OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR

Introducción
Como bien sabemos la familia es la célula básica de la sociedad y del estado, es
así; que esta institución natural, ha sido protegida por nuestra
Constitución Política, la cual en el artículo 4 establece que: "La comunidad y el
Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al
anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad". En este sentido, la regulación que
hace el Código penal es adecuada, para proteger la familia.

En nuestro trabajo, lo que vamos a desarrollar es el análisis dogmático de

dicho delito, en donde se analizará cada categoría del delito. Se verificara la
tipicidad objetiva, estableciendo cual es el bien jurídico protegido, los sujetos tanto
activo como pasivo. Además dilucidaremos según la doctrina y la jurisprudencia la
particularidad del delito de omisión de asistencia familiar como un delito especial,
ya que nadie que no tenga obligación de prestar alimentos como consecuencias de
una resolución judicial consentida, puede ser sujeto activo de tal ilícito.

También, se verificará que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito

de omisión propia, ya que solo se configura cundo exista una resolución judicial
que imputa al agente a asistir con alimentos, también veremos según la doctrina y
la jurisprudencia si el delito de omisión de asistencia familiar, tiene
una naturaleza permanente o no.

Además, se estudiará las circunstancias agravantes que establece el tipo penal del
artículo 149 del Código Penal, la tipicidad subjetiva (dolo), la antijuricidad,
la culpabilidad, la consumación y tentativa, y la penalidad. Finalmente citaremos
jurisprudencia sobre el delito, luego haremos una sucinta crítica, y desde luego
nuestras conclusiones y referencias bibliográficas.

Con este corto trabajo, pretendemos colaborar con el inmenso y complejo análisis
del Derecho Penal- Parte Especial, específicamente el artículo 149 del Código Penal
que regula el delito de omisión de asistencia familiar.

Los autores.

Generalidades
1.1.- Concepto de alimentos.

Por el término alimentos, no solo nos podemos referir a aquellas sustancias que,
introducidas en el aparato digestivo son capaces de ser asimiladas por el
organismo humano, sustancias que pueden ser de origen animal, vegetal o mineral
y que tienen como finalidad nutrir los tejidos y reparar las energías perdidas. Esto
es entendiéndolo en un sentido restringido, pero en un sentido amplio y el cual nos
interesa; alimentos significa según nuestro Código Civil en el artículo 472
establece que: "Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el
sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y
posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos
comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.

En la jurisprudencia nacional se ha expresado que: "se entiende por alimentos la

vivienda, vestido, educación, instrucción, recreo, atención médica los demás
factores externos que requieran tanto los niños como los adolescentes para su
normal desarrollo psico-biologico" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA
DEL 16 DE JULIO DE 1998, EXP. N° 2158-98 BACA CABRERA – NEIRA – ROJAS
VARGAS – NEIRA HUAMAN JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS, LIMA,
GACETA JURIDICA, 1999, P. 192. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta,
2007, p.135)

En definitiva alimentos son todos aquellos recursos y elementos que permiten el

adecuado desarrollo de la persona humana, tanto biológica, espiritual, material, y
culturalmente. De este modo, los alimentos se constituyen en un
deber impuesto por la ley a toda persona o personas de asegurar su subsistencia
de otra u otras personas.

1.1.- Sujetos que tienen el Deber de los Alimentos.

Según el artículo 475 del Código Civil, los que se deben alimentos son y se dan en
el siguiente orden: Cuando sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en el
orden siguiente: Por el cónyuge, por los descendientes, por los ascendientes, por
los hermanos. También en el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 102
se establece que es obligación prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de
estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad, los
abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del
menor.

Es necesario aclarar que los alimentos se van a dar, siempre y cuando el obligado
este en las condiciones de dar los mismos; y que esto no ponga en peligro su
subsistencia; y si esto ocurre la ley ha establecido un orden de prelación para
brindar los alimentos como ya veíamos.

1.3.- Sujetos que tienen Derecho a los Alimentos.

En el ordenamiento jurídico se establece que tienen derecho a los alimentos, son

los menores de dieciocho años. Si se trata de una persona de más edad a la
establecida, solo tiene derechos a los alimentos cuando no se encuentren en
aptitud de atender su subsistencia (artículo 473 CC) o, en su caso, siga estudios
superiores con éxito (artículo 483 CC). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los
cónyuges entre si, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artículo 474
CC)
El Derecho Penal en las Relaciones Familiares
Como bien sabemos, el Derecho Penal es un medio de control social formal, pero
este control social es de última ratio, es decir, solo se pone de manifiesto cuando
otros medios de control blandos han fracasado. Es así que en la doctrina no pocos
entendidos han señalados que la intervención en las relaciones familiares del
Estado vía derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso, puede ser
contraproducente, cuando no dañina (Salinas Siccha 2008, p. 403). Continúa el
mismo profesor afirmando que no se contribuye de manera alguna a mejorar la
situación económica de la familia ni lograr su unidad. Se afirma que el estado debe
abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo tal intervención se justifica
por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de
las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden librarse.
En efecto la criminalización de tal omisión se sustenta en la protección del derecho
de subsistencia, cuyo incumplimiento puede hacer peligrar la salud o la
integridad física de la persona e incluso sus posibilidades de desarrollo integral.

