intervención del
imputado en cualquier delito.
Sin embargo, los criterios de flexibilización de
garantías, que penosamente se están poniendo en
práctica en forma asidua, en muchos casos vienen
construyendo tales certezas en base a meras afirmaciones
de quien se presenta como víctima y en informes de
profesionales que dicen que esos dichos son verosímiles,
dando la impresión que se condenan tanto a culpables
como a inocentes sólo en base a una imputación en su
contra24.

24
SANCINETTI, Marcelo A., “Las imputaciones por abuso sexual libradas a
la arbitrariedad del denunciante”. Su texto puede verse en
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/06/doctrina
04.pdf; JULIANO, Mario A. “Las dificultades probatorias en los delitos
contra la integridad sexual”, Ver texto del trabajo citado en
 A su vez, si se condena penalmente a una persona,
procede hacerlo en forma condicional, en los casos a los
que nos referimos y en cualquiera que tenga prevista en la
ley una pena mínima que no supere los tres años de
prisión. Es decir, la ley permite que el condenado no sea
encarcelado, a pesar que la sentencia impone esa clase de
pena, con el fin de evitar las perniciosas consecuencias del
cumplimiento efectivo de las penas carcelarias de corta
duración.
En los casos recién mencionados (comprensivos de
delitos contra mujeres), la legislación penal permite, para
todos los condenados, que no se les imponga sanción
penal efectiva.
No sea cosa que, con los vientos que hoy están
corriendo, se termine postulando la supresión de la
condena en suspenso para este tipo de imputaciones. ¡Otro
dislate posible en los mares del autoritarismo penal de la
época! Recordemos que a los condenados por este tipo de
delitos ya se les han suprimido derechos propios de la
etapa de ejecución de la pena carcelaria, que a otros
(incluso condenados por delitos más graves) se les
reconocen.

27. Los nuevos enemigos del Estado (¿y de la

Corte?)
¿No es claro que los sospechosos o acusados de
haber cometido un delito contra una mujer, y en especial si
es de índole sexual, tienen cada vez menos derechos
ciudadanos?
¿No era suficiente con tratar como enemigos a los
judíos, a los comunistas, a los negros o a los latinos?
¿No era mucho con haber tratado siempre como
enemigos a las personas víctimas de pobreza, a través de
un discurso engañoso que todavía pretende identificar a los

http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/06/lasdificul
tadesprobatoriasenlosdelitoscontralaintegridadsexual.doc.pdf
delincuentes con los pobres y por medio de una práctica
que los persigue en forma casi exclusiva?
¿No era suficiente con dispensar ese maltrato a todas
las personas meramente acusadas de delito, sosteniendo
que deben estar presas aunque no se sepa si son
culpables o inocentes?
¿No bastaba con maltratar a los niños, niñas y
adolescentes, para los que, incluso hoy, se postula bajar la
edad de punibilidad, respecto de los que se formulan
reclamos histéricos ante la supuesta benignidad penal con
la que se los trata?
¿No era mucho tratar a los conductores de vehículos
como asesinos al volante, aumentándose las penas en su
relación y pretendiendo (la teoría) utilizar el desigual
instrumento del llamado dolo eventual para aplicarles
idéntica escala penal que a quienes cometieron el mismo
hecho, pero en forma intencional?
¿Era poca la enemistad creada con los que cortan
rutas, a los que se viene amenazando con criminalizarlos
por sus protestas sociales, en lugar de buscarse soluciones
políticas a sus reclamos?
Evidentemente, al poder penal no le ha bastado nada
de todo eso, por lo que podemos sumar y sumar
situaciones de aumento de la violencia punitiva estatal, que
no han hecho otra cosa que inyectar interminables dosis de
represión a nuestra preciada democracia25.
A los autores de delitos contra alguna mujer se les ha
seguido dispensando un trato especial, aumentando las
penas y creando tipos penales indescifrables, como el
abuso sexual gravemente ultrajante.
Para dar otro ejemplo demostrativo de lo absurdo de
la situación a la que estamos llegando, pensemos en que,
recientemente, se les adjudicó pena carcelaria perpetua26,

