La Prueba en El Proceso Constitucional Gaceta Juridica

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DIÁLOGO
CON LA
JURISPRUDENCIA
LA PRUEBA EN
EL PROCESO CONStitUCiONAL
PriMera edición
octubre 2010
8550 ejemplares
© Christian Donayre Montesinos

© Felipe Johan León Florián
© Raffo Velásquez Meléndez
© Juan Manuel Sosa Sacio
© Berly Javier Fernando López Flores
© Gaceta Jurídica S.A.
Prohibida su reProducción
total o Parcial
derechos reserVados
d.leg. nº 822
hecho el dePósito legal en la

biblioteca nacional del PerÚ
2010-13813
leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed
isbn: 978-612-4081-16-3
registro de ProYecto editorial

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Lima 34 - Perú

Presentación
Qué duda cabe de que el proceso ha asumido en el modelo del Es-

tado Constitucional de Derecho un rol protagónico en la tutela de los
derechos fundamentales. La Constitución ya no puede ser vista desde
una perspectiva netamente política, sino que sus normas –entendidas
como principios y valores– generan hoy una indudable fuerza jurídica.
Este proceso de constitucionalización trajo consigo un cambio en

cuanto a la forma de pensar el Derecho y también de resolver los ca-
sos, de la mano de una teoría de la argumentación jurídica que lejos
de comprender al Derecho como algo estático, le otorga a los hechos
–y, por ende, a las pruebas que los sustentan– un rol trascendental.
En otras palabras, los casos ya no deben construirse a partir de la nor-
ma, para posteriormente tratar de encajar los hechos en ella, sino que
debe ocurrir un proceso inverso. Los operadores jurídicos deben partir
de ellos para, finalmente, arribar a la norma.
Vistas así las cosas, ya la prueba no es más solo un elemento que el

demandante debe acompañar a la causa para demostrar que una afec-
tación requiere de tutela urgente y que, por lo tanto, el proceso cons-
titucional es la vía idónea; sino que ahora se ha convertido en la piedra
angular del proceso (no solo el constitucional), al ser el insumo necesa-
rio para la construcción del caso desde los hechos, muy a pesar de las
resistencias que esta forma de entender el Derecho halla en nuestra
cultura jurídica. Hoy los hechos no son más un instrumento accesorio
de la actuación judicial, obligándonos incluso a repensar el rol del juez.
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LA PRUEBA EN EL PROCESO CONStitUCiONAL
Y es que desde las aulas se nos enseña a pensar que a partir de

una escueta fórmula legal, como la contenida en el artículo 9 del Có-
digo Procesal Constitucional, y a diferencia de lo que ocurre en otras
ramas del Derecho, en materia procesal constitucional la ausencia de
etapa probatoria hace que los elementos de prueba que se admitan
sean aquellos que no requieran actuación, pues demuestran evidente-
mente la afectación de un derecho fundamental. Esta visión, como po-
drá apreciarse de los estudios que presentamos en esta oportunidad,
ha sido desvirtuada a partir de la propia jurisprudencia de nuestro Tri-
bunal Constitucional, dando lugar a una práctica mucho más abierta a
la valoración de los hechos.
Es por ello que estamos seguros de que los trabajos publicados

en esta obra –caracterizados todos por una impecable claridad expo-
sitiva– serán de mucha utilidad para nuestros lectores, no solo por-
que hallarán en ellos pautas sobre qué y cómo probar en los principa-
les procesos constitucionales (en algunos casos, incluso, respecto de
determinados derechos fundamentales), sino porque, además, cons-
tituyen el primer esfuerzo de un tratamiento de la teoría probatoria en
el proceso constitucional realizado en nuestro medio, lo que le otorga
un inestimable valor agregado que esperamos pueda ser aprovechado
por todos los operadores jurídicos inmersos en el litigio constitucional.
Catherine Sevilla Torello

Coordinadora
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1
Capítulo
La prueba en el
proceso de
hábeas corpus

1
Capítulo
La prueba en el proceso
constitucional de hábeas corpus
Una mirada a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Christian DONAYRE MONTESINOS(*)
(1)
La prueba en el proceso constitucional de hábeas corpus tie-

ne características como la flexibilidad y diversidad, coadyuvando
a una tutela más eficaz de la libertad personal y los derechos co-
nexos a ella. Así, el Código Procesal Constitucional le permite al
juez conseguir pruebas adicionales a las aportadas al proceso por
las partes, a través de diligencias que le ayuden a resolver me-
jor, sin afectarse la urgencia y celeridad propias del hábeas cor-
pus. Así, en este estudio el autor aborda el tema desde la tipolo-
gía de este proceso establecida por el Tribunal Constitucional, así
como de los derechos que cada una de estas modalidades prote-
ge, brindándonos elementos prácticos para su defensa.
I. LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LI-

BERTAD, CON ESPECIAL REFERENCIA AL HÁBEAS CORPUS
Abordar el tema de la prueba en el marco de los procesos cons-
titucionales reviste cierta complejidad, pues, si bien es cierto hay
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Máster en Administración
Pública por el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Compluten-
se de Madrid. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la PUCP. Diplomado en
Docencia Universitaria por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor Titular de
Derecho Constitucional en la PUCP y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Pro-
fesor Asociado de la Academia de la Magistratura. Miembro de la Asociación Peruana de
Derecho Constitucional y de la Asociación Iberoamericana de Derecho Militar.

actividad probatoria. Esta, por su especial naturaleza, se ve seriamen-

te restringida, a tal punto que no se prevé una etapa específica para es-
tos efectos. En ese sentido, la dificultad radica en determinar qué me-
dios probatorios son idóneos y, por lo tanto, pueden ser ofrecidos en
ese ámbito tan limitado para el ejercicio de la libertad probatoria.
Desde luego, cuando se trata de procesos constitucionales orgá-

nicos (léase inconstitucionalidad, acción popular y competencial) el
grado de complejidad es mucho menor, por cuanto, salvo ciertas cir-
cunstancias muy especiales(1), normalmente la actividad probatoria se
circunscribe a la presentación del (o los) dispositivo(s) normativo(s)
que se reputa(n) inconstitucional(es)(2). Sin embargo, cuando se tra-
ta de procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus, hábeas
data, amparo y cumplimiento(3) en el caso peruano) el tema adquiere
una dificultad mayúscula.
(1) Para Rubén Hernández Valle estas circunstancias serían aquellos casos en los cuales la pre-
sunta inconstitucionalidad se sustenta en la violación del principio de igualdad (pues corres-
ponde demostrar, con prueba idónea, la existencia de un tratamiento discriminatorio ya sea
por equiparación o por diferenciación), del principio de razonabilidad (y es que, a su juicio,
“(…) no es posible hacer un análisis de ‘razonabilidad’ sin la existencia de una línea argu-
mentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada”), de una costumbre
constitucional (para demostrar aquella práctica reiterada que se considera precisamente
puesta en entredicho con el dispositivo que es objeto de cuestión) y, finalmente, si se diri-
ge contra lo que el autor denomina “interpretaciones erróneas”, esto es, cuando la cues-
tión no es la oposición de una norma subconstitucional y el parámetro de constitucionalidad,
sino más bien porque la interpretación dada por el operador jurídico a la primera no es con-
forme con el segundo. A mayor abundamiento: HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “La prueba en
los procesos constitucionales”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitu-
cional. N° 5. Porrúa e Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, México
DF, enero-junio 2006, pp. 188-191.
(2) Así, por ejemplo, el Código Procesal Constitucional en el caso de los procesos de acción
popular e inconstitucionalidad exige que se adjunte a la demanda copia simple de la norma
objeto del proceso precisándose el día, mes y año de publicación. Puede revisarse para la
acción popular el inciso 5 del artículo 86 y para el proceso de inconstitucionalidad el inciso
6 del artículo 101 del Código Procesal Constitucional.
(3) No olvidemos que en el caso del proceso de cumplimiento, si bien es cierto se discute su
naturaleza de proceso constitucional en razón de que de conformidad con el inciso 6 del ar-
tículo 200, en rigor, busca atender las exigencias del principio de legalidad y la ejecución de
actos administrativos. El Tribunal Constitucional a pesar de identificarlo como un proceso
“constitucionalizado” ha intentado justificar su carácter de proceso constitucional de la li-
bertad aduciendo la protección de un derecho a la eficacia de las leyes y los actos adminis-
trativos. Véase sobre el particular, la sentencia del colegiado recaída en el caso Maximiliano
Villanueva Valverde (Expediente N° 0168-2005-PC/TC).
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LA PRUEBA EN EL PROCESO dE háBEAS CORPUS
A este respecto, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional

parte señalando que no existe etapa probatoria, para luego comple-
mentar indicando que solo son procedentes los medios probatorios
que no requieren actuación, sin perjuicio de que el juez constitucional
ordene la realización de las actuaciones probatorias que considere in-
dispensables, siempre que no afecten la duración del proceso y sin no-
tificación previa.
El objeto de la prueba en el marco de los procesos constitucionales

–siguiendo lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el caso Alejan-
dro Tarazona Valverde (Expediente N° 04762-2007-PA/TC)(4)– “(…) se
orienta a acreditar o determinar la existencia o inexistencia de hechos
controvertidos o litigiosos que son relevantes para adoptar la decisión.
La prueba debe estar orientada hacia la búsqueda de decisiones que,
para ser justas, deban fundarse sobre una determinación verdadera de
los hechos afirmados por las partes en el proceso, que , después de
los actos postulatorios (demanda y contestación), resulten controverti-
dos y relevantes para adoptar la decisión”.
En ese sentido, hay una estrecha relación entre el derecho a probar

y el derecho a la tutela procesal efectiva que el propio Tribunal Cons-
titucional se ha preocupado en destacar. Así, de acuerdo con su sen-
tencia recaída en el caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero
Orellana (Expediente N° 06712-2005-PHC/TC)(5) “(…) una de las garan-
tías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios
probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzga-
dor de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no
se autoriza la presentación oportuna de prueba[s] a los justiciables, ¿se
podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace in-
dicar que ello sería imposible. Solo con los medios probatorios nece-
sarios, el juzgador podrá sentenciar adecuadamente. Por ello, la liga-
zón entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera
constituye un derecho-regla de la segunda; una verdadera garantía de
su ejercicio”.
(4) Sentencia de fecha 22 de setiembre de 2008 y publicada el 10 de octubre del mismo año.
(5) Sentencia de fecha 17 de octubre de 2005 y publicada el 20 de enero de 2006.

La ausencia de etapa probatoria y concretamente las limitaciones

a la prueba en los procesos constitucionales de la libertad se justifi-
can en elementos que van desde lo que es materia de discusión en
su seno hasta la naturaleza de proceso urgente que ha buscado dotar-
les el Código Procesal Constitucional. En efecto, respecto de lo prime-
ro, como se sabe, en este tipo de procesos el juez en rigor no declara
el derecho, sino que se encarga de verificar su amenaza o violación y
en función de eso determina la medida que resulte más tuitiva al dere-
cho fundamental involucrado. Desde esta perspectiva, la controversia
está dirigida, en primer lugar, a determinar la presencia del acto lesivo
al derecho fundamental y, en segundo término, sobre la base de ello,
decidir la medida que permita cautelar su vigencia efectiva. Conforme
ha sostenido el Tribunal Constitucional peruano en el caso Julia Sole-
dad Chávez Zúñiga (Expediente N° 410-2002-AA/TC)(6) “(…) no existe
etapa probatoria en el amparo porque en él no se declaran ni constitu-
yen a favor de ninguna de las partes derechos constitucionales, lo que
sí sucede en otra clase de procesos ordinarios, para cuyo caso, pre-
cisamente, se ha previsto la estación probatoria”. Posteriormente, en
el caso Alejandro Tarazona Valverde citado líneas atrás, aunque refi-
riéndose al amparo, el colegiado destacó que: “La ausencia de etapa
probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del obje-
to del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho,
como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio ante una
afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable”.
En relación con lo segundo, conforme destaca el Código Procesal

Constitucional en el artículo II de su Título Preliminar, los procesos
constitucionales tienen como fines esenciales asegurar la primacía de
la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucional-
mente protegidos. En este sentido, atendiendo al importante papel
que cumplen para todo Estado constitucional, se les ha investido de
aquellos rasgos que permiten identificar a un proceso de tutela urgen-
te. De esa forma, se ha hecho uso de la sumarización procedimen-
tal, esto es, reducción de plazos, eliminación del dictamen fiscal, en-
tre otros; y de la sumarización cognitiva, es decir, será el juez quien
(6) Sentencia de fecha 15 de octubre de 2002 y publicada el 21 de julio de 2003.
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decida si requiere de audiencia para complementar su información(7).

En ese sentido, conforme ha tenido oportunidad de destacar el Tribu-
nal Constitucional en el caso Ramón Ramírez Erazo (Expediente N°
09878-2005-PHC/TC)(8), “[l]a actuación de los medios probatorios no
se realiza en los procesos constitucionales como en los procesos judi-
ciales ordinarios, lo que no quiere decir que en los primeros dicha ac-
tuación sea inexistente. No obstante, los procesos constitucionales
exigen también a los pretensores que acuden a la vía constitucional ad-
juntar los medios probatorios idóneos que sean suficientes para crear
en el juzgador un criterio respecto de la vulneración del derecho que
se alega. La naturaleza excepcional, urgente y sumarísima de los pro-
cesos constitucionales determina, pues, la necesidad de activación in-
mediata de los medios probatorios (…)”.
Ahora bien, de acuerdo con lo expresado en el citado artículo 9

del Código Procesal Constitucional, si bien es cierto no hay estación
probatoria, en el seno de los procesos constitucionales de la libertad
procede presentar aquellos medios probatorios que no requieran ac-
tuación. Vemos así cómo se erige un límite a la prueba que convie-
ne destacar, esto es, que en principio solo cabría presentar documen-
tos o pruebas instrumentales (conforme veremos luego, en el marco
de un hábeas corpus se ha admitido certificados médicos, fotografías,
publicaciones periodísticas, resoluciones administrativas y/o judiciales,
acuerdos o escritos de naturaleza privada, entre otros).
Estos medios probatorios deben ser presentados con la demanda

y la contestación, según corresponda, es decir, en la etapa postulato-
ria del proceso; aunque excepcionalmente se admite la presentación
de medios probatorios a posteriori, esto es, cuando tienen por objeto
acreditar hechos trascendentes para el proceso, pero que ocurrieron
después de la interposición de la demanda. En estos casos, el juez po-
drá admitirlos en la controversia principal o en la cautelar, siempre que
no requieran actuación y bajo la obligación de ponerlos en conocimien-
to de la contraparte antes de expedir la resolución que ponga fin al gra-
do (artículo 21 del Código Procesal Constitucional). Es preciso desta-
car que, en el particular caso del hábeas, su mérito podrá ser apreciado
(7) AA. VV. Código Procesal Constitucional. Palestra, Lima, agosto de 2004, p. 7.
(8) Sentencia de fecha 7 de marzo de 2006 y publicada el 23 de agosto del mismo año.

por el juez en cualquier estado del proceso (inciso 6 del artículo 33 del
Código Procesal Constitucional).
En esa línea de pensamiento, vemos que la libertad probatoria se

encuentra particularmente restringida en los procesos constituciona-
les en general y en los relativos a la protección de la libertad en par-
ticular, lo cual obedece, como ya se ha señalado, al fin que se busca a
través de ellos y la naturaleza urgente que los caracteriza. No obstan-
te, no hay que olvidar que el juez, en aplicación del principio de direc-
ción judicial del proceso claramente manifestado en la parte final del
artículo 9 del Código Procesal Constitucional y que encuentra concor-
dancia en el artículo 19 del Reglamento Normativo del Tribunal Consti-
tucional, puede ordenar la actuación de otros medios probatorios que
considere indispensables, siempre que no generen una demora en el
proceso. Nuevamente podemos apreciar la naturaleza urgente de los
procesos constitucionales, por cuanto la posibilidad de actuar otros
medios probatorios está sujeta a que ello no genere una dilación del
proceso y, en consecuencia, enerve la tutela rápida y efectiva que se
espera de este tipo de procesos.
Ahora bien, en lo que concierne específicamente al hábeas corpus,

de la revisión jurisprudencial realizada y que es materia de la presen-
te investigación, el lector podrá comprobar que en su seno se ha pre-
sentado una amplia variedad de medios probatorios que van desde
pruebas meramente documentales hasta verificaciones y declaracio-
nes testimoniales, siempre, y como no podía ser de otra manera, en
atención a la naturaleza del acto lesivo que se cuestiona y al derecho
fundamental involucrado. En efecto, se podrán apreciar las dificultades
que, por ejemplo, se enfrentan al momento de intentar acreditar una
amenaza a la libertad personal y ya no decir su carácter cierto e inmi-
nente. Asimismo, se aprecia lo necesario –aunque a veces insuficien-
te– que puede resultar en el marco de un hábeas corpus que busca
defender el derecho a la integridad personal, contar con un certificado
médico que dé cuenta de las lesiones de las que se dice ser objeto; o
simplemente lo útil que son las verificaciones o constataciones para
casos como este y para acreditar una privación arbitraria de la libertad
personal, entre otros.
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En ese sentido, y a efectos de una explicación más ordenada del

tratamiento de la prueba en el hábeas corpus, hemos considerado con-
veniente presentar al lector un análisis jurisprudencial sobre la base de
la tipología del hábeas corpus. De esta manera, podrá identificar los
medios probatorios que se han presentado en la amplia variedad de
casos que han llegado a la sede del Tribunal Constitucional desde la
perspectiva de la naturaleza del acto lesivo y del derecho fundamental
involucrado, que son, en términos generales, los criterios que han per-
mitido construir la clasificación que a continuación se detalla.
II. UNA BREVE REVISIÓN JURISPRUDENCIAL A LA PRUEBA EN EL

HÁBEAS CORPUS, A PROPÓSITO DE SU TIPOLOGÍA
Son en buena cuenta ocho los tipos de hábeas corpus identificados
por la doctrina y recogidos a nivel jurisprudencial. Todos ellos, como
tendrá oportunidad de observar el lector, se han identificado en fun-
ción de la manera como se presenta el acto lesivo, es decir, si se tra-
ta de una amenaza, una restricción, una privación, una medida legítima
que se torna posteriormente en irregular o si cesó o está vigente al
momento de que se inició el proceso constitucional; y también en ra-
zón al derecho fundamental cuya violación se alega, ya sea que se tra-
te del derecho a la libertad o a la integridad personales, a no ser objeto
de desaparición forzada o uno conexo a la libertad personal.
a. El hábeas corpus preventivo y la necesidad de acreditar la

amenaza a la libertad personal y su carácter cierto e inminente
El hábeas corpus preventivo procede ante la amenaza del derecho a
la libertad personal. Conforme destaca el Código Procesal Constitucio-
nal en el artículo 2, tal como lo hiciera también la normativa preceden-
te sobre la materia(9), no es que cualquier amenaza puede ser objeto
de cuestionamiento a través de este proceso constitucional; sino sola-
mente aquella que es cierta e inminente, esto es, no debe existir mar-
gen de duda, en primer lugar, de su existencia, en segundo término,
(9) Véase el artículo 2 de la Ley N° 23506 y el artículo 4 de la Ley N° 25398.

que está muy próxima a concretarse y, por último, que si esto ocurre,
se producirá una afectación arbitraria de la libertad personal(10).
Según lo expresado por el Tribunal Constitucional en el caso Eleobi-

na Mabel Aponte Chuquihuanca (Expediente Nº 2663-2003-HC/TC)(11),
el hábeas corpus preventivo es aquel que “(...) podrá ser utilizado en
los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad,
existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con
vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es
requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a
la privación de la libertad se encuentran en proceso de ejecución; por
ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta”.
Son múltiples los casos que han llegado a conocimiento de nues-

tro Tribunal Constitucional con el objeto de que este evalúe la cons-
titucionalidad de circunstancias que, a criterio de los demandantes,
se manifestaban amenazantes para el ejercicio de la libertad perso-
nal. No obstante, no han sido pocas las ocasiones en que el Colegiado
se ha visto en la obligación de desestimar este tipo de pretensiones
(10) Este tipo de hábeas corpus tiene como antecedente lo resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de la República en el célebre caso Alberto Borea Odría (Expediente HC Nº 14-94),
en sentencia de fecha 24 de febrero de 1994 y publicada en el diario oficial El Peruano el 4
de mayo del mismo año.
A tenor de dicha sentencia:
“(...) según lo preceptuado en el numeral ochenta de la tantas veces citada ley, en estos
casos el Fiscal Provincial solo tiene dos alternativas: o formaliza la denuncia o abre investi-
gación policial, lo que no hizo en el caso de autos, sino que inició por su cuenta una inves-
tigación que no tenía cuándo concluir, que, como consecuencia de esta investigación ilegal
la puesta en peligro de la libertad del accionante se pone de manifiesto cuando no se quie-
re dar por concluida una investigación mientras no se presente el investigado a prestar su
declaración indagatoria a sabiendas de que se encontraba fuera del Perú, dando a entender
que la investigación tenía que prolongarse mientras dure la ausencia, como si no hubieran
otros elementos de juicio en los actuados, que no solo permitían sino que la obligaban a un
pronunciamiento definitivo, como lo había hecho respecto a otros implicados, prolongan-
do una situación de indefensión procesal y la consiguiente estigmatización que conlleva el
simple hecho de estar investigado por presunto delito; que evidentemente esta actitud no
tiene justificación ninguna, tanto más, si se tiene en cuenta que los hechos ya habían sido
materia de una sentencia en el fuero respectivo, por lo que tenemos que admitir que exis-
te, pues, amenaza de violación a la libertad personal del actor (...)”.
Sobre este caso en particular y demás implicancias véase: VALLE-RIESTRA, Javier. “Borea,
el leading case”. En: Ius et veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Dere-
cho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 8. Lima, junio de 1994, pp. 184-191.
(11) Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo año.
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precisamente en atención a que no se acreditaban los requisitos de

certeza e inminencia.
Así, por ejemplo, en el caso Alfredo Arnaiz Ambrosiani (Expedien-

te Nº 2175-2002-HC/TC)(12) el Tribunal Constitucional desestimó la de-
manda “(...) habida cuenta de que: a) el recurrente plantea esta acción
de garantía sobre la base de una nota periodística que da cuenta de los
resultados de ciertas investigaciones seguidas ante una Subcomisión
Investigadora del Congreso de la República; b) La circunstancia de que
una Comisión del Congreso investigue ciertos hechos por delegación
del Pleno, no constituye amenaza ilegítima a la libertad, pues no se
aprecia arbitrariedad ni violación al debido proceso en tal investigación,
y el hecho [de] que un medio de comunicación informe acerca de los
resultados de una investigación parlamentaria no significa, de ningu-
na forma, amenaza que pueda considerarse cierta e inminente contra
la libertad individual del recurrente, pues ni el Congreso puede encon-
trarse impedido de investigar asuntos de interés público, cuando es la
propia Constitución del Estado la que lo faculta plenamente para ello
ni, por otro lado, el que las investigaciones concluyan incriminando al
actor no quiere decir que su libertad corra peligro, pues en este último
supuesto será el propio Ministerio Público y el Poder Judicial quienes,
en pleno ejercicio de su autonomía y libertad de criterio, determinen la
situación jurídica del investigado, no teniendo el Congreso capacidad
de decisión al respecto”.
En ese orden de ideas, desde la perspectiva del Tribunal Constitu-

cional, la nota periodística ofrecida por el demandante como medio de
prueba para dar cuenta de la amenaza a su libertad personal, no re-
sultaba suficiente para acreditar su certeza e inminencia, máxime si,
como indica, el hecho de que se inicie una investigación contra alguien
no significa per se que esta se traducirá en una medida que afectará
la libertad personal ni mucho menos que lo hará de manera arbitraria,
por cuanto serán las autoridades competentes las que precisamente,
sobre la base de los instrumentos recabados, determinarán razonable-
mente su situación jurídica.
(12) Sentencia con fecha 14 de octubre de 2002 y publicada el 15 de mayo de 2003.

Por otro lado, en el caso Martha Milagro Valenzuela Sotomayor y

otra (Expediente Nº 4022-2004-HC/TC)(13), el Tribunal Constitucional va
a señalar que “(…) no constituyen amenaza cierta y de inminente reali-
zación contra derecho constitucional alguno las palabras procaces pro-
nunciadas por un sujeto en estado de ebriedad”. Este pronunciamien-
to es especialmente interesante, ya que pone de manifiesto lo difícil
que resulta acreditar una amenaza a la libertad personal sobre la base
de meras declaraciones o expresiones del presunto agresor, sea este
un privado –como en el caso– o una autoridad pública con potestad
para privar legítimamente de la libertad personal a alguien, como la Po-
licía. Eso sí, si bien es cierto que el hecho de que en el caso mencio-
nado el presunto agresor se haya encontrado en estado de ebriedad
siembra un margen mayor de duda respecto de las posibilidades rea-
les de la amenaza invocada, no hay que perder de vista que incluso de
no haberse encontrado en ese estado, si no es por declaraciones tes-
timoniales u otros medios de prueba que, para empezar, den cuenta
de la existencia de la expresión verbal de la amenaza y, luego, del peli-
gro inminente de su pronta realización, resultará muy complejo conse-
guir que una demanda en estos términos sea acogida favorablemente.
Más recientemente, en el caso Gino Cárdenas Pezo (Expediente

N° 5869-2009-PHC/TC)(14) el Tribunal Constitucional determinó, sobre
la base de los medios probatorios ofrecidos, que el demandante adu-
cía una supuesta amenaza a su libertad personal a fin de dejar sin efec-
to una resolución que fijaba nuevamente fecha para la audiencia de
lectura de sentencia. Para estos efectos, el juez constitucional valoró
la resolución de fecha 28 de agosto de 2009 presentada en el proce-
so y a partir de la cual no se deducía amenaza alguna a la libertad per-
sonal. Es más, insistió en que “(…) no se produce la amenaza o vul-
neración del derecho a la libertad personal cuando se procede a la
citación para la lectura de sentencia (…)”. Por si ello fuera poco, en la
medida en que el demandante también alegaba una presunta amena-
za a su libertad, debido a que el magistrado demandado había dispues-
to su captura a nivel nacional, presentó la resolución de fecha 27 de
agosto de 2009. A este respecto, el Colegiado también desestimó la
(13) Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2004 y publicada el 8 de abril de 2005.

(14) Sentencia de fecha 4 de febrero de 2010 y publicada el 26 de marzo del mismo año.
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pretensión por cuanto aquella resolución había quedado sin efecto al

día siguiente de su expedición, en virtud de una resolución de fecha
28 de agosto del mismo año y que también obraba en el expediente.
Por otro lado, en el caso Janet Milagros Sandoval Dextre y otros

(Expediente N° 00626-2010-PHC/TC)(15), los demandantes alegaban
amenaza a sus derechos a la libertad personal, a la tutela procesal
efectiva y al debido proceso, en virtud de que a partir de la Disposición
N° 01, de fecha 23 de octubre de 2009, se ordenaba iniciar una inves-
tigación preliminar en sede fiscal por veinte días para que se practi-
quen ciertas diligencias y se les citaba para que rindan su declaración,
debido al proceso iniciado contra ellos por el delito contra el patrimo-
nio en la modalidad de estafa. Por si ello fuera poco, sostienen que
se habrían enterado por terceras personas que mediante la Citación
N° 7733-2009 se les estaría requiriendo para prestar su declaración
bajo apercibimiento de ser conducidos de grado o fuerza en caso de
inasistencia injustificada.
En esta oportunidad el Colegiado va a desestimar la demanda fun-

damentalmente por dos razones: en primer lugar, debido a que luego
de valorar el medio probatorio ofrecido por los demandantes consis-
tente en la Disposición N° 01, concluyó que por su intermedio solo se
les cita para que rindan su declaración por la denuncia que se interpuso
en su contra, por lo que de esta citación no se infiere amenaza alguna
a su libertad personal. En segundo término, al no haberse presentado
la Citación N° 7733-2009 como medio probatorio al interior del proce-
so, no pudo ser valorado para acreditar la presunta amenaza. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda
no sin antes advertir que “(…) si bien no existe en los procesos cons-
titucionales etapa probatoria, ello no exime a los recurrentes de pre-
sentar elementos probatorios suficientes que acrediten la alegada vul-
neración o amenaza de vulneración del derecho de libertad individual”.
Conforme se ha podido apreciar, en el caso del hábeas corpus pre-

ventivo lo singular es que, como se busca cuestionar una amenaza a
la libertad personal, no siempre es fácil acreditar su existencia y su
carácter cierto e inminente. En efecto, en no pocas ocasiones los
(15) Sentencia de fecha 26 de marzo de 2010 y publicada el 13 de abril del mismo año.

demandantes se remiten a la declaración verbal del presunto agresor,

la que al no tener asidero concreto en algún documento específico y,
por lo tanto, al no poder corroborarse en los hechos, hace sumamente
complejo que el juez constitucional tutele el derecho a la libertad per-
sonal. Desde luego, tampoco significa que todo documento resulte
un medio probatorio idóneo para acreditar la supuesta amenaza, pues,
conforme ha quedado demostrado, esto dependerá de su contenido y,
por supuesto, de quien lo ha emitido y cómo ha sido recabado. Así por
ejemplo, declaraciones testimoniales, notas periodísticas, llamadas te-
lefónicas, piezas procesales que den cuenta del inicio de una investiga-
ción, de la citación de una audiencia o de su realización; no serán ele-
mentos probatorios suficientes si de ellos no se deriva, como ya se ha
explicado, la existencia de la amenaza, su carácter cierto e inminente,
el peligro latente a la libertad personal y, desde luego, la responsabili-
dad de la persona contra quien se ha dirigido la demanda.
b. El hábeas corpus restringido y la necesidad de acreditar las

perturbaciones o molestias que dificultan irrazonablemente
el ejercicio de la libertad
El hábeas corpus restringido se presenta cuando se está ante actos
que molestan o perturban el ejercicio de la libertad personal de manera
irrazonable. En otros términos, no hay amenaza ni privación a su ejerci-
cio sino más bien restricciones carentes de una justificación razonada
y proporcional que se traducen, por ello, en obstáculos para ejercer re-
gularmente este derecho fundamental. Encajan en este supuesto, por
ejemplo, los incisos 6 y 13 del artículo 25 del Código Procesal Consti-
tucional, referidos al derecho de los nacionales o los extranjeros resi-
dentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato
judicial o aplicación de la ley de extranjería o de sanidad; y al derecho a
retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial,
cuando resulten arbitrarios o injustificados; respectivamente.
En el caso José Aguilar Santiesteban (Expediente Nº 2455-2002-

HC/TC)(16) el Tribunal Constitucional reconoció el hábeas corpus res-
tringido al señalar que “el hábeas corpus, históricamente, surge como
(16) Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002 y publicada el 28 del mismo mes y año.
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remedio frente a una detención; sin embargo, la doctrina reconoce el

denominado ‘hábeas corpus restringido’, también llamado accesorio o
limitado, siendo una modalidad del hábeas corpus reparador, que tie-
ne por finalidad, según Néstor Pedro Sagués, ‘(...) evitar perturbacio-
nes o molestias menores a la libertad individual que no configuren una
detención o prisión’”.
De igual manera, en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca

(Expediente Nº 2663-2003-HC/TC)(17) el Tribunal Constitucional definió
el hábeas corpus restringido como aquel que “[s]e emplea cuando la li-
bertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, per-
turbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria
restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese
a no privarse de la libertad al sujeto, ‘se le limita en menor grado’. En-
tre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circula-
ción a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes
de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por auto-
ridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones poli-
ciales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia
domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.”.
Cuando se trata de un hábeas corpus restringido se torna necesa-

rio presentar aquellos medios probatorios o actuados que permitan
dar cuenta de la perturbación o molestia de la que se dice ser objeto,
su irrazonabilidad y, desde luego, la responsabilidad de quien se consi-
dera el agresor. Conforme ha destacado el Tribunal Constitucional en
el caso Luis Augusto Brain Delgado (Expediente N° 3482-2005-PHC/
TC)(18), en estos casos “(…) aun cuando no esté de por medio una me-
dida de detención, no quiere ello decir que la discusión o controversia
a dilucidar resulte un asunto de mera constatación empírica. En estos
casos, como en otros similares, es tan importante verificar la restric-
ción a la libertad que se alega como lo señalado por las partes que par-
ticipan en el proceso, además de merituar las diversas instrumenta-
les que puedan haber sido aportadas. Al margen de la sumariedad del
(18) Sentencia de fecha 27 de junio de 2005 y publicada el 25 de octubre del mismo año.

proceso, es necesario evaluar con algún detalle lo que se reclama y el

elemento probatorio con el que se cuenta”.
Así por ejemplo, en el caso Asociación de Familiares de Presos Polí-

ticos y Desaparecidos del Perú (Expediente Nº 1835-2002-HC/TC)(19) la
demanda de hábeas corpus se interpone “(...) contra el Ministro del In-
terior, don Fernando Rospigliosi Capurro, y el Director de la DIRCOTE,
don Marco Enrique Miyashiro Arashiro, pues considera que los empla-
zados vienen realizando actos de acoso, persecución y seguimiento
contra los miembros de la asociación. Señala que los demandados han
entregado unas separatas a diversos medios de comunicación que in-
cluyen nombres y fotos de miembros de la asociación, en donde se les
acusa falsamente de cometer acciones violentas y perseguir propósi-
tos ilícitos”. Para estos efectos, los demandantes presentaron estos
documentos o separatas, sin embargo, el Colegiado declaró infunda-
da la demanda en virtud de que “(…) no existe medio objetivo alguno
que vincule a los emplazados con la distribución de documentos que
obran a fojas 4 a 14”. Por si ello fuera poco, añadió que “(…) la sola
existencia de tales separatas no puede dar lugar a un hecho suscep-
tible de ser amparado por una acción de hábeas corpus, toda vez que
ello no genera una afectación del derecho a la libertad individual (…)”.
Fíjese como en este caso no solo los medios probatorios fueron insu-
ficientes para acreditar la acusada perturbación, sino que tampoco per-
mitían establecer alguna relación que vincule a los demandados con la
presunta agresión.
Similar suerte fue la que corrió la demanda de hábeas corpus en

el caso Ana María Salinas Saavedra (Expediente N° 05309-2009-HC/
TC)(20), en el cual de los medios probatorios aportados solo se eviden-
ció la existencia de una investigación policial producto de una denun-
cia del Ministerio Público, mas no los seguimientos y la vigilancia en el
centro de labores que denunciaba la demandante.
En la actualidad, buena parte de los hábeas corpus de tipo preven-

tivo que conoce el Tribunal Constitucional se refiere a obstáculos a
(19) Véase la sentencia con fecha 21 de agosto de 2002 y publicada el 25 de abril de 2003.
(20) Sentencia de fecha 25 de marzo de 2010 y publicada el 30 del mismo mes y año.
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la libertad de tránsito producto de la colocación de rejas o mecanis-

mos de seguridad en las vías de tránsito público. Esta situación, que
si bien es cierto no constituye por sí misma una violación de la liber-
tad de tránsito y, por lo tanto, no es inconstitucional(21), debe sujetar-
se a una serie de pautas que el propio Colegiado ha venido sentando
al respecto, entre las cuales se encuentra contar con la autorización de
la autoridad competente, el establecimiento de un horario en que las
rejas estarán abiertas y otro en el que podrán estar cerradas, la pre-
sencia de un vigilante que facilite el acceso según las circunstancias,
entre otros(22).
En estos casos, en la línea entonces de lo sostenido por el Tribu-

nal Constitucional respecto de los medios probatorios que cabe pre-
sentar en el seno de un hábeas corpus restringido, se trata no solo de
llevar a cabo constataciones empíricas para verificar tanto la existen-
cia de las rejas como sobre todo su operatividad diaria –lo que queda
además sentado en una acta de constatación–, sino también otros ins-
trumentales. Así, por ejemplo, en el caso Dery Jesús Gomero Tejada
(Expediente N° 05151-2009-PHC/TC)(23), además del acta de constata-
ción de la cual se desprendía de que “(…) en la Avenida 28 de julio con
Jirón Amazonas se encuentra un montículo de tierra de aproximada-
mente 15 metros de largo, y que el muro da ingreso de propiedad del
recurrente hasta la calle Madre de Dios (…)”, se presentaron otros ele-
mentos de prueba como resoluciones administrativas que daban cuen-
ta de las multas que se habían impuesto contra la empresa demanda-
da por ejecutar construcciones sin autorización municipal y por realizar
construcciones y/o edificaciones en la vía pública.
En el caso fructuoso Achahui Yucra y otro (Expediente N° 06042-

2009-PHC/TC)(24), a partir de los medios probatorios ofrecidos se pudo
(21) Véase la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el caso Fidel Diego Mamani Teja-
da (Expediente N° 0481-2000-AA), de fecha 6 de diciembre de 2001 y publicada el 19 de ju-
lio de 2002.
(22) A este respecto hay un amplio número de sentencias como son las recaídas en los casos
Compañía Inmobiliaria y Constructora Quisqueya S.A. (Expediente N° 0311-2002-HC/TC);
Renzo Lercari Carbone (Expediente N° 2961-2002-HC/TC); Inversiones M y S S.A.C. (Expe-
diente N° 2881-2003-HC/TC); entre otros.
(23) Sentencia de fecha 7 de abril de 2010 y publicada el 15 del mismo mes y año.

comprobar que, en rigor, la vía que usaba el demandante para su libre

tránsito era de carácter privado. En efecto, a partir de la evaluación de
la minuta del bien, presentada como elemento de prueba, se llegó al
convencimiento de que la vía estaba en los linderos de la propiedad de
la demandada. No obstante, el demandante presentó como medio pro-
batorio a su favor un acta de compromiso firmada por la demandada,
en la que esta se comprometía a permitirle el libre paso por su terre-
no. El problema radicaba entonces en que el demandante, cuando ha-
cía uso de dicha vía, dejaba abierto el portón generándole gastos a la
demandada por la pérdida de su ganado, de modo que esta optó por
remitir un documento al Gobernador de la Región –que también fue
presentado como medio probatorio– comunicándole estos hechos y
advirtiéndole que de seguir esta práctica no renovaría el acta de com-
promiso. Finalmente, comoquiera que la demandada adjuntó al expe-
diente como medio probatorio el acta de renovación del acuerdo que
había elaborado y en la que se señalaba que se debía tener cuidado
con las tranqueras y rejas por seguridad, y que los demandantes no
quisieron firmar; el Colegiado concluyó que, en rigor, no había una
obstrucción a su libertad de tránsito, sino que se trataba de una medi-
da razonable para cautelar la seguridad de su propiedad.
En el caso Isidoro Juárez Zeta (Expediente N° 05976-2009-PHC/

TC)(25), el Tribunal Constitucional al ocuparse de la servidumbre de
paso ha precisado no solo su importancia como institución legal que
hace viable el ejercicio de la libertad de tránsito, sino concretamente lo
que corresponde probar en el marco de un proceso de hábeas corpus
en una situación como esta. En ese sentido, es enfático al sostener
que en el seno de este proceso constitucional no se entrará a discu-
tir la existencia o validez legal de una servidumbre de paso por cuanto
es una materia propia de la justicia ordinaria(26). Por ello mismo, a pesar
de que el demandante alegaba la existencia de una servidumbre legal,
(25) Sentencia de fecha 4 de febrero de 2010 y publicada el 25 de marzo del mismo año.
(26) Estamos, desde luego, ante una decisión que tiene asidero en pronunciamientos previos
del mismo Tribunal Constitucional como son los recaídos en los casos Paulo Bauer Cotrina
(Expediente N° 0801-2002-PHC/TC); Hugo Santiago Chocano Rodríguez (Expediente
N° 02439-AA/TC); Hugo Thomás Pando Reyna (Expediente N° 02548-2002-AA/TC); Coope-
rativa de Vivienda 14 de Febrero Sagitario (Expediente N° 1301-2007-PHC/TC); entre otros.
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para lo cual ofreció copias de piezas procesales de un expediente pe-

nal en el que se le procesa por la comisión del delito de usurpación, así
como fotografías, luego de que estos medios probatorios fueron va-
lorados, al juez constitucional le pareció que no se había acreditado la
existencia de la servidumbre legal, motivo por el cual declaró improce-
dente la demanda.
Conforme se ha podido apreciar, cuando se trata de un hábeas cor-

pus restringido no basta con realizar constataciones empíricas que se
ven materializadas en diligencias o actas de constatación, sino que en
múltiples ocasiones se torna necesario presentar otros medios proba-
torios. Así, por ejemplo, se ha podido observar que en algunos casos
se han acompañado resoluciones administrativas, piezas procesales
de otro expediente o, inclusive, fotografías, con el objeto de poner en
evidencia una conducta arbitraria y reiterada que perturba el ejercicio
regular de la libertad personal.
c. El hábeas corpus reparador y la necesidad de acreditar la pri-

vación arbitraria de la libertad personal
El hábeas corpus reparador es también identificado como el tipo
clásico por cuanto procede contra la práctica más común que viola el
derecho a la libertad personal como es la detención(27); sin embargo,
existen otros actos que suponen una privación de la libertad personal y
que en caso de llevarse a cabo de manera irregular podrían configurarse
–dependiendo del caso– en actos lesivos susceptibles de ser cuestio-
nados a través de esta modalidad de hábeas corpus. Nos referimos a la
(27) La detención se encuentra vinculada a la privación de la libertad de una persona, en tanto se

relaciona con la comisión de un acto delictivo, a fin de asegurar su presencia en el transcur-
so del proceso, así como los efectos jurídicos de la sentencia que se emita. Se trata de una
medida cautelar personal que es dictada siempre que se cumplan con determinados requi-
sitos. Como se puede observar entonces, la detención guarda estrecha relación con la exis-
tencia de un proceso penal de por medio.

prisión(28), arresto(29), aprehensión(30) y secuestro(31). Por ello, podemos

definir el hábeas corpus reparador como aquel, que a diferencia de los
anteriores, procede ante una privación arbitraria de la libertad personal.
En tal sentido, no se circunscribe al supuesto previsto en el inciso 7)
del artículo 25 del Código Procesal Constitucional, según el cual proce-
de la demanda de hábeas corpus para exigir la protección del derecho
a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
(28) La prisión constituye la situación en la cual se encuentra el sujeto que fue condenado por
una sentencia emanada de un órgano judicial, luego de que se le siguiera un proceso penal.
Como tendremos ocasión de ver con posterioridad, y para no confundir al lector, va a ser el
hábeas corpus traslativo el que se podrá interponer cuando el sujeto en prisión haya cum-
plido su condena o cuando el plazo de la detención haya vencido y aún se encuentre priva-
do de su libertad.
(29) La figura del arresto constituye una forma de privación de la libertad personal ordenada por
la autoridad competente como medida de apremio, esto es, para obligar a que el sujeto
adopte una determinada conducta en un supuesto específico o como medida sancionadora.
(30) La aprehensión, por su parte, constituye en sentido estricto un acto de colaboración con
la justicia por parte de los particulares, en virtud del cual detienen a una persona en una si-
tuación de flagrancia delictiva. Producida la aprehensión, bien pueden retener al delincuen-
te en el lugar de los hechos hasta que las autoridades policiales se constituyan allí o, caso
contrario, trasladar al sujeto ante la dependencia policial más cercana. EGUIGUREN PRAE-
LI, Francisco. “Libertad personal, detención arbitraria y hábeas corpus: las novedades en la
Constitución de 1993”. En: AA. VV. La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Serie:
Lecturas sobre Temas Constitucionales. Nº 11. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995,
p. 17.
Las notas distintivas de la aprehensión son a saber las siguientes: en primer lugar, se trata
de una autorización y no de una potestad, propia de la autoridad pública. De allí que los par-
ticulares no están obligados a detener a una persona que vean que está cometiendo un de-
lito o lo ha cometido momentos antes. No estamos ante una obligación legal que les sea
exigible como sí ocurre con las autoridades policiales. En segundo término, es necesario
que estemos ante una situación de flagrancia delictiva y, finalmente, lo que busca esta for-
ma de detención es que el sujeto aprehendido sea puesto a disposición de las autoridades
policiales, no rigiendo para este caso los plazos de veinticuatro horas o quince días consa-
grados constitucionalmente. En este sentido: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Pro-
cesal Penal. Volumen II. Grijley, Lima, 2000, p. 815.
Si bien la Constitución de 1993 no recoge expresamente la figura de la aprehensión, se ad-
mite como legítima en tanto que se trata de una medida necesaria y socialmente útil de co-
laboración con la justicia.
(31) Que puede definirse como el acto de privación de la libertad personal llevado a cabo por par-
ticulares y que dependiendo de las circunstancias puede llegar a configurarse en una con-
ducta delictiva. En este supuesto encajan, por ejemplo, aquellas prácticas de algunos hos-
pitales y clínicas de impedir la salida del paciente hasta que se hayan cubierto todos los
gastos incurridos. Véase a este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional peruano
recaída en el caso Lorgia Olivares de Cabezas (Expediente N° 1411-2001-HC/TC), con sen-
tencia de fecha 1 de abril de 2002 y publicada el 22 de setiembre del mismo año.
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En el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Expediente

Nº 2663-2003-HC/TC)(32) el Tribunal Constitucional definió el hábeas
corpus reparador como aquella modalidad del hábeas corpus que “(...)
se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la liber-
tad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato ju-
dicial en sentido lato –juez penal, civil, militar–; de una decisión de un
particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátri-
co sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una negligencia
penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a ha-
berse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la li-
bertad; etc.”.
Es pertinente llamar la atención en que para acreditar la privación

arbitraria de la libertad personal en el Código Procesal Constitucional
se prevé un procedimiento especial. Así, de acuerdo con lo dispues-
to en el artículo 30 de este cuerpo normativo, el juez, una vez presen-
tada la demanda de hábeas corpus, podrá constituirse en el lugar de
los hechos y, verificada la privación indebida de la libertad personal, or-
denar en el mismo lugar la liberación del agraviado. Para ello, tan solo
debe dejar constancia en el acta correspondiente y no será necesario
notificar previamente al responsable de la agresión para que dé cum-
plimiento de la resolución judicial respectiva.
En ese sentido, en el caso Natalio Abraham Veliz Sánchez (Expe-

diente N° 04935-2009-PHC/TC)(33), el juez constitucional se apersonó
al lugar en donde se supone que se estaba produciendo el acto lesi-
vo y levantó el acta de verificación dejando constancia en ella de que
el presunto agraviado no se encontraba en las instalaciones de la Poli-
cía Nacional del Perú y que ni siquiera había sido detenido en la fecha
que se indicaba en la demanda. Es más, para comprobar esto último,
recabó el cuaderno denominado Registro de Detenidos, en el cual no
aparecía su nombre. Por si ello fuera poco, a partir de un oficio emitido
por la Policía Nacional pudo también comprobar que sobre el presunto
agraviado tampoco existían requisitorias pendientes. De esta manera,
el juez constitucional, en aplicación del artículo 30 del Código Proce-
sal Constitucional, pudo hacerse de los medios probatorios suficientes
(33) Sentencia de fecha 29 de octubre de 2009 y publicada el 26 de marzo de 2010.

e idóneos que le permitieron llegar al convencimiento de que en sen-

tido estricto la privación arbitraria de la libertad personal no se había
producido.
Por su parte, en el caso Carlos Vladimiro Paredes Flores (Expedien-

te N° 05349-2009-PHC/TC)(34), según relata la sentencia, el agraviado
se dirigió a las instalaciones del Módulo Básico de Justicia de San Juan
de Miraflores a fin de indagar sobre un proceso de otorgamiento de
escritura pública y allí fue detenido arbitraria e inmotivadamente por
los miembros de seguridad del recinto judicial. En este caso, el juez
constitucional, sobre la base de las declaratorias explicativas del agen-
te de seguridad del local y del juez a cargo del Primer Juzgado Mixto
del Módulo Básico de Justicia de San Juan de Miraflores, contra quien
también se interpuso la demanda, concluyó que no se había configura-
do la violación al derecho.
En otros casos, comoquiera que lo que se cuestiona es el mandato

de detención que ordenó la privación de la libertad personal por con-
siderarlo falto de una motivación razonada y suficiente, lo que corres-
ponde es adjuntar la resolución que se considera arbitraria para que el
juez constitucional –junto con los otros elementos de prueba que le
permitan al demandante demostrar que no se cumple los requisitos de
ley para que proceda la medida cautelar personal–, determine su irra-
zonabilidad. Así, por ejemplo, en el caso Alfredo Ronald Espinoza Fon-
seca (Expediente N° 05575-2009-PHC/TC)(35), el actor demostró que
como sucesor del cargo edil ante la muerte del alcalde de su localidad,
debía ejercer este cargo hasta el año 2010, por lo que estaba obligado
a permanecer en dicha localidad, en donde además domiciliaba y es-
taba arraigado, por lo que no había peligro procesal. Sobre la base de
esta información, el juez constitucional evaluó la resolución que orde-
naba la detención del demandante y concluyó que esta no resistía una
motivación razonable. En otro sentido, se puede encontrar la sentencia
del Tribunal Constitucional recaída en el caso David Salomón Becerra
Villanueva (Expediente N° 05513-2009-PHC/TC)(36), pronunciamiento
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en el cual no se logró demostrar la irrazonabilidad de la medida adop-

tada por el juez penal.
Conviene tener presente que en otros supuestos no es una resolu-

ción judicial la que ordena la privación de la libertad personal, sino una
resolución administrativa, por lo que correspondería adjuntar, además
de otros instrumentos probatorios, la resolución que se considera vio-
latoria. Así, por ejemplo, en el caso José Ambrosio Luis López (Expe-
diente N° 00029-2010-PHC/TC)(37), se cuestionaba la papeleta de san-
ción de ocho días de arresto simple que había sido adoptada al interior
de la institución policial y el juez constitucional luego de valorar los me-
dios probatorios ofrecidos concluyó que no procedía el hábeas corpus.
Conforme se ha podido apreciar, en el caso de un hábeas corpus re-

parador el propio código admite la posibilidad de que el juez se aperso-
ne al lugar de los hechos, lo que facilita en enorme medida la demos-
tración de la privación arbitraria de la libertad personal, pues en estos
casos bastará en muchas ocasiones con el acta de constatación para
dar cuenta del acto lesivo y disponer la libertad del agraviado. Desde
luego, a ello también coadyuvan declaraciones testimoniales y otros
documentos, pues a partir de ellos el juez tendrá mayores elementos
de juicio para definir la razonabilidad y/o legalidad de la medida privati-
va de la libertad.
d. El hábeas corpus traslativo y la necesidad de acreditar la irre-

gularidad o arbitrariedad sobrevenida de la privación de la li-
bertad personal
En el caso de un hábeas corpus traslativo lo que se cuestiona es
una privación de la libertad personal que si bien originalmente era re-
gular, por un factor o circunstancia posterior, deviene en arbitraria. Así,
estaremos ante este tipo de hábeas corpus cuando lo que se preten-
da es la libertad de una persona que se encuentra detenida o condena-
da, pero habiendo transcurrido el plazo previsto legalmente para que
continúe en detención o el tiempo de su condena ya expiró. Igualmen-
te, este es el caso de un sujeto cuya libertad fue declarada por el juez,

pero a pesar de ello continúa privado de su libertad. Es decir, hay una

decisión judicial que ha dispuesto la libertad del procesado o conde-
nado, un mandato de excarcelación, pero aún así se mantiene la situa-
ción privativa de la libertad. Comprendería entonces, según lo seña-
lado por los mismos promotores del Código Procesal Constitucional,
“(...) los casos en que existe exceso de detención al continuar el pro-
cesado detenido más allá del plazo fijado por la ley, o si el condenado
no obstante haber cumplido su condena continúa en prisión”(38).
El Tribunal Constitucional en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuqui-

huanca (Expediente Nº 2663-2003-HC/TC)(39) estableció que el hábeas
corpus en su modalidad traslativa “[e]s empleado para denunciar mora
en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a
la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamen-
te la privación de la libertad de una persona o se demore la determina-
ción jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido”.
Desde luego, los medios probatorios que se pueden ofrecer en

este tipo de circunstancias van a depender de las peculiaridades del
caso concreto, pero a modo de ejemplo podemos señalar que cabría
presentar la resolución judicial que ordena la excarcelación, resolución
que dispuso la detención a fin de acreditar la fecha desde la cual se
comenzó a aplicar la medida y así demostrar cómo esta, a la luz de la
Constitución y la ley, deviene en ilegal o irrazonable, entre otros. Así,
en el caso Pablo Wigberto Timaná Solis (Expediente Nº 902-99-HC/
TC)(40) el Tribunal Constitucional estableció como principio de obser-
vancia obligatoria que “(...) una forma de detención arbitraria por par-
te de una autoridad o funcionario lo constituye el hecho de omitir el
cumplimiento obligatorio de normas procesales que disponen la liber-
tad inmediata de un detenido, como es el caso del beneficio procesal
de excarcelación por exceso de detención, previsto en el artículo 137
del Código Procesal Penal”.
(38) AA.VV. “Código Procesal (...)”. Ob. cit., p. 57.

(40) Sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999 y publicada el 16 de marzo de 2000.
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Y es que para el Tribunal Constitucional, según lo señalado en el

caso Luis Alberto Peraldo Jaramillo (Expediente Nº 873-2000-HC/
TC)(41), “(...) cuando el artículo 137 del Código Procesal Penal, otorga
libertad por exceso de detención, lo que ofrece en realidad es un pa-
liativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en
la administración de justicia, optando por el mal menor de que un cul-
pable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de
que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía abso-
lución definitiva. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer
el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable, es
una forma de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el
artículo 1 de la Constitución”.
Es sobre la base de lo anterior que, en dicho proceso, el Tribunal

declaró fundada la demanda de hábeas corpus, pronunciándose en el
mismo sentido y con similar argumentación en casos como el de Luis
Alberto Estrada Suárez (Expediente Nº 876-2000-HC/TC)(42), Eliseo
Alvarado Linares (Expediente Nº 1168-2000-HC/TC)(43), Alfredo Pérez
Mezquita (Expediente Nº 696-2000-HC/TC)(44), por citar solo algunos
ejemplos.
Eso sí, conforme ha destacado el Tribunal Constitucional en el caso

Gabriel Orlando Vera Navarrete (Expediente Nº 2798-04-HC/TC)(45), ha-
bría que tomar en cuenta que “[l]a determinación del plazo máximo de
la detención en el caso deberá realizarse de conformidad con el dere-
cho a la razonabilidad del plazo de la detención (…) no es posible que
en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la prisión
provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicaría asignar
a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, su-
puesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que con-
lleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los
individuos acusados de la comisión de un ilícito (Expediente Nº 2915-
2004-HC/TC)”. En tal sentido, habrá casos en los que no bastará con
(41) Sentencia de fecha 18 de enero de 2001 y publicada el 19 del mismo mes y año.
(43) Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2000 y publicada el 19 de enero de 2001.
(45) Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2004 y publicada el 18 de febrero de 2005.

adjuntar la resolución judicial que ordena la detención y su ilegalidad,

sino que, por lo manifestado por el Colegiado, se hará necesario ofre-
cer otros medios probatorios que den cuenta de que esta demora es
o no irrazonable. Para dichos efectos, el Tribunal Constitucional, en ca-
sos como el de Manuel Rubén Moura García (Expediente Nº 549-2004-
HC/TC)(46) ha precisado algunos criterios que pueden contribuir a deter-
minar la aludida razonabilidad del plazo.
Así por ejemplo, nos dice, siguiendo lo establecido por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en casos como Suárez Rose-
ro(47) –en jurisprudencia que se ajusta a lo señalado por el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos– que para tal efecto se deben tomar en
cuenta tres elementos: i) la complejidad del asunto; ii) la actividad pro-
cesal del interesado; y iii) la conducta de las autoridades competentes.
En cuanto a estos criterios, conviene tener presente que “(…) para

valorar la complejidad de un caso es menester tomar en consideración
factores tales como la naturaleza y la gravedad del delito, los hechos
investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclareci-
miento de los eventos, la pluralidad de los agraviados o inculpados, o
algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de obje-
tividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particu-
larmente complicada y difícil”. Asimismo, de cara a examinar la activi-
dad procesal del interesado, el Tribunal Constitucional señala que “(…)
es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la
ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del
imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que
el Estado constitucional permite), de la denominada defensa obstruc-
cionista (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, consecuen-
temente, recurso repudiado por el orden constitucional)”. Finalmen-
te, en cuanto a la conducta de las autoridades judiciales indica “(…)
que será preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tra-
mitado el proceso, sin perder de vista en ningún momento el espe-
cial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa
en la que se encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sen-
tido, serán especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la
(46) Sentencia de fecha 21 de enero de 2005 y publicada el 4 de abril del mismo año.
(47) Sentencia de fecha 12 de noviembre de 1997.
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tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que im-

ponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustifica-
das acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como esta-
bleciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza
en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia
en general (caso Clooth, párrafo 45)”.
En ese orden de ideas, en el marco de lo que se conoce como un

hábeas corpus traslativo, habrán ocasiones en las que se hará necesa-
rio recabar medios probatorios adicionales a las resoluciones judiciales
y otro documentos oficiales, como las declaraciones testimoniales de
las partes y demás agentes o sujetos cuya conducta pueda haber inci-
dido en la continuación de la privación de la libertad personal.
e. El hábeas corpus correctivo y la necesidad de acreditar la vio-

lación del derecho a la integridad personal
El hábeas corpus correctivo es aquel que procede ante la amena-
za o violación del derecho a la vida o la integridad de las personas. De
esta forma, constituye una importante herramienta a disposición de
los detenidos, reclusos u otras personas que se encuentran en una re-
lación de especial sujeción en establecimientos públicos o privados y
que no deben ser objeto de tratos crueles, inhumanos o degradantes,
conforme lo destacan también los incisos 1 y 17 del artículo 25 del Có-
digo Procesal Constitucional, referidos a los derechos a la integridad
personal y a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillan-
tes, ni violentado para obtener declaraciones; así como al derecho del
detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razo-
nabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en
que cumple el mandato de detención o la pena.
En el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Expediente

Nº 2663-2003-HC/TC)(48) el Tribunal Constitucional estableció que la
modalidad de hábeas corpus correctivo “(...) es usada cuando se pro-
ducen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o
condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por

ende, su fin es resguardar a la persona de tratamientos carentes de ra-

zonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un
mandato de detención o de pena”. En el mismo caso, agregó que “[e]s
también admisible la presentación de esta modalidad en los casos de
arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ile-
gitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitencia-
rio a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un
mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados”.
En el caso Alejandro Rodríguez Medrano (Expediente Nº 0726-

2002-HC/TC)(49) el Tribunal Constitucional reconoció que “(...) median-
te este remedio procesal puede efectuarse el control constitucional de
las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de
la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se haya de-
cretado judicialmente”. Es más, agregó en el mismo caso que “ese ha
sido el criterio con el que este Tribunal ha venido considerando los al-
cances del hábeas corpus (cf. las sentencias recaídas en los Expedien-
tes Nºs 0318-1996-HC/TC y 0590-2001-HC/TC): en efecto, está dentro
del ámbito de su protección evaluar la constitucionalidad de las con-
diciones en que se desarrolla la detención preventiva ordenada por el
juez, pues en estos casos debe observarse que la medida cautelar en
cuestión se realice de conformidad con los principios y valores consti-
tucionales y, muy singularmente, con el derecho de dignidad de la per-
sona, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.
Al igual que en el caso del hábeas corpus reparador, el juez consti-

tucional podrá constituirse en el lugar de los hechos y, verificada la vio-
lación de la integridad personal, ordenar in situ las medidas que resul-
ten favorables para el agraviado y así evitar que continúe siendo objeto
de lesiones. En ese sentido, debe dejar tan solo constancia de los he-
chos en el acta correspondiente y no será necesario notificar previa-
mente al responsable de la agresión para que dé cumplimiento de la
resolución judicial respectiva.
Existen una serie de medidas que si bien pueden adoptarse con-

tra una persona que se encuentra privada de su libertad, dependien-
do del caso podrían configurarse en actos violatorios de la integridad
(49) Sentencia con fecha 21 de junio de 2002 y publicada el 29 de agosto del mismo año.
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personal. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional peruano ha es-

tablecido en el caso Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos
(Expediente Nº 00010-2002-AI/TC)(50) sobre el aislamiento e incomuni-
cación que “[d]icho trato inhumano bien puede traducirse en una du-
ración injustificada de aislamiento e incomunicación del delincuente.
Siendo el ser humano un ser social por naturaleza, la privación exce-
siva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares ge-
nera una afectación inconmensurable en la psiquis del individuo, con
la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener
otro fin más que la humillación y el rompimiento de la resistencia físi-
ca y moral del condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional”.
Sobre la base de lo expuesto, para acreditar la violación del derecho

a la integridad personal el demandante puede adjuntar los informes o
certificados médicos que den cuenta de las lesiones de la que es ob-
jeto, lo cual, desde luego, no excluye la obligación del juez de recabar
otros medios probatorios producto de una investigación sumaria como
son las declaraciones testimoniales y apersonarse al lugar para cons-
tatar la acusada vulneración y la responsabilidad del presunto agresor.
Así por ejemplo, en el célebre caso Abimael Guzmán Reynoso y Elena
Iparraguirre Revoredo (Expediente Nº 935-2002-HC/TC)(51) el Tribunal
Constitucional dispuso que “[d]el análisis de la investigación sumaria
realizada para constatar in situ las reales condiciones de reclusión de
los beneficiarios, así como del examen integral de las declaraciones y
los recaudos aportados por las partes, se desprende que las gravosas
condiciones de reclusión que se denuncian no han sido comprobadas.
Antes bien, se ha verificado que los beneficiarios cumplen reclusión en
condiciones permisivas de comunicación, salubridad e higiene, y que
cuentan con atención médica periódica, acceso a servicios de recrea-
ción, estudio y trabajo y prestación diaria de alimentos”.
Añadiendo luego en el fundamento 3 de su sentencia que “[d]e

acuerdo con lo señalado por este Tribunal Constitucional en su resolu-
ción de fecha veintidós de junio de dos mil uno (Expediente N° 0590-
2001-HC/TC), teniendo en cuenta la naturaleza de la pretensión formu-
lada por los promotores de la acción, el asunto de autos configuraba
(50) Sentencia de fecha 3 de enero de 2003.

