demanda SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 48

CUIJ: 13-01907202-3/1((010305-54700))

CASTRO DIEGO GUSTAVO EN J° 250409/54700 CASTRO DIEGO GUSTAVO Y

OTS. C/ AYSAM (AGUA Y SANEAMIENTO MENDOZA S.A.) Y OTS. P/ DAÑOS Y
PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*105959194*

En Mendoza, a nueve días del mes de Marzo de dos mil veintidós, reunida la
Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar
sentencia definitiva la causa N° 13-01907202-3/1(010305-54700), caratulada: “CASTRO
DIEGO GUSTAVO EN J° 250409/54700 CASTRO DIEGO GUSTAVO Y OTS. C/
AYSAM (AGUA Y SANEAMIENTO MENDOZA S.A.) Y OTS. P/ DAÑOS Y
PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 47 quedó establecido el siguiente

orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del
Tribunal: primero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; segundo: DR. JULIO RAMON
GOMEZ; tercero: DRA. MARÍA TERESA DAY.

ANTECEDENTES:

A fojas 4/10 el Dr. Gabriel R. Juan, en representación de los actores

recurrentes, interpone recurso extraordinario provincial contra la resolución dictada por la
Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 1085 y
ss. de los autos N° 54700, caratulados: “CASTRO DIEGO GUSTAVO OTS. C/ AYSAM
(AGUA Y SANEAMIENTO MENDOZA S.A.) Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.

A fojas 21 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr

traslado a la parte contraria, contestando a fojas 27/30 Mapfre Argentina Seguros S.A. y a
fs. 33/37 Telefónica de Argentina S.A., solicitando su rechazo.

A fojas 40/41 se registra el dictamen de la Procuración General del Tribunal,

que aconseja el rechazo del recurso deducido.
 A fojas 46 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 47 se deja
constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los
Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la

Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso Extraordinario

Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE DIJO:

I. RELATO DE LA CAUSA.

1) A fs. 237 y ss. los Sres. Diego Gustavo Castro, Emilio José Castro y
María Laura Castro deducen demanda por daños y perjuicios en contra de AYSAM (Agua
y Saneamiento Mendoza S.A), en contra de la empresa Telefónica de Argentina S.A. y/o
contra quién resultare civilmente responsable por los daños sufridos en el inmueble ubicado
en calle Tucumán 379 (esq. Ituzaingó 2492) de la Ciudad de Mendoza, por la suma de $
350.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos.

Refieren que el inmueble sufrió importantes deterioros en su estructura y

funcionamiento como consecuencia de filtraciones de agua provenientes de un caño
maestro de AYSAM S.A, que según lo informado por esa dependencia habrían llegado al
inmueble transportados por un caño de la empresa Telefónica.

Relatan que a raíz de constatarse una serie de fisuras y grietas en las paredes
y columnas de ambas plantas de la casa, debieron contratar a distintos profesionales a
efectos de realizar un estudio de suelo, quienes recomendaron trasladar las fundaciones
correspondientes a los elementos estructurales dañados a la cota 3m en la que en el perfil de
suelos se encontraba menos degradado y con mayor cohesión.

Indican que cuando los albañiles iniciaron los trabajos, encontraron una
importante pérdida de agua, literalmente “un chorro” que salía de un conducto, por lo que
se realizó el correspondiente reclamo a AYSAM el día 3 de agosto de 2012. Que personal
de AYSAM alegó la inexistencia de caños de su propiedad en esa cuadra, sugiriendo que
sería de la empresa de Telefonía y comprometiéndose a informar a esta última para que
realizara la investigación correspondiente.
 Aseveran que al día siguiente se presentó nuevamente personal de AYSAM
en el domicilio y les indicaron que la fuente del problema era la rotura de un caño madre de
agua en calle San Martín y que el fluido que llegaba al domicilio lo hacía a través de otro
conducto (a su vez también roto) que pertenecía a la empresa telefónica.

Arguyen que luego de que la empresa AYSAM cortara el suministro, dejó de

salir agua de los pozos realizados en la vivienda y la tierra comenzó a secarse.

Fundan la legitimación pasiva de AYSAM en su carácter de prestadora del

servicio de agua y saneamiento, indicando que el daño se produjo por una pérdida de dicho
fluido.

En cuanto a Telefónica, indican que es legitimada pasiva en su carácter de

dueña o guardiana del caño por el cual se transportaba el agua hasta la vivienda afectada.

2) A fs. 361 y ss. se presenta Agua y Saneamiento Mendoza S.A a través de

apoderado y cita en garantía a ALLIANZ ARGENTINA CIA. DE SEGUROS S.A.
Contesta demanda y denuncia que los daños invocados responden a un defecto estructural
del edificio. Asimismo, considera que se ha producido la ruptura del nexo causal por el
hecho de un tercero (Telefónica de Argentina SA), en tanto el agua era transportada por un
conducto perteneciente a esa empresa, la que no ha cumplido con las normas que regulan el
arte del buen construir y que han sido receptadas a través del Criterio 12 de Enohsa. Afirma
además que el caño no se encontraba estanco.

3) A fs. 397 y ss. se presenta Allianz Argentina Cia. de Seguros S.A y

contesta demanda. Denuncia que no existe causalidad entre lo denunciado y la
responsabilidad de AYSAM ya que el caño fue reparado en forma inmediata y se
encontraba a cuatro cuadras del inmueble objeto de la litis. Adhiere a lo expresado por la
asegurada, en cuanto a la responsabilidad de Telefónica en el evento, al no cumplir las
normas vigentes para la instalación de servicios.

4) A fs. 402 y ss. contesta demanda Telefónica Argentina S.A. Plantea

inaplicabilidad de la Ley de Defensa de Consumidor al caso concreto en tanto la acción
reviste carácter extracontractual, ajeno al vínculo entre proveedor y usuario al que hace
referencia la ley consumeril. Niega la responsabilidad que se le atribuye en razón de su
evidente falta de legitimación, en tanto no tiene manejo del transporte pluvial, napas o
cloacas. Refiere que la cámara subterránea a la cual conecta el supuesto caño afectado, es
un compartimento estanco, en buenas condiciones de estructura, y que los cables que utiliza
Telefónica están presurizados a fin de protegerlos de humedades, el frío, el calor y agua.
Plantea además excepción de prescripción como defensa de fondo. Cita en garantía a
Mapfre Argentina Seguros S.A.
 5) A fs. 483 y ss. se presenta Mapfre Argentina Seguros S.A. y contesta
demanda. Adhiere a la contestación de su asegurada y denuncia ausencia de nexo causal
entre los hechos invocados y la imputación a su parte.

6) La sentencia de primera instancia admite la demanda en contra de Aysam

SA y la rechaza en contra de Telefónica de Argentina S.A., al considerar que no existe
prueba que acredite la imputación de los daños a la codemandada. Impone las costas por
este rechazo a la actora. En lo que aquí interesa, argumenta del siguiente modo:

- Las costas por lo que se rechaza la acción contra Telefónica S.A se

imponen a la actora en tanto no existió razón valedera para litigar contra ésta y bastaba en
el caso una actividad investigativa escasa, previa a la interposición de la demanda, como
para estimar que las cañerías de una y otra demandada son diferentes y concluir que las
cañerías eléctricas de telefónica conducen electricidad y se encuentran debidamente
impermeabilizadas.

- La jurisprudencia ha puntualizado que “En los procesos de consumo, en

cuanto a la determinación de las costas, rigen las pautas generales dispuestas en los arts. 35
y 36 del CPCCYT. Excepcionalmente, y en virtud de lo normado en el art. 204 ap. II del
CPCCYT, el Tribunal podrá eximirlas, total o parcialmente, cuando el consumidor vencido
por circunstancias especiales acredite haber litigado con razón probable y buena fe. (2CC
Expte.: 53934 - BUZON ROSARIO C/ SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS
LTDA. P/ PROCESO DE CONSUMO Fecha: 07/05/2019 )

7) Apelan las partes. En lo que aquí interesa, la Cámara confirma el

decisorio en cuanto al rechazo de la demanda entablada en contra de Telefónica de
Argentina S.A. y en lo referido a la imposición de costas. En lo que hace a los agravios
propuestos en el recurso extraordinario -relativos únicamente a las costas- razona del
siguiente modo:

- Respecto de la imposición de costas por el rechazo de la pretensión contra

la codemandada, el apelante dice que la decisión del juzgador es arbitraria, en tanto la
supuesta falta de investigación previa a la demanda -afirmada por la sentencia de primera
instancia- no es tal, ya que oportunamente se efectuaron las correspondientes labores
investigativas y se acreditó que el agua circulaba por la cañería de la codemandada. Precisa
que la accionada fue emplazada a aportar prueba respecto de los antecedentes del caso y
que sólo trajo las atinentes a que la rotura del daño de agua ocurrió en otro lugar diferente
al de la propiedad de la actora. Señala además que la demandada no probó, aún estando en
mejores condiciones de hacerlo, ni fue diligente al momento de informar e incluso no
concurrió a absolver posiciones.

- No se advierte fundamento para apartarse del principio que indica que las
costas se aplican al vencido (arts. 35 y 36 del CPCCYT). En este aspecto el actor ya
denuncia en el escrito inicial (fs. 238) que a través de un caño de telefonía habría circulado
agua, sin precisar razones suficientes por las cuales pueda asistir responsabilidad a Esta
empresa toda vez que no se observa deficiencia en la prestación del servicio que le
corresponde.

Contra esta decisión se alza la parte actora, mediante el recurso formalmente

admitido.

II-ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a) Agravios del recurrente.

Solicita que se revoque parcialmente la sentencia y que las costas por el

rechazo de la demanda en contra de Telefónica sean impuestas en todas las instancias en el
orden causado.

Considera que la sentencia es arbitraria -al no encontrarse debidamente

motivada y apartarse de los antecedentes de la causa- y normativamente incorrecta, al
interpretar incorrectamente la ley y desoír la doctrina judicial reiterada de esta Sala en
materia de costas en los procesos de consumo.

Recuerda que el art. 53 de la Ley 24240 prevé que las actuaciones judiciales
cuyo objeto sea la realización de un derecho o interés individual en materia de consumo
gozan del principio de justicia gratuita y señala que su finalidad es tornar operativo el
derecho humano a la tutela judicial efectiva. Hace referencia a las normas constitucionales
y convencionales que resguardan los derechos del consumidor y las pautas rectoras
interpretativas que surgen de la ley especial y el Código Civil y Comercial.

Aduce que en ese marco se insertan las disposiciones generales y específicas

de naturaleza procesal que disponen la regla de costas al vencido (art. 36 CPCCT) y su
excepción (art. 204 ap. II CPCCT), en los casos en que el consumidor demuestre haber
litigado con razón probable y buena fe.