25
Gustavo L. VITALE, La moda y la degeneración del poder penal. Los
nuevos ‘enemigos’ del Estado.
26
Más grave que las penas previstas para los genocidios o delitos de lesa
humanidad, en la Convención de Roma
no sólo para el llamado femicidio (agregando otro inciso, el
11, al cada vez más largo artículo 80 del Código Penal),
sino también para el que mata al “ex cónyuge” o “a la
persona con quien mantiene o ha mantenido una relación
de pareja, mediare o no convivencia” (¿?). No tiene
desperdicio leer, a su vez, el inciso 12 del mencionado
artículo 80, que reprime con pena carcelaria perpetua al
que mata a otro “con el propósito de causar sufrimiento a
una persona con la que se mantiene o ha mantenido una
relación en los términos del inciso 1°”, comprensiva del ex
cónyuge o de quien tuvo antes una relación de pareja,
aunque sin convivencia. ¡Un verdadero papelón!, propio de
la voracidad irracional con la que se está actuando en la
materia.
A los imputados de estos delitos ni siquiera se los
denomina de ese modo, sino que, para el discurso
autoritario, son simple y sencillamente abusadores, aunque
no se sepa si son culpables o inocentes de un abuso, no
juzgado, que sólo alguien les atribuye. El desconocimiento
de derechos fundamentales ha sido acompañado con una
terminología propia, que descubre el velo supuestamente
protector con el que pretende cubrirse la represión
desmedida. Adviértase que ni siquiera se habla de
denunciante o de persona que se presenta como víctima,
sino directamente de una víctima del delito, sólo atribuido
en el proceso.
A ellos, además de los recortes de derechos que ya
hemos mencionado: ¿ahora también se les quiere impedir
la suspensión del proceso penal a prueba? En verdad, ¡ya
es demasiado! ¡En cualquier momento los van a querer
condenar sin juicio!
Es que, aunque muchos no lo reconozcan, se han
convertido en un grupo humano sumamente vulnerable
frente al poder penal, a los que el Estado (y ahora la Corte)
trata como inferiores y les declara su manifiesta enemistad.

28. No hay mandato alguno para los jueces

penales que no sea aplicar el derecho en el marco del
sistema de garantías supremas que tutelan al
imputado.
Como ya se ha dicho: “La obligación internacional
aludida es un mandato dirigido a los órganos de los
poderes ejecutivo y legislativo de los Estados, a quienes se
les impone el deber de establecer políticas de prevención,
sanción y erradicación de este tipo de conductas, que
incluyen, entre tantas medidas, la implementación de
alternativas al juzgamiento obligatorio de todos los casos
de violencia contra la mujer, para racionalizar su
persecución y poder cumplir, con mayor eficacia, el deber
asumido. Pero en forma alguna ese mandato puede
reputarse como dirigido a los jueces, lo cual implicaría
condicionar su imparcialidad y su independencia, que,
como se sabe, son valores sobre los cuales reposa la
legitimidad misma del sistema republicano y de la
administración de justicia”27.
Es más, el propio texto de la Convención de Belem do
Pará aclara que dichas políticas están a cargo de órganos
diferentes al judicial. En efecto, el artículo 8 establece:
“Los Estados partes convienen en adoptar,
en forma progresiva, medidas específicas,
inclusive programas para: … c. fomentar la
educación y capacitación del personal en la
administración de justicia, policial y demás
funcionarios encargados de la aplicación de la ley,
así como del personal a cuyo cargo esté la
aplicación de las políticas de prevención, sanción
y eliminación de la violencia contra la mujer”.
Con ello se deja en claro que “el personal a cuyo
cargo esté la aplicación de las políticas de prevención,
sanción y eliminación de la violencia contra la mujer” es
diferente al “personal en la administración de justicia,

27
Mario A. JULIANO, “La Convención de Belem do Pará, la violencia de
género y los derechos y garantías”, Ver texto del citado trabajo en
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/06/belem.pf
policial y demás funcionarios encargados de la aplicación
de la ley”.
La función de aplicar la ley es bien distinta a la
aplicación de las políticas de prevención, sanción y
eliminación de la violencia que, como dijimos, no son
propias de los jueces, sino de los órganos ejecutivo y
legislativo del Estado. Esta es una razón más para
entender que la aludida Convención Interamericana no
obliga a juez alguno a decidir sus causas en uno u otro
sentido en relación a un planteo de suspensión del proceso
penal a prueba.
Por ello, no hay dudas que la Convención no impide
decisión judicial alguna que suspenda un proceso a prueba
cuando se atribuya un delito que importe algún tipo de
violencia contra la mujer, en la medida en que concurran,
en el caso, las condiciones legales de admisibilidad. Tanto
no lo impide que su texto no se refiere, directamente, a esta
cuestión concreta.