(51) Sentencia con fecha 20 de junio de 2002 y publicada el 12 de setiembre del mismo año.

un caso típico de hábeas corpus correctivo, en la medida en que los

hechos denunciados se referían a una supuesta amenaza o acto lesi-
vo a la vida, la integridad física y psicológica o al derecho a la salud de
los beneficiarios, internos en el Centro de Reclusión de Máxima Segu-
ridad de la Base Naval del Callao, hechos que no han sido comproba-
dos, sino, por el contrario, se ha demostrado la falsedad de lo alegado
conforme a la situación descrita en los fundamentos anteriores, por lo
que esta acción de garantía debe ser desestimada”.
Por otro lado, en el caso Alexander Ezequiel Peralta Oter (Expe-

diente N° 04383-2009-PHC/TC)(52) se interpone la demanda atendien-
do a que el agraviado supuestamente se encontraba incomunicado de
manera arbitraria en el Penal de Piedras Gordas, en donde venía cum-
pliendo condena, y esto se habría debido a su solicitud de traslado al
régimen correspondiente a la etapa B del tratamiento penitenciario.
El juez que conoció la demanda se apersonó a las instalaciones del
establecimiento penal y observó que el favorecido se encontraba en el
Pabellón 2, gozando de buen estado de salud. Asimismo, al entrevista-
se con el presunto agraviado, este le manifestó que “(…) efectivamen-
te estuvo sancionado durante cuarenta días, desde el 24 de marzo al 7
de mayo, en la celda denominada ‘El hueco’ y expresa que habría sido
sancionado ‘(…) por un supuesto celular’ (sic). Asimismo refirió que
nunca se encontró incomunicado”. En ese orden de ideas, al compro-
bar el juez que el acto lesivo acusado había cesado antes de que se
presente la demanda, la declaró improcedente.
En el caso Reyna Nayvi Barbarán García (Expediente N° 05921-

2009-PHC/TC)(53) se interpone la demanda de hábeas corpus con el
objeto de que cesen las agresiones y amenazas a la integridad perso-
nal de una señora y sus dos menores hijos por otra mujer que habita
en el edificio en donde residen. No obstante, a partir de las constata-
ciones policiales se dedujo que no había flagrancia ni tampoco indicios
suficientes para acreditar el acto que se cuestionaba. Igualmente, del
pedido de garantías efectuado por la agraviada y que obraba en au-
tos se constató que, en rigor, obedecían a un altercado de vecindario
(52) Sentencia de fecha 4 de marzo de 2010 y publicada el 31 del mismo mes y año.
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motivado por reclamos ante la negativa de pagar la cuota del recibo de

luz, de lo que no se desprendía una agresión a la vida e integridad de
la recurrente.
Asimismo, durante el trámite del proceso, la demandante sostuvo

que la presunta agresora le impedía disfrutar de la azotea del edificio
y que había colocado unas rejillas de fierro a la llave que alimenta de
agua el tanque del edificio. Para estos efectos, presentó como medios
probatorios cuatro fotografías de dicho tanque y una copia certificada
de la constancia policial, en la cual se comprobaba la existencia de la
rejilla y el candado mencionados que impedían la alimentación de agua
del tanque al lavadero común y a la lavadora de la agraviada. Sin em-
bargo, de dichas instrumentales no se infería la presunta violación a la
integridad personal. Por su parte, la demandada presentó una copia de
la ocurrencia policial para demostrar la protección ordenada por un fis-
cal hacia los hijos de la demandante por agresiones paternas, en con-
creto del conviviente de su conviviente. En ese sentido, el juez consti-
tucional terminó desestimando la demanda por considerar, entre otras
cosas, que la demandante estaba inmersa en un proceso de violencia
familiar que se tramitaba ante otra instancia, no sin dejar de comunicar
los hechos del expediente a la autoridad que veía este caso para que
pueda decidir mejor.
En el caso Roberto Carlos Echinoza Córdova (Expediente N° 04621-

2009-PHC/TC)(54), el recurrente sostenía que había sido objeto de ame-
nazas y maltratos con el fin de autoinculparse; sin embargo, si bien el
certificado médico aportado como medio probatorio indicaba que ha-
bía sufrido lesiones, de dicho documento no se pudo concluir que los
responsables de esas lesiones sean los policías que lo detuvieron y
contra los cuales dirigió su demanda, máxime si los daños de los que
daba cuenta el referido certificado no coincidían con la declaración ju-
rada de un oficial de la Policía que presenció el acto de agresión y que
obraba en el expediente.
Conforme se ha podido apreciar, en el marco de un hábeas corpus

correctivo, atendiendo a que está de por medio la violación del dere-
cho a la integridad personal, es preciso adjuntar el certificado médico

que dé cuenta de las lesiones de las cuales se dice ser objeto, sin per-
juicio de adicionar fotografías en el caso de afectación de la integridad
física. Desde luego, como del certificado médico no necesariamente
derivará la responsabilidad del presunto agresor, en ocasiones será ne-
cesario recabar otras instrumentales como declaraciones testimonia-
les, copias de denuncias policiales, las cuales, sumadas a otros me-
dios probatorios que pueda recabar el juez al momento de apersonarse
al lugar de los hechos, le permitirán mejor resolver.
f. El hábeas corpus innovativo y la necesidad de acreditar la

existencia del acto lesivo o el daño al momento de la interpo-
sición de la demanda
El hábeas corpus innovativo tiene lugar cuando luego de interpuesta
la demanda el acto lesivo cesa o el daño se torna en irreparable, reca-
yendo, por lo tanto, en el juez constitucional, y luego de haber compro-
bado la presencia del acto lesivo o el daño, la obligación de declararla
fundada(55) y ordenarle al agresor que no vuelva a incurrir en aquellas
acciones u omisiones en perjuicio del agraviado; tal como ordena el se-
gundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.
El Tribunal Constitucional ya desde hace buen tiempo reconoció la

importancia de pronunciarse sobre la existencia del acto lesivo, inde-
pendientemente de que hubiera operado la sustracción de la materia.
Así, en el caso Oswaldo Torres Segura (Expediente Nº 0125-2001-HC/
TC)(56) señaló que “(…) aun cuando en el presente proceso ha opera-
do la sustracción de la materia, toda vez que al día siguiente de su de-
tención, el beneficiario fue puesto a disposición de la Fiscalía de Fami-
lia, es indispensable que, sin perjuicio de que no se pueda cumplir con
la finalidad restitutoria del derecho conculcado, de conformidad con el
artículo 1 de la Ley Nº 23506, se declare en sede jurisdiccional si la de-
tención oportunamente cuestionada constituyó o no una detención ar-
bitraria, a efectos, primero, de habilitar la aplicación del artículo 11 de
la precitada ley, y, segundo, de que este Tribunal Constitucional, en
su condición de Supremo Intérprete de la Constitución, establezca a
(55) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Constitución y Política. Eddili, Lima, 1991, p. 148.
(56) Sentencia de fecha 20 de abril de 2001 y publicada el 3 de agosto del mismo año.
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través de su jurisprudencia qué actos son lesivos al derecho a la liber-

tad y qué actos no lo son, con la finalidad de que las instancias judicia-
les iniciales tengan que resolver las causas con estricta observancia de
lo resuelto por el Tribunal en casos análogos”.
Por su parte, en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Ex-

pediente Nº 2663-2003-HC/TC)(57) tuvo oportunidad de precisar que el
hábeas corpus innovativo “[p]rocede cuando, pese a haber cesado la
amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la interven-
ción jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan
en el futuro, en el particular caso del accionante”.
En ese sentido, conforme se puede apreciar, bajo el esquema de un

hábeas corpus innovativo la carga probatoria debe estar dirigida a acre-
ditar o demostrar que al momento en que la demanda fue interpuesta
existía acto lesivo o daño respecto del cual el juez, de haber obrado de
manera más inmediata, hubiera podido pronunciarse. Es precisamente
por esta razón que el artículo 1 del Código Procesal Constitucional dis-
pone que en estos casos corresponde declarar fundada la demanda.
Así por ejemplo, en el caso Wilmer Baquedano Valderrama (Expe-

diente Nº 478-2001-HC/TC)(58), el Tribunal Constitucional, sobre la base
de los medios probatorios actuados, concluyó que “(…) antes de in-
terponerse la demanda de hábeas corpus, el emplazado prorrogó por
quince meses el plazo de detención del recurrente, no bien asumió
competencia del proceso, y de acuerdo con las formalidades que exi-
ge el artículo 137 del Código Procesal Penal, por lo que resulta de apli-
cación el inciso 1) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, al haberse produ-
cido la sustracción de la materia justiciable”.
Igualmente, en el caso Emilio Roberto Jhon Eyzaguirre (Expedien-

te Nº 176-95-HC/TC)(59) nuestro Supremo Intérprete de la Constitución
dispuso que “(…) los hechos de violación de derechos fundamenta-
les que se imputan al demandado cesaron antes de interponerse la
(58) Sentencia de fecha 14 de junio de 2001 y publicada el 30 de abril de 2002.
(59) Sentencia de fecha 7 de agosto de 1995 y publicada el 28 de agosto de 1996.

acción de hábeas corpus, por lo que no pueden reponerse a la situa-

ción existente antes de esa interposición (…)”.
g. El hábeas corpus instructivo y la necesidad de acreditar la vio-

lación del derecho a no ser objeto de desaparición forzada
A través de esta modalidad de hábeas corpus se busca proteger el
derecho de toda persona a no ser objeto de desaparición forzada, re-
conocido por cierto en el inciso 14 del artículo 25 del Código Procesal
Constitucional. En estos casos, el juez además de dirigir sus esfuerzos
a ubicar a la persona detenida-desaparecida, deberá intentar identificar
a los responsables de dicha conducta delictiva a fin de que sean proce-
sados y sancionados penalmente por la vía ordinaria.
En el caso Genaro Villegas Namuche (Expediente Nº 2488-2002-HC/

TC)(60) el Tribunal Constitucional reconoció que “[e]n el caso de autos,
estamos ante lo que doctrinariamente se ha definido como hábeas cor-
pus instructivo, en el cual, el juez constitucional ‘a partir de sus indaga-
ciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar
a los responsables de la violación constitucional, para su posterior pro-
ceso y sanción penal en la vía ordinaria, en base al artículo 11 de la Ley
Nº 23506’ [Landa Arroyo, César. Teoría del Derecho Procesal Consti-
tucional, p. 117]. Esa deberá ser la labor que realice el juez del hábeas
corpus al llevar a cabo la investigación sumaria que dispone la Ley
Nº 23506, cuando se trate de un caso de desaparición forzada”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en el caso Eleobina Mabel

Aponte Chuquihuanca (Expediente Nº 2663-2003-HC/TC)(61) estableció
que el hábeas corpus de tipo instructivo podría ser utilizado “(...) cuan-
do no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desapa-
recida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no solo
garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, ase-
gurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o
indeterminación de los lugares de desaparición”.
(60) Sentencia con fecha 18 de marzo de 2004 y publicada el 22 de marzo del mismo año.
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En lo que se refiere a la actividad probatoria en el marco de un

hábeas corpus instructivo, conviene advertir que el mismo Tribunal
Constitucional ha reconocido que precisamente la falta de una etapa
probatoria dificulta en enorme medida alcanzar el fin para el cual está
previsto. En efecto, conforme ha señalado en la sentencia recaída en
el caso Genaro Villegas Namuche, antes mencionada:
“No obstante, dada la carencia de etapa probatoria en los proce-

sos constitucionales, el que se tramita será poco eficaz para lograr
la identificación de los responsables y la consiguiente ubicación de
la víctima o sus restos, por lo que no se podrá dispensar en esta vía
una tutela en los términos en los que se ha solicitado; sin embargo,
sí cabe disponer que el o los órganos competentes inicien y culmi-
nen las investigaciones necesarias destinadas a brindar la imperio-
sa información requerida”.
En ese orden de ideas, como se sabe, el Código Procesal Constitu-

cional ha previsto un trámite especial para la demanda de un hábeas
corpus instructivo en su artículo 32. Así, sin perjuicio del trámite ordi-
nario que se sigue cuando se está ante una demanda de este proce-
so constitucional, si la autoridad, funcionario o persona demandada no
brinda los elementos de juicio satisfactorios sobre el paradero o desti-
no de la persona detenida-desaparecida, el juez deberá adoptar todas
las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso
comisionar a jueces del distrito judicial donde se presuma que la per-
sona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el juez
dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para
que lleve a cabo las investigaciones correspondientes.
En caso de que la agresión se impute a algún miembro de la Policía

Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la au-
toridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desapari-
ción ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas si
es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de
la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.

h. El hábeas corpus conexo y la necesidad de acreditar la “co-

nexidad” entre el derecho invocado y la libertad personal, con
referencia a los casos de hábeas corpus contra resoluciones
judiciales
El hábeas corpus conexo, como su nombre lo indica, es aquel que
procede en defensa de aquellos derechos constitucionalmente prote-
gidos considerados conexos al derecho a la libertad personal. Como
bien ha tenido oportunidad de precisar el propio Tribunal Constitucional
peruano en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Expediente
Nº 2663-2003-HC/TC)(62), el hábeas corpus conexo “[c]abe utilizarse
cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores.
Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado
defensor libremente elegido desde que una persona es citada o de-
tenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a decla-
rar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra él o la cónyu-
ge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción
en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un gra-
do razonable de vínculo y enlace con este. Adicionalmente, permite
que los derechos innominados –previstos en el artículo 3 de la Consti-
tución– entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan ser
resguardados”.
A este respecto es importante tener presente que de acuerdo con

lo expresado por el mismo colegiado en el caso María Melania Sa-
millan Alache (Expediente N° 00199-2010-PHC/TC)(63), “[l]a conexidad,
por ende, no puede ser vista de manera abstracta entre los derechos
fundamentales, sino de acuerdo con las circunstancias específicas de
cada caso”. Así, por ejemplo, en el caso Luciano López Flores (Expe-
diente N° 01860-2009-PHC/TC)(64), el demandante mediante una se-
rie de escritos y piezas procesales (cédulas de notificación, actas de
audiencias públicas, entre otros) del proceso de extradición que se
seguía en su contra consiguió acreditar que la Sala emplazada el 27
de junio de 2008 no solo instaló la Audiencia de Extradición Pasiva
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solicitada por el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica en

contra del recurrente por el delito de violación sexual en agravio de un
menor, dándola por concluida sin la presencia del Fiscal Supremo ni de
la abogada defensora del extraditable; sino que ese mismo día decla-
ró procedente la extradición pasiva instaurada contra el accionante. En
ese sentido, el Colegiado concluyó lo siguiente:
“(…) la defensa letrada no se agota en la designación de cualquier

abogado defensor, sino que debe ser una defensa efectiva, lo que
no ha sucedido en el caso de autos, pues como ya se ha precisado
la defensora de oficio no se presentó a la audiencia de extradición
y la Sala demandada dictó la resolución cuestionada el mismo día
de la celebración de dicha audiencia, pese a que, pudo considerar la
realización de una nueva audiencia de extradición a fin de que el fa-
vorecido tuviese la oportunidad de contar con una defensa letrada,
sea esta electa u oficiosa, que tutele adecuadamente sus derechos
en dicho proceso”.
En casos como el César Isaac Cantara Jara (Expediente N° 06006-

2009-PHC/TC)(65) o el Josué Adiel Cierto Sudario (Expediente N° 06004-
2009-PHC/TC)(66), el Tribunal Constitucional sobre la base de la declara-
ción del recurrente en la División de Operaciones Tácticas Antidrogas
que obraba en el expediente, comprobó que durante dicha diligencia
se contó con abogado defensor de oficio y estuvo presente el repre-
sentante del Ministerio Público. Asimismo, a partir de las copias de las
actas de las audiencias públicas, concluyó que el recurrente contó con
la defensa de un abogado de oficio, razón por la cual no se violó el de-
recho a la defensa letrada.
En el caso Víctor Pablo Aliaga González (Expediente N° 01999-2009-

PHC/TC)(67), el juez constitucional desestimó la demanda dirigida con-
tra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil por la cance-
lación de su inscripción, lo que, a criterio del recurrente, violaba su
derecho reconocido en el inciso 10) del artículo 25 del Código Procesal
(66) Sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 y publicada el 31 de ese mismo mes y año.

Constitucional, en virtud de que a partir de los medios probatorios

obrantes en el expediente se acreditó que, en rigor, el recurrente con-
taba con dos inscripciones, pero con datos falsos. En efecto, según da
cuenta la sentencia del Colegiado, “(…) en la Inscripción N° 33588300,
se consignó que el favorecido nació el 27 de mayo de 1971 en la pro-
vincia de San Marcos (Cajamarca); y en la Inscripción N° 33590355,
que nació el 5 de octubre de 1969 en el distrito de José Sabogal, pro-
vincia de San Marcos (Cajamarca); cuando en realidad el favorecido
nació el 27 de setiembre de 1968, conforme al Acta de Nacimiento
N° 1235, expedida por la Oficina de Registro Civil de la Municipali-
dad Provincial de San Marcos (Cajamarca), que fuera remitida a la Ofi-
cina de Habilitaciones y Cancelaciones del Registro mediante Oficio
N° 058-2008-OREC.MPSM (fojas 116-117)”.
En materia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales, como

se sabe y precisamente en la misma línea de lo que se ha sostenido,
la resolución judicial que se considere lesiva al debido proceso debe
tener también implicancias en la libertad personal, pues de lo contra-
rio no existe la aludida conexidad. Así por ejemplo, en el caso Marcos
José Arbirio Lecca (Expediente N° 0141-2010-PHC/TC)(68) el Tribunal
Constitucional declaró improcedente la demanda debido a que si bien
“(…) puede pronunciarse sobre la eventual vulneración de los dere-
chos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, a la motivación de
las resoluciones judiciales y a la defensa, ello ha de ser posible siem-
pre que exista conexión entre los derechos invocados y el derecho
fundamental a la libertad individual”. En tal sentido, en el caso especí-
fico “(…) si bien mediante el Auto de Apertura de Instrucción de fecha
13 de marzo de 2009, se dictó contra el recurrente mandato de com-
parecencia restringida, esta medida fue variada, conforme se aprecia a
fojas 90 de autos, habiéndose dictado, por Resolución de fecha 29 de
setiembre de 2009, mandato de comparecencia simple; es decir, que
ya no se tiene incidencia directa sobre la libertad personal del recurren-
te, esto es, no se determina restricción o limitación alguna al derecho
a la libertad individual (…)”.
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En el mismo sentido, en el caso Dina Otilia Chahuares Arpazi (Ex-

pediente N° 00366-2010-PHC/TC)(69), el Tribunal Constitucional sostu-
vo que “(…) si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad
como es el hábeas corpus, este Tribunal puede pronunciarse sobre la
eventual vulneración al debido proceso, ello ocurrirá siempre que exista
conexidad con el derecho fundamental a la libertad individual, de modo
que la afectación al derecho constitucional conexo incida también ne-
gativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en el caso
constitucional de autos no se presenta, pues se advierte de la resolu-
ción cuestionada de fecha 25 de setiembre de 2009 (a fojas 117 de
autos), que declara infundado el pedido de nulidad del auto de proce-
dencia del juicio oral, no tiene incidencia directa sobre su derecho a la
libertad personal ni constituye una amenaza a dicho derecho (…)”(70).
Asimismo, no olvidemos que salvo algunos casos muy puntuales

expresamente señalados por el Tribunal Constitucional(71), en el su-
puesto del hábeas corpus contra resoluciones judiciales se hace nece-
sario acreditar la firmeza de la resolución que se cuestiona o, si se va a
invocar alguna de estas excepciones, se deberá demostrar que se está
inmerso en alguno de los supuestos que lo permiten. En ese orden
de ideas, no son pocos los casos en los que a partir de los actuados
(resolución judicial, otras piezas procesales del expediente que viene
tramitando en sede judicial ordinaria, entre otros), el juez constitucio-
nal ha sido de la opinión que no se ha cumplido con el requisito de fir-
meza antes mencionado. En ese sentido, pueden revisarse los casos
(70) Véase en sentido similar los casos Fernando Melciades Zevallos Gonzáles (Expediente
N° 4052-2007-PHC/TC); Miguel Ángel Mendez Maurtua (Expediente N° 04121-2007-PHC/
TC); Yrma Vargas Cachique (Expediente N° 0195-2008-PHC/TC); entre otros.
(71) Recordemos que el Tribunal Constitucional en el caso Leonel Richi Villa de la Cruz (Expe-
diente N° 4107-2004-HC/TC) estableció ciertas circunstancias que permitirían exceptuarse
de la naturaleza firme de la resolución judicial para efectos de ser posible cuestionarla a tra-
vés del hábeas corpus. En ese sentido, aplicando análogamente las excepciones que res-
pecto al agotamiento de los recursos internos contiene la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, así como la jurisprudencia que sobre este tema ha emitido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, señaló que no es exigible la existencia de una reso-
lución firme en los siguientes casos:
a) Que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el proceso
judicial de la materia;
b) Que haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso;
c) Que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresión;
d) Que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolución.

Rubén Muñoz Pérez (Expediente N° 00458-2010-PHC/TC)(72); Quintín

Fidel Aragón Castelo (Expediente N° 00384-2010-PHC/TC)(73); Neyler
Rivera Mori (Expediente N° 0048-2010-PHC/TC)(74); Carlos Arturo San-
tiago Valdez (Expediente N° 05188-2009-PHC/TC)(75); Otto Luis Chacal-
tana Fajardo (Expediente N° 05837-2009-PHC/TC)(76); entre otros.
Conforme puede apreciarse en el hábeas corpus conexo, un pri-

mer elemento importante a demostrar es esa relación de conexidad
del derecho que se invoca con la libertad personal, pues, en caso con-
trario, la demanda será improcedente. Para estos efectos, se pueden
hacer uso de todos los medios probatorios que hemos observado en
los tipos de hábeas corpus revisados anteriormente, es decir, actas
o diligencias de constatación, piezas procesales, resoluciones judicia-
les o administrativas, fotografías, declaraciones testimoniales, entre
otros. Eso sí, y como también ha quedado demostrado, en materia de
hábeas corpus contra resoluciones judiciales, además de la aludida co-
nexidad se torna necesario acreditar el carácter firme de la resolución
que se considera lesiva, esto es, que se han agotado los recursos o
medios impugnatorios que se tenía a disposición al interior de ese pro-
ceso para revertir los efectos de la decisión que se considera desfavo-
rable. No obstante, el Tribunal Constitucional ha admitido algunos su-
puestos que permitirían exceptuarse de este requisito. Sin embargo,
y como no podía ser de otra manera, su invocación traerá aparejada la
obligación de probar su ocurrencia en la realidad.
III. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL IMPORTANTE ROL DEL JUEZ

CONSTITUCIONAL EN LA CONDUCCIÓN DE LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES, A PROPÓSITO DE LAS RESTRICCIONES A
LA LIBERTAD PROBATORIA EN EL HÁBEAS CORPUS
Conforme se ha podido apreciar, en atención a la naturaleza de la
controversia que se ventila en el seno de un proceso constitucional de
(75) Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009 y publicada el 7 de abril de 2010.
(76) Sentencia de fecha 4 de marzo de 2010 y publicada el 6 de abril de 2010.
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la libertad y su carácter urgente, el Código Procesal Constitucional, si-

guiendo la legislación que le precedía y en sintonía con la tendencia
comparada, ha optado por un esquema restrictivo para el ejercicio de
la denominada libertad probatoria. En ese sentido, no solo no hay eta-
pa probatoria sino que, como consecuencia de ello, los medios proba-
torios que se pueden presentar para acreditar cuanto se afirma en la
demanda o en la contestación no deben requerir actuación, lo cual los
circunscribe a documentos y/o pruebas instrumentales.
No obstante, no hay que perder de vista que el propio Código Pro-

cesal Constitucional le reconoce al juez un margen de acción muy im-
portante a este respecto, pues, en aplicación del principio de dirección
judicial del proceso se encuentra habilitado a ordenar la actuación de
los medios probatorios que considere indispensables, siempre que no
afecte la duración del proceso y sin notificación previa. ¿Con qué fin u
objeto el juez ordenaría la actuación de otros medios probatorios? Para
la tutela del derecho fundamental cuya amenaza o violación se viene
cuestionando.
En efecto, si partimos del hecho de que el fin de los procesos cons-

titucionales –en el marco además de un Estado constitucional– es ga-
rantizar la vigencia efectiva de la Constitución y de los derechos funda-
mentales, la lectura que cabría hacer del régimen normativo previsto
en el Código Procesal Constitucional para el ejercicio del derecho a
probar no puede ser otra que bajo el principio de razonabilidad. Desde
esta perspectiva, si bien en un primer momento solo cabe presentar
determinados tipos de prueba en el seno de un proceso constitucio-
nal, la sujeción a dicha restricción dependerá de su utilidad, necesidad
y proporcionalidad para alcanzar el objeto del proceso constitucional de
que se trate. De ahí que se considere válido que el juez constitucional,
como principal garante de los derechos fundamentales y del respeto
a la jerarquía normativa de la Constitución, pueda ordenar la actuación
de aquellos medios probatorios reputados indispensables para alcan-
zar la tutela que tanto se reclama. No obstante, y como no podía ser
de otra manera, si de lo que estamos hablando es de la protección de
los derechos fundamentales, el juez siempre deberá ponderar su ac-
tuación y las decisiones que tome con otros derechos fundamentales
y bienes jurídicos cuya vigencia efectiva también debe cautelar, entre
ellos, el derecho a que el proceso dure un plazo razonable.

Es por eso que, conforme se ha visto, sobre la prueba en el marco

de un hábeas corpus ha quedado en evidencia cómo el Código Proce-
sal Constitucional habilita al juez a realizar aquellas diligencias que le
permitan recabar medios probatorios adicionales a los presentados por
quien demanda y quien se ve demandado, y así mejor resolver. En ese
sentido, en ocasiones la insuficiencia de las pruebas documentales
aportadas, se podrá ver mitigada o superada con la realización de veri-
ficaciones, declaraciones testimoniales, pedidos de informes y audien-
cias, obviamente bajo la orden y la supervisión del juez constitucional;
eso sí, sin perder de vista las singularidades de un proceso como este,
que destaca por su corta duración y por la prontitud y urgencia con que
se requiere la decisión judicial para proteger los derechos fundamen-
tales que caen en su ámbito de acción, que son nada menos la liber-
tad personal, la vida, la integridad personal y otros derechos conexos.
Menuda responsabilidad entonces la que recae en el juez constitucio-
nal conocedor del hábeas corpus.
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2
Capítulo
La prueba en el
proceso de amparo

2
Capítulo
Sobre la prueba en el
proceso de amparo
(1)
Felipe Johan LEÓN FLORIÁN(*)
El autor desarrolla los alcances generales de la prueba en el

proceso de amparo, tras analizar algunos elementos sobre la
justicia de las decisiones en el modelo de Estado Constitucio-
nal de Derecho. Así, tras destacar la naturaleza urgente del am-
paro, aborda algunos aspectos relevantes de la prueba en este
proceso, entre los que cuentan, el poder probatorio que tiene
el juez en este proceso, con especial énfasis en la protección de
los derechos sociales; para, finalmente, desarrollar lo vinculado
a la carga de la prueba.
I. DELIMITACIÓN METODOLÓGICA
El tema que corresponde a este ensayo carece aún de un trata-
miento, al mismo tiempo, detallado y global. Y ello, como veremos, re-
presenta un importante déficit en una teoría procesal constitucional-
mente adecuada del amparo. No obstante, existe un renovado interés
en la doctrina por la determinación de los hechos en el proceso judi-
cial, interés que viene de la mano, entre otras cosas, del fecundo terre-
no de la argumentación; y no empiece a existir cada vez más concien-
cia de la importancia de una evaluación empírica de las premisas que
sustentan la argumentación constitucional, el estudio y examen críti-
co acerca de la producción y valoración de la prueba en los procesos
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudiante de la Maestría en Derecho

Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor Jurisdiccional del Tribu-
nal Constitucional. Integrante de “Constitucionalismo Crítico”.

constitucionales en general, y el amparo en particular es bastante es-

caso y la mayor cantidad de las veces superficial.
La razón de esta ausencia de desarrollo teórico quizás radique en

el entendimiento muy extendido y acrítico según el cual los procesos
constitucionales son sobre todo procesos de Derecho, donde la discu-
sión principal se centra en la interpretación y alcances de los derechos
fundamentales, siendo la probanza de los hechos una cuestión mera-
mente accesoria. Esta concepción de los procesos constitucionales se
ve plasmada en muchos ordenamientos procesales por medio de es-
cuetas fórmulas legales que hacen apenas alusión a la prueba. En nues-
tro país, por ejemplo, y para lo que aquí interesa, el Código Procesal
Constitucional ha regulado el tema de la prueba en el amparo en un úni-
co artículo (artículo 9), en el que solo se hace referencia a la ausencia de
etapa probatoria y se establece que los únicos medios probatorios admi-
sibles son aquellos que no retarden el trámite urgente de este proceso.
En las líneas que siguen intentaremos ir a contracorriente de esta

asentada concepción doctrinaria, poniendo de relieve no solo la im-
portancia de la determinación certera de los hechos y la trascenden-
te función de la prueba en el amparo, sino también procurando llevar a
cabo un análisis crítico de algunos lugares comunes sobre la actuación
probatoria en este proceso constitucional. Para ello seguiremos las se-
ñas introducidas por una cierta comprensión contemporánea de la prue-
ba de los hechos en los procesos judiciales, fomentada sobre todo des-
de teorías de la argumentación y de la decisión justa que reseñaremos
en los primeros apartados. También nos basaremos en los alcances
cada vez más acentuados que ha tenido la introducción del test de pro-
porcionalidad como metodología para la resolución de controversias jurí-
dicas sobre derechos fundamentales y que ha planteado la problemática
de una evaluación racional y, en determinadas ocasiones, exigente de
las premisas fácticas que sustentan la intervención en dichos derechos.
De este modo, en un primer acápite haremos una breve referencia

al modelo de proceso justo en el cual se va a sustentar tanto el enfo-
que teórico sobre la prueba desarrollado en este trabajo, como la eva-
luación detallada de algunos supuestos de la actuación probatoria en
el amparo. El referido modelo de proceso justo tratará de enmarcarse,
por lo demás, en una cierta tendencia presente en el Estado constitu-
cional contemporáneo, donde las decisiones y actuaciones del poder
público y privado deben ajustarse a un cierto ideal regulativo de justicia,
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LA PRUEBA EN EL PROCESO dE AmPARO
constituido básicamente por la razonabilidad de las decisiones y por el

encaje de ellas con ciertos valores y principios constitucionales.
En un segundo apartado abordaremos la importancia concreta que

tiene la determinación de los hechos en dicho modelo de proceso jus-
to. Aquí se trazará muy sucintamente un cuadro de la evolución que ha
sufrido la determinación probatoria en los procesos judiciales, desde
modelos más irracionales y mágicos hasta formas cada vez más elabo-
radas de racionalidad empírica que tratan de superar un cierto escepti-
cismo en la verdad producida en el proceso. Este breve cuadro evolu-
tivo nos permitirá apreciar, por lo demás, los principios fundamentales
que hoy inspiran la actuación probatoria en cualquier proceso judicial,
a efectos de poder examinar luego las peculiaridades probatorias pre-
sentes en el proceso de amparo.
Entre los aspectos específicos que se estudiarán sobre la temáti-

ca de la prueba en el amparo, figura, en primer lugar, la consabida y
aparente contradicción lógica entre el amparo como proceso de tute-
la urgente y la habilitación de actuaciones probatorias, necesarias para
descubrir la verdad de los hechos, pero onerosas de cara a la rapidez y
sumariedad de este proceso constitucional. Partiendo de la compren-
sión realizada en este extremo, se analizará en el siguiente ítem la re-
currida alusión jurisprudencial al artículo 9 del Código Procesal Consti-
tucional como causal de improcedencia del amparo. En ambos puntos
se tratará de responder a la pregunta, frecuente por cierto en el ámbito
de la praxis jurisprudencial, de si procede y en qué casos actuar prue-
bas en el amparo y cuándo, más bien, es adecuado y correcto declarar
la improcedencia por falta de estación probatoria. Conectado con am-
bos temas se encuentra el regodeado problema de los poderes pro-
batorios del juez en el proceso. Veremos, en este punto, qué impor-
tancia puede tener esta facultad probatoria en el amparo, sobre todo
respecto a la necesidad de un cierto activismo judicial en la solución
de controversias que tienen que ver con derechos sociales, donde la
cuestión probatoria puede alcanzar una posición estelar. Finalmente,
analizaremos el tema de la carga probatoria en el amparo, atribuido sin
más al demandante, pero que requiere un análisis más detenido, dada
la exigencia general de justificación (y, por lo tanto, de carga de argu-
mentación y de prueba) que, desde el principio de proporcionalidad an-
tes aludido, pesa sobre todo ente estatal que interviene en el disfrute
y ejercicio efectivo de los derechos fundamentales.

II. EL PARADIGMA DE UN MODELO CONSTITUCIONAL DE DECI-

SIONES JUSTAS
En las discusiones contemporáneas sobre filosofía política y filoso-
fía del Derecho el tema de la justicia ha adquirido un lugar preponde-
rante. Baste recordar solo la pretensión de John Rawls de construir
una teoría que dé cuenta de los principios básicos que deben gober-
nar una sociedad “bien ordenada” y “justa”(1). A discutir la validez de
dicha pretensión y los matices que se pueden introducir en ella se ha
dedicado gran parte de la filosofía política desde la publicación de la fa-
mosa obra de Rawls, Teoría de la justicia(2). Solo para demostrar que di-
cha discusión no ha menguado y continúa vigente, puede citarse la re-
ciente publicación del libro de Amartya Sen, Idea de la justicia, donde
se examinan y critican algunas consideraciones hechas por Rawls y se
amplía el marco de comprensión sobre los materiales que debe incluir
una idea de justicia en la sociedad contemporánea, a partir de un enfo-
que específico sobre la libertad (3).
En el terreno de la filosofía del Derecho es conocida también la in-

troducción de un marco de referencia para la evaluación de la validez
del Derecho, basado en la justicia, a partir de la famosa fórmula Rad-
bruch, según la cual “la injusticia extrema no es Derecho”. El contex-
to en el que fue expuesta esta máxima por el filósofo alemán no podía
ser más revelador. En el año 1946, y teniendo a la vista los horrendos
crímenes perpetrados por los dirigentes nazis, Gustav Radbruch, que
había sostenido hasta ese momento un cierto relativismo valorativo y
una teoría positivista del Derecho, diría en elocuentes términos que
“si la contradicción entre ley positiva y justicia alcanzaba una medida
(1) Estos principios han sido enunciados en RAWLS, John. Teoría de la justicia. Traducción de
María Dolores González. Segunda edición. Fondo de Cultura Económica, México, 2003,
pp. 67-72.
(2) Una exposición de dichas discusiones puede verse en GARGARELLA, Roberto. Las teorías
de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política. Paidós, Barcelona,
1999; también en AMOR, Claudio (Compilador). Rawls post Rawls. Universidad Nacional de
Quilmes - Prometeo, Buenos Aires, 2006.
(3) El enfoque de Sen sobre la libertad es ampliamente conocido como el enfoque de la capa-
cidad, o de la libertad como libertad de agencia. Sobre la exposición de este punto y los de-
más materiales de la justicia vide SEN, Amartya. Idea de la justicia. Traducción de Hernan-
do Valencia Villa. Taurus, Madrid, 2010, pp. 255-347.
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tan insoportable, dicha ley debía ceder como “Derecho injusto” ante
la justicia”(4).
La medida exacta de la justicia, sin embargo, es difícil de ser defini-

da. El recurso a la justicia en la filosofía contemporánea, puede decir-
se en términos muy generales, obedece a un afán de buscar la correc-
ción en las instituciones políticas y jurídicas(5), más allá de la invocación
a principios formales y procedimentales derivados de la autoridad, la
ley o la democracia, que se mostraron insuficientes en épocas ante-
riores y que incluso llegaron a justificar graves vejámenes a la digni-
dad humana. La pretensión es pues, tratar de recurrir a principios más
sustanciales que den una cierta medida de la justicia en distintos ám-
bitos. Los criterios generales de justicia sustancial, como dice Taruffo,
sin embargo, son numerosos(6). Van desde los propuestos por Aristó-
teles como justicia distributiva y justicia correctora, hasta criterios ba-
sados en dar a cada uno del mismo modo, a cada uno según sus nece-
sidades, a cada uno según sus méritos, entre otros.
En el ámbito de lo jurídico, la apelación a la justicia como criterio de

validez de las leyes y actos del poder estatal se ha visto plasmada y
materializada, luego de la segunda gran guerra, por medio del fenóme-
no constitucionalista y la revalorización de los derechos fundamentales.
Así, el marco de validez de todo el ordenamiento jurídico y la posibilidad
de afirmar que este no se sujetaba a una medida insoportable de injusti-
cia, ya que venía de la mano del respeto y apego de dicho orden al con-
junto de valores y principios sustanciales que se hallaban inscritos en
las constituciones y tratados internacionales sobre derechos humanos
que proliferaron en todo el mundo. La incrustación en el sistema jurídico
de mecanismos de control jurisdiccional de dichos marcos de validez y
(4) Vide al respecto ALEXY, Robert. “Una defensa de la fórmula de Radbruch”. En: Anuario da
Facultade de Dereito da Universidade da Coruña. Nº 5, 2001, pp. 75-76. También puede ver-
se de este mismo autor ALEXY, Robert. “Derecho injusto, retroactividad y principio de lega-
lidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios co-
metidos por los centinelas del Muro de Berlín”. En: Doxa. Publicaciones periódicas. Nº 23,
2000, pp. 197-230.
(5) Sobre la pretensión de corrección en el Derecho es ampliamente conocida la tesis de Alexy.
Vide ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo,
Prólogo de Manuel Atienza. Palestra, Lima, 2007, p. 297 y ss.
(6) TARUFFO, Michele. “Ideas para una teoría de la decisión justa”. En: Sobre las fronteras. Es-
critos sobre la justicia civil. Traducción de Beatriz Quintero. Temis, Bogotá, 2006, p. 199.

sujeción constitucional dieron a este fenómeno otro de sus pilares fun-

damentales: la vinculación de todos los poderes públicos e incluso los
privados al contenido normativo de los derechos fundamentales(7). Por
lo demás, la posibilidad de enjuiciar las leyes y actos del poder público y
privado en el prisma de los valores y principios constitucionales, supuso
la recuperación de la racionalidad en el discurso práctico, lo que conlle-
vó poder determinar la validez de las intervenciones en los derechos con
base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En términos amplios podemos decir que el tránsito a una cultura de

derechos y respeto a la dignidad de la persona, desencadenó la forma-
ción de un nuevo paradigma en el Derecho que ha marcado, de modo
determinante, la propia dinámica del Estado y la sociedad. Este para-
digma, que en la ciencia jurídica se conoce como el paradigma cons-
titucionalista, guarda pues como uno de sus caracteres centrales la
adopción, en todo ámbito, de decisiones lo más justas posibles. Este
ideal regulativo de la “decisión justa” impuesto a todo ente estatal o
privado está determinado, como ya se dijo, por el encaje de dicha deci-
sión con los valores constitucionales y la racionalidad práctica.
Este marco general de búsqueda de decisiones justas en el Esta-

do constitucional resulta relevante para lo que aquí interesa, pues, en
el ámbito del proceso judicial también podemos hablar, como ha expli-
cado Taruffo, de un ideal regulativo de “decisión justa”(8), lo que final-
mente nos va a conducir a la explicitación de un modelo de “proceso
justo”(9), el cual va a servir de base teórica para el presente trabajo.
Cabe acotar, sin embargo, que el canon de justicia empleado por el
profesor italiano y que aquí asumiremos, es un ideal de justicia, en el
mayor grado posible; esto es, en un nivel de corrección no absoluto,
donde pueda arribarse a una única respuesta correcta y justa, sino en
un grado de racionalidad y razonabilidad lo más elevada posible(10).
(7) Es conocida, en este punto, la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano, se-
gún la cual “no hay zonas exentas del control constitucional”. Vide dicho desarrollo en la
STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, caso Lizana Puelles.
(8) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 199 y ss.
(9) TARUFFO, Michele. “Determinación de los hechos y contradictorio en la tutela sumaria”.
En: Páginas sobre justicia civil. Traducción de Maximiliano Aramburu Calle. Marcial Pons,
Madrid, 2009, pp. 269-271.
(10) TARUFFO, Michele. “Ideas para una teoría de la decisión justa”. Ob. cit., pp. 201-203.
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Así, la teoría de la decisión justa en el proceso judicial, supone

para Taruffo, la presencia, necesaria y concomitante, de estos tres
elementos:
a) Corrección de la escogencia y de la interpretación de la regla jurídi-

ca aplicable al caso;
b) Comprobación confiable de los hechos importantes del caso; y
c) Empleo de un procedimiento válido y justo para llegar a la decisión(11).
En cuanto al primer elemento, que tiene que ver con la definición de

la premisa mayor del razonamiento judicial (quaestio iuris), solo reite-
raremos que la definición de una regla justa para resolver el caso con-
creto ha tenido un gran desarrollo en las última décadas, donde la cien-
cia jurídica ha traspasado los estrechos límites del positivismo legalista
que consideraba a la norma legal emitida por el parlamento la medida
única de una decisión justa. Hoy, como es harto conocido, con los dis-
tintos matices existentes, el Derecho ha avanzado hacia una mayor
consideración del razonamiento práctico y moral(12) como marco ade-
cuado para la producción de decisiones justas, y que los jueces tienen
no solo el poder, sino también el deber de adoptar en los casos some-
tidos a su jurisdicción.
Por su parte, en lo atinente a la quaestio facti, esto es, a la de-

terminación de los hechos en el proceso, que es el punto central de
este trabajo, puede decirse muy sucintamente que el ideal de decisión
justa solo puede cumplirse si los enunciados fácticos definidos en la
sentencia se corresponden, de modo racional y con un alto grado de
probabilidad, visto el material probatorio actuado, con los hechos efec-
tivamente ocurridos en la realidad. Una decisión basada en hechos
equivocados, afirma Taruffo, no puede considerarse, en modo alguno,
como una decisión justa(13). Sobre este punto volveremos con más de-
talle en el siguiente acápite.
(11) Ibídem, p. 203.

(12) Sobre el razonamiento moral como justificación para las decisiones correctas en el Derecho
ha hablado ampliamente Ronald Dworkin (Cfr. Los derechos en serio. Traducción de Marta
Guastavino. Planeta-Agostini, Barcelona, 1993.
(13) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 204.

Finalmente, y conectado también de algún modo con el elemento

anterior, una decisión solo puede ser justa si ha sido adoptada respe-
tando determinados principios básicos que rigen el procedimiento, y
que se corresponden esencialmente con lo que ampliamente se cono-
ce como las reglas del debido proceso(14). Así, por más que la decisión
de fondo sea materialmente justa y los hechos declarados se corres-
pondan, con un alto grado de probabilidad, con la realidad, si dicha de-
cisión ha sido tomada sacrificando principios esenciales dentro del pro-
ceso, como el contradictorio por ejemplo, la misma no podrá gozar del
atributo de justicia aquí expuesto.
III. LA IMPORTANCIA DE LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS EN LA DE-

CISIÓN JUDICIAL
Si la teoría y la dogmática jurídicas han logrado un sofisticado nivel
de desarrollo en la elaboración de los métodos apropiados para deter-
minar el derecho aplicable a los casos concretos, así como en la depu-
ración de las reglas necesarias para llevar a cabo un proceso debido, lo
mismo no ha ocurrido con la construcción de una metodología adecua-
da para efectuar una determinación justa de los hechos en el proceso.
Esta ausencia que, sin embargo, viene siendo superada en los últimos
años merced a una preocupación cada vez mayor por la determinación
racional de los hechos(15), solo puede ser explicada, como afirma Ma-
rina Gascón Abellán, al apreciar las distintas formas de irracionalidad
que se han presentado en la evolución histórica del proceso(16).
Las líneas de evolución de la irracionalidad presente en la quaestio

facti pueden apreciarse a través de los modelos de proceso existen-
tes en dos momentos históricos distintos: el modelo místico y mágico
(14) Ibídem, pp. 204-205.

(15) Solo a guisa de ejemplo pueden verse los trabajos de TARUFFO, Michele. Simplemente la
verdad. El juez y la construcción de los hechos. Traducción de Daniela Accatino Scagliotti.
Marcial Pons, Madrid, 2010; y La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán.
Tercera edición. Trotta, Madrid, 2009; también FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad
en el Derecho. Prólogo de Michele Taruffo. Segunda edición. Marcial Pons, Madrid, 2005;
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba.
Marcial Pons, Madrid, 1999; GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Una con-
tribución a la epistemología jurídica. Prólogo de Luigi Ferrajoli. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2006.
(16) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 7 y ss.
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del proceso, inserto en el contexto histórico preilustrado, y el modelo

racional-positivista, emergido durante y luego de la Ilustración. Dentro
de cada uno de estos modelos históricos de proceso se encuentran, a
su vez, en el ámbito de la determinación de los hechos, algunos mati-
ces de evolución propia que será preciso referir.
a. El modelo de conocimiento mágico en el proceso

La confirmación en el proceso de unos hechos acaecidos en la rea-
lidad, como condición necesaria para atribuir a alguna de las partes la
consecuencia jurídica determinada en la norma, no ha sido siempre
una obviedad o verdad evidente en el Derecho. Más bien, durante la
época anterior al advenimiento del racionalismo y la Ilustración, en un
contexto más bien dominado por una concepción teológica de la so-
ciedad y el Estado, la búsqueda de la verdad en el proceso era, como
ha dicho Marina Gascón, más una experiencia mística, una operación
aleatoria derivada a veces de dictámenes sobrenaturales, que un mé-
todo con algún sustento de racionalidad(17). Esta característica del co-
nocimiento mágico de los hechos en el proceso puede encontrarse
claramente graficada en la ordalía o juicio de Dios. Este era un proce-
dimiento donde se revelaba el orden oculto del mundo y se definía el
destino que debía seguir el inculpado, a través de distintas “pruebas”:
caminar sobre brasas incandescentes sin sufrir lesión, recoger una pie-
dra o anillo sumergido en agua hirviendo, encerrar al acusado y al acu-
sador con una fiera y dar la razón al que resulta indemne, etc.(18).
Esta forma irracional de atribución de la culpa estaba muy relaciona-

da, por lo demás, con la ausencia de límites claros entre delito y pecado,
que era también una característica central del Derecho en esta época(19).
Así, más que la imputación de una conducta, de un “hecho” ocurrido
en la realidad, se condenaba a una persona por una cierta “desviación”
(17) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 9.

(18) Ídem.
(19) Paolo Prodi ha caracterizado, en su importante investigación, la evolución del Derecho
como un proceso de unión y separación progresiva del fuero eclesial y el fuero secular, de-
terminado por el conflicto entre delito y pecado en la definición de la competencia de cada
fuero (cfr. PRODI, Paolo. Una historia de la justicia. De la pluralidad de fueros al dualismo
moderno entre conciencia y Derecho. Traducción de Luciano Padilla López. Katz, Madrid,
2008).

de su comportamiento, por un vicio moral o de carácter, de índole clara-

mente subjetiva y sin ninguna referencia a hechos ocurridos en el mun-
do exterior. Ello sucedía, por ejemplo, con la punición de determinados
tipos penales como la herejía y la magia, a cuyos autores se imputaba
una desviación del orden moral y cristiano, y solo indirectamente la aflic-
ción de un daño a la sociedad, pero a través de un nexo causal que no
podía ser probado con referencia a ningún hecho concreto(20).
En un segundo momento de esta fase histórica, superada la baja

Edad Media, la ligazón entre delito y pecado se va diluyendo y las fal-
tas se sancionan con referencia más explícita a conductas exteriores,
abandonándose también los métodos “bárbaros y feroces” utilizados
en las ordalías y juicios de Dios. Sin embargo, el modelo de prueba le-
gal o prueba tasada, implementado como forma más racional de deter-
minación de los hechos, adolece también de ese hálito de razón que
trata de vincular la verdad judicial con los hechos de la realidad(21). En
efecto, aun cuando el valor probatorio asignado a cada medio preten-
día basarse en máximas de experiencia, por lo que la prueba aspiraba
a tener un fundamento empírico(22); el hecho de que la certeza de una
prueba se hallase predeterminada en la ley, apartaba al juez de un exa-
men y apreciación racional de esta. Así, se llegó al absurdo de consi-
derar, por ejemplo, que podían existir medias, cuartas y octavas partes
de prueba, que a su vez podían dar lugar a culpas no completas, sino
intermedias, cuyo efecto no era exculpatorio sino de reducción de la
pena(23). Por otro lado, con el fin de obtener el valor probatorio necesa-
rio para efectuar una condena, se recurrieron a mecanismos que no se
(20) Marina Gascón recoge aquí una ilustrativa cita de Montesquieu: “[L]a acusación de ambos
delitos (magia y herejía) puede lesionar la libertad y dar origen a una infinidad de tiranías, si
el legislador no sabe restringirla, pues como no recae directamente sobre las acciones de
un ciudadano, sino más bien sobre la idea que se tiene de su carácter, es tanto más peli-
grosa cuanto mayor sea la ignorancia del pueblo” (cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit.,
p. 12). Lo mismo sucede hoy, según Ferrajoli, cuando algunos ordenamientos recogen ti-
pos no referidos a hechos, sino a cierta clase de personas como “vagabundos”, “proclives
a delinquir”, “dedicados a tráficos ilícitos” o “socialmente peligrosos”. De allí al “Derecho
Penal del enemigo” hay un paso (cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garan-
tismo penal. Prólogo de Norberto Bobbio. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso
Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Ban-
drés. Quinta edición. Trotta, Madrid, 2001, p. 35).
(21) De esta opinión es FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., pp. 135 y 136.
(22) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., pp. 10 y 11.
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alejaron mucho de la irracionalidad de la época anterior: la delación y la

confesión por tortura fueron dos muestras claras de ello(24).
En síntesis, tanto el sistema mágico de conocimiento de los hechos

como el modelo de pruebas formales y valoración tasada no estuvie-
ron inspirados en la determinación racional de los hechos en el proce-
so. Mientras el primero recurrió a la voluntad divina para fundar sus
decisiones, el segundo, bajo un manto de seguridad matemática, solo
instauró un sistema deductivo e hiperformalista(25) que alejó al juez de
la búsqueda racional y ponderada de la verdad en el proceso.
b. El modelo racional-positivista de la Ilustración y posilus-

tración
Por su parte, el modelo histórico de la Ilustración europea supuso, bajo
la égida del racionalismo empírico, presente tanto en la ciencia como en
la filosofía de la época, la incorporación de una fundamentación racional
en la determinación de los hechos en el proceso. La introducción de la
racionalidad en la quaestio facti se apreciaría, sobre todo, en dos temas
centrales: la abolición de métodos inhumanos y degradantes en la averi-
guación de la verdad, y la confianza en la observación cierta y racional de
los hechos a través del sistema de libre valoración de la prueba.
Los filósofos de la Ilustración reaccionarían pues, en primer lugar,

contra todo rezago de irracionalidad e inhumanidad en los métodos de
averiguación de la verdad, pero sobre todo, como bien ha explicado
Ernst Cassirer, el siglo de las luces traería el aliento de una nueva ac-
titud en la filosofía, que dejaría la contemplación racional y el método
cartesiano de la deducción, por una nueva filosofía de la acción, que,
(24) Aquí Marina Gascón cita oportunamente la obra de Beccaria De los delitos y de las penas:
“[La tortura] ese infame crisol de la verdad es un monumento todavía subsistente de la an-
tigua y salvaje legislación, cuando eran llamadas juicios de Dios las pruebas de fuego y del
agua hirviente y la incierta suerte de las armas (…). La única diferencia que hay entre la tor-
tura y las pruebas del fuego y del agua hirviente es que el resultado de la primera parece
depender de la voluntad del reo y el de las segundas de un hecho puramente físico y ex-
trínseco, pero esta diferencia es solo aparente y no real” (cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina.
Ob. cit., p. 10).
(25) En este punto la cita es de Furno. “[En dicho momento] el proceso alcanzó un formalismo
rígido y obtuso, desarrollándose bajo la atenta mirada de un juez sin ciencia y sin concien-
cia, pero bajo la apariencia de que la forma protege, defiende, tutela” (cfr. GASCÓN ABE-
LLÁN, Marina. Ob. cit., p. 11).

asentada en el influjo newtoniano y en el descubrimiento de la verdad

natural por medio de la observación, daría un gran impulso a la con-
fianza en la experiencia y la racionalidad empírica(26). La consecuencia
directa de esta nueva actitud filosófica sería principalmente, y para lo
que aquí interesa, el ingreso en escena del problema de los hechos
en el proceso. Estos, se creía, podían ser determinados racionalmente
mediante métodos adecuados de averiguación probatoria, por lo que
quedaba ahora en manos del juez, en la capacidad de su intelecto, de-
terminar racionalmente su probanza. El sistema de libre valoración se-
ría, en dicha circunstancia, el lógico correlato de esta nueva convic-
ción(27) que, sin embargo, como bien ha apuntado Marina Gascón, no
sería absoluto, pues la Ilustración había traído también de la mano de
Hume, un cierto escepticismo en la razón empírica(28) que, entre otras
cosas, había servido a los filósofos de dicha época para rechazar la
pena de muerte por la falta de certeza absoluta en la verdad obtenida
en un proceso judicial(29).
Pronto, sin embargo, al iniciar la práctica de este nuevo sistema de

libre valoración y quizás por el influjo del positivismo legalista, que en
la época de la codificación enseñaría al juez la aplicación mecánica del
Derecho, el sistema se convirtió en uno donde la decisión sobre los
hechos se hacía sobre la base de la conciencia del juzgador, pero sin
una referencia específica al escrutinio razonado de las pruebas(30). Se
(26) CASSIRER, Ernst. La filosofía de la Ilustración. Traducción de Eugenio Ímaz. Tercera edi-
ción. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 9-15 y pp. 17-53.
(27) Ferrajoli ha reseñado cómo, a través del Decreto de 16-19 de setiembre de 1791 (que dero-
gó la Ordonnance criminelle de 1670), hace su aparición en el Derecho moderno, el principio
de libre valoración de la prueba. El profesor italiano cita significativamente aquí la fórmula de
juramento que pronunciaban los jurados antes del juicio: “Juráis decidir conforme a los car-
gos y a los medios de defensa y siguiendo vuestra conciencia y vuestra íntima convicción,
con la imparcialidad y la firmeza que convienen a un hombre libre” (cfr. FERRAJOLI, Luigi.
Ob. cit., pp. 136 y 137).
(28) La referencia a las vicisitudes del empirismo en la epistemología moderna puede verse en
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., pp. 13-27.
(29) Ibídem, p. 32.
(30) Ferrajoli ha relatado este tránsito negativo del siguiente modo: “El abandono de las prue-
bas legales a favor de la libre convicción del juez, sin embargo, por el modo en que se con-
cibió y practicó por la cultura jurídica posilustrada, se corresponde con una de las páginas
políticamente más amargas e intelectualmente más deprimentes de la historia de las insti-
tuciones penales. La fórmula de la libre convicción, que por sí misma expresa solo un trivial
principio negativo que debe ser integrado con la indicación de las condiciones no legales,
sino epistemológicas de la prueba, en realidad fue acríticamente entendida como un criterio
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eludió, de este modo, y se dejó en suspenso durante muchos años,

el problema de la justificación de la inducción, esto es, el problema de
cómo motivar racionalmente que determinados enunciados probato-
rios se correspondían lo más fielmente posible con la realidad. Así, se
llegó a una especie de conclusión axiomática en el ámbito de la doctri-
na procesal, según la cual “los hechos son los hechos y no necesitan
ser argumentados”(31).
Este problema de la ausencia de una teoría argumentativa de la ra-

cionalidad empírica en el proceso no ha sido, sin embargo, el único que
ha atravesado el ideal regulativo de justicia de la decisión que reseñá-
bamos líneas arriba. La posibilidad misma de efectuar una apreciación
objetiva y racional de las hipótesis empíricas del caso ha sido confron-
tada duramente por una amplia lista de doctrinas de índole subjetivis-
ta, que con basamento en epistemologías antirracionalistas(32), han ne-
gado la posibilidad de poder conocer, de manera objetiva, los hechos
en el proceso. Toda determinación efectuada al respecto sería, al igual
que en el caso de la interpretación del derecho(33), de acuerdo a esta
concepción, una asunción arbitraria y antojadiza del juez. Así, el des-
crédito en la razón como instrumento para definir objetivamente los
hechos en el proceso, trajo consigo la aparición de algunas concepcio-
nes sobre la prueba que suponen la recusación del ideal de “decisión
justa” sobre los hechos aquí expuesta.
En primer lugar, apoyada en la epistemología subjetivista que entien-

de la realidad, no como un hecho objetivo, sino como un producto del
sujeto cognoscente, y ayudada por una concepción liberal y privatista
discrecional de valoración sustitutivo de las pruebas legales. Recibida en tal sentido por la
doctrina y la jurisprudencia, permitió eludir ambas, en el plano teórico y en el práctico, el
enorme problema de la justificación de la inducción, sobre el que, de Hume en adelante,
se ha esforzado la reflexión epistemológica. Y ha terminado por transformarse en un tosco
principio potestativo idóneo para legitimar el arbitrio de los jueces” (cfr. FERRAJOLI, Luigi.
Ob. cit., p. 139).
(32) Estas epistemologías también en GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., pp. 13-27.
(33) Habría que recordar aquí que los diversos modelos antiformalistas o antipositivistas sur-
gidas en Europa en el siglo XIX, respecto a la interpretación del Derecho, fueron los que
desembocaron en estos modelos subjetivistas y antirracionalistas, como la Escuela Libre
del Derecho o el realismo americano, que finalmente también terminaron poniendo en tela
de juicio la bondad de la razón empírica en el proceso. La referencia a esta evolución antifor-
malista puede verse en LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Traducción
de M. Rodríguez Molinero, 2ª edición en español, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 31 y ss.