Análisis Dogmático
1.- Tipo Penal.

La obligación de dar alimentos y su correspondiente omisión se encuentra regulada

en el artículo 149° del Código Penal y establece:

"El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con

otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena
será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

 Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y
no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte."

Los delitos contra la familia, agrupa una serie de injustos penales, cuya peculiar

naturaleza ha dado lugar a la formación de capitulaciones diversas. (Peña Cabrera
2008, p. 427). En suma el tipo penal en análisis se configura cuando el agente
intencionalmente omite cumplir su obligación de prestar alimentos, establecido en
una resolución judicial como pensión alimentaria después de agotado
un proceso sumarísimo sobre alimentos. (Salinas Siccha 2008, p. 404).
Efectivamente comete delito de omisión a la asistencia familiar, el que
voluntariamente, sin justificación ni motivo legítimo alguno, dejare de cumplir,
pudiendo hacerlo, los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela o
matrimonio.
Necesariamente, para que se configure este ilícito tiene que existir una resolución
judicial en donde se le incrimine al agente a prestar alimentos, de lo contrario no
se configurara el ilícito penal. Se debe señalar que este ilícito es de peligro, la
victima no requiere probar haber sufrido algún daño con la conducta omisiva del
agente (Salinas Siccha 2008, p. 405). En concreto solo basta con dejar de cumplir
la obligación para configurar el ilícito.

La jurisprudencia nacional se ha manifestado en la ejecutoria Suprema del 01 de

julio de 1999, donde señala "que conforme a la redacción del articulo ciento
cuarenta y nueve del código penal el delito de omisión de asistencia familiar se
configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos
establecido por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de
peligro. Es decir, basta con dejar de la obligación para realizar el tipo, sin que sea
necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del
sujeto pasivo". (Salinas Siccha 2008, p. 405).

Como se puede notar es un delito de peligro, ya que su consumación típica, no

esta condicionada a la concreción de un resultado exterior alguno, basta con que el
autor no de cumplimiento efectivo a la prestación alimenticia, sin necesidad de que
ex -post haya de acreditarse una aptitud de lesión para el bien jurídico protegido,
por lo que es de peligro abstracto y no de peligro concreto. (Peña Cabrera 2008, p.
434).

También para la configuración del ilícito en comente, se requiere que previamente

el imputado, haya sido demandado en un proceso de familia de alimentos donde
previamente se haya expedido una resolución jurisdiccional firme de intimación
judicial bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente si no cumple con la
pretensión alimenticia establecida. Sin previo proceso de alimentos de ninguna
manera se puede configurar el delito.

Además, resulta indispensable que el obligado tenga conocimiento pleno del

proceso sobre alimentos que le corresponde, contrario sensu si el obligado nunca
tuvo conocimiento del proceso de alimentos, seria imposible imputarle el delito de
omisión de asistencia alimentaria.

Es así que jurisprudencialmente, se ha expresado que: "El delito de omisión de

asistencia familiar se produce cuando el infractor incumple dolosamente su
o0bligacion alimentaria judicialmente declarada; en el presente caso, al hallarse tal
obligación señalada en resolución judicial superior debidamente notificada al
procesado, quien fue requerido para el pago de pensiones devengadas, las mismas
que no han sido canceladas, existen suficientes fundamentos para que el
encausado sea pasible de condena" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.135)

En definitiva, solo será imputado por el ilícito de omisión de asistencia familiar; el

sujeto que ha sido una vez notificado una asignación provisional o la sentencia por
la cual se le obliga pagar determinada cantidad de dinero por concepto de pensión
alimenticia, no lo hace.

2.- Bien Jurídico Protegido.

El bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo

asistenciales. Es así que jurisprudencialmente se ha sostenido que: "El
comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de
la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en
consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los
deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes,
de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes" (Rojas Vargas;
Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)

3.- Sujeto Activo.