Alega que las razones expuestas por el juez de primera instancia no justifican
la imposición de costas a su parte. En primer lugar, porque se limitó a citar un fallo sin
explicar por qué corresponde aplicarlo analógicamente. En segundo término, porque esa
deficiencia en el derecho se conecta con otra relacionada con la argumentación sobre los
hechos, en tanto la actividad previa a la notificación de la demanda -tendiente a establecer
los hechos y la eventual legitimación pasiva de Telefónica SA- fue numerosa. Sin embargo,
explica, dichas actuaciones no fueron tenidas en cuenta por el juzgador de la primera
instancia, como así tampoco se tuvo en cuenta el silencio injustificado de la codemandada,
a pesar de que era aplicable la perspectiva de la carga dinámica de la prueba.
 Apunta que tales razones fueron motivo de agravios ante la Cámara, las que
fueron omitidas al resolver. Transcribe el párrafo de la sentencia de Alzada que se refiere a
las costas e indica que no se brindan razones de derecho que avalen la imposición,
refiriéndose por el contrario a cuestiones vinculadas con la responsabilidad de Telefónica y
no sobre la actividad previa de la actora, la que dota de contenido al enunciado “razón
probable para litigar y buena fe” inserta en el art. 204 ap. II del CPCCTM.

Como cuestión normativa, expresa que una interpretación jurídica requiere

argumentar a partir del principio de gratuidad y la pauta de comprensión en favor del
consumidor. Ello implica que, en materia consumeril, se debe morigerar la regla rígida
procesal de carácter general de imposición al vencido, no sólo por razones de orden
normativo, sino axiológico, en tanto responde a los fines y valores del ordenamiento
jurídico.

Cita jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Nacional que considera

aplicable al caso, en apoyo de su pretensión.

b) Contestación de Mapfre Argentina Seguros S.A.

Manifiesta que la condena en costas en ambas instancias previas se remite a

que aún con el desarrollo de una escasa actividad investigativa por parte del accionante,
ésta podría haber advertido que resultaba a todas luces ilógico que por un caño que conduce
cables de teléfono pudiera circular a la vez el agua que provocara el daño en la propiedad
de la actora.

Indica que la interpretación que propicia la actora ha sido la efectuada en

ambos tribunales inferiores, eximiéndola de costas cuando existió alguna razón para litigar
por el rechazo del rubro pérdida de valor venal, pero no cuando trajo al proceso a
Telefónica, con un argumento inexistente, carente de razón alguna.

Considera que la gratuidad de la Ley de Defensa del Consumidor no puede

constituirse en un bill de indemnidad que permita al reclamante dirigir su acción contra
cualquiera al amparo de una legislación que termine transformando la finalidad protectoria
perseguida por el legislador, en un abuso para eximirse de costas debidamente impuestas y
justificadas al momento de resolver.

Estima claro que en la especie no ha existido la "razón probable" que exige

el art. 204 CPCCYT, por lo que el recurso deberá ser rechazado.

c) Contestación de Telefónica de Argentina S.A.

Señala que el relato del recurrente omite destacar que lo que lo condujo a
extender la demanda en contra de Telefónica fueron las manifestaciones que le brindaron
de manera verbal empleados de la empresa AYSAM, sin que existieran elementos objetivos
que llevaren a tal decisión. Indica que a pesar de la evidente falta de pruebas para imputar a
Telefónica, desde la etapa previa al inicio de su demanda, el recurrente siguió insistiendo en
la responsabilidad que pretendía atribuir, generando gastos y costas procesales. Refiere que
además de la escasa actividad investigativa señalada en la sentencia de primera instancia, se
argumentó que "no existió razón valedera para litigar” contra Telefónica, es decir, que a
pesar de que el actor poseía las pruebas y conocimientos como para demandar sólo a
AYSAM, trajo a Telefónica a este proceso y jamás se pudo demostrar la legitimidad en
demandarla.

Destaca la excepcionalidad de la vía intentada y aduce que la decisión sobre

imposición de costas depende de la apreciación discrecional del juzgador, quien siguiendo
un razonamiento lógico puede, valorando las circunstancias de la causa, aplicar el criterio
general o la excepción. Por lo tanto, el ejercicio de los poderes discrecionales no puede ser
revisado en base a la discrepancia sobre los hechos, la conducta de las partes o sus
profesionales o la concurrencia de otro tipo de circunstancias fácticas, salvo la existencia de
arbitrariedad manifiesta, cosa que no ha existido.

Considera inaplicable la jurisprudencia citada en el recurso por cuanto en

todos esos casos la relación de consumo estuvo probada, así como también el nexo causal,
lo que no ha sucedido en este caso.

Subraya que el actor era usuario de un servicio de Aysam pero no de

Telefónica, por lo que no pueden aplicarse los fallos que el recurrente cita en los que sí se
probó una relación de consumo, y que sería irrazonable imponerle costas a un sujeto que
carece de responsabilidad en el asunto que se trate.

III- LA CUESTION A RESOLVER.

Corresponde a esta Sala resolver si resulta arbitraria o normativamente

incorrecta la sentencia que, confirmando la anterior, impone las costas al actor por el
rechazo de la demanda en contra de Telefónica Argentina S.A., dadas las siguientes
circunstancias:

1) Los actores interpusieron demanda por daños y perjuicios en contra de

AYSAM y en contra de Telefónica de Argentina S.A. por los daños sufridos en su
inmueble como consecuencia de filtraciones de agua originadas en la rotura de un caño de
AYSAM S.A y que habría sido transportada al inmueble por un caño de la empresa
Telefónica. Solicitaron, al momento de interponer la demanda y como medida previa, el
secuestro de la documentación obrante en poder de la demandada Aysam S.A. relativa al
expediente administrativo y totalidad de las actuaciones realizadas como consecuencia del
reclamo efectuado bajo el nro. 6058329 (30/08/2012). También peticionaron en esa
oportunidad la documentación obrante en poder de Telefónica de Argentina, relativa a la
rotura, filtración de agua y reparación del caño de Telefónica que atraviesa calle Tucumán,
en el tramo que va desde calle San Martín hacia calle Ituzaingó (en especial la boca que se
encuentra en la intersección de Tucumán e Ituuzaingó) detectada el 30/31 de agosto de
2012 así como también del registro de daños causados a vecinos. (fs. 237 vta.)

2) A fs. 252 el Juzgado calificó la medida peticionada como de

aseguramiento de prueba (instrucción preventiva) legislada en el art. 126 del CPC y la
despachó favorablemente.

3) A fs. 268 se practicó la medida en el domicilio de Telefónica sito en calle

San Martín 650 de Ciudad, informando el supervisor comercial que la documentación
podría encontrarse en calle Chile 1558 (Área Técnica), dado que las oficinas generales se
encuentran en Buenos Aires.

4) A fs. 286, en fecha 9/4/2014, se realizó la medida en calle Chile 1558, en

la que intervino por parte de Telefónica el Sr. Meineri, de la que surge que “se imprimen
tres hojas del daño de la calle Santa Fe y San Martín, el cual fue realizado por una máquina
retroexcavadora. Producto de la ampliación de la calle San Martín de Cdad. Solicitando un
plazo de cinco (05) días para acompañar el resto de la documentación.”

5) A fs. 287, en fecha 6/5/2014, la parte actora solicitó que se emplazara a

Telefónica a acompañar la documentación, habiéndose vencido el plazo para hacerlo, bajo
apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239 del CC (sic).

6) Denegado el pedido a fs. 289, la parte actora reiteró la solicitud a fs. 290,
explicando que “se autorizó practicar medida previa en las oficinas de Telefónica, a fin de
obtener el aseguramiento de prueba que brinde elementos indispensables para determinar la
legitimación pasiva de dicha empresa...”.

7) A fs. 292 el juez emplazó “al gerente y/o representante legal de Telefónica
S.A., en el término de TRES DÍAS a partir de su notificación, a presentar en autos la
documentación faltante, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239 del Código
Penal.” Notificada mediante oficio glosado a fs. 294, recepcionado el 03/07/2014, y sin que
haya presentado respuesta alguna al requerimiento, el 08/08/2014 la parte actora solicita se
provea la demanda (fs. 297), lo que es proveído de conformidad a fs. 298.

8) Al contestar la demanda, tanto Agua y Saneamiento Mendoza S.A como

su aseguradora Allianz Argentina Cia de Seguros S.A. indicaron que el nexo causal se
encuentra interrumpido por el hecho de un tercero (Telefónica de Argentina SA), en tanto
el agua era transportada por un conducto perteneciente a esa empresa, la que no ha
cumplido con las normas que regulan el arte del buen construir y que han sido receptadas a
través del Criterio 12 de Enohsa. (cfr. fs. 361/367 y 397/401)
 IV- SOLUCION AL CASO.

Corresponde en primer lugar analizar la cuestión vinculada al régimen

jurídico aplicable, esto es, la posibilidad de aplicar al caso en estudio las normas contenidas
en el sistema consumeril. Ello así, en tanto además de ser una cuestión analizable de oficio,
la accionada Telefónica ha planteado el tema en todas las instancias y ello repercutiría
decididamente en el régimen de las costas.

IV- 1- Evolución normativa del concepto de consumidor.

Sabido es que los contornos de esta figura han variado desde la sanción de la
Ley 24.240 (1993). El estrecho horizonte del art. 1 de esa ley en su redacción originaria -
que circunscribía la protección al contrato de consumo en el marco de los supuestos que allí
se enumeraban- fue superado por la introducción del concepto de “relación de consumo” en
el art. 42 de la Constitución Nacional, consagrándose una perspectiva amplificada, capaz de
abrigar vínculos que encontrarían un cierto grado de dificultad de encuadre ante
interpretaciones restringidas del régimen tutelar. (Rusconi, Dante D., La confianza del
consumidor como factor de atribución de responsabilidad del proveedor aparente,
Jurisprudencia Argentina, JA 2007-IV, p. 201).

La sanción de la Ley 26.361 (2008) implicó una reforma de carácter

profundo al sistema del consumo desarrollado en nuestro país, ampliando, en lo que fue uno
de sus cambios fundamentales, el ámbito de aplicación de la norma, adecuándose a lo
establecido en la Constitución Nacional. A partir de su entrada en vigencia, entre otras
modificaciones, fue considerado consumidor también quien utiliza el bien o servicio como
destinatario final, aun sin resultar adquirente, desterrándose la distinción, en materia de
consumo, entre las órbitas contractual y extracontractual.

Así, quien adquiría o utilizaba, en virtud de un contrato oneroso o gratuito, y

quien usaba un bien o servicio sin vínculo contractual alguno, recibió a partir de la Ley
26.361 igual protección que los contratantes a título oneroso.

Se ha sostenido que con esta norma, el ordenamiento se alineó “al concepto

maximalista de nuestra Constitución Nacional, que concibe al derecho del consumo no
como un régimen sólo tutelar del débil jurídico, sino como una herramienta reguladora del
mercado, y de allí la amplitud que debe guiar la interpretación de cada caso.” (Álvarez
Larrondo, Federico M., Elementos de la relación de consumo. El concepto de consumidor,
en Temas de Derecho Comercial Empresarial y del Consumidor, Mayo 2018).