del proceso presente durante todo el siglo XIX(34), surgió una concep-
ción de la verdad judicial, como un producto de la mera actuación o
acuerdo de las partes(35). Dicha concepción, plasmada claramente en el
sistema adversarial estadounidense, no se preocupa de la averiguación
de la verdad real de los hechos, sino que construye y constituye dicha
verdad solo a partir de la confrontación de los argumentos fácticos de
las partes(36). En la misma línea, puede ubicarse aquella concepción de
la verdad judicial como un mero producto del procedimiento formal or-
denado en la ley para la averiguación de la verdad(37). Estas tesis, por
lo demás, se sustentan de algún modo, en aquella concepción “humil-
de” de la verdad judicial defendida por Montero Aroca(38), según la cual,
dado que no se puede descubrir la verdad en el proceso, solo habre-
mos de conformarnos con aquella que resulte de la intervención de las
partes y la correcta aplicación de las reglas procesales. Esta postura,
sin embargo, renuncia al ideal regulativo de justicia, pues ya no se pre-
ocupa por determinar hechos verdaderos, correspondientes con la rea-
lidad, sino solo hechos formales, institucionalmente definidos.
c. Síntesis
Aun cuando, como dice Marina Gascón, podamos compartir
una epistemología no absolutista de la verdad(39), no creemos que
deba efectuarse una renuncia completa a la idea de verdad como
(34) Vide brevemente sobre ello MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional efectiva. Del proceso civil clásico a la noción de Derecho a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva. Traducción de Aldo Zela Villegas, Palestra, Lima, 2007, pp. 41-50.
(35) Sobre la concepción de la verdad judicial como “negocio procesal”, ver TARUFFO, Miche-
le. “¿Verdad negociada?”. En: La prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Bel-
trán, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 229 y ss.
(36) Esta postura se condice básicamente con quienes definen al proceso solo como un instru-
mento de resolución de conflictos entre particulares, pero es desdecida por quienes con-
sideran al proceso más como un public values (bien público). Sobre el sistema adversarial
estadounidense, ver TARUFFO, Michele. El proceso civil adversarial en la experiencia ame-
ricana. El modelo americano del proceso de connotación dispositiva. Traducción de Beatriz
Quintero Prieto, Temis, Bogotá, 2008.
(38) Del libro de MONTERO AROCA, Juan. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuicia-
miento Civil. Los poderes del juez y la oralidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 109;
citado en TARUFFO, Michele: “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”.
En: La prueba, Ob. cit., p. 175.
(39) Esta autora opta por una epistemología moderadamente realista, en la que por un lado ten-
ga sentido la aspiración a conocer los hechos realmente acaecidos y, por otro, no se ignore
la relatividad de la verdad alcanzada (cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., pp. 42-45).
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correspondencia (entre enunciado fáctico y realidad)(40). Dicha corres-

pondencia, aunque no certera, puede determinarse en grados altos,
muy altos o escasos de probabilidad. La justicia de la decisión viene,
creemos, de la argumentación racional que pueda brindarse respecto
del alto grado de probabilidad de una premisa fáctica y, por lo tanto,
de la solución más correcta que esta ofrece respecto de otra premisa
sustentada con un grado muy mínimo de probabilidad(41). Todo ello su-
pone, sin embargo, no solo no renunciar al ideal de justicia que anida,
de modo muy especial, en el proceso, sino sobre todo preocuparse de
la construcción de determinados estándares o cánones que hagan po-
sible superar el “viejo problema de la inducción” y hablar de la exis-
tencia de una racionalidad empírica en el proceso(42); además de una
articulación procesal e institucionalizada capaz de dar cuenta de dicho
ideal regulativo(43), así como de la conciencia viva del juez que respon-
da, en la determinación de los hechos, no solo al llamado de las partes,
sino sobre todo a la justicia latente en el caso, lo cual supone la averi-
guación cierta de aquello que ocurrió en la realidad(44).
En resumen y antes de pasar al siguiente nivel de análisis, podemos
concluir que, con el objeto de alcanzar una decisión justa sobre los he-
chos en el proceso, debemos atender a las siguientes consideraciones:
a) El criterio adecuado de verdad a utilizarse en el proceso es aquel
que define a esta como una relación de correspondencia entre los
enunciados fácticos y la realidad.
(40) Sobre la noción de verdad como correspondencia, en tanto concepto adecuado a la fina-
lidad de un proceso justo, han hablado GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 53 y ss.;
TARUFFO, Michele. La prueba. Ob. cit., p. 23 y ss.; GUZMÁN, Nicolás. Ob. cit., p. 39 y ss.
(41) Ello, como ha aclarado Marina Gascón, no significa que la verdad es aquella que se estable-
ció con la mayor compatibilidad racional de la premisa empírica, sino solo que la justicia de
la decisión se halla mejor lograda cuando es más probable, de acuerdo a las pruebas apor-
tadas, que se haya alcanzado dicha verdad. Por lo demás, la verdad siempre es el objeto del
proceso, mas no enunciados lo más racionalmente probables, pues solo esta postura “per-
mite sostener la hipótesis de que un imputado podría ser inocente (o culpable) aunque tal
hipótesis haya sido rechazada en todas las instancias del proceso y esté en contraste con
todas las pruebas disponibles” (cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 68).
(42) Vide al respecto GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares
de prueba objetivos”. En: Proceso, prueba y estándar. Santiago Ortega Gomero (editor).
Ara, Lima, 2009, p. 17 y ss.
(43) Sobre la institucionalización jurídica del conocimiento de los hechos, GASCÓN ABELLÁN,
Marina. Los hechos en el Derecho. Ob. cit., p. 125 y ss.
(44) Sobre los poderes instructorios del juez, con relación a la prueba, RAMÍREZ, Diana. La prue-
ba de oficio. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009.

b) El ideal de alcanzar la verdad en el proceso debe situarse, en primer

lugar, en el terreno de la argumentación sobre la mayor probabili-
dad de adecuación fáctica de unas premisas empíricas sobre otras,
lo cual supone la construcción de una teoría argumentativa o están-
dares de adecuación racional sobre los hechos.
c) También debe verificarse en el ámbito de configuración del pro-

ceso, el diseño de un procedimiento adecuado a la búsqueda de
la verdad, y que al mismo tiempo atienda a otros valores del orde-
namiento jurídico como el debido proceso (con todos sus elemen-
tos concurrentes), la seguridad jurídica y el respeto de los derechos
fundamentales.
d) Por último, el juez también debe remover, sin subvertir otros dere-
chos al interior del proceso, los obstáculos que se presenten para
arribar a una decisión justa sobre los hechos, lo que incluye también
en algunos casos la actuación de las facultades probatorias que la
ley le asigne.
A analizar si estas condiciones de averiguación de la verdad real,

como criterios que definen la justicia de la decisión sobre los hechos,
se presentan en nuestro ordenamiento procesal sobre el amparo nos
dedicaremos en los siguientes apartados.
IV. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL AMPARO

Si, como se acaba de sostener, un elemento necesario para atribuir
a una decisión emitida en un proceso judicial la cualidad de justa, es la
correspondencia entre los enunciados fácticos de la decisión y los he-
chos de la realidad, la articulación de todo proceso, así como la praxis
jurisprudencial llevada a cabo por los tribunales, deben ajustarse, en la
mayor medida posible, tomando en cuenta los demás valores practica-
dos al interior del proceso, a la consecución de dicha finalidad sustan-
cial, sea a través de la remoción de obstáculos legales e instituciona-
les que impiden el logro de dicha finalidad, como a través de una labor
cada vez más activa por parte de los jueces a la hora de averiguar y de-
finir los hechos en el seno del proceso. Esta exigencia, como es obvio,
vale también para los procesos constitucionales y, entre ellos, para el
amparo.
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Aun cuando, como ya se dijo, sea un tópico considerar que el am-

paro solo tiene por objeto enjuiciar jurídicamente el acto reclama-
do(45), presuponiendo que no existe mayor duda sobre la existencia de
este,(46) o entendiendo que este proceso solo puede incoarse cuando
no se susciten controversias sobre lo “sucedido” y no exista, por lo
tanto, la necesidad de generar un debate probatorio al interior del pro-
ceso(47); lo cierto es que, en todo proceso, incluido el amparo, –y así
se evidencia en la jurisprudencia del TC peruano– siempre se presenta
una definición sobre hechos, la cual supone una discusión, aunque sea
mínima, sobre el material probatorio aportado(48). Por otro lado, tampo-
co es cierto que en todas las ocasiones en que el TC constata la pre-
sencia de duda o incertidumbre sobre los hechos y la necesidad de de-
sarrollar actuaciones probatorias algo más amplias, resuelve decretar
la improcedencia de la demanda(49). Y ello sucede así porque, como ve-
remos luego, en estos casos el TC parece atender a una premisa que,
aunque muchas veces es dejada de lado o no tomada en serio por los
operadores jurídicos, es crucial para procurar la producción de una de-
cisión justa, también en el seno del amparo: que la finalidad esencial
(45) Así lo ha expresado el TC peruano: “De ahí que este remedio procesal, en buena cuenta,
constituya un proceso al acto, en el que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juz-
gar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. (…). Por ello, si en el am-
paro no hay conflicto de derechos e intereses “subjetivos” contrapuestos entre partes, ello
es porque los términos de la controversia giran fundamentalmente en torno a una cuestión
de interpretación constitucional” (STC Exp. Nº 0976-2001-PA/TC, f. j. 3).
(46) Esto sucede en múltiples casos donde el Tribunal ingresa a examinar el fondo del asunto,
aun cuando se encuentra ante un caso de rechazo liminar, y ello porque presupone, entre
otras cosas, que el acto lesivo se encuentra suficientemente probado con los actuados de
la demanda (Vide entre otras, la STC Exp. Nº 5951-2005-PA/TC, f. j. 2).
(47) Ello sucede actualmente con un gran número de demandas de amparo en materia previsio-
nal, donde merced a la existencia de más de un certificado médico de incapacidad de con-
tenido distinto, se declara la improcedencia por tratarse de una materia controvertida que
debe ser vista en otra vía que cuente con estación probatoria (Así, las STC Exp. Nº 1316-
2010-PA/TC, STC Exp. Nº 3643-2009-PA/TC, STC Exp. Nº 0256-2009-PA/TC, entre otras).
(48) Ello sucede a menudo con los casos donde se resuelve materia pensionaria y existe la
necesidad de acreditar aportes al sistema previsional (Por todas puede verse la STC Exp.
Nº 4672-2007-PA/TC, caso Tarazona Valverde, donde incluso se fijan las reglas para acredi-
tar los años de aportación al régimen previsional). Del mismo modo, este supuesto se pre-
senta en los casos de acreditación de la enfermedad profesional de hipoacusia, donde se
exige que el actor demuestre el nexo causal entre dicha enfermedad y su ocupación profe-
sional, a través de una serie de pruebas sobre las condiciones en que se desempeñó el tra-
bajo (vide la regla j) contenida en la STC Exp. Nº 2513-2007-PA/TC, con carácter de prece-
dente vinculante, caso Casimiro Hernández).
(49) Referencias claras de este supuesto se encuentra en el caso de la píldora del día siguiente
(STC 2005-2009-PA/TC) y en los casos sobre derecho a la salud mental (STC Exp. Nº 3081-
2007-PA/TC, STC Exp. Nº 2480-2008-PA/TC y STC Exp. Nº 5842-2006-PHC/TC).

de este proceso es la tutela de derechos fundamentales(50), no la tute-

la de “derechos incontrovertibles”.
De este modo, si bien la estructura del proceso de amparo es una

de tutela sumaria o urgente, donde de ordinario no existe una etapa de
actuación probatoria, ello no supone que la definición de los hechos no
sea un asunto relevante. Como veremos en los apartados que siguen,
dicha definición es en muchos casos un tema de extraordinaria impor-
tancia. Resulta, por tanto, indispensable realizar un examen respecto
a la forma cómo dicha determinación se produce en el seno del am-
paro, a efectos de verificar, en primer lugar, si esta cumple con los re-
querimientos de una decisión justa sobre los hechos, en los términos
aquí expuestos. Dicho examen minucioso además es necesario en ra-
zón de que, en el caso del amparo, y en lo que a la determinación de
los hechos se refiere, la especial naturaleza de los derechos iusfunda-
mentales involucrados en el ámbito de este proceso impone determi-
nadas exigencias(51) que, sin embargo, han sido poco estudiadas en la
doctrina procesal constitucional.
(50) Tal y como reza el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, el artículo 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y el artículo II del Título Preliminar del Código Proce-
sal Constitucional. En dicha tesitura, el propio Tribunal, enfáticamente, ha sostenido que:
“Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitación de la actuación
probatoria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la
violación o amenaza de un derecho constitucional. La excepción a la regla tiene como fun-
damento lo previsto en el artículo 1 del Código, en el sentido de que la finalidad de todos los
procesos de derechos humanos es “(…) proteger los derechos constitucionales reponien-
do las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional”. Par-
tiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actua-
ción probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duración del
proceso” (STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, f. j. 4).
(51) Marinoni ha explicado cómo la doctrina procesal clásica trató de construir, sobre la base de
una ideología liberal, un sistema unitario del proceso, donde el proceso era estructurado
con base en reglas uniformes, pero que sin embargo desatendían las necesidades de tute-
la procesal propia de cada derecho sustantivo en juego (vide MARINONI, Luiz Guilherme.
Ob. cit., p. 49 y ss). Este autor brasileño, y con él una escuela procesal cada vez más asen-
tada (desde los primeros desarrollos de Proto Pisani y otros autores italianos de la “tutela
diferenciada”), con sustento en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, han desarrolla-
do la doctrina de la instrumentalidad del proceso, como una forma de reaccionar contra esta
pretensión de uniformidad y neutralidad del proceso, propugnando una visión más sustan-
cialista, que intenta enseñar que el proceso debe ser estructurado y diseñado mirando las
peculiaridades propias del derecho sustantivo de que se trata (entre estos autores puede
citarse a MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica de los derechos. Necesidades del
Derecho material, tutela de los derechos y técnica procesal. Traducción de Aldo Zela Ville-
gas. Palestra, Lima, 2008; DINAMARCO, Cândido Rangel. La instrumentalidad del proceso.
Traducción de Juan José Monroy Palacios. Comunitas, Lima, 2009; en nuestro país han he-
cho eco de esta doctrina ZELA VILLEGAS, Aldo. La tutela preventiva de los derechos (Como
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En efecto, como ha destacado con acierto Luis Prieto Sanchís, el

carácter de norma-principio, o mandato de optimización, que tienen los
derechos fundamentales supone, en el ámbito de justificación de los
actos de los poderes públicos, unas exigencias mayores que pueden
concretizarse, entre otros lugares, también en el ámbito de los proce-
sos judiciales y, específicamente, de la determinación de los hechos
en los procesos constitucionales(52). Así por ejemplo, Patricia Lopera
resalta cómo, derivada de la exigencia general de justificación de la in-
tervención en los derechos fundamentales, la carga de argumentar y
de probar, en los procesos constitucionales, debe atribuirse también
a las autoridades, funcionarios o personas que hayan supuestamente
vulnerado un derecho fundamental(53).
Sin embargo, las exigencias que se derivan de la naturaleza de los

derechos fundamentales, en la determinación de los hechos en el
proceso, no se circunscriben o pueden reducirse a este aspecto. Por
ejemplo, la necesidad de tutelar la dimensión objetiva de un derecho
fundamental, definiendo su marco institucional de actuación, o la di-
mensión colectiva en el caso de los derechos sociales, descubriendo
el ámbito de bloqueo estructural que lesiona estos derechos(54), implica
manifestación de la tutela diferenciada). Palestra, Lima, 2008; HURTADO REYES, Martín.

Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Palestra, Lima, 2006; MONROY PALACIOS, Juan José.
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004; y en el ámbito procesal constitu-
cional ABAD YUPANQUI, Samuel. “La creación jurisprudencial de normas procesales: la
‘autonomía procesal’ del Tribunal Constitucional. Un análisis preliminar”. En: Palestra del
Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia. Vol. XXX, Palestra, Lima, junio
de 2008, pp. 138-148).
(52) Luis Prieto Sanchís afirma que “cuando los derechos se incardinan en un sistema normati-
vo, al final en eso queda su supremacía, en requerir como inexcusable una argumentación
racional sobre toda actuación que afecte a su amplísima esfera de influencia; argumenta-
ción que, en definitiva, habrá de efectuarse por los jueces, pero que sería muy saludable
que comenzara siendo realizada por los propios sujetos políticos [de tal suerte que] los de-
rechos humanos, que nacieron como fuente y criterio de legitimación (y deslegitimación)
del poder, siguen desempeñando así esa función a través de la carga de la argumentación
que pesa sobre la actuación del poder” (PRIETO SANCHÍS, Luis. “Concepto y fundamento
de los derechos”, texto inédito citado en LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de pro-
porcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control constitucional de las leyes pena-
les. Centro de Estudios y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 579).
(53) Como veremos en el último acápite de este trabajo, Patricia Lopera ha defendido una carga
de argumentación y de la prueba también en cabeza del legislador, en el caso de los proce-
sos de inconstitucionalidad. Vide LOPERA MESA, Gloria Patricia. Ob. cit., pp. 581-584.
(54) Sobre la función de los procesos constitucionales en la superación de situaciones estruc-
turales de vulneración de derechos fundamentales hemos incidido en LEÓN FLORIÁN, Fe-
lipe Johan. “Acerca de la dimensión colectiva en la protección de los derechos sociales.

una amplia definición de los elementos de hecho del caso, los cuales
solo pueden ser obtenidos por medio de una suficiente actuación pro-
batoria(55). En estos supuestos, por tanto, debe descartarse, en primer
lugar, la regla que impide la actuación probatoria en el amparo, y de
acuerdo al modelo de proceso justo que hemos reseñado líneas arriba,
el juez debe llevar adelante toda la actuación probatoria necesaria para
definir los supuestos de hecho, con base en los cuales otorgar o no tu-
tela eficaz a los derechos fundamentales reclamados.
Por último, como ha señalado Patricia Lopera, en el ámbito de la in-

terpretación de los derechos fundamentales, efectuada a través del
principio de proporcionalidad, las premisas fácticas que sustentan di-
cha interpretación ostentan también una especial importancia(56). Así,
la determinación de la idoneidad de la medida de intervención en el de-
recho, su necesidad de cara a otros medios alternativos menos lesivos
para este, o la definición de los grados de intervención o de satisfacción
de los bienes constitucionales en juego, se hace también con referen-
cia clara a premisas fácticas(57), las cuales deben ser comprobadas por
medio de la actividad probatoria correspondiente(58). De este modo,
cuando se evalúa la constitucionalidad de un acto de intervención
Las recetas de la justicia constitucional y el rol de la política”. En: Revista Jurídica del Perú.
Tomo 111. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 29-44. Vide también la importante in-
vestigación de RODRÍGUEZ GARAVITO, César y RODRÍGUEZ FRANCO, Diana. “Un giro en
los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del despla-
zamiento forzado en Colombia”. En: La protección judicial de los derechos sociales. Chris-
tian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría (editores), Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
nos, Quito, p. 321 y ss.
(55) Las peculiaridades y retos que presenta la protección de los derechos sociales, también en
lo atinente a la prueba, la hemos tratado en LEÓN FLORIÁN, Felipe Johan y ROJAS BER-
NAL, José Miguel. “Posibilidades y peculiaridades de la protección procesal de los dere-
chos sociales”, texto inédito de pronta aparición en Horizontes contemporáneos del De-
recho Procesal Constitucional. Liber amicorum Néstor Pedro Sagüés. Centro de Estudios
Constitucionales del Tribunal Constitucional-Adrus, Lima, 2010.
(56) LOPERA MESA, Gloria Patricia. Ob. cit., pp. 525-530.
(57) Ibídem, pp. 581-584.
(58) Por ejemplo, Patricia Lopera ha defendido que en el ámbito de la definición sobre la idonei-
dad y necesidad de las medidas penales es necesario utilizar las oportunidades probatorias
que demuestren, más allá de referencias al sentido común, que dichas medidas son real-
mente justificables. Así ha citado en su respaldo a Massimo Donini, quien considera que es
preciso conferir a la Corte “el poder de llevar a cabo investigaciones empíricas, o bien de
valorar la presentación ante la propia Corte de investigaciones empíricas sobre la efectivi-
dad y la eficacia de las sanciones alternativas a la penal” (“Un Derecho Penal fundado en la
Carta Constitucional: razones y límites. La experiencia italiana”, citado en LOPERA MESA,
Gloria Patricia. Ob. cit., p. 600).
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en un derecho fundamental, a través del amparo, no solo es nece-

sario efectuar el debate y actuación probatoria respecto a la existen-
cia del acto reclamado(59), sino también, de modo especial, respecto a
las consideraciones fácticas que sustentarían que dicho acto ha inci-
dido desproporcionada y, por tanto, injustificadamente en el derecho
fundamental(60).
En lo que sigue, vistas las distintas razones por las se hace necesa-
ria una determinación adecuada de los hechos en el amparo y teniendo
en cuenta los cánones de decisión justa reseñados y las exigencias de
los derechos fundamentales, procederemos a examinar algunos ele-
mentos del diseño procesal e institucional sobre la prueba en el am-
paro, vigentes en nuestro ordenamiento jurídico; así como la prácti-
ca jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional sobre la actividad
probatoria en el seno de este proceso constitucional. Todo ello con la
finalidad de evaluar su adecuación al modelo de decisión justa sobre
los hechos aquí expuestos y la naturaleza iusfundamental de los dere-
chos involucrados, amén de efectuar las sugerencias más pertinentes
sobre los puntos clave a mejorar en ambos casos.
(59) Hay que dejar de lado aquí, la aceptada postura de Juventino Castro, según la cual en el
amparo solo hay dos cosas a probar: la existencia del acto reclamado, que es una cuestión
de hecho, y su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es un acto de mero derecho
(vide CASTRO, Juventino. El sistema del derecho de amparo. Porrúa, México, 1992, p. 169).
Pues bien, que la evaluación de la constitucionalidad de la medida impugnada sea un acto
de mero derecho, que no requiere consideraciones fácticas, es un aserto que es fácilmen-
te rebatible con una mirada apenas atenta de algunas resoluciones del TC. Por ejemplo, en
el caso de la píldora del día siguiente (STC Exp. Nº 2005-2009-PA/TC), la probanza fáctica no
estuvo referida solamente a la existencia de la política estatal de distribución gratuita de la
píldora (que era el acto impugnado, pero que por lo demás fue considerado como un hecho
evidente), sino principalmente a la determinación de si la píldora causaba algún efecto ne-
gativo sobre el endometrio, cuestión evidentemente fáctica que iba a determinar el resulta-
do de la solución jurídica y que mereció un amplio acopio de material probatorio. Del mismo
modo, en el caso Ramón Medina Villafuerte (STC Exp. Nº 2480-2008-PA/TC), no solo fue su-
ficiente acreditar que se había extendido el Alta Médica que establecía el régimen de “Hos-
pital de Día” (acto lesivo), sino que sería necesario también establecer si el paciente psi-
quiátrico requería el suministro controlado de medicamentos para proteger adecuadamente
su salud mental, para lo que se solicitó el dictamen de un especialista. Solo dicha definición
fáctica previa podía dilucidar si se había vulnerado o no el derecho a la salud del paciente.
(60) Así sucede, por ejemplo, en el caso de la determinación de la confiscatoriedad de un im-
puesto, cuya definición –ha dicho el Tribunal–, debe verse caso por caso, según la capacidad
contributiva del contribuyente, y donde este debe probar dicha capacidad con referencia a la
situación económica de la empresa (Así puede verse en la STC Exp. Nº 4227-2005-PA/TC,
ff. jj. 23-30, caso Royal Gaming S.A.C.).

a. Tutela de urgencia y ausencia de estación probatoria

Como ha dicho Taruffo, la configuración de procesos, distintos al
ordinario, que fundamentalmente pretendían reducir el trámite dilata-
do y, a veces engorroso, de la litis judicial, en casos que por su senci-
llez no ameritaban dicha duración excesiva, ha sido una práctica que
se ha producido desde antiguo(61). Como ya dijimos, esta tendencia ha
sido acentuada por quienes, defendiendo la naturaleza instrumental
del proceso, buscan adecuar el diseño del proceso a las necesidades
materiales de tutela efectiva de los derechos que se encuentren en
juego(62). Así han surgido, como ya dijimos, las tutelas diferenciadas,
y determinadas formas de tutela sumaria o tutela urgente, además
de las llamadas técnicas de aceleración del proceso(63). En esta senda
puede ubicarse también el proceso de amparo. Sin embargo, cabe ha-
cer una precisión importante.
Algunas formas de tutela sumaria fueron construidas, sobre todo

para atender a asuntos de escasa relevancia o también para proteger,
de forma rápida y eficaz, el tráfico privado, a través de la ejecución
pronta de títulos valores, por ejemplo. Como dichos títulos certifica-
ban la obligación de manera fehaciente, se redujo el trámite del proce-
so para ejecutar casi inmediatamente la deuda pendiente y así brindar
mayores armas a los acreedores, en una óptica de eficientismo del De-
recho Procesal(64). Sin embargo, este no ha sido el criterio utilizado para
crear otras formas de tutela sumaria, igualmente importantes. Así, las
llamadas “tutelas específicas”(65) han sido creadas más bien para brin-
dar una tutela satisfactoria, acorde con la naturaleza del derecho recla-
mado, la cual requería, al margen de su facilidad o dificultad probatoria,
una estación procesal abreviada y de corta duración. Así, las tutelas
cautelares, tutelas inhibitorias, entre otras, han procurado dar res-
puesta, adecuada y efectiva, a las necesidades de nuevos derechos
(61) TARUFFO, Michele. “Determinación de los hechos y contradictorio en la tutela sumaria”.

Ob. cit., pp. 271-273.
(62) MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica de los derechos. Ob. cit.
(63) ZELA VILLEGAS, Aldo. La tutela preventiva de los derechos. Ob. cit.
(65) MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica de los derechos. Ob. cit.
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como los derechos colectivos, medioambientales, de los consumido-

res y usuarios, entre otros(66).
El fundamento de la estructuración procesal abreviada del amparo –

creemos– radica en este segundo supuesto y no en el primero. Es de-
cir, no se sustenta en la sumarización de un trámite, obviamente sen-
cillo, de ejecución de una obligación pecuniaria (pero que sin embargo
puede ser de escasa importancia); sino más bien en la necesidad de
agilizar una causa que, por la naturaleza del derecho (que puede de-
venir en irreparable por el paso del tiempo), necesita de una solución
pronta y efectiva, que lo satisfaga íntegramente y en sus propios tér-
minos. La necesidad de la tutela urgente del amparo no viene pues,
como mal parece entenderlo la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, de la calidad de indubitables o incontrovertibles de los
derechos que se debaten al interior del amparo(67), sino de la especial
valencia de los derechos tutelados y de su particular especificidad, que
reclama no solo una inmediata protección, sino también una satisfac-
ción restitutoria que permita reponer al demandante en el goce efecti-
vo del derecho fundamental vulnerado.
No debe pues confundirse el hecho de que, la gran mayoría de ve-

ces, el amparo se presente como un medio rápido para interdictar una
actuación administrativa evidentemente arbitraria (idea esta que es
parte de su mística originaria), donde la discusión se centra en la legi-
timidad de la medida, mas no en la existencia del acto reclamado, con
el hecho de que la finalidad y esencia del amparo sea la protección de
derechos que no requieren ninguna definición fáctica previa. La alu-
sión que a menudo se efectúa sobre el carácter no controvertido o
complejo de la controversia (como condición para el acceso al ampa-
ro) –creemos– no tiene que ver con esa certeza absoluta de los enun-
ciados fácticos del caso de la que comúnmente se habla, sino, entre
otras cosas, con una circunstancia presente en el ejercicio de determi-
nados derechos fundamentales: la titularidad previa en el disfrute del
derecho fundamental. Así por ejemplo, cuando se pretende una pro-
tección del derecho de propiedad, esta debe haber estado en cabeza
(66) ZELA VILLEGAS, Aldo. La tutela preventiva de los derechos. Ob. cit.
(67) Así, cuando afirma que: “La inexistencia de la estación de pruebas, por tanto, no se deri-
va de la naturaleza sumaria y breve del amparo, sino de la finalidad y el objeto del proceso”
(STC Exp. Nº 0976-2001-PA/TC, f. j. 3).

del demandante y así estar acreditado. La discusión sobre dicha titula-

ridad no puede pues ser efectuada en el amparo, pues se trata de una
discusión legal y no constitucional, donde se pretende no la restitución
del derecho, sino su constitución(68).
Por lo demás, como veremos en el ítem que sigue, el hecho de

que la complejidad de la controversia y, por ende, la improcedencia
del amparo se funde muchas veces en la dificultad probatoria de algu-
nos hechos relevantes para determinar la afectación del derecho fun-
damental, como sucede por ejemplo, en el caso de la acreditación del
fraude de un despido(69), no quiere decir stricto sensu que la comple-
jidad y la necesidad de actuación probatoria hagan de por sí improce-
dente el amparo, sino solo significa que, de lo aportado por el deman-
dante, en el caso concreto, no se observa con claridad (ni siquiera con
proximidad) los elementos que configuran el acto lesivo, ni se mues-
tran elementos que puedan llevar al juez a una actuación probatoria de
oficio. Constituye, pues, dicha forma usual de decretar la improceden-
cia, más una condena a la negligencia del demandante o a las escasas
posibilidades de reconstrucción del caso, que una afirmación de la im-
posibilidad de su tramitación en el amparo.
En consecuencia, la tutela sumaria es, desde nuestra perspectiva,

consubstancial al amparo, no porque se discutan en su seno derechos
incuestionables (como sucede, por ejemplo, en el caso de procesos
ejecutivos), sino porque la protección de los derechos fundamentales,
por su vinculación con la dignidad humana, requiere un proceso rápido,
expeditivo y eficaz que los tutele adecuadamente. Por ello, si la protec-
ción del derecho fundamental de que se trate (y aquí hay que apreciar,
como veremos, derechos más complejos como los derechos sociales
(68) Este supuesto se apreciaba claramente en el caso de la PUCP con el representante del
Arzobispado de Lima (STC Exp. Nº 3347-2009-PA/TC). Allí la discusión se centraba en la in-
terpretación de los varios testamentos de don José de la Riva Agüero y Osma, respecto a
quién correspondía la administración de los bienes de la herencia. No se encontraban clara-
mente definidos, pues, las potestades de administración sobre la propiedad de la herencia,
por lo que su dilucidación no era un asunto de la jurisdicción constitucional, sino ordinaria.
Se discutía y pretendía pues la definición de un derecho, en base a una interpretación tes-
tamentaria, y no la reposición de un derecho que haya sido afectado. El yerro del Tribunal
en resolver esta causa se aprecia, por lo demás, en la ingente cantidad de documentos
probatorios que requirió para “decir” a quién correspondía el derecho a la administración, lo
cual finalmente “estableció” en los fundamentos finales.
(69) RTC Exp. Nº 1217-2010-PA/TC.
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y los derechos colectivos) requiere una ampliación del término del pro-
ceso, ella debe efectuarse irremediablemente, no pudiendo alegarse
–creemos– la falta de estación probatoria para evadir la protección del
derecho. Por lo demás, la sumariedad del proceso no se concreta solo
en la reducción de estaciones procesales, como pudiera creerse, sino
en otros detalles que se encuentran presentes en el amparo. Así, la
preferencia en la tramitación(70), el impulso procesal de oficio(71), la in-
formalidad(72), los poderes probatorios del juez(73) e incluso sus poderes
coercitivos(74), pueden ser armas tan efectivas en la tramitación urgen-
te del amparo, como la ausencia de una etapa probatoria.
Por otro lado, como ha dicho Taruffo, en referencia a tutelas suma-

rias buenas y malas(75), si la sumarización del proceso supone una renun-
cia a la búsqueda de la verdad en el proceso, sacrifica otros derechos
de las partes en el proceso como el contradictorio, o su etiqueta se uti-
liza solo para descargar la pesada carga de trabajo que existe en los juz-
gados, no solo se pervierte la finalidad de satisfacción del derecho en el
caso concreto, sino que se institucionaliza un sistema donde se habrá
renunciado al ideal regulativo de justicia, arriba enunciado y consustan-
cial al Estado Constitucional. No puede pues, en conclusión, desaten-
derse en el amparo, ni al objetivo de prontitud de la solución ni al de co-
rrección de la decisión, pues ambos constituyen la medida necesaria
de justicia, en el caso de la protección de los derechos fundamentales.
b. El artículo 9 del Código Procesal Constitucional como causal

de improcedencia del amparo
Las causales de improcedencia del amparo han sido expresamen-
te señaladas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Sin
embargo, no debe entenderse que estas sean las únicas razones por
las que puede decretarse la improcedencia de la demanda. Además
de ellas, también pueden ser incluidas las condiciones generales de
(70) Artículo 13 del C.P.Const.

(71) Artículo III, segundo párrafo del Título Preliminar del C.P.Const.
(72) Artículo III, tercer párrafo del Título Preliminar del C.P.Const.

la acción que, ante su ausencia, pueden dar lugar también a la impro-

cedencia. Entre estas puede citarse a la competencia y la legitimidad
para obrar. Además de ello, en la praxis jurisprudencial se ha añadido
una más, que aun cuando no se encuentra prevista en el Código, es
utilizada a menudo para declarar improcedente una demanda de ampa-
ro: el carácter fácticamente controvertido de la causa y la ausencia de
una estación probatoria adecuada para dilucidarla.
En esta línea, el Tribunal ha determinado, por ejemplo en el caso

Baylón Flores, y con carácter de precedente vinculante que:
“En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al tra-
bajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o
se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será proceden-
te la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e in-
dubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir,
cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a
la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional en el caso Casimiro Her-

nández (STC Exp. Nº 2513-2007-PA/TC) ha establecido la declaratoria de
improcedencia de la demanda, en materia de pensiones de invalidez,
cuando no se cumplan las siguientes reglas probatorias por el actor:
a) Cuando, luego de habérsele brindado por el juez un plazo de 60 días
para presentar el Certificado Médico de una Comisión Médica Eva-
luadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministe-
rio de Salud o de una EPS, que acredite su enfermedad profesional,
no lo ha hecho.
b) Cuando, luego del 19 de enero de 2008, el demandante no adjunte

el Certificado Médico de una Comisión Médica Evaluadora o Califi-
cadora de Incapacidades de EsSalud, que acredite su enfermedad
profesional.
En estos supuestos, parece que el Tribunal atiende a la premisa ge-

neral, explicada líneas arriba, según la cual, cuando no puede efectuar-
se una definición clara de los hechos, por existir pruebas que producen
enunciados fácticos contradictorios, o pruebas con un margen muy re-
ducido de confiabilidad o simplemente no se han presentado estas, la
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demanda debe ser declarada improcedente. Y ello, porque de acuer-

do al propio Colegiado constitucional, cuando la controversia se torna
compleja, en lo atinente a la determinación de los hechos, el amparo
no es el proceso adecuado para su dilucidación, por carecer de estación
probatoria. Esta premisa general sentada por el Tribunal, sin embargo,
no guarda coherencia con la solución brindada en otros casos. Así, el
Tribunal también ha establecido que, ante la probanza inidónea o esca-
sa de los enunciados fácticos, no cabe decretar la improcedencia, sino
más bien declarar infundada la demanda, por no haberse acreditado la
vulneración del derecho fundamental. Ello sucede, por ejemplo, en el
caso de la acreditación de los años de aportación al régimen previsio-
nal. En efecto, en el caso Tarazona Valverde (STC Exp. Nº 4762-2007-
PA/TC, f. j. 26), el Tribunal ha establecido los medios probatorios que
pueden acreditar fehacientemente los años de aportes al sistema pen-
sionario, en ausencia de los cuales la demanda debe ser desestimada.
En el caso del despido fraudulento, las resoluciones que se emi-

ten por el Tribunal son, a menudo, contradictorias también en este
tema y no guardan una uniformidad o línea de criterio que permita de-
finir cuándo se está ante una demanda improcedente y cuándo ante
una infundada. Esta confusión puede adjudicarse, entre otras cosas, a
la misma confusión explicada líneas arriba, según la cual el amparo es
solo un medio para tutelar derechos que, desde un punto de vista fác-
tico, sean incontrovertibles. Al suponer que esta es una condición de
la acción, intrínseca a la naturaleza de este proceso constitucional, se
opta, las más de las veces, por declarar improcedente la demanda, re-
curriendo además a la fórmula de que la causa “debe verse en otra vía
más lata donde puedan actuarse ampliamente los medios de prueba
necesarios”. Esta “cláusula de estilo” utilizada por el Tribunal, por lo
demás, la gran mayoría de las veces carece de objeto, pues, como su-
cede en el caso del despido fraudulento en el régimen laboral privado
(donde también se emplea), no existe ninguna otra vía donde pueda
discutirse los hechos alegados en el amparo, pues ningun otro proce-
so ofrece la tutela restitutoria que brinda este proceso constitucional.
En puridad, de nuestra parte consideramos que cuando el juez

se encuentra ante una demanda donde no se han adjuntado los me-
dios probatorios idóneos que sustenten la pretensión, esto es, no se
han adjuntado los medios de prueba que demuestren los enunciados

fácticos alegados, o se han presentado medios probatorios contradic-

torios que sustentan enunciados fácticos disímiles, o simplemente no
se ha adjuntado ningún medio probatorio que sostenga el enunciado
fáctico esgrimido, el juez debe declarar infundada la demanda por no
haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental en cues-
tión. Aquí se trata pues, como ha explicado Taruffo, de la aplicación de
la regla de la carga de la prueba, según la cual, cuando el demandante
no ha logrado probar la veracidad de sus afirmaciones, el juez debe de-
sestimar la demanda incoada(76). No constituye pues, en modo alguno,
la declaración de falta de pruebas o de presencia de controversia so-
bre la veracidad de los enunciados fácticos, una condición de la acción
o el proceso, sino un asunto del fondo de la controversia, que debe ser
establecido de ese modo en la sentencia.
Ello no quiere decir, sin embargo, como pudiera pensarse, que el
actor pierda la oportunidad de defender su pretensión en otra vía o, in-
cluso, en el mismo amparo, si es que logra conseguir el o los medios
probatorios necesarios para demostrar los supuestos de hecho en los
que basa su demanda. Aunque esta es una postura que puede resultar
polémica, dado que parece enfrentarse al principio de la cosa juzgada,
dicha posibilidad es factible desde que, como hemos sostenido líneas
arriba, la finalidad del proceso, en materia de hechos, es acercarse lo
más posible a la verdad, tal y como esta se presentó en la realidad(77).
En consecuencia, si luego de concluido el proceso se puede demos-
trar la verdad de las afirmaciones que, quizás no fueron negadas sino
solo no comprobadas en el proceso primigenio, podría ser perfecta-
mente legítimo incoar otro proceso para alcanzar la justicia que se de-
negó inicialmente(78). Con todo, esta situación de por sí es excepcional
y se justifica desde que el inicio de un nuevo proceso no perjudica nin-
gún derecho concreto (como podría ser en el caso de un nuevo pro-
ceso penal, donde se afecta la libertad del procesado), sino solo, de
modo muy abstracto y genérico, la seguridad jurídica, pero que, en el
juego de la ponderación, puede quedar de lado frente al valor justicia.
(76) TARUFFO, Michele. La prueba. Ob. cit., p. 145 y ss.

(77) De esta posición es GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 68 y ss.
(78) Esto sería particularmente relevante en los casos sobre materia pensionaria, donde muchas
veces se declara infundada o improcedente la demanda, por no haberse adjuntado el docu-
mento idóneo que acredite las aportaciones, la enfermedad profesional o el nexo causal de
esta.
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Por último, la declaración de improcedencia de la demanda de am-

paro, con base en la existencia de una controversia sobre los hechos,
genera dos problemas adicionales. En primer lugar, en la determina-
ción de en qué medida puede hablarse de una “controversia”, esto
es, en qué medida puede decirse que no se han aportado elementos
que acrediten la afectación del derecho fundamental. Este problema
nos remite a otro respecto al grado de confirmación de los enunciados
fácticos que es necesario para declarar fundada una demanda de am-
paro. Este asunto, sin embargo, –creemos– no puede ser definido en
abstracto, con una regla que tenga el mismo valor para todos los ca-
sos. Así, hay supuestos en que, como puede verificarse de alguna ju-
risprudencia del TC, basta la verosimilitud de lo esgrimido para brindar
tutela al derecho vulnerado(79). Aun cuando este grado de probabilidad
es muy bajo y no se condice, en general, con el modelo de proceso
justo aquí enunciado, su justificación puede hallarse, como ha señala-
do José Miguel Rojas Bernal, en la necesidad de tutelar un derecho
fundamental que, de otro modo, podría verse afectado de modo irre-
parable(80), sobre todo cuando sobre él existe por lo menos un grado
razonable de certeza de los hechos en los que se funda. En otros su-
puestos, sin embargo, el grado de confirmación puede definirse más
como uno de probabilidad preponderante, en lugar del más estricto ca-
non de confirmación más allá de toda duda razonable, que es propia de
(79) El caso más conocido es el de la píldora del día siguiente (STC Exp. Nº 2005-2009-PA/TC),
donde el Tribunal ante la duda de si se encontraba acreditada o no, por el demandante, el
efecto abortivo que tenía la píldora, el TC resuelve declarar fundada la demanda, aplicando
el principio pro homine. Del mismo modo, el TC ha hecho una declaración de principio en el
caso Andrea Dongo Coronado (STC Exp. Nº 2034-2009-PA/TC), con relación a las atencio-
nes sanitarias de emergencia: “En el supuesto de existir alguna duda sobre si brindar o no
un servicio asistencial, siempre ha de estarse a privilegiar la atención correspondiente, evi-
tándose con ello eventuales casos de irreparabilidad” (f. j. 18). Resoluciones, en sentido si-
milar, puede encontrarse en la Corte Constitucional de Colombia, donde, por ejemplo, ante
la duda sobre la capacidad económica de la demandante para costear un examen médico
para su esposo, la Corte dictaminó: “Tratándose de un caso límite, en el cual existe duda
acerca de la protección de un derecho fundamental, resulta pertinente la aplicación del prin-
cipio pro homine que ordena la adopción de la decisión que mejor se compadece con la ga-
rantía de los derechos fundamentales en juego, que en este caso se materializa en la orden
del examen prescrito por el médico tratante. Lo anterior teniendo en cuenta los argumentos
expuestos arriba relacionados con la protección especial de las personas de la tercera edad
y la gravedad de la afección” (Sentencia de la Corte Constitucional colombiana T-499/07, M.
P. Manuel José Cepeda Espinosa, f. j. 8).
(80) ROJAS BERNAL, José Miguel. “Tutela en caso de duda sobre la titularidad del derecho”.
En: Gaceta Constitucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional. Tomo 27. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, p. 48 y ss.

los procesos penales(81). Así deben definirse, por ejemplo, los supues-
tos de amparo contra resoluciones judiciales o contra órganos consti-
tucionales, contra decisiones de la Administración Pública, entre otros,
merced a la presunción de legitimidad de la que gozan las actuaciones
de estos organismos públicos(82).
Conectado con el punto anterior, es necesaria una precisión más

acabada respecto de los criterios que pueden utilizarse para definir los
casos en los cuales debe declararse infundada la demanda, por care-
cerse de los medios probatorios que definan con claridad los supues-
tos fácticos de la controversia, y en los que más bien deben ordenar-
se actuaciones probatorias que permitan esclarecer dichos supuestos.
Este es un problema que requiere un estudio detallado, que no puede
completarse aquí, pero que resulta muy necesario, desde que la juris-
prudencia del Tribunal no ofrece, en este punto, ningún criterio de de-
finición, oscilando muchas veces, sin argumentos, entre una u otra op-
ción. En general, más allá de que las pruebas e indicios aportados por
la parte demandante evidencien la necesidad de solicitar de oficio una
prueba relevante, decisión que depende, por lo demás, de la sapien-
cia del juez; lo cierto es que podemos ubicar un criterio objetivo para
iniciar dicha actividad probatoria, en la necesidad de realizar un control
más intenso sobre el acto lesivo, cuando este ha incidido o viene inci-
diendo, de modo grave, en el derecho fundamental involucrado. Dicha
constatación exige del juez, merced al deber de protección que este
tiene sobre los derechos fundamentales, una labor más activa en la
determinación de los hechos relevantes del caso, activismo que per-
mita superar los problemas de controversia en caso de duda a que ha-
cíamos referencia en el párrafo anterior, permitiendo de este modo el
logro de una decisión justa, en los términos aquí expuestos.
c. El poder probatorio del juez en el amparo y la protección de

los derechos sociales
Si la crítica realizada en este trabajo, a la consideración general se-
gún la cual el amparo solo sirve para tutelar derechos incontrovertibles
(81) Sobre los grados de confirmación de los enunciados fácticos vide GASCÓN ABELLÁN, Ma-
rina. Ob. cit., pp. 178-187 y 218-223.
(82) LOPERA MESA, Gloria Patricia. Ob. cit., pp. 578 y 579.
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(desde un punto de vista fáctico), es atendible, ello es, sobre todo, por-
que dicha consideración no toma en cuenta o desatiende la especial
naturaleza y estructura de los derechos fundamentales de carácter so-
cial, los cuales, sin embargo y como es harto conocido, son tutelables,
también, a través del proceso de amparo(83). En efecto, como han des-
tacado, con agudeza, Víctor Abramovich y Christian Courtis:
“Las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales
requieren al mismo tiempo satisfacción urgente y amplitud de prue-
ba, pero estas dos cuestiones son excluyentes para la elección de
los mecanismos tradicionales de tutela. Acciones tales como el am-
paro u otros similares requieren un derecho líquido, y las medidas
cautelares un derecho verosímil, y en ambos tipos de procedimien-
tos el ordenamiento procesal y la jurisprudencia restringen al míni-
mo el marco probatorio del proceso”(84).
En general, si la justiciabilidad de los derechos sociales ha sido cons-

tantemente cuestionada es, entre otras razones principales, porque la
realización de estos derechos depende de una institucionalización le-
gal e implementación material, cuya definición suele ser compleja y
depende de una serie de factores, solo apreciables, en su real magni-
tud, por los órganos técnicos y políticos. En dicho contexto, de ordina-
rio, resulta complicado al juez definir las circunstancias en las cuales ha
existido una omisión o un actuar defectuoso por parte de las autorida-
des públicas en la protección de un derecho social, y que ha supuesto
su desatención o afectación evidente. Sin embargo, en la doctrina se
ha reconocido (y en la jurisprudencia de muchos tribunales también)
que existen distintas formas de poder establecer y declarar la violación
de un derecho social. Así, Juan Antonio Cruz Parcero ha opinado que:
“De [la apreciación de cada una de las posibilidades de satisfacción
de un derecho social] se observa que es posible realizar evaluacio-
nes racionales sobre el cumplimiento o no de normas de fin, pero
esta evaluación tiene dos pasos, uno respecto a las acciones que se
realizan para alcanzar ciertos fines y otro sobre las evaluaciones o
(83) Así lo definió tempranamente para nuestro país el TC peruano en el caso Azanca Alhelí
Meza García (STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC).
(84) ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigi-
bles. Prólogo de Luigi Ferrajoli. Trotta, Madrid, 2002, pp. 129-130.

ponderación de fines y principios que deben alcanzarse. Respecto al

primero no veo razón para que se diga que eso no se puede determi-
nar por un juez; evidentemente, como ocurre en muchos casos jurí-
dicos, se necesitará la consulta a expertos y ello puede ser una ra-
zón para dudar de la conveniencia de la intervención judicial, pero si
los peritos se usan en otras áreas del Derecho, cabe preguntar por
qué eso sería inadecuado respecto a los derechos sociales”(85).
En este contexto, con el objeto de evaluar adecuadamente los már-

genes de acción epistémicos, que corresponden al legislador o a las
autoridades encargadas de implementar un derecho social, Laura Clé-
rico ha efectuado un acabado desarrollo del test de proporcionalidad,
aplicado a situaciones de omisión en la protección de derechos socia-
les. Así, derivado del mandato de prohibición de protección deficiente,
esta autora argentina ha señalado la necesidad de efectuar ciertos ma-
tices en el test de proporcionalidad que hagan posible un control cons-
titucional material más intenso de las evaluaciones sobre “proteccio-
nes deficientes” de los derechos sociales. Estos matices pueden ser
en el orden de la carga de la argumentación y de la prueba de la pro-
porcionalidad de la omisión o acción insuficiente que, en este caso, re-
caería en manos del Estado; además, en el peso que puede alcanzar la
satisfacción del derecho social en realidades como la latinoamericana,
donde la importancia de un sistema educativo de calidad, de una aten-
ción médica apropiada, de subsidios de alimentación, pensiones más
elevadas o empleo seguro y bien remunerado, es mucho mayor que
en otras sociedades de bienestar mucho más desarrolladas(86).
Por su parte, en la jurisprudencia constitucional comparada también

se puede apreciar una serie de intentos por superar el problema de
(85) CRUZ PARCERO, Juan Antonio. El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría estruc-
tural de los derechos. Prólogo de Francisco Laporta. Trotta, Madrid, 2007, p. 99. Sobre el
uso de estándares cuantitativos e indicadores de proceso y resultado en la determinación
de violación de un derecho social ha efectuado una excelente investigación FELNER, Eitan.
“¿Una nueva frontera para la defensa de los derechos económicos y sociales? Convirtien-
do los datos cuantitativos en una herramienta para la rendición de cuentas en derechos hu-
manos”. En: Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos. Edición en español, Año 5,
Nº 9, Sao Paulo, diciembre de 2008, p. 117 y ss.
(86) CLÉRICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficien-
cia por omisión o defecto”. En: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporá-
neo. Miguel Carbonell y Pedro P. Grández Castro (coordinadores). Cuadernos de análisis y
crítica a la jurisprudencia constitucional Nº 8. Palestra, Lima, 2010, p. 155.
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acreditación de la violación de un derecho social, no solo invirtiendo la

carga de la prueba y poniendo en manos del Estado la tarea de adjun-
tar al proceso los elementos necesarios que permitan evaluar la política
pública en cuestión, sino utilizando medios propios que puedan viabili-
zar adecuadamente esta tarea. Así, la Corte Constitucional de Colom-
bia, en el caso de los desplazados internos por el conflicto armado, con
el objeto de recabar la mayor cantidad de información que puedan mos-
trar las zonas de bloqueo estructural en la política estatal sobre los des-
plazados y las necesidades que estos afrontaban, elaboró y remitió una
serie de “cuestionarios sobre la atención de la población desplaza-
da” a distintas autoridades como la Red de Solidaridad Nacional, el De-
partamento Nacional de Planeación, el Instituto Nacional de Vivienda de
Interés Social y Reforma Urbana, el Ministerio de Protección Social, el
Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el Defensor del Pueblo y la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Desplazamiento(87).
En una posición mucho más activista, la Corte Suprema de la India,

bajo la dirección del juez Bhagwati, al observar que no había sido sufi-
ciente con ampliar el acceso a la Corte a los defensores de derechos
humanos, a través del litigio de interés público y las acciones colecti-
vas, empezó a crear toda una serie de nuevos mecanismos destina-
dos a acopiar toda la información y el material probatorio necesario para
evaluar las afectaciones a los derechos sociales de las poblaciones más
pobres del país. Así, para el supremo tribunal resultaba “irrealista espe-
rar que los demandantes más desaventajados, o los activistas que tra-
bajan con ellos, pudieran asegurar toda la evidencia necesaria para que
los tribunales decidieran en cada caso”. De este convencimiento es
que la Corte decide crear oficinas especiales al respecto, tanto como
“Comisiones de Investigación Socio-Legales”, destinadas a colaborar
con el tribunal en la adopción de sus decisiones sobre estos casos(88).
En nuestro país, el Tribunal Constitucional, utilizando la cláusula con-

tenida en el artículo 9 del CPConst. (en el cual se le otorgan poderes
(87) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-025/2004, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
(88) Estos datos en GARGARELLA, Roberto. “Primeros apuntes para un estudio de la legitima-
ción (standing)”. En: Teoría y crítica del Derecho Constitucional. Tomo I. Democracia, Ro-
berto Gargarella (Coordinador). Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 317 y 318.

probatorios al juez del amparo), en los principales casos sobre derechos

sociales ventilados en dicha sede, ha empleado también una serie de
medios con el objeto de definir las premisas fácticas de la controversia,
como los informes de los amicus curiae y el pedido de información. Así,
en el caso del Instituto Honorio Delgado (STC Exp. Nº 5842-2006-PHC/
TC), donde se solicitó al centro hospitalario todos los consentimientos
informados de los pacientes psiquiátricos, así como los planos del cen-
tro para ver la distribución de los espacios y la adecuada prestación del
servicio de rehabilitación mental, también se pidió la intervención de la
Defensoría del Pueblo a fin de que informe, desde su experiencia, las
condiciones de atención del centro psiquiátrico. Del mismo modo, en la
STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, el Tribunal pidió la intervención del Di-
rector de Salud Mental, Doctor Hugo Lozada Roca, como amicus curiae
a fin de que informe acerca del modo cómo se venía implementando la
política nacional de salud mental; y para la resolución del caso concreto
el Colegiado solicitó la participación del médico Enrique Galli.
Aun cuando sobre las actuaciones probatorias de oficio se cierne

siempre la crítica de la parcialización a la que puede conducir al juez(89), lo
cierto es que dichas actuaciones probatorias oficiosas no solo son nece-
sarias, de cara a la averiguación de la verdad, sino mucho más necesa-
ria cuando, como dijimos, se susciten afectaciones graves de derechos
que, como nos ha recordado Laura Clérico, en el caso de los derechos
sociales en los países latinoamericanos son, por lo general, estructura-
les y suponen abandonos permanentes de poblaciones históricamen-
te desfavorecidas(90); sino en cumplimiento del principio de socialización
(89) Sobre esta crítica ha respondido Taruffo, afirmando que mientras se encuentren garanti-
zadas las reglas del contradictorio en el proceso y el principio de la motivación de las deci-
siones, incluida la motivación sobre los hechos, dichos riesgos serán infundados. Vid. TA-
RUFFO, Michele. “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”. En: La prueba.
Ob. cit., pp. 181-183. El profesor Néstor Pedro Sagüés, por su parte, y comentando el ar-
tículo 32 de la Ley argentina General del Ambiente 25.675 que confiere al juez el poder para
ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, considera que si bien dichas
provisiones probatorias pueden ser necesarias de cara a brindar garantías al más débil en el
proceso, una mejor solución sería, en aras de proteger la imparcialidad del juez, potenciar
las capacidades de las asociaciones de derechos humanos o brindar dichos poderes proba-
torios al Ministerio Público. Vid. SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Activismo versus garantismo. A
propósito de la producción de pruebas y medidas precautorias de oficio en la acción de am-
paro ambiental”. En: El juez constitucional en el siglo XXI. Tomo I. Eduardo Ferrer Mac-Gre-
gor y César de Jesús Molina Suárez (coordinadores). UNAM-Suprema Corte de Justicia de
la Nación, México, 2009, pp. 130-132.
(90) CLÉRICO, Laura. Ob. cit. p. 127.
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del proceso(91), que supone igualar al interior del proceso, y en lo que a

distribución de la carga de la prueba se refiere, a la parte que puede es-
tar evidentemente en posición de desventaja material, frente a aquella
otra (en este caso, el Estado) que ostenta, con todo el aparato institu-
cional que maneja, una superioridad en la adquisición del material pro-
batorio necesario para determinar los hechos en el proceso. Por lo de-
más, darle valor a las actuaciones probatorias del juez en este tipo de
casos, refuerza una dimensión del proceso de amparo, a menudo olvi-
dada, pero que, sin duda, tiene una gran importancia en nuestro sistema
democrático: el amparo como instrumento de control político(92) o como
forma de control ciudadano de los actos de los poderes públicos(93).
d. La carga de la prueba
Por último, es necesario resaltar cómo en el amparo, aquella regla
del discurso práctico general según la cual corresponde a quien afir-
ma algo (en este caso en el proceso) demostrar la veracidad de su afir-
mación(94), puede ser relativizada, debido no solo a la exigencia gene-
ral de justificación que pesa sobre los poderes públicos al momento de
intervenir en los derechos fundamentales, sino también a la situación
de desventaja material a que hacíamos alusión líneas arriba que puede
existir entre las partes en el proceso de amparo y que exige obligar al
demandado (por lo general el Estado) entregar la información que se en-
cuentra en su poder para una correcta determinación de los hechos(95).
(91) Artículo III, primer párrafo, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
(92) Sobre la tesis del amparo como instrumento fundamental de control del poder político, re-
forzado en el Estado Constitucional por la eliminación de las political questions y la impo-
sición de justificaciones al poder, principalmente desde corrientes neoconstitucionalistas,
ha tratado FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Reflexiones sobre la naturaleza procesal del amparo”.
En: Ensayos sobre el derecho de amparo. Segunda edición, UNAM-Porrúa, México, 1999,
p. 111 y ss.
(93) Esta función ha sido destacada por HÄBERLE, Peter. El Tribunal Constitucional como Tribu-
nal Ciudadano. El recurso constitucional de Amparo. Traducción de Joaquín Brage Camaza-
no. Fundap, Querétaro, 2005.
(94) Esta regla, como aplicable para el amparo, ha sido recogida, aunque sin mayor abundamien-
to, en SÁNCHEZ GIL, Rubén: “Notas sobre la argumentación en el proceso constitucional
mexicano”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 6. Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional-Porrúa, México, 2006, pp. 305 y 306.
(95) Así, lo ha entendido también el TC peruano, cuando ha establecido la inversión de la carga
de la prueba en los siguientes casos: a) La presentación del expediente administrativo a car-
go de la ONP, en los supuestos de denegación de pensión de jubilación, por falta de años
de aportación (STC Exp. Nº 4762-2007-PA/TC, f. j. 26, caso Tarazona Valverde); y b) La pre-
sentación de los exámenes médicos de control anual y de retiro, así como los contratos de

En cuanto a la exigencia que viene impuesta por los derechos fun-

damentales, en la repartición de la carga de la prueba, Patricia Lopera
ha sustentado dicha imposición de la carga de la prueba, también en
cabeza del demandado, con base en las siguientes razones:
a) En primer lugar, en el hecho de que dicha carga de justificación es la

única coraza en la que quedan envueltos los derechos fundamenta-
les cuando se asume una teoría de ellos como mandatos de optimi-
zación, la cual permite la limitación de los derechos, pero con base
en un fin legítimo y una justificación racional.
b) En segundo lugar, en el imperativo de justificación que tienen todos

los actos del poder público en el Estado Constitucional, dada la pre-
misa que este asume de la naturaleza instrumental del aparato es-
tatal, cuyo fin es la protección de los derechos de las personas y la
satisfacción del bien general.
c) En tercer lugar, en la circunstancia de que, como ya se dijo, en múl-

tiples ocasiones es el Estado o el ente que adopta la decisión quien
tiene toda la información a la mano y conoce mejor que nadie las ra-
zones de su decisión.
d) En cuarto lugar, en el hecho de que, cuando el ente estatal adop-

ta una medida de intervención en un derecho, justificada en la rea-
lización de algún fin, probar que dicha medida no es idónea para la
consecución de tal fin, puede convertirse en una prueba diabólica,
imposible para el demandante; por lo que, para probar este hecho
negativo indeterminado, los teóricos de la prueba utilizan la técnica
probatoria de obligar al demandado a probar algún hecho positivo in-
compatible con el hecho negativo; es decir, se exige al demandado
probar algún hecho que demuestre que la medida es idónea, y no al
demandante probar que es inidónea.
e) Finalmente, un quinto argumento para imponer al demandado esta

carga es la necesidad de verificar que el ente responsable de la me-
dida, en el momento que se toma la decisión, aún la respalde, pues
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, a cargo de la entidad emplazada, cuando se

deniegue la pensión de invalidez de la Ley Nº 26790 (STC Exp. Nº 2513-2007-PA/TC, regla
h) del precedente vinculante, caso Casimiro Hernández).
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pasado un tiempo (que puede superar los tres años en el trámite del
amparo) quizás la afectación se haya corregido, en el propio caso o
en otros similares(96).
En este contexto, el Tribunal Constitucional español, para el caso

del amparo, ha hecho eco de esta postura de compartir la carga de la
prueba, expresando que:
“Aun cuando una mimética aplicación de las reglas generales sobre
distribución del onus probando […] parecería inclinar el ánimo a fa-
vor de la tesis de que el demandante de amparo, en cuanto actor,
tiene que probar lo injustificado de la lesión de su derecho, como
hecho constitutivo de su propia demanda, un examen más atento
nos debe llevar a la conclusión contraria, esto es, a la idea de que
cuando se ha producido una limitación o un parcial sacrificio de de-
rechos básicos que la Constitución reconoce a los ciudadanos, dado
que el supuesto que se produce es modificativo o extintivo de ta-
les derechos, la autoridad que realiza el acto debe estar en todo mo-
mento en condiciones de ofrecer una justificación. Lo anterior no
significa, como es obvio, negarle a la autoridad la prerrogativa de la
probidad y la actuación racional. Significa simplemente que la limita-
ción del derecho es una excepción puesta a su norma y que la prue-
ba de las excepciones compete siempre al demandado”(97).
En síntesis, cuando algunos medios probatorios se encuentren en

poder de la parte demandada, puede invertirse la carga de la prueba
en el amparo, generando como lo hace el TC, una regla de presunción
de verdad a favor del demandante, obligando al juez a declarar fundada
la demanda, ante la falta de presentación de la prueba exigida, y siem-
pre que el demandante haya cumplido con su parte de acreditar los de-
más hechos relevantes del caso que le corresponden. Por otro lado,
cuando nos encontramos ante determinadas circunstancias especia-
les, que suponen una afectación o intervención grave en el ámbito de
determinados derechos fundamentales, especialmente considerados,
como la vida o la integridad física, puede generarse también una inver-
sión en la carga de la prueba, que no solo exija al ente demandado las
(96) LOPERA MESA, Gloria Patricia. Ob. cit., pp. 580-584.