29. Acceso a la justicia no implica obligar al juez a

actuar de una u otra manera.
El acceso efectivo al proceso por parte de la mujer
que invoca su carácter de víctima de violencia, se
encontraría violentado, según la Corte, si se permitiera el
ejercicio del derecho a la suspensión del proceso penal a
prueba. Ello no es así, porque quien dice ser víctima de un
delito, efectivamente cuenta con un proceso en el que
puede intervenir y hacer valer su pretensión.
Pero una cosa es un proceso y el acceso a él, y otra
bien distinta es la decisión que el órgano judicial adopta en
ese proceso. Esa decisión puede ser favorable o adversa a
cada una de las partes: puede acordar la prescripción de la
acción penal o rechazarla, puede aceptar la intervención de
varios acusadores públicos o aceptar sólo uno, puede
disponer la suspensión del proceso a prueba o denegarla,
puede anular la prueba o rechazar la pretensión de
invalidez, puede aceptar los resultados de una mediación o
no hacerle lugar, puede aceptar la reparación del daño o
no, puede, en fin, absolver o condenar.
Pero de eso se trata el proceso penal: de pretensiones
de las partes y decisiones del órgano judicial, las que a
veces son favorables y otras veces adversas a cada
contendiente.
En consideración al derecho de acceso a la justicia, la
Corte ya se expidió a favor del ejercicio de poder autónomo
del querellante particular (cfr. “Santillán”). Pero no por eso
declaró la inconstitucionalidad o la contrariedad a la
normativa internacional de la suspensión del proceso a
prueba, ni tampoco sostuvo que esta valiosa institución
contraría la cláusula de acceso a la justicia, como en forma
tan preocupante lo hizo en la causa “Góngora”, que aquí
cuestionamos.
Es que el acceso a la justicia es un derecho que
tienen todas las personas imputadas de delito o que tengan
pretensiones punitivas legítimas. Estas últimas en la
medida, claro está, que existan pruebas suficientes para
abrir un proceso penal contra un tercero. Pero no por eso
hay que juzgar todos los casos. O, en otros términos, ello
no habilita a deslegitimar las intervenciones penales que
tienden a evitar delitos sin el pernicioso estigma de la
condena, como tampoco impide el funcionamiento de las
alternativas a la propia intervención penal, que en muchos
casos las requieren.
Si se quisiera ser coherente con el criterio extremo de
la Corte, expresado en el caso “Góngora”, habría que
desconocer, directamente, la legitimidad del instituto de la
suspensión del proceso penal a prueba, pues la
Convención Americana también prevé el acceso a la
justicia y, en consecuencia, caería, para cualquier caso, o
para el que cada uno elija, el sistema de alternativas tan
proclamado (incluso en el plano internacional) como una
vía legítima y más aconsejable de abordaje de conflictos.

30. Algunos peligros

 Lamentablemente, se han creado nuevos brujos (o
brujas) a los que se pretende tratar con una categoría
subhumana. Y esto no puede tolerarse con el silencio de
ninguna persona comprometida con el sistema de garantías
republicanas.
En base a la idea central de este fallo: ¿pretenderán
más adelante desconocer el derecho a la suspensión del
proceso penal a prueba a los imputados de cualquier delito,
por más leve que sea? ¿o, en todo caso, por tratarse el
delito sólo atribuido de un hecho cometido contra un niño,
un privado de libertad, un miembro de una comunidad
originaria, un migrante, un anciano, un pobre o un enfermo
mental, entre otros grupos humanos especialmente
vulnerables?
Por ese camino parecen transitar algunas presiones
mediáticas que pretenden, en plena democracia, aumentar
la criminalización de la mayoría de las conductas lesivas,
sin importar que ello contribuya al aumento de la violencia.