Por su parte, esa ley trajo consigo una figura novedosa, en tanto consideró
consumidor también a quien, sin ser parte de una relación de consumo, de cualquier forma
se encontraba “expuesto” a ella.
 La disposición se refería a personas que sin tener la finalidad de consumir,
estaban expuestas, incluyendo a las víctimas de un daño derivado de un producto, de
publicidades, de prácticas comerciales, etc. En estos casos, sostenía Lorenzetti, “la relación
de consumo es un hecho lícito o ilícito que está vinculado causalmente con el daño sufrido
por una persona”.

Este autor mencionaba que este tipo de responsabilidades ya había sido

admitido por la jurisprudencia, como ocurrió en el caso “Mosca” fallado por la Corte de la
Nación (06/03/2007, Fallos: 330:563), en donde se afirmó: “Cabe considerar también el
derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la
relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como
la oferta a sujetos indeterminados (...). De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el
período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos
unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada
conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo
masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes
compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la
entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la
relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o
bilaterales. (“Consumidores”, 2ª edición actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe,
2.009, p. 127).

La situación de encontrarse expuesto a una relación de consumo, según

Hernández y Frustagli, abarca múltiples circunstancias: i) Cuando se trata de potenciales
consumidores, frente a campañas publicitarias, condiciones generales de contratación o
prácticas comerciales indeterminadas en sus destinatarios, que puedan resultar lesivas a los
intereses de aquéllos. Aquí la ley sigue los criterios del Código de Consumo de Brasil, que
expresamente consigna esta pauta interpretativa en su art. 29. ii) Cuando se trata de la
seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor, como se
señaló en la causa “Mosca”. (Carlos A. Hernández - Sandra A. Frustagli,
“Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa
del Consumidor, con especial referencia a la materia contractual”, J.A., 2008-II-1212).

En el precedente “Mosca”, se subrayó que “no cabe interpretar que la

protección de la seguridad -prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional- tenga un
propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica
orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares. Asimismo, se indicó
que “la seguridad es un derecho que tienen los consumidores y usuarios (art. 42,
Constitución Nacional) que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan
bajo su control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las
pérdidas. Esta antigua regla jurídica que nace en el derecho romano, es consistente en
términos de racionalidad económica, porque este tipo de externalidades negativas deben ser
soportadas por quien las genera y no por el resto de la sociedad. (Fallos: 330:563, cons. 7°
y 10°)

En este sentido, la relación de consumo -entendida como el vínculo jurídico

entre el consumidor y el proveedor- puede tener fuentes diversas: un contrato, un acto
ilícito o un acto unilateral (Hernández - Frustagli, ob. cit).

En un reconocido fallo dictado por la Sala F de la Cámara Nacional Civil, el

voto de la Dra. Highton de Nolasco se hacía eco de esta figura, señalando que el propio art.
42 de la CN adopta esta expresión “para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse
con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen
un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda
de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios...” (CNCivil, Sala F,
13/3/2000, “Greco”, citado por Hernández – Frustagli, ob. cit., nota 9)

Es decir, “comprende las situaciones en las que el sujeto es protegido: antes,

durante y después del contratar, cuando es dañado por un ilícito extracontractual, cuando es
sometido a una práctica del mercado, cuando actúa individualmente y cuando lo hace
colectivamente (cf. WAJNTRAUB, Javier en Mosset Iturraspe, Jorge - Wajntraub, Javier
H., “Ley de Defensa del consumidor. Ley 24.240”, p. 58). En esa tendencia interpretativa
señalaba Sozzo, con anterioridad a la Ley 26.631 y siguiendo a Lorenzetti, que las fuentes
obligacionales pueden ser no sólo el contrato de consumo, sino los hechos ilícitos (entre los
cuales se incluyen casos de abuso de derecho), simples hechos jurídicos y actos jurídicos
unilaterales y bilaterales” (cf. Sozzo, Gonzalo, “Daños sufridos por consumidores
(jurisprudencia y cambios legislativos), Revista Derecho Privado y Comunitario, 2002-1-
559)”. (citados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II,
“Barcelonna, María Paula y otro/a c. Naldo Lombardi SA y otro/a. s/ daños y perj. incump.
Cont.”, 05/06/2018, RCYS 2018-IX, 135)

Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de

aplicación del derecho del consumidor, debe comprender todas las situaciones posibles,
(…) en todos los aspectos en los que se manifiesta y verifica la vulnerabilidad del
consumidor, y la necesidad de su protección. (TAMBUSSI, Carlos E., "Ley de Defensa del
Consumidor. Comentada. Anotada. Concordada", Hammurabi, Buenos Aires, 2017, p. 68,
citado por Peral, Santiago J., El derecho a la seguridad de los consumidores en el marco de
una relación de consumo entablada con un establecimiento deportivo, RCCyC 2021 (julio),
12/07/2021, 208).

Por lo tanto, la relación de consumo comprende la etapa pre y post

contractual, actos unilaterales de los proveedores, vínculos no contractuales de derecho
público y privado, hechos jurídicos y la exposición a prácticas comerciales. (BAROCELLI-
ARIAS CAU, "Necesaria acreditación de una relación de consumo para los daños
punitivos", LL 05/09/2014, 4. Lorenzetti, Ricardo L, "Consumidores", Rubinzal Culzoni,
2009, p. 127, citados por Peral, ob. cit.)

La relación de consumo se individualiza por el mero contacto social entre

proveedor y consumidor o usuario en los términos que fija la propia Ley 24.240, no siendo
necesaria la existencia o subsistencia de un vínculo contractual. Es comprensible que ello
sea así, toda vez, que en el marco del estatuto de defensa del consumidor -presidido por la
propia Constitución Nacional- se prioriza la noción de relación por sobre la de contrato, a
fin de incluir todas aquellas situaciones fácticas y comportamientos empresariales
desplegados en el mercado de bienes y servicios, situadas fuera del contrato, aunque
próximas o encaminadas a promover e inducir al consumo. Con la figura del consumidor
expuesto, aquel sujeto que se sitúa frente a un peligro derivado de una relación de consumo,
o que resulte efectivamente afectado, se verá beneficiado con la aplicación de la Ley
24.240. (Hernández Carlos y Frustagli Sandra en Picasso - Vázquez Ferreyra (dirs.), Ley de
Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada, La Ley, Buenos Aires, Año 2009, Tomo
I, p. 77 y ss.)

“Consiguientemente, la garantía objetiva de indemnidad para la salud del

consumidor que dimana de los arts. 5, 6 y 40 LDC, firmemente apuntalada por idéntico
resguardo contenido en el art. 42 CN, al que se le suma el derecho a la protección de sus
intereses económicos, prevalece frente a cualquier postura que sea capaz de convalidar un
menoscabo injusto a la integridad física o patrimonial del sujeto protegido anteponiéndose
apreciaciones conceptuales restrictivas. (Rusconi, ob. cit.)

Es dable recordar aquí el fallo dictado por esta Sala, en anterior integración,
en el que se analizaba un accidente sufrido por una persona al intentar ingresar a través de
las puertas vidriadas y automáticas de un supermercado. En el caso, no había existido la
contratación a título oneroso dispuesta como requisito legal vigente para la activación del
régimen tuitivo. No obstante, el tribunal sentenció que a pesar que el art. 5 de la Ley 24240
se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados, “es
también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar
las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece...”. (“Bloise de Tucchi”,
26/07/2002, LS310-058).

Se dijo al respecto que “aquí también predomina el enfoque extensivo que

reconoce a las pautas de la Ley de Defensa del Consumidor como parámetros de aplicación
flexibles a todo tipo de vínculo generado mediante la actividad que desarrollan los
proveedores, aun en aquellos casos en los que la persona tutelada no reúne las condiciones
que el concepto legal exigía para ser 'consumidor'. Con una mirada pragmática y sistémica,
se le asigna preponderancia al aspecto material del vínculo, advirtiéndose la ilicitud de la
conducta de quien desarrolla una explotación comercial sin adoptar las medidas suficientes
para garantizar la indemnidad de las personas que, consuman o no, se encuentran expuestas
a los infortunios que pueda causar la actividad.” “El 'acto de consumo', al haber
desaparecido el requisito de la onerosidad, podrá materializarse de cualquier manera,
incluso de forma casual, no querida o externa.” (Hernández – Frustagli, ob. cit.)

Finalmente, con la sanción del Código Civil y Comercial, se reformó el texto

del artículo 1 de la Ley 24240, replicándose el concepto de consumidor en el cuerpo mismo
del Código fondal. (arts. 1092 y ss.).

Sobre la base entonces de la nueva redacción, se mantiene la fisonomía de la

Ley 24.240 reformada, pero se suprime de las normas que conceptualizan al consumidor de
manera genérica (arts. 1 Ley 20.240 y 1092 CCCN) a la figura del sujeto que “de cualquier
manera se encuentra expuesto a una relación de consumo”, cuyo campo de actuación fue
redefinido en el texto del Código de fondo, y sin perjuicio de que algunos autores sostengan
la inconvencionalidad e inconstitucionalidad de dicha limitación. (cfr. Álvarez Larrondo,
Federico M., ob. cit.).

Esta redefinición implica que las normas de la Sección 1 y 2 (Prácticas

abusivas, información y publicidad dirigida a los consumidores), del Capítulo 2 (Formación
del consentimiento), “son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas
comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo
dispuesto en el artículo 1092.” (art. 1096 CCCN)

En los Fundamentos del Anteproyecto del nuevo código se explica, en

relación a la figura del consumidor expuesto, que ello “ha sido una traslación inadecuada
del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (artículo 29), que contempla esta noción
en relación a las prácticas comerciales, pero no como noción general. Como se advierte, la
fuente, si bien amplía la noción de consumidor, la limita a quien se halla expuesto a
prácticas abusivas, lo que aparece como absolutamente razonable. En cambio, la redacción
de la Ley 26.361, carece de restricciones por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha
logrado una protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud. Un ejemplo
de lo expuesto lo constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, con
base en la frase “expuestas a una relación de consumo”, han considerado consumidor al
peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado
entre el responsable civil y su asegurador. La definición que surge del texto constituye una
propuesta de modificación de la ley especial. De todos modos, y tomando como fuente el
artículo 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, la hemos reproducido al
regular las “Prácticas abusivas” toda vez que, en ese caso, su inclusión aparece como
razonable.”

En cuanto a las consecuencias prácticas derivadas del método adoptado, se

señala en los Fundamentos que “Es necesario definir la relación de consumo, porque ésta
comprende hechos, actos unilaterales y bilaterales. Ello permite regular los fenómenos de
responsabilidad derivados de hechos, prácticas negociales como la publicidad, derivados de
actos unilaterales, y contratos, que son actos bilaterales.” (Fundamentos,
http://www.saij.gob.ar/docs-f/ediciones/libros/codigo_civil_comercial.pdf )

Alvarez Larrondo, en posición crítica, destaca que “la cita que se hace del
artículo 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil resulta parcializada. Es que
dicha norma del vecino país establece: 'Art. 29. Para los fines de este Capítulo y del
siguiente, se equiparan a consumidores todas las personas determinables o no, expuestas a
las prácticas aquí previstas’”.