(97) STC 37/1998 del Tribunal Constitucional español.

cualificadas justificaciones que suponen dicha intervención, sino que

obligue al juez a interdictar dicha medida, declarando fundada la de-
manda y tutelando efectivamente el derecho fundamental.
Del mismo modo, debe procederse –en nuestra opinión– en los ca-
sos que supongan una desatención estructural y permanente o un tra-
to discriminatorio a algún grupo especialmente desfavorecido de la so-
ciedad. Aquí, –creemos– es tarea del juez escrutar intensamente las
razones que han llevado al ente estatal a intervenir o desatender a este
grupo, solicitándole las pruebas que sean necesarias para que logre
demostrar la bondad de las razones que justifican dicha intervención
u omisión. En dicha línea, deberá finalmente condenar al demandado
por la violación del derecho fundamental, si este no ha logrado justifi-
car su actuación; tutelando, por consiguiente, el derecho fundamental
vulnerado y ordenando las medidas que sean necesarias para superar
el estado de cosas inconstitucional en el que se encuentra el deman-
dante, individualmente considerado, o como colectivo especialmente
desfavorecido. Se convierte pues, en estos casos, el juez, a través del
proceso de amparo, como señalábamos líneas arriba, en el verdadero
contralor del poder político, y en el guardián en el que descansa, en úl-
tima instancia, la tarea de resguardar los fines en los que se sostiene
el Estado Constitucional.
Esta ruta de interpretación de la prueba en el amparo, algo más exi-

gente con las razones por las cuales se declara la improcedencia de
este proceso, con el poder del juez de procurar oficiosamente la averi-
guación de la verdad, y con la obligación de los entes estatales de jus-
tificar también en el seno de un proceso judicial las intervenciones en
los derechos; en suma, la postura defendida en este ensayo, de lograr
también en el amparo una decisión justa basada en la verdad como va-
lor esencial de una concepción publicista del proceso y en la protec-
ción de los derechos fundamentales como valor esencial de una so-
ciedad justa, tiene un respaldo importante en la recentísima sentencia
del Tribunal Constitucional peruano, donde en el caso Miguel Armando
Cadillo Palomino, en el que el recurrente peticionaba su inclusión en el
Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente, el cual su-
puestamente se le había negado por un motivo de discriminación ba-
sado en incapacidad física, el TC efectúa las siguientes consideracio-
nes sobre la prueba en este proceso constitucional:
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“Por último, el recurrente alega en su demanda que el acto adminis-

trativo contenido en la Carta Nº 06000-2009-MTPE, vulnera su de-
recho a la no discriminación por motivos de discapacidad. Y en rela-
ción a este extremo, manifiesta lo siguiente:
‘Efectivamente, lo que oculta la referida resolución (…) es una evi-

dente discriminación –que ciertamente no se desprende del tenor
literal de la resolución, pues ninguna autoridad pondría tal motivo
de manera expresa– pues se colige de contrastar la documenta-
ción que presenté para mi incorporación en la lista y lo resuelto fi-
nalmente por la referida Secretaría Técnica. Pues a pesar de cum-
plir los mismos requisitos que las personas que he citado (…) no he
recibido el mismo tratamiento, por lo que es razonable la convicción
de que esto ha sido por mi especial situación de discapacidad, pues
ello es lo que me distingue de las demás personas a las que se re-
conoció el derecho a ser inscrito (…)’”.
A juicio de este Tribunal, el problema advertido por el demandante

en este punto se encuadra dentro de aquello que la doctrina denomina
“discriminación indirecta”, que es aquella en la cual el trato desigual
no se manifiesta de forma clara o evidente, razón por la cual es nece-
sario acudir a elementos de prueba adicionales a fin de acreditar que el
trato discriminatorio se ha producido.
Siendo ello así, corresponde ahora a este Tribunal añadir que, cuan-
do la discriminación indirecta se funda en un criterio sospechoso o po-
tencialmente discriminatorio, el acto u omisión que la genera debe re-
putarse, en principio, inconstitucional.
Al respecto, se entiende por “categorías sospechosas” o “espe-

cialmente odiosas” a aquellos criterios de clasificación que aluden a
determinados grupos sociales que han sido históricamente discrimina-
dos y que, por ende, merecen recibir una tutela especial o diferencia-
da de parte del ordenamiento jurídico. En este caso, dicha protección
cualificada consiste en establecer que toda distinción que se funde en
alguno de estos criterios expresamente vedados, estará afecta a una
presunción de inconstitucionalidad, la cual solo podrá ser desvirtuada
a través de una justificación estricta, objetiva y razonable.

En ese sentido, pues, cuando la Constitución señala en su artículo

2, numeral 2) que “[t]oda persona tiene derecho a la igualdad ante la
ley”, y agrega a continuación que “[n]adie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole”, debe entenderse que a través
de esta enumeración la Constitución no ha hecho sino explicitar aque-
llos criterios que, por razones de tipo histórico o social, merecen ser
tenidos como “potencialmente discriminatorios” cuando son afecta-
dos por la acción u omisión del Estado o de los particulares.
Siendo ello así, este Tribunal ha de concluir que cuando una deter-
minada forma de discriminación, sea esta directa o indirecta, afecta el
derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamen-
te prohibidos por la Constitución, el juez constitucional habrá de suje-
tarse a las siguientes reglas: i) en primer lugar, será deber del deman-
dado, y no del demandante, probar que dicha discriminación no se ha
producido; ii) en segundo lugar, dicha demostración habrá de ser en-
juiciada a través de un control estricto, con lo cual no basta con que el
agresor demuestre la legitimidad del fin y la racionalidad de la medi-
da, sino que debe justificar la imperiosa necesidad de la misma; y final-
mente iii) en caso de duda, el juez habrá de inclinarse por la inconstitu-
cionalidad de la medida adoptada.
En cuanto al análisis del caso sublitis, y según se dijo en el funda-

mento 24 de la presente sentencia, se aprecia que el acto administra-
tivo contenido en la Carta Nº 0600-2009-MTPE no ofrece ningún ele-
mento de justificación en relación con la no aplicación del principio de
analogía vinculante al caso del demandante, establecido en el artículo
3 de la Ley Nº 29059; por lo que, al haberse demostrado en el funda-
mento 25 supra que dicho proceder de la demandada ha vulnerado el
derecho del recurrente a la igualdad en la aplicación de la ley, cabe con-
cluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de discri-
minación indirecta basada en un “motivo sospechoso” que, en este
caso, no es otro que la discapacidad física del demandante. Por consi-
guiente, la demanda debe ser estimada también en este extremo(98).
(98) STC Exp. Nº 2317-2010-PA/TC, ff. jj. 30-35.
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Instituciones probatorias
en el amparo
Raffo VELÁSQUEZ MELÉNDEZ(*)
(1)
El autor identifica cuál es el paradigma de prueba en virtud

del cual se ha estructurado el proceso de amparo, concluyen-
do que para que este proceso funcione adecuadamente se exi-
gen pruebas evidentes. A este respecto, analiza si las llamadas
pruebas indirectas o los indicios y presunciones pueden ser ca-
lificados como pruebas evidentes, sin dejar de advertir el riesgo
en su uso debido a la necesidad de emplear máximas de expe-
riencia. Analiza también la carga de la prueba y si efectivamen-
te en el proceso de amparo existe como regla una inversión de
esta, tal como lo postula el Tribunal Constitucional en reitera-
dos pronunciamientos. Relacionado con ello pasa a estudiar las
llamadas cargas probatorias dinámicas aplicadas por el Tribu-
nal Constitucional en el proceso de amparo, los riesgos que ello
supone y las posibilidades de sustituir su aplicación por pre-
sunciones. Finalmente, analiza los principios de prevención y de
precaución aplicados por el Tribunal Constitucional a temas de
medio ambiente y salud, verificando que el principio de precau-
ción rompe con el paradigma probatorio del amparo.
1§. La prueba en el amparo nos ha llamado la atención desde

épocas universitarias. Pensar en un proceso sin etapa probatoria es
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de Miranda & Ama-
do Abogados S.C.R.L.

sencillamente fascinante(1), pues es inobjetable la lógica según la cual:

si alguien cuenta con un medio de prueba contundente sobre la vul-
neración de sus derechos, se justifica que su pretensión se tramite en
una vía de sumarización material y formal, pues la controversia no re-
queriría mayor discusión probatoria.
En efecto, desde antes que entrara en vigencia el actual Código

Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional (TC), la doctrina na-
cional y nuestros profesores nos enseñaban que para solicitar tutela
a través de un proceso de amparo se requería que la agresión o ame-
naza denunciada sea acreditada con medios probatorios de donde se
derive, de modo manifiesto o evidente, el hecho denunciado. Este pa-
rece ser un requisito típico o, si se quiere, esencial del proceso de am-
paro, pues en el sistema argentino de tutela de derechos fundamen-
tales, del cual es tributario nuestro ordenamiento (al menos en este
extremo), se dice que el amparo procede contra los actos u omisio-
nes que alteren o amenacen derechos con “arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta”(2). Asimismo, en Brasil se dice que para la procedencia
del mandado do segurança se requiere prueba “líquida y cierta” de la
agresión al derecho.
En términos sencillos, ello significa que en el proceso de ampa-

ro se deben ofrecer medios probatorios que de manera casi inme-
diata permitan al órgano jurisdiccional –y a cualquier mortal– certifi-
car la veracidad o la alta probabilidad de que los hechos denunciados
son como efectivamente se han afirmado. Desde sus inicios, el TC
predicaba que el amparo podía activarse “siempre que se acompañe
(1) Código Procesal Constitucional

Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los me-
dios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuacio-
nes probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso.
En este último caso no se requerirá notificación previa”.
(2) En estricto esa exigencia está prevista en el artículo 43 de la Constitución de la Nación Ar-
gentina. Sin embargo, en forma acertada precisa Rivas (2000:40) que tal disposición incurre
en un error conceptual, debido a que el calificativo “manifiesto” solo es predicable respec-
to de hechos, mientras que los conceptos “ilegales” y/o “arbitrarios” son vicios jurídicos:
“una cosa es la conducta lesiva y su prueba (cuestión de hecho) y otra la calificación de la
misma de acuerdo a derecho (…) si el juez ‘sabe’ el Derecho (iura novit curia) es incongruen-
te y constituye un sinsentido jurídico imponerle que aprecie con gradación el ajuste o apar-
tamiento de tal conducta con respecto al ordenamiento normativo”.
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prueba fehaciente de la vulneración constitucional” (STC Exp. Nº 0396-

2000-AA/TC, f. j. 1). Reiteradamente se dejó sentado que “las accio-
nes de garantía constituyen sumarísimos mecanismos procesales de
defensa pero solo respecto de derechos constitucionales traslúcidos y
evidentes” (STC Exp. Nº 0349-97-AA/TC, f. j. 5).
No obstante, cada vez que pensábamos descubrir cómo es que fun-

cionaba la prueba en el amparo, nos dábamos de bruces con la reali-
dad, con casos específicos que sugerían, p. e., que en el amparo se
pueden actuar pruebas de oficio ante la insuficiencia del material pro-
batorio; que en algunos casos esto último no es justificación para de-
sestimar la demanda; que no es exigible ofrecer medios probatorios
contundentes sobre la amenaza o lesiones de ciertos derechos para
declarar fundada la demanda; que en estricto no es demandante quien
tiene que acompañar medios de prueba contundentes sobre la lesión
que invoca, bastándole con ofrecer indicios.
La prueba en el amparo que parecía ser una institución ya acabada,

presenta ahora nuevos matices que requieren ser precisados. En este
intento por tratar de dar coherencia al asunto que nos convoca, recu-
rriremos a las instituciones del proceso civil para advertir cómo es que
funciona el sistema probatorio construido desde hace mucho por los
maestros de la doctrina procesal y, a partir de allí, verificar si las incon-
gruencias presentadas en la prueba del amparo son en realidad tales
o si se trata de una errónea comprensión de los institutos probatorios.
2§. Desde hace un tiempo defendemos la siguiente idea: la exigen-

cia de lograr una tutela urgente y oportuna impuso en el amparo una
estructura procedimental que limite las posibilidades probatorias de
las partes (se exige prueba evidente). Ese es el motivo por el cual los
procesos constitucionales carecen de estación probatoria. En efecto,
de no ser así, tales procesos llamados a ser de tránsito menos prolon-
gado no cumplirían con su primordial finalidad (cfr. Velásquez, 2009:
223; 2010: 30).
Este razonamiento pretende ser solo una concretización de las ra-

zones que justifican la creación de las llamadas tutelas diferenciadas.
Sobre el particular Baptista Da Silva (1997: 94) nos dice que “si el De-
recho Procesal quiere cumplir su función instrumental, la primera regla

que debe seguir es mantenerse fiel al derecho material que debe ha-
cer efectivo. Es necesario, para que esa función sea atendida, que en-
tre los procedimientos y las respectivas acciones (de derecho mate-
rial), que le dotan de contenido, se mantenga una constante relación
proporcional, según la cual los procedimientos crezcan en la medida
que se reduzca la evidencia de las respectivas pretensiones de dere-
cho material, cuya realización se busca a través de la acción (igualmen-
te de derecho material). Debe, o por lo menos debería, en un sistema
ideal de tutela jurisdiccional, cada procedimiento crecer en razón inver-
sa al grado de evidencia del derecho sometido a apreciación judicial”.
Quien fuera el Presidente de la Corte Suprema de la Nación Argen-

tina cuando dicho país incorporó por vía pretoriana el amparo, Alfredo
Orgaz (1961: 57), precisaba desde un inicio que en dicha vía se exige
que el hecho acusado de lesionar los derechos “ha de ser (…) ‘mani-
fiesto’, pues de otro modo no se justificaría el procedimiento sumario”.
El amparo, exige, en suma, instrumentos que permitan acreditar de

manera contundente los hechos que amenazan o lesionan derechos
constitucionales, situación que permite construir un proceso material
y formalmente sumarísimo, de tal suerte que incluso carece de etapa
probatoria. Por lo general encontramos pronunciamientos del TC que
van en línea con esta posición, así en la STC Exp. Nº 0474-2008-PA/
TC (f. j. 7) se deja en claro: “Que los procesos constitucionales tienen
un carácter sumario ya que son procesos configurados para la defensa
de derechos constitucionales cuya vulneración es manifiesta y eviden-
te, por lo que carecen de una etapa procesal de actuación de pruebas,
según lo dispone el numeral 9 del Código Procesal Constitucional. En
efecto, la tutela de los derechos constitucionales se encuentra condi-
cionada a que en la dilucidación de la controversia, la lesión del dere-
cho constitucional o la amenaza que a este se produzca sea de tal ma-
nera evidente que no sea necesario transitar por una previa estación
probatoria”.
No obstante, existen también pronunciamientos contradictorios del

mismo TC que niegan la virtualidad de la posición apenas citada. En po-
cas palabras, en la STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC (f. j. 3) se nos dice
que “la inexistencia de estación de pruebas (…) no se deriva de la na-
turaleza sumaria y breve del amparo, sino de la finalidad y objeto del
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proceso” que, según nos dice, se reduce principalmente a definir cuál

es la interpretación constitucional legítima que corresponde en cada
caso. Razonamiento que, por cierto, puede ser harto complejo para los
operadores jurídicos.
Disentimos de tal posición porque implicaría reconocer que la inter-

pretación de las normas jurídicas son las que definen la construcción
de los procesos judiciales, cuestión totalmente errada. Siguiendo las
líneas trazadas por Galeno Lacerda (1976: 162) diremos que en el en-
tendido que los procesos son instrumentos de tutela de los derechos,
se les exige que se adecuen a estos últimos, teniendo en cuenta para
dicho fin factores subjetivos, objetivos y teleológicos(3) de la causa, nin-
guno de los cuales pone su centro de atención en la interpretación de
las normas jurídicas.
Nos atrevemos a deducir que el TC asume que al requerirse prue-

bas evidentes, la acreditación de hechos no es un asunto que deba
preocupar al juez constitucional, siendo más relevante en el proceso
definir la interpretación que corresponde. Veamos:
La STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, evocando la estructura alternati-

va que antes tuvo el amparo, señala que tal proceso no tiene estación
probatoria, porque allí no se dilucida la titularidad de los derechos que
(3) El primero de los factores tiene que ver con los sujetos que intervendrán en el proceso, lo
que en algunos casos justifica la construcción de procesos donde la legitimidad para obrar
activamente sea abierta para toda persona (p. e. hábeas corpus, acción popular, tutela de in-
tereses difusos) o cerrada (p. e., todos los procesos en donde solo los titulares del derecho
invocado o sus representantes pueden demandar); o donde la legitimidad para obrar pasiva
altera las reglas generales de competencias (p. e., la necesidad de acudir a la vía contencio-
so-administrativa cuando el demandado sea el Estado).
La adecuación objetiva se da respecto de la disponibilidad o indisponilidad del bien jurídico
material que se busca proteger. En otras palabras, se justifican construcciones procesales
especiales allí donde se buscan tutelar bienes indisponibles (p.e. procesos laborales, de ali-
mentos, constitucionales, etc.). Tal situación repercute sobre asuntos como el impulso pro-
cesal que tendrá el proceso, la extensión de los poderes del juez y de los derechos, debe-
res y cargas de las partes, los efectos de su aquiescencia, la disponibilidad en cuanto a las
pruebas, entre otros.
Finalmente, la adecuación teleológica del procedimiento se relaciona con la finalidad última
que se busca a través de él, con el valor último al que quiere dar prevalencia. Así, los pro-
cedimientos sumarios responden a la necesidad de una rápida composición del conflicto (p.
e., el proceso de amparo). La urgencia es el valor prevalente en ellos. Ahora, cómo acercar-
se a esa finalidad es harina de otro costal. Tiene que ver, entre otras cosas, principalmente,
con la sumarización formal y material del procedimiento (sobre esto último Cfr. Watanabe,
2000: 111)

se invocan, sino solo su restablecimiento. “Ello supone que quien so-

licita tutela en esta vía, mínimamente tenga que acreditar la titularidad
del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que
este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la
exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado”.
Vamos por partes. Según el TC en el amparo se debe tener en

cuenta dos cuestiones. Una primera referida a la titularidad del dere-
cho, asunto que no debe exigir mayor esfuerzo probatorio, pues cons-
tituye un presupuesto para activar el amparo el ostentar en forma in-
cuestionable tal titularidad, conforme versa reiterada jurisprudencia del
TC. Aquí, se exige prueba evidente de la titularidad, de tal forma que
en el amparo no se admitiría una discusión sobre si el demandante os-
tenta o no el derecho invocado. Suele ocurrir que la titularidad de casi
todos los derechos constitucionales no necesita de mayor prueba, p.
e., derecho a la libertad de expresión, a la vida privada, etc., pero otros
derechos sí requieren acreditar la titularidad en ciertas situaciones, por
ejemplo, propiedad de un bien inmueble, en tal caso la prueba eviden-
te sería la inscripción registral del bien se identifica al titular del mismo.
Visto ello, la segunda cuestión a ser acreditada es la existencia del

acto lesivo o amenazante. Aquí es donde sí que se pueden presentar
problemas de prueba y sobre los cuales también se exige prueba evi-
dente. Sin embargo, pareciera que el TC asumiera que se trata de un
asunto menor, como si la acreditación de los hechos denunciados fue-
ra siempre una tarea sencilla de ser superada. Si no fuera así por qué
afirmaría que el amparo es “un proceso al acto, en el que el juez no tie-
ne tanto que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimi-
dad o ilegitimidad constitucional” de tal suerte que “los términos de la
controversia giran fundamentalmente en torno a una cuestión de inter-
pretación constitucional”. Tales afirmaciones denotan que, para el TC,
la previa dilucidación de los hechos sobre los que recaerá la calificación
jurídica constituye una tarea que no debería generar mayores proble-
mas para el juez constitucional.
No dejaría de tener razón el TC pues si se cuentan con pruebas evi-

dentes, entonces los hechos ya han sido definidos con un grado bas-
tante aceptable de seguridad, siendo por ende lo más problemático
definir la interpretación constitucional que corresponde. Sin embargo,
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de ello no puede deducirse que el proceso de amparo fue construido

sin etapa probatoria porque lo importante es la interpretación consti-
tucional. Identifiquemos bien los elementos en cuestión: (i) cuál es
la causa de un proceso sin etapa probatoria: la existencia de pruebas
evidentes que hacen rápida y segura la dilucidación de los hechos; (ii)
cuál es la consecuencia de esa estructura: la interpretación de la Cons-
titución pasa a ser lo más problemático en el proceso. Lo que hace el
TC es confundir la consecuencia con la causa que justifica la peculiar
construcción del amparo.
Por consiguiente, consideramos desacertada la posición que asu-

me el TC en la STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC y los que pretenden se-
guir esa línea de argumentación; y, por el contrario, mantenemos que
el amparo debe su estructura sin etapa probatoria al tipo de material
probatorio que lo acompaña. En efecto, en su intento por brindar tute-
la urgente, el amparo impone que solo atenderá las causas donde exis-
tan pruebas evidentes, pues de no ser así la complejidad de la causa
conspiraría contra su sumariedad. Este, con algunas matizaciones con-
ceptuales que veremos más adelante, es en general el paradigma pro-
batorio del amparo, pero que al parecer viene siendo objeto de sen-
dos cambios.
Para advertir tal aserto es necesario hacer breves referencias a al-

gunos puntos clave de la teoría de la prueba y verificar cómo es que
han sido aplicados en el caso de los procesos de amparo.
3§. No obstante, antes de entrar a ese análisis, cabe preguntarse

qué ocurre si en el proceso no existen elementos probatorios de actua-
ción inmediata, necesitándose para la resolución de la causa de medios
de prueba que requieren de actuación. En tales casos la demanda de
amparo se encuentra incursa en la causal de improcedencia prevista por
el artículo 5, numeral 2, del CPConst, dado que existen vías específicas
y más adecuadas que el amparo para atender la controversia, debiendo
por tanto declararse improcedente la demanda y dar así la posibilidad al
demandante de que traslade su pretensión a la vía ordinaria que sí cuen-
ta con estación probatoria. En esa línea, el TC ha señalado que:
“Que, el hecho de que este Colegiado desestime la presente de-

manda esencialmente por las razones de insuficiencia probatoria

(…) no significa que se esté pronunciando a favor o en contra de

la legitimidad en torno de la pretensión de fondo, sino únicamen-
te subraya la necesidad de que la demanda interpuesta, en caso
de que resulte replanteada, sea canalizada con mayores elemen-
tos de discernimiento que los que actualmente aparecen en el ex-
pediente (…). Que conforme al inciso 2) del artículo 5 del Código
Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son impro-
cedentes (…) si el afectado dispone de otros mecanismos en la vía
judicial ordinaria que tienen también la finalidad de proteger el dere-
cho constitucional presuntamente vulnerado y estos son igualmen-
te idóneos para la defensa de sus derechos que considera lesiona-
dos, debe acudir a ellos debido al carácter residual del proceso de
amparo” (STC Exp. Nº 04874-2008-PA/TC, ff. jj. 7 y 9).
“El amparo no resulta la vía idónea para dilucidar la materia contro-

vertida, pues para ello se requiere de una estación probatoria ade-
cuada, de la cual carecen los procesos constitucionales como el
presente, en los cuales solo procede estimar la demanda cuando la
violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales re-
sulte evidente y sea plenamente acreditable con las instrumentales
acompañadas a la demanda o recabadas durante el proceso, lo que,
sin embargo, no sucede en el caso de autos” (STC Exp. Nº 9745-
2006-PA/TC, f. j. 4).
“Que a juicio del Tribunal Constitucional, la controversia de autos

no puede ser dilucidada en sede constitucional sino en la vía ordina-
ria, no solo porque, a tenor de lo dispuesto por el artículo 9 del Có-
digo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales, como
el proceso de amparo incoado, carecen de estación probatoria, sino
fundamentalmente por cuanto se advierte de los actuados y de lo
expuesto por el recurrente que se requiere de la realización de de-
terminadas diligencias, tales como una inspección ocular, que per-
mita aclarar la controversia” (STC Exp. Nº 02038-2010-PA/TC, f. j. 3,
entre otras muchas decisiones).
Queda claro entonces que la relación entre el proceso de amparo y

las vías ordinarias es de complementariedad en la medida que mien-
tras el primero es útil, idóneo, adecuado o, si se quiere, “más satis-
factorio” para atender causas donde se pueda acreditarse los hechos
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de la controversia mediante pruebas evidentes; el segundo se mues-

tra más pertinente cuando la dilucidación de la controversia necesita
de medios de prueba que requieren de actuación, cuando la causa ex-
ige un proceso con estación probatoria.
En resumen, si no contamos con medios de prueba de actuación in-

mediata, sino que solo podemos ofrecer elementos probatorios que
requieren de ciertos actos adicionales para acreditar la existencia del
hecho demandado, lo más recomendable será acudir a una vía pro-
cesal donde sí se puedan actuar tales pruebas, que sí cuente con es-
tación probatoria, como es el caso de las vías ordinarias. Poniéndose
en ese escenario, Espinoza-Saldaña (2003: 263) explica que “[s]i con-
tamos con dos instrumentos procesales que en rigor permitirían satis-
facer a las mismas partes la misma pretensión y en base a un mismo
interés (…) una pauta a definir cómo actuar debiera ser la de cuán com-
plejo es acreditar nuestra posición en el litigio, y con ello, alcanzar la
pretensión que nos movilizó a acudir a un sede jurisdiccional. Si el gra-
do de dificultad es relativamente alto, mal negocio sería acudir a una
vía procesal carente de etapa probatoria como el amparo, y más acon-
sejable se presenta el interponer una demanda [en la vía ordinaria]”.
En caso no se siga esa esencial pauta, la demanda de amparo

sería declarada improcedente por existir una vía más satisfactoria para
atender la controversia, es decir, por no adecuarse al paradigma proba-
torio que impone el mencionado proceso constitucional.
Visto esto, corresponde que nos adentremos en el desarrollo que

han tenido algunos temas esenciales de la teoría probatoria, para luego
verificar cómo es que se manifiestan en el proceso de amparo.
4§. Quien en un proceso judicial quiera obtener un beneficio reco-

nocido en una norma jurídica, primero, debe realizar afirmaciones o
alegaciones que describen que determinado acontecimiento o situa-
ción se ha dado. Las hipótesis fácticas que propongan las partes po-
drán versar sobre hechos, entendidos como sucesos exteriores o in-
teriores a los hombres. Decimos que se tratará de hechos internos,
p. e., cuando se busca acreditar que un sujeto golpeó a alguien con
el firme propósito de asesinarlo, propósito que por cierto solo se vis-
lumbra en forma indubitable en el fuero interno del imputado. Por el

contrario, acaecen hechos externos, p. e., cuando los enunciados pro-

puestos por las partes se refieren al lugar, la hora o circunstancias en
que se realizó la golpiza.
A las afirmaciones introductorias del actor, le siguen las del deman-

dando, de tal suerte que el juez actuará sobre los datos llevados al pro-
ceso por ambas partes. El principio dispositivo impone que sean solo
aquellos quienes con sus alegaciones definan las hipótesis fácticas en
torno a las cuales girará el proceso.
Naturalmente, cada sujeto actuará inducido a la satisfacción de sus

intereses particulares, de modo que no basta con que los hechos nar-
rados sean presentados como verosímiles o lógicos. Para que el juez
acepte las premisas propuestas, para vencer en el proceso, es nece-
sario, además, acompañar a tales aserciones elementos que permitan
demostrar, en la mayor medida posible, su existencia. Recuerda Serra
Domínguez (2009: 24) que “Dios (…) no tiene necesidad de proceso.
Basta la exposición de las afirmaciones de las partes para que pueda
pronunciar la sentencia justa. En cambio, los hombres en cuanto fali-
bles y mendaces, requieren inexcusablemente comprobar la exactitud
de las diversas afirmaciones que otros hombres les proponen. Y es de
esta comprobación de donde surge la esencia de la prueba”.
Se espera entonces que quien sería el beneficiado con las afirma-

ciones demuestre –dentro de lo humana y procesalmente posible– su
veracidad. Es para efectos de esa demostración que entra a tallar la
prueba, si la parte que vertió afirmaciones quiere obtener un resultado
favorable en el proceso debe probar para vencer.
5§. Clásicamente se ha entendido que la prueba tiene por finalidad

alcanzar la verdad de los hechos, por ejemplo, Ricci (s/f: 22) señalaba
que “la prueba, en efecto, no es un fin por sí mismo, sino un medio
dirigido a la consecución de un fin, que consiste en el descubrimiento
de la verdad”; por su parte, Mattirolo (1933: 233) señalaba que “en su
aspecto más general, las pruebas son los medios de conocer y dar a
conocer la verdad (…), medios con los cuales las partes litigantes de-
muestran a la autoridad judicial la verdad de un hecho alegado y com-
probado”. Esta clásica propuesta de que el norte de la prueba es la
verdad de los hechos, de ningún modo implicó un desconocimiento
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sobre las limitaciones de la prueba judicial(4) para certificar la veracidad

de los hechos. Los autores clásicos eran conscientes que tales limita-
ciones pueden conllevar a que en algunas ocasiones se den por proba-
dos enunciados sobre hechos falsos.
Explica Ferrer (2005: 61) que tales limitaciones generaban dos alter-
nativas excluyentes y exhaustivas: o bien se abandonaba la definición
de prueba en términos de verdad, o bien se sostenía que donde se
declaró probado un enunciado falso, en realidad, no estaba probado.
Para escapar de ese dilema la doctrina alemana (seguida por la mayor-
ía de la doctrina europea) postuló una distinción entre verdad materi-
al u objetiva y verdad formal o judicial. La primera se genera fuera del
proceso, de modo que la verdad material de un enunciado dependerá
de su correspondencia con el mundo: de la ocurrencia de los hechos
cuya existencia se afirma; esta es, precisamente la verdad que se cree
inalcanzable, al menos en muchas ocasiones, en el proceso judicial.
En cambio, la verdad formal es la obtenida en el proceso como resul-
tado de la actividad probatoria. Si bien puede coincidir o no con la ver-
dad material, será aquélla la que gozará de autoridad jurídica, de mane-
ra que la declaración de hechos probados que hace el juez deviene en
verdadera (en sentido formal).
No es este el lugar para desarrollar toda la gama de críticas que

se formularon contra la distinción entre verdad material y verdad for-
mal(5), baste con señalar que en la actualidad la mayoría de los autores
(4) Con respecto al marco limitador que imponen el derecho y el proceso a la prueba Ferrer
(2005: 57) sostiene que aquel está constituido por tres elementos. El primero tiene que ver
con los límites que impone el propio proceso judicial en cuanto tal, dado que la actividad
probatoria está circunscrita a un lapso temporal determinado. El segundo atañe a la institu-
ción de la cosa juzgada, la que –en términos rudimentarios– delimita la discusión jurídica y
con ello la prueba. Finalmente, el tercero tiene que ver con las limitaciones impuestas por
las reglas sobre la prueba, las cuales pueden a su vez distinguirse en las reglas que versan
sobre la actividad probatoria (inicio/final de la fase de prueba, formas para el ofrecimiento
de la prueba, iniciativa probatoria, etc.), las que se refieren a los medios de prueba (tipo de
material probatorio que puede ofrecerse, forma en que se actúa, etc.) y las reglas que ver-
san sobre el resultado probatorio (sistemas de libre valoración o de prueba legal).
(5) De modo referencial citamos la síntesis que hace el profesor Ramos Mendez (2008: 590)
sobre la posición que esgrimió uno de los principales opositores a esa tesis: “Como ya puso
de relieve Carnelutti, la prueba no va encaminada a demostrar la verdad de unos hechos, su
realidad. Dicha meta excede de las limitaciones del propio juicio. No es que la verdad haya
de ser pura como el agua o, si no, no es verdad. También el agua impura es agua. Tampo-
co se ha de construir por ello un concepto de verdad material (la realidad), distinto del de
verdad formal (la que resulta del juicio). El dilema lo ha resuelto acertadamente el propio
han optado por abandonar la pretendida identificación entre prueba y

verdad. Existiendo ahora una posición mayoritaria según la cual la rel-
ación entre ambos conceptos es más bien teleológica, en tanto se es-
tima que la verdad constituye la finalidad última de la actividad probato-
ria: “El juez debe hacer con la verdad lo mismo que hace el navegante:
enfilar proa hacia la estrella polar que le servirá de norte aunque jamás
piense en amarrar a su vera” (Muñoz Sabaté, 1997: 50).
Siendo así, se admite sin mayores problemas que la decisión ju-

dicial no necesariamente se funda en una certeza absoluta o, si se
quiere, matemática sobre los hechos controvertidos, sino que toma
como base una apreciación sobre diversos elementos que indican y
llegan a convencer al juez con un grado aceptable de probabilidad (de-
pendiendo de las exigencias de cada proceso) de que los hechos han
ocurrido de una y no de otra manera. Se debe asumir entonces que en
todo proceso existe la posibilidad de razonamientos errados.
Cuando hablemos entonces de verdad de los hechos, estamos re-

firiéndonos no a una verdad absoluta e incuestionable, sino a una ver-
dad circunstancial, que se deriva de los elementos existentes en de-
terminado proceso judicial.
6§. De acuerdo a la naturaleza del proceso puede variar el grado

de exigencia para acercarse a la verdad de los hechos. En el amparo
tal grado de acercamiento es definido por la doble naturaleza de tal
proceso.
Al respecto, el TC precisa que “en el estado actual de desarro-

llo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constituciona-
les persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamen-
tales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva
de la Constitución. Pues la protección de los derechos fundamentales
Carnelutti: La pregunta quid est veritas? hay que contestarla con otra: quid est iudicium? La
prueba en cuanto actividad procesal, revierte sobre las afirmaciones de las partes para co-
rroborarlas con nuevas afirmaciones instrumentales. El resultado de la prueba es el único
que se puede conseguir en el juicio. Pero, todavía más allá del estricto resultado probato-
rio, está el resultado del juicio; la creación de la realidad jurídica. La única verdad jurídica es
esa, la que resulta del juicio. La prueba es un eslabón más de la cadena de juicios que con-
ducen al juicio definitivo. Todos fenecen en ese momento. La realidad jurídica no resulta de
la prueba, sino del juicio jurisdiccional”.
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no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino también

para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su trans-
gresión supone una afectación también al propio ordenamiento consti-
tucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucio-
nalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas
data y de cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la ínti-
ma correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de
los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva)
de los procesos constitucionales. Siendo que las dos vocaciones del
proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias
todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intere-
ses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro” (STC Exp.
Nº 0023-2005-PI/TC, f. j. 11).
De acuerdo a ello, tanto en los casos en los que se invoca la vul-

neración o amenaza concreta contra un derecho fundamental (lo que
ocurre con los llamados procesos de la libertad), como en aquellos ca-
sos donde se alega la contravención in abstracto de la norma constitu-
cional por una ley (tal como sucede con los procesos orgánicos)(6), el
objeto de protección es el mismo: el efectivo cumplimiento de los man-
datos constitucionales, la supremacía de la Constitución. En suma, al
amparo del artículo II del CPConst, podemos decir que “todo” proceso
constitucional tiende, al mismo tiempo, a la protección de una dimen-
sión subjetiva y objetiva de la Constitución Política.
(6) Cabe recordar que en atención a los fines de los distintos procesos constitucionales, el TC
solía tomar como referencia la clásica distinción de Cappelletti entre procesos constitucio-
nales de la libertad y procesos constitucionales orgánicos. Por un lado, los procesos cons-
titucionales de la libertad se entienden destinados a la tutela de derechos fundamentales
frente a las agresiones o amenazas que se generen (amparo, cumplimiento, habeas corpus,
habeas data). La idea de estos procesos es la resolución del conflicto generado, si se quie-
re, a través de un control concreto de la constitucionalidad o no en el comportamiento de las
partes del proceso. Por lo pronto, puede notarse que al menos por la materia a ser resuelta
(cumplimiento o no de las normas constitucionales), la resolución del caso, en principio, no
interesa solo a las partes, de modo que estas no tendrían entera disponibilidad de la contro-
versia y, por ende, mucho menos del proceso, tal como ocurriría con procesos civiles don-
de la materia controvertida puede ser enteramente disponible por las partes. De otro lado,
se entiende como procesos constitucionales orgánicos a los destinados a la realización del
principio de supremacía constitucional y de legalidad (el proceso de inconstitucionalidad y el
de acción popular). Aquí la tutela está dirigida a la protección directa y consecuente eficacia
de las disposiciones constitucionales, a asegurar la supremacía constitucional, efectuando
para ello un control abstracto entre la disposición normativa cuestionada y la Constitución.
Por tanto, el diseño de los procesos constitucionales no solo está

pensado en función a la satisfacción de los intereses de las partes del
proceso, sino también en función a la realización de una correcta apli-
cación de las normas constitucionales, para lo cual es necesario el ma-
yor acercamiento posible a la verdad de los hechos. Adquiere sentido
entonces el hecho de que en el amparo se exija prueba evidente de la
lesión o amenaza invocada, dado que –como veremos– así se asegu-
ra que la decisión se acerque en un grado bastante alto a la verdad de
los hechos.
7§. Ahora bien, con respecto al objeto de la prueba debemos seña-

lar que el mismo no es demostrar los hechos de la controversia, sino
comprobar las afirmaciones relacionadas con tales hechos. Miranda
Estrampes (1997: 34) señala que los hechos no se prueban, pues exis-
ten en el mundo exterior con independencia del resultado de la prue-
ba. Lo que en el proceso sí es susceptible de demostración son las
afirmaciones relacionadas a tales hechos: “La convicción judicial so-
bre la exactitud de las afirmaciones formuladas por una de las partes
no conlleva, per se, la determinación de la existencia de los hechos so-
bre los cuales se han realizado tales afirmaciones. De igual modo el
no convencimiento del juez acerca de su exactitud no implica necesa-
riamente que el hecho no existió en la realidad (...). Esto nos permite
concluir que la prueba procesal no es un proceso de demostración de
la existencia o inexistencia de un hecho (…) aspira únicamente a per-
suadir al Juez de la exactitud de las afirmaciones formuladas por las
partes”.
Desde esta perspectiva encuentra sentido que se predique la ver-

dad/falsedad de los enunciados descriptivos sobre hechos, pues los
hechos en sí mismos no son verdaderos o falsos, sino que existen o
no. No ocurre lo mismo cuando se trata de enunciados valorativos so-
bre hechos, es decir, que contenga la calificación de un hecho, en cuyo
caso el enunciado no podrá ser tenido en términos de verdad/falsedad,
sino en términos de fundado/infundado o compatible/incompatibles
con los valores desde donde se juzga (sin perjuicio de tal precisión,
para mayor simplicidad usaremos en forma indistinta los términos he-
chos y afirmaciones).
Este documento 104

8§. De acuerdo a ello y a lo advertido líneas atrás (supra 4§), en

el amparo el objeto de la prueba son las afirmaciones que hacen las
partes en torno a la existencia de hechos que pueden alterar dere-
chos fundamentales. Conforme a reiterada jurisprudencia del TC, no
es objeto de la prueba establecer la veracidad o no de las afirmaciones
orientadas a determinar la titularidad del derecho invocado. Ser el ti-
tular indiscutible del derecho constitucional que se alega es un presu-
puesto que debe concurrir para poder activar la vía de amparo.
El primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional

dispone que los llamados procesos constitucionales de la libertad “tie-
nen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo
las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional (…)”. Una primera lectura de tal dispositivo nos
permite identificar que el amparo brinda tutela contra las afirmaciones
referidas a acciones calificadas de lesivas o amenazantes que incidi-
rían sobre los derechos fundamentales. Aun cuando es cierto que las
omisiones por definición se contraponen a las acciones, no se requie-
re mucho esfuerzo para advertir que la tutela que brinda el amparo al-
canza también a aquellas, de tal suerte que en realidad el dispositivo
antes citado proscribe cualquier medida de naturaleza humana o nor-
mativa (piénsese en el “amparo contra ley”) que incida de manera ile-
gítima sobre derechos fundamentales.
Afirmaciones que versen sobre acciones u omisiones son los que

constituirán el objeto de prueba en el amparo. Una u otra pueden ge-
nerar tanto lesiones efectivas de derechos, como amenazas. Vere-
mos más adelante que la nota característica de ambas es que requie-
ren prueba evidente de su configuración. Es decir que tanto la lesión
como la amenaza sean hechos acreditados de manera fehaciente,
indubitable.
Es conveniente precisar que para el caso de las amenazas, el ar-

tículo 2 del Código Procesal Constitucional exige que aquellas sean
ciertas y de inminente realización. “La certeza está referida a la vera-
cidad de la amenaza, es decir, la seguridad objetiva de que esta va a
acontecer no por suposición subjetiva del recurrente, sino porque el
juez la encuentra objetivamente planteada en el caso concreto” (STC
Exp. Nº 2516-2003-AA/TC, f. j. 2), exigiéndose para ello que “existan
elementos que permitan crear convicción de la certeza (…) de la eje-

cución de la amenaza que alega el demandante” (STC Exp. Nº 1029-
2001-AA/TC). En otras palabras, debe existir un alto grado de probabi-
lidad de que cambiarán las circunstancias existentes al momento de
interponerse la demanda de amparo, cambio que es calificado como
peligroso para los derechos del amparista.
Por lo tanto, los hechos que legitiman la interposición de la deman-

da de amparo tanto cuando se invoquen amenazas como lesiones
efectivas, requieren ser acreditados en forma indubitable (mediante
medios de prueba que no requieran actuación).
En realidad, la nota característica que diferencia a las amenazas de

las lesiones, es el carácter inminente que deben tener aquellas. Ello
quiere decir que el cambio de circunstancias acusado de amenazan-
te sea próximo, es decir, que el hecho futuro que preocupa al ampa-
rista “esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no
reputándose como tal a los simples actos preparatorios” (STC Exp.
Nº 2435-2002-HC/TC, f. j. 2).
Lo hasta aquí mencionado parece referirse solo a hechos externos,

pero, ¿acaso los hechos internos no pueden ser objeto de prueba en
el amparo?
9§. En un primer momento pensábamos que en el amparo no era

necesario tomar en cuenta una noción de hechos internos referidos al
elemento intencional del actor (supra 2§), pues creíamos que lo que
importaba para este proceso no era acreditar el ánimo lesivo o doloso
del demandado, sino que bastaba con acreditar que la incidencia sobre
el derecho fundamental invocado era ilegítima, lo que exige una argu-
mentación jurídica antes que fáctica. En realidad estábamos pensando
solo en los casos de amparo contra resoluciones y de amparo contra
ley, donde –por lo general– poco o nada importa determinar si el juez
o el legislador actuaron con ánimo lesivo, ya que para obtener la tutela
peticionada bastará con acreditar la existencia de la ley o de la resolu-
ción judicial y convencer al juez que la afectación de nuestros derechos
provocada por aquellas no es razonable, proporcional o es contraria a
algún criterio jurisprudencial o precedente vinculante del TC.
Este documento 106

Más aún pensábamos apoyar tal posición en un pensador clásico

como Brichetti (1973: 30) quien de manera convincente, y convenien-
te para esos fines, afirma que la principal característica que diferencia
al proceso penal del proceso civil (cuya estructura solemos asimilar a
la del proceso de amparo) tiene que ver con la objetividad de los he-
chos; pues mientras en este último preferentemente se miran los he-
chos desde su exterioridad, prescindiendo en general de las personas
y de los motivos, el procedimiento penal, reflejando el carácter subje-
tivo de la pena, intenta recoger el hecho en su totalidad, retornando al
elemento intencional, que atañe al valor moral del hecho.
Siguiendo esa línea estimábamos que el único supuesto previsto

por el Código Procesal Constitucional donde importaba el elemento in-
tencional era el caso de pago de costas y costos regulado por su ar-
tículo 56: “Si el amparo fuere desestimado por el juez, este podrá con-
denar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que
incurrió en manifiesta temeridad”. En tal caso, es evidente que se
debe analizar la intención que tuvo el agente para la interposición de la
demanda, pues solo en el supuesto que hubiera tenido fundadas razo-
nes para iniciar el respectivo proceso constitucional será eximido del
pago de costas y costos, es decir, solo si sus intenciones –vistas obje-
tivamente– fueron legítimas(7).
(7) Con respecto a algunos supuestos donde el TC verifica la existencia de conductas mani-
fiestamente temerarias, son ilustrativos los casos contenidos en la STC Nº 05976-2007-PA,
STC Nº 06269-2006-PA y STC Nº 05169-2007-PHC. De otro lado, el profesor César Landa
en un voto singular hace un acercamiento genérico sobre la ‘manifiesta temeridad’:
“A nuestro juicio, ‘temeridad’, siguiendo la literalidad del término, supone la acción arries-
gada, a la que no precede un examen meditado sobre los peligros que puede acarrear o los
medios de sortearlos; esto implica, que en un proceso judicial, el mismo sea accionado sin
fundamento y mala fe.
Asimismo, complementando la definición precedente; consideramos pertinente para eva-
luar la temeridad o mala fe en la actuación de las partes, invocar los artículos 109 al 112 del
mencionado Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en función del artículo IX del
Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional. En dichos artículos, se establece que
son deberes de las partes, entre otros, proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe
en todos sus actos e intervenciones en el proceso (inc. 1); ergo, no actuar temerariamente
en el ejercicio de sus derechos procesales (inc. 2).
Siendo tales los principios rectores de la actuación de las partes, es decir, proceder con ve-
racidad, probidad, lealtad y buena fe; el artículo 112 del mismo texto, establece que ha exis-
tido temeridad o mala fe, en los siguientes casos: a) cuando sea manifiestamente la caren-
cia de fundamento jurídico de la demanda contestación o medio impugnatorio, b) cuando a
sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad, c) cuando se sustrae, mutile o inuti-
lice alguna parte del expediente, d) cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines
No obstante, la diversidad de casos demuestra que la averiguación

de las intenciones, de los hechos internos, en el amparo no solo es im-
portante para resolver los incidentes relacionados con el pago de cos-
tos y costos, sino también para resolver el mérito de las causas. Na-
turalmente, existen muchos otros casos donde para la resolución del
mérito de la causa no será relevante determinar la intencionalidad o no
del demandado, bastando para atribuirle responsabilidad en la comi-
sión de actos dañinos a los derechos con que se acredite el desarro-
llo cierta actividad (argumento fáctico) y que la misma incide negativa-
mente sobre los derechos invocados (argumento jurídico).
Pongámonos a pensar en los amparos laborales, particularmente,

en los casos vinculados con el despido de los ‘trabajadores de confian-
za’. Sobre estos últimos, el TC distingue dos tipos, según la forma en
que acceden a tal cargo: (i) los contratados específicamente para cum-
plir labores propias del personal de confianza y; (ii) los que accedieron a
un puesto de trabajo para realizar funciones ordinarias, pero que, pos-
teriormente, por determinados factores, el empleador los promovió a
un cargo de confianza. El TC deja en claro que los primeros estarán so-
metidos a la confianza del empleador para su estabilidad en el empleo,
de manera que en caso este les retire su confianza solo tendrán dere-
cho a una indemnización y de ningún modo a ser repuestos. Con res-
pecto a los segundos, si luego el empleador decide retirarle su confian-
za, el trabajador volvería a realizar las labores ordinarias anteriores a su
promoción y no perdería su empleo, salvo que se determine la comi-
sión de una falta grave que justifique su separación de la institución. El
TC precisa que este último criterio tiene por finalidad evitar que se ge-
neren “promociones abusivas o simuladas”, pues “podría atribuírse-
le a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la
confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo” “pues al rea-
lizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que
se genere un abuso del derecho” (STC Exp. Nº 3501-2006-PA/TC, ff. jj.
18 y 20; STC Exp. Nº 8257-2006-PA/TC, f. j. 8).
claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, e) cuando se obstruya la ac-

tuación de los medios probatorios, f) cuando por cualquier medio se entorpezca reiterada-
mente el desarrollo normal del proceso; y, g) cuando por razones injustificadas las partes no
asistan a las audiencias generando dilación”. SSTC Exps. Nºs 3571-2004-AA y 481-2005-AA
(acumulados), f. j. 1 del voto.
Este documento 108

Se deduce claramente que el criterio jurisprudencial sentado por el

TC tiene por finalidad impedir que el empleador designe a cualquier
trabajador en un cargo de confianza para luego, ejerciendo un abuso
del derecho, lo despida sin causa objetiva alguna, invocando una sim-
ple pérdida de confianza. Por lo tanto, para la resolución de estos ca-
sos es evidente que entrará a tallar los hechos internos del emplea-
dor, su ánimo de lesionar o no el derecho al trabajo. Así, un indicio de
si se cometió o no un abuso de Derecho podría ser la cuestión tem-
poral, pues si se promovió a un trabajador ordinario a un cargo de con-
fianza y solo unos cuatro o seis meses después se le retiró la confianza
siendo despedido, creemos que estamos ante un evidente caso de la
mala fe del empleador; en cambio, si se mantiene a ese mismo traba-
jador en el cargo de confianza durante cuatro o seis años, mal se haría
en pensar que el empleador actuó de mala fe, siendo por ende irrazo-
nable y desproporcionado tratar de oponerle los criterios jurispruden-
ciales antes descritos.
Creemos que la realidad superará con creces los ejemplos donde

se hace necesario averiguar los hechos internos para la resolución de
la controversia (por ejempo, los casos donde es necesario dilucidar la
buena o mala fe de las partes o donde se invoque tutela contra amena-
zas), sin embargo, esperamos que con el ejemplo descrito quede claro
que las afirmaciones sobre hechos internos también tienen la virtuali-
dad de ser objeto de prueba en el amparo.
10§. Ahora bien, si, como hemos visto, son las partes y no el juez
quienes introducen los enunciados hipotéticos al proceso, entonces
la prueba es un medio para verificar esos enunciados. Couture (1964:
217) precisa que “la prueba civil no es averiguación (…) el juez civil no
conoce, por regla general, otra prueba que la que le suministran los li-
tigantes. En el sistema vigente no le está confiada normalmente una
misión de averiguación, ni de investigación jurídica. En esto estriba la
diferencia que tiene con el juez de orden penal: este sí es un averigua-
dor de la verdad de las circunstancias en que se produjeron determi-
nados hechos”.
No puede objetarse a tal aserto los supuestos en los que opera la

prueba de oficio. En tales casos no cambia la naturaleza de la prueba,
pues el juez no realiza ninguna actividad de averiguación, sino de mera
verificación de las afirmaciones traídas al proceso por las mismas par-

tes, solo que en esa oportunidad recurre a elementos distintos de los
brindados por las partes para verificar las alegaciones introducidas por
las partes al proceso. Como hemos señalado en otro lugar (Velásquez,
2010: 27), solo se legitimaría el uso de la prueba de oficio en aque-
llos supuestos donde los medios de prueba ofrecidos por las partes
no logren generar suficiente convicción en el órgano jurisdiccional. La
manera como se materializaría ello sería la siguiente: Son las partes
quienes deben delimitar cuál es el camino que debe recorrer el Juez,
debiendo este ejercer sus facultades probatorias solo si –con los ele-
mentos aportados por las partes– no logra visualizar si el camino que
le han indicado es de asfalto, trocha o roca, sin poderse salir de aquel.
Esa actividad verificadora efectivamente se daría en los supuestos

en donde las partes ofrecen pruebas evidentes que permiten certificar
la verdad de sus afirmaciones. Sin embargo, no sucede lo mismo cuan-
do no concurren ese tipo de pruebas. Si bien el paradigma probatorio
del amparo nos dice que allí solo se actúan causas sencillas de ser di-
lucidadas en virtud del material probatorio ofrecido, el mismo artículo 9
del CPConst habilita al juez constitucional para que eventualmente se
aleje de tal modelo, pudiendo, ante la insuficiencia probatoria y la con-
secuente incertidumbre sobre los hechos, disponer que se actúen los
medios de prueba necesarios para acercarse en un grado aceptable a
la verdad, siempre que tal mandato no afecte de modo significativo la
duración del proceso.
En este último caso la prueba es averiguación o investigación.

Al respecto, el TC sostiene que no solo en virtud del artículo 9 del
CPConst sino también de los fines de los procesos constitucionales
(que busca la correcta aplicación de las normas constitucionales) el
amparo habilita a tomar las medidas necesarias para, cuando fuera ne-
cesario (casos de incertidumbre), se acerque lo máximo posible –sin
desnaturalizar irrazonablemente su duración– a la verdad de los he-
chos. En esos supuestos se dice que “el Juez de amparo detenta un
deber de investigación o de instrucción” “consistente en efectuar to-
dos los actos procesales conducentes al esclarecimiento de los he-
chos controvertidos”.
Este documento 110

Cabe preguntarse entonces: ¿cómo sabemos si el juez constitucio-

nal declarará improcedente la demanda por insuficiencia probatoria,
desempeñando una función meramente verificadora; o, si dispondrá la
actuación de pruebas de oficio, realizando una función averiguadora?
El TC ensaya una respuesta: “Cuando el derecho presuntamente ame-
nazado o lesionado detenta un especial valor material en el sistema de
derechos constitucionales dada su condición de presupuesto para el
ejercicio de los otros derechos, tal como el caso del derecho a la vida,
a la salud, a la integridad, el derecho a la identidad o el propio derecho
al medio ambiente adecuado y equilibrado, la declaración de improce-
dencia que, prima facie, deriva de la ausencia de una etapa probatoria
en el proceso de amparo, debe ser morigerada”. Por lo tanto, depen-
diendo de la naturaleza de los bienes comprometidos, se exige del
juez constitucional “el desarrollo pleno e intenso de las potestades de
investigación [del juez] a efectos de esclarecer todos los extremos de
la controversia” (STC Exp. Nº 2682-2005-PA, Fd. 5 y 7).
Si bien lo señalado nos da algunas pistas sobre cuándo se segui-

ría el paradigma probatorio del amparo y cuándo el juez podría actuar
pruebas de oficio ante la insuficiencia probatoria (saliéndose de alguna
manera de aquel paradigma), lo cierto es que el juez posee cierto mar-
gen de discrecionalidad para tomar una u otra opción.
11§. Como hemos visto, la prueba en el amparo no solo es verifi-

cación, sino que puede ser también averiguación de las afirmaciones
vertidas al proceso. Sin embargo, tal aserto puede aún ser cuestiona-
do por incompleto. En línea con Brichetti (1973: 9) consideramos que
todo concepto de prueba debe incluir no solo el resultado al que lle-
va (la demostración del hecho) sino también la naturaleza del conoci-
miento humano que lleva al mismo. Desde esta perspectiva, la prue-
ba sería todo el procedimiento demostrativo mediante el cual el juez
llega al conocimiento a partir de la conexión que tiene lugar entre va-
rios elementos y que le permite concluir que hay razones suficientes
para aceptar la hipótesis fáctica presentada, que justifican tenerla por
demostrada. Esta conexión entre los elementos de prueba, es el efec-
to y al mismo tiempo la causa del conocimiento, es donde está la sus-
tancia de la prueba.
Permítasenos detenernos brevemente para precisar que cuando se

dice que “el juez acepte la hipótesis fáctica” estamos descartando en
forma intencional la frase que “el juez se convenza de la hipótesis de
actor”. Ello porque consideramos que la “convicción” tiene que ver
con el estado mental de creencias del juez, asunto meramente subje-
tivo, que efectivamente puede configurarse cada vez que el juez toma
una decisión, pero que es insuficiente para realizar un estudio jurídico
de la prueba. Una teoría racionalista de la prueba exige vincular la de-
mostración de un enunciado fáctico a un grupo específico de elemen-
tos de juicio. El TC ha dejado en claro que “si bien la convicción es in-
dividual o personal del juzgador, también lo es que mínimamente debe
exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha
convicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del
hecho que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un
deber constitucional inequívocamente impuesto” (STC Exp. Nº 0728-
2008-PHC, fd. 28).
De modo que al decir la hipótesis está probada o la hipótesis es ver-

dadera, estamos afirmando que en el proceso existen suficientes ele-
mentos probatorios que permiten aceptar la hipótesis. No significa que
el juez está “convencido” sobre la hipótesis, pues la validez de la prue-
ba –al menos teóricamente– no depende de su situación mental, sino
de las razones que objetivamente le permiten concluir que está acredi-
tada la alegación. Al respecto, Ferrer (2005: 83) señala que “no es difí-
cil imaginar que un juez o un jurado puedan tener la convicción (creen-
cia) de que ‘A’ ha realizado la acción por la que es acusado del delito
‘Y’, pero considerar que a la luz de los elementos probatorios aporta-
dos al proceso deben estimar la aplicación del principio de presunción
de inocencia”.
Lo señalado nos permite hacer una distinción sobre el concepto de

prueba que se maneja en estas líneas. Para Theodoro Junior (2007:
472) se puede hablar de prueba en dos sentidos. Uno objetivo, donde
es un instrumento o medio hábil que permite demostrar la existencia
de un hecho. Y, otro subjetivo, como estado psíquico de certeza origi-
nado en cuanto a ciertas afirmaciones de hechos. Es la convicción en
el espíritu del Juez de que determinado hecho está probado. En for-
ma equivalente, Gascón Abellán (2004: 84) distingue el uso de la prue-
ba en contextos de justificación y en contextos de descubrimiento. En
Este documento 112

este último es el iter que conduce a tener por verdaderas ciertas afir-
maciones; la prueba se refiere al descubrimiento de los hechos que
hacen verdaderas a esas afirmaciones. Mientras que en el contexto
de justificación la prueba se refiere a las razones que permiten aceptar
esas afirmaciones como verdaderas.
Para efectos de estas líneas importa más la manera cómo es que

objetivamente justifican sus decisiones los jueces, la exposición que
debe hacer el juez sobre la conexión existente entre los elementos de
prueba que le llevará a concluir que un hecho es verdadero. De ahí que
estimemos más conveniente el uso de la prueba desde un punto de
vista objetivo o en contextos de justificación.
12§. Como hemos señalado desde un inicio, en el amparo se re-

quiere prueba evidente. Así, de acuerdo al TC “solo procede estimar la
demanda cuando la violación o amenaza de violación de los derechos
fundamentales resulta evidente y plenamente acreditado con las ins-
trumentales acompañadas a la demanda o recabadas durante el proce-
so” (STC Exp. Nº 3242-2004-AA, fd. 4).
Corresponde entonces aclarar qué entendemos por prueba eviden-

te. Para ello debemos identificar primero sus limitaciones. Así, debe-
mos recordar que incluso lo evidente es siempre contingente, aquello
que ahora se presenta como evidente, puede con el correr del tiem-
po demostrarse como falso. Siglos atrás hubiéramos afirmado sin mu-
chos problemas que el sol gira alrededor de la tierra, demostración de
ello serían los amaneceres que se experimentan cada día. Sin embar-
go, bien sabemos que lo que parecía evidente terminó siendo falso.
Por tanto, la prueba evidente no supone una prueba de verdad ab-

soluta (ya hemos visto que ello no es posible), sino una prueba que exi-
ge un alto grado de probabilidad de que un hecho es de una y no de
otra forma, una verdad de razón. Sin embargo, el legislador no determi-
na en qué debe consistir el grado de verdad requerida, el grado de evi-
dencia que se necesita para cada tipo de proceso, de donde se dedu-
ce que las pruebas evidentes dependen más del razonamiento del juez
que de la ley. En consecuencia, el nivel de evidencia (su grado de pro-
babilidad aceptable) será determinada por la experiencia del juez, en
cada caso concreto; y será él quien enjuiciará si un hecho es evidente
o no dentro de un orden práctico, pues como decía Aristóteles “es evi-

dente lo que por todos es aprobado”.
En resumen, si la prueba es el proceso de conocimiento obtenido a

partir de la conexión existente entre varios elementos, que permiten al
juez aceptar una afirmación como verdadera; entonces, la prueba evi-
dente se da cuando esa conexión llega a un alto grado (la asociación
de datos aparece clara), consecuencia de ello es la mayor rapidez con
la cual tiene lugar la aprehensión del hecho a probar. Asumir que una
cosa es de uno y no de otro modo surge como una necesidad del razo-
namiento en grado más o menos intenso dependiendo de los elemen-
tos de los que se sirve el indagador. En el caso de la prueba eviden-
te tal necesidad del razonamiento surge en grado intenso, excluyendo
así la duda de que los hechos ocurrieran de otro modo. Se puede afir-
mar entonces que la prueba evidente nos proporciona una demostra-
ción clara, manifiesta del hecho controvertido, tal como se exige para
los casos que pueden ser tramitados en vía de amparo.
Sobre el particular, son importantes las precisiones que hace Bri-

chetti (1973: 57): “La prueba no evidente no nos convence más que
después de un proceso de verificación de los hechos más o menos lar-
go y más o menos fatigoso; la prueba evidente, en cambio, es la prue-
ba que nos hace saber inmediatamente, que nos convence súbitamen-
te; que refleja, como en un espejo lúcido y terso, la verdad del hecho
a probar. La prueba evidente (…) nos presenta la demostración de un
hecho de modo tan claro, tan rápido, tan explícito, ya sea en los ele-
mentos que lo componen, ya sea en la unidad lógica que lo reúne, que
la demostración que de ello nace aparece manifiesta a nuestro intelec-
to y al mismo tiempo fácil”.
La prueba evidente entonces se caracteriza por la rapidez y segu-

ridad con la que permite tener por demostrado un hecho. Ello no ex-
cluye que la prueba no evidente pueda generar un grado similar de
aceptación de un hecho, pero sí descarta que ello pueda lograrse me-
diante un razonamiento rápido, requiriéndose por el contrario de un ra-
ciocinio de verificación más fatigoso. En efecto, si el razonamiento en
una prueba no evidente es correctamente construido, por muy exten-
so que parezca, podría generar el mismo grado de aceptación que una
prueba evidente. No lo cree así Brichetti (1973: 219) quien considera
Este documento 114

que “cuando la mente es transportada a través de una larga cadena

de argumentos, por muy segura que aparezca la conexión de cada ani-
llo, la convicción es menos fuerte y menos viva de lo que ocurre cuan-
do la conclusión es deducida inmediatamente de un objeto sin causas
o efectos intermedios”. No dejan de tener sentido tales argumentos,
pero son más relevantes para el fuero interno del juzgador que para la
justificación de la prueba, asunto que, como hemos dicho (supra 4§.),
es el que realmente interesa para efectos del proceso.
Por tanto, la nota definidora entre prueba evidente y prueba no evi-

dente es la rapidez con la que se puede aceptar una afirmación, pu-
diendo justificar ambos un grado de certeza bastante alto.
13§. Ahora bien, para identificar con qué se ha de probar en el pro-