El sujeto activo puede ser cualquier persona que este judicialmente obligada a
prestar una pensión alimenticia fijada previamente por resolución judicial. De este
modo entonces los sujetos que pueden ser pasibles de una resolución judicial
serán, los cónyuges, ascendientes, descendientes y, los hermanos. Este ilícito se
convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligación de prestar
alimentos como consecuencias de una resolución judicial consentida, puede ser
sujeto activo.

El sujeto activo en especifico puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el

tío, respecto de la víctima, asimismo puede ser el cónyuge respecto del otro o,
finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela,
curatela o custodia, pero siempre con la condición de estar obligado a pasar
pensión en mérito a resolución judicial.

4.- Sujeto Pasivo.

Es aquella persona beneficiaria de una pensión alimentaria mensual por mandato

de resolución judicial. Igual como el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el
hijo, el hermano, el tío, respecto de la víctima, asimismo puede ser el cónyuge
respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal,
una función de tutela, curatela o custodia.

5.- Delito de Omisión Propia.

Un delito de omisión propia es aquel que supone la desobediencia de un mandato

de orden jurídico con independencia de los efectos que puedan generarse. Por
ejemplo proporcionar los alimentos o subsidios impuestos por el derecho de familia
(art. 149). (Hurtado Pozo, 2005, p. 746)

El delito de omisión de asistencia familiar se constituye en un ejemplo de los

delitos de omisión propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de
asistencia alimenticia, pese a que existe una resolución judicial que así lo ordena,
esto es, prestar los alimentos al agraviado. Así lo tiene aceptado la Corte
Suprema, en la Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, en donde se
sostiene: "Que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste
en omitir el cumplimiento de prestación de alimentos establecidos por una
resolución judicial, siendo un delito de omisión propia donde la norma de mandato
consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus
deberes legales de asistencia". (Salinas Siccha 2008, p. 410).

6.- Delito Permanente.

Con respecto a este delito se plantea la interrogante si es un delito permanente o

un delito instantáneo. Según la teoría que propone que este es un delito
permanente, la consumación de la conducta delictiva dura tanto como dure el
incumplimiento; es decir que la omisión de cumplir con la resolución judicial que
obliga a pasar una pensión alimenticia se produce en cada instante sin intervalo
alguno, concluyendo cuando el obligado decide acatar la orden judicial. Esta teoría
descarta que se interrumpa la permanencia del delito con las esporádicas, e
insuficientes pensiones, pago parcial, ya que se entiende que este pago parcial es
insuficiente para la manutención del alimentista. (Donna Edgardo 2001, p. 428)

Por su parte la doctrina que profesa que el delito de omisión de asistencia familiar
no es  un delito permanente;  así no lo fuera de todas maneras  "prescribiría", ya
que la prescripción opera desde la fecha del  vencimiento del requerimiento judicial
que ordena el pago, por lo que la acción penal  para este hecho va a prescribir.

En el delito en comento la omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga

a pasar una pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce en
el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye
cuando el obligado, quien tiene dominio de la permanencia concluye cuando el
obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar
la orden judicial o poir la intervención de autoridadjudicial que coactivamente le
obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El
cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de prescripción que de acuerdo
al inciso 4 del artículo 82 del código penal comienza a partir del día en que cesó la
permanencia. (Salinas Siccha 2008, p. 411).

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, es así que la Corte Superior

de Lima por Resolución del 01 de Julio de 1998, en la que se afirma: "Que en los
delitos de Omisión de delitos de asistencia familiar, el bien jurídico protegido es la
familia, especialmente los deberes de tipo asistencial, prevaleciendo
la seguridad de las personas afectadas por el incumplimiento de las obligaciones
alimentarias, cuyo normal desarrollo psico-físico es puesto en peligro, por lo que
es un delito de Omisión y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras
exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la
obligación alimentaria el delito subsiste" (Exp. N° 1202-98, Prado Saldarriaga,
1999, p. 442)
Cuando se afirma que casi todos los delitos de omisión propia son
de carácter permanente, siendo que la permanencia desaparece en el mismo
momento en que, cualquier motivo, no exista más la posibilidad que el agente
cumpla con el deber de prestación esperado o cuando se decida a proceder de
conformidad con su deber. (Roy Freyre, 1997, p.71.)