Sin embargo, explica, la comisión redactora, al invocar el régimen brasileño,

“omite recordar ni más ni menos el artículo 17 del Código de Defensa del Consumidor que
expresamente establece: Art. 17 - “Para los efectos de esta Sección, se equiparan a los
consumidores todas las víctimas del evento”. Dicha Sección, la II del Capítulo IV (“De la
calidad de productos y servicios, de la prevención y de la reparación de los daños”), se
intitula como “De la responsabilidad por el hecho del producto y del servicio”.

Concluye el autor que vengo reseñando que “al suprimir al expuesto en la

redacción amplia que poseía la ley 24240, y no incorporar en el nuevo Código al bystander
regulado en el artículo 17 del Código de Defensa del Consumidor brasileño, se ha dejado
sin tutela efectiva a la víctima de accidentes de consumo.” (Alvarez Larrondo, ob. cit.)

IV- 2- Derecho transitorio.

Conforme lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial, y en virtud

de que se trata en definitiva de una demanda por responsabilidad civil, rige el mismo
criterio que hemos empuñado para este tipo de acciones desde la sanción del nuevo
ordenamiento, esto es, que en lo que hace a los presupuestos de la responsabilidad, el caso
se rige por la ley vigente al momento del nacimiento de la obligación resarcitoria.

Esta regla rige también para determinar la legitimación para

reclamar. (Kemelmajer de Carlucci, A., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las
relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Segunda Parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2.016, p. 218 y 232)
 Los hechos que originaron este pleito tuvieron lugar en el año 2012,
momento en que regía en nuestro país la Ley 24.240 con las modificaciones introducidas
por la Ley 26.361, es decir, el consumidor expuesto se encontraba indiscutiblemente
legitimado para reclamar los daños que se encontraran en relación causal con una conducta
ilícita de quien desarrolla una explotación comercial sin adoptar las medidas suficientes
para garantizar la indemnidad de las personas que, consuman o no, se encuentran expuestas
a los infortunios que pueda causar su actividad.

En este punto, se ha indicado que “las acciones por reparación de los daños
causados en las relaciones de consumo con anterioridad al 1 de agosto de 2015 se rigen, en
cuanto a los elementos constitutivos de la relación obligatoria reparatoria, por la Ley de
Protección de los Consumidores 24.240”. (CNCiv., sala C, febrero de 2016, citado
por Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit, p. 218)

En virtud de tales pautas, el caso en estudio debe ser analizado bajo el

sistema de normas y principios que gobiernan la materia consumeril, tal como lo hicieron
las instancias anteriores.

IV-3- Régimen de las costas.

Ingresando entonces en lo que es específicamente materia de agravios,

estimo que el recurso interpuesto debe prosperar, en cuanto la sentencia impugnada se ha
apartado injustificadamente de las constancias objetivas de la causa, lo que en definitiva ha
conducido a la inaplicación de la norma procesal que corresponde.

En este aspecto, recuerdo que el art. 204 apartado II.- del CPCCTM
establece que en los procesos de consumo “rigen las reglas generales dispuestas en los arts.
35 y 36. Por excepción el Tribunal podrá eximirlas, total o parcialmente, cuando el
consumidor vencido por circunstancias especiales demuestre haber litigado con razón
probable y buena fe.”

Tal como he reseñado ya, en su demanda los accionantes solicitaron como

medida previa no sólo el secuestro de la documentación obrante en poder de la demandada
Aysam S.A., sino también aquella en poder de Telefónica de Argentina S.A., relativa a la
rotura, filtración de agua y reparación del caño de Telefónica que atraviesa calle Tucumán,
en el tramo que va desde calle San Martín hacia calle Ituzaingó (en especial la boca que se
encuentra en la intersección de Tucumán e Ituzaingó) detectada el 30/31 de agosto de 2012
así como también del registro de daños causados a vecinos. (fs. 237 vta.)
 Despachada favorablemente, se practicó en el domicilio de calle San Martín
650 de Ciudad, informando el supervisor comercial que la documentación podría
encontrarse en calle Chile 1558 (Área Técnica). Dirigidos a este lugar, surge que “se
imprimen tres hojas del daño de la calle Santa Fe y San Martín, el cual fue realizado por
una máquina retroexcavadora. Producto de la ampliación de la calle San Martín de Cdad.
Solicitando un plazo de cinco (05) días para acompañar el resto de la documentación.”

Pasado ese plazo la parte actora solicitó que se emplazara a Telefónica a

acompañar la documentación, y luego reiteró la solicitud explicando que la medida tenía
como finalidad obtener “elementos indispensables para determinar la legitimación pasiva
de dicha empresa...”

Emplazada la accionada bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239

del Código Penal y sin que haya respondido el requerimiento, la actora solicitó que se
proveyera la demanda.

Las actuaciones procesales hasta aquí detalladas dan cuenta de que los
accionantes llevaron adelante numerosas diligencias –las que por otra parte lucen
necesarias y razonablemente adecuadas- en orden a obtener elementos de juicio que les
permitieran establecer la legitimación de la demandada Telefónica.

Esta accionada, por su parte, no contestó el requerimiento judicial, a pesar de

encontrarse emplazada bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239 del Código Penal,
lo que patentiza una actitud desinteresada y no colaborativa para el esclarecimiento de los
hechos, incluso cuando ello quizás podría haber evitado, en definitiva, que se dirigiera la
demanda en su contra.

De ello se deriva que los damnificados obraron de buena fe y contaron con

motivos suficientes para litigar también en contra de la empresa de telefonía, puesto que la
falta de respuesta a los requerimientos judiciales dirigidos a determinar su legitimación
pudo convencerlos de que era necesario interponer la demanda también en su contra para
deslindar las responsabilidades en el evento.

Por su parte, tanto la codemandada Aysam SA como su aseguradora

indicaron que el nexo causal se encontraba interrumpido por el hecho de un tercero
(Telefónica de Argentina SA). Así, la primera señaló que el agua, como expresaban los
mismos accionantes, era transportada por un conducto perteneciente a esa empresa e indicó
que no se habían cumplido las normas que regulan el arte del buen construir receptadas a
través del Criterio 12 de Enohsa. La citada en garantía adhirió a esta contestación. (cfr. fs.
361/367 y 397/401).

Esta conducta de la codemandada coadyuva a la posición que vengoSUPREMA CORTE

DE JUSTICIA - SALA PRIMERA
 PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 48

CUIJ: 13-01907202-3/1((010305-54700))

CASTRO DIEGO GUSTAVO EN J° 250409/54700 CASTRO DIEGO GUSTAVO Y

OTS. C/ AYSAM (AGUA Y SANEAMIENTO MENDOZA S.A.) Y OTS. P/ DAÑOS Y
PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*105959194*

En Mendoza, a nueve días del mes de Marzo de dos mil veintidós, reunida la
Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar
sentencia definitiva la causa N° 13-01907202-3/1(010305-54700), caratulada: “CASTRO
DIEGO GUSTAVO EN J° 250409/54700 CASTRO DIEGO GUSTAVO Y OTS. C/
AYSAM (AGUA Y SANEAMIENTO MENDOZA S.A.) Y OTS. P/ DAÑOS Y
PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 47 quedó establecido el siguiente

orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del
Tribunal: primero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; segundo: DR. JULIO RAMON
GOMEZ; tercero: DRA. MARÍA TERESA DAY.

ANTECEDENTES:

A fojas 4/10 el Dr. Gabriel R. Juan, en representación de los actores

recurrentes, interpone recurso extraordinario provincial contra la resolución dictada por la
Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 1085 y
ss. de los autos N° 54700, caratulados: “CASTRO DIEGO GUSTAVO OTS. C/ AYSAM
(AGUA Y SANEAMIENTO MENDOZA S.A.) Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.

A fojas 21 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr

traslado a la parte contraria, contestando a fojas 27/30 Mapfre Argentina Seguros S.A. y a
fs. 33/37 Telefónica de Argentina S.A., solicitando su rechazo.

A fojas 40/41 se registra el dictamen de la Procuración General del Tribunal,

que aconseja el rechazo del recurso deducido.
 A fojas 46 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 47 se deja
constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los
Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la

Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso Extraordinario

Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE DIJO:

I. RELATO DE LA CAUSA.

1) A fs. 237 y ss. los Sres. Diego Gustavo Castro, Emilio José Castro y
María Laura Castro deducen demanda por daños y perjuicios en contra de AYSAM (Agua
y Saneamiento Mendoza S.A), en contra de la empresa Telefónica de Argentina S.A. y/o
contra quién resultare civilmente responsable por los daños sufridos en el inmueble ubicado
en calle Tucumán 379 (esq. Ituzaingó 2492) de la Ciudad de Mendoza, por la suma de $
350.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos.

Refieren que el inmueble sufrió importantes deterioros en su estructura y

funcionamiento como consecuencia de filtraciones de agua provenientes de un caño
maestro de AYSAM S.A, que según lo informado por esa dependencia habrían llegado al
inmueble transportados por un caño de la empresa Telefónica.

Relatan que a raíz de constatarse una serie de fisuras y grietas en las paredes
y columnas de ambas plantas de la casa, debieron contratar a distintos profesionales a
efectos de realizar un estudio de suelo, quienes recomendaron trasladar las fundaciones
correspondientes a los elementos estructurales dañados a la cota 3m en la que en el perfil de
suelos se encontraba menos degradado y con mayor cohesión.

Indican que cuando los albañiles iniciaron los trabajos, encontraron una
importante pérdida de agua, literalmente “un chorro” que salía de un conducto, por lo que
se realizó el correspondiente reclamo a AYSAM el día 3 de agosto de 2012. Que personal
de AYSAM alegó la inexistencia de caños de su propiedad en esa cuadra, sugiriendo que
sería de la empresa de Telefonía y comprometiéndose a informar a esta última para que
realizara la investigación correspondiente.
 Aseveran que al día siguiente se presentó nuevamente personal de AYSAM
en el domicilio y les indicaron que la fuente del problema era la rotura de un caño madre de
agua en calle San Martín y que el fluido que llegaba al domicilio lo hacía a través de otro
conducto (a su vez también roto) que pertenecía a la empresa telefónica.

Arguyen que luego de que la empresa AYSAM cortara el suministro, dejó de

salir agua de los pozos realizados en la vivienda y la tierra comenzó a secarse.

Fundan la legitimación pasiva de AYSAM en su carácter de prestadora del

servicio de agua y saneamiento, indicando que el daño se produjo por una pérdida de dicho
fluido.

En cuanto a Telefónica, indican que es legitimada pasiva en su carácter de

dueña o guardiana del caño por el cual se transportaba el agua hasta la vivienda afectada.