ceso debemos diferenciar primero entre fuente de prueba y medio de
prueba. Los primeros son los elementos que existen en la realidad,
con independencia del proceso, datos que demostrarían cierta circuns-
tancia o evento; mientras que los medios de prueba están constitui-
dos por los instrumentos o actividades que buscan trasladar las fuen-
tes de prueba al proceso. Son, por ende, medios de prueba tanto el
testigo como el perito y fuente de prueba la declaración del primero o
el juicio del segundo.
Para Sentis Melendo (1979: 151) “la fuente existirá con indepen-
dencia de que se siga o no el proceso, aunque mientras no se llegué
a él su existencia carezca de repercusiones jurídicas; el medio nacerá
y se formará en el proceso. Buscamos las fuentes; y, cuando las tene-
mos, proponemos los medios para incorporarlas al proceso”. Por su
lado, nuestro Tribunal Constitucional (TC) sigue la misma distinción se-
ñalando que la fuente de prueba es una realidad independiente al pro-
ceso, mientras que el medio de prueba es una realidad interna al pro-
ceso por medio del cual se ingresa la fuente al proceso. A partir de allí,
el TC sostuvo que la declaración de nulidad de un proceso judicial úni-
camente acarrea la invalidez de los medios de prueba inherentes a él,
pero no de las fuentes de prueba (STC Exp. Nº 0003-2005-AI, fd. 128;
STC Exp. Nº 0010-2002-2002-AI, fd. 160;…).
Son bastante ilustrativas las palabras de Muñoz Sabaté: “Todo he-

cho es algo que impresiona o estampa la realidad circundante y que
deja como resultado de dicha estampación lo que vulgarmente deno-

minaríamos una huella o rastro. Con ello alcanzamos ya a poder des-
cubrir el modo mediante el cual es posible trasladar y reproducir una
realidad a la presencia del juez. En lugar de trasladar el hecho históri-
co [cuestión materialmente imposible] trasladamos los otros objetos
estampados por aquel. El juez no ve la realidad pero ve sus huellas”.
De acuerdo a ello, los objetos/sujetos estampados por la realidad o de
donde puedan derivarse las huellas de la ocurrencia de un hecho cons-
tituyen las fuentes de prueba, la manera en que aquellos objetos/suje-
tos estampados son trasladados al proceso son los medios de prueba.
14§. Interesa destacar los tipos de hechos a que se pueden referir

las fuentes y los medios de prueba. Para ello debemos recurrir a una
clásica distinción entre hechos primarios y secundarios y, en función
de ellos, entre prueba directa e indirecta (o crítica), respectivamente.
Los primeros constituyen la condición o el presupuesto para la verifi-
cación de los efectos jurídicos previstos por la norma invocada, mien-
tras que los segundos no reciben calificación jurídica relevante en el
proceso, pero adquieren significado porque de ellos se puede extraer
algún argumento sobre la verdad o falsedad de un enunciado sobre el
hecho directo o principal. Este último tipo de hechos son conocidos
como indicios y, como es evidente, su importancia se aprecia en ma-
yor medida en aquellos casos donde el juez no dispone de elementos
que apunten directamente a la hipótesis principal de la controversia(8).
Al respecto, Carnelutti (1982: 192) precisa que de acuerdo a lo an-

tes señalado el indicio debe ser considerado en su completa dimen-
sión. En un primer momento, tiene una actitud pasiva, pues al ser el
hecho a ser probado, se convierte entonces en objeto de prueba. Pero,
(8) Nos dice Framarino (1973: 218): “La gran mayoría de los acontecimientos sucede fuera de
la esfera de nuestras observaciones directas y por consiguiente, son muy pocos los hechos
que podemos conocer por percepción directa de nuestros ojos (…). Nos preguntamos si el
hombre deberá renunciar por eso al conocimiento de tales hechos y permanecer en la os-
curidad y contestamos que no, por fortuna. Entre una cosa y otra existen hilos secretos e
invisibles para los ojos corporales, pero cognoscibles para los ojos de la mente, tenues hi-
los que constituyen el medio providencial que nos sirve para llegar a la conquista de lo des-
conocido y con ayuda de los cuales la inteligencia humana, partiendo de lo que conoce di-
rectamente, llega a lo que no puede conocer de modo directo. Por esos caminos, invisibles
a los ojos del cuerpo, es por donde, el espíritu humano, al encontrarse ante las causas, nos
lleva a pensar en sus efectos y encontrándose frente a los efectos, nos induce a pensar en
sus causas”.
Este documento 116

en su actitud activa el indicio constituye el medio (hecho secundario)

incorporado al proceso que sirve para probar un hecho (hecho prima-
rio), en cuyo caso actúa como un medio de prueba. Desde esa pers-
pectiva es más comprensible por qué en un primer momento nuestro
Código Procesal Civil incorpora a los indicios como un sucedáneo pro-
batorio, esto es, como un auxilio establecido por la ley o por el juez que
“corroboran, complementan o sustituyen el valor o alcance” de los
medios probatorios (artículo 275), pero más adelante los define como
si se tratara de hechos (artículo 276).
Lo señalado merece una última precisión en cuanto a qué son prue-

bas directas e indirectas. En los términos sencillos de Liebman (1980:
295) podemos decir que las pruebas directas tienen por objeto el he-
cho mismo que busca ser probado, el inmediatamente relevante para
la solución del caso. Son las que permiten al juez corroborar en forma
inmediata el hecho a ser probado (p. e. el cuerpo de la persona acci-
dentada, de la cual se requiere acreditar la invalidez para el trabajo); o
que le otorga una representación idónea del hecho (p. e., una fotogra-
fía del accidentado). En cambio, la prueba indirecta o prueba indiciaria
se relaciona con hechos diversos al supuesto base de la norma jurídi-
ca invocada, pero vinculados, de modo que puede ser argüido/demos-
trado a partir de un trabajo del raciocinio el hecho relevante del caso(9).
15§. Nótese que la diferencia entre uno y otro tipo de prueba no

tiene en cuenta al elemento que contiene la prueba (medio probatorio),
sino a los hechos que se derivan de estos. De ahí que no sería correcto
usar como excusa la falta de estación probatoria del amparo para sos-
tener que en dicho proceso no es posible adoptar decisiones a partir
de pruebas indirectas, ya que estas se refieren al razonamiento sobre
(9) “Las pruebas directas informan al juez la idea objetiva del hecho probando: el testimonio na-
rra el hecho conforme vio o vivió; el perito describe los accidentes del terreno; o el estado
de ruina del predio; el deudor confiesa la deuda; el documento representa el acto que por él
se constituyó. En todos esos casos el juez, que es el destinatario de la prueba, tiene la idea
de los hechos sin necesidad de cualquier deducción, pues le son presentados objetivamen-
te. Muchas veces, sin embargo, los sujetos de la prueba, esto es, la persona que afirma, o
el documento o la cosa que acreditan, no se refieren al hecho probando, sino a otro hecho
que se relaciona con aquel, y de cuyo conocimiento se puede, a través del raciocinio, llegar
al conocimiento del primero. En ese caso el juez conocerá el hecho probando indirectamen-
te. Teniendo como punto de partida un hecho conocido (hecho auxiliar, hecho, factum pro-
batum), camina el juez, por vía del raciocinio y guiado por la experiencia, al hecho por probar
(hecho principal, factum probandum) (Amaral Santos, 1988: 495).
los hechos de la controversia y no a los documentos o elementos don-

de aquellos se encuentran contenidos. Solo si la prueba directa o indi-
recta se deriva de medios de prueba que requieran de actuación, po-
drá objetarse su empleo en el proceso de amparo.
Habiéndose desechado ese primer argumento, cabría ensayar otro

que también podría descartar el uso de la prueba indirecta en el am-
paro: ¿la exigencia jurisprudencial de ofrecer pruebas evidentes de la
agresión o amenaza no descarta acaso el uso de pruebas indirectas
que solo de manera mediata permiten conocer los hechos? A esta in-
terrogante responde Brichetti (1973: 60): “No se debe confundir la
prueba evidente con la prueba directa, o sea con la prueba que tien-
de inmediatamente a proporcionar la demostración de la existencia del
hecho, objeto del juicio, o de una circunstancia del mismo, por la obvia
consideración de que la prueba evidente puede también emerger, en
vía inductiva, de un conjunto de elementos”.
A ello podría añadirse que la diferenciación entre prueba directa e

indirecta tiene sobre todo fines pedagógicos, pues como bien advier-
te Gorphe (2004: 31) el razonamiento probatorio en uno u otro caso
“no constituyen procedimientos profundamente distintos, sino que se
compenetran mutuamente. Se progresa al mismo tiempo por distintas
vías, para descubrir la verdad; con frecuencia pasamos de una a otra,
porque el camino es más o menos tortuoso y con ramificaciones. En
realidad los elementos de las pruebas se presentan muy mezclados
unos con otros: hay escritos que pueden valer como indicios, confesio-
nes referidas por otros o implícitas en los documentos; ciertas circuns-
tancias que pueden servir para interpretar las declaraciones; o algunos
indicios, para revelar su sinceridad. Cuantas veces los datos circuns-
tanciales o indiciarios no pueden ser comprobados directamente, son
sometidos a ratificación por testigos, o por investigador o peritos (…).
El hallazgo de un cuchillo o manchado de sangre en poder del acusa-
do es una circunstancia de la cual puede hacerse una inducción impor-
tante, pero se trata de un hecho que ha de ser probado por testigo”.
16§. No obstante, para efecto de estas líneas resulta útil la dife-

renciación establecida entre prueba directa e indirecta a fin de evi-
denciar con más facilidad la naturaleza del indicio y de la presunción.
Desde esta perspectiva podemos decir que un indicio debidamente
Este documento 118

probado por sí solo no sirve para el proceso en cuanto no se vincula di-

rectamente con la controversia, necesitando del razonamiento del juez
para, a partir de él, derivar el hecho presunto que sí interesa al caso.
Ello nos permite advertir la necesaria relación que debe existir entre el
indicio y presunciones para que interesen al proceso.
Refiriéndose al ámbito penal, pero igualmente aplicable al tema que

nos convoca, tanto el TC como la Corte Interamericana de derechos
Humanos (CIDH) concluyen en la necesidad de acudir a este tipo de
pruebas. Así, el primero de los mencionados señala: “Si bien los he-
chos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son compro-
bados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese
cometido debe acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indi-
rectamente, sí van a servir para determinar la existencia o inexistencia
de tales hechos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal di-
recta de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esa se-
gunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presun-
ciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se pruebe un
‘hecho inicial-indicio’, que no es el que se quiere probar en definitiva,
sino que trata de acreditar la existencia del ‘hecho final-delito’ a partir
de una relación de causalidad ‘inferencia lógica’” (STC Exp. Nº 0728-
2008-PHC, fd. 24).
Por su parte, la CIDH sostiene: “La práctica de los tribunales inter-

nacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea testimo-
nial o documental, no es la única que puede legítimamente considerar-
se para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las
presunciones. La prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial im-
portancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que
esta forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de
todo elemento que permita comprobar el secuestro, el paradero y la
suerte de las víctimas” (Caso Velásquez Rodríguez vs. Nicaragua, Sen-
tencia del 29 de julio de 1988, fds. 130-131).
De igual modo, refiriéndose al proceso civil, Barbosa Moreira (1998:

56) señala que hay casos en donde el material probatorio llevado al
proceso no tiene ligación directa con el thema decidendum, pero que
igual se refieren en alguna medida a él. “En esas circunstancias, nada
más razonable que el juez se valga del conocimiento adquirido sobre
el hecho ‘X’ para derivar sus conclusiones sobre el hecho ‘Y’. El re-
sultado de ese raciocinio es lo que configura, propiamente, la presun-
ción judicial: el juez presume que ocurrió el hecho ‘Y’ porque sabe que
ocurrió el hecho ‘X’, y sabe también que la ocurrencia de uno implica,
necesariamente o normalmente, la ocurrencia de otro”.
Lo señalado permite justificar que tanto el TC como la CIDH cuando

se refieren a indicios y presunciones se refieren a su uso técnico-pro-
cesal que desarrollaremos a continuación.
17§. La presunción, por tanto, supone una actividad intelectual del

juez que le permite aceptar un hecho que le era desconocido (hecho
presunto) a partir de otro que sí tenía por conocido (indicio y/o hecho
base), en virtud del nexo existente entre ambos(10). El paso de uno a
otro hecho varía dependiendo del tipo de presunciones. Si es una pre-
sunción legal, el nexo de conexión entre los hechos es jurídico (p.e. el
artículo 361 del Código Civil establece que probado el nacimiento de
un menor durante el matrimonio, se tiene por padre al esposo). El le-
gislador sustituye el raciocinio del juez, pues, una vez probado el he-
cho secundario, el juez está obligado a aceptar el hecho presumido(11).
En cambio, si estamos ante una presunción judicial u homini, el nexo
se deriva de las experiencias de la vida (de máximas de experiencia),
según lo que comúnmente acontece (p. e., nadie vio al acusado matar
a la víctima, pero la bala encontrada en el cadáver corresponde al arma
del primero y en sus manos fueron encontrados vestigios que confir-
man de que habría disparado su revólver.) Si bien en ambos casos, la
estructura de las presunciones es la misma, interesa para estos fines
la última de las descritas.
(10) Esta clásica aproximación descriptiva al concepto de presunciones se sustenta en la de-

finición contenida en el artículo 1349 del Código de Napoleón: “Las presunciones son
las consecuencias que la ley o el magistrado deriva de un hecho conocido a un hecho
desconocido”.
(11) Bonnier (1929: 387) señala que se justifica la instauración de las presunciones legales en
nombre de intereses públicos, porque muchas veces, es sumamente difícil aportar una
prueba directa, otras porque se desea limitar la libre apreciación del juez (pues este, pro-
bado un hecho, está obligado a admitir otro, el fatto probando), o también, porque el orden
público tiene manifiesto interés, en determinadas hipótesis, en la delimitación de la activi-
dad probatoria, conviniéndole que determinados hechos sean, en cuanto fuera posible, te-
nidos como verdaderos.
Este documento 120

Como se aprecia, en nuestro intento por definir a las presunciones

hacemos mención a los indicios y a los hechos base. Ello se explica
porque es posible formular presunciones a partir de hechos que tienen
características distintas a los indicios. Tal situación ocurre, por ejem-
plo, cuando una de las partes se limita a realizar afirmaciones sobre un
hecho secundario sin ofrecer prueba indirecta alguna que lo acredite,
pero la otra parte acepta tales hechos en forma expresa o táctica (allí
donde el ordenamiento jurídico lo permite). El juez se servirá entonces
de esta aceptación de hechos, de estos hechos base, para construir su
presunción homini. “En cualquier tiempo procesal y de cualquier he-
cho fijado en la litis pueden desprenderse espontáneamente presun-
ciones, porque (…) ‘penden` potencialmente durante todo el proceso;
constituyen un ‘possum’ indeterminable, capaz de actualizarse inespe-
radamente en cualquier momento, todo ello muy al revés, por ejem-
plo, de lo que ocurre con la prueba testifical, que como sabemos se
propone en un momento determinado, se asume en una fase concreta
y se administra articuladamente. Respecto a las presunciones, por tan-
to, cabría hablar dentro del proceso de un fenómeno de latencia pre-
suncional y afirmar en consecuencia que todos los actos procesales,
todos, son susceptibles de contener gérmenes presuncionales, o (…)
todo acto o hecho es capaz de reportar desprendimientos indiciarios”
(Muñoz Sabaté, 1969: 596).
18§. Existe cierta discusión doctrinal sobre si la presunción es la

actividad intelectual de razonamiento o el hecho al que se arriba, el
efecto, de dicho razonamiento. Consideramos certeras las precisiones
de Carreras (1962: 511) sobre este tema, quien señala que la presun-
ción solo será relevante para el proceso si, como producto del razona-
miento, se arriba a hechos presuntos que son aceptables, de modo
que lo relevante antes que la actividad intelectual es el resultado posi-
tivo a que lleva aquella. “La presunción aparece solo cuando el juicio
sobre probabilidad [la actividad intelectual] tiene un resultado positivo
y no en caso contrario, ello no autoriza sino a afirmar que no todos los
juicios de probabilidad son presunciones, sino aquellos que permitan
efectivamente juzgar como probable una proposición fáctica”. Por lo
tanto, en cuanto fenómeno unitario el indicio y la presunción tendrán
la siguiente estructura: “indicio + razonamiento + conclusión positiva
o aceptable de un hecho presunto”.
Ciertamente, esa la estructura cuando hablamos de prueba indicia-

ria, es decir, cuando nos referimos a la función acreditativa que cumplen
el indicio y la presunción que aquel nos permite construir. Sin embargo,
como hemos advertido, cabe la posibilidad que la estructura indicio +
razonamiento no nos lleve a una conclusión aceptable o con altas pro-
babilidades de ser verdaderas, sino a simples conjeturas o juicios lige-
ros, que si bien no acreditan del todo un hecho, al menos nos dan in-
dicaciones de que un hecho pudo ocurrir de cierto modo y no de otro.
Como bien señala Muñoz Sabaté (1997: 247) las conjeturas o indicacio-
nes no podrán cumplir una función acreditativa, pero sí una función co-
rroborativa, pues servirán para confirmar otras pruebas directas (p. e.,
en casos de jueces tímidos que no se sienten satisfechos con algunas
pruebas, recurren a conjeturas que les reconfirmen su posición, tienen
una suerte de efecto comodín) o para juzgar en casos donde solo se
requiere verosimilitud de los hechos (p. e., medidas cautelares).
Si bien presunciones y conjeturas son relevantes para el proce-

so, solo las construcciones que nos permiten aceptar una afirmación
como verdadera pueden ser calificadas como presunciones. Ello en
virtud de la definición de presunciones judiciales que hace el artículo
281 del Código Procesal Civil: “El razonamiento lógico-crítico del Juez,
basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del
presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a for-
mar convicción respecto del hecho o hechos investigados”. El recurso
al término “convicción” del juez, nos permite concluir que el supues-
to normativo coincide con nuestro concepto de presunciones y no re-
coge los supuestos de conjeturas, sin embargo, tal situación de nin-
gún modo puede significar que se descarte el uso de este último por
parte de los jueces.
A pesar de nuestras objeciones al uso del término convicción, cree-

mos que queda claro que la norma citada exige un alto grado de proba-
bilidad de que un hecho sea de una y no de otra manera, es decir, que
la construcción realizada por el juez permita concluir que es altamen-
te aceptable el hecho presunto. ¿Cuál es la justificación para que el le-
gislador exija ese nivel de aceptación y no otro en el caso de las pre-
sunciones? Veamos:
Este documento 122

19§. Puede ocurrir que los elementos de prueba en el proceso no

permitan confirmar las afirmaciones de una parte, en cuyo caso el va-
lor de esos elementos será = 0. A la inversa, que tal elemento sea
plenamente aceptable para tener por verdadera la proposición fáctica,
de modo que su valor será = 1. Para simplificar diremos que las pre-
sunciones, como mínimo, deben tener una aceptación de 0,8, pero,
¿qué define ese grado de aceptación? Dos cosas. Primero, depende
del grado de aceptación de la premisa que le sirve de sustento, es de-
cir, del indicio o del hecho base. Por ejemplo, si el material probatorio
permite que el hecho secundario solo tenga un grado de aceptación de
0,5 no será posible construir una presunción válida. Segundo, depen-
de también “de la naturaleza de la ‘regla de inferencia’ que se adop-
te para derivar conclusiones aptas para representar elementos de con-
firmación sobre el hecho principal a partir de la afirmación [prueba] del
hecho secundario”. Si “X” es hecho principal e “Y” hecho secundario,
resumiríamos diciendo que: “El problema de la confirmación de la hipó-
tesis sobre ‘X’ depende, pues, de dos factores: la posición de la premi-
sa relativa a ‘Y’ y la formulación de la inferencia de ‘X’ a partir de ‘Y’”.
La inferencia que permite pasar de un hecho a otro (del secunda-

rio al primario), de lo conocido a lo desconocido, es denominada como
máxima de experiencia. La seriedad de esa inferencia permitirá, p. e.,
evitar supuestos de infirmación que contaminan el grado de acep-
tación de la presunción. Aquella, señala Muñoz Sabaté (2008: 101),
“consiste en cualquier otra conclusión oponible a una presunción e in-
ferida del mismo indicio (…) para llegar a una información tan solo hace
falta imaginar todas las otras conclusiones posibles además de la ini-
cialmente presumida”.
Desde hace mucho esas inferencias se derivaban del simple recur-

so a la experiencia que hacían los jueces. Recuerda Bentham (1971:
293) que “determinar que un suceso da fe de otro suceso constituye
un juicio fundado en la analogía, la que, a su vez, descansa en la ex-
periencia. Pero es preciso confesar que ese juicio puede ser conside-
rado como una manifestación del instinto, tanto por la prontitud con
que obra, como por la dificultad de explicarlo y por la imposibilidad de
encontrar reglas para conducirlo. En efecto, toda probabilidad se des-
vanecería y todo lo que se podría decir acerca de la ligazón de los fe-
nómenos sería en vano, si no se partiese de la suposición de que dos
hechos que aparecen vinculados de cierta manera a los ojos de un

individuo, han de aparecer ligados de igual manera a los ojos de los
demás”.
En un intento por racionalizar el recurso a las experiencias, en 1893

Friedrich Stein desarrolla el concepto de máximas de experiencia.
Stein (1999: 24) señala que se tratarían de previsiones a las que se
llegan por vía de inducción, esto es, “partiendo de la experiencia de
que, en una serie de casos, condición y consecuencia, sujeto y predi-
cado del juicio lógico se encuentran ligados de una manera determina-
da. Hay que partir, pues, de lo que sucede en la mayoría de los hechos
concretos, de los casos comprobados”. Ello permitiría arribar a conclu-
siones racionales en la medida que nos permitiría construir una suer-
te de silogismo probatorio. Señala Calamandrei (1961: 382) que en el
caso de los hechos secundarios la prueba de los hechos principales se
hace por vía de inducción que “se apoya enteramente en las máximas
de experiencia, de las cuales el juez en su prudencia se sirve para for-
mar una serie de silogismos, en cuya premisa mayor está la afirmación
general y abstracta de que a la existencia de ciertos hechos (indicios)
se asocia, o está detrás, la existencia de otros hechos (indiciados); pre-
misa menor es la afirmación de existencia del indicio; la conclusión, la
afirmación del hecho indiciado [hecho presunto] antes desconocido”.
Teniendo en cuenta ello, Stein realiza su ya clásica definición de

máximas de experiencia, señalando que son definiciones o juicios hi-
potéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos
del proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de
los casos particulares de donde deducen, pretendiendo por ello te-
ner validez para otros casos(12). Al respecto, es conveniente citar las
presiones que hace Taruffo (2007: 169) al instituto en cuestión: “Las
(12) Una explicación igual de esclarecedora es la de Döhring (1996: 323): “El saber experiencial
es importante para el manejo de todo tipo de medios probatorios. Pero para la prueba in-
diciaria su significación es central (…). La regla de experiencia parte de vivencias iguales o
similares, habidas, no en ocasión del caso investigado, sino anteriormente (…). El operan-
te utiliza lo aprendido en sucesos anteriores para sacar deducciones sobre la configuración
fáctica del caso en estudio, aún no esclarecido. Pero de ahí se desprende también que la re-
gla de experiencia no es una simple conexión de acontecimientos vivenciados. Estos cons-
tituyen solo el material del cual se deriva, por abstracción, una regla. El averiguador saca el
resultado (facti) haciendo una síntesis de eventos anteriores y así llega a formar una aser-
ción que pretende ser válida en casos posteriores similares y de la cual pueden extraerse
puntos de apoyo sobre cómo sucedió el hecho que se investiga. La fuerza de la convicción
Este documento 124

reglas de la experiencia no se confunden con las reglas de la lógica y

de la argumentación racional: estas últimas reglas en efecto no se de-
rivan de la experiencia sino del contexto de los criterios que determi-
nan la corrección del razonamiento. Estas reglas no se refieren a un
pretendido ‘conocimiento’ sobre hechos y comportamientos, sino que
fijan los criterios que deben seguirse para construir un razonamiento
lógicamente correcto. Bajo esta perspectiva debe subrayarse que las
reglas de la experiencia no se confunden con aquellas que la doctrina
llama reglas de la sana crítica, que se refieren a criterios de racionali-
dad en la valoración discrecional de las pruebas”.
Ello de ningún modo significa que la construcción de presunciones

sobre la base de máximas de experiencia pueden dejar de lado las re-
glas de la lógica y argumentación racional, sino que si bien deben ir jun-
tas, se trata de institutos diferentes.
20§. Stein (1999: 37) reconoce que las máximas de experiencia,

como todas las proposiciones obtenidas por inducción, carecen de cer-
teza lógica, “no son más que valores aproximativos sobre la verdad, y
como tales, solo tienen vigencia en la medida que nuevos casos obser-
vados no muestren que la formulación de la regla empleada hasta en-
tonces era falsa”. Sin embargo, añade, tal contingencia se encontraría
justificada en el hecho de que el proceso debe ser acorde con los co-
nocimientos de la cultura que lo rige, ya que incluso las ‘verdades’ ma-
temáticas se han mostrado sometidas al cambio. Taruffo (2006: 125)
también cuestiona la seguridad que pueda dar el uso de máximas de
experiencia señalando: (i) la premisa para obtener tales máximas de
experiencia es que estemos ante sociedades homogéneas, pero hay
sociedades multiculturales (el Perú es una clara muestra de ello), in-
cluso toda sociedad actual es compleja y móvil en sus valores o creen-
cias, siendo al menos cuestionable tratar de inducir reglas generales
sobre la base la experiencia; (ii) Hume advierte que la experiencia em-
pírica no permite la formulación inductiva de leyes generales, de modo
que, en el mejor de los casos, estaríamos ante nociones que funda-
menten inferencias probabilísticas, lo que significaría renunciar a la es-
tructura silogística propuesta por Stein. Por tal motivo, propone que las
de la regla de experiencia reposa en la expectativa de que las observaciones coincidentes

hechas en situaciones similares serán nuevamente avaladas por los hechos”.
máximas de experiencia se apoyen en reglas generales o cuasi-gene-

rales proveídos por los conocimientos científicos disponibles(13).
Ciertamente, desde esta postura es posible seguir sosteniendo que

las máximas de experiencia permiten, en casos específicos, construir
presunciones con la estructura de silogismos, de cuyas conclusiones
nadie o muy pocos podrán dudar. Sin embargo, en la gran mayoría de
casos la construcción probatoria no responde a ese tipo de razona-
mientos. Unas críticas contundentes a la construcción de Stein son
realizadas por Gorphe (2004: 27) y Parra Quijano (2007: 245).
El primero de los mencionados desarrolla con detalle la manera en

que funciona el razonamiento probatorio gobernado principalmente
por inferencias, mientras que para el segundo el trabajo probatorio no
puede hacerse mediante silogismos: “La lógica, lo mismo que cual-
quier otra ciencia, puede hacer abstracciones para profundizar sobre
algún aspecto. Esto es lo que ocurre con la Lógica Formal, que estudia
las modalidades del pensamiento correcto, pero hace abstracción de
su desarrollo y sus transformaciones. El pensamiento se toma como
congelado, estratificado, en cambio la Lógica Dialéctica se caracteriza
por considerar el pensamiento en un desenvolvimiento continuo de lo
desconocido a lo conocido, de lo elemental a lo complejo de lo infe-
rior a lo superior, de lucha constante entre contradicciones y de unifi-
cación de opuestos. Esta es la lógica que el juez emplea en la valora-
ción de la prueba, si no tiene la ciencia y la técnica a su alcance, pero
aún teniéndolas, tiene que empezar por darle cuerpo a lo que utiliza-
rá para esa valoración lográndola del sentido común, a diseñar hipóte-
sis y analizar y valorar las pruebas para observar si resulta o no corro-
borada, y así sucesivamente, en un trabajo arduo y dificultoso que no
cabe dentro del esquema silogístico. El juez tiene que hacer inferen-
cias. El razonamiento es uno de los procesos cognitivos básicos por
medio del cual utilizamos y aplicamos nuestro conocimiento. Sin la po-
sibilidad de hacer inferencias, el sistema de procesamiento humano
(13) Taruffo (2007: 170) precisa que una regla general válida es aquella que encuentra funda-
mento en conocimientos científicos o naturales comprobados (el agua hierve a 100 ºC a ni-
vel del mar; y a 85 ºC a 4,000 metros de altura); mientras que una regla cuasi-general se
refiere a sucesos confirmados en el campo científico con un alto grado de probabilidad (el
examen de sangre para definir la paternidad o no de un menor).
Este documento 126

se vería obligado a depender de un conocimiento específico y puntual

para cada una de las situaciones en las que se encuentra. Casi como
una especie de lista telefónica”.
La extensa cita permite justificar de manera suficiente por qué solo

en los casos de reglas generales o cuasi-generales apoyadas en co-
nocimientos científicos es posible hablar de construcciones a la ma-
nera de silogismos, en los demás casos, que son la mayoría, la cons-
trucción de presunciones responde a un razonamiento por inferencias.
Si bien ello significa destruir la lógica con la que fueron pensadas las
máximas de experiencia, permite darnos cuenta que en los supues-
tos de presunciones construidas sobre otro tipo de reglas estamos ex-
puestos a razonamientos errados o solo probables, pues no tendre-
mos ya la contundencia de un silogismo.
Por tanto, consideramos que en atención a la estructura del proce-

so, al grado de aceptación de premisas que exige, sería posible (e in-
cluso permitido por el artículo 281 del Código Procesal Civil) también
considerar como máximas de experiencias algunos conocimientos so-
ciales, derivados de la vida en común, siempre que: (i) se trate de
situaciones de manifiesta aceptación social; (ii) que no estén contra-
dichas por otros usos sociales o reglas científicas; y, (iii) que no escon-
dan prejuicios sociales difusos de género (p.e., las mujeres son malas
conductoras), de raza (p.e., los negros son intelectualmente inferiores
a los blancos), religión (p.e., los ateos no son personas dignas de con-
fianza), político (p.e., los de izquierda tienden a la violencia) o de cual-
quier otra clase. Solo así logramos justificar la convicción exigida por el
artículo 281 del Código Procesal Civil al Juez al momento de construir
hechos presuntos.
21§. En resumen, tomando en cuenta las precisiones antes he-

chas, podemos concluir con el TC que en el caso de presunciones judi-
ciales “lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe es-
tar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos:
el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado
(indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado [hecho presunto],
que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamien-
to deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos
primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o
sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de ex-

periencia o a los conocimientos científicos” (STC Exp. Nº 0728-2008-
PHC, fd. 26).
22§. Cabe preguntarnos ahora quién debe probar, interrogante que

nos lleva al instituto de la carga de la prueba o por lo menos a una de
sus expresiones. Como sabemos en el actual sistema jurisdiccional el
juez tiene el deber de resolver la controversia, de modo que ante la
duda sobre si los hechos de la controversia ocurrieron de una u otra
manera, no puede escapar de sus deberes con un pronunciamiento
de non liquet (¡no estoy convencido, venga otro día con más medios
de prueba!). Tal situación supondría una manifiesta negación del dere-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva y de todo el sistema jurisdiccional.
Para superar esas dudas del juez al momento definir los hechos se ins-
taura la carga de la prueba.
Explica Calamandrei (1961: 116) que “el juez aun cuando los resul-
tados de las pruebas no hayan sido tan exhaustivos y decisivos para
eliminar de su conciencia toda duda, no puede salir del compromiso
con un non liquet, y debe siempre emitir un juicio de certeza, positivo
o negativo, sobre los hechos controvertidos. Después de haber agota-
do todas las investigaciones e intentado todas las hipótesis en torno a
uno de aquellos enigmas del pasado, que por falta de fuentes seguras
están acaso destinados a permanecer sin solución, el historiador cau-
to y concienzudo podrá llegar a la conclusión de que el problema es in-
soluble, y confesar honestamente que él no ha conseguido formarse
al respecto una opinión segura; y este estado de duda no solo dismi-
nuirá sino que hará apreciar más su seriedad de estudioso. Pero el juez
no podría, sin faltar a su deber, permanecer en suspenso entre el sí y
el no, y emitir una decisión al solo objeto de declarar que no sabe deci-
dirse. El juez, en aquellos casos en que el historiador permanecería en
la incertidumbre, debe a toda costa llegar a una certeza oficial; y a tal
objeto la ley le proporciona, para ayudarlo a salir del piélago de dudas,
ciertos recursos un poco ordinarios, pero expeditivos que sirven para
transformar la perplejidad psicológica en certeza jurídica; tales son en
el proceso civil, las reglas sobre la distribución de las cargas de la prue-
ba, que establecen sobre cuál de las partes debe recaer la falta de cer-
teza del juez acerca de alguno de los hechos controvertidos (…) en el
Este documento 128

proceso penal, el principio in dubio pro reo, en virtud del cual el juez
está obligado a proclamar oficialmente inocencia a aquel respecto de
quien, como historiador, se limitaría a decir, que entre su inocencia y
su culpabilidad, no podía decidirse a tomar partido”.
De lo señalado se deduce claramente que el fundamento del insti-

tuto de la carga de la prueba es evitar pronunciamientos non liquet, lo-
grar un pronunciamiento sobre el fondo que resuelva la controversia.
Nótese que, stricto sensu, la carga de la prueba constituye una re-

gla que se aplica al momento en que juez va a adoptar su decisión, es
principalmente una regla de juicio y no una regla que estatuye quién
debe probar. No tiene sentido aplicarla, o siquiera pensar en ella, cuan-
do el juez no tiene dudas sobre los hechos controvertidos.
Lo que sucede es que el efecto reflejo de la carga de la prueba es

que las partes, por lo menos pueden intuir a favor de quién se va a in-
clinar el juez si tiene dudas sobre determinado hecho, o quién asume
el riesgo de no haberse suministrado el material suficiente que permi-
ta la demostración de un hecho. De ello se deduce que en virtud de la
carga de la prueba se estatuyen reglas sobre cuál de las partes com-
pete la carga de producir la prueba de determinado hecho, sobre la dis-
tribución de las pruebas a ser ofrecidas. En ese sentido, Eisner (1991:
463) señala que “aunque se trate de una ‘regla de juicio’ es evidente
que interesa y conviene a la parte, desde el comienzo del proceso y
aun antes de promoverlo, conocer cuáles son esas normas sobre dis-
tribución del peso de la prueba; ya que en consecuencia con ellas or-
denará su esfuerzo, examinará sus probabilidades y hasta decidirá si
asume o no el peligro de litigar”.
De ahí que Rosenberg (2002: 27) sostenga que el problema de la

carga de la prueba comprenda dos aspectos: uno subjetivo, relaciona-
do con los litigantes, donde se debe identificar cuál de ellos tendrá que
soportar el riesgo de la afirmación no demostrada; y, el otro objetivo,
dirigido al juez, sobre qué hacer cuando, a pesar de sus esfuerzos, ten-
ga dudas sobre algunos de los hechos controvertidos. A nivel de doc-
trina, jurisprudencia y normativa suele destacarse más el efecto reflejo
de la carga de la prueba (aspecto subjetivo) antes que el instituto en su

verdadera dimensión (aspecto objetivo)(14).
Así, el artículo 196 del Código Procesal Civil(15) estatuye qué parte
tiene la carga de probar tal o cual hecho, resaltando el aspecto subjeti-
vo del instituto. Un proceso equitativo exige que se distribuya la cargas
entre las partes, de modo que no sea solo una quien tenga que sopor-
tar la acreditación de todos los hechos de la controversia.
23§. A pesar que desde un inicio el TC quiso diferenciarse de la re-

gulación establecida para los procesos ordinarios, veremos que la re-
gla de la carga de la prueba termina siendo la misma para ambos tipos
de vías procesales. En efecto, desde un inicio el TC ponía sobre los
hombros del demandante la carga de acreditar los hechos denuncia-
dos como ilegítimos, de manera que “en línea de principio, la carga de
la prueba ha de corresponder pues a quien se siente agraviado” (STC
Exp. Nº 1257-1997-AA, fd. 1.a). De este modo, una vez demostradas
las afirmaciones fácticas del demandante, correspondería a su contra-
parte “la probanza de no haber realizado las conductas consideradas
como lesivas” (STC Exp. Nº 1257-1997-AA, fd. 2).
No obstante, el TC viene usando de manera confusa al instituto de

la carga de la prueba, situación que puede llevar a algunas complicacio-
nes innecesarias. Con posterioridad al criterio antes citado, el TC esta-
bleció una regla preocupante, a saber: “Aunque en los procesos ordi-
narios es una regla común que la carga de la prueba recaiga en quien
afirma hechos o en quien los contradice mediante otros distintos, dicha
(14) La señalada distinción es objeto de sendos cuestionamientos. Barbosa Moreira (1998: 75)
señala que “el órgano jurisdiccional solo tiene que preocuparse, en rigor, en el aspecto ob-
jetivo de la carga de la prueba, no en su aspecto subjetivo. Ahora, semejante preocupación,
como se comprende con facilidad, no ha de asaltar el espíritu del jueza durante la instruc-
ción de la causa, sino solo cuando, después de cerrada la recolección de las pruebas, haya
llegado el instante de valorarlas para decidir”. Por su parte, Didier, Sarno y Olivera (2010: 82)
señalan que “no interesa un análisis subjetivo de la prueba, de cuál sujeto sea el que la ori-
ginó. El juez debe estar atento, al final de la instrucción, sobre las pruebas que fueron efec-
tivamente producidas –independientemente de quien las produjo- y aquellas otras que no
lo fueron, para atribuir las consecuencias debidas a aquella que no se desembarazó de su
carga”.
(15) “Artículo 196 del Código Procesal Civil.- Salvo disposición legal diferente, la carga de pro-
bar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contra-
dice alegando nuevos hechos”.
Este documento 130

máxima resulta particularmente distinta en materia de procesos cons-

titucionales orientados a la tutela de derechos fundamentales, pues
en tales circunstancias, presumida la afectación de un derecho consti-
tucional, la carga de la prueba necesariamente se encuentra condicio-
nada al principio de prevalencia de la parte quejosa. Conforme a este
principio, la carga de probar necesariamente recae en la parte emplaza-
da para que proceda a negar o desvirtuar las afirmaciones efectuadas
por la parte demandante” (STC Exp. Nº 1144-2003AA, fd. 2).
Tal vez lo que menos llame la atención sea el hecho que el TC se re-
fiera en realidad a la llamada carga de la prueba subjetiva, la que como
hemos visto solo tiene sentido cuando se aplica la carga de la prueba
objetiva, situación que ni siquiera se menciona en el caso antes cita-
do. Una manera correcta de expresarse hubiera sido: si los elementos
de prueba existentes no permiten al juez tener por demostrado la exis-
tencia o no de los actos lesivos denunciados, esa incertidumbre perju-
dicará al demandado.
Dejando de lado ello, en definitiva, lo más resaltante de la decisión

trascrita es que el TC sostiene que en el amparo la carga de la prue-
ba sobre la existencia o no de los hechos acusados de lesivos son de
riesgo del demandado. Bastaría así con que no se desvirtúen las meras
alegaciones de los amparistas o que se mantenga la duda en el juez
sobre cómo realmente ocurrieron los hechos o si estos realmente ocu-
rrieron, para que aquel emita un pronunciamiento sobre los hechos fa-
vorables a la posición del demandante. ¡Qué incentivos significaría una
regulación de esa naturaleza! Los que aún dudan entre buscar una so-
lución amistosa o acudir a la vía judicial para discutir sus pretensiones
tendrían mayores incentivos para el litigio; algo similar ocurriría con
quienes dudan entre activar el amparo o acudir a las vías ordinarias que
no tendría una regulación de ese tipo.
No tardó mucho el TC en precisar los alcances de su pretendida in-

versión de la carga de la prueba: “Si bien este Tribunal, en repetidas
oportunidades, ha manifestado que la carga de la prueba en los pro-
cesos constitucionales se invierte, ello no exonera a la parte actora de
presentar el instrumental probatorio suficiente que permita establecer
la veracidad de sus afirmaciones” (STC Exp. Nº 1694-2003-HC, fd. 3,
STC Exp. Nº 2696-2004-AA, fd. 4 y STC Exp. Nº 2749-2004-AA, fd. 5).
La pregunta cae por sí sola: ¿Si hay una inversión de la regla de la

carga de la prueba, por qué pesaría sobre el demandante la carga de
acreditar la existencia de los hechos lesivos o amenazantes? La res-
puesta la brinda el mismo TC: “Aunque la carga de la prueba en los
procesos constitucionales corresponde a la parte emplazada, para que
ello ocurra, la parte demandante debe acreditar, mínimamente, que
los hechos que le causan agravio son actuales, permanentes y que
se encuentran relacionados con la parte emplazada (…) De lo contra-
rio, el órgano jurisdiccional tendría que emitir pronunciamiento única-
mente sobre la base de lo expuesto por la parte reclamante, aunque
ello no se encuentre objetivamente corroborado” (STC Exp. Nº 0289-
2010-AA, fd. 5).
Lo señalado permite advertir que no es exacto el TC cuando sos-

tiene que en el amparo existe una inversión de la carga de la prueba,
ello porque en realidad exige que sea el demandante quien acredite la
existencia de los hechos lesivos que afirma. En efecto, el TC sigue la
misma línea que la establecida por el artículo 196 del Código Procesal
Civil, según el cual para todo efecto corresponde al demandante y al
demandado la carga de acreditar la veracidad de las afirmaciones que
cada uno de ellos vierta al proceso. Primero, de acuerdo al mismo TC,
corresponde al demandante la carga de certificar la existencia de los
hechos considerados como lesivos y/o que amenazan, y que estos “se
encuentran relacionados con la parte emplazada”. Segundo, corres-
ponderá al demandado la carga de acreditar sus afirmaciones que, en
líneas generales, pueden ir en el sentido de certificar que los hechos
lesivos no ocurrieron o que, de ser así, no le son imputables o, en todo
caso, que no inciden sobre el contenido constitucionalmente protegi-
do del derecho.
De acuerdo a ello, cabe preguntarse, ¿quién asume el riesgo si no se

acredita la existencia de los hechos acusados de lesivos o amenazan-
tes? El demandante, pues si no se acreditan los hechos que sustenta
la pretensión, el demandante obtendrá un resultado perjudicial a sus in-
tereses, esto es, no obtendrá la tutela que requiere. Por consiguiente,
Este documento 132

debemos concluir que en el amparo se mantiene inalterable la regla de

carga de la prueba que rige para las vías ordinarias(16).
¿Qué ocurrirá si el demandante logra demostrar los hechos que afir-

ma? Reiterada jurisprudencia del TC nos dice que allí recién operaría
su “pretendida” inversión de la carga de la prueba, de modo que co-
rrespondería al demandado la carga de demostrar/argumentar algún
supuesto fáctico o jurídico que lo libere de responsabilidad o que dé
cuenta de la legitimidad de su comportamiento. Veremos que, en es-
tricto, el supuesto a que se refiere el TC no es uno de inversión del
onus probando, sino uno sobre la normal forma en que opera, pues si
el demandado hace alegaciones que desvirtúan las del demandante,
entonces tendrán la natural carga de demostrarlas, tal como lo prevé
el artículo 196 del Código Procesal Civil.
Además de ello, como ya se habrá advertido, respecto del momen-

to en que debe actuar el demandante no se puede predicar que ha
operado una inversión de la carga de la prueba, pues en la etapa postu-
lataria aún no se discute si existe incertidumbre o no sobre los hechos
controvertidos (único supuesto habilitante para pensar en la aplicación
de la regla de carga de la prueba), cosa que ocurre recién en la etapa
decisoria, cuando podría entrar a tallar la carga de la prueba subjetiva.
En efecto, precisa Eisner (1991: 462) “que el régimen de la carga de
la prueba no interesa sino en el momento crítico en que debe expedir-
se el fallo y solo para el caso de que no existan en los autos, suficien-
tes elementos de convicción –o pautas legales– respecto de la verdad
o falsedad de los hechos discutidos”.
Asimismo, suele ocurrir que no exista controversia entre las par-

tes sobre la existencia de los hechos calificados como lesivos o ame-
nazantes por el demandante, siendo lo más problemático dilucidar la
legitimidad o no de tales hechos. En ese caso tampoco podría hablar-
se sobre una inversión de la carga de la prueba, pues, a lo sumo, la
(16) Ahora bien, del estudio del caso de autos se advierte que el recurrente no acredita suficien-
temente su afirmación de que al haber sido internado en el Pabellón Nº 3 del Centro Peni-
tenciario de Régimen Cerrado de Lurigancho, su derecho a la seguridad (…) e integridad físi-
ca y psicológica (…) se hayan vulnerado o estén amenazados de serlo, al no adjuntar ningún
medio idóneo para sustentarlo (…). En consecuencia, no se aprecia que los derechos fun-
damentales alegados se hayan vulnerado” (STC Exp. Nº 8508-2005-HC, fd. 4).
incertidumbre versaría sobre los alcances de los derechos en discu-

sión, sobre su interpretación, y no sobre los hechos del proceso.
En definitiva, para el amparo las reglas sobre la carga de la prue-

ba siguen siendo las mismas que las previstas para los procesos civi-
les, siendo incuestionable el traslado de tales reglas a la vía constitu-
cional. En otras palabras, en el amparo no se ha instaurado la inversión
de la carga de la prueba como una regla que favorezca al actor y per-
judique al demandado, al contrario, es el demandante quien asume el
riesgo de la falta de prueba de los hechos denunciados como lesivos
o amenazantes.
24§. Ahora bien, como hemos visto al citar a Serra Domínguez (su-
pra 2§), solo Dios no tiene necesidad de un proceso, bastándole la ex-
posición de las afirmaciones de las partes para que pueda pronunciar
una sentencia justa; en cambio, siendo los hombres falibles y men-
daces(17), se les exige acreditar con ciertos elementos la exactitud de
las afirmaciones, a fin de que prevalezca su posición. En términos de
Kisch (1950: 205) esta “necesidad de probar, para vencer, se llama
carga de la prueba”. En la misma línea, Pescartore (citado por Micheli,
1989: 3) señalaba que la lógica del derecho impone a quien hace afir-
maciones la carga de probar, pues no basta con alegar ante un juez
para que este acepte tales hechos. De ahí que encuentre sentido el
artículo 196 del Código Procesal Civil. Sin embargo, precisa Micheli
(1989: 3) que nuestros perjuicios iusnaturalistas no nos deben llevar a
dar un valor universal o absoluto a dicha regla.
(17) Sobre la relación entre verdad y abogado, explica Cipriano (2003: 178) que el proceso no ad-
mite que las partes y sus defensores tengan derecho a decir falsedades, pues “una cosa es
poder decir y hacer todo lo posible (dentro de los límites de la legalidad para proteger los in-
tereses del cliente, otra es poder evitar decir la verdad (quedando rebeldes o no compare-
ciendo o callando); y otra es tener el derecho a mentir (…). La habilidad del defensor, pues,
no está en contar cuentos sino en plantear tesis objetivamente o al menos aparentemen-
te sostenibles, basándose en la lógica formal, en la doctrina, en la jurisprudencia y en cual-
quier otro argumento que pueda ser útil para poner en dificultad a la contraparte y conven-
cer al juez del buen derecho de su asistido (…). Excluido, pues, que los abogados tengan
el derecho de mentir, la ocasión es propicia para advertir que no parece que los abogados
puedan ser deplorados (…) porque se esfuerzan en encontrar ‘sutilezas’ [‘cavilli’]. La ‘suti-
leza’ no es una mentira, ni mucho menos algo ilícito, sino que es el fruto de la habilidad del
defensor por encontrar en los pliegues del código o en los repertorios la norma o el prece-
dente jurisprudencial que le permite vencer la causa”.
Este documento 134

Sea como fuere, se debe tener en cuenta que el fundamento de la

distribución de la carga de la prueba es el principio de equidad. Como
bien nos indica Wach (2006: 223) tal regla “nace de la consideración
razonable de que allí donde dos partes litigan y se les concede la pala-
bra en forma igual para el ataque y la defensa es equitativo no imponer
a una sola de las partes la carga de la prueba”.
A este respecto, se ha intentado crear reglas generales sobre la dis-

tribución de la carga de prueba que den predictibilidad a las decisiones
judiciales y a la actividad probatoria que corresponde desarrollar a las
partes. Por un lado, se dice que corresponde al actor la prueba de los
hechos constitutivos del derecho que invoca, mientras que correspon-
de al demandado la prueba de los hechos extintivos o modificativos de
tal derecho. La dificultad de definir en cada caso cuándo estamos ante
uno u otro tipo de hechos hizo abandonar progresivamente esa distin-
ción. De modo que la doctrina más reciente nos dice que la distribu-
ción de la carga de la prueba depende de la posición que tengan las
partes respecto del efecto jurídico pedido, de modo que si una parte
pretende beneficiarse de la aplicación de una norma jurídica ha de so-
portar la carga de la prueba del supuesto fáctico de esa norma.
25§. En doctrina se suele identificar que uno de los principales

problemas de la carga de la prueba es que su uso irreflexivo podría
dar lugar a situaciones de injusticia. Al respecto, el TC ha puesto en
cuestionamiento el uso de la regla de la carga de la prueba cuando se
trata de casos en donde el material probatorio que sirve a una de las
partes se encuentra en poder de su contraparte (cargas probatorias di-
námicas - infra 27§) o cuando el hecho acusado de lesivo o amenazan-
te es de tal naturaleza que no existen fuentes o medios de prueba que
puedan certificarlo (principio precautorio - infra 33§).
Algún sector de la doctrina y jurisprudencia se inclina por dar solu-

ción a tales casos a través de una inversión de la carga de la prueba.
Cabe indicar, que al momento de analizar esos supuestos tendremos
como norte el evitar –en una medida razonable– la aplicación de esas
propuestas. Ello no porque rindamos tributo a la regla de la carga de
la prueba, ni porque la consideremos intocable en sí misma, sino por-
que consideramos que su llamada inversión también podría dar lugar
a situaciones de injusticia, al menos cuando tal inversión opera con
respecto al tema principal de la controversia. P.e., un juez se encuen-

tra en la incertidumbre sobre si ocurrió o no el hecho lesivo alegado
por el demandante, en virtud de la doctrina antes señalada debería de
resolver a favor del mismo demandante. Un mínimo sentido de justicia
nos advertiría que se está condenando al demandado de manera arbi-
traría, pues no se configura la circunstancia fáctica de la norma que ha-
bilite su condena.
Dicho ello, podemos pasar a señalar que se suele decir que la llama-
da inversión de la carga de la prueba se puede dar por dos razones, ya
sea porque media un mandato legal que dispone que, en determina-
das circunstancias, operará una distribución de carga de la prueba dis-
tinta a la regla general (inversión ope pegis); o, porque media un man-
dato judicial que, en virtud de las circunstancias del caso concreto,
justifica invertir la citada regla general (inversión ope iudicis).
Al respecto, Didier, Sarno y Olivera (2010: 82) consideran que en el

primer caso solo estamos ante una excepción normativa a la regla ge-
nérica de carga de la prueba, y que seguimos ante una norma que re-
gula en abstracto la carga de la prueba. No se trataría de un supuesto
de inversión de la carga de la prueba, pues la regla contenida en la nor-
ma de excepción se mantendría inalterable, de modo que sería, stric-
to sensu, una presunción legal relativa, pues la parte que alega el he-
cho está eximida de probarlo, cabiendo a la otra parte la carga de la
prueba de que el hecho no ocurrió. Siendo así, consideramos que en
estos casos no se configuraría una situación de injusticia contra el de-
mandando como la que denunciábamos anteriormente, porque preci-
samente el supuesto normativo prevé que ante la incertidumbre debe
condenarse al demandado, quien sabe de esta regla desde el inicio del
proceso.
En cambio, añaden los autores citados, el supuesto que opera ope

iudici sí sería un verdadero caso de inversión de la carga de prueba,
pues el legislador no establece una norma de excepción frente a otra
norma general, sino que abre la puerta para que –en virtud de la apre-
ciación de las circunstancias que concurren en el caso– sea el juez
quien justifique una específica redistribución de la carga de la prueba.
Es aquí donde pueden configurarse los riesgos de injusticia contra el
demandado que antes hemos apuntado.
Este documento 136

26§. Como bien reconoce Carnelutti la regla de la carga de la prue-

ba necesita en algunos casos ciertas matizaciones para no dar lugar a
algunas injusticias, pues “respecto de la búsqueda de las pruebas y la
narración de los hechos, el peligro está en la unilateralidad del interés
de la parte, por lo que esta no solo se ve estimulada a buscar única-
mente las pruebas que le son favorables, sino hasta a ocultar las prue-
bas contrarias”.
Veamos: (i) A Ticio le beneficiaría la prueba del hecho “Y”, pero no

está en condiciones de aportar medios probatorios sobre aquel; (ii)
Cayo, su contraparte, sí está en condiciones de producir el material
probatorio del hecho ”Y”, ya porque está a su disponibilidad o le es
más fácil acceder al mismo; (iii) A pesar de ello, Cayo decide no apor-
tar tales medios de prueba; (iv) En consecuencia, la decisión, susten-
tada en regla general de carga de la prueba, termina siendo material-
mente injusta.
¿Qué implica estar en mejores condiciones para producir el medio

de prueba? Responde Barbeiro (2004: 101): “Que el sujeto a quien se
atribuye la carga probatoria revista una posición privilegiada o destaca
en relación al material probatorio en lugar de su contraparte. Es decir
que, en virtud del papel que desempeñó en el hecho generador de la
controversia, por estar en posesión de la cosa o instrumento probato-
rio, o por ser el único que dispone de la prueba, se encuentra en mejor
posición para revelar la verdad”. ¿Cómo se identifica la disponibilidad
o facilidad de una de las partes con respecto a los medios de prueba
relevantes para la causa? Responde nuevamente Barbeiro (2005: 244):
“Tal condición (de inferioridad o superiordad probatoria) puede surgir
de la prueba o de la ‘actividad’ que las partes han desarrollado en tal
sentido”, p. e., ¿quién podría tener un mejor acceso a la historia clíni-
ca de un paciente? ¿Este o el hospital? Por lo general, sino siempre, es
este último y, a pesar de ello, el hospital demandado no ofrece tal do-
cumento al proceso, su actitud renuente nos daría indicios que la his-
toria clínica de un paciente podría acreditar hechos que perjudican al
demandado.
Para superar situaciones de injusticia que se podrían generar como

consecuencia de insuficiencia probatoria existen dos posibilidades:
(i) acudir al instituto de la inversión de la carga de la prueba, donde
destaca la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; o, (ii) mante-

ner la regla de la carga de la prueba con algunas matizaciones.
27§. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas fue ideada por

el profesor argentino Jorge Peyrano. Al respecto, en las V Jornadas Bo-
naerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal de 1992 celebradas
en Junín - Argentina se declaró que “la llamada doctrina de las cargas
probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judi-
ciales en determinadas situaciones en las cuales no funciona adecuada
y valiosamente las previsiones legales que (…) reparten los esfuerzos
probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi
según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquel puede
recaer, v. gr., en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas,
profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento
como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impe-
ditivos, modificativos o extintivos” (citado por Peyrano, 1996: 1027).
Según los términos que venimos manejando diríamos que, de

acuerdo a la susodicha doctrina de las cargas probatorias dinámicas,
cuando el juez se encuentra en incertidumbre sobre la aceptación o no
de determinados hechos debe colocar la carga de la prueba respectiva
en cabeza de la parte que se encontraba en mejores condiciones para
producirla y no lo hizo. Esta propuesta supone un desplazamiento de
la carga de probar que tenía una parte hacia la otra, allí donde el juez
advierta que –por aplicación de la regla general– podrían generarse si-
tuaciones de injusticia.
Cabe añadir que como bien acepta Peyrano (1997: 419), citando
doctrina argentina, “el desplazamiento de la onus probandi será acep-
table, solo si, respecto de tales hechos [controvertidos], el demandado
se encontrara, a su vez en reales posibilidades de acreditarlos, pues en
caso contrario, cuando las dificultades probatorias afecten tanto al ac-
tor cuando al demandado, la inversión de la carga procesal respectiva
no halla justificativo alguno atento a que constituiría, también, un que-
brantamiento a los (…) principios fundantes de la distribución del es-
fuerzo probatorio”.
Precisamente allí es donde la doctrina de las cargas probatorias di-

námicas comparte el mismo fundamento de la regla de distribución de
la carga de la prueba. Pues en situaciones como la descrita se genera
Este documento 138

una notable desigualdad entre las partes del litigio, imponiéndose a

una de ellas una carga excesivamente onerosa para probar la afirma-
ción fáctica que le interesa. De modo que si, como vimos antes, la re-
gla de distribución de carga de la prueba se sustenta en la equidad
entre las partes, sería contrario a esa misma regla que en supuestos
como el descrito se niegue la posibilidad de invertir las cargas para ge-
nerar una situación de igualdad. He ahí la importancia del supuesto fác-
tico que se utilice para justificar tal inversión.
El TC ha aplicado esta teoría en el caso de una persona que se ha-

bía pasado del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) al Sistema Priva-
do de Pensiones. Al respecto, tal persona quería regresar al SNP ale-
gando que la AFP no le había brindado información suficiente sobre las
consecuencias de tal cambio, situación que le habría inducido a acor-
dar su ingreso al SPP. Como quiera que el demandante no acreditara
esa ausencia de información, el TC acudió a las teorías de las cargas
probatorias dinámicas para invertir la carga de la prueba, imponiendo
a manera de regla general que para estos casos es el demandado (la
AFP) quien tiene la carga de acreditar la adecuada información de sus
afiliados, debido a que está en mejores posibilidades de producir la
prueba respectiva (STC Exp. Nº 1776-2004-AA, fd. 50.C).
28§. No obstante, se podría objetar a esta construcción dos cues-

tiones. La primera tiene que ver con que sería insuficiente el hecho de
que el juez tenga en cuenta que una de las partes tuvo a su disposi-
ción ciertos medios de prueba que no ofreció al proceso para concluir
que tales instrumentales contenían información desfavorable al de-
mandante. En efecto, la disponibilidad o facilidad para producir medios
de prueba no nos dicen nada sobre su contenido. Es necesario contar
además con razones adicionales que nos den luces de que el conteni-
do de los medios de prueba son lesivos de los intereses de quien los
oculta, pues de no ser así se estaría condenando al alguien sin que se
configure el supuesto normativo que precisamente habilita la condena.
La segunda objeción contra las cargas probatorias dinámicas es

más conocida y tiene que ver con el debido proceso. Al respecto, Di-
dier, Sarno y Oliveira (2010: 87) señalan que “reservar la inversión de
la carga de la prueba al momento de la sentencia, representa una rup-
tura con el sistema del debido proceso legal, ofendiendo a la garantía
del contradictorio. No se puede sancionar a la parte que no probó la

veracidad o falsedad de determinada alegación sin que se le haya con-
ferido la oportunidad de hacerlo (recuérdese que la carga de la prue-
ba subjetiva acaba por condicionar la actuación procesal de la parte)”.
Por su parte, Alvaro de Oliveira (2002: 19) precisa que “es inadmisi-
ble que sean los litigantes sorprendidos por visiones que se apoyen en
un punto fundamental, sobre una visión jurídica que no se tenía per-
cibida [en un cambio de reglas]. El tribunal debe, por lo tanto, dar co-
nocimiento previo de aquella dirección o derecho subjetivo que corre
peligro (…). En la misma orientación, la libertad concedida al juzgador
(…) no dispensa la previa comunicación a las partes sobre los nuevos
rumbos que serán imprimidos al litigio en homenaje al principio del
contradictorio”.
Cabe preguntarse, entonces, ¿es posible superar las injusticias con-

tra el demandante que pretende salvar la teoría de las cargas proba-
torias dinámicas, sin que ello suponga nuevas situaciones de injusti-
cia contra el demandado? ¿Es posible vestir a un santo sin desvestir al
otro? Creemos que sí.
29§. Hace mucho Carnelutti (1952: 98) sostenía que, ante el riesgo
que las partes escondan u omitan ofrecer medios de prueba relevan-
tes para la resolución de la causa, la ley procesal debe imponer sobre
la parte la carga de mostrar todos los medios de prueba de que dis-
pone, de modo que si retiene u oculta algunos de ellos, podrá el juez
construir una presunción resolviendo como si la prueba le fuera con-
traria. En estricto, en este supuesto no operaría un traslado de la carga
de la prueba, dado que ni siquiera se daría un supuesto de incertidum-
bre sobre los hechos que habilita aplicar la regla de carga de la prueba,
sino que el juez estaría habilitado para construir una presunción a partir
de la actitud renuente de una de las partes de mostrar todos los me-
dios de prueba de que dispone. De modo que tomaría por verdaderos,
aceptaría, ciertos hechos, eliminándose la situación de incertidumbre.
Tampoco existiría el riesgo de la vulneración del derecho al debido

proceso, pues desde antes del inicio del proceso el demandado ten-
dría conocimiento sobre las reglas en virtud de las cuales el juez podría
resolver ante la incertidumbre sobre los hechos del proceso.
Este documento 140