En esta misma línea, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en los términos

siguientes: "A efectos de establecer le naturaleza del delito en cuanto al aspecto
consumativo, debe tenerse en cuenta la concepción del verbo rector omitir, de lo
que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación instantánea,
toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho carácter, máxime si el tipo
penal, anotado, no se describe ninguna acción complementaria al verbo citado que
implique la permanencia de la conducta, como en el delito extorsión por ejemplo
(uno de los supuestos previstos en el artículo doscientos del Código Penal
consistente en mantener de rehén a una persona); que, desde el momento
consumativo del delito, a la fecha, al haber transcurrido más de cinco años, la
acción penal que genero la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto
afectado extintivamente, pues según la pena máxima de tres años prevista en el
numeral citado, concordante con los artículos ochenta y ochentitres del Código
penal, la vigencia de la acción panal quedó limitada al plazo de cuatro años y seis
meses, situación fáctica de la que emerge el imperativo de amparar la excepción
de prescripción acorde a los establecido en el último párrafo del artículo quinto del
Código de Procedimientos Penales" (Salinas Siccha 2008, p. 413).

No puede ser un delito continuado, ya que el mismo se caracteriza porque cada

una de las acciones que lo constituyen representa ya de por si un delito
consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito; es
decir, la conducta punible es continuada cuando el hecho constituye en varias
infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en
su realización o ejecución. Ejemplo de delito continuado es aquel en donde el
sujeto hurta vino de una bodega en la que trabaja, sistemáticamente y en
oportunidades diversas durante siete días consecutivos (artículo 185 C.P.).
Resultaría absurdo procesar al sujeto por la cantidad de micro-hurtos realizados.
Situación que no se evidencia en el delito de omisión de asistencia familiar desde
que el estado de consumación en ningún momento se fracciona.

7.- Circunstancias Agravantes.

Además del tipo base, la norma del artículo 149 del Código Penal establece
agravantes en los dos últimos párrafos, las cuales agravan la responsabilidad penal
del sujeto activo y, por tanto, agravan la pena.

 Simular otra obligación de alimentos. Esta agravante se configura cuando el

agente obligado a prestar la pensión alimentaria, en connivencia con una
tercera persona, se inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con
la única finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y, de
ese modo, hacer que el monto de la pensión se mínimo en perjuicio del
 beneficiario. La simulación puede ser antes que el real beneficiario inicie su
proceso sobre alimentos, o éste en trámite tal proceso sobre alimentos, o éste
en trámite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso
inicie un prorrateo de pensión alimenticia.

 Renuncia maliciosa al trabajo. Ocurre cuando el obligado con la única

finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer
imposible el cumplimiento de la resolución judicial, renuncia a su trabajo
permanente que se le conocía. Puede tomar tal actitud en pleno tramite del
proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la autoridad
jurisdiccional como insolvente y solicite una disminución de pensión.

 Abandono malicioso al trabajo. Esta agravante se evidencia cuando el

obligado, en forma maliciosa y perversa y con la única finalidad de presentarse
como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo,
originando que sea despedido y de esa manera no tener ingreso para un calculo
real del monto de la pensión alimenticia a que esta obligado.

 Lesión grave previsible. Esta agravante se configura cuando el obligado con

una conducta omisiva de prestar el auxilio alimentario al beneficiario, origina o
genera una lesión grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o
atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella
lesión era imposible de prever no aparecerá la circunstancia agravante.

 Muerte previsible del sujeto pasivo. Se da cuando el agente con su

conducta omisa a cumplir con la pensión alimentaria a favor del beneficiario
origina de modo previsible la muerte de aquel.

8.- Tipicidad Subjetiva.

La presencia del dolo es indispensable para que se configure el tipo penal, la

comisión de este delito es inadmisible por imprudencia o culpa. Aquí, el autor debe
tener conocimiento de que esta obligado mediante resolución judicial a prestar la
pensión alimentaria y voluntad de no querer asumir la obligación impuesta.

Así, lo ha demostrado la jurisprudencia, en la Resolución Superior del 21 de

setiembre de 2000 en donde se expresa que: "el delito de omisión de asistencia
familiar se produce, cuando el infractor incurre en la conducta descrita en el
articulo 149 del Código Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con
la conciencia y voluntad de que esta incumpliendo una obligación alimentaria
declarada judicialmente" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.136)

En consecuencia, no habrá delito por falta del elemento subjetivo, cuando el

obligado por desconocimiento de la resolución judicial que así lo ordena no cumple
con prestar la pensión alimentaria al beneficiario, o cuando conociendo aquella
resolución judicial le es imposible materialmente prestar los alimentos exigidos.
(Salinas Siccha 2008, p. 415). Cabe precisar que el obligado debe estar en
condiciones de prestar los alimentos, es decir, que cuando presta los mismos no
compromete su propia subsistencia. Así, lo prevé el Código Civil en los artículos
478 y 479, en donde se extiende la obligación de prestar los servicios alimentarios
según la prelación establecida.

9.- Antijuricidad.

