THEMIS 52

Revista de Derecho

INVERSIÓN PRIVADA