Ahora bien, como en toda presunción, en este último caso, la va-

lidez del razonamiento presuntivo dependerá de la certeza del indicio
del que se parte, en este caso: que la parte efectivamente tenga dispo-
nibilidad o facilidad para acceder al medio de prueba y no lo haya ofre-
cido. En efecto, al igual que para la teoría de las cargas probatorias di-
námicas, si el juez tiene dudas sobre la disponibilidad o no de una de
las partes sobre determinado medio de prueba, no podrá construir su
presunción y, por lo tanto, no podrá superar tampoco sus dudas sobre
determinados hechos, debiendo aplicar en consecuencia la regla gene-
ral de carga de la prueba.
Alguien podría levantar la misma objeción que las cargas probato-

rias dinámicas, señalando que para construir la presunción carneluttia-
na se requiere como indicio tener por acreditado que una de las partes
tiene a su disposición ciertos medios de prueba que no ofreció al pro-
ceso, pero que tales indicios aún son insuficientes, dado que no nos
dicen nada sobre el contenido de los medios de prueba no aportado a
la causa. De esta suerte, se requería de indicios adicionales que per-
mitan verificar de que el contenido de los medios de prueba son lesi-
vos de los intereses de quien oculta, pudiéndose recién formular como
presunción que tales instrumentos de prueba benefician a la parte que
no tenía acceso a estos.
No deja de tener sentido tal advertencia, sin embargo, estaría ob-

viando el hecho que la presunción carneluttiana parte por asumir que
pesa sobre las partes la carga de ofrecer todos los medios de prue-
ba que tengan disponibles para la dilucidación de la controversia. De
modo que la parte que no ofreció medios de prueba que, según los in-
dicios existentes, tenía a su disposición, sufriría las consecuencias ne-
gativas de su proceder. Desde un punto de vista teórico, la imposición
de tal carga se justifica en una visión cooperativa del proceso(18), que
impone la colaboración de todos los sujetos que participan en el pro-
ceso en la búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos. Visión
que precisamente es compartida por la gran mayoría de autores que
buscan justificar la aplicación de las cargas probatorias dinámicas.
(18) Cfr. ALVARO DE OLIVERIA (2003: 19) y MITIDIERO (2009: 1).
En línea con ello, somos de la opinión de que es preferible acudir a

una construcción de presunciones (Carnelutti) en lugar de una inver-
sión de las cargas probatorias (Peyrano) en virtud de la exigencia cons-
titucional que el juez agote todos los esfuerzos para llegar a la verdad
de los hechos controvertidos. De acuerdo a esta exigencia, la teoría de
la carga probatoria dinámica no tendría mucha cabida, dado que el juez
primero debería tratar de definir la veracidad de los hechos, aplicando
para ello todos los medios que tiene a su disposición, entre ellos, cons-
truir presunciones como la propuesta por Carnelutti y, solo si no puede
hacerlo por no configurarse el indicio requerido (que la parte efectiva-
mente tenga disponibilidad o facilidad para acceder al medio de prueba
y no lo haya ofrecido), pasar a aplicar las reglas generales sobre carga
de la prueba, situación en donde el juez ya no podría acudir a las car-
gas probatorias dinámicas por no concurrir el mismo indicio que justi-
fica su aplicación.
Desde un punto de vista normativo, podemos justificar la propues-

ta de Carnelutti en el Código Procesal Civil (interpretación sistemática
de los artículos IV, 188, 282 y 282) conforme a la cual podemos soste-
ner que el sistema jurídico prevé que el Juez puede construir presun-
ciones desfavorables a una de las partes si muestran falta de coopera-
ción en la acreditación de todos los hechos controvertidos u obstruyan
las actividades tendientes a ello. Situación que, obviamente, se daría
si los medios de prueba existentes, la conducta de las partes sumada
a máximas de experiencia, nos dicen que una de las partes tenía ‘dis-
posición’ o ‘facilidad’ para acceder a ciertos medios de prueba relevan-
tes, pero no los ofrece al proceso.
La idea del mandato legal genérico de ofrecer todos los medios de

prueba que las partes tengan a su disposición es incentivar la actividad
probatoria de la parte que tiene más fácil acceso o disponibilidad sobre
aquellos, quien de no actuar así podría verse perjudicado. De tal suer-
te que si, a pesar de la carga legal que pesa sobre él, opta por no ofre-
cer todo el material probatorio disponible, permitirá construir una pre-
sunción válida en su contra.
De igual forma, en el common law se recurre a este tipo de pre-

sunciones ante la insuficiencia de medios de pruebas respecto de las
cuales el demandante se encuentra en mejor posición para producirla.
Este documento 142

Estamos hablando de la llamada doctrina de la res ipsa loquitur (las co-

sas hablan por sí mismas) aplicada a los casos de responsabilidad civil;
la misma que revierte la situación perjudicial del demandante cuando
no cuenta con pruebas sobre la negligencia del demandado, siempre
que las pruebas estén bajo el control de la parte no interesada en que
se encuentren. De este modo, la doctrina crea una inferencia artificial
de negligencia a fin de crear en el demandado los incentivos para sa-
ber qué es lo que realmente pasó (Bullard, 2005: 221).
Además de lo señalado, consideramos que la regla que hemos deri-

vado a través de una interpretación sistemática de las normas del Có-
digo Procesal Civil constituye una exigencia constitucional, pues de no
instaurarse podría dar lugar a la vulneración del derecho de defensa, de
igualdad de armas entre las partes. Al respecto el TC ha señalado que
colocar al demandante en una situación en donde tenga que acreditar
la realización de un hecho a través de instrumentales que no están a
su disposición, sino del demandado, generaría un problema de prue-
ba diabólica, pues el impedimento o imposibilidad de una persona de
ofrecer un medio de prueba por causa de la otra parte o del juez, pue-
de significar la afectación de su derecho a la igualdad de armas (SSTC
Exps. Nºs 4281-2007-AA, fd. 4 y 4558-2008-AA, fd. 9).
Por lo tanto, de acuerdo con el sistema constitucional, las partes

van al proceso con conocimiento de que si cuentan con material pro-
batorio relevante que no aportan a la causa, generando así un impedi-
mento probatorio en el demandante, vulnerarán el derecho de defen-
sa de este último, situación que podría legitimar al juez a construir, a
partir de dicho proceder, presunciones desfavorables a los intereses
del demandado.
Recuérdese que, de ser así, carece de sentido pensar en la aplica-

ción de la regla de carga de la prueba, puesto que el juez estaría acep-
tando los hechos a partir de presunciones, no existiendo incertidum-
bre fáctica que justifique la aplicación de aquella regla.
30§. No obstante lo señalado, debemos confesar que las referen-

cias que hace el TC a los casos en donde se configura pruebas diabóli-
cas no dicen nada sobre la posibilidad de construir presunciones a par-
tir del comportamiento del demandado, sino que, teniendo en cuenta
pronunciamientos antes citados (STC Exp. Nº 1776-2004-AA, fd. 50.C)

nos deberían llevar a concluir que el TC sugiere como solución que se
invierta la carga de la prueba. Veamos un caso que explique esto.
La Asociación Peruana de Autores y Compositores (Apdayc) solici-

ta al Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual
(Indecopi) que sancione a la empresa Hatuchay E.I.R.L. por la comuni-
cación pública de obras musicales de dominio privado sin la autoriza-
ción de sus titulares. La empresa denunciada señaló como argumen-
to de defensa que Apdayc no había acreditado que detente el título
para representar a los autores cuya música se difundía. Ante ello, Ap-
dayc sostuvo que el artículo 147 de la Ley sobre Derechos de Autor
(Decreto Legislativo Nº 822) lo presume como titular para defender
los derechos de los autores y compositores musicales, motivo por el
cual correspondía a la empresa la carga de demostrar lo contrario. Al
no ser posible destruir tal presunción, el Indecopi sancionó a Hatuchay
E.I.R.L., motivo por el cual esta empresa formuló una demanda de am-
paro cuestionando tal decisión.
Llegada la causa al TC se estableció lo siguiente: “En el procedi-

miento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi resul-
ta que la parte denunciada [Hatuchay] debe probar que la parte de-
nunciante [Apdayc] carece del título del derecho que dice representar.
Ahora bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga
de la prueba corresponde a quien afirma un hecho. Si la sociedad co-
lectiva denunciante afirma detentar la representación de determinadas
obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la
acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien se exige
acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación,
significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto es así debido a que
mientras para la parte denunciante el acreditar la representación de la
obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposición el archivo
de documentos donde consta el otorgamiento de la representación,
para el denunciado significa una carga excesiva, de difícil acreditación
(…). Tal exigencia constituye un típico caso de ‘prueba diabólica’, dado
que significa exigir al denunciado una prueba difícil e, incluso, de
imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el
considerable grado de dificultad que implica su obtención” (STC Exp.
Nº 6135-2006-AA, fd. 6).
Este documento 144

De acuerdo a ello, el TC declaró fundada la demanda de amparo,

disponiendo que se inaplique a Hatuchay E.I.R.L. el artículo 147 de la
Ley sobre Derechos de Autor y que se anule el procedimiento adminis-
trativo sancionador seguido en su contra. Siendo así, ¿es posible que
el Indecopi realice nuevamente el procedimiento administrativo san-
cionador? Siempre que no haya operado un supuesto de caducidad de
la supuesta infracción, creemos que es posible, siempre que se res-
peten los parámetros establecidos por el TC, esto es, que se invierta
la carga de la prueba de modo que no pese sobre Hatuchay E.I.R.L. la
carga de acreditar la falta de titularidad de Apdayc para representar los
derechos de autor.
En resumen, de acuerdo al TC, cuando se presenten casos don-

de es difícil acreditar ciertos hechos debido a que los medios de prue-
ba están a disposición o al más fácil acceso de la contraparte, el juez
constitucional puede invertir él la carga de la prueba para resolver la
controversia (recurriendo a la teoría de las cargas probatorias dinámi-
cas) u ordenar que así lo haga la entidad que aplicó sin miramientos
la regla de carga de la prueba lesionando el derecho a la igualdad de
armas.
Si bien hemos hecho expresas nuestras objeciones a las propues-

tas de inversión de carga de la prueba (supra 26§), no podemos desco-
nocer que la posición oficial, del TC nos dice que ello es factible en los
procesos de amparo, al menos cuando no se pueden acreditar ciertos
hechos porque la parte que tiene a su disposición el material probato-
rio pertinente no lo ofrece a la causa.
En todo caso, el lector podrá advertir que, si se aplicaran correcta-

mente las instituciones probatorias, en escasísimas ocasiones sería
necesario acudir a la teoría de la carga probatoria dinámica o a la cons-
trucción de presunciones, supuestos que, valgan verdades, sí permi-
ten resolver la causa, pero no constituyen las opciones que acercan en
la mayor medida posible a la verdad de los hechos. Efectivamente, si
se verifica que una de las partes tiene a su disposición el material pro-
batorio o tiene más fácil acceso a este, pero no lo aporta a la causa, se
esperaría que el juez constitucional, valiéndose de sus facultades pro-
batorias, ordene a la parte que corresponda adjuntar el material pro-
batorio omitido, bajo apercibimiento. Si los jueces actuaran así, sería
innecesario acudir a construcciones jurídicas más elaboradas como las

antes mencionadas.
31§. Otro supuesto donde suele decirse que se configura la inver-

sión de la carga de prueba se da en los casos donde se busca aplicar
el principio de prevención y el precautorio.
Como señalábamos inicialmente, existen algunos casos que nos

hacen dudar de que el paradigma probatorio del amparo siga vigente.
En efecto, en recientes pronunciamientos el TC habría cambiado el cri-
terio que líneas atrás hemos delineado. Parecía que esa entidad suge-
ría que cuando se peticiona tutela del derecho al ambiente equilibra-
do y adecuado (artículo 2, inciso 22, de la Constitución Política) no era
exigible ofrecer prueba evidente sobre los hechos acusados de ser le-
sivos o amenazantes, sino que bastaría con que existan indicios razo-
nables y suficientes de los daños o amenazas para declarar fundada la
demanda. Ello al amparo de los principios de prevención y precaución,
recogidos en normas, directivas y principios relacionados con la mate-
ria ambiental.
Para explicar brevemente esos principios es oportuno citar la opi-

nión de Roberto Andorno quien expone que en los casos de preven-
ción, la peligrosidad de la cosa o actividad es ya bien conocida, y lo úni-
co que se ignora es si el daño va a producirse en el caso concreto. En
cambio, en el caso de la precaución la incertidumbre recae sobre la pe-
ligrosidad misma de la cosa [o actividad], porque los conocimientos
científicos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al
respecto (Cfr. STC Exp. Nº 03343-2007-PA, fd. 20).
Por lo tanto, si existe certeza de que ciertas actividades pueden

dañar al medio ambiente o a la salud, lo que corresponde es exigir la
adopción de medidas que permitan neutralizar tales daños. Tal es la
característica del principio de prevención, existiendo certeza o, al me-
nos aceptación general, que el futuro desarrollo de ciertas actividades
pueden ser lesivas, siendo por ende exigible que antes del desarrollo
de estas se tomen medidas para paliar o evitar que se produzcan de-
terioros en el medio ambiente (Cfr. STC Exp. Nº 3442-2004-AA, fd. 8).
Este documento 146

Veamos su aplicación a un caso concreto (STC Exp. Nº 1206-2007-

AA). Se formula una demanda de amparo contra el Instituto Nacional
de Recursos Naturales (Inrena) a fin de que se suspendan los concur-
sos públicos de concesiones forestales sobre la “Zona A”, alegándose
para dicho efecto que considerar a tal zona como bosque de produc-
ción permanente suponía una vulneración del derecho a un ambiente
equilibrado y adecuado.
Al respecto, el TC advirtió que en el año 1965 la “Zona A” había sido

declarada como “Zona Reservada para el Estado” con la finalidad de
preservar las especies acuíferas y los recursos hidrobiológicos, afec-
tados con la indiscriminada pesca de estos. A partir de allí, el TC es-
tableció que en sus concursos públicos el Inrena no había estableci-
do ninguna exigencia que permita evitar los daños que la explotación
maderera podría causar sobre los señalados recursos hidrobiológicos
y especies acuíferas de la “Zona A”.
Por lo tanto, antes que se generen tales daños, antes que se hagan
efectivas las concesiones otorgadas y las que estaban pendientes de
ser otorgadas, el TC estableció que en aplicación del principio de pre-
vención, el Inrena debía realizar un Estudio de Impacto Ambiental de
toda la “Zona A” a fin de definir o paliar los daños que una futura acti-
vidad maderera podía ocasionar en la flora y fauna hidrobiológica.
Este es un típico caso de amparo contra amenazas de derechos. En

primer lugar porque existe certeza que la “Zona A” es un lugar sensi-
ble en lo referido a su flora y fauna hidrobiológica, habiendo sido decla-
rada por ello como “Zona Reservada para el Estado”, de tal suerte que
deviene en casi incuestionable que si se realiza actividad maderera en
dicho lugar por lo menos se alterarían las circunstancias normales en
que se ha desarrollado el tipo de vida silvestre. En segundo lugar, por-
que el futuro hecho estaba próximo de ser realizado (se estaban reali-
zando convocatorias públicas para otorgarse concesiones forestales),
cumpliéndose así con el requisito de inminencia.
Para asegurar que tal alteración no degenere en una afectación del

medioambiente, el principio de prevención exige que se suspenda
el inicio de actividades de explotación forestal, a fin de que se adop-
ten medidas para paliar o evitar la amenaza en ciernes. Siendo así, se
puede apreciar que en realidad el principio de prevención no supone

una alteración del paradigma probatorio del amparo que antes hemos
desarrollado. Incluso podemos decir que sin su instauración también
hubiera prosperado un proceso de amparo alegando solo la existencia
de una amenaza cierta e inminente contra el medioambiente.
32§. No podemos predicar lo mismo con respecto al principio de

precaución, precautorio o de cautela. El TC precisa que tal principio
“opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o al medio am-
biente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es
justamente en esos casos en que el principio de precaución puede
justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de
tener pruebas de este” (STC Exp. Nº 3510-2005-AA, fd. 4b). En otras
palabras, aun cuando los conocimientos científicos no permitan deter-
minar con certeza si tal actividad o producto son dañinos o no al medio-
ambiente o a la salud, ello no debe ser óbice para tutelar preventiva-
mente tales derechos constitucionales.
A diferencia del principio de prevención, en el caso del principio pre-

cautorio no habría certeza de si existe o no una amenaza o lesión efec-
tiva de derechos. De acuerdo a ello, el primero podría actuar tanto ex
ante como ex post en relación con los hechos acusados de lesivos o
amenazantes del medioambiente y/o la salud, mientras que el segun-
do solo supone la adopción de medidas ex ante, esto es, antes de que
existan evidencias científicas de que estamos ante hechos lesivos o
amenazantes.
Una aproximación superficial a la aplicación del principio precauto-

rio en el amparo, nos daría a entender que el demandante tendría de-
finitivas ventajas sobre su contraparte porque prima facie no debería
probar que el hecho acusado de lesivo o amenazante efectivamente
se configura. Este principio en particular nos generaba serias dudas. Si
los hechos de la controversia no estaban acreditados de manera mani-
fiesta, ¿por qué se debía amparar la pretensión deducida en amparo?
Al parecer, estábamos ante un cambio de reglas sentadas desde los
inicios del amparo, se estaba cambiando al menos no de modo mani-
fiesto como exige el paradigma probatorio del amparo.
Además de ello, un análisis superficial del principio precautorio nos

indicaba que el TC, una vez más, estaba alterando algunos institutos
Este documento 148

procesales. A esas alturas las ideas que teníamos sobre el proceso ya

estaban protestando [o temblando] contra la aplicación del principio de
precaución. ¡Acaso la insuficiencia probatoria o la falta de certeza so-
bre la existencia de los hechos dañosos imputados al demandado no
favorece a este último! Aun cuando la doctrina y jurisprudencia actual
permiten flexibilizar en algunos supuestos la carga de la prueba, eso
no significa que han perdido vigencia las normas que lo regulan, esta
sigue siendo la regla.
Al parecer iban a tener problemas, o ya los tenían, las empresas ti-

tulares de concesiones, licencias, permisos, etc., orientadas a desa-
rrollar actividades que de alguna manera inciden o son conocidas por
incidir en el medioambiente (tema definitivamente sensible), pues me-
diante un proceso donde los medios de defensa son limitados por no
existir estación probatoria se podía lograr el retiro de antenas de tele-
comunicaciones (STC Exp. Nº 0091-2004-AA), paralizar la exploración
y/o explotación de minerales, petróleo (STC Exp. Nº 3343-2007-PA),
gas o algún otro recurso natural, sin que en tales casos fuera nece-
sario que el juez tenga certeza si tales actividades generaban daños
de manera manifiesta o amenazaban de manera cierta e inminente el
medioambiente, tal como se exigía antes. Todo ello gracias al princi-
pio precautorio.
Se hace necesario comprender entonces qué hace tan especial al

mentado principio precautorio como para que, según parece, se justifi-
que el alejamiento del paradigma probatorio del amparo.
33§. No es este el lugar para hacer una mención sobre los oríge-
nes, la normativa (nacional e internacional) y, en general, la actual tras-
cendencia que ha tenido el principio precautorio a nivel mundial, lo que
por sí solo justificaría un estudio aparte. Para nuestros fines interesa
establecer cuál es la justificación o la lógica que subyace tras dicho
principio y para ello estimamos pertinentes recurrir a algunos pronun-
ciamientos de los órganos jurisdiccionales de las Comunidades Euro-
peas nos referimos tanto a su Tribunal de Primera Instancia (TPI) como
al superior jerárquico, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-
ropeas (TJCE).
En el caso National Farmers’ Union L, el TJCE dejó establecido que

“cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para
la salud de las personas, las Instituciones [los Estados] pueden adoptar
medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre ple-
namente la realidad y gravedad de tales riesgos”. Por su parte, el TPI
en el caso Pfizer Animal Health dejó en claro que el principio precau-
torio se aplica en contextos donde existe incertidumbre científica, de
modo que no cabe exigir el aporte de pruebas científicas concluyentes
de la realidad del riesgo y de su gravedad, lo que no justifica su aplica-
ción ante riesgos puramente hipotéticos, basados en meras suposicio-
nes aun no verificadas científicamente.
Si estamos ante casos donde existe incertidumbre científica es evi-

dente que la prueba del hecho es imposible o muy difícil de producir
para ambas partes, debiendo por ende de descartarse de plano la posi-
bilidad de usar, al menos en estos casos, la teoría de la carga probatoria
dinámica, la presunción carneluttiana o la alegación del derecho a la
igualdad de armas, dado que no concurre el supuesto habilitante: dis-
ponibilidad o facilidad de una de las partes sobre el material probatorio.
Al contrario de lo que se suele creer, en estos casos no se configu-

ra una alteración de la regla de la carga de la prueba, pues si el deman-
dante no ofrece los elementos probatorios requeridos para aplicar el
principio precautorio (indicios razonables y suficientes del riesgo y de
su entidad) tendrá que soportar una decisión desfavorable.
Precisamente, el TC señala que “si bien el presupuesto esencial

para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de
certeza científica –aun cuando no sea imprescindible demostrar plena-
mente la gravedad y realidad del riesgo–, sí resulta exigible que haya
indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad jus-
tifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y ra-
zonables” (STC Exp. Nº 3510-2003-AA, fd. 4.C y STC Exp. Nº 4223-
2006-PA, fd. 33). Sin embargo, si “los medios probatorios son en su
mayoría contradictorios” a tal punto que “luego de una evaluación con-
junta de los mismos no puede llegarse al convencimiento de la existen-
cia de indicios razonables y suficientes que posibiliten la aplicación del
principio precautorio” y que “justifiquen la necesidad de adoptar medi-
das urgentes, proporcionales y razonables, tendientes a la salvaguarda
Este documento 150

de un ambiente saludable”, no cabe otorgar la tutela de amparo reque-

rida, pues “so pretexto de evitar un eventual daño al medio ambiente,
la aplicación de dicho principio en modo alguno puede justificar actos
arbitrarios y carentes de toda razonabilidad” (STC Exp. Nº 5387-2008-
PA, fd. 15 y 17).
En otras palabras, si el demandante no acredita la existencia de in-

dicios razonables y suficientes sobre los “posibles” riesgos que teme,
se desestimará su pretensión, es decir, asume el riesgo de la incerti-
dumbre. De acuerdo a ello, solo sería legítima la aplicación del principio
precautorio si se sigue criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad.
Asimismo, debe precisarse que el TC utiliza el término indicio en un

sentido vulgar como “huella” o “signo” que mueve a creer algo al juez
constitucional. En efecto, si se parte por afirmar que cuando se apli-
ca el principio precautorio no se tiene certeza sobre los hechos acusa-
dos de lesivos o amenazantes, debemos descartar de plano que el TC
haga referencia a los indicios en su sentido técnico, como integrante
de una presunción, dado que en esos casos sí se llega a la certeza so-
bre los hechos controvertidos (supra 17§ y 18§). Sin embargo, como
hemos advertido (supra 18§), si la estructura indicio + razonamiento
no nos lleva a una conclusión aceptable, a una presunción, estaremos
ante simples juicios ligeros o conjeturas, los mismos que aun cuando
no acreditan del todo el hecho al menos nos dan indicaciones de que
pudo ocurrir de cierto modo y no de otro.
Debe tenerse cuidado aquí de no caer en el error de aplicarse una

pretendida regla de experiencia como si se tratara de la construcción
de una conjetura. Como hemos visto, la primera es un conocimiento
adquirido por vivencias anteriores que, por lo mismo, puede estar pla-
gado de ciertos perjuicios; la segunda en cambio, es una construcción
racional a partir de un hecho surgido de la controversia, a partir de la
cual se puede derivar otro hecho.
Por lo tanto, si estamos ante una materia de difícil o imposible pro-

banza (debido a la incertidumbre científica existente), para la aplicación
del principio precautorio bastará con contar con simples conjeturas re-
feridas a: (i) la probabilidad (alta o baja) de que realmente exista un ries-
go contra el medioambiente o a la salud; y, (ii) el nivel de gravedad (alta
o baja) de ese posible riesgo (STC Exp. Nº 4954-2007-AA, fd. 5). De

acuerdo con ello, “pese a que no es imprescindible demostrar plena-
mente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta en cambio exigible
que haya indicios razonables y suficientes [conjeturas] de su existencia
para justificar la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporciona-
les y razonables” (STC Exp. Nº 6550-2006-PA, fd. 3).
Es en este punto que se necesitan hacer algunas precisiones. En

un interesante trabajo sobre la materia, Sunstein (2009: 27) advierte
que el principio precautorio en sus formas más estrictas es incohe-
rente, dado que existen riesgos en todos los aspectos de la vida. De
este modo, las medidas requeridas por el principio de precaución para
controlar los riesgos, también pueden terminar oponiéndose a dicho
principio porque cada una de ellas crea riesgos propios. Por lo tanto, la
aplicación irreflexiva del principio de precaución puede ser paralizante,
prohibiendo tanto la acción y la inacción como todos los estadios inter-
medios orientados a paliar el riesgo. Por ende, una aplicación razona-
ble de tal principio debe partir por aceptar que no todo “posible” ries-
go se puede evitar.
De ahí la necesidad de aceptar que (a) demostrar que es probable

que realmente existe un riesgo contra algún bien jurídico, por sí mis-
mo no justifica la aplicación del principio precautorio, pues, p. e., si la
probabilidad de generarse daños es de 1 en 1’000,000, es poco con-
veniente paralizar actividades económicas invocando el principio pre-
cautorio para evitar ese riesgo menor. Al respecto, Sunstein (2009: 41)
nos dice que invertir recursos para evitar peligros sumamente espe-
culativos implica una distribución poco inteligente de recursos. “Si to-
mamos medidas costosas para abordar todos los riesgos, por más im-
probables que sean, pronto nos empobreceremos. En ese sentido, el
principio de precaución conduciría a un resultado nada prometedor.
Asimismo, eliminaría las tecnologías y las estrategias que facilitan la
vida humana y la torna más cómoda, saludable y longeva”. Si mane-
jar automóviles supone un riesgo contra la vida y, a su vez, afecta el
medioambiente, ¿por qué no se aplica el principio precautorio y se res-
tringe o prohíbe tal actividad? Los costos que significarían dejar de rea-
lizar esa actividad riesgosa superan con creces los daños que con su li-
mitación se quisieran evitar. Por tanto, añade el autor citado, que una
correcta aplicación del principio precautorio supone un análisis costo-
beneficio de la medida limitadora que se pretenda instaurar.
Este documento 152

Asimismo, se debe aceptar también que (b) solo los riesgos que
pueden generar daños inadmisibles justifican la aplicación del principio
precautorio; este criterio solo se aplicará si se ha superado de manera
exitosa el supuesto (a). En efecto, no todos los riesgos deben ser pasi-
bles de tutela a través de meras conjeturas, se requiere que estas den
algunas luces sobre riesgos de significativa magnitud.
Veamos un caso. Unos vecinos formulan una demanda de amparo

a fin de que cesen las actividades industriales de una empresa ubicada
en una zona residencial. En autos se acreditó que la Planta de la cita-
da empresa generaba emisiones blanquecinas que “originan situación
de malestar en el entorno vecinal”, así como el uso de “sustancias no-
civas, al igual que otras, en el proceso industrial” sin sobrepasar los lí-
mites permitidos. Si bien el TC reconoció tales hechos (que indudable-
mente inciden sobre un ambiente equilibrado y sano), consideró que
no se trataba de hechos de significativa magnitud, desestimando el
pedido de tutela (STC Exp. Nº 3510-2003-A).
No obstante, la manera en que se venía entendiendo el principio

precautorio ha sido modificada por el TC recientemente: “Al principio
precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos:
a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la
existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por
no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocui-
dad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efec-
to entre estas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una
importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos
en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que
el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico
como la salud, el ambiente, la ecología, etc. Una característica impor-
tante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prue-
ba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de
las actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que
estos no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medioambien-
te” (STC Exp. Nº 2005-2009-PA, fd. 49).
Vayamos por partes. Con respecto al punto (a) debemos precisar

que para la aplicación del principio precautorio no se configura una
amenaza en los términos propios del amparo (cierta e inminente), sino
que existe una posibilidad medianamente aceptable de que exista un

peligro significativo contra un bien jurídico, una conjetura de que ello
se ha configurado en el caso concreto. Los puntos (b) y (c) mantienen
inalterable la noción que venía manejando el TC sobre el principio pre-
cautorio. Sin embargo, es nueva la idea de que la aplicación de dicho
principio contiene una inversión de la carga de la prueba, de manera
que la falta de certeza del juez sobre los hechos controvertidos perju-
dicaría al demandado. Tal situación nos parece sumamente arbitraria,
dado que precisamente estamos ante casos donde existe incertidum-
bre científica, de modo que siempre que se formule una demanda de
amparo en el sentido antes descrito, se condenará al demandado.
En todo caso, se podrá advertir que es indudable que en el caso del

principio precautorio se rompe completamente con el paradigma pro-
batorio del amparo (que exige prueba evidente), ello a fin de que se
tomen decisiones a partir de meras conjeturas. Por ende, al no existir
certeza sobre los hechos de la controversia, no puede afirmarse que
en estos casos se emitan decisiones con autoridad de cosa juzgada,
siendo perfectamente posible que se vuelva a abrir la causa siempre
que se cuente con elementos probatorios distintos y adicionales a los
que se tuvieron en cuenta en un inicio.
34§. Como se advirtió al inicio, el propósito de estas líneas no ha

sido otro que tratar de tener los elementos suficientes para compren-
der de mejor manera cómo es que funcionan o, deben funcionar, algu-
nas instituciones de la prueba en el amparo. De ningún modo la idea
ha sido tratar de cuestionar sin más las decisiones del TC, ni mucho
menos que estamos en la senda correcta. En Derecho muy pocas ve-
ces ocurre que alguien está completamente en lo correcto. La finali-
dad ha sido solo tratar de abrir nuevas alternativas a las mimas mate-
rias ya resueltas por el TC. Recuérdese que Orgaz (1961: 13) señalaba
que el juez que vive el caso se inclina en las situaciones más graves a
dar primacía a los requerimientos de la justicia, aun con cierto menos-
cabo, aparente o real, de la incolumidad de las construcciones teóri-
cas. Muy probablemente esa sea la razón por la que el TC en algunas
ocasiones no se apoye mucho a las instituciones procesales, flexibili-
zándolas a través de su tantas veces mentada, ‘autonomía procesal’.
Este documento 154

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3
Capítulo
La prueba en
el proceso de
cumplimiento

3
Capítulo
La “prueba” (acreditación de
requisitos) en el proceso de
cumplimiento
Juan Manuel SOSA SACIO(*)
(1)
El proceso de cumplimiento, a diferencia de los demás pro-

cesos constitucionales de la libertad, no requiere de la presen-
tación de “pruebas” en sentido estricto, pues estas implican
constatar la verdad o falsedad de afirmaciones sobre hechos,
cuando lo que en este proceso se persigue es la acreditación
de la existencia de un mandato inmediatamente ejecutable; tal
como lo ha reconocido el autor en este trabajo. Así, tras un bre-
ve repaso por las notas características de este proceso, expli-
ca con especial detalle los aspectos que pueden ser objeto de
probanza en el proceso de cumplimiento: la legitimación acti-
va, las características –legal y jurisprudencialmente estableci-
das– del mandamus exigible y, por último, el requisito especial
de la demanda.
PRELIMINARES
Este trabajo, que forma parte de una obra colectiva dedicada a la
prueba en los procesos constitucionales, debería abordar los princi-
pales asuntos probatorios vinculados al proceso de cumplimiento.
No obstante, sucede que en este proceso no es necesario presentar
(*) Graduado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con estudios de Maestría en
Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe del Área de De-
recho Constitucional de Gaceta Jurídica y coordinador general de la revista especializada
Gaceta Constitucional.
pruebas en sentido estricto, pues ellas implican constatar la verdad o

falsedad de afirmaciones sobre hechos, y no serían hechos los que se
discuten en el proceso de cumplimiento, a diferencia de los demás
“procesos constitucionales de la libertad”.
Efectivamente, en el proceso de cumplimiento debería ser suficien-

te con acreditar la existencia de un mandato inmediatamente ejecu-
table, a modo de “título ejecutivo”. Así, no sería necesario demostrar
la verdad, conforme a pruebas, del contenido del mandamus. Basta-
ría con tener certeza sobre el mérito ejecutivo del documento que lo
contiene(1).
Pero el asunto no es tan sencillo. El Tribunal Constitucional ha se-

ñalado ciertos requisitos que debe tener el mandamus para que sea
exigible; asimismo, el Código Procesal Constitucional prevé distintos
supuestos de legitimidad para demandar y prescribe que debe adjun-
tarse a la demanda un “requisito especial” que evidencie la renuencia
a cumplir el mandato. Si bien estas no son cuestiones en esencia “pro-
batorias”, sí es necesario demostrar que estos requisitos exigidos han
sido satisfechos. Por esta razón, atendiendo a la finalidad de esta obra,
nos dedicaremos a estos tres asuntos –requisitos del mandamus, le-
gitimidad activa y requisito especial de la demanda– que necesitan ser
verificados por el juez para que la demanda proceda y, posteriormen-
te, sea declarada fundada.
Adicionalmente, debemos mencionar que si bien el objeto del pro-

ceso de cumplimiento no es la protección de derechos fundamentales,
sino obligar a la Administración a cumplir con el mandamus exigible
contenido en un acto administrativo o en una ley, el Tribunal Constitu-
cional ha resuelto tutelando (indirectamente) derechos fundamentales
y ha utilizado el proceso de cumplimiento como si fuera uno de pro-
tección de derechos constitucionales. Ello, como también veremos,
implica que algunas consideraciones sobre la prueba en los procesos
(1) En tal sentido, en el proceso de cumplimiento podemos referirnos a “pruebas” solo de

manera referencial, aludiendo en realidad a la “acreditación” de los requisitos necesarios
para que se resuelva favorablemente la demanda. En atención al tema general de este li-
bro, será en este sentido referencial (si bien inexacto) al que aludiremos cuando nos refira-
mos a “pruebas” entre comillas.
Este documento 166

LA PRUEBA EN EL PROCESO dE CUmPLimiENtO
constitucionales de la libertad puedan ser extrapoladas al proceso de

cumplimiento.
Señalado esto, presentemos a continuación la estructura de nues-

tro trabajo. Empezamos enunciando de manera sucinta los rasgos dis-
tintivos del proceso de cumplimiento; luego nos referiremos a la prue-
ba en los procesos constitucionales de tutela de derechos (amparo,
hábeas corpus y hábeas data); seguidamente, explicaremos lo que po-
dría entenderse por “prueba” específicamente en el proceso de cum-
plimiento; finalmente, en los tres últimos acápites nos avocamos a
aquello que debería ser acreditado en los procesos de cumplimiento, a
saber: la legitimidad para demandar, los requisitos que debe satisfacer
el mandato para que sea exigible y el requisito especial de la demanda
(“documento de fecha cierta”).
I. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE CUMPLIMIENTO

Atendiendo a la finalidad de este estudio, no corresponde explicar
de manera extensa las características esenciales del proceso de cum-
plimiento, asunto al que ya nos hemos referido al detalle en otras oca-
siones(2). Por ello, solo haremos un recuento general y resumido de los
rasgos esenciales de este proceso, con la finalidad de poder explicar
después lo que podría “probarse” en él (acreditarse, en realidad), te-
niendo en cuenta además la actividad probatoria que se puede realizar
en los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales.
Así, el proceso de cumplimiento, a partir de su diseño legislativo y

desarrollo jurisprudencial, tiene las siguientes características:
- Es una “garantía constitucional” prevista por la Constitución y,

en ese sentido, se trata de un proceso constitucional (o consti-
tucionalizado si se prefiere). Al respecto, que sea un proceso cons-
titucional (o garantía constitucional) implica, como sucede con los
(2) SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cumplimiento”. En: Estudios y jurisprudencia
del Código Procesal Constitucional. Luis Castillo Córdova (coordinador). Gaceta Jurídica,
Lima, 2009, pp. 247-300; Ídem, “Proceso ‘constitucional’ de cumplimiento y tutela indirec-
ta de los derechos fundamentales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 14, tomo 124,
Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, pp. 69-81; Ídem, “Precisiones sobre el proceso de
cumplimiento”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Año 14, N° 131, Gaceta Jurídica, Lima,
agosto de 2009, pp. 43-53.
otros procesos similares, que la propia Carta Fundamental indica:

(1) cuál es su objeto protegido; (2) que su regulación debe realizar-
se mediante ley orgánica; y (3) que al Tribunal Constitucional le co-
rresponde resolver este proceso como última y definitiva instancia.
- El objeto del proceso de cumplimiento es que la Administración

cumpla con un deber omitido; es decir, que –pese a su renuencia–
acate normas legales, ejecute actos administrativos firmes y se pro-
nuncie cuando las leyes le ordenan emitir resoluciones administrati-
vas o dictar reglamentos(3). En este sentido, su objeto es de rango
infraconstitucional.
- El proceso de cumplimiento es un proceso ejecutivo; mejor aún,

es un proceso administrativo de naturaleza ejecutiva(4). En efec-
to, a la luz de lo señalado en la Constitución, el Código Procesal
Constitucional y el precedente vinculante contenido en la STC Exp.
N° 0168-2005-PC/TC (f. j. 14-16) en el proceso de cumplimiento no
corresponde demostrar la titularidad prima facie de un derecho fun-
damental ni la eventual lesión de su contenido protegido(5), sino que
debe acreditarse la existencia de un mandato de obligatorio cum-
plimiento, incondicional, cierto, líquido, vigente, etc., para que el
juez constitucional acoja la demanda (además de la renuencia de
la Administración). El acto administrativo o normativo que contiene
este mandato es una especie de “título ejecutivo administrativo”.
(3) Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de cumplimiento en el Código Procesal Cons-
titucional” En: AA. VV. Introducción a los procesos constitucionales. Jurista, Lima, 2005,
p. 195. Ahora bien, consideramos conveniente mencionarlo, la finalidad de este proceso
puede ser de rango constitucional y referirse a “la eficacia de las leyes y los actos adminis-
trativos” al que alude un sector relevante de la doctrina y de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Nos hemos referido a ello particularmente en SOSA SACIO, Juan Manuel.
“Precisiones sobre el proceso de cumplimiento”. Ob. cit., pp. 45-47, y 49-50; e ídem. “El
proceso de cumplimiento”. Ob. cit., pp. 259-264.
(4) Cfr. HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Las nuevas relaciones entre el proceso constitucional de
cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo: la sentencia recaída en el expedien-
te N° 0168-2005-PC/TC, caso ‘Maximiliano Villanueva Valverde’”. En: Derecho Administra-
tivo contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Jorge Danós
Ordóñez, Eloy Espinosa-Saldaña, Diego Zegarra Valdivia (coordinadores). Palestra, Lima,
2007, pp. 468-470; con distinto énfasis, SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cum-
plimiento”. Ob. cit., pp. 295-296.
(5) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Contenido constitucionalmente protegido y sustento cons-
titucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales”.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, pp. 28-30.
Este documento 168

- A través del proceso de cumplimiento se ha tutelado derechos

fundamentales, aunque de manera excepcional. Efectivamente,
en la práctica mediante este proceso se ha protegido de manera in-
directa diversos derechos constitucionales(6). Aunque el objeto del
proceso sigue siendo infraconstitucional, a partir del cumplimiento
de normas legales y actos administrativos el Tribunal Constitucional
ha salvaguardado ciertos derechos comprometidos, aprovechando
el carácter urgente (o ejecutivo) que el cumplimiento comparte con
los procesos de tutela de derechos fundamentales(7).
- El Tribunal ha extendido al proceso de cumplimiento ciertas ca-

racterísticas exclusivas de los procesos de tutela de derechos
fundamentales, considerando que el cumplimiento es un proceso
de este tipo. Esto se deja apreciar, por ejemplo, en la aplicación de
ciertas disposiciones del Título I del Código Procesal Constitucional
(“Disposiciones generales de los procesos de hábeas corpus, am-
paro, hábeas data y cumplimiento”) vinculados con la tutela iusfun-
damental; en la tutela indirecta de derechos fundamentales a par-
tir de la “doble naturaleza” de los procesos constitucionales; en la
conversión de procesos de cumplimiento en procesos de amparo
para resolver sobre el fondo; al utilizar la técnica del estado de co-
sas inconstitucional, etc.
Caracterizado así el proceso de cumplimiento, analicemos a conti-

nuación cuál es el papel que cumple la prueba en los procesos de tute-
la de derechos fundamentales. Luego de ello, teniendo en cuenta las
(6) Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. “La protección ‘indirecta’ del derecho a la salud a través
del proceso de cumplimiento”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 8, Gaceta Jurídica, agos-
to de 2008, Lima, pp. 491-497; SOSA SACIO, Juan Manuel. “Proceso ‘constitucional’ de
cumplimiento y tutela indirecta de los derechos fundamentales”. Ob. cit., pp. 79-81. El Tri-
bunal Constitucional ha protegido “indirectamente” a través del proceso de cumplimiento
derechos constitucionales como a la salud; a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo
libre y al descanso; a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la
vida, a la participación política y a la pensión.
(7) Debemos mencionar que el Tribunal ha considerado, a partir del precedente vinculante es-
tablecido por la STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, que el objeto del proceso de cumplimien-
to es la tutela del derecho constitucional no enumerado al cumplimiento de las normas le-
gales y los actos administrativos. Sin embargo, esta perspectiva confunde la finalidad y el
objeto del proceso de cumplimiento, como hemos explicado en nuestros textos citados en
la nota 2 de este trabajo.
peculiaridades del cumplimiento, nos referiremos en los subsiguientes

acápites a aquello que corresponde ser acreditado en esta vía.
II. LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE TUTE-

LA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
1. La prueba en los procesos constitucionales en tanto procesos
urgentes y sin etapa probatoria
Como se sabe, el Código Procesal Constitucional no contempla una
etapa para la actuación de pruebas en los procesos constitucionales(8).
Sin embargo, de ello no se deduce que en estos procesos no se pueda
o deba actuar medios de prueba. Al respecto, sería prácticamente im-
posible demostrar la afectación o amenaza de un derecho fundamen-
tal prescindiendo de toda actividad probatoria. Siempre se requerirá de
medios de prueba, aunque su actuación sea mínima. Efectivamente,
no son los medios probatorios en general los que se excluyen en los
procesos constitucionales, sino más bien aquellos que demandan una
compleja actividad probatoria(9). Como ha explicado el Tribunal Cons-
titucional, “lo que existe en realidad es solo una limitación de la ac-
tuación probatoria, pues en la práctica es indispensable la presenta-
ción de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un derecho
constitucional”(10).
Es más, la prueba en estos procesos no solo es posible, sino en

muchos casos es necesaria e indispensable(11) pese a su complejidad,
por ejemplo cuando no existe una vía mejor para solicitar la tutela ius-
fundamental o atendiendo al especial valor material de algunos de-
rechos en el ordenamiento constitucional. Al respecto, un sector de

“Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los me-
dios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actua-
ciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proce-
so. En este último caso no se requerirá notificación previa”.
(9) STC Exp. N° 04251-2007-PA/TC, f. j. 6; RTC Exp. N° 06041-2008-AA/TC, f. j. 8; STC Exp.
N° 01963-2006-AA/TC, f. j. 14; RTC Exp. N° 01371-2008-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 00927-
2007-PA/TC, f. j. 5 y 6.
(10) STC Exp. N° 03081-2007-PA/TC, f. j. 3.
(11) STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 12.
Este documento 170

la doctrina nacional ha destacado adecuadamente que la ausencia de

etapa probatoria no puede servir de justificación para rechazar sin más
demandas constitucionales, como si se tratara de una causal de impro-
cedencia(12). Como se sabe, sí es una causal de improcedencia acudir a
los procesos constitucionales cuando existe una mejor o igual vía para
la tutela del derecho(13), pero no lo es la mera presentación de pruebas
en un proceso constitucional.
De esta forma, corresponderá declarar improcedente una demanda

constitucional si existe una vía judicial distinta a la constitucional que
permita el conocimiento y la valoración adecuados de las pruebas del
caso, y en la que sea posible además una igual o mejor protección a los
derechos involucrados. De no ser así, pese a no existir etapa de actua-
ción probatoria en los procesos constitucionales y a que las pruebas
denotan cierta complejidad, los jueces constitucionales no deberían
eximirse de brindar tutela(14). Al respecto, debe tenerse en cuenta
que el propio Código Procesal Constitucional habilita al juez a admitir
(12) LÓPEZ FLORES, Berly Javier F. “Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los pro-
cesos constitucionales de amparo. El misterio en materia laboral de despidos”. En: Gace-
ta Constitucional. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, pp. 567 y 571.
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
(…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protec-
ción del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
de hábeas corpus; (…)”.
(14) STC Exp. N° 2682-2005-PA/TC, f. j. 6, 7 y 9: “Si bien los procesos constitucionales de tute-
la de derechos y entre ellos el de amparo carecen de etapa probatoria (…), esta disposición
debe ser interpretada desde la Constitución (…). La consecuencia de esta interpretación es
que, aun cuando determinadas controversias (…) presentan aspectos que requieren una
acentuada actividad probatoria, ello no es motivo para concluir en la inidoneidad del proce-
so de amparo y la consiguiente declaración de improcedencia de la demanda. Cuando el
derecho presuntamente amenazado o lesionado detenta un especial valor material en el
sistema de derechos constitucionales dada su condición de presupuesto para el ejerci-
cio de los otros derechos (…) la declaración de improcedencia que, prima facie, deriva de
la ausencia de una etapa probatoria en el proceso de amparo, debe ser morigerada (…)
[S]iempre que el derecho cuya protección se solicita detente un especial valor material y
los hechos controvertidos no estén plenamente esclarecidos, el juez, al admitir la deman-
da, debe acopiar toda la información relevante que contribuya a formar plena convicción
respecto a cada uno de los extremos del hecho controvertido (…), valiéndose, al efecto, de
todas las instrumentales que pueda solicitarse de los órganos competentes e, incluso, de
exigirlo así las características del caso, de efectuar una inspección ocular en el lugar de la
presunta amenaza o lesión de un derecho constitucional”.
material probatorio sobre hechos nuevos(15), a realizar las actuaciones

que considere indispensables, incluso sin notificación previa a las par-
tes(16), y a solicitar información y documentos que estime necesarios
a las dependencias del Estado(17), atendiendo a que la finalidad última
de los procesos constitucionales es la vigencia de los derechos funda-
mentales y la supremacía de la Constitución(18).
Ahora bien, no obstante las referidas facultades directivas del juez,

es a los demandantes a quienes les corresponde inicialmente aportar
el material probatorio necesario para demostrar la afectación de dere-
chos fundamentales, así como a los demandados defenderse(19), te-
niendo en cuenta que la estructura del proceso de amparo no parece

“Artículo 21.- Incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos al proceso
Los medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso, pero que
ocurrieron con posterioridad a la interposición de la demanda, pueden ser admitidos por el
juez a la controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuación. El juez
pondrá el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolu-
ción que ponga fin al grado”.
“Artículo 53.- Trámite
(…) Si el juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensa-
bles, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las par-
tes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios.
El juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no
excederá los cinco días de concluida esta. (…)”.
“Artículo 119.- Solicitud de información
El Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los órganos de la Administración
Pública todos los informes y documentos que considere necesarios para la resolución de
los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las par-
tes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho.
El Tribunal dispone las medidas necesarias para preservar el secreto que legalmente
afecta a determinada documentación, y el que, por decisión motivada, acuerda para su
actuación”.
“Artículo II.- Fines de los procesos constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitu-
ción y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.
(19) STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 8: “[S]on las partes las que deben aportar los hechos
al proceso. Ello quiere decir que sobre las partes, recae y se distribuye la carga de probar
los hechos controvertidos en el proceso. De este modo el demandante tiene la carga de
probar los hechos afirmados que sustentan su pretensión, mientras que el demandado tie-
ne la carga de probar los hechos que afirma y los que contradice”.
Este documento 172

tolerar que el juez constitucional solicite y actúe sin más pruebas de

oficio(20). Al respecto, parece razonable en determinadas circunstan-
cias y de manera excepcional, en atención a lo que está en juego en
estos procesos, que los jueces requieran la actuación de pruebas que
consideren necesarias(21), lo que sería legítimo siempre que se ten-
ga en cuenta como límite el carácter célere y urgente de los procesos
constitucionales(22). Así visto, la actuación de pruebas en los procesos
constitucionales –solicitada de oficio o cuando no exista una mejor vía
a la que acudir– no debe terminar desnaturalizando sus características
ni su finalidad.
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha matizado en diversas

ocasiones las limitaciones que tienen los procesos constitucionales en
materia de actuación probatoria. Así, por ejemplo, ha declarado funda-
das demandas pese a no contar con la certeza que debía generarle las
pruebas debido a dudas razonables y a posibles afectaciones irreversi-
bles(23); ha brindado tutela pese a no estar completamente acreditada
la titularidad del derecho teniendo en cuenta su importancia y la nece-
sidad de tutela urgente(24); ha revertido la carga de la prueba cuando al
demandante se le hace muy difícil acceder al material probatorio y este
se encuentra más bien a disposición del demandado (la denominada
(20) VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “¿Actuación probatoria de medios probatorios ante la

duda del juez constitucional?”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 27, Gaceta Jurídica, Lima,
marzo de 2010, pp. 45 y 46.
(21) LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 380,
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2008, pp. 206 y 207 y Mesía Ramírez, Carlos. Exégesis del Código Procesal
Constitucional. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 166; STC Exp. N° 047-62-
2007-PA/TC, f. j. 12.
(22) ABAD, Samuel. Ob. cit., p. 204; STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC, loc. cit.
(23) En aplicación del “principio precautorio”. Cfr. sobre la aplicación de este principio en tor-
no al derecho a la vida: STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, ff. jj. 47-52; y respecto al derecho
al ambiente, entre varias: STC Exp. N° 4223-2006-PA/TC, f. j. 34. Asimismo, el colegiado
se ha referido a la aplicación de este principio cuando existen “indicios razonables y sufi-
cientes” “que justifiquen la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y ra-
zonables”, pero no cuando existe dudas sobre la prueba de este posible daño: STC Exp.
N° 05387-2008-PA/TC, ff. jj. 15-17.
(24) Cfr. ROJAS BERNAL, José Miguel. “Tutela en caso de duda sobre la titularidad del dere-
cho”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 27, ob. cit., p. 48 y ss.
“prueba diabólica”)(25); ha actuado oficiosamente solicitando nuevas

pruebas o informes cuando necesitaba más datos para resolver(26), etc.
Ahora bien, lo anotado hasta aquí no debe hacernos perder de vista

que la prueba en los procesos constitucionales no es un asunto exclu-
sivo o principalmente del demandante, sino que también corresponde
al demandado aportar medios probatorios suficientes para defender-
se de la infracción iusfundamental de la que se le acusa (incluso esto
le compete a terceros a quienes les pueda afectar el resultado del pro-
ceso, es decir, terceros con legítimo interés)(27). De esta forma, si bien
la principal tarea del juez es la tutela iusfundamental, debe tenerse en
cuenta que en los procesos constitucionales intervienen dos partes
que gozan igualmente de derechos constitucionales procesales y, por
lo tanto, la vocación protectora del juez no puede menospreciar ni ob-
viar los derechos de la parte demandada o de otros posibles afectados.
Por último, debe tenerse en cuenta que la prueba tiene relación con
dos derechos fundamentales, que forman parte del derecho al debido
proceso. De una parte, tenemos que la probanza en sí misma es un de-
recho constitucional, que permite “producir la prueba necesaria para
acreditar o verificar la existencia o inexistencia de aquellos hechos [ale-
gados] que configuran una pretensión o una defensa (…) o que han
sido incorporados por el juzgador para la correcta solución del caso
concreto”(28). Asimismo, debe tenerse en cuenta que la valoración y el
adecuado uso de la prueba están intrínsecamente relacionados con la
debida motivación, de modo que si el juez no explica la relevancia de las
pruebas que invocó al resolver, incurrirá en un vicio de deficiencia en la
motivación externa o justificación de las premisas(29), al ser necesario
(25) Cfr. STC Exp. N° 06135-2006-PA/TC, f. j. 6 y ss.; RTC Exp. N° 04281-2007-PA/TC, f. j. 4.

(26) V. gr. STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC, f. j. 3 y ss.; STC Exp. N° 3510-2003-AA/TC, f. j. 3; STC
Exp. N° 10063-2006-PA/TC, f. j. 147.
(27) Cfr. GIACOMETTE FERRER, Ana. La prueba en los procesos constitucionales. Porrúa-Ins-
tituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. México D. F., 2008, pp. 120 y 121.
(28) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un
proceso justo. Ara, Lima, 2001, p. 102.
(29) La justificación interna alude a la “conexión lógica entre la premisa de hecho (la llamada
subsunción del hecho en la norma) que funda la decisión final”; la justificación externa a
las “razones por las que el juez ha reconstruido y fijado de un cierto modo los hechos de
la causa: estas razones se refieren, básicamente, a las pruebas que el juez utilizó para de-
cidir acerca de la verdad o falsedad de los hechos (…) Por lo tanto, la justificación externa
Este documento 174

que en las resoluciones de fondo quede constancia de la valoración de

los hechos y de las subsecuentes inferencias que permitieron decidir.
Entonces, al tratarse de derechos fundamentales, estos deben ser ga-
rantizados y optimizados por los operadores.
2. ¿Qué puede probarse en los procesos constitucionales?

Desde luego, no podríamos en este espacio referirnos a la teoría de
la prueba. Baste, a efectos de este trabajo, con señalar que a través de
la prueba es posible determinar la verdad o no de afirmaciones respec-
to de hechos que sustentan una causa judicial(30). Ahora bien, ello impli-
ca que consideremos posible acceder a cierta verdad sobre los hechos
alegados en el caso, de manera racional, atendiendo a la aceptabilidad
de las hipótesis formuladas o, mejor aún, a la aceptabilidad del juicio
sobre los hechos(31).
Efectivamente, las pruebas en los procesos judiciales versan prin-

cipalmente sobre hechos(32). Ello quiere decir que las normas jurídi-
cas invocadas por las partes no son objeto de probanza, en el entendi-
do que corresponde al juez conocer el Derecho y aplicar el que mejor
de la fijación de los hechos implica que el juez tiene que proporcionar argumentos raciona-
les sobre cómo valoró las pruebas y acerca de las inferencias lógicas por medio de las cua-
les llegó a determinadas conclusiones sobre los hechos de la causa”. TARUFFO, Michelle.
“Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: Consideraciones sobre la prueba judi-
cial. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 39-40. Asimismo, cfr. la STC
Exp. N° 0728-2008-HC/TC, ff. jj. 7c y 23 y ss.
(30) Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el
Derecho. Palestra, Lima, 2003, p. 350.
(31) Cfr. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta. Madrid, 2005, pássim.
(32) Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Segunda edición, Civitas, Ma-
drid, 1998, p. 34-38. Asimismo, la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 6: “La prueba en los
procesos constitucionales, como en cualquier otra clase de proceso o de procedimiento,
se orienta a acreditar o a determinar la existencia o inexistencia de hechos controvertidos o
litigiosos que son relevantes para adoptar la decisión. La prueba debe estar orientada hacia
la búsqueda de decisiones que, para ser justas, deban fundarse sobre una determinación
verdadera de los hechos afirmados por las partes en el proceso, que, después de los actos
postulatorios (demanda y contestación), resulten controvertidos y relevantes para adoptar
la decisión”. No obstante ello, peliagudo asunto es el de determinar y delimitar qué es un
hecho y cuáles son los hechos relevantes en un caso; vide TARUFFO, Michele. La prueba
de los hechos. Trotta. Madrid, 2005, p. 89 y ss.
corresponde al caso(33). Es más, en lo concerniente a los procesos

constitucionales es mucho mayor la incidencia del juez en la determi-
nación del Derecho, pues implica, además de la aplicación del princi-
pio iura novit curia, apelar a otros principios como los de suplencia de
la queja deficiente, de adaptación de las formas a los fines del proceso
(elasticidad procesal), así como los de pro actione y favor processum,
todos los que abogan por una aplicación que no sea sumamente estric-
ta de las normas invocadas, cuando ello termine pervirtiendo los fines
del proceso constitucional –summa lex, summa iniuria–.
Anotado ello, lo que hay que acreditar (probar) en los procesos cons-
titucionales de tutela de derechos es, cuando menos, la titularidad del
derecho invocado y la existencia de una afectación o amenaza cierta o
inminente de este(34). En ese sentido, ha explicado el Colegiado Cons-
titucional que “en los procesos constitucionales la prueba tiene como
función demostrar o acreditar que la amenaza de vulneración alegada
por el demandante es cierta y de inminente realización, o que la vulne-
ración del derecho fundamental alegado ha sido producida de manera
real y efectiva, o que se ha convertido en irreparable”(35).
Es más, el Tribunal ha señalado expresamente –respecto al proce-

so de amparo, pero sin duda el criterio es extensible a los demás pro-
cesos de tutela iusfundamental– que:
“[E]l proceso constitucional de amparo tiene (…) presupuestos pro-

cesales específicos, de cuya satisfacción por parte del recurrente
depende que el juez de los derechos fundamentales pueda expe-
dir una sentencia sobre el fondo. [S]i su finalidad es restablecer en
el ejercicio de los derechos fundamentales, ‘reponiendo las co-
sas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional’, como expresa el (…) artículo 1 del Có-
digo Procesal Constitucional, resulta claro que quien pretenda
(33) Ello no obsta en algunos procesos corresponda “probar” (con matices), ya no el Derecho
vigente, sino el Derecho histórico o no vigente, la costumbre o Derecho consuetudinario,
el Derecho extranjero, el Derecho estatutario o particular, etc. Cfr. MONTERO AROCA,
Juan. Ob. cit., pp. 48-50.
(34) Vide especialmente la STC Exp. N° 00665-2007-AA/TC, f. j. 5.
(35) STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 7.
Este documento 176

promover una demanda en el seno de este proceso debe acreditar

la titularidad del derecho cuyo ejercicio considera que se ha lesio-
nado; y, de otro lado, la existencia del acto (constituido por una ac-
ción, omisión o amenaza de violación) al cual le atribuye el agravio
constitucional(36)”.
Respecto a la titularidad del derecho, hemos señalado en otra oca-

sión que titular es quién se beneficia de una posición jurídica de dere-
cho fundamental(37). La determinación de esta posición implica recono-
cer la existencia de una norma que establece un derecho fundamental
(de forma expresa o implícita) a partir de la cual se determine el benefi-
ciario, la obligación iusfundamental y al responsable de cumplirla; sien-
do esta estructura triádica una posición de derecho fundamental(38), y
el beneficiario de ella el titular del derecho. En suma, acreditar la titu-
laridad de un derecho equivale a demostrar que a una persona le favo-
rece una posición iusfundamental válida.
Ahora bien, también hay que acreditar que existe una lesión al de-
recho (o que se le amenaza). Desde luego, no basta con demostrar
la existencia de hechos u omisiones que se atribuyan al demandado,
sino que estos estén efectivamente referidos al caso y hayan genera-
do la lesión o amenaza invocada(39). En similar sentido, el Tribunal ha
precisado respecto del amparo que “hay dos hechos a probar esen-
cialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones es una
cuestión de hecho, y su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que
generalmente es una cuestión de Derecho, valorable finalmente por el
juzgador”(40).
(36) RTC Exp. N° 00298-2009-PA/TC, f. j. 3 (el resaltado es nuestro).

(37) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., pp. 23-24.
(38) STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 25. El Tribunal sigue a BERNAL PULIDO, Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 80, y ALEXY, Robert. “La institucionalización de los
derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades:
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Año 5, N° 8, 2000, p. 22.
(39) STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC, f. j. 79 y ss. Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit.,
pp. 29 y 30.
(40) STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 3. Aquí el Colegiado hizo suyas palabras de Castro, Ju-
ventino. El sistema del derecho de amparo. Porrúa, México 1992, p. 169.
Además, debido a la naturaleza y características de los procesos

constitucionales, a los que ya nos hemos referido, se señala que esta
lesión debe ser evidente o manifiesta, es decir, quedar demostrada
sin mayor trajín probatorio(41), con las excepciones que ya hemos indi-
cado. Esto, debido a que en los procesos constitucionales no se de-
clara ni debate la titularidad de derechos(42), por el contrario –como se-
ñala el propio Tribunal–, estos “tienen un carácter sumario ya que son
procesos configurados para la defensa de derechos constitucionales
cuya vulneración es manifiesta y evidente (…) [L]a tutela de los dere-
chos constitucionales se encuentra condicionada a que en la dilucida-
ción de la controversia, la lesión del derecho constitucional o la ame-
naza de que esta se produzca, sea de tal manera evidente que no sea
necesario transitar por una previa estación probatoria”(43).
Sobre la manifiesta evidencia del acto lesivo, puede alegarse asi-

mismo la presencia de “hechos notorios”, los cuales, por ser amplia-
mente conocidos (o por poder conocerse con facilidad), no requieren
de probanza, a diferencia de la mayoría de alegaciones realizadas. Es-
tos hechos deben ser invocados por las partes y corresponderá al juez
determinar su “notoriedad”, sin necesidad de medios de prueba(44). A
nuestro parecer, casos de hechos notorios recurrentes en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional pueden ser, por ejemplo, que los pa-
cientes con enfermedades terminales –como el Sida– están en una es-
pecial situación de vulnerabilidad, o que el trabajo directo en las minas
puede generar hipoacusia. Desde luego, no será necesario probar es-
tas situaciones.
III. LA “PRUEBA” EN EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO

Como señalamos al inicio de este trabajo, en el proceso de cum-
plimiento no se alegan hechos para sustentar la demanda, a diferen-
cia de los demás procesos constitucionales subjetivos, en los que se
(41) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Loc. cit.