En este elemento del delito, el operador jurídico verifica si en la conducta del

agente concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la
antijuricidad.

10.- Culpabilidad.

En esta fase el operador jurídico deberá determinar si el autor es imputable, es

decir, tiene capacidad para responder por sus propios actos y no sufre de alguna
anomalía psíquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente
es imputable, el operador jurídico analizará si al momento de omitir cumplir con su
obligación alimentaria dispuesta por resolución judicial, el autor actuó conociendo
la antijuricidad de su comportamiento, esto es, sabía que su conducta estaba
prohibida.

Es posible invocar error de prohibición cuando el agente actuó en la creencia que

su conducta no estaba prohibida, vg, se configura un error de prohibición cuando
un padre religiosamente venía cumpliendo con pagar la pensión alimentaria
ordenada por resolución judicial en favor de su hija, sin embargo, al cumplir la
alimentista sus 18 años de edad y seguir estudios universitarios, deja de consignar
la pensión en la creencia firme que al ser su hija mayor de edad ha desaparecido
su obligación de prestarle asistencia alimenticia.

Caso contrario, de verificarse que el agente actuó conociendo la antijuricidad de su

conducta, al operador jurídico le corresponderá analizar si el agente al momento
de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta
punible. Aquí, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad exculpante. Este
se presentará por ejemplo, cuando un padre por más intensiones que tiene que
cumplir con la obligación alimenticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo
debido que a consecuencia de un lamentable accidente de transito quedó con
invalidez permanente que le dificulta generarse los recursos económicos, incluso,
para su propia subsistencia. De presentarse este supuesto modo alguno significa
que los alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la ley
extrapenal ha previsto otros obligados.

11.- Consumación y tentativa.

La consumación constituye una de las etapas del iter criminis, habiendo un delito

consumado cuando una determinada conducta, ha realizado todos los elementos
del tipo penal, o cuando efectivamente se ha lesionado el bien jurídico protegido.
El delito de omisión a la asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el
sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de la resolución judicial que le
ordena pasar determinada pensión alimentaria mensual al beneficiario,
dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que el
obligado no cumple con la resolución judicial que ordena prestar los alimentos al
necesitado, para estar ante el delito consumado. No se puede acreditar la
concurrencia de algún peligro como resultado de la omisión. (Salinas Siccha 2008,
p. 417).

Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la

finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolución judicial. Ello simplemente
es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la acción penal
respecto de este delito. El requerimiento que se hace al obligado que de
cumplimiento lo ordenado en resolución judicial, bajo apercibimiento de ser
denunciado penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad. (Salinas
Siccha 2008, p. 417).

En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar

positivamente la acción penal pese que el hecho punible aparece debidamente
consumado. Sin requerimiento previo prospera la acción penal respecto del delito
de omisión de asistencia familiar. Respecto de esta situación, si bien no existe
norma positiva que así lo exija. (Salinas Siccha 2008, p. 417).

En cuanto a la categoría de tentativa, hay una unanimidad en la doctrina en

considerar que es imposible su verificación en la realidad toda vez que se trata de
un delito de omisión propia.

12.- Penalidad.

La pena establecida para este delito es en cuanto al tipo base, una pena privativa
de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de
veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el
caso de simulación de otra obligación, renuncia o abandono de trabajo, la pena
oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro años. De presentarse la
circunstancia agravante de lesión grave en el sujeto pasivo, la pena será no menor
de dos ni mayor de cuatro años; en caso de muerte, la pena será no menor de tres
ni mayor de seis años.

Jurisprudencia
Como sabemos, se entiende por jurisprudencia a las resoluciones de los tribunales
de justicia que, por sus fundamentos y por la trascendencia de sus fallos,
constituyen antecedentes de fallos futuros en casos análogos. La jurisprudencia
tiene importancia porque es una fuente del Derecho que crea contenidos jurídicos
para casos futuros análogos. En ese sentido es conveniente tratar
jurisprudencialmente el delito de omisión a la asistencia familiar, para ello, lo
trataremos de una manera similar al análisis dogmático que hemos hecho de tal
figura delictiva.
 a) Precisiones y bien jurídico.