2) A fs. 361 y ss. se presenta Agua y Saneamiento Mendoza S.A a través de

apoderado y cita en garantía a ALLIANZ ARGENTINA CIA. DE SEGUROS S.A.
Contesta demanda y denuncia que los daños invocados responden a un defecto estructural
del edificio. Asimismo, considera que se ha producido la ruptura del nexo causal por el
hecho de un tercero (Telefónica de Argentina SA), en tanto el agua era transportada por un
conducto perteneciente a esa empresa, la que no ha cumplido con las normas que regulan el
arte del buen construir y que han sido receptadas a través del Criterio 12 de Enohsa. Afirma
además que el caño no se encontraba estanco.

3) A fs. 397 y ss. se presenta Allianz Argentina Cia. de Seguros S.A y

contesta demanda. Denuncia que no existe causalidad entre lo denunciado y la
responsabilidad de AYSAM ya que el caño fue reparado en forma inmediata y se
encontraba a cuatro cuadras del inmueble objeto de la litis. Adhiere a lo expresado por la
asegurada, en cuanto a la responsabilidad de Telefónica en el evento, al no cumplir las
normas vigentes para la instalación de servicios.

4) A fs. 402 y ss. contesta demanda Telefónica Argentina S.A. Plantea

inaplicabilidad de la Ley de Defensa de Consumidor al caso concreto en tanto la acción
reviste carácter extracontractual, ajeno al vínculo entre proveedor y usuario al que hace
referencia la ley consumeril. Niega la responsabilidad que se le atribuye en razón de su
evidente falta de legitimación, en tanto no tiene manejo del transporte pluvial, napas o
cloacas. Refiere que la cámara subterránea a la cual conecta el supuesto caño afectado, es
un compartimento estanco, en buenas condiciones de estructura, y que los cables que utiliza
Telefónica están presurizados a fin de protegerlos de humedades, el frío, el calor y agua.
Plantea además excepción de prescripción como defensa de fondo. Cita en garantía a
Mapfre Argentina Seguros S.A.
 5) A fs. 483 y ss. se presenta Mapfre Argentina Seguros S.A. y contesta
demanda. Adhiere a la contestación de su asegurada y denuncia ausencia de nexo causal
entre los hechos invocados y la imputación a su parte.

6) La sentencia de primera instancia admite la demanda en contra de Aysam

SA y la rechaza en contra de Telefónica de Argentina S.A., al considerar que no existe
prueba que acredite la imputación de los daños a la codemandada. Impone las costas por
este rechazo a la actora. En lo que aquí interesa, argumenta del siguiente modo:

- Las costas por lo que se rechaza la acción contra Telefónica S.A se

imponen a la actora en tanto no existió razón valedera para litigar contra ésta y bastaba en
el caso una actividad investigativa escasa, previa a la interposición de la demanda, como
para estimar que las cañerías de una y otra demandada son diferentes y concluir que las
cañerías eléctricas de telefónica conducen electricidad y se encuentran debidamente
impermeabilizadas.

- La jurisprudencia ha puntualizado que “En los procesos de consumo, en

cuanto a la determinación de las costas, rigen las pautas generales dispuestas en los arts. 35
y 36 del CPCCYT. Excepcionalmente, y en virtud de lo normado en el art. 204 ap. II del
CPCCYT, el Tribunal podrá eximirlas, total o parcialmente, cuando el consumidor vencido
por circunstancias especiales acredite haber litigado con razón probable y buena fe. (2CC
Expte.: 53934 - BUZON ROSARIO C/ SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS
LTDA. P/ PROCESO DE CONSUMO Fecha: 07/05/2019 )

7) Apelan las partes. En lo que aquí interesa, la Cámara confirma el

decisorio en cuanto al rechazo de la demanda entablada en contra de Telefónica de
Argentina S.A. y en lo referido a la imposición de costas. En lo que hace a los agravios
propuestos en el recurso extraordinario -relativos únicamente a las costas- razona del
siguiente modo:

- Respecto de la imposición de costas por el rechazo de la pretensión contra

la codemandada, el apelante dice que la decisión del juzgador es arbitraria, en tanto la
supuesta falta de investigación previa a la demanda -afirmada por la sentencia de primera
instancia- no es tal, ya que oportunamente se efectuaron las correspondientes labores
investigativas y se acreditó que el agua circulaba por la cañería de la codemandada. Precisa
que la accionada fue emplazada a aportar prueba respecto de los antecedentes del caso y
que sólo trajo las atinentes a que la rotura del daño de agua ocurrió en otro lugar diferente
al de la propiedad de la actora. Señala además que la demandada no probó, aún estando en
mejores condiciones de hacerlo, ni fue diligente al momento de informar e incluso no
concurrió a absolver posiciones.

- No se advierte fundamento para apartarse del principio que indica que las
costas se aplican al vencido (arts. 35 y 36 del CPCCYT). En este aspecto el actor ya
denuncia en el escrito inicial (fs. 238) que a través de un caño de telefonía habría circulado
agua, sin precisar razones suficientes por las cuales pueda asistir responsabilidad a Esta
empresa toda vez que no se observa deficiencia en la prestación del servicio que le
corresponde.

Contra esta decisión se alza la parte actora, mediante el recurso formalmente

admitido.

II-ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a) Agravios del recurrente.

Solicita que se revoque parcialmente la sentencia y que las costas por el

rechazo de la demanda en contra de Telefónica sean impuestas en todas las instancias en el
orden causado.

Considera que la sentencia es arbitraria -al no encontrarse debidamente

motivada y apartarse de los antecedentes de la causa- y normativamente incorrecta, al
interpretar incorrectamente la ley y desoír la doctrina judicial reiterada de esta Sala en
materia de costas en los procesos de consumo.

Recuerda que el art. 53 de la Ley 24240 prevé que las actuaciones judiciales
cuyo objeto sea la realización de un derecho o interés individual en materia de consumo
gozan del principio de justicia gratuita y señala que su finalidad es tornar operativo el
derecho humano a la tutela judicial efectiva. Hace referencia a las normas constitucionales
y convencionales que resguardan los derechos del consumidor y las pautas rectoras
interpretativas que surgen de la ley especial y el Código Civil y Comercial.

Aduce que en ese marco se insertan las disposiciones generales y específicas

de naturaleza procesal que disponen la regla de costas al vencido (art. 36 CPCCT) y su
excepción (art. 204 ap. II CPCCT), en los casos en que el consumidor demuestre haber
litigado con razón probable y buena fe.

Alega que las razones expuestas por el juez de primera instancia no justifican
la imposición de costas a su parte. En primer lugar, porque se limitó a citar un fallo sin
explicar por qué corresponde aplicarlo analógicamente. En segundo término, porque esa
deficiencia en el derecho se conecta con otra relacionada con la argumentación sobre los
hechos, en tanto la actividad previa a la notificación de la demanda -tendiente a establecer
los hechos y la eventual legitimación pasiva de Telefónica SA- fue numerosa. Sin embargo,
explica, dichas actuaciones no fueron tenidas en cuenta por el juzgador de la primera
instancia, como así tampoco se tuvo en cuenta el silencio injustificado de la codemandada,
a pesar de que era aplicable la perspectiva de la carga dinámica de la prueba.
 Apunta que tales razones fueron motivo de agravios ante la Cámara, las que
fueron omitidas al resolver. Transcribe el párrafo de la sentencia de Alzada que se refiere a
las costas e indica que no se brindan razones de derecho que avalen la imposición,
refiriéndose por el contrario a cuestiones vinculadas con la responsabilidad de Telefónica y
no sobre la actividad previa de la actora, la que dota de contenido al enunciado “razón
probable para litigar y buena fe” inserta en el art. 204 ap. II del CPCCTM.

Como cuestión normativa, expresa que una interpretación jurídica requiere

argumentar a partir del principio de gratuidad y la pauta de comprensión en favor del
consumidor. Ello implica que, en materia consumeril, se debe morigerar la regla rígida
procesal de carácter general de imposición al vencido, no sólo por razones de orden
normativo, sino axiológico, en tanto responde a los fines y valores del ordenamiento
jurídico.

Cita jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Nacional que considera

aplicable al caso, en apoyo de su pretensión.

b) Contestación de Mapfre Argentina Seguros S.A.

Manifiesta que la condena en costas en ambas instancias previas se remite a

que aún con el desarrollo de una escasa actividad investigativa por parte del accionante,
ésta podría haber advertido que resultaba a todas luces ilógico que por un caño que conduce
cables de teléfono pudiera circular a la vez el agua que provocara el daño en la propiedad
de la actora.

Indica que la interpretación que propicia la actora ha sido la efectuada en

ambos tribunales inferiores, eximiéndola de costas cuando existió alguna razón para litigar
por el rechazo del rubro pérdida de valor venal, pero no cuando trajo al proceso a
Telefónica, con un argumento inexistente, carente de razón alguna.

Considera que la gratuidad de la Ley de Defensa del Consumidor no puede

constituirse en un bill de indemnidad que permita al reclamante dirigir su acción contra
cualquiera al amparo de una legislación que termine transformando la finalidad protectoria
perseguida por el legislador, en un abuso para eximirse de costas debidamente impuestas y
justificadas al momento de resolver.

Estima claro que en la especie no ha existido la "razón probable" que exige

el art. 204 CPCCYT, por lo que el recurso deberá ser rechazado.

c) Contestación de Telefónica de Argentina S.A.

Señala que el relato del recurrente omite destacar que lo que lo condujo a
extender la demanda en contra de Telefónica fueron las manifestaciones que le brindaron
de manera verbal empleados de la empresa AYSAM, sin que existieran elementos objetivos
que llevaren a tal decisión. Indica que a pesar de la evidente falta de pruebas para imputar a
Telefónica, desde la etapa previa al inicio de su demanda, el recurrente siguió insistiendo en
la responsabilidad que pretendía atribuir, generando gastos y costas procesales. Refiere que
además de la escasa actividad investigativa señalada en la sentencia de primera instancia, se
argumentó que "no existió razón valedera para litigar” contra Telefónica, es decir, que a
pesar de que el actor poseía las pruebas y conocimientos como para demandar sólo a
AYSAM, trajo a Telefónica a este proceso y jamás se pudo demostrar la legitimidad en
demandarla.

Destaca la excepcionalidad de la vía intentada y aduce que la decisión sobre

imposición de costas depende de la apreciación discrecional del juzgador, quien siguiendo
un razonamiento lógico puede, valorando las circunstancias de la causa, aplicar el criterio
general o la excepción. Por lo tanto, el ejercicio de los poderes discrecionales no puede ser
revisado en base a la discrepancia sobre los hechos, la conducta de las partes o sus
profesionales o la concurrencia de otro tipo de circunstancias fácticas, salvo la existencia de
arbitrariedad manifiesta, cosa que no ha existido.

Considera inaplicable la jurisprudencia citada en el recurso por cuanto en

todos esos casos la relación de consumo estuvo probada, así como también el nexo causal,
lo que no ha sucedido en este caso.

Subraya que el actor era usuario de un servicio de Aysam pero no de

Telefónica, por lo que no pueden aplicarse los fallos que el recurrente cita en los que sí se
probó una relación de consumo, y que sería irrazonable imponerle costas a un sujeto que
carece de responsabilidad en el asunto que se trate.