(42) STC Exp. N° 7011-2005-PA/TC, f. j. 5.
(43) RTC Exp. N° 5737-2007-PA/TC, f. j. 8.
(44) ARRIBAS ALTARRIBA, Javier. “La prueba del hecho notorio”. En: Objeto y carga de la
prueba civil. Xavier Abel Lluch y Joan Picó I Junoy (directores). Bosch, Barcelona, 2007,
pp. 354 y 355.
Este documento 178

tutelan derechos constitucionales. Debido a que lo que se “prueba”

son afirmaciones sobre hechos; en el proceso de cumplimiento, en el
que hay que demostrar la existencia de mandatos legales o adminis-
trativos exigibles, mas no datos fácticos, casi no cabría de actividad
probatoria en sentido estricto.
También precisamos que el proceso de cumplimiento es práctica-

mente uno ejecutivo. Al respecto, es necesario tener en cuenta las di-
ferencias entre un proceso ejecutivo y uno declarativo de condena,
como es el proceso de amparo (como también son el hábeas data y el
hábeas corpus), en lo que concierne a la actividad probatoria.
Sobre este tema, explica con claridad Montero Aroca: “En el proce-
so de declaración la causa de pedir de la pretensión son siempre he-
chos, es decir, acontecimientos concretos que son el supuesto fácti-
co de la norma jurídica cuya consecuencia se pide (…), la pretensión
del actor solo podrá estimarse si la causa de pedir se declara proba-
da”. “Por el contrario, en un proceso de ejecución las cosas se pre-
sentan de modo muy distinto. En este proceso la causa de pedir de la
pretensión no son hechos, sino que es siempre un título ejecutivo (…)
El ejecutante no precisa alegar nada distinto del título y, por lo mismo,
no precisará realizar actuación probatoria”(45). En otras palabras, “[p]ara
declarar el Derecho (…) es preciso que el juzgador establezca ante
todo que concurre el supuesto de hecho previsto en la norma material
cuya aplicación pide el actor. Para ejecutar el derecho, partiendo de la
presentación de un título ejecutivo que, por sí mismo, da por existen-
te el derecho, el juez ejecutor lo único que tiene que hacer es controlar
que el título aportado tiene realmente la condición de ejecutivo, pero
ese control no supone actividad probatoria, sino simple constatación
de la concurrencia de requisitos procesales”(46).
En tal sentido, más que presentar o valorar “pruebas”, lo que suce-

de en el proceso de cumplimiento es que se acreditan y comprueban
algunos requisitos que conforman el “título ejecutivo administrativo”.
Así, el juez del proceso de cumplimiento debe verificar que el deman-
dante acreditó debidamente que tiene legitimidad activa, que existe
(45) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 18 y 19.

(46) Ibídem, p. 18 (el resaltado es nuestro).
un mandato exigible y que la autoridad responsable se haya resistido

al cumplimiento. Solo con verificarse ello la demanda debe ser decla-
rada procedente.
Ahora bien, estas precisiones sobre la “prueba” (rectius, la acre-

ditación de requisitos) deben ser matizadas debido a que el Tribunal
Constitucional a través del proceso de cumplimiento ha tutelado dere-
chos fundamentales, tratándolo como si fuera uno de tutela iusfunda-
mental. Es más, el Tribunal Constitucional ha considerado, y reiterado
en varias ocasiones, que el objeto del proceso de cumplimiento es la
tutela de un auténtico derecho fundamental: el derecho a defender la
eficacia de las normas legales y actos administrativos(47).
Así por ejemplo, como adelantamos, el Colegiado se ha referido a

la “doble naturaleza” de los procesos constitucionales de cumplimien-
to (objetiva y subjetiva) para justificar la tutela de diversos derechos
constitucionales(48); ha convertido procesos de cumplimiento en pro-
cesos constitucionales de la libertad (amparo, hábeas data) para resol-
ver sobre el fondo y sin declarar su improcedencia, entendiendo que
estos tienen la misma finalidad y que lo actuado fue suficiente para re-
solver la controversia iusfundamental(49); ha utilizado la técnica del es-
tado de cosas inconstitucional determinando la existencia de una si-
tuación contraria a la Constitución y lesiva de derechos(50); al referirse
(47) Como indicamos supra. Vide sobre esta tesis: STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, f. j. 10;
LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El proceso constitucional de cumplimiento y su incidencia posi-
tiva en la protección del Estado Democrático de Derecho”. En: Foro jurídico. Año 5, N° 9,
2009, pp. 188-196 y NAUPARI WONG, José. “El proceso de cumplimiento como proceso
de tutela de derechos fundamentales predominantemente objetivo. A propósito de la STC
Exp. N° 2695-2006-PC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurídica, julio de
2009, pp. 132-142.
(48) STC Exp. N° 02576-2008-PC/TC, f. j. 10: “[E]l proceso de cumplimiento, como todos los
procesos constitucionales, ostenta una doble naturaleza, es decir, tiene una naturaleza ob-
jetiva, en tanto mecanismo de protección de principios y valores que informan todo el or-
denamiento jurídico, y una naturaleza subjetiva, en tanto es un medio de tutela para la
afectación de derechos fundamentales. En consecuencia, el proceso de cumplimiento no
solamente debe procurar que se logre la eficacia del ordenamiento jurídico, asegurando
que tanto las normas legales como los actos administrativos surtan plenos efectos, sino,
además, la tutela de aquellos derechos fundamentales vinculados a aquella norma legal o
acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende”.
(49) Considerando que lo alegado y probado es suficiente para resolver la materia iusfunda-
mental. Vide STC Exp. N° 05161-2008-PC/TC; STC Exp. N° 4080-2004-AC/TC; STC Exp.
N° 2763-2003-AC/TC; STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC y STC Exp. N° 4941-2007-PC/TC.
(50) STC Exp. N° 3149-2004-AC/TC, ff. jj. 12 y 13.
Este documento 180

a la medida cautelar ha señalado que debe buscarse una tutela anti-

cipada de la eficacia del derecho constitucional conculcado (que sería
la eficacia de las normas legales y actos administrativos)(51), etc. Todo
ello implica, desde luego, no la simple evaluación de un “título ejecuti-
vo”, sino la existencia de contenidos iusfundamentales constitucional-
mente protegidos y, a partir de ello, la necesidad de determinar la titu-
laridad de los derechos involucrados y la posible afectación a estos. Y
ello, qué duda cabe, necesitaría ser mínimamente probado.
IV. ACREDITACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN EL PROCESO

DE CUMPLIMIENTO
El proceso de cumplimiento tiene por objeto exigir a los funciona-
rios responsables que cumplan con los mandatos provenientes de ac-
tos administrativos y de normas legales. Por ello, la legitimidad para
demandar está estrechamente vinculada a estos dos supuestos.
Así, en el caso de los actos administrativos quienes pueden deman-

dar serán inicialmente los beneficiarios de estos actos. De otra parte,
para el caso del cumplimiento de leyes o reglamentos, la legitimación
activa le corresponderá a cualquiera. No obstante, el Código Procesal
Constitucional prevé otros supuestos de legitimación.
En efecto, el artículo 67 del Código Procesal Constitucional estable-

ce que:
“Artículo 67.- Legitimación y representación

Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a
normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por ob-
jeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, solo
podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto
o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido.
Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o co-

lectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona. Asimismo,
la Defensoría del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento”.
(51) STC Exp. N° 2544-2009-PC/TC, f. j. 7 y ss. En esta sentencia se desarrollan diversos aspec-
tos de la medida cautelar en el proceso de cumplimiento.
Como vemos, esta disposición prevé cuatro tipos de legitimación

activa: (1) personal y por legítimo interés; (2) pública; (3) para la defen-
sa de bienes transindividuales y (4) legitimación especial otorgada a la
Defensoría del Pueblo. Analicemos cada una de ellas, para saber cuán-
do se está legitimado para demandar.
1. Legitimación personal y legítimo interés

Cuando el artículo 67 del Código señala que: “[s]i el proceso tie-
ne por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrati-
vo, solo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió
el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omiti-
do”, está refiriéndose a la legitimación personal y al legítimo interés.
El directamente afectado por el incumplimiento de un acto adminis-

trativo tiene legitimación personal activa. Se trata de una legitimación
ad causam, pues existe identidad entre el titular del derecho reconoci-
do por una declaración de la Administración (beneficiario de un acto ad-
ministrativo) y el legitimado para demandar. En este supuesto el bene-
ficiario del acto administrativo y el demandante son la misma persona.
Sobre el título o derecho que surge del acto administrativo a favor

de un particular, el Tribunal Constitucional ha considerado que el man-
dato incumplido debe reconocer un “derecho incuestionable” para el
reclamante y que el beneficiario debe quedar “individualizado”(52). Pos-
teriormente, ha precisado que: “[E]l acto administrativo deberá consig-
nar a un sujeto o, de ser el caso, un grupo de sujetos, en ambos casos
perfectamente identificables; no cabe, en tal sentido, someter a la vía
de cumplimiento un acto administrativo de carácter general, en tanto
es cualidad de un acto administrativo sometido al proceso de cumpli-
miento que la mora o el letargo de la Administración, vale decir la omi-
sión, deba incidir directamente en algún sujeto determinado”(53). Esto
último, como se verá seguidamente, reconoce matices. Ello porque
el Código admite como demandantes no solo a los beneficiarios de
un acto administrativo, sino también a quienes solo invocan interés;
(52) STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, f. j. 14, f y g.

(53) STC Exp. N° 00102-2007-PC/TC, f. j. 6 (el resaltado es nuestro).
Este documento 182

asimismo, a quienes aleguen la tutela de derechos con intereses tran-

sindividuales, ambos casos en los que varía la importancia de que se
trate de un acto perfectamente individualizado.
En cualquier caso, la legitimación ad causam implica encontrarse en

una posición jurídica exigible, conformada por un sujeto pasivo (titular),
un sujeto activo (obligado) y un objeto protegido (como ha explicado
el Tribunal Constitucional al referirse a la estructura de los derechos
fundamentales(54)). Ahora bien, aludir a una posición jurídica subjetiva
no quiere decir que vaya a existir una afectación al contenido constitu-
cionalmente protegido de un derecho(55); solo bastará con acreditar la
titularidad de una posición legal o administrativa (además de cumplir
con los requisitos que debe tener el mandamus).
Asimismo, la norma señala que puede presentar demanda de cum-

plimiento quien “invoque interés para el cumplimiento del deber omi-
tido”. Desde luego, es necesario determinar cuál es este posible “in-
terés” en el cumplimiento del mandamus, pues prima facie cualquiera
podría alegar la existencia de cierto interés en el cumplimiento de un
acto administrativo, por mínimo o subjetivo que sea este.
Al respecto, consideramos que la norma se refiere al interés legíti-

mo; en tal sentido, como explica Edgar Carpio, el demandante que in-
voque “interés” deberá encontrar en la satisfacción de su pretensión
“ventajas o utilidades jurídicas de cualquier tipo”(56). De esta forma, el
demandante no debe alegar solo la existencia de un beneficio perso-
nal o de un provecho cualquiera, sino que este debe ser jurídicamen-
te relevante.
(54) STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f. j. 15.

(55) Es decir, a un derecho constitucional. Sobre cómo determinar la afectación al contenido
constitucionalmente protegido de un derecho, cfr. STC Exp. N° 00665-2007-AA/TC, f. j. 5
y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que no pueden
ser tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”. En: Actualidad jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de
2008, pp. 216 y 217.
(56) Vide CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de cumplimiento en el Código Procesal Cons-
titucional”. Ob. cit., p. 200.
2. Legitimación pública
El artículo 67 indica asimismo que “[c]ualquier persona podrá iniciar
el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y regla-
mentos”. Al tratarse de un asunto de relevancia general, el Código ha-
bilita a toda persona para que inicie una demanda de cumplimiento (le-
gitimatio actio populis).
Esta legitimación general estaría vinculada a la titularidad de un bien

constitucional difuso –que corresponde a todas las personas– y que
sería el derecho subjetivo fundamental “al cumplimiento y eficacia de
las leyes y actos administrativos”. Al respecto, la vocación general de
las leyes y los reglamentos (artículo 103, a contrario sensu), así como
la subordinación de la Administración a los principios de legalidad (ar-
tículo 45) y de constitucionalidad (artículos 44 y 51), crearían a favor de
cada persona una posición jurídica judicialmente exigible(57).
Sobre esta legitimación pública, el calificado intérprete de la Cons-

titución ha considerado que vale la pena hacer una distinción con res-
pecto a la legitimidad (personal) para exigir el cumplimiento de actos
administrativos. Ciertamente, “[n]o es lo mismo invocar el cumpli-
miento de un acto administrativo que invocar el cumplimiento de una
ley”; pues en el caso del cumplimiento de normas legales (o regla-
mentarias) “queda claro que el mandamus tiene efectos generales
(…) De allí que bajo tal contexto, sea cualquier persona o individuo
el que pueda gozar de legitimidad para interponer la correspondiente
demanda”(58). De esta forma, no se requiere que el mandato legal o re-
glamentario favorezca directamente al demandante, pues se entiende
que, en general, todos tenemos interés en que el ordenamiento jurídi-
co sea respetado y cumplido.
3. Legitimación para la defensa de bienes transindividuales

El Código señala también que “[t]ratándose de la defensa de dere-
chos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá
(57) Cfr. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Universidad Exter-
nado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 40-46.
(58) STC Exp. N° 4549-2004-PC/TC, f. j. 3.
Este documento 184

a cualquier persona”. Como se aprecia, esta legitimidad está referida

a la salvaguarda de bienes transindividuales ante el incumplimiento de
un mandamus.
Existen diferencias entre intereses difusos y colectivos. Los intere-

ses difusos se caracterizan por ser de naturaleza indivisible, y su titu-
laridad recae en personas indeterminadas y ligadas por cuestiones de
hecho. Así, por ejemplo, tenemos a los intereses vinculados con los
derechos ambientales(59) o el derecho a la salud(60), que pertenecen a
un número extenso y no determinable de personas, vinculadas por un
elemento objetivo como es el medio ambiente o la salubridad pública.
De esta forma, los intereses difusos “vinculan a título de derecho sub-
jetivo a cualquier persona, grupo humano o sector de la sociedad”(61),
por ello, entre los legitimados se cuentan también a las instituciones
sin fines de lucro que tengan por objeto la defensa de este tipo de
intereses(62).
De otra parte, los intereses colectivos son de naturaleza indivisible

y su titularidad corresponde a un específico grupo, categoría o clase
de personas –en número determinado o determinable– ligadas entre
sí o con la parte contraria por una relación jurídica base. Este sería el
caso, por ejemplo, de un grupo de cesantes o jubilados que pretenden
un mismo beneficio ante la Administración(63). En este caso, las perso-
nas que comparten un mismo interés colectivo pueden estar reuni-
das en una asociación civil, que también puede tener legitimidad ac-
tiva siempre que represente el “interés colectivo de un determinado
e identificable conjunto de personas, sujetos a un particular régimen
jurídico”(64).
Con lo anotado, entendiendo que son distintos los intereses difu-

sos y los colectivos, debemos realizar una precisión sobre quiénes
(59) Por ejemplo, la STC Exp. N° 2002-2006-PC/TC.

(60) STC Exp. N° 7435-2006-PC/TC.
(61) STC Exp. N° 0921-2003-AA/TC, f. j. 3. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código
Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, Lima, 2006, p. 871 y MESÍA RAMIREZ, Carlos.
Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 326.
(62) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ídem.
(63) STC Exp. N° 0542-1997-AC/TC.
(64) STC Exp. N° 0542-1997-AC/TC, f. j. 5.
detentan legitimación activa. Cuando el Código señala que “cualquier

persona” tiene legitimación para demandar en el proceso de cumpli-
miento, debe entenderse como cualquier persona que sea titular del
interés alegado, sea difuso o colectivo. Para el caso de los intereses
difusos, “cualquier persona” equivale a “toda persona”, pues todo ser
humano es titular de este interés; mientras que para el de los intere-
ses colectivos “cualquier persona” solo comprenderá a quienes perte-
necen al grupo que comparte el interés jurídico común.
4. Legitimación de la Defensoría del Pueblo

Finalmente, la norma procesal señala que “la Defensoría del Pueblo
puede iniciar procesos de cumplimiento”. Al respecto, como conse-
cuencia del rol constitucional de “defender los derechos constitucio-
nales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administración estatal (…)” que le ha
sido asignado a la Defensoría, su ley orgánica le reconoce legitimación
para iniciar diversos procesos constitucionales: hábeas corpus, ampa-
ro, hábeas data, cumplimiento, acción popular e inconstitucionalidad(65).
No obstante, debe tenerse en cuenta que la participación de la De-

fensoría en los procesos constitucionales –y consideramos que más
aún en los procesos de cumplimiento– es subsidiaria (principalmen-
te de asistencia o de colaboración), para lo cual la propia institución ha
establecido algunos criterios para decidir los alcances de su interven-
ción(66). En tal sentido, si bien la Defensoría del Pueblo participa de di-
versas formas para lograr la tutela y promoción de los derechos ciuda-
danos, no tiende a iniciar procesos constitucionales subjetivos en uso
(65) Ley N° 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo

“Artículo 9.- El Defensor del Pueblo está facultado, en el ejercicio de sus funciones, para:
(…)
2. Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad contra las nor-
mas con rango de ley a que se refiere el inciso 4) del Artículo 200 de la Constitución Políti-
ca, asimismo, para interponer la Acción de Hábeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de
Hábeas Data, la de Acción Popular y la Acción de Cumplimiento, en tutela de los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad (…)”
(66) Cfr., in extenso, ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Criterios y modalidades de intervención
de la Defensoría del Pueblo en los procesos constitucionales”. En: Actualidad Jurídica. N°
139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005, pp. 139-143.
Este documento 186

de su legitimación activa, debido a que no “pretende sustituir a las par-

tes ni convertirse en un abogado de oficio”(67).
Una vez explicados los supuestos de legitimidad activa o para de-

mandar en el proceso de cumplimiento, corresponde a continuación
referirnos a las características que debe tener un mandato para que
sea exigible a través de esta vía.
V. CARACTERÍSTICAS DEL MANDAMUS EXIGIBLE A TRAVÉS DEL

PROCESO DE CUMPLIMIENTO
Como hemos explicado, todo acto exigible mediante el proceso de
cumplimiento contiene un mandato, el cual inicialmente es un deber
u obligación a favor de otro. Ahora bien, esta noción de mandamus es
evidentemente insuficiente y requiere de precisiones adicionales.
Inicialmente, el mandato del proceso de cumplimiento es aquello

que debía ser cumplido o ejecutado por la Administración, pero que
fue omitido (o realizado deficiente o parcialmente) por el responsable.
Ahora bien, el cumplimiento de este mandato podría exigirse a través
de diferentes vías, entre ellas el proceso contencioso-administrativo y
el proceso de amparo, además del proceso de cumplimiento.
Debido a ello, resulta importante definir las características especí-

ficas del mandato exigible a través del proceso de cumplimiento. Con
este propósito, el Tribunal Constitucional ha señalado tempranamen-
te que “la norma o acto administrativo debe tener un mandato de obli-
gatorio cumplimiento, que sea incondicional, cierto o líquido, y pueda,
por tanto, inferirse indubitablemente”(68). En el mismo sentido, pos-
teriormente estableció un precedente vinculante señalando los requi-
sitos que debe tener un mandamus para ser exigible por esa vía. Se
refirió a dos tipos de requisitos: (1) los comunes a los mandatos con-
tenidos en actos, normas legales y órdenes de reglamentar, y (2) algu-
nos solo aplicables a los mandatos de los actos administrativos.
(67) De hecho, en contraste con las demandas de inconstitucionalidad presentadas o con su

participación en calidad de amicus curiae en distintos procesos, ante el Tribunal Constitu-
cional no habrían llegado procesos de cumplimiento en los que el demandante sea la De-
fensoría del Pueblo.
(68) STC Exp. N° 0453-2005-PC/TC, f. j. 2.
Sobre estos criterios que debe tener un mandamus para ser exigi-
ble mediante el proceso de cumplimiento, así como diversas precisio-
nes que se desprenden de los pronunciamientos del Tribunal tratare-
mos a continuación.
1. Características generales del mandato (para el cumplimiento

de normas legales, la ejecución de actos administrativos y la
emisión de resoluciones o reglamentos)
Como es de conocimiento general, el Colegiado Constitucional en
la STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC ha establecido como precedente
vinculante que:
“14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del

acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean
exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la re-
nuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido
en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos
comunes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubita-

blemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones

dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siem-

pre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de ac-
tuación probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos admi-

nistrativos, además de los requisitos mínimos comunes menciona-
dos, en tales actos se deberá:
Este documento 188

f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

g) Permitir individualizar al beneficiario.
15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de

cumplimiento, diseñado por nuestra Constitución y el Código Pro-
cesal Constitucional, dado su carácter sumario y breve, no es el
adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos
mandatos no tienen las características mínimas a que hemos hecho
referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras,
y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa
compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través de las vías pro-
cedimentales específicas.
16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o au-

toridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma
legal o del acto administrativo, no siendo posible ningún tipo de dis-
crecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del de-
mandante son prácticamente incuestionables, de modo que, com-
probada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto
administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cum-
plimiento, corresponderá amparar la demanda”.
Al respecto, como se aprecia, los requisitos o características ex-

puestas en la sentencia hacen del mandato exigible uno de carácter
“ejecutivo”, es decir, uno cuya exigencia no genera controversia algu-
na y cuyo acatamiento merece ser realizado de inmediato, sin que que-
pa oponer excusas de ninguna índole.
Asimismo, precisamos que el mandamus es una “norma adscrita”

a una disposición contenida en una norma legal o acto administrativo,
es decir, un sentido interpretativo válido que puede desprenderse de
enunciados gramaticales de normas o actos. En tal sentido, debe en-
tenderse que el mandato no es el documento o el texto que lo contie-
ne, sino la interpretación y las obligaciones concretas que surgen de
ellos.
Precisado esto, expliquemos entonces cada uno de los requisitos

para que un mandamus sea exigible mediante el proceso de cumpli-
miento, según la jurisprudencia del Tribunal.
1.1. Mandato vigente

Como es sabido, las normas legales y los actos administrativos
mantienen su vigencia hasta que son modificadas (reformadas, reem-
plazadas, derogadas, etc.) por otras normas o actos, de acuerdo con
las formalidades previstas para ello. Asimismo, los actos administra-
tivos y las leyes pueden otorgar un tiempo determinado de vigencia
para los mandatos que contienen, e inclusive puede asignarse uno
si ello no fue inicialmente regulado. Igualmente, cabe la posibilidad
de que actos y normas sean anulados o declarados inconstituciona-
les y, por lo tanto, que sean expulsados del ordenamiento jurídico(69).
Como se ve, todos estos supuestos definen y afectan la vigencia de
un mandato.
Los supuestos mencionados están relacionados con la vigencia for-

mal del mandato o de la norma o acto administrativo que lo contie-
ne(70). Empero, como indicamos, los mandatos son más bien “normas
adscritas” y, por ello, cabe realizar un matiz sobre su vigencia, ya que
en el caso de la norma, esta no necesariamente está atada a la vigen-
cia del acto o disposición que la contiene(71).
Efectivamente, puede existir la modificación o el reemplazo formal

de una disposición legal o administrativa, incluso ser cambiados los
enunciados lingüísticos específicamente referidos al mandato; sin em-
bargo, puede subsistir el contenido normativo del mandamus, es de-
cir, los mismos deberes y obligaciones para la Administración que con-
tenían los textos que fueron modificados.
Así, por ejemplo, ha resuelto el Alto Tribunal, ante un mandato exi-

gido vía cumplimiento, que “si bien las normas que lo contenían fueron
derogadas, desde la perspectiva material o sustancial la obligación se-
guía vigente porque la nueva norma mantuvo las mismas obligaciones
(69) Sobre todas estas consideraciones, cfr. los “criterios” o “principios” “que realizan la cohe-
rencia del sistema jurídico” señalados en la STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 49 y ss.
(70) El colegiado constitucional ha reiterado que estamos ante mandatos vigentes si las resolu-
ciones que los contienen “no han sido declaradas nulas ni derogadas”. Entre varias, vide
STC Exp. N° 03954-2007-PC/TC, f. j. 8.
(71) Cfr. STC Exps. N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, f. j. 9 y ss.; STC Exp. N° 0004-2004-
AI/TC y otros, f. j. 2.
Este documento 190

que se derivaban del mandato”(72). A efectos prácticos, ello significa,

por ejemplo, que el juez no puede dejar de resolver una causa alegan-
do “sustracción de la materia” debido a que se modificó formalmente
la norma cuyo cumplimiento se solicita, si el mandamus material sub-
siste: “De una simple comparación de las normas citadas se advierte
que el mandato y las obligaciones que de ella se derivan (...) subsisten
y en la práctica siempre se mantuvieron. Por ello, este colegiado con-
sidera que, en el presente caso, no se presenta el supuesto de sus-
tracción de la materia, porque esta no solo debe ser formal sino mate-
rial, es decir, que para que aquella resulte aplicable el mandato debe
ser derogado en su integridad (material y formalmente), supuesto que
no se ha dado en el caso de autos”(73).
1.2. Mandato cierto y claro

La certeza del mandato hace referencia a su condición de seguro
y verdadero, sobre la cual no existe duda. Un mandato cierto es uno
establecido de manera precisa e incontrovertible, lo que implica que
debe generar al intérprete “certeza” sobre lo ordenado y las condicio-
nes en que ello debe ser ejecutado. En el mismo sentido, el Colegia-
do Constitucional se ha referido a que los mandatos deben ser “virtua-
les”, es decir, “definidos e inobjetables”(74); asimismo, a su cualidad
de “líquido y cierto”, según el Tribunal, “susceptible de inferirse indu-
bitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene”(75).
De otra parte, la claridad está referida a la evidencia y a la fácil dis-

tinción del mandato. Así, el significado del mandamus debe fluir “cla-
ramente” de los preceptos de la norma legal o del acto administrativo;
por lo tanto, no constituyen mandatos claros aquellos que provienen
(72) STC Exp. N° 7435-2006-PC/TC, f. j. 6.

(73) Ídem, f. j. 7.
(74) STC Exp. N° 4452-2004-AC/TC, f. j. 2.
(75) La expresión es idéntica a la utilizada para calificar a los derechos que pueden ser protegi-
dos a través del mandado de segurança brasileño, proceso equivalente a nuestro proceso
de amparo. En tal sentido, por “líquido” no se hace referencia a una “obligación líquida”,
esto es, plena y expresamente determinada o con un monto cuantificado, propia del Dere-
cho patrimonial.
de enunciados ambiguos, confusos, demasiado genéricos, indetermi-

nados, etc.(76).
Con lo anotado, el Tribunal desestimó pretensiones de cumplimien-

to señalando que las normas invocadas “carecían de mandamus”(77);
al parecer, debido a la generalidad o la amplitud con que los manda-
tos fueron enunciados. Específicamente, el colegiado declaró impro-
cedente la exigencia respecto de normas que fijan un sistema para
determinar los montos por derechos de tramitación ante la Administra-
ción(78), un sistema de uso de formularios para recibir información su-
ministrada por los ciudadanos(79), y consecuencias en caso de que una
municipalidad sea renuente a conceder las licencias de funcionamien-
to provisionales(80). Según nuestro parecer, si bien estos mandatos son
generales y por ello no contienen detalles sobre su implementación,
esto no significa que no sean ciertos y claros, menos aún que las nor-
mas invocadas no contengan mandamus(81). Y es que la certeza y cla-
ridad del mandato no se refiere al detalle minucioso o el carácter pro-
cedimental o reglamentista de las obligaciones contenidas en el acto
administrativo o la norma legal, sino más bien a la certidumbre respec-
to a la orden exigida y a la posibilidad de que su significado sea fácil e
inmediatamente aprehendido.
En otro caso, si bien fue notoria la ausencia del mandato cierto y cla-
ro exigido por el demandante, el Tribunal encontró otro mandato que
(76) Ha precisado el colegiado que el mandato es cierto y claro cuando “no solo existe como tal
(i.e es real en los hechos y en derecho), sino que es directo o evidente, no admitiendo otra
interpretación que no sea la postulada desde su propio contenido textual”. Vide STC Exp.
N° 02695-2006-PC/TC, f. j. 8.
(77) STC Exp. N° 7974-2005-PC/TC, ff. jj. 6-9.
(78) Ley N° 27444, artículo 45.1.
(79) Ley N° 27444, artículo 154.1.
(80) Ley N° 28015, artículo 38, y Decreto Supremo N° 009-2003-TR, Reglamento de la Ley de
Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, artículo 35.
(81) En similar sentido, el Tribunal ha señalado (RTC Exp. N° 03958-2009-PC/TC, ff. jj. 1 y 4) que
el mandato reglamentario que dispone que “el profesor suspendido en el ejercicio de sus
funciones o separado temporalmente del servicio tiene derecho a reincorporarse automá-
ticamente, a término de sanción a otra plaza distinta a la que ocupaba y que determine la
administración, la autoridad educativa inmediata comunicará al órgano correspondiente la
reincorporación a dicha plaza”. “No es cierto y claro es decir, la norma legal no reconoce
de manera cierta, indubitable e incondicional, el derecho que se solicita cumplir”, lo cual es
bastante discutible.
Este documento 192

sí debía ser cumplido, exhortando a la Administración para que lo aca-

te. Así, el demandante solicitaba la asignación de un puesto de traba-
jo en aplicación de la Ley General de la Persona Discapacitada, Ley
Nº 27050, cuyo artículo 331 obliga a las municipalidades a contratar
personas con discapacidad en una proporción no menor al 3%. El Tri-
bunal señaló que el mandato “no está dirigido específicamente a que
el demandante acceda a un puesto de trabajo en la Municipalidad, sino
como una persona que potencialmente podría tener un empleo en el
Estado, luego de realizado el concurso correspondiente, en función de
las plazas disponibles”(82). Siendo verdad ello, y por lo tanto no exis-
tiendo una obligación cierta a favor del demandante, ello no obstó para
que el colegiado decida “exhortar a la entidad demandada a que reali-
ce las gestiones correspondientes a fin de que se establezcan las pla-
zas para discapacitados en la entidad y se abra el concurso correspon-
diente a la brevedad posible”(83). Así visto, el colegiado resolvió que lo
pedido por el demandante puede no estar establecido de manera cier-
ta o clara en el mandamus reclamado, pero ello no le impide reconocer
y señalar que el mandato correcto sí debe ser cumplido.
1.3. Mandato libre de controversias complejas o interpretacio-

nes dispares
Si un mandato resulta controvertido, por la complejidad de su pro-
banza o por las discrepancias en torno a su significado, no debería ser
discutido en un proceso de carácter ejecutivo como es el proceso de
cumplimiento.
Al respecto, sobre “la existencia de controversia compleja”, el cole-

giado ha mencionado expresamente que en tal caso “resulta necesario
para el operador jurídico (...) la referencia a normas legales superpues-
tas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una
actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a
(82) RTC Exp. N° 01234-2008-PC/TC, f. j. 6. Aunque el Colegiado señala que el mandato “no
cumple con el requisito de ser de ineludible y obligatorio cumplimiento”, luego se ve que
sí habría un mandato obligatorio e inexcusable, solo que este no se refiere específicamen-
te al demandante, por lo que consideramos se trata más de un asunto de falta de certeza
y claridad.
(83) RTC Exp. N° 01234-2008-PC/TC, f. j. 8.
través de las vías procedimentales específicas” (cursivas nuestras)(84).

Igualmente, el Tribunal ha señalado que acudir a “la doctrina de las le-
yes preconstitucionales” para evaluar luego “la compatibilidad, por la
forma y por el fondo, del [“Convenio de Navegación Fluvial de 1976”
suscrito entre Perú y Brasil] con la Constitución [de 1993]” es una
“controversia compleja”. En esa línea, ha señalado el profesor Luis
Castillo que con este criterio “controversia compleja” se estaría “ha-
ciendo referencia a una controversia poco clara, que es pasible de más
de una interpretación y solución”(85).
Además de interpretaciones complejas, también quedan descarta-

dos los mandatos sujetos a una actividad probatoria compleja, pues el
proceso de cumplimiento –como todo proceso constitucional– carece
de una etapa en la que puedan actuarse pruebas. Así, aquellos casos
que requieren una intensa actuación probatoria deben ser llevados a
las vías ordinarias que cuenten con una adecuada estación para ello(86).
Desde luego, esto no significa que en los procesos constitucionales no
exista actividad “probatoria” –en el caso del cumplimiento, se requiere
que se satisfagan las características del mandamus–, sino que la “pro-
banza” (acreditación) en ningún caso podrá ser compleja.
Al respecto, en un caso en el que el Tribunal ha reconocido una acti-

vidad probatoria compleja se refiere al cumplimiento del mandato legal
y reglamentario(87) que establece que para la solicitud de información
pública solo se abona los costos de reproducción. Señaló el Colegia-
do que “establecer el costo real de la reproducción de cada hoja, está
sujeta a actuaciones de pruebas y/o peritajes que hagan posible para
cada caso específico establecer el costo real de la reproducción”, por
lo que “el mandato cuyo cumplimiento se requiere está sujeto a con-
troversia compleja (…)”(88).
(84) RTC Exp. N° 01923-2007-PC/TC, f. j. 8. Cfr. STC Exp. N° 0058-2005-PC/TC, f. j. 4.

(85) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 134.
(86) Hay innumerable cantidad de resoluciones al respecto. V. gr. RTC Exp. N° 2427-2006-PC/
TC, f. j. 4; RTC Exp. N° 706-2006-PC/TC, f. j. 3 y 4; STC Exp. N° 1900-2005-PC/TC, f. j. 4
(87) Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, artículo 13; Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, ar-
tículo 20; y Ley N° 27927 (que modifica la Ley N° 27806), artículo 17.
(88) RTC Exp. N° 04816-2009-PC/TC, f. j. 4.
Este documento 194

En lo que concierne a las “interpretaciones dispares”, puede dar-

se el caso de que las entidades administrativas o judiciales tengan di-
ferentes interpretaciones respecto de la norma legal o del acto admi-
nistrativo cuyo cumplimiento se demanda; en tal caso el mandamus
no tendría la virtualidad requerida para ser exigido a través del proce-
so de cumplimiento.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la mera existencia de va-

rios sentidos interpretativos posibles o la sola diferencia entre interpre-
taciones de diversas instancias no bastan para que estemos ante un
mandato cuya interpretación dispar excluya la vía constitucional. A es-
tos efectos, habrá que aplicar los criterios de prevalencia de la interpre-
tación judicial frente a la administrativa, el de jerarquía interna (dentro
de la Administración y del Poder Judicial), y el de preferencia de inter-
pretaciones calificadas frente a interpretaciones ordinarias de una mis-
ma instancia (preferencia por precedentes, doctrina jurisprudencial, re-
soluciones vinculantes, etc.).
Solo si con estos criterios no llega a resolverse las diferencias (es

decir, si no existe uniformidad sobre el sentido de un mandamus en un
mismo colegiado o entre órganos de igual jerarquía) podemos entender
que estamos ante una interpretación dispareja, que no puede ser ma-
teria de una orden ejecutiva mediante el proceso de cumplimiento(89).
1.4. Mandato de ineludible y obligatorio cumplimiento

En concordancia con lo anotado hasta aquí, la vigencia, la claridad y
el carácter incontrovertible del mandato harían de este uno incontesta-
ble, que debe ser satisfecho tal cual está ordenado en la norma legal
o acto administrativo, sin que procedan excusas o evasivas al respec-
to. Ha señalado el Tribunal que el mandamus es de ineludible y obli-
gatorio cumplimiento cuando “la norma que lo reconoce no establece
excepciones a su contenido o alcances. Se trata (…) de una obligación
(89) Así, por ejemplo, el Tribunal ha establecido como doctrina jurisprudencial que debe decla-
rarse improcedente la demanda de cumplimiento por existir controversia compleja o inter-
pretación dispar cuando paralelamente a la demanda de cumplimiento existe una deman-
da contencioso-administrativa en la que se solicita la nulidad del acto cuyo cumplimiento
se exige en la vía constitucional. Vide RTC Exp. N° 02839-2009-PC/TC, ff. jj. 6-9.
imperativa que al Estado corresponde cumplir, sin otro referente que

el de un plazo”(90).
Ahora bien, la evaluación sobre la “obligatoriedad” de un manda-

mus debe tener en cuenta la perspectiva material del deber u obliga-
ción que la Administración elude. El mandato debe ser formal, pero
además materialmente exigible, desde una doble perspectiva. Desde
una perspectiva jurídica el mandamus debe ser materialmente cons-
titucional para ser exigible; además, desde una lectura que tenga en
cuenta la realidad, este no debe estar sujeto a limitaciones materiales
razonables que impidan su cumplimiento (en otras palabras, no cabe
oponer excusas materiales irrazonables para evadir el acatamiento).
Sobre lo primero, es claro que para que el mandato sea jurídicamen-

te exigible debe ser uno conforme con la Constitución(91). En efecto,
una obligación inconstitucional no es exigible; es más, tanto la juris-
dicción como la Administración tienen el deber de preferir la Consti-
tución(92). En este sentido, con razón, el Tribunal en su jurisprudencia
se ha referido a la necesidad de leer el mandato en clave constitucio-
nal, prefiriéndose aquella interpretación que haga prevalecer el senti-
do constitucional del mandato.
Ha indicado el calificado intérprete de la Constitución que, “tras la

presencia de mandatos derivados de una norma exigible legalmente,
pero (…) cuestionable constitucionalmente, la alternativa no puede ser
menos que concluyente (...). [S]i de la lectura de una norma infracons-
titucional apareciera que esta última instituye criterios distintos a los
de la Constitución del Estado o impide que estos puedan desarrollarse
(90) STC Exp. N° 02695-2006-PC/TC, f. j. 10.

(91) Así, el mandato no solo debe ser “vigente” (en sentido formal), sino también “válido” (en
sentido material). La distinción entre “vigencia” y “validez” es una normativa que ha mere-
cido gran desarrollo. Puede verse el estado de la cuestión, a partir de los postulados del ga-
rantismo y del positivismo, así como la crítica a estos en: Accatino, Daniela. “La distinción
entre vigencia (o existencia) y validez (o el aporte del garantismo a la teoría de la norma ju-
rídica)”. En: Revista de Derecho. Vol. XI, Universidad Austral de Chile, diciembre de 2000,
pp. 35 y ss.; Delgado Pinto, J. “Sobre la vigencia y la validez de las normas jurídicas”. En:
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 7, 1990, p. 101 y ss.
(92) STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 6 y ss. Cfr. La defensa de la Constitución por los tribu-
nales administrativos. Un debate a propósito de la jurisprudencia constitucional. Cuadernos
de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional N° 1. Edgar Carpio Marcos y Pedro P.
Grández Castro (coordinadores). Palestra, Lima, 2007.
Este documento 196

adecuadamente, es deber de la magistratura constitucional privilegiar

la eficacia de la Constitución por encima de la eficacia de la ley (...).
[E]llo no significa de modo alguno que se pretenda desarticular el rol
del proceso de cumplimiento, sino el de orientarlo siempre bajo toda
circunstancia en provecho de la finalidad que en un sentido amplio per-
sigue todo proceso constitucional, y que no es otra que la defensa de
la Constitución”(93).
En tal caso, según afirma el Tribunal, ante un mandato legalmente

válido (vigente) pero incompatible con la Carta Fundamental, “la ma-
nera más adecuada de evitar la paradoja de imponer el cumplimiento
de una norma legal aparentemente opuesta a los mandatos constitu-
cionales, pasa por el hecho de ensayar una lectura de dicha norma que
resulte compatible con la Constitución”(94).
Como mencionamos, también existe otra perspectiva material que

debe tenerse en cuenta, y está referida a las excusas que puede opo-
ner la Administración, por ejemplo alegando “que ‘no existe presu-
puesto’ o que, ‘teniendo toda la buena voluntad de cumplir con las
resoluciones’, no obstante, los beneficiarios ‘deben esperar la progra-
mación de parte del Ministerio de Economía y Finanzas’”(95). En efec-
to, si los mandatos en verdad son exigibles e implican para el Estado
el deber de cumplirlos, no puede admitirse que este se excuse ale-
gando simplemente que no los presupuestó(96). Tal proceder no solo
es irrazonable(97), sino que denota una actitud insensible de la Adminis-
tración Pública(98). Como bien recuerda el Tribunal, no solo está en jue-
go la afectación de los administrados involucrados, sino que “[e]sta
actitud de resistencia a acatar las disposiciones legales” ”a la larga,
genera desesperanza en los justiciables respecto de las soluciones
(93) STC Exp. N° 4549-2004-PC/TC, f. j. 8.

(94) Ibídem, f. j. 9.
(95) STC Exp. N° 3149-2004-AC/TC, f. j. 8.
(96) Entre varias, cfr. STC Exp. N° 5231-2006-PC/TC, f. j. 8: “De otro lado, por más que el de-
mandado haya puesto como excusa para el cumplimiento de la resolución anotada la fal-
ta de previsión presupuestaria, tal argumento no puede considerarse como válido para no
respetar el derecho fundamental de una persona, como es el caso de la pensión”. Igual-
mente la STC Exp. N° 06775-2006-PC/TC, f. j. 3.
(97) STC Exp. N° 3855-2006-PC/TC, f. j. 4, STC Exp. N° 03771-2007-PC/TC, f. j. 7
(98) STC Exp. N° 01203-2005-PC/TC, f. j. 5, STC Exp. N° 3149-2004-AC/TC, f. j. 5.
que ofrece el Derecho, deslegitima el Estado Democrático ante los

ciudadanos”(99).
Asimismo, tampoco es excusa para la renuencia que las normas

no prevean un plazo para el cumplimiento del mandato, pues, en todo
caso, el plazo que emplee la Administración no puede ser arbitrario.
Ello inclusive es aplicable si se trata de la obligación de reglamentar(100),
supuesto en el que no se ve directamente involucrado el derecho cier-
to de un administrado y en el que la Administración tiene cierta cuota
de discrecionalidad.
Finalmente, atendiendo al daño ocasionado por la demora en el

cumplimiento con excusas presupuestarias –lo que obliga al deman-
dante no solo a esperar un tiempo irrazonable, sino que le perjudica
con los gastos que se incurre al acudir a un proceso judicial– el colegia-
do ha resuelto “el pago de costos conforme al artículo 56 del Código
Procesal Constitucional” y “sin perjuicio de las demás responsabilida-
des a que hubiere lugar”(101).
1.5. Mandato incondicional, o con condición de que no sea com-

pleja ni requiera actuación probatoria
Un mandato sujeto a condiciones no puede entenderse como uno
ejecutable a través del proceso constitucional que venimos anali-
zando. Así visto, el mandamus debe tratarse de uno “incondicional
y, tratándose de los condicionales, acreditado haber satisfecho las
condiciones”(102).
Desde luego, acreditar que se satisficieron estas condiciones no

debe implicar la existencia de una “controversia compleja”, específi-
camente una que necesite actividad probatoria intensa o de una etapa
(99) STC Exp. N° 3149-2004-AC/TC, f. j. 6.

(100) Por ejemplo, la STC EXP. N° 09632-2006-PC/TC, f. j. 8: “Como se aprecia la norma no es-
tablece plazo alguno para que los gobiernos locales cumplan con emitir tal reglamenta-
ción. Ello no es soslayado por este colegiado, sin embargo debe tomarse en cuenta que
al momento de interponerse la demanda el mandato contenido en el artículo sub exámine
ya contaba con más de dos años de vigencia, tiempo que debe ser considerado suficiente
para que se lleve a cabo la referida regulación”.
(101) STC Exp. N° 04995-2009-PC/TC, f. j. 9.
(102) STC Exp. N° 0191-2003-AC/TC, f. j. 6.
Este documento 198

probatoria que desnaturalice el proceso. Es más, solo en este sentido

es que puede entenderse la prohibición de “actuación probatoria” a la
que se refiere el requisito, y no a una prohibición absoluta, pues –como
indicamos antes– acreditar (“probar”) algo en un proceso siempre im-
plicará que se adjunten ciertas credenciales que respalden las preten-
siones y las alegaciones del demandante(103).
Así por ejemplo, casos usuales de mandatos con condiciones acre-

ditables son los referidos a la reincorporación de trabajadores cesados
irregularmente. Como se sabe la Ley N° 27803 –que implementó las re-
comendaciones de las comisiones que revisaron los ceses colectivos
irregulares efectuados durante el gobierno de Fujimori– señalaba algu-
nas condiciones para que procedan las incorporaciones, entre ellas que
los trabajadores cesados se encuentren debidamente registrados y que
se cuenten con plazas presupuestadas vacantes. Como se aprecia en
reiterada jurisprudencia del Tribunal, ambas condiciones son satisfechas
simplemente adjuntando la lista oficial de trabajadores irregularmente
cesados(104) o acreditando que existen plazas disponibles iguales o equi-
valentes a las que fueron despojadas(105). Es más, en casos en que el
cumplimiento de la condición no ha sido satisfecha por culpa de la pro-
pia Administración, el colegiado ha considerado que esta condición se
torna irrazonable(106), declarando finalmente fundada la demanda.
2. Características adicionales del mandato para la ejecución de

actos administrativos
2.1. Mandato que reconoce un derecho incuestionable del
reclamante
Si, como hemos explicado antes, a través de este proceso solo pue-
de demandarse el cumplimiento de actos administrativos firmes, y ade-
más el Colegiado Constitucional ha precisado que en cualquier caso el
mandamus debe ser cierto, claro y de obligatorio cumplimiento, el re-
quisito al que ahora nos referimos es simplemente corolario de todo lo
(103) Cfr. STC Exp. N° 10335-2005-PHC/TC, f. j. 1, STC Exp. N° 3484-2005-PHC/TC, f. j. 3.

(104) RTC Exp. N° 08253-2006-PC/TC, f. j. 4.
(105) STC Exp. N° 03954-2007-PC/TC, f. j. 9.
(106) STC Exp. N° 03767-2007-PC/TC, f. j. 7
anterior. Así visto, el derecho reconocido por el acto administrativo no

debe ser pasible de impugnación(107), no debe estar pendiente de un
pronunciamiento definitivo, ni debe tratarse de un asunto controversial
(en cuanto a la probanza o al significado del derecho).
Sin embargo, es posible que la condición de “derecho incuestiona-

ble” no pueda verificarse al analizar la procedencia de la demanda. En
tal caso, al resolver “se deberá revisar si existe algún cuestionamiento
al derecho reconocido al reclamante, pues de haberlo –a pesar de la
naturaleza del proceso de cumplimiento– corresponderá su esclareci-
miento. De verificarse que el derecho no admite cuestionamiento co-
rresponderá amparar la demanda; por el contrario, cuando el derecho
sea debatido por algún motivo, como por ejemplo, por estar contenido
en un acto administrativo inválido o dictado por órgano incompetente,
la demanda deberá desestimarse, en tanto el acto administrativo care-
ce de la virtualidad suficiente para configurarse en un mandato por no
tener validez legal”(108).
Desde luego, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de cum-

plimiento, el esclarecimiento sobre si el derecho es controvertible será
posible solo si se verificaron los requisitos mínimos comunes, y si no
existe controversia compleja derivada de la superposición de actos ad-
ministrativos o el derecho reclamado está sujeto a interpretaciones
dispares(109). De lo contrario, si se permitiera que se discutan y deter-
minen derechos administrativos en su interior, “el proceso de cumpli-
miento terminaría convirtiéndose en un proceso declarativo, o de co-
nocimiento, con abundancia de medios probatorios y en cuyo seno se
discutan controversias propias de este tipo de procesos”(110).
2.2. Mandato con un beneficiario individualizado

Vinculado al requisito de certeza del mandato, el Colegiado consi-
dera que en el acto administrativo debe estar determinado claramente
(107) Aunque la Administración nunca pierde la potestad de variar su decisión, incluso si se tra-
te de un acto administrativo firme. Ello puede producirse, por ejemplo, a partir de los me-
canismos de nulidad de oficio, revocación o del ejercicio del derecho de petición. Vide MO-
RÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 577.
(108) STC Exp. N° 00102-2007-PC/TC, f. j. 6.
(109) Ídem.
(110) STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, f. j. 17.
Este documento 200

quién es el sujeto beneficiado con el mandamus. Sin embargo, este re-

quisito merece que establezcamos ciertos matices.
Como explicamos antes, el demandante en un proceso de cumpli-

miento no necesariamente es el directamente beneficiado, pues el Có-
digo Procesal Constitucional (artículo 67) señala que también puede
demandar quien invoque interés (“legítimo interés”, indicamos). Asi-
mismo, debe tenerse en cuenta que un acto administrativo puede, no
obstante referirse a situaciones concretas, dirigirse a un número in-
cierto de personas(111), e incluso regular intereses y derechos colecti-
vos o difusos, casos en los que puede existir un mandato clara e indu-
bitablemente exigible, pese a no existir stricto sensu un “beneficiario
individualizable”.
En tal sentido, antes que entender al “beneficiario individualiza-

do” como un único sujeto titular de una relación jurídico-administrati-
va, debe entenderse que el mandato del acto administrativo debe te-
ner efectos individualizados o individualizables, comprendiendo así a
los posibles demandantes del proceso de cumplimiento (terceros con
legítimo interés y titulares de derechos trasindividuales).
Al respecto –a nuestro parecer de manera errónea–, el Tribunal ha

dejado anotado que, con respecto a “la individualización del adminis-
trado la idea es explícita. El acto administrativo deberá consignar a un
sujeto o, de ser el caso, un grupo de sujetos, en ambos casos per-
fectamente identificables; no cabe, en tal sentido, someter a la vía
de cumplimiento un acto administrativo de carácter general, en tanto
es cualidad de un acto administrativo sometido al proceso de cumpli-
miento que la mora o el letargo de la Administración, vale decir la omi-
sión, deba incidir directamente en algún sujeto determinado”(112).
Conforme con lo señalado, consideramos que no es la mención

expresa del beneficiario o los beneficiarios de un acto administrati-
vo lo que debe considerarse como requisito del mandamus; más
bien, lo que debe quedar determinado (o debe poder determinarse)
al analizar el acto, es quiénes son los afectados por la renuencia de la
(111) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 109

(112) STC Exp. N° 00102-2007-PC/TC, f. j. 6.
Administración. En tal sentido, es cierto que la omisión siempre debe

incidir en “algún sujeto determinado”, no obstante, el Tribunal se equi-
voca al considerar que ello depende de que sea literalmente consigna-
do en el acto administrativo.
VI. RENUENCIA DE LA AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO Y

EL “REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA”
La Constitución y el Código Procesal Constitucional indican que la
demanda de cumplimiento se dirige contra el funcionario o autoridad
pública renuente. En atención a ello, se entiende que el agente público
responsable ha sido identificado y que se le requirió, no obstante lo
cual no acató el mandato legal o no ejecutó el acto administrativo. Aho-
ra bien, es necesario demostrar esta renuencia para que proceda el
cumplimiento.
El Código señala cuál es la forma de demostrar que ha existido re-

querimiento previo a la autoridad o funcionario: a través de una solici-
tud de cumplimiento que conste en documento de fecha cierta. Este
documento es un “requisito especial” que debe adjuntarse a la de-
manda(113). De esta forma, si el agente encargado sigue incumpliendo
a pesar de existir este requerimiento, incurrirá en renuencia y quedará
habilitada la vía del proceso de cumplimiento.
Con respecto al documento de fecha cierta, se trata de un docu-

mento no específico, que puede ser desde una carta notarial (en la
que la certeza sobre la notificación del requerimiento es mayor), pero
también un formulario o, en general, un requerimiento expresado a tra-
vés de una carta simple. En cualquier caso, lo importante es que exista
constancia formal sobre la fecha en que el documento fue entregado
en la dependencia correspondiente, lo que normalmente constará en
un cargo de recepción, con el correspondiente sello y en el que figure

“Artículo 69.- Requisito especial de la demanda
Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el demandante previa-
mente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o
administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya con-
testado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Aparte de
dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”.
Este documento 202

la fecha de entrega(114). En caso de duda sobre la fecha de recepción o

sobre la aptitud del documento deberá interpretarse ello favor de dar
inicio al proceso(115).
Respecto a la “autoridad” o el “funcionario”, consideramos que se

trata de un agente estatal (en sentido amplio), de cualquier nivel, res-
ponsable de cumplir con aquel mandamus cuyo cumplimiento fue omi-
tido y que ahora se exige. Desde luego, la demanda debe entender-
se como dirigida al responsable de la función y no a la persona natural
que ejerce el cargo. Así, debe tenerse en cuenta que una persona deja
el cargo que ocupaba en la Administración por cualquier motivo, la exi-
gencia de cumplir con el deber omitido subsistirá para quien asuma
posteriormente esa función.
De otra parte, el Código favorece a la identificación del responsable,

lo que permitiría exigirle el cumplimiento de forma directa y expeditiva.
No obstante, en caso de que no se pueda determinar al responsable
de la omisión, la norma plantea una fórmula que no genera desprotec-
ción. Así, el proceso debe continuar aunque la demanda haya sido diri-
gida incorrectamente o no se conozca al agente obligado. Es más, tan-
to el funcionario o la autoridad indebidamente demandados, así como
el propio juez (sobre quien recae la presunción iura norit curia) deben
coadyuvar o determinar quién es el funcionario con competencia para
cumplir el deber omitido.
Ahora bien, podemos preguntarnos si el concepto de “autoridad” o

“funcionario” puede extenderse de alguna forma a particulares(116). Al
respecto, debe tenerse en cuenta que, de los diversos procesos cons-
titucionales subjetivos reconocidos por la Constitución y el Código, el
único que no puede dirigirse contra cualquier “persona” es el proceso
(114) Cfr. STC Exp. N° 02173-2009-PC/TC, f. j. 5; GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALAVA, Francisco.