31. El voto del juez Zaffaroni: el dictamen fiscal y

la legalidad.
El voto de Eugenio Raúl Zaffaroni adhiere al dictamen
del Procurador Fiscal, que a su vez hace suyos los
argumentos esgrimidos por el Fiscal General ante la
Cámara Nacional de Casación Penal.
Ese dictamen, inscripto en la misma idea del resto de
los jueces de la Corte, se basa en los argumentos ya
señalados: “la suspensión del proceso a prueba es
inconciliable con el deber que asumió el Estado… de
adoptar… políticas orientadas a prevenir, sancionar y
erradicar dicha violencia…”.
Ya explicamos las razones por las cuales, para
nosotros, los compromisos internacionales del Estado no
impiden, de ningún modo, la suspensión a prueba del
proceso penal.
Por otra parte, el Procurador se basó en “la
arbitrariedad de la interpretación y aplicación que el a quo
hizo del artículo 76 bis del Código Penal”. Al respecto, es
claro que no es para nada arbitrario sostener (como lo hizo
la CFCP) que el fiscal debe fundar su dictamen en la
concurrencia, o no, de las condiciones de admisibilidad
previstas en la ley, pues no puede entenderse que la
procedencia queda en manos del criterio político-criminal
del fiscal actuante.
Lo arbitrario es sostener lo contrario, en cuya virtud
cada fiscal podría obstaculizar el ejercicio de un derecho
por su propia valoración de las características de cada
caso, a pesar que la ley penal posibilita, en caso de
culpabilidad, la condena condicional, que nunca puede ser
descartada de antemano, sin violar la presunción de
inocencia.
Lo que más nos llama la atención es que Zaffaroni
haya adherido al dictamen del Procurador General y, por
esa vía, haya afirmado, entre otros equívocos, que la
opinión del fiscal contraria a la suspensión obliga al juez a
denegarla.
Ello nos llama la atención por varias razones:
1) porque el fiscal es parte y no juez. Como dijo
Eleonora Devoto, ahora pretenden que pasemos “de juez y
parte a parte y juez”28. Si el fiscal es parte, sólo dictamina,
pero no decide cómo se aplica la ley. La aplicación de la ley
le corresponde a un órgano imparcial: el juez, que es quien
resuelve acerca de las pretensiones de las partes. Si el
fiscal opina que no procede la suspensión pedida por el
imputado o su defensa técnica, siempre tiene el juez el
poder de resolver de acuerdo a derecho y, si se dan las
condiciones legales de admisibilidad, le corresponderá
disponerla.
2) porque, precisamente, lo que apuntamos en el
párrafo anterior ha sido defendido por el mismo Zaffaroni
en una de sus obras más importantes, de la siguiente
manera: “En principio, el requisito es de dudosa
constitucionalidad, porque cada provincia organiza su

28
Eleonora A. DEVOTO, Los límites a la intervención del fiscal en la
suspensión del juicio a prueba, La Ley, Suplemento Penal, septiembre 2010.
justicia y distribuye competencias, no pudiendo la ley
federal entrometerse en ello. En segundo lugar, otorga
funciones judiciales al ministerio público, porque condiciona
la decisión del juez o tribunal… Este texto sólo puede
entenderse en forma compatible con la Constitución,
interpretando que el dictamen del fiscal es vinculante
cuando solicita la suspensión del juicio, pero no a la
inversa”29. Lo que más nos sorprende es que, en su obra,
el autor haya defendido exactamente la posición contraria a
la de su voto como juez en esta causa;
3) porque recurrentemente el dictamen (y el voto) se
basan en un fallo plenario de la Cámara Nacional de
Casación Penal (el plenario “Kosuta”), dejado de lado por la
propia Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de
los fallos “Acosta” y “Norverto”. A su vez, en “Acosta”, la
Corte Suprema se pronunció a favor de la suspensión del
proceso a prueba, con criterio amplio en vario sentidos,
habiendo existido incluso dictamen fiscal en contra. De
todos modos, en un Estado Constitucional de Derecho los
jueces no pueden obrar en obediencia debida a un fallo
judicial, por más plenario que sea y por más que exista una
ley que así lo pretenda, pues resulta demasiado claro que
dicha ley es inconstitucional, ya que los jueces sólo tienen
potestad constitucional para resolver casos concretos y no
pueden dictar normas de carácter general, sin invadir con
ello la esfera de competencia exclusiva del órgano
legislativo del Estado, que tiene expresamente prohibida la
delegación de su función de legislar. Además, una ley que
pretenda obligar a los jueces a interpretar una norma del
modo en que lo hizo otro fallo judicial lesiona, con toda
claridad, la autonomía funcional de esos juzgadores y, con
ello, el principio de independencia judicial en su aspecto
interno, es decir en relación a los otros organismos
judiciales, socavando las bases del Estado Constitucional
de Derecho;