III- LA CUESTION A RESOLVER.

Corresponde a esta Sala resolver si resulta arbitraria o normativamente

incorrecta la sentencia que, confirmando la anterior, impone las costas al actor por el
rechazo de la demanda en contra de Telefónica Argentina S.A., dadas las siguientes
circunstancias:

1) Los actores interpusieron demanda por daños y perjuicios en contra de

AYSAM y en contra de Telefónica de Argentina S.A. por los daños sufridos en su
inmueble como consecuencia de filtraciones de agua originadas en la rotura de un caño de
AYSAM S.A y que habría sido transportada al inmueble por un caño de la empresa
Telefónica. Solicitaron, al momento de interponer la demanda y como medida previa, el
secuestro de la documentación obrante en poder de la demandada Aysam S.A. relativa al
expediente administrativo y totalidad de las actuaciones realizadas como consecuencia del
reclamo efectuado bajo el nro. 6058329 (30/08/2012). También peticionaron en esa
oportunidad la documentación obrante en poder de Telefónica de Argentina, relativa a la
rotura, filtración de agua y reparación del caño de Telefónica que atraviesa calle Tucumán,
en el tramo que va desde calle San Martín hacia calle Ituzaingó (en especial la boca que se
encuentra en la intersección de Tucumán e Ituuzaingó) detectada el 30/31 de agosto de
2012 así como también del registro de daños causados a vecinos. (fs. 237 vta.)

2) A fs. 252 el Juzgado calificó la medida peticionada como de

aseguramiento de prueba (instrucción preventiva) legislada en el art. 126 del CPC y la
despachó favorablemente.

3) A fs. 268 se practicó la medida en el domicilio de Telefónica sito en calle

San Martín 650 de Ciudad, informando el supervisor comercial que la documentación
podría encontrarse en calle Chile 1558 (Área Técnica), dado que las oficinas generales se
encuentran en Buenos Aires.

4) A fs. 286, en fecha 9/4/2014, se realizó la medida en calle Chile 1558, en

la que intervino por parte de Telefónica el Sr. Meineri, de la que surge que “se imprimen
tres hojas del daño de la calle Santa Fe y San Martín, el cual fue realizado por una máquina
retroexcavadora. Producto de la ampliación de la calle San Martín de Cdad. Solicitando un
plazo de cinco (05) días para acompañar el resto de la documentación.”

5) A fs. 287, en fecha 6/5/2014, la parte actora solicitó que se emplazara a

Telefónica a acompañar la documentación, habiéndose vencido el plazo para hacerlo, bajo
apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239 del CC (sic).

6) Denegado el pedido a fs. 289, la parte actora reiteró la solicitud a fs. 290,
explicando que “se autorizó practicar medida previa en las oficinas de Telefónica, a fin de
obtener el aseguramiento de prueba que brinde elementos indispensables para determinar la
legitimación pasiva de dicha empresa...”.

7) A fs. 292 el juez emplazó “al gerente y/o representante legal de Telefónica
S.A., en el término de TRES DÍAS a partir de su notificación, a presentar en autos la
documentación faltante, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239 del Código
Penal.” Notificada mediante oficio glosado a fs. 294, recepcionado el 03/07/2014, y sin que
haya presentado respuesta alguna al requerimiento, el 08/08/2014 la parte actora solicita se
provea la demanda (fs. 297), lo que es proveído de conformidad a fs. 298.

8) Al contestar la demanda, tanto Agua y Saneamiento Mendoza S.A como

su aseguradora Allianz Argentina Cia de Seguros S.A. indicaron que el nexo causal se
encuentra interrumpido por el hecho de un tercero (Telefónica de Argentina SA), en tanto
el agua era transportada por un conducto perteneciente a esa empresa, la que no ha
cumplido con las normas que regulan el arte del buen construir y que han sido receptadas a
través del Criterio 12 de Enohsa. (cfr. fs. 361/367 y 397/401)
 IV- SOLUCION AL CASO.

Corresponde en primer lugar analizar la cuestión vinculada al régimen

jurídico aplicable, esto es, la posibilidad de aplicar al caso en estudio las normas contenidas
en el sistema consumeril. Ello así, en tanto además de ser una cuestión analizable de oficio,
la accionada Telefónica ha planteado el tema en todas las instancias y ello repercutiría
decididamente en el régimen de las costas.

IV- 1- Evolución normativa del concepto de consumidor.

Sabido es que los contornos de esta figura han variado desde la sanción de la
Ley 24.240 (1993). El estrecho horizonte del art. 1 de esa ley en su redacción originaria -
que circunscribía la protección al contrato de consumo en el marco de los supuestos que allí
se enumeraban- fue superado por la introducción del concepto de “relación de consumo” en
el art. 42 de la Constitución Nacional, consagrándose una perspectiva amplificada, capaz de
abrigar vínculos que encontrarían un cierto grado de dificultad de encuadre ante
interpretaciones restringidas del régimen tutelar. (Rusconi, Dante D., La confianza del
consumidor como factor de atribución de responsabilidad del proveedor aparente,
Jurisprudencia Argentina, JA 2007-IV, p. 201).

La sanción de la Ley 26.361 (2008) implicó una reforma de carácter

profundo al sistema del consumo desarrollado en nuestro país, ampliando, en lo que fue uno
de sus cambios fundamentales, el ámbito de aplicación de la norma, adecuándose a lo
establecido en la Constitución Nacional. A partir de su entrada en vigencia, entre otras
modificaciones, fue considerado consumidor también quien utiliza el bien o servicio como
destinatario final, aun sin resultar adquirente, desterrándose la distinción, en materia de
consumo, entre las órbitas contractual y extracontractual.

Así, quien adquiría o utilizaba, en virtud de un contrato oneroso o gratuito, y

quien usaba un bien o servicio sin vínculo contractual alguno, recibió a partir de la Ley
26.361 igual protección que los contratantes a título oneroso.

Se ha sostenido que con esta norma, el ordenamiento se alineó “al concepto

maximalista de nuestra Constitución Nacional, que concibe al derecho del consumo no
como un régimen sólo tutelar del débil jurídico, sino como una herramienta reguladora del
mercado, y de allí la amplitud que debe guiar la interpretación de cada caso.” (Álvarez
Larrondo, Federico M., Elementos de la relación de consumo. El concepto de consumidor,
en Temas de Derecho Comercial Empresarial y del Consumidor, Mayo 2018).

Por su parte, esa ley trajo consigo una figura novedosa, en tanto consideró
consumidor también a quien, sin ser parte de una relación de consumo, de cualquier forma
se encontraba “expuesto” a ella.
 La disposición se refería a personas que sin tener la finalidad de consumir,
estaban expuestas, incluyendo a las víctimas de un daño derivado de un producto, de
publicidades, de prácticas comerciales, etc. En estos casos, sostenía Lorenzetti, “la relación
de consumo es un hecho lícito o ilícito que está vinculado causalmente con el daño sufrido
por una persona”.

Este autor mencionaba que este tipo de responsabilidades ya había sido

admitido por la jurisprudencia, como ocurrió en el caso “Mosca” fallado por la Corte de la
Nación (06/03/2007, Fallos: 330:563), en donde se afirmó: “Cabe considerar también el
derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la
relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como
la oferta a sujetos indeterminados (...). De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el
período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos
unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada
conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo
masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes
compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la
entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la
relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o
bilaterales. (“Consumidores”, 2ª edición actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe,
2.009, p. 127).

La situación de encontrarse expuesto a una relación de consumo, según

Hernández y Frustagli, abarca múltiples circunstancias: i) Cuando se trata de potenciales
consumidores, frente a campañas publicitarias, condiciones generales de contratación o
prácticas comerciales indeterminadas en sus destinatarios, que puedan resultar lesivas a los
intereses de aquéllos. Aquí la ley sigue los criterios del Código de Consumo de Brasil, que
expresamente consigna esta pauta interpretativa en su art. 29. ii) Cuando se trata de la
seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor, como se
señaló en la causa “Mosca”. (Carlos A. Hernández - Sandra A. Frustagli,
“Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa
del Consumidor, con especial referencia a la materia contractual”, J.A., 2008-II-1212).

En el precedente “Mosca”, se subrayó que “no cabe interpretar que la

protección de la seguridad -prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional- tenga un
propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica
orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares. Asimismo, se indicó
que “la seguridad es un derecho que tienen los consumidores y usuarios (art. 42,
Constitución Nacional) que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan
bajo su control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las
pérdidas. Esta antigua regla jurídica que nace en el derecho romano, es consistente en
términos de racionalidad económica, porque este tipo de externalidades negativas deben ser
soportadas por quien las genera y no por el resto de la sociedad. (Fallos: 330:563, cons. 7°
y 10°)

En este sentido, la relación de consumo -entendida como el vínculo jurídico

entre el consumidor y el proveedor- puede tener fuentes diversas: un contrato, un acto
ilícito o un acto unilateral (Hernández - Frustagli, ob. cit).

En un reconocido fallo dictado por la Sala F de la Cámara Nacional Civil, el

voto de la Dra. Highton de Nolasco se hacía eco de esta figura, señalando que el propio art.
42 de la CN adopta esta expresión “para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse
con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen
un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda
de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios...” (CNCivil, Sala F,
13/3/2000, “Greco”, citado por Hernández – Frustagli, ob. cit., nota 9)

Es decir, “comprende las situaciones en las que el sujeto es protegido: antes,

durante y después del contratar, cuando es dañado por un ilícito extracontractual, cuando es
sometido a una práctica del mercado, cuando actúa individualmente y cuando lo hace
colectivamente (cf. WAJNTRAUB, Javier en Mosset Iturraspe, Jorge - Wajntraub, Javier
H., “Ley de Defensa del consumidor. Ley 24.240”, p. 58). En esa tendencia interpretativa
señalaba Sozzo, con anterioridad a la Ley 26.631 y siguiendo a Lorenzetti, que las fuentes
obligacionales pueden ser no sólo el contrato de consumo, sino los hechos ilícitos (entre los
cuales se incluyen casos de abuso de derecho), simples hechos jurídicos y actos jurídicos
unilaterales y bilaterales” (cf. Sozzo, Gonzalo, “Daños sufridos por consumidores
(jurisprudencia y cambios legislativos), Revista Derecho Privado y Comunitario, 2002-1-
559)”. (citados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II,
“Barcelonna, María Paula y otro/a c. Naldo Lombardi SA y otro/a. s/ daños y perj. incump.
Cont.”, 05/06/2018, RCYS 2018-IX, 135)

Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de

aplicación del derecho del consumidor, debe comprender todas las situaciones posibles,
(…) en todos los aspectos en los que se manifiesta y verifica la vulnerabilidad del
consumidor, y la necesidad de su protección. (TAMBUSSI, Carlos E., "Ley de Defensa del
Consumidor. Comentada. Anotada. Concordada", Hammurabi, Buenos Aires, 2017, p. 68,
citado por Peral, Santiago J., El derecho a la seguridad de los consumidores en el marco de
una relación de consumo entablada con un establecimiento deportivo, RCCyC 2021 (julio),
12/07/2021, 208).