"Conforme a la redacción del articulo ciento cuarenta y nueve del código penal el
delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite
cumplir con la prestación de alimentos establecido por una resolución judicial,
razón por la que se dice que es un delito de peligro. En la medida que basta con
dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que
debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo,
requiriéndose que dicho comportamiento se realice necesariamente a título de
dolo" EJECUTORIA SUPREMA DEL 1/7/99, EXP. N° 5425-
98 LAMBAYEQUE REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA, TRUJILLO,
EDITORA NORMAS LEGALES, AÑO II-N° 3, 2000, P. 322. (Rojas Vargas; Infantes
Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)

"El comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia

de la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en
consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los
deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes,
de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes" EJECUTORIA
SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON
REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 27 DE
SETIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2612-2000 ROJAS VARGAS,
FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 484.
(Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)

"La imputación formulada contra el encausado por el delito previsto en el articulo

149° del Código Penal, se sustenta en la conducta omisiva que habría mostrado
respecto de su obligación alimentaria cumplimiento le fue requerido el nueve de
agosto de 1995, tal como se aprecia de la constancia de notificación,
considerándose ésta tanto el momento consumativo del ilícito; que, a efectos de
establecer la naturaleza del verbo omitir, de lo que se colige que nos encontramos
frente a un delito de consumación instantánea, toda vez que la acción omisiva
también ostenta dicho carácter, máxime si en el tipi penal anotado no se describe
ninguna acción complementaría al verbo citado que implique la permanencia de la
conducta, como el delito de extorsión por ejemplo". EJECUTORIA SUPERIOR DE LA
SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE
LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 06 DE SETIEMBRE DE 2000, EXP.
N° 2414-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL
PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 486. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.135)

 b) Actos Típicos.

"La conducta típica del procesado se encuentra acreditada además por lo vertido
en su declaración instructiva en cuanto refiere que él ha ofrecido entregar en
víveres la pensión, pero que su cónyuge quiere en dinero y que hace
aproximadamente cuatro meses que no ve a sus hijos, no pudiendo cubrir
sus gastos porque no le alcanza, dicho que debe tomarse como argumento de
defensa máxime sino lo acredita" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE
APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2407-
2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA,
IDEMSA. 2002. P, 489. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.136)

"Al haberse acreditado que la agraviada ha ingresado a la universidad, y al no

extinguida la obligación alimentaria del obligado, se halla acreditado el delito y la
responsabilidad penal del procesado" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL
DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 29 DE ENERO DE 1988, EXP. N° 5642-98,
BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL
PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 200. (Rojas Vargas;
Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)

"El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la

prestación de alimentos establecida por una resolución establecida por una
resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir con la obligación para
realizar el tipo penal, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la
familia y especialmente los deberes de tipo asistencial" EJECUTORIA SUPERIOR DE
LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 21 DE MAYO DE 1998, EXP. N°
600-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA
PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 189. (Rojas
Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)

 c) Ausencia de dolo, atipicidad, causas de justificación.

"Si bien el encausado no pago totalmente dentro del plazo determinado, sí empezó
a cancelar de acuerdo a sus posibilidades en forma inmediata después de haber
sido requerido debidamente por el juzgado, por lo cual se colige que en su ánimo
no existió intención o dolo de evadir o incumplir mandato judicial" EJECUTORIA
SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON
REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 14 DE MAYO DE
1998, EXP. N° 6937-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA
HUAMAN.JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA
JURIDICA. 1999. P, 194. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.136)

"Al no existir dolo en el accionar del procesado, toda vez que constantemente ha
realizado motu proprio los pagos de la pensión alimenticia, así como se le ha
hecho los descuentos correspondientes, los mismos que han sido entregados
directamente a la agraviada, no se ha acreditado la existencia del delito"
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL
13 DE JULIO DE 1998, EXP. N° 2512-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA
HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA
JURIDICA. 1999. P, 196. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.137)

"El delito previsto en el artículo 149° del Código Penal sancione a quien omite
cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una relación jurídica;
que, de la revisión y análisis de lo actuado se advierte que tanto la comisión del
delito así como la responsabilidad del procesado se encuentran acreditadas, pues
este solamente ha efectuado pagos parciales sobre el monto de lo adecuado,
conforme a la liquidación de pensiones; no siendo causal de justificación el que
éste haya adquirido otros compromisos; circunstancias que si bien refleja la
culpabilidad del sentenciado, empero debe tenerse en cuenta al momento de
imponerle la pena respectiva. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE
APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2650-
2000, ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA,
IDEMSA. 2002. P, 488. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.137)

 d) Requisitos de procedibilidad.