Proceso de cumplimiento. Grijley, Lima, 2008, pp. 50-51.
(115) TITO PUCA, Yolanda Soledad. “El proceso de cumplimiento. Reglas y figuras procesales
desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano luego del caso Villa-
nueva Valverde”. En: Compendio de instituciones procesales creadas por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 180.
(116) A favor, BOREA ODRÍA, Alberto. Ob. cit., pp. 515-516.
de cumplimiento. Así visto, la demanda de cumplimiento contra par-

ticulares debería ser inicialmente declarada improcedente(117).
Por tratarse de relaciones de Derecho Administrativo y no de dere-

chos fundamentales, es claro que no se puede aplicar sin más, por lo
menos no sin incurrir en algunos errores e imprecisiones, las doctri-
nas estadounidense de la state action o alemana de la Drittwirkung der
Grundrechte. Estas, como se sabe, han permitido hacer viable la efi-
cacia horizontal de los derechos fundamentales y obtener su protec-
ción judicial, pese a las limitaciones previstas por los ordenamientos
constitucionales.
Sin embargo, también es evidente que en determinadas circunstan-

cias los particulares se encuentran en una especial situación de poder,
por encargo o con autorización del Estado, lo que les coloca frente a
los ciudadanos en una posición similar a la de un agente estatal. En tal
caso, consideramos que por “autoridad” o “funcionario” debe enten-
derse a un agente estatal en sentido amplio, comprendiendo en esta
noción a los responsables que corresponda de “[l]as personas jurídicas
bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen fun-
ción administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización
del Estado están incluidas en los supuestos previstos precedentemen-
te, según corresponda”, como señala la norma que regula el proceso
contencioso-administrativo(118).
CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS
Siendo la finalidad de esta obra colectiva el estudio de la prueba
en los procesos constitucionales, el presente artículo debía desarrollar
los principales asuntos probatorios vinculados al proceso de cumpli-
miento. Ahora bien, hemos explicado en este trabajo que en el proce-
so de cumplimiento no es necesario presentar “pruebas” en senti-
do estricto, ya que estas implican constatar la verdad o falsedad de
(117) La improcedencia del cumplimiento frente a particulares ha sido ratificada por el Tribunal
Constitucional; cfr. RTC Exp. N° 5682-2006-PC/TC, f. j. 2, RTC Exp. N° 06915-2006-PC/TC
ff. jj. 2 y 3.
(118) Artículo 15, inciso 7 del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, Texto Único Ordenado de la
Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el
D. Leg. N° 1067.
Este documento 204

afirmaciones sobre hechos, cuando en el cumplimiento lo necesario

es acreditar la existencia de un mandato inmediatamente ejecutable,
esto es, un “título ejecutivo”.
Dividimos nuestro estudio en seis acápites: el primero sobre los

rasgos que caracterizan al proceso de cumplimiento de acuerdo con el
Código y lo señalado por la jurisprudencia; luego explicamos las posibi-
lidades para incorporar y actuar pruebas en los procesos constituciona-
les de tutela de derechos; seguidamente explicamos qué puede acre-
ditarse (“probarse”) específicamente en el proceso de cumplimiento,
que son básicamente tres asuntos, que hemos tratado separadamen-
te: la legitimación activa o para demandar, las características del man-
damus exigible y el denominado “requisito especial de la demanda”.
Consideramos como características principales y peculiaridades del

proceso de cumplimiento: (1) que es una “garantía constitucional” pre-
vista por la Constitución y, en ese sentido, se trata de un proceso
constitucional (o “constitucionalizado”, si se prefiere); (2) su objeto es
de rango infraconstitucional y permite exigir a la Administración que
cumpla con un deber omitido, dispuesto por norma legal o acto admi-
nistrativo; (3) es un proceso ejecutivo, es decir, un proceso que permi-
te exigir el cumplimiento de un mandato contenido en una especie de
“título ejecutivo”; (4) en su seno y de manera excepcional se ha tute-
lado derechos fundamentales; y (5) el Tribunal Constitucional le ha ex-
tendido ciertas características que corresponde a los procesos de tu-
tela de derechos constitucionales.
Hemos explicado también que la actuación probatoria en los proce-

sos constitucionales de tutela de derechos está limitada. Al tratarse de
un proceso urgente y célere, y al no existir etapa probatoria, se entien-
de que el juez constitucional no podría actuar pruebas complejas; sin
embargo, la demanda solo podría ser declarada improcedente si exis-
te una vía en la que pueda otorgarse una mejor tutela. De lo contra-
rio el juez no puede dejar desprotegidos los derechos fundamentales
del justiciable. Asimismo, el Código Procesal Constitucional y la juris-
prudencia del Tribunal permiten la actuación excepcional de pruebas,
atendiendo a la finalidad de los procesos de protección iusfundamental
y sin desnaturalizarlos en su condición de procesos de tutela urgente.
De otra parte, señalamos que el proceso de cumplimiento requie-

re, básicamente, que se reconozca la existencia de los requisitos que
hacen al mandato exigible, acreditar que el demandante tenga legiti-
mación activa y que se haya presentado el documento de fecha cier-
ta. Además, indicamos que las consideraciones del Tribunal respecto
a que en el proceso de cumplimiento se tutelan derechos constitucio-
nales (principalmente del derecho al cumplimiento de normas legales
y actos administrativos, pero también otros derechos de manera indi-
recta) demandaría establecer matices sobre la dinámica del proceso
de cumplimiento, requiriéndose, por ejemplo, mayores recaudos pro-
batorios al ser necesario acreditar la titularidad de derechos fundamen-
tales y los posibles daños a estos.
Finalmente, teniendo especialmente en cuenta la jurisprudencia del

Colegiado Constitucional, señalamos diversas precisiones y conside-
raciones en torno a: (1) la acreditación de la legitimación activa en el
proceso de cumplimiento (que puede ser: legitimación personal y por
legítimo interés, pública, para la defensa de intereses difusos o colecti-
vos y legitimación especial otorgada a la Defensoría del Pueblo); (2) las
características del mandamus exigible a través del proceso de cumpli-
miento de acuerdo con el precedente vinculante contenido en la STC
Exp. N° 0168-2005-PC/TC; y (3) el “requisito especial de la demanda”
que es un documento de fecha cierta que permite demostrar la re-
nuencia de la autoridad o funcionario a acatar el mandato.
Este documento 206

4
Capítulo
Etapa probatoria
en los procesos
constitucionales

4
Capítulo
Más sobre la existencia “material”
de una etapa probatoria en los
procesos constitucionales
Una comprobación jurisprudencial
(1) (2)
Berly Javier Fernando LÓPEZ FLORES(∗)(∗∗)
El autor sustenta la tesis de la existencia material de una

etapa probatoria en los procesos constitucionales, señalando
que en sede constitucional se presenta una situación de com-
pleja actividad probatoria equiparable a la desarrollada en los
procesos ordinarios, pero que difieren en los efectos otorgados
a las sentencias expedidas en cada uno de ellos.
INTRODUCCIÓN
En anterior oportunidad(1) cuestioné seriamente la regla referida a
(3)
la inexistencia de una etapa probatoria en los procesos de amparo.
(*) Abogado egresado de la Universidad de Piura. Egresado de la Maestría en Derecho Consti-

tucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de postítulo en Dere-
cho Procesal Constitucional otorgado por la misma casa de estudios y el Tribunal Constitu-
cional del Perú. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
(**) “Un sistema procesal puede o no ser eficiente en la búsqueda de la verdad sobre los
hechos litigiosos, pero la existencia de reglas procesales no es –en sí misma– un obstácu-
lo para la búsqueda de la verdad, y tampoco es una buena razón para afirmar que la verdad
judicial es un tipo especial o formal de verdad”.
“Los principios básicos del derecho a la prueba y de libre valoración de la prueba devienen
cada vez más importantes en todos los sistemas procesales modernos: estos principios
implican que las normas jurídicas que restringen el uso de medios de prueba deben ser re-
ducidas al mínimo” (Michele Taruffo).
(1)(3) LÓPEZ FLORES, Berly. “Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos
constitucionales de amparo: El misterio en materia laboral de despidos”. En: Gaceta Cons-
titucional. Tomo 11. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, pp. 549-572.
Sustenté este cuestionamiento en que dicha regla procesal, pese a es-

tar incorporada en una norma de desarrollo constitucional (Código Pro-
cesal Constitucional), conspira en contra de la naturaleza del referido
proceso constitucional, del derecho fundamental al proceso justo (de-
recho a probar) y de la vigencia efectiva de los derechos fundamenta-
les. Justifiqué, asimismo, en razones iusfundamentales el apartamien-
to del juez constitucional de esta regla procesal con la finalidad de
promover, proteger y reivindicar en forma oportuna los derechos fun-
damentales de las personas.
En esta oportunidad, por ser de vital importancia para la tutela opor-

tuna de los derechos fundamentales en sede constitucional, ratifico mi
posición anterior, traducida esta vez en la existencia “material” de una
etapa probatoria en los procesos constitucionales, sustentándola en
un recuento detallado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
que, en algunos casos, se pronuncian de manera expresa sobre esta
existencia y, en otros casos, de manera tácita, a cuenta de la compleja
actividad probatoria desplegada en sede constitucional.
Hago referencia aquí a la existencia “material” de una etapa

probatoria en los procesos constitucionales para describir una situa-
ción fáctica de profusa y compleja actividad probatoria que viene de-
sarrollándose en sede constitucional, en la cual no solo se abordan
asuntos eminentemente técnicos, sino científicos (por ejemplo, am-
bientales, de ingeniería, tecnológicos, médicos, territoriales, etc.), muy
equiparables, por lo tanto, a la compleja actividad probatoria que se
despliega “formalmente” en sede ordinaria a través de una etapa o
fase probatoria.
En esta tarea, la aplicación del principio de primacía de la realidad

procesal nos advertirá pues que la existencia “material” o “formal” de
una etapa probatoria en los procesos judiciales, sean estos constitu-
cionales, civiles, laborales, penales, etc., se determina no por su habi-
litación legal, en contraposición a lo que sucede en los procesos cons-
titucionales; sino que, por el contrario, se determina de factum por la
compleja actividad probatoria que se despliega en ellos. De modo tal
que existirá una etapa probatoria “formal” o “material” cuando el ór-
gano judicial despliega una compleja actividad probatoria; y ello viene
sucediendo de manera muy frecuente en los procesos constituciona-
les, pese a existir una norma expresa que lo prohíbe.
Este documento 210

EtAPA PROBAtORiA EN LOS PROCESOS CONStitUCiONALES
I. EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL

DERECHO A LA PRUEBA: CARACTERÍSTICAS Y LÍMITES
Antes de adentrarnos en la temática que hoy nos convoca, consi-
dero importante realizar un recuento jurisprudencial acerca de lo que
constituye uno de los elementos claves para determinar la existencia
“material” de una etapa probatoria en los procesos constitucionales:
el derecho constitucional a la prueba.
Me refiero a este derecho como un elemento clave, toda vez que
la opción judicial tuitiva para actuar, valorar y merituar medios probato-
rios complejos dependerá de la amplitud del contenido protegido que
le otorgue el ordenamiento constitucional al derecho fundamental a la
prueba. Por tal motivo, podemos adelantar que existe una relación ne-
cesaria de causa-efecto entre el derecho constitucional a la prueba y la
existencia “material” de una etapa probatoria en los procesos consti-
tucionales. En otras palabras, es el ejercicio del derecho a la prueba, en
sus distintas manifestaciones o facetas, el que origina la opción judicial
tuitiva para valorar y merituar medios probatorios complejos, sin que
haya la necesidad de revelar o sincerar una etapa o fase probatoria.
Adentrándonos en el tema, resulta pertinente parafrasear lo seña-
lado por el Tribunal Constitucional en cuanto a que el derecho funda-
mental a la prueba “tiene protección constitucional, en la medida en
que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso,
reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sen-
tido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de
presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear con-
vicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos” (Cfr. STC
Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, f. j. 133).
Nótese aquí, con meridiana claridad, que es un derecho a presen-
tar medios probatorios, pudiendo ser cualquiera que tenga la finalidad
de crear certeza en el juzgador sobre lo que se alega en la demanda o
en la contestación de esta. Así, puede tratarse de un medio de prueba
científico, técnico o de cualquier otra índole, pero que, a efectos prác-
ticos, pueda ser interpretado con facilidad por los jueces constitucio-
nales, debiendo estar incorporado en un soporte documentario, por
ejemplo, en un informe técnico.
Como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también

está sujeto a restricciones o limitaciones “derivadas tanto de la nece-
sidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitu-
cionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del dere-
cho en cuestión –límites intrínsecos–” (Cfr. STC Exp. Nº 0010-2002-AI/
TC, ff. jj. 133-135).
Con relación a este último límite, se ha señalado en un caso concre-
to, que “(…) si bien la defensa letrada no se agota en la designación de
cualquier abogado defensor, sino que debe ser una defensa efectiva,
también es cierto que conforme al artículo 9 del Código Procesal Cons-
titucional no existe etapa probatoria en los procesos constitucionales,
por lo que la actividad probatoria que puede desplegarse en estos pro-
cesos de urgencia es muy limitada. Es por ello que tales alegaciones
no pueden ser dilucidadas en [esta clase de] proceso” (Cfr. STC Exp.
Nº 05999-2008-PHC/TC, f. j. 5). Del caso descrito, se infiere que habría
existido una defensa negligente por parte de un abogado de oficio, ale-
gación que –según el Tribunal– no podría ser verificada ni merituada en
tanto los procesos constitucionales carecen de etapa probatoria. So-
bre el particular, considero que una estrategia procesal efectiva a car-
go de la parte interesada hubiera dado lugar –con fines de probanza– a
la presentación de informes u opiniones documentadas de personas o
instituciones autorizadas en la materia procesal, en los cuales descri-
ban o concluyan que efectivamente la defensa ejercitada por el aboga-
do de oficio fue negligente. Dicha prueba, en soporte documentario,
hubiera originado un razonamiento distinto en el juzgador.
De otro lado, el Tribunal Constitucional también ha dicho que “cons-
tituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacio-
nada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Se-
gún este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o
procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con
la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o de-
fensa” (Cfr. STC Exp. Nº 4831-2005-PHC/TC, f. j. 6). Pero ello no aca-
ba ahí, sino que “su contenido se extiende al derecho del procesado
a presentar pruebas, pero también a controvertirlas, así como a que el
órgano jurisdiccional resuelva dichas contradicciones” (Cfr. STC Exp.
Nº 01014-2007-PHC/TC, f. j. 16).
También ha establecido que “se trata, pues, de un derecho com-
plejo cuyo contenido, más precisamente, está determinado: (...) por el
Este documento 212

derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a

que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure
la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación an-
ticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de ma-
nera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito
probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el jus-
ticiable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuada-
mente realizado” (Cfr. STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC, f. j. 15).
Se advierte de esta manera que de “los elementos que forman par-
te del contenido del derecho a la prueba, uno está constituido por el
hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean va-
loradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se
deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del
juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas
por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos
fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segun-
do lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motiva-
damente con criterios objetivos y razonables” (Cfr. STC Exp. Nº 4831-
2005-PHC/TC, f. j. 8). En tal sentido, ha precisado que “la omisión in-
justificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, res-
petando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, com-
porta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende,
al debido proceso” (Cfr. STC Exp. Nº 4831-2005-PHC/TC, f. j. 9).
El Tribunal Constitucional también ha desarrollado las características
que debe tener el medio de prueba a efectos de producir un conoci-
miento cierto o probable en la conciencia del juzgador. Así tenemos:
“(1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso
debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, pri-
ma facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de
ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no su-
pone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde de-
cidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios
de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad
del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido
y no habrá sido susceptible de manipulación; (2) Constitucionalidad de
la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen
el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones
al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; (3)

Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba
con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con
esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando
esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolu-
ción del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prue-
ba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del
procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el
presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecua-
da” (Cfr. STC Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC, f. j. 12).
Como hemos podido apreciar, el modelo probatorio establecido por
el Tribunal Constitucional resulta de muy amplia gama y espectro –tie-
ne diferentes manifestaciones, contenidos y características–; y tiene
también, como ámbito de aplicación, cualquier tipo de procedimiento
(administrativo-notarial) o proceso (ordinario-constitucional); razón por
la cual, cualquier vulneración o amenaza de esta al derecho a la prue-
ba llevada a cabo en los ámbitos descritos podría ser neutralizada por
los mecanismos impugnatorios propios del proceso o procedimiento
y, subsidiariamente a través del proceso de amparo, por ser el derecho
a la prueba uno de orden constitucional.
Este modelo probatorio, precisamente por ser amplio, abre las puer-
tas para que en los procedimientos administrativos y en los procesos
ordinarios o constitucionales se ofrezca, se valore y se actúe cualquier
medio de prueba independientemente de la naturaleza que este ten-
ga (científica, técnica, etc.) limitado únicamente por la finalidad de ge-
nerar certeza en el juzgador sobre los hechos del caso sometido a su
consideración, y además que esté contenido en un soporte documen-
tario (informe técnico) a efectos de que sea fácilmente entendido e in-
terpretado por el juez.
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha otorgado fines institucio-
nales a la prueba, al señalar que “(…) en los procesos constitucionales
la prueba tiene como función demostrar o acreditar que la amenaza de
vulneración alegada por el demandante es cierta y de inminente reali-
zación, o que la vulneración del derecho fundamental alegado ha sido
producida de manera real y efectiva, o que se ha convertido en irrepa-
rable” (Cfr. STC Exp. Nº 4762-2007-PA/TC, f. j. 7).
Este documento 214

II. LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 9 DEL CÓDIGO PROCE-

SAL CONSTITUCIONAL
Muchos aplicadores del Derecho relacionan, por un lado, la inexis-
tencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales con la su-
mariedad y la urgencia requerida para la protección de los derechos que
ostentan la calidad de constitucionales; y por otro lado, relacionan la
existencia de una etapa probatoria en los procesos ordinarios, derivada
del carácter secundario (legal) de los derechos que se ventilan en esta
sede, con una ausencia de tutela urgente. Esta descripción, a nuestro
entender, incurriría en un probable error de concepción respecto a la na-
turaleza de los procesos constitucionales y de los procesos ordinarios.
Creemos que ambos tipos de procesos tienen por finalidad la pro-
tección directa o indirecta de los derechos constitucionales de las
personas; sin embargo, difieren diametralmente en los efectos que se
impregnan a las sentencias que se expidan en ellos. Así, de un lado,
las sentencias expedidas en los procesos constitucionales que tutelan
derechos fundamentales tienen una naturaleza restitutiva de derechos
(retrotraen las cosas al estado anterior de la violación o amenaza de
violación del derecho fundamental). De otro lado, las sentencias expe-
didas en los procesos ordinarios tienen naturaleza constitutiva de de-
rechos (constituyen, generan, crean u otorgan un derecho sobre algo).
En ese sentido, y a efectos de la temática propuesta, ¿qué trascen-
dencia jurídica tiene el hecho de diferenciar la naturaleza de las sen-
tencias expedidas en los procesos constitucionales y en los procesos
ordinarios? Sobre el particular, considero que la diferenciación resulta
gravitante, pues si los procesos judiciales ordinarios constituyen, ge-
neran, crean u otorgan algún derecho, se requiere contar previamente
con una estación o fase probatoria amplia, pues precisamente se acu-
de a ellos para solucionar una incertidumbre jurídica, una cuestión con-
trovertida dudosa o que se presenta poco clara; por ello la necesidad
de contar con una etapa probatoria. En cambio, en los procesos consti-
tucionales de tutela de derechos fundamentales, al expedirse senten-
cias que tienen una naturaleza restitutiva, la norma procesal de manera
válida establece que no existe etapa probatoria, pues precisamente no
otorgan, crean, ni constituyen un derecho, sino que solo buscan, como
ya dijimos, el restablecimiento del ejercicio de un derecho conculcado.
En consecuencia, podemos apreciar que la problemática acerca de
la existencia o inexistencia de una etapa probatoria en los procesos
judiciales, sean estos ordinarios o constitucionales, se resuelve aten-

diendo a la naturaleza (efectos) de las sentencias que se expidan en
ellos, y no atendiendo exclusivamente a la urgencia o la sumariedad
que los caracterice, pues estos conceptos constituyen rasgos caracte-
rísticos comunes a todo proceso judicial, y no servirían como rasgo di-
ferenciador único. Corrobora lo señalado, que los procesos ordinarios
(por ejemplo, el abreviado, el ejecutivo o el urgente) tienen una trami-
tación sumaria, que se identifica plenamente con la sumariedad carac-
terística de los procesos constitucionales.
Por todo lo expuesto, consideramos que la inexistencia de una eta-
pa probatoria en los procesos constitucionales de tutela de derechos
fundamentales se debe esencialmente a la naturaleza restitutiva de
sus sentencias, por lo que, si a través de un proceso de esta naturaleza
se pretende crear, declarar u otorgar un derecho, entonces cabría in-
vocar válidamente la inexistencia de una etapa probatoria, desestiman-
do la demanda, en aplicación del primer párrafo del artículo 9 del Códi-
go Procesal Constitucional en cuanto establece que “en los procesos
constitucionales no existe etapa probatoria”, toda vez que a través de
ellos no se otorga, crea ni constituye derecho alguno. (1)
Conviene preguntarse entonces, ¿a qué situación se aplicaría el se-
gundo párrafo del artículo 9 del Código Procesal Constitucional que es-
tablece que “solo son procedentes los medios probatorios que no re-
quieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones
probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la dura-
ción del proceso”? A efectos de responder esta interrogante, debemos
referirnos a los presupuestos procesales específicos para dar inicio a
la tramitación de procesos de amparo, presupuestos que se adapta-
rían a los otros procesos constitucionales que guarden igual naturale-
za. Al respecto, Heredia Mendoza(2) señala que dichos presupuestos
son: “a) certidumbre del derecho que se busca proteger; b) actualidad
de la conducta lesiva; c) carácter manifiesto de la antijuridicidad o ar-
bitrariedad de esa conducta; y d) origen constitucional inmediato de
los derechos afectados”. Su cumplimiento implica que en la práctica
“no se puede pretender el amparo de un derecho de dudosa existen-
cia, porque la función del juzgador en ese proceso es la de constatar
(2) HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza procesal de la acción de amparo. Cultural

Cuzco, Lima, p. 63.
(2)
Este documento 216

los presupuestos del amparo y no la de dirimir la contienda acerca de

la existencia del derecho, que solo puede tener lugar en un proceso en
el que las partes tengan oportunidad de debatir extensamente y probar
con amplitud los hechos que hagan al derecho que cada uno invoque
a su favor”(3). Por ello, si ante la no verificación de estos presupuestos
procesales “el derecho se revela incierto, desde que su declaración
de existencia impone la superación de alguna controversia, por ende
(…) el amparo fracasará”(4). Y es que a decir de Mario Morello, citado
por Beatriz Sbdar(5), “el amparo no estará habilitado cuando el dere-
cho constitucional no aparezca pleno, cierto [y] no controvertible. Tie-
ne pues, que ser previamente reconocido o declarado como tal”.
Sostenemos aquí que, atendiendo a la regulación del artículo 5.1 del
Código Procesal Constitucional, solo podrá activarse un proceso cons-
titucional de amparo, desarrollar su trámite y obtener una sentencia fa-
vorable cuando “estén fehacientemente acreditados tres elementos:
primero, que está en juego un derecho fundamental (más precisamen-
te, su contenido constitucional); segundo, la titularidad del derecho fun-
damental [de] quien se dice afectado; y tercera, la amenaza cierta e
inminente o la violación efectiva del derecho fundamental”(6). Este crite-
rio ha sido seguido por el Tribunal Constitucional, que ha señalado que
“(…) el amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es
o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la norma supre-
ma del Estado (…). De ahí que en la jurisprudencia de este Tribunal se
haya sostenido que para que esa tarea pueda llevarse a cabo es preciso
que el acto cuestionado sea manifiestamente arbitrario”. (Cfr. STC Exp.
Nº 0410-2002-AA/TC, f. j. 5). A su vez, este criterio fue ratificado por el
Tribunal al señalar que “(...) en el (...) amparo hay dos hechos a probar
esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones es
una cuestión de hecho, y su constitucionalidad o inconstitucionalidad,
que generalmente es una cuestión de derecho, valorable finalmente por
(3) BEATRIZ SBDAR, Claudia. Amparo de derechos fundamentales. Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 2003. p. 113.
(4) Ibídem, p. 114.
(5) Ibídem, pp. 133-134.
(6) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Segunda edi-
ción. Tomo I. Palestra, Lima, 2006, p. 288. En el mismo sentido, Cfr. RODRÍGUEZ SAN-
TANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del ar-
tículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Nº 2.
Año I. Palestra, Lima, agosto-diciembre de 2005, p. 115.
el juzgador” (Cfr. STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, f. j. 3). Dicho criterio

fue aplicado recientemente en el RTC Exp. Nº 0543-2010-PA/TC, f. j. 4,
en el cual precisó que “(…) el recurrente alega [una] vulneración de sus
derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, al haber-
se declarado improcedente su demanda de invalidez de acta, funda-
mentalmente porque aquella versaba sobre asuntos civiles (nulidad de
acto jurídico); sin embargo, el recurrente no ha acreditado el acto que
habría originado la lesión a sus derechos alegados, pues en su deman-
da no ofrece medio probatorio alguno que acredite la conexidad o vincu-
lación del acta –cuya invalidez se pretendía– con los derechos laborales
adquiridos a través de laudos arbitrales, documentos estos que justifica-
rían que su demanda sea tramitada en la vía laboral”.
Por lo tanto, el segundo párrafo del artículo 9 del Código Proce-
sal Constitucional solo podría ser aplicado por el juzgador cuando
los presupuestos procesales específicos del amparo de: i) amenaza
cierta e inminente o la violación efectiva del derecho fundamental, y
ii) que esté en discusión el contenido constitucionalmente protegido
de un derecho fundamental no hayan sido acreditados debidamente
por el demandante, causándole duda al juez constitucional sobre su
concurrencia, situación que le originaría una actitud proactiva en bús-
queda de la verdad judicial, ordenando para ello la realización de actua-
ciones probatorias (inspección judicial, pericia, informes técnicos-cien-
tíficos, etc.). Solo ante la duda de concurrencia de los presupuestos
procesales descritos cabe acudir a los medios probatorios de actua-
ción inmediata (simples), así como a los medios probatorios de actua-
ción diferida (complejos). Y es que la existencia “material” de una eta-
pa probatoria en los procesos constitucionales viene determinada no
por su reconocimiento formal, motivado por la voluntad de la ley, sino
por su reconocimiento material, motivado por la autonomía e indepen-
dencia judicial en aras de alcanzar la verdad judicial.
Lo expuesto ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional al seña-
lar que “(…) en los procesos de amparo no pueden dilucidarse preten-
siones que tengan como finalidad la restitución de un derecho funda-
mental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en
hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación
de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el
juez pueda solicitar la realización de actuaciones probatorias comple-
jas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la
Este documento 218

ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesi-

vo” (cursivas nuestras) (STC Exp. Nº 4762-2007-PA/TC, f. j. 12).
Empero, este dispositivo no sería aplicable, y la actuación probatoria
compleja no tendría lugar, si existe duda respecto a la concurrencia del
presupuesto procesal de titularidad del derecho constitucional pues,
como hemos señalado en líneas precedentes, en los procesos constitu-
cionales no se constituye, ni se otorga la titularidad de derecho alguno.
Para concluir este punto, cabe preguntarse también si la inexisten-
cia de una etapa probatoria en los procesos constitucionales impide
actuar los medios probatorios ofrecidos. Como ya se ha señalado, si se
trata de pruebas de actuación inmediata, como por ejemplo en materia
de despidos pueden ser los contratos laborales o de locación de servi-
cios, memorándum, correos electrónicos, presentación periódica de
informes, pagos de comisiones de servicios, emisión de recibos por
honorarios, amonestaciones escritas, cartas de despido, etc., estas
serán actuadas inmediatamente por el juez constitucional al momen-
to de admitir la demanda y/o al momento de sentenciar el proceso(7).
Tratándose de pruebas de actuación diferida que requieren actos
posteriores de ratificación como pueden ser, siguiendo con la materia
laboral de despidos, la inspección judicial, el peritaje contable, las de-
claraciones testimoniales, la exhibición de libros, etc., estas, creemos,
también pueden ser actuadas por el juez constitucional a través de una
etapa probatoria material(8).
Lo expuesto tiene correlato con lo regulado en el artículo 53 del Có-
digo Procesal Constitucional, a través del cual se dota al juez consti-
tucional de una importante libertad de actuación probatoria, pudien-
do inclusive establecer una etapa o fase probatoria materializada en
una audiencia única que servirá para esclarecer los hechos que se es-
timen necesarios. De modo que, a partir de la aplicación e interpreta-
ción sistemática de este dispositivo con el artículo 9 del mismo cuer-
po legal, se puede vislumbrar que, al menos en el trámite del proceso
de amparo ante el Poder Judicial, existe una etapa probatoria que será
(7) Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly. “Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los proce-
sos constitucionales de amparo: El misterio en materia laboral de despidos”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 11. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, p. 556.
(8) Ídem.
establecida por el juez con la finalidad de esclarecer los hechos que re-
dundarán en la protección efectiva de los derechos fundamentales. Y
si ello sucede a nivel del Poder Judicial, lo justo y lo conveniente, de
cara a la protección de los derechos fundamentales de la persona, es
que dicha libertad probatoria se extienda también al trámite del ampa-
ro ante el Tribunal Constitucional(9).
Veamos ahora cómo viene interpretando el Tribunal Constitucional
el artículo 9 del Código Procesal Constitucional.
Al respecto, con relación a este dispositivo ha establecido que “(...)
en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria (...). Sin em-
bargo, ello no significa que las partes en los procesos constitucionales
también estén exentas de la carga de adjuntar las pruebas documenta-
das que sustenten sus afirmaciones. Por ello, este Tribunal ha sosteni-
do (STC Exp. Nº 3484-2005-PHC/TC) que, el artículo 9, (...) implica una
responsabilidad implícita que entraña la carga de probar a las partes que
acuden a la vía constitucional de adjuntar medios probatorios idóneos
que sean suficientes para crear en el juzgador un criterio respecto del
derecho alegado” (Cfr. STC Exp. Nº 9878-2005-PHC/TC, f. j. 1).
Asimismo, el Tribunal ha sincerado y revelado que en muchas oca-
siones realiza actividad probatoria compleja, toda vez que “la actuación
de los medios probatorios no se realiza en los procesos constituciona-
les como en los procesos judiciales ordinarios, lo que no quiere decir
que en los primeros dicha actuación sea inexistente. No obstante, los
procesos constitucionales exigen también a los pretensores que acu-
den a la vía constitucional adjuntar los medios probatorios idóneos que
sean suficientes para crear en el juzgador un criterio respecto de la vul-
neración del derecho que se alega (…)” (Cfr. STC Exp. Nº 9878-2005-
PHC/TC, f. j. 2).
De otro lado, ha establecido deberes probatorios a las partes del
proceso, pues ha reconocido “que aunque la carga de la prueba en los
procesos constitucionales le corresponde a la parte emplazada, para
que ello ocurra, la parte demandante debe acreditar, mínimamente,
que los hechos que le causan agravio son actuales, permanentes y
que se encuentran relacionados con la parte emplazada, lo que en el
caso de autos no se advierte. De lo contrario, el órgano jurisdiccional
(9) Ídem.
Este documento 220

tendría que emitir pronunciamiento únicamente sobre la base de lo ex-

puesto por la parte reclamante, aunque ello no se encuentre objetiva-
mente corroborado” (Cfr. RTC Exp. Nº 0289-2010-PA/TC, f. j. 5). Por
tal motivo, ha señalado que “(…) son las partes las que deben aportar
los hechos al proceso. Ello quiere decir que sobre las partes recae y se
distribuye la carga de probar los hechos controvertidos en el proceso.
De este modo, el demandante tiene la carga de probar los hechos afir-
mados que sustentan su pretensión, mientras que el demandado tie-
ne la carga de probar los hechos que afirma y los que contradice” (Cfr.
STC Exp. Nº 4762-2007-PA/TC, f. j. 8).
Asimismo, corroborando nuestra posición sobre la existencia “ma-
terial” de una etapa probatoria en los procesos constitucionales, el
Colegiado ha manifestando que “(…) si de la actuación de un medio
probatorio depende la efectiva tutela jurisdiccional del derecho consti-
tucional afectado o amenazado, esta actuación probatoria debe ser or-
denada con perjuicio de lo dispuesto en la norma procesal constitucio-
nal (…)” (Cfr. STC Exp. Nº 2876-2005-PHC/TC, f. j. 23).
Esta opción jurisprudencial tuitiva, reflejada en el apartamiento de
la regla procesal establecida en el artículo 9 del Código Procesal Cons-
titucional, fue reiterada al señalarse que “si bien [este artículo] limita y
establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitu-
cionales, también es cierto que existe una excepción a la regla cuando
en la segunda parte del mismo artículo se permite ‘(…) la realización
de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin
afectar la duración del proceso’. Desde esta perspectiva, lo que existe
en realidad es solo una limitación de la actuación probatoria, pues en
la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten
la violación o amenaza de un derecho constitucional. Este Tribunal tie-
ne el deber inexcusable de realizar cualquier actuación probatoria que
considere necesaria, siempre que con ello no se afecte la duración del
proceso” (Cfr. STC Exp. N° 03081-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4).
III. LA PROFUSA Y COMPLEJA ACTIVIDAD PROBATORIA DESPLE-

GADA POR LOS JUECES CONSTITUCIONALES: ASUNTOS TÉC-
NICOS Y CIENTÍFICOS
Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional en varios pronuncia-
mientos ha optado por realizar una interpretación literal del artículo 9
del Código Procesal Constitucional al precisar que “la ausencia de eta-
pa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del
objeto del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un dere-

cho, como sucede en otros, sino [que] solo se restablece su ejercicio
ante una afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello,
para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no
solo que no se encuentre en discusión la titularidad del derecho consti-
tucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que
ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto recla-
mado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneración
o amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable, y no
controvertida o dudosa” (Cfr. STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC, f. j. 10).
Sin embargo, no es menos cierto también que en otras ocasiones
ha optado por una interpretación finalista del citado artículo, otorgando
la posibilidad de que se efectúe actuación probatoria compleja. Así, ha
señalado que “(…) en los procesos de amparo no pueden dilucidarse
pretensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho
fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se funda-
menten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran
la actuación de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no
impide que el juez pueda solicitar la realización de actuaciones proba-
torias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para
determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputa-
do como lesivo” (Cfr. STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC, f. j. 12).
En consecuencia, coincidentemente con lo que se viene proponiendo
en este texto, se aprecia con meridiana claridad que el Tribunal Consti-
tucional admite la posibilidad de que se actúen medios probatorios com-
plejos, técnicos y científicos, y deja de lado en muchas ocasiones su tra-
dicional posición de preferir medios probatorios de actuación inmediata.
Pasemos entonces a realizar un pequeño recuento de algunos fa-
llos en los cuales el Tribunal Constitucional ejercita y pone en prácti-
ca su innovadora posición respecto a la actuación de medios probato-
rios complejos.
a) Proceso de amparo
1. Caso HV S.A. Contratistas vs. Vocales integrantes de la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cañete (STC
Exp. N° 0917-2007-PA/TC)
Se trata de un caso de amparo contra amparo en el cual el Tribu-
nal Constitucional, si bien es cierto no actúa directamente medios pro-
batorios complejos –inspección judicial e informe técnico emitido por
Este documento 222

entidad pública especializada– sí les otorga importancia capital, origi-

nando la declaratoria de nulidad de una sentencia estimatoria de am-
paro emitida por el Poder Judicial precisamente por no actuar, evaluar
ni merituar dichos medios probatorios; ratificando de este modo la op-
ción judicial tuitiva de actuación de medios probatorios complejos. Así,
en este caso señaló que:
“A entender de la demandante las violaciones a sus derechos cons-
titucionales se presentarían esencialmente por dos motivos: a) La
Sala demandada dispuso la realización de una diligencia de inspec-
ción ocular que, pese a llevarse a efecto y dejar constancia de la
existencia de zonas arqueológicas en la vía objeto de discusión en
el primer proceso de amparo, no fue en ningún momento meritua-
da a los efectos de expedir el pronunciamiento cuestionado. La cita-
da diligencia, por otra parte, fue practicada sin la presencia del vocal
ponente de dicha causa, quien, en todo caso y en atención al prin-
cipio de inmediación, necesariamente debió encontrarse presente;
b) La misma Sala demandada dispuso oficiar al Instituto Nacional de
Cultura a los efectos de requerir un informe respecto a la vía de ac-
ceso materia de discusión; sin embargo, pese [a] haber ordenado el
acopio de dicha prueba procedió a sentenciar de manera unilateral,
antes de la remisión del citado informe que, como quedaría demos-
trado ulteriormente, sería concluyente respecto de la presencia de
zonas arqueológicas en las áreas materia de conflicto” (f. j. 2).
“(…) Así configurado el atributo constitucional en mención, cabe
puntualizar que la variante por la que la recurrente reclama en el pre-
sente caso, se encuentra directamente vinculada al llamado dere-
cho de prueba en el ámbito judicial. Este último, en rigor, supone no
solo la capacidad para que las partes que participan de un proceso
determinado puedan aportar los medios que acrediten las preten-
siones que sustentan, sino a que las que son actuadas o valoradas
por parte del juzgador, lo sean de una manera compatible con los
estándares de razonabilidad y proporcionalidad.
El derecho a probar no es pues desde la perspectiva descrita un
atributo que solo recae sobre los justiciables, sino un principio de
observancia obligatoria que impone sobre los juzgadores (sean
jueces o tribunales) un determinado modo de actuación, que aun-
que en principio es autónomo en cuanto a la manera de ejercer-
se (no en vano se trata de una competencia judicial), no puede sin
embargo desarrollarse o ponerse en práctica de una manera absolu-

tamente discrecional, pretendiendo legitimar conductas arbitrarias o
grotescas.
En el caso de autos y como ya se ha señalado, son dos las objecio-
nes formuladas con respecto al comportamiento de las autoridades
judiciales emplazadas; por un lado, las que tienen que ver con la dili-
gencia de inspección ocular programada y llevada a efecto con mo-
tivo de la constatación acerca de la existencia o no de una zona ar-
queológica en el camino que fue materia de discusión en el primer
proceso de amparo, y por el otro, las referidas a la actuación de un
medio probatorio dispuesto en su debida oportunidad, empero de-
jado inexplicablemente de lado por la propia autoridad judicial que lo
ordenó” (ff. jj. 15-17).
“(…) Considera este Colegiado que el solo hecho de haberse pres-
cindido de una prueba que la misma instancia judicial había dispues-
to, representa ya de por sí una clara vulneración al derecho fun-
damental a probar (perspectiva que incluso ha sido expuesta en
otros casos, como por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp.
Nº 0613-2003-AA/TC, caso Pedro Miranda Vásquez y otra); sin em-
bargo, aún asumiendo que dicho proceder de alguna manera pudie-
se explicarse apelando a una sensata motivación, ocurre que en el
presente caso, tampoco existe posibilidad alguna de legitimar la ac-
tuación judicial cuestionada. En efecto, la Sala demandada en nin-
gún momento ha precisado las razones de su inmediata decisión.
Entre el momento en que se expide la resolución del 27 de marzo y
el que corresponde a la sentencia del 4 de abril, existe exactamen-
te una semana (contando incluso los días no hábiles), lo que refle-
ja a las claras una manifiesta voluntad de apresuramiento, inexplica-
ble en un contexto en el que no se había establecido plazo alguno
para la remisión por parte de la entidad requerida, de la información
en su momento solicitaba (sic)” (f. j. 19).
2. Caso Simeón Quispe Flores vs. Juez a cargo del Quincua-
gésimo Octavo Juzgado Civil de Lima (RTC Exp. N° 2093-
2009-PA/TC)
Este caso es uno de amparo contra resolución judicial, que en el
fondo versa sobre un asunto que constituye materia constitucional re-
levante: la protección de los derechos del consumidor frente a un pro-
veedor (Banco), en el cual se discute la disposición de dinero de una
Este documento 224

tarjeta de débito por personas no autorizadas, ordenándose por ello

que se actúen medios probatorios complejos y tecnológicos con el fin
de verificar la identidad de la persona que dispuso ilegítimamente del
dinero. En este caso, el Tribunal señaló que:
“[S]e deben revocar las decisiones impugnadas ordenándose su
admisión a trámite con audiencia del demandado y del Banco In-
terbank, centrando el debate constitucional en la verificación de la
identidad de la persona (el recurrente, el Banco o un tercero) que
dispuso o sustrajo el dinero depositado en la cuenta bancaria, en las
medidas de seguridad implementadas por el Banco para revertir la
situación de disposición de dinero por parte de personas no autori-
zadas, en el actuar diligente del recurrente al momento de usar las
tarjetas electrónicas y en la posible desinformación al recurrente so-
bre el cobro de montos por conceptos de mantenimiento de cuen-
ta, portes, etc.” (f. j. 4).
3. Caso Empresa Hostal David vs. Sala Civil Permanente de la

Corte Suprema de Justicia de la República y Segunda Sala
Civil de Trujillo (STC Exp. N° 4488-2008-PA/TC)
También es un caso de amparo contra resolución judicial, en el cual
se cuestiona la tramitación de un proceso judicial seguido sin conoci-
miento del demandado, pues el asiento de notificación dirigido a él ha-
bría sido falsificado con fines de causarle indefensión, dando lugar a
que este, en buena estrategia procesal, presente una pericia que de-
terminaba la falsificación del asiento de notificación, pericia que fue
preponderante para causar convicción en el juzgador y ordenar la admi-
sión a trámite de la demanda de amparo. Aquí, el Tribunal señaló que:
“A efectos de desvirtuar lo señalado por la Sala Descentralizada de
Sullana, en cuanto declara la improcedencia de la demanda de au-
tos por carecer de estación probatoria, este Tribunal cree conve-
niente reiterar la obligación de los jueces constitucionales de actuar
los medios probatorios que presenten las partes en el proceso de
amparo, pues ‘la carencia de la etapa probatoria se debe a que el
[este] solo tiene por finalidad reestablecer el ejercicio de un dere-
cho constitucional’. Su objetivo es eminentemente restitutorio, es
decir, solo analiza si el acto reclamado es lesivo de un derecho re-
conocido por la Constitución. Las pruebas se presentan en la etapa
postulatoria (fundamento 2). Si bien el artículo 9 del referido Código
limita y establece la ausencia de estación probatoria en los procesos
constitucionales, también es cierto que existe una excepción a la

regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite
‘(…) la realización de actuaciones probatorias que el juez considere
indispensables, sin afectar la duración del proceso (…)’ (fundamen-
to 3). Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inex-
cusable de realizar cualquier actuación probatoria que considere ne-
cesaria siempre que con ello no se afecte la duración del proceso’”
(fundamento 4) (STC Exp. N° 03081-2007-PA/TC). Conforme a lo
expuesto, la Sala que admita la demanda de autos deberá actuar y
merituar la pericia ofrecida por la recurrente, e integrar en el proce-
so de amparo a la parte demandante del proceso ejecutivo a fin de
no vulnerar su derecho de defensa, y de hallar indicios penales en
la falsificación del cargo de notificación de la demanda ejecutiva, re-
mitir de inmediato los actuados al Ministerio Público para que actúe
conforme a sus atribuciones” (cursivas nuestras).
4. Caso Máximo Medardo Mass López vs. Nextel del Perú S.A.
(STC Exp. N° 04223-2006-PA/TC)
Este es un caso de amparo ambiental en el cual el Tribunal Cons-
titucional determina que no se ha acreditado la vulneración del dere-
cho a la paz, a la tranquilidad, y a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado como consecuencia de la instalación de una antena de tele-
comunicaciones, pues los informes técnicos solicitados a la Dirección
General de Gestión de Telecomunicaciones del Ministerio de Trans-
portes y Comunicaciones y a la Dirección Regional de Defensa Civil de
Áncash determinaron que no existe riesgo de exposición radioeléctri-
ca; aspecto este último que constituye un asunto eminentemente téc-
nico y científico, y pese a ello fue evaluado y merituado por el Tribunal
Constitucional. En este caso se señaló que:
“De ahí que en ejercicio de la potestad que le reconoce el artículo
119 del Código Procesal Constitucional solicitó información a la Di-
rección General de Gestión de Telecomunicaciones del Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, y a la Dirección Regional de De-
fensa Civil de Áncash, en el presente caso, con la finalidad de que
lo que va a resolverse responda a un adecuado razonamiento sus-
tentado en suficientes elementos objetivos” (f. j. 30).
“(…) Ahora bien, ya se ha señalado (STC Exp. N° 0921-2003-AA/TC,
f. j. 5) que ‘cuando una dependencia del Estado emite una opinión
técnica acerca de un asunto propio de su competencia, no vulnera
ni amenaza per se derechos constitucionales, a menos que con la
Este documento 226

emisión de dicho dictamen se hubiese obrado de una forma absolu-

tamente incompatible con los objetivos propios de la función que se
ejerce, u omitido el cumplimiento de normas preestablecidas que
regulan su ejercicio’. En el presente caso, el Tribunal Constitucio-
nal estima que los informes remitidos por las instituciones requeri-
das se ajustan a los extremos, por lo que deben ser objeto de valo-
ración jurídica” (f. j. 33).
“(…) En el presente caso, de los informes técnicos solicitados por
este Tribunal se concluye que no existe riesgo de exposición radio-
eléctrica, por lo que una decisión en el sentido de ordenar el des-
mantelamiento de la antena de Nextel, sería una medida irrazonable
y desproporcionada” (f. j. 35).
5. Caso Elizabeth Ponce Pescoran y otros vs. Municipalidad

Provincial del Callao y Empresa Depósitos Químicos Mine-
ros S.A. (STC Exp. N° 01752-2004-AA/TC)
Este constituye otro caso de amparo ambiental, en el cual el Tribu-
nal Constitucional determina que no se ha acreditado la amenaza de
vulneración de los derechos a la vida, a la salud y a vivir en un ambien-
te adecuado como consecuencia del funcionamiento de una planta de
almacenamiento de productos químicos, pues el informe técnico soli-
citado a la Dirección de Salud I del Callao, relativo a la inspección reali-
zada en las instalaciones de la empresa Depósitos Químicos Mineros
S.A., determina que no se encontró evidencia de que en las instalacio-
nes del terminal se hubiese producido una explosión o derrame de áci-
do sulfúricono; aspecto este último que también constituye un asunto
eminentemente técnico y científico, y aún así fue evaluado y meritua-
do por el Tribunal Constitucional. En este caso, señaló que:
“Por [lo] tanto, los informes de parte presentados por los deman-
dantes, que cuestionan el Estudio de Impacto Ambiental del Termi-
nal de Depósitos Químicos Mineros S.A., así como los informes de
la codemandada que, a su vez, ponen en tela de juicio los informes
de los demandantes, no son determinantes para poner objeciones
a la licencia de funcionamiento otorgada por la Municipalidad Pro-
vincial del Callao, puesto que este Tribunal ya se pronunció subra-
yando que el Estudio de Impacto Ambiental fue emitido conforme
a ley. De otro lado, de existir algún cuestionamiento técnico poste-
rior a la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental por parte de
las autoridades públicas, en el que deberá demandarse a todas las
entidades implicadas, se deja a salvo el derecho de los demandan-

tes de acudir a la vía correspondiente para tal fin.
Del mismo modo, sobre la base del Estudio de Impacto Ambiental

y luego de las inspecciones correspondientes, con fecha 13 de fe-
brero de 2003, la Municipalidad Provincial del Callao otorgó el Certi-
ficado de Evaluación Ambiental N° 013-2003, de fojas 808. Confor-
me al TUPA de la Municipalidad, dicho certificado constituye uno de
los requisitos para el otorgamiento de la licencia de funcionamien-
to. Después de cumplido ese y otros requisitos, la Municipalidad
procedió al otorgamiento de la licencia. Por [lo] tanto, este Colegia-
do considera que la licencia de funcionamiento fue otorgada dentro
de las competencias regulares que corresponde a los municipios
como consecuencia natural del previo otorgamiento de la licencia
de construcción y de la construcción de la planta” (ff. jj. 7 y 8).
“(…) Los demandados niegan que el 5 de junio de 2004 se haya

producido tal derrame de ácido sulfúrico, presentando el Informe
N° 582-04, del 29 de octubre de 2004, de la Dirección de Salud I del
Callao, relativo a la inspección realizada en las instalaciones de la
empresa Depósitos Químicos Mineros S.A. el 23 de julio de 2004,
en el que participaron los funcionarios del Ministerio de Salud, de la
Tercera Fiscalía Provincial Penal del Callao, la Policía Ecológica y los
representantes de la empresa inspeccionada. Dicho informe con-
cluye que no se encontró evidencia de que en las instalaciones del
terminal se hubiese producido una explosión o derrame de ácido
sulfúrico. Por [lo] tanto, este Colegiado estima que no se ha acredi-
tado que la amenaza sea cierta e inminente” (f. j. 19).
6. Caso Julio César Huayllasco Montalva vs. Praxair Perú S.A.

(STC Exp. N° 03510-2003-AA/TC)
Este es otro caso de amparo ambiental en el cual el Tribunal Consti-
tucional considera que no se ha acreditado la amenaza de vulneración
de los derechos a la integridad psíquica y física, de protección a la sa-
lud y goce de un medio ambiente equilibrado como consecuencia de
las actividades de la empresa, pues el informe técnico emitido por la
Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), relativo a la afectación
a la salud de la población, determina que la empresa demandada no
está generando impactos negativos relevantes o significativos a la sa-
lud o el medio ambiente. Señaló así que:
Este documento 228

“Posteriormente, y a solicitud de la Fiscalía Especial de Prevención

del Delito del Callao y de la Sexta Fiscalía Provincial Penal del Ca-
llao, la misma Digesa realiza una inspección técnica ampliatoria a
las empresas Praxair Perú S.A. y Vidrios Industriales S.A., llevada a
cabo en los días 21 y 28 de agosto del 2000, respectivamente, emi-
tiéndose el Informe N° 1424-2000-DEEMA, de 13 de diciembre del
2002, donde se concluye, respecto a la demandada, que ‘4.1.1 La
presente inspección ampliatoria se realizó en las instalaciones de la
empresa Praxair Perú S.A., verificándose emisiones continuas de
vapores y humos blanquecinos en las áreas de producción de CO2,
principalmente por las dos torres de absorción (chimeneas), estos
gases y vapores sales a más de 120º F y contienes O2, N2, Nox,
CO y restos de CO2, no absorbido en el proceso, así como vapor
de agua ligeramente ácido (humos blancos), los que ocasionan ma-
lestar al entorno vecinal’. De otro lado, se indica que ‘4.1.2 Toman-
do como referencia los resultados de los monitoreos realizados por
la Digesa anteriormente, se tiene concentraciones de dióxido de ni-
trógeno que superan los Lineamientos de la Organización Mundial
de la Salud y que tiene como una de sus fuentes de emisión las to-
rres de absorción de la empresa, por lo que es necesario realizar
los estudios de la calidad del aire con relación a este componente,
así como de sus emisiones’. Y, como resultado de ello, ‘4.1.3 De
acuerdo a la inspección realizada y a las molestias percibidas en la
zona (escozor en la nariz y la garganta), se recomienda a la empre-
sa Praxair Perú S.A.: reducir y neutralizar las emisiones de vapores
acidificados de las torres de enfriamiento del agua de los lavadores,
antes de llegar a la torre; incrementar las purgas y mejorar la calidad
de agua de aporte a las torres; otra alternativa es la de cambiar las
actuales torres por sistemas cerrados más eficientes y en conse-
cuencia acceder a un mejor control y manejo ambiental’. Como se
desprende de los párrafos transcritos, a esa fecha (agosto del 2000)
se ha establecido que los vapores y gases causan ‘malestar en el
entorno vecinal’ y que en el caso del dióxido de nitrógeno ‘se han
detectado concentraciones que superan los Lineamientos de la Or-
ganización Mundial de la Salud’.
De estos informes, no se desprende una conclusión determinante

respecto a que se estuviera produciendo una afectación a la salud de
la población, advirtiéndose más bien del informe (última parte de la
conclusión 4.1.2) que la Digesa no habría hecho (o por lo menos no
de manera suficiente) los estudios de calidad del aire y de las emi-

siones respecto del componente de dióxido de nitrógeno” (f. j. 8).
b) Proceso competencial
1. Caso Municipalidad Distrital de San Martín de Porres vs. Mu-
nicipalidad Distrital de Independencia (STC Exp. N° 0003-
2008-PCC/TC)
Es un caso de conflicto competencial en el cual el Tribunal Consti-
tucional desestima la demanda, pues el informe técnico solicitado al
Instituto Metropolitano de Planificación (IMP) de la Municipalidad Me-
tropolitana de Lima determina la existencia de una situación de inde-
terminación y/o imprecisión territorial en los límites de los distritos de
San Martín de Porres e Independencia; aspecto que también constitu-
ye un asunto eminentemente técnico vinculado a estudios cartográfi-
cos y de ingeniería, y pese a ello fue evaluado y merituado por el Tribu-
nal Constitucional. En este caso se señaló que:
“(…) En el marco de sus atribuciones y competencias, el IMP, emi-
tió el Informe Nº 03-06-MML-IMP-DE-DGE-OTDT (con Resolución
de fecha 13 de abril de 2009 el Tribunal Constitucional, atendiendo
a la facultad conferida por el artículo 119 del Código Procesal Cons-
titucional, dispuso oficiar a la Municipalidad Metropolitana de Lima
a efectos [de] que le informe sobre la existencia actual de conflic-
tos limítrofes entre los distritos de San Martín de Porres e Indepen-
dencia; pedido que fue absuelto por la citada Municipalidad con Ofi-
cio Nº 840-2009-MMML/SGC de fecha 30 de abril de 2009, al cual
se adjuntó el Informe Nº 03-06-MML-IMP-DE-DGE-OTDT, señalán-
dose que dicho Informe por sí solo se explica), en el que aborda el
caso demarcatorio entre los distritos de Comas, San Martín e Inde-
pendencia” (f. j. 19).
“Por [lo] tanto, de acuerdo al informe emitido por el órgano com-

petente en la materia (IMP) y a los argumentos expuestos en la de-
manda, este Tribunal Constitucional aprecia que de toda la zona te-
rritorial en conflicto cuya jurisdicción se atribuye la demandante, la
zona industrial circundada por la Av. Túpac Amaru, Av. Naranjal y
Carretera Panamericana Norte se encuentra dentro de la jurisdic-
ción territorial de la Municipalidad Distrital de Independencia. A su
vez, comprueba que las partes en conflicto interpretan cada una a
Este documento 230

su manera la finalidad y alcances de la Ley Nº 25017 siendo esta la

causa de los conflictos territoriales subsistentes entre las citadas
municipalidades. Por último, comprueba también que existe una ca-
rencia de límites entre los distritos de San Martín de Porres e Inde-
pendencia en el tramo identificado como ‘segmento f’” (f. j. 21).
c) Proceso de cumplimiento
1. Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros vs. Ministerio
de Salud y Dirección General de Salud Ambiental (Digesa)
(STC Exp. N° 02002-2006-PC/TC)
Se trata de un caso en el cual el Tribunal Constitucional establece
la necesidad de que se implemente una estrategia de salud pública de
emergencia para la ciudad de La Oroya, pues el informe técnico emitido
por la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), determina la exis-
tencia de exceso de contaminación en el aire de la ciudad de La Oroya
y la contaminación por plomo en la sangre de los niños de esta ciudad;
aspecto que también constituye un asunto eminentemente científico
relacionado con la medicina y con la química, y aun así fue evaluado y
merituado por el Tribunal Constitucional. En este caso se señaló que:
“Finalmente, a fojas 91 y 92 del cuaderno del Tribunal Constitucio-

nal obra el ‘Estudio sobre la contaminación ambiental en los hoga-
res de La Oroya y Concepción y sus efectos en la salud de sus resi-
dentes’, elaborado en el mes de diciembre de 2005 por el consorcio
conformado por la Universidad de San Luis, Missouri, Estados Uni-
dos, y el Arzobispado de Huancayo, estudio en el que se llega, entre
otras, a las siguientes conclusiones: los niveles de plomo en sangre
encontrados en La Oroya son similares a los encontrados en mo-
nitoreos anteriores realizados por la Digesa y el Minsa (...). Desde
el punto de vista de la salud comunitaria, estos niveles ilustran una
vez más el grave estado de envenenamiento con plomo que existe
en la población de La Oroya, especialmente en los grupos más vul-
nerables, como son los infantes y niños de corta edad.
Como se aprecia en los citados estudios, desde el año 1999 la propia

Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), así como diferentes
instituciones acreditaron la existencia de exceso de contaminación
en el aire de la ciudad de La Oroya, y que en el caso de contaminación
por plomo en la sangre, especialmente en los niños, se sobrepasó
el límite máximo establecido por la Organización Mundial de la Sa-

lud (10 μg/100 ml), llegándose incluso a detectar, por ejemplo, en el
Informe Digesa 1999, 2 casos de niños en los que se sobrepasaba
los 70 μg/100ml, 62 niños que registraban entre 44.1 y 62 μg/100
ml, y 234 que registraban entre 20.1 y 44 μg/100 ml, entre otros re-
sultados, lo que exigía por parte del Ministerio de Salud, en su con-
dición de ente rector del sector Salud (artículo 2 de la Ley N° 27657
del Ministerio de Salud), la adopción de inmediatas medidas de pro-
tección, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas
que habitan en la ciudad, entre otras acciones” (ff. jj. 48 y 49).
CONCLUSIONES
La reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, muchas de
ellas reproducidas en este texto, dan cuenta de la nueva posición que
estaría asumiendo el máximo órgano contralor de la constitucionali-
dad, la cual se ve reflejada en la opción judicial tuitiva por la actuación
probatoria compleja, similar a la que ocurre en los procesos ordina-
rios, con fines de tutelar de manera oportuna los derechos fundamen-
tales de la personas; evidenciándose con ello la existencia “material”
de etapa probatoria en los procesos constitucionales y el apartamiento
–sino inaplicación– de la regla procesal establecida en el Código Proce-
sal Constitucional que veta tal posibilidad.
De cara a la protección urgente requerida por los derechos consti-

tucionales, resulta indispensable que los jueces constitucionales, en la
tarea interpretativa que realicen aplicando el artículo 9 del Código Pro-
cesal Constitucional, adviertan a través de la desagregación de nor-
mas (interpretación literal), que dicho dispositivo contiene dos normas
jurídicas que deben ser aplicables a supuestos de hecho distintos; de
modo tal que cuando en un caso se pretenda crear o constituir un de-
recho a favor de una persona, se aplicará manu militare la regla proce-
sal de que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria;
en cambio, cuando efectivamente se pretenda restablecer el ejerci-
cio de un derecho constitucional amenazado o conculcado, se aplica-
rá a estos casos el segundo párrafo del artículo 9 del Código Procesal
Constitucional y con ello deberá ordenarse llevar a cabo actuaciones
probatorias simples o complejas con la finalidad de buscar la verdad ju-
dicial, que redundará en una protección efectiva de los derechos fun-
damentales de la persona.
Este documento 232

Índice
general

Índice
general
Presentación ........................................................................................ 5
CAPÍTULO I
de hábeas corpus
La prueba en el proceso constitucional de hábeas corpus.

Una mirada a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Christian Donayre Montesinos ......................................................... 9
I. La prueba en los procesos constitucionales de la libertad, con
especial referencia al hábeas corpus ........................................... 9
II. Una breve revisión jurisprudencial a la prueba en el hábeas cor-
pus, a propósito de su tipología ................................................... 15
a. El hábeas corpus preventivo y la necesidad de acreditar la
amenaza a la libertad personal y su carácter cierto e inminente 15
b. El hábeas corpus restringido y la necesidad de acreditar las
perturbaciones o molestias que dificultan irrazonablemente
el ejercicio de la libertad ....................................................... 20
c. El hábeas corpus reparador y la necesidad de acreditar la
privación arbitraria de la libertad personal ............................ 25
d. El hábeas corpus traslativo y la necesidad de acreditar la irre-
gularidad o arbitrariedad sobrevenida de la privación de la
libertad personal ................................................................... 29
e. El hábeas corpus correctivo y la necesidad de acreditar la

violación del derecho a la integridad personal ...................... 33
f. El hábeas corpus innovativo y la necesidad de acreditar la
existencia del acto lesivo o el daño al momento de la inter-
posición de la demanda ........................................................ 38
g. El hábeas corpus instructivo y la necesidad de acreditar la
violación del derecho a no ser objeto de desaparición forzada 40
h. El hábeas corpus conexo y la necesidad de acreditar la “co-
nexidad” entre el derecho invocado y la libertad personal,
con referencia a los casos de hábeas corpus contra resolu-
ciones judiciales ................................................................... 42
III. A modo de conclusión: el importante rol del juez constitucional
en la conducción de los procesos constitucionales y la protección
de los derechos fundamentales, a propósito de las restricciones
a la libertad probatoria en el hábeas corpus ................................. 46
CAPÍTULO 2
de amparo
Sobre la prueba en el proceso de amparo

Felipe Johan León Florián ................................................................. 51
I. Delimitación metodológica .......................................................... 51
II. El paradigma de un modelo constitucional de decisiones justas . 54
III. La importancia de la fijación de los hechos en la decisión judicial 58
a. El modelo de conocimiento mágico en el proceso ............... 59
b. El modelo racional-positivista de la Ilustración y posilustración 61
c. Síntesis ................................................................................. 64
IV. Algunas cuestiones sobre la prueba en el amparo ....................... 66
a. Tutela de urgencia y ausencia de estación probatoria .......... 72
b. El artículo 9 del Código Procesal Constitucional como causal
de improcedencia del amparo .............................................. 75
c. El poder probatorio del juez en el amparo y la protección de
los derechos sociales ........................................................... 80
d. La carga de la prueba ............................................................ 85
Este documento 236

ÍNdiCE GENERAL
Instituciones probatorias en el amparo

Raffo Velásquez Meléndez ............................................................... 91
CAPÍTULO 3
La prueba en el proceso de
cumplimiento
La “prueba” (acreditación de requisitos) en el proceso de

cumplimiento
Juan Manuel Sosa Sacio ................................................................... 165
Preliminares ......................................................................................... 165
I. Características del proceso de cumplimiento .............................. 167
II. La prueba en los procesos constitucionales de tutela de dere-
chos fundamentales ..................................................................... 170
1. La prueba en los procesos constitucionales en tanto proce-
sos urgentes y sin etapa probatoria ..................................... 170
2. ¿Qué puede probarse en los procesos constitucionales? .... 175
III. La “prueba” en el proceso de cumplimiento ............................... 178
IV. Acreditación de la legitimación activa en el proceso de
cumplimiento ............................................................................... 181
1. Legitimación personal y legítimo interés .............................. 182
2. Legitimación pública ............................................................. 184
3. Legitimación para la defensa de bienes transindividuales .... 184
4. Legitimación de la Defensoría del Pueblo ............................ 186
V. Características del mandamus exigible a través del proceso de
cumplimiento ............................................................................... 187
1. Características generales del mandato (para el cumplimiento
de normas legales, la ejecución de actos administrativos y la
emisión de resoluciones o reglamentos) ............................. 188
1.1. Mandato vigente.......................................................... 190
1.2. Mandato cierto y claro ................................................. 191
1.3. Mandato libre de controversias complejas o interpreta-
ciones dispares ............................................................ 193
1.4. Mandato de ineludible y obligatorio cumplimiento ...... 195
1.5. Mandato incondicional, o con condición de que no sea

compleja ni requiera actuación probatoria ................... 198
2. Características adicionales del mandato para la ejecución de
actos administrativos............................................................ 199
2.1. Mandato que reconoce un derecho incuestionable del
reclamante ................................................................... 199
2.2. Mandato con un beneficiario individualizado ................. 200
VI. Renuencia de la autoridad o funcionario público y el “requisito
especial de la demanda” .............................................................. 202
Consideraciones conclusivas ............................................................... 204
CAPÍTULO 4
Etapa probatoria en
los procesos constitucionales
Más sobre la existencia “material” de una etapa probatoria en los

procesos constitucionales. Una comprobación jurisprudencial
Berly Javier Fernando López Flores ................................................. 209
Introducción ......................................................................................... 209
I. El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
prueba: características y límites ................................................... 211
II. La interpretación del artículo 9 del Código Procesal Constitucional 215
III. La profusa y compleja actividad probatoria desplegada por los
jueces constitucionales: asuntos técnicos y científicos ............... 221
a) Proceso de amparo .............................................................. 222
1. Caso HV S.A. Contratistas vs. Vocales integrantes de
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cañete
(STC Exp. N° 0917-2007-PA/TC) .................................. 222
2. Caso Simeón Quispe Flores vs. Juez a cargo del Quin-
cuagésimo Octavo Juzgado Civil de Lima (RTC Exp.
N° 2093-2009-PA/TC)................................................... 224
3. Caso Empresa Hostal David vs. Sala Civil Permanen-
te de la Corte Suprema de Justicia de la República y
Segunda Sala Civil de Trujillo (STC Exp. N° 4488-2008-
PA/TC) ......................................................................... 225
Este documento 238

ÍNdiCE GENERAL
4. Caso Máximo Medardo Mass López vs. Nextel del

Perú S.A. (STC Exp. N° 04223-2006-PA/TC) ................ 226
5. Caso Elizabeth Ponce Pescoran y otros vs. Municipali-
dad Provincial del Callao y Empresa Depósitos Quími-
cos Mineros S.A. (STC Exp. N° 01752-2004-AA/TC) ... 227
6. Caso Julio César Huayllasco Montalva vs. Praxair Perú
S.A. (STC Exp. N° 03510-2003-AA/TC) ........................ 228
b) Proceso competencial ......................................................... 230
1. Caso Municipalidad Distrital de San Martín de Porres
vs. Municipalidad Distrital de Independencia (STC Exp.
N° 0003-2008-PCC/TC) ................................................ 230
c) Proceso de cumplimiento .................................................... 231
1.Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y Otros vs. Minis-
terio de Salud y Dirección General de Salud Ambiental
(Digesa) (STC Exp. N° 02002-2006-PC/TC) ................. 231
Conclusiones ........................................................................................ 232
Índice general ....................................................................................... 235

La Prueba en El Proceso Constitucional Gaceta Juridica

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© Christian Donayre Montesinos

hecho el dePósito legal en la

leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed

registro de ProYecto editorial

Este documento PDF ha sido editado con Icecream PDF Editor.

Qué duda cabe de que el proceso ha asumido en el modelo del Es-

Este proceso de constitucionalización trajo consigo un cambio en

Vistas así las cosas, ya la prueba no es más solo un elemento que el

Este documento PDF ha sido editado con Icecream PDF Editor. 5

Y es que desde las aulas se nos enseña a pensar que a partir de

Es por ello que estamos seguros de que los trabajos publicados

Catherine Sevilla Torello

Este documento PDF

Este documento PDF ha sido editado con Icecream PDF Editor.

La prueba en el proceso constitucional de hábeas corpus tie-

I. LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LI-

Este documento PDF ha sido editado con Icecream PDF Editor. 9

actividad probatoria. Esta, por su especial naturaleza, se ve seriamen-

Desde luego, cuando se trata de procesos constitucionales orgá-

Este documento PDF

A este respecto, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional

El objeto de la prueba en el marco de los procesos constitucionales

En ese sentido, hay una estrecha relación entre el derecho a probar

Este documento PDF ha sido editado con Icecream PDF Editor. 11

La ausencia de etapa probatoria y concretamente las limitaciones

En relación con lo segundo, conforme destaca el Código Procesal

(6) Sentencia de fecha 15 de octubre de 2002 y publicada el 21 de julio de 2003.

Este documento PDF

decida si requiere de audiencia para complementar su información(7).

Ahora bien, de acuerdo con lo expresado en el citado artículo 9

Estos medios probatorios deben ser presentados con la demanda

Este documento PDF ha sido editado con Icecream PDF Editor. 13

En esa línea de pensamiento, vemos que la libertad probatoria se

Ahora bien, en lo que concierne específicamente al hábeas corpus,

Este documento PDF

En ese sentido, y a efectos de una explicación más ordenada del

II. UNA BREVE REVISIÓN JURISPRUDENCIAL A LA PRUEBA EN EL

a. El hábeas corpus preventivo y la necesidad de acreditar la

(9) Véase el artículo 2 de la Ley N° 23506 y el artículo 4 de la Ley N° 25398.

Este documento PDF ha sido editado con Icecream PDF Editor. 15

Según lo expresado por el Tribunal Constitucional en el caso Eleobi-

Son múltiples los casos que han llegado a conocimiento de nues-

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precisamente en atención a que no se acreditaban los requisitos de

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