Por lo tanto, la relación de consumo comprende la etapa pre y post

contractual, actos unilaterales de los proveedores, vínculos no contractuales de derecho
público y privado, hechos jurídicos y la exposición a prácticas comerciales. (BAROCELLI-
ARIAS CAU, "Necesaria acreditación de una relación de consumo para los daños
punitivos", LL 05/09/2014, 4. Lorenzetti, Ricardo L, "Consumidores", Rubinzal Culzoni,
2009, p. 127, citados por Peral, ob. cit.)

La relación de consumo se individualiza por el mero contacto social entre

proveedor y consumidor o usuario en los términos que fija la propia Ley 24.240, no siendo
necesaria la existencia o subsistencia de un vínculo contractual. Es comprensible que ello
sea así, toda vez, que en el marco del estatuto de defensa del consumidor -presidido por la
propia Constitución Nacional- se prioriza la noción de relación por sobre la de contrato, a
fin de incluir todas aquellas situaciones fácticas y comportamientos empresariales
desplegados en el mercado de bienes y servicios, situadas fuera del contrato, aunque
próximas o encaminadas a promover e inducir al consumo. Con la figura del consumidor
expuesto, aquel sujeto que se sitúa frente a un peligro derivado de una relación de consumo,
o que resulte efectivamente afectado, se verá beneficiado con la aplicación de la Ley
24.240. (Hernández Carlos y Frustagli Sandra en Picasso - Vázquez Ferreyra (dirs.), Ley de
Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada, La Ley, Buenos Aires, Año 2009, Tomo
I, p. 77 y ss.)

“Consiguientemente, la garantía objetiva de indemnidad para la salud del

consumidor que dimana de los arts. 5, 6 y 40 LDC, firmemente apuntalada por idéntico
resguardo contenido en el art. 42 CN, al que se le suma el derecho a la protección de sus
intereses económicos, prevalece frente a cualquier postura que sea capaz de convalidar un
menoscabo injusto a la integridad física o patrimonial del sujeto protegido anteponiéndose
apreciaciones conceptuales restrictivas. (Rusconi, ob. cit.)

Es dable recordar aquí el fallo dictado por esta Sala, en anterior integración,
en el que se analizaba un accidente sufrido por una persona al intentar ingresar a través de
las puertas vidriadas y automáticas de un supermercado. En el caso, no había existido la
contratación a título oneroso dispuesta como requisito legal vigente para la activación del
régimen tuitivo. No obstante, el tribunal sentenció que a pesar que el art. 5 de la Ley 24240
se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados, “es
también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar
las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece...”. (“Bloise de Tucchi”,
26/07/2002, LS310-058).

Se dijo al respecto que “aquí también predomina el enfoque extensivo que

reconoce a las pautas de la Ley de Defensa del Consumidor como parámetros de aplicación
flexibles a todo tipo de vínculo generado mediante la actividad que desarrollan los
proveedores, aun en aquellos casos en los que la persona tutelada no reúne las condiciones
que el concepto legal exigía para ser 'consumidor'. Con una mirada pragmática y sistémica,
se le asigna preponderancia al aspecto material del vínculo, advirtiéndose la ilicitud de la
conducta de quien desarrolla una explotación comercial sin adoptar las medidas suficientes
para garantizar la indemnidad de las personas que, consuman o no, se encuentran expuestas
a los infortunios que pueda causar la actividad.” “El 'acto de consumo', al haber
desaparecido el requisito de la onerosidad, podrá materializarse de cualquier manera,
incluso de forma casual, no querida o externa.” (Hernández – Frustagli, ob. cit.)

Finalmente, con la sanción del Código Civil y Comercial, se reformó el texto

del artículo 1 de la Ley 24240, replicándose el concepto de consumidor en el cuerpo mismo
del Código fondal. (arts. 1092 y ss.).

Sobre la base entonces de la nueva redacción, se mantiene la fisonomía de la

Ley 24.240 reformada, pero se suprime de las normas que conceptualizan al consumidor de
manera genérica (arts. 1 Ley 20.240 y 1092 CCCN) a la figura del sujeto que “de cualquier
manera se encuentra expuesto a una relación de consumo”, cuyo campo de actuación fue
redefinido en el texto del Código de fondo, y sin perjuicio de que algunos autores sostengan
la inconvencionalidad e inconstitucionalidad de dicha limitación. (cfr. Álvarez Larrondo,
Federico M., ob. cit.).

Esta redefinición implica que las normas de la Sección 1 y 2 (Prácticas

abusivas, información y publicidad dirigida a los consumidores), del Capítulo 2 (Formación
del consentimiento), “son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas
comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo
dispuesto en el artículo 1092.” (art. 1096 CCCN)

En los Fundamentos del Anteproyecto del nuevo código se explica, en

relación a la figura del consumidor expuesto, que ello “ha sido una traslación inadecuada
del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (artículo 29), que contempla esta noción
en relación a las prácticas comerciales, pero no como noción general. Como se advierte, la
fuente, si bien amplía la noción de consumidor, la limita a quien se halla expuesto a
prácticas abusivas, lo que aparece como absolutamente razonable. En cambio, la redacción
de la Ley 26.361, carece de restricciones por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha
logrado una protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud. Un ejemplo
de lo expuesto lo constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, con
base en la frase “expuestas a una relación de consumo”, han considerado consumidor al
peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado
entre el responsable civil y su asegurador. La definición que surge del texto constituye una
propuesta de modificación de la ley especial. De todos modos, y tomando como fuente el
artículo 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, la hemos reproducido al
regular las “Prácticas abusivas” toda vez que, en ese caso, su inclusión aparece como
razonable.”

En cuanto a las consecuencias prácticas derivadas del método adoptado, se

señala en los Fundamentos que “Es necesario definir la relación de consumo, porque ésta
comprende hechos, actos unilaterales y bilaterales. Ello permite regular los fenómenos de
responsabilidad derivados de hechos, prácticas negociales como la publicidad, derivados de
actos unilaterales, y contratos, que son actos bilaterales.” (Fundamentos,
http://www.saij.gob.ar/docs-f/ediciones/libros/codigo_civil_comercial.pdf )

Alvarez Larrondo, en posición crítica, destaca que “la cita que se hace del
artículo 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil resulta parcializada. Es que
dicha norma del vecino país establece: 'Art. 29. Para los fines de este Capítulo y del
siguiente, se equiparan a consumidores todas las personas determinables o no, expuestas a
las prácticas aquí previstas’”.

Sin embargo, explica, la comisión redactora, al invocar el régimen brasileño,

“omite recordar ni más ni menos el artículo 17 del Código de Defensa del Consumidor que
expresamente establece: Art. 17 - “Para los efectos de esta Sección, se equiparan a los
consumidores todas las víctimas del evento”. Dicha Sección, la II del Capítulo IV (“De la
calidad de productos y servicios, de la prevención y de la reparación de los daños”), se
intitula como “De la responsabilidad por el hecho del producto y del servicio”.

Concluye el autor que vengo reseñando que “al suprimir al expuesto en la

redacción amplia que poseía la ley 24240, y no incorporar en el nuevo Código al bystander
regulado en el artículo 17 del Código de Defensa del Consumidor brasileño, se ha dejado
sin tutela efectiva a la víctima de accidentes de consumo.” (Alvarez Larrondo, ob. cit.)

IV- 2- Derecho transitorio.

Conforme lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial, y en virtud

de que se trata en definitiva de una demanda por responsabilidad civil, rige el mismo
criterio que hemos empuñado para este tipo de acciones desde la sanción del nuevo
ordenamiento, esto es, que en lo que hace a los presupuestos de la responsabilidad, el caso
se rige por la ley vigente al momento del nacimiento de la obligación resarcitoria.

Esta regla rige también para determinar la legitimación para

reclamar. (Kemelmajer de Carlucci, A., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las
relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Segunda Parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2.016, p. 218 y 232)
 Los hechos que originaron este pleito tuvieron lugar en el año 2012,
momento en que regía en nuestro país la Ley 24.240 con las modificaciones introducidas
por la Ley 26.361, es decir, el consumidor expuesto se encontraba indiscutiblemente
legitimado para reclamar los daños que se encontraran en relación causal con una conducta
ilícita de quien desarrolla una explotación comercial sin adoptar las medidas suficientes
para garantizar la indemnidad de las personas que, consuman o no, se encuentran expuestas
a los infortunios que pueda causar su actividad.

En este punto, se ha indicado que “las acciones por reparación de los daños
causados en las relaciones de consumo con anterioridad al 1 de agosto de 2015 se rigen, en
cuanto a los elementos constitutivos de la relación obligatoria reparatoria, por la Ley de
Protección de los Consumidores 24.240”. (CNCiv., sala C, febrero de 2016, citado
por Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit, p. 218)

En virtud de tales pautas, el caso en estudio debe ser analizado bajo el

sistema de normas y principios que gobiernan la materia consumeril, tal como lo hicieron
las instancias anteriores.

IV-3- Régimen de las costas.

Ingresando entonces en lo que es específicamente materia de agravios,

estimo que el recurso interpuesto debe prosperar, en cuanto la sentencia impugnada se ha
apartado injustificadamente de las constancias objetivas de la causa, lo que en definitiva ha
conducido a la inaplicación de la norma procesal que corresponde.

En este aspecto, recuerdo que el art. 204 apartado II.- del CPCCTM
establece que en los procesos de consumo “rigen las reglas generales dispuestas en los arts.
35 y 36. Por excepción el Tribunal podrá eximirlas, total o parcialmente, cuando el
consumidor vencido por circunstancias especiales demuestre haber litigado con razón
probable y buena fe.”

Tal como he reseñado ya, en su demanda los accionantes solicitaron como

medida previa no sólo el secuestro de la documentación obrante en poder de la demandada
Aysam S.A., sino también aquella en poder de Telefónica de Argentina S.A., relativa a la
rotura, filtración de agua y reparación del caño de Telefónica que atraviesa calle Tucumán,
en el tramo que va desde calle San Martín hacia calle Ituzaingó (en especial la boca que se
encuentra en la intersección de Tucumán e Ituzaingó) detectada el 30/31 de agosto de 2012
así como también del registro de daños causados a vecinos. (fs. 237 vta.)
 Despachada favorablemente, se practicó en el domicilio de calle San Martín
650 de Ciudad, informando el supervisor comercial que la documentación podría
encontrarse en calle Chile 1558 (Área Técnica). Dirigidos a este lugar, surge que “se
imprimen tres hojas del daño de la calle Santa Fe y San Martín, el cual fue realizado por
una máquina retroexcavadora. Producto de la ampliación de la calle San Martín de Cdad.
Solicitando un plazo de cinco (05) días para acompañar el resto de la documentación.”

Pasado ese plazo la parte actora solicitó que se emplazara a Telefónica a

acompañar la documentación, y luego reiteró la solicitud explicando que la medida tenía
como finalidad obtener “elementos indispensables para determinar la legitimación pasiva
de dicha empresa...”