"El delito de omisión de asistencia familiar tiene como requisito de procedibilidad,

el que exista una sentencia que ordene al inculpado el pago de la pensión
alimenticia, debiendo realizarse la liquidación de las pensiones devengadas. El
delito se configura con la negativa de pago del inculpado ante requerimiento
judicial de pago. No constituye requerimiento legal de pago el realizado sin
aprobarse la liquidación de pensiones, ni señalarse el monto de la deuda, en tal
sentido el hecho denunciado no constituye delito" SENTENCIA DE JUSGADO PENAL
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUANCABELICA DEL 25 DE ENERO DE
1999, EXP. N° 99-0015-110901-JXPOI ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, SERIE
DE JURISPRUDENCIA 4, LIMA 2000, p. 147. (Rojas Vargas; Infantes Vargas;
Quispe Peralta, 2007, p.137)

"Uno de los requisitos para abrir instrucción en este tipo de delitos es que el
demandado haya sido notificado con el requerimiento de ley en su domicilio real y
legal". EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LIMA s/ F, EXP. N° 7270-97, ROSA GOMEZ DE LA TORRE,
MIGUEL. JURISPRUDENCIA DEL PROCESO PENAL SUMARIO. LIMA, GRIJLEY. 1999.
P, 125. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137)

 e) Simulación de la obligación alimenticia.

"No habiéndose probado que la encausada, madre del procesado, se haya puesto
de acuerdo con éste para simular obligaciones alimentarias, resulta procedente
absolverla; en todo caso, es responsabilidad del encausado haber asumido la
obligación, simulando asistir con pensión alimenticia a su señora madre cuando
tenia la misma obligación con sus menores hijos" EJECUTORIA SUPREMA DEL
24/10/96. EXP. N° 5083-95-B PUNO. ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA
PENAL, LIMA. GACETA JURIDICA. 1999. P. 342. (Rojas Vargas; Infantes Vargas;
Quispe Peralta, 2007, p.138)

 f) Determinación de pena.

"No procede la reserva del fallo si el inculpado no ha amortizado siquiera parte de

las pensiones devengadas en todo el transcurso del proceso penal, por lo que
dándose los requisitos del artículo 62 del Código Penal no procede tal reserva del
fallo" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LIMA DEL 3 DE SETIEMBRE DE 1997, EXP. N° 2679-97, ROSA GOMEZ DE LA
TORRE, MIGUEL. JURISPRUDENCIA DEL PROCESO PENAL SUMARIO. LIMA,
GRIJLEY. 1999. P, 125. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.137)

 g) Prescripción.

"El delito de omisión de asistencia familiar es un delito permanente, por lo que el

plazo de prescripción que le corresponde debe contabilizase conforme a lo
dispuesto en el inciso 4 del artículo 82 del Código Penal; es decir desde que cesó la
permanencia" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LIMA DEL 1 DE JULIO DE 1998, EXP. N°1202-98, PRADO SALDARRIAGA,
VICTOR. DERECHO PENAL. JUECES Y JURISPRUDENCIA. LIMA, PALESTRA. 1999. P,
442. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.138)

Crítica
Si bien es cierto el Derecho Penal es un medio de control social de última
instancia, también conocido como el principio de intervención mínima o última
ratio, el cual hace hincapié en que únicamente el Derecho Penal puede ser ejercido
cuando los demás medios de control social no hayan sido suficientes. Este principio
reviste una gran importancia, debido a que el Estado, al ejercer su potestad
punitiva, puede lesionar gravemente bienes jurídicos fundamentales de la persona
a la que se le aplica la pena, de ahí la importancia de recurrir en última instancia
"al ámbito de regulación penal"(Malo Camacho 1998, p. 22), pues como se sabe el
Derecho Penal es la expresión más gravosa con la que cuenta el Estado. En la
actualidad dicho principio es constantemente violado, ya que el Derecho Penal, es
la solución por excelencia que el Estado implementa en contra de la criminalidad.

En ese sentido, el Derecho Penal ha sido utilizado ilegítimamente por los estados,
especialmente entre nuestro país, en donde el legislador penal cree que
criminalizando una conducta, va a dar solución a un problema que sus causas
vienen de la misma sociedad, en donde los medios de control social informales
como la familia, la iglesia, la escuela, etc.; han fracasado. Con lo cual no estamos
de acuerdo; sin embargo, en delito que nos ocupa en este trabajo, creemos que es
conveniente la utilización del sistema punitivo para sancionar a aquellas personas
que omiten su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial a sus familiares que se le hayan solicitado.

Es más, considerando que el delito de omisión de asistencia familiar, no solo

lesiona a la misma familia, sino también a los deberes de tipo asistencial, como
obligación de los padres con sus descendientes de prestar los alimentos. Creemos
que es un acierto del legislador establecer que esta conducta sea considerada
como figura delictiva, por el mismo hecho que la misma atenta contra la familia
que tiene una rigurosa protección constitucional, es así, que en el articulo 4°
establece: "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad".