29
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR,
Derecho Penal, Parte General, EDIAR, Bs. As, 2º edición, 2002, p. 973.
 4) porque pretenden fundar el carácter vinculante de la
oposición fiscal a la suspensión del proceso a prueba en el
texto del artículo 120 de la Constitución nNacional, diciendo
ahora que, en su virtud, “la promoción y ejercicio de la
acción penal corresponden exclusivamente al Ministerio
Público Fiscal, de acuerdo con los artículos 116 y 120 de la
Constitución Nacional”. En verdad, para perjudicar al
imputado, y pretender hacer depender la suspensión del
proceso a prueba del “consentimiento” del fiscal, sostienen
que el fiscal es titular exclusivo de la acción penal, mientras
que la Corte Suprema, también en contra del imputado,
hace tiempo que volvió al criterio del conocido caso
“Santillán”, sosteniendo lo contrario: que el fiscal no es
titular exclusivo de la pretensión punitiva, ya que (para
ellos) también lo es (ahora) el acusador privado, a quien se
reconoce poder de persecución penal autónomo e
independiente del que la Constitución atribuye sólo al fiscal.
A todos estos argumentos se remitió y dio por
reproducidos el Procurador General, añadiendo, a su favor
que “el texto del artículo 76 bis del Código Penal es claro
en cuanto prevé el consentimiento del fiscal como requisito
para la concesión del beneficio en examen, lo que invalida
cualquier interpretación alternativa que se aparte de él”.
Como vimos, este argumento es erróneo, porque el
problema central del citado texto legal es su falta de
compatibilidad con la función jurisdiccional acordada a los
jueces por la Constitución nacional y por las demás normas
supremas. En este punto, nos basamos en la propia obra
de Zaffaroni, muy posterior incluso a la entrada en vigor de
la Convención de Belem do Pará, y a pesar de su
incomprensible adhesión a este dictamen.
Nos sorprende, en este aspecto, que se pretenda
invocar aquí la claridad del texto legal, olvidándose luego
de la incuestionable claridad existente al prever la ley penal
los supuestos de inadmisibilidad de la suspensión. Aquí, al
parecer, la claridad perdió sentido y fue directamente
ignorada.
 No puede entenderse que el dictamen del Procurador
General sostenga que los jueces deben respetar la
legalidad y la exigencia del consentimiento fiscal para
disponer la suspensión contenida en el artículo 76 bis,
cuarto párrafo, del Código Penal, dejando de lado la
prioritaria cuestión constitucional a la que aludimos (con
cita incluso de Zaffaroni), que invalida el texto legal en este
punto.
Recordemos que el Código Penal argentino contempla
los requisitos de admisibilidad de la suspensión del proceso
a prueba e, incluso, los casos de excepción en los que no
procede. Entre estos últimos no figuran las causas en las
que se investigan delitos que importen el ejercicio de
violencia contra una mujer, en consideración a su género.
Es más, este problema lo advierte el dictamen del
Procurador, pues expresa, en su texto, que “… la propia
ley… niega la aplicación del instituto en determinados
casos…”, sin reparar que esos casos no incluyen a los
supuestos delitos cometidos contra la mujer.
Si no se encuentra legislada dicha causal de
excepción, ella no puede fundarse en una norma suprema,
sin afectarse el principio de legalidad de los derechos.
El régimen legal argentino debe aplicarse por
exigencia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, que reconoce la vigencia del principio de
legalidad de los derechos, en base al cual los Estados
partes deben reconocer, en su legislación, los derechos de
los individuos y ellos deben ser respetados y garantizados
por los Estados.
Estos últimos deben ser complementados por la
normativa internacional, pero nunca retaceados o limitados,
lo que se compadece, incluso, con lo dispuesto por el
artículo 75 inciso 22 de la Constitución nacional, según el
cual las Declaraciones y Convenciones de Derechos
Humanos que enumera tienen jerarquía constitucional, pero
“no derogan artículo alguno de la primera parte de la
Constitución Nacional”, sino que “deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos”.

32. Argentina debe respetar la ley, también en

estos casos.
Los derechos que acuerda el texto de la ley penal
argentina (en este caso en los artículos 76 bis y siguientes
del Código Penal) deben ser respetados y garantizados
(artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos).
Argentina debió respetarlos también en este caso y no
represivizar el sistema penal, invocando con ese fin,
impropiamente, una Convención de Derechos Humanos.
Los derechos de orden internacional pueden y deben
ser aplicados, en el ámbito penal, para fortalecer derechos
de los imputados reconocidos por leyes internas, pero no
para eliminarlos o restringirlos.
El derecho a la suspensión del proceso a prueba es
un derecho a respetar y garantizar y, aunque no debería
hacer falta aclararlo, también a favor de los acusados de
ciertos hechos de violencia contra una mujer.

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