Emplazada la accionada bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239

del Código Penal y sin que haya respondido el requerimiento, la actora solicitó que se
proveyera la demanda.

Las actuaciones procesales hasta aquí detalladas dan cuenta de que los
accionantes llevaron adelante numerosas diligencias –las que por otra parte lucen
necesarias y razonablemente adecuadas- en orden a obtener elementos de juicio que les
permitieran establecer la legitimación de la demandada Telefónica.

Esta accionada, por su parte, no contestó el requerimiento judicial, a pesar de

encontrarse emplazada bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239 del Código Penal,
lo que patentiza una actitud desinteresada y no colaborativa para el esclarecimiento de los
hechos, incluso cuando ello quizás podría haber evitado, en definitiva, que se dirigiera la
demanda en su contra.

De ello se deriva que los damnificados obraron de buena fe y contaron con

motivos suficientes para litigar también en contra de la empresa de telefonía, puesto que la
falta de respuesta a los requerimientos judiciales dirigidos a determinar su legitimación
pudo convencerlos de que era necesario interponer la demanda también en su contra para
deslindar las responsabilidades en el evento.

Por su parte, tanto la codemandada Aysam SA como su aseguradora

indicaron que el nexo causal se encontraba interrumpido por el hecho de un tercero
(Telefónica de Argentina SA). Así, la primera señaló que el agua, como expresaban los
mismos accionantes, era transportada por un conducto perteneciente a esa empresa e indicó
que no se habían cumplido las normas que regulan el arte del buen construir receptadas a
través del Criterio 12 de Enohsa. La citada en garantía adhirió a esta contestación. (cfr. fs.
361/367 y 397/401).

Esta conducta de la codemandada coadyuva a la posición que vengo

sosteniendo y demuestra la razonabilidad de haber dirigido la demanda también en contra
de Telefónica. En efecto, no sólo se realizaron infructuosas gestiones antes de correr
traslado de la demanda para determinar la legitimación, sino que también la propia
coaccionada Aysam, si bien en un primer momento negó haber “informado a los actores
que el agua hubiese llegado al inmueble transportada por un caño de telefónica”, luego se
desdijo señalando al hecho de este tercero (Telefónica) como interruptivo del nexo causal
trazado entre el daño y la rotura del caño de su propiedad del cual emanaba el agua que
produjo los perjuicios. El acogimiento de esta defensa hubiera dado lugar al rechazo total
de la demanda, en caso de no haberse demandado también a la empresa telefónica.

En definitiva, por los motivos expuestos, es que considero que el caso debe
quedar subsumido en la norma procesal mencionada (art. 204 ap. II), y en consecuencia,
corresponde que las costas por el rechazo de la acción en contra de Telefónica se impongan
en el orden causado.

Así lo establecido este Tribunal, entre otros, en los autos “Méndez”, del
16/12/2020, “Arias”, del 08/02/2021, “Preciado”, del 10/02/2021, “Díaz, Vanesa”, del
10/05/2021, “Forconesi”, del 22/06/2021, “Matar”, del 18/08/2021, y los precedentes allí
citados.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el DR. JULIO RAMON GOMEZ, adhiere al voto

que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION DR. PEDRO JORGE LLORENTE DIJO:

Atento al modo en que se ha resuelto la cuestión anterior, corresponde

revocar la sentencia en cuanto impone las costas a la parte actora por el rechazo de la
demanda en contra de Telefónica, ordenando su imposición en el orden causado (art. 204
ap. II CPCCTM)

Así voto

Sobre la misma cuestión el DR. JULIO RAMON GOMEZ, adhiere al voto

que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE DIJO:

Las costas de esta instancia extraordinaria se impondrán en el orden causado.

Así voto.
 Sobre la misma cuestión el DR. JULIO RAMON GOMEZ, adhiere al voto
que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia

que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 09 de Marzo de 2022.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la

Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I.- Admitir el recurso extraordinario interpuesto a fs. 4/10 y en consecuencia,

revocar los dispositivos I.-, II.- y III.- de la sentencia obrante a fojas 1085 y ss. de los autos
n° 54700 caratulados “CASTRO DIEGO GUSTAVO Y OTS. C/ AYSAM (AGUA Y
SANEAMIENTO MENDOZA S.A.) Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, los que
quedarán redactados de la siguiente manera:

“I.- Rechazar los recursos de apelación de fs. 958 (AYSAM) y fs. 968 (art.
40) en contra de la sentencia de fs. 946/952, confirmándose en lo que fue motivo de
agravios.”

“II.- Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 963

(actora), y en consecuencia, revocar el dispositivo IV.- de la sentencia de fs. 946/952, el
que quedará redactado de la siguiente forma:”

““IV.- Imponer las costas por lo que prospera la acción a la demandada

vencida ($150.000). Imponer las costas por lo que se rechaza la demanda en contra de
Telefónica y por lo que se rechaza el rubro “pérdida de valor venal”, en el orden causado.””

“III.- Imponer las costas por el rechazo del recurso de fs. 958 al apelante
vencido. No imponer costas por el rechazo del recurso de fs. 968 (art. 40 CPCCTM).
Imponer las costas por la admisión parcial del recurso de fs. 963 en el orden causado.”

II.- Imponer las costas de esta instancia extraordinaria en el orden causado

(art. 204 ap. II CPCCTM)

III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Gabriel R. JUAN, en

la suma de pesos VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES con 82/100
($27.333,82); Mariel MOLINA DE JUAN, en la suma de pesos NOVENTA Y UN MIL
CIENTO DOCE con 74/100 ($91.112,74), Gustavo A. LUQUEZ, en la suma de pesos
NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS con 83/100 ($9.566,83); Juan Manuel
LUQUEZ, en la suma de pesos TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y
NUEVE con 45/100 ($31.889,45); Juan Pablo QUEVEDO MENDOZA, en la suma de
pesos NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS con 83/100 ($9.566,83) y Julio
QUEVEDO MENDOZA, en la suma de pesos TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS
OCHENTA Y NUEVE con 45/100 ($31.889,45). (arts. 3, 13 y 16 LA)

NOTIFIQUESE.

DR. PEDRO JORGE LLORENTE DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro Ministro
CONSTANCIA: La presente resolución no es suscripta por la Dra. MARIA TERESA DAY, por
encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III del CPCCTM). SECRETARIA, 09 de marzo de 2022.

sosteniendo y demuestra la razonabilidad de haber dirigido la también en

contra de Telefónica. En efecto, no sólo se realizaron infructuosas gestiones antes de correr
traslado de la demanda para determinar la legitimación, sino que también la propia
coaccionada Aysam, si bien en un primer momento negó haber “informado a los actores
que el agua hubiese llegado al inmueble transportada por un caño de telefónica”, luego se
desdijo señalando al hecho de este tercero (Telefónica) como interruptivo del nexo causal
trazado entre el daño y la rotura del caño de su propiedad del cual emanaba el agua que
produjo los perjuicios. El acogimiento de esta defensa hubiera dado lugar al rechazo total
de la demanda, en caso de no haberse demandado también a la empresa telefónica.

En definitiva, por los motivos expuestos, es que considero que el caso debe
quedar subsumido en la norma procesal mencionada (art. 204 ap. II), y en consecuencia,
corresponde que las costas por el rechazo de la acción en contra de Telefónica se impongan
en el orden causado.

Así lo establecido este Tribunal, entre otros, en los autos “Méndez”, del
16/12/2020, “Arias”, del 08/02/2021, “Preciado”, del 10/02/2021, “Díaz, Vanesa”, del
10/05/2021, “Forconesi”, del 22/06/2021, “Matar”, del 18/08/2021, y los precedentes allí
citados.
 Así voto.

Sobre la misma cuestión el DR. JULIO RAMON GOMEZ, adhiere al voto

que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION DR. PEDRO JORGE LLORENTE DIJO:

Atento al modo en que se ha resuelto la cuestión anterior, corresponde

revocar la sentencia en cuanto impone las costas a la parte actora por el rechazo de la
demanda en contra de Telefónica, ordenando su imposición en el orden causado (art. 204
ap. II CPCCTM)

Así voto

Sobre la misma cuestión el DR. JULIO RAMON GOMEZ, adhiere al voto

que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE DIJO:

Las costas de esta instancia extraordinaria se impondrán en el orden causado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el DR. JULIO RAMON GOMEZ, adhiere al voto

que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia

que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 09 de Marzo de 2022.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la

Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I.- Admitir el recurso extraordinario interpuesto a fs. 4/10 y en consecuencia,

revocar los dispositivos I.-, II.- y III.- de la sentencia obrante a fojas 1085 y ss. de los autos
n° 54700 caratulados “CASTRO DIEGO GUSTAVO Y OTS. C/ AYSAM (AGUA Y
SANEAMIENTO MENDOZA S.A.) Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, los que
quedarán redactados de la siguiente manera:

“I.- Rechazar los recursos de apelación de fs. 958 (AYSAM) y fs. 968 (art.
40) en contra de la sentencia de fs. 946/952, confirmándose en lo que fue motivo de
agravios.”

“II.- Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 963

(actora), y en consecuencia, revocar el dispositivo IV.- de la sentencia de fs. 946/952, el
que quedará redactado de la siguiente forma:”

““IV.- Imponer las costas por lo que prospera la acción a la demandada

vencida ($150.000). Imponer las costas por lo que se rechaza la demanda en contra de
Telefónica y por lo que se rechaza el rubro “pérdida de valor venal”, en el orden causado.””

“III.- Imponer las costas por el rechazo del recurso de fs. 958 al apelante
vencido. No imponer costas por el rechazo del recurso de fs. 968 (art. 40 CPCCTM).
Imponer las costas por la admisión parcial del recurso de fs. 963 en el orden causado.”

II.- Imponer las costas de esta instancia extraordinaria en el orden causado

(art. 204 ap. II CPCCTM)

III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Gabriel R. JUAN, en

la suma de pesos VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES con 82/100
($27.333,82); Mariel MOLINA DE JUAN, en la suma de pesos NOVENTA Y UN MIL
CIENTO DOCE con 74/100 ($91.112,74), Gustavo A. LUQUEZ, en la suma de pesos
NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS con 83/100 ($9.566,83); Juan Manuel
LUQUEZ, en la suma de pesos TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y
NUEVE con 45/100 ($31.889,45); Juan Pablo QUEVEDO MENDOZA, en la suma de
pesos NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS con 83/100 ($9.566,83) y Julio
QUEVEDO MENDOZA, en la suma de pesos TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS
OCHENTA Y NUEVE con 45/100 ($31.889,45). (arts. 3, 13 y 16 LA)

NOTIFIQUESE.

DR. PEDRO JORGE LLORENTE DR. JULIO RAMON GOMEZ

 Ministro Ministro
CONSTANCIA: La presente resolución no es suscripta por la Dra. MARIA TERESA DAY, por
encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III del CPCCTM). SECRETARIA, 09 de marzo de 2022.