Además, consideramos que la intromisión del Derecho Penal en las relaciones

familiares trae como consecuencia que los ciudadanos internalicen y afirmen la
convicción: los deberes impuestos por la naturaleza y la ley son de cumplimiento
imperativo e ineludible. (Salinas Siccha 2008, p. 404).

Finalmente, en cuanto a la pena en el tipo base, y sus agravantes también

estamos de acuerdo con el legislador, el cual teniendo en cuenta los principios de
proporcionalidad y racionalidad, y además el principio de última ratio ha
establecido una pena justa para este delito.

Conclusiones
 La familia es protegida de una manera rigurosa desde la propia base del
ordenamiento jurídico, que es la Constitución y otras leyes de menor rango que
la misma; tales como el Código Penal, instituyendo que la omisión de asistencia
familiar establecida en una resolución judicial se un delito.
 Se entiende por alimentos la vivienda, vestido, educación, instrucción,
recreo, atención médica y los demás factores externos que requieran los
beneficiarios para su normal desarrollo psico-biologico.
 Los sujetos que están obligados a prestar la asistencia familiar (alimentos),
están establecidos en el Código Civil, el cual establece todos requisitos para ser
beneficiarios de los alimentos.
 La aplicación del Derecho Penal en las relaciones familiares, se justifica por el
hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de
las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden
librarse. En efecto la criminalización de tal omisión se sustenta en la protección
del derecho de subsistencia, cuyo incumplimiento puede hacer peligrar
la salud o la integridad física de la persona e incluso sus posibilidades de
desarrollo integral.
 El bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo
asistenciales.
 La omisión de asistencia familiar es un delito especial, pues nadie que no tenga
obligación de prestar alimentos como consecuencias de una resolución judicial
consentida, puede ser sujeto activo.
 La omisión de asistencia familiar es un delito de omisión propia, ya que supone
la desobediencia de un mandato de orden jurídico conindependencia de los
efectos que puedan generarse.
 La omisión de asistencia familiar es un delito de naturaleza permanente, cuyos
efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el
agente no cumple con la obligación alimentaria el delito subsiste.
 El delito de omisión de asistencia familiar, tiene agravantes, las cuales son: Si
el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra
persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo; y si resulta lesión
grave o muerte y éstas pudieron ser previstas.
 La presencia del dolo es indispensable para que se configure el tipo penal, la
comisión de este delito es inadmisible por imprudencia o culpa.
 En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad.
 El delito de omisión a la asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el
sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de la resolución judicial que
le ordena pasar determinada pensión alimentaria mensual al beneficiario,
dolosamente omite cumplir tal mandato.

Referencias
DONNA EDGARDO. 2001. Derecho Penal –Parte. Especial Tomo II a. Argentina.
Editorial Rubinzal – Culzoni.

HURTADO POZO, José. 2005. Manual de Derecho Penal- Parte General I. Lima.

Grijley.

MALO CAMACHO, Gustavo. 1998. Derecho penal Mexicano. México Ed. Porrúa.

PEÑA CABRERA, Alonso R. 2008. Derecho Penal-Parte Especial I. Idemsa. Lima.

ROJAS VARGAS, Fidel, INFANTES VARGAS, Alberto y QUISPE PERALTA, Lester L.

2007. Código Penal-Dieciséis Años de JurisprudenciaSistematizada. Parte Especial
Tomo II. Lima. Idemsa. 3° Edición.

ROY FREYRE, Luis Eduardo. 1997. Causas de la extinción de la acción penal y de la

pena. Lima. Grijley.

SALINAS SICCHA, Ramiro. 2008. Derecho Penal-Parte Especial. Lima. Grijley 3°

Edición Corregida y aumentada.

http://www.monografias.com/trabajos82/alimentos-delito-omision-asistencia
familiar/ alimentos- delito-omision-asistencia-familiar2.shtml (visitada el 31-05-
2012.)
http://www.google.com.pe/
#hl=es&sa=X&ei=8rfTT77vC8rk6QGZhMGtAw&ved=0CAUQBSgA&q=porque+es+i
nteresante+la+jurisprudencia&spell=1&bav=on.2,or.r_gc.r_pw.r_qf.,cf.osb&fp=41
27687a4b59dc0a&biw=1360&bih=619 (visitada el 05/06/2012)

http://www.google.com.pe/url?
sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0CGIQFjAC&url=http%3A%2F
%2Fwww.teleley.com%2Farticulos%2Fart_180608-
4.pdf&ei=pD7VT4r8G5Oi8QTFwrG1Aw&usg=AFQjCNHU9pUj9uv5Umwu3q9Ya90Q8
Rh06A&sig2=JfpORsi4dCyeypiDrpgNTQ (visitada el 06/06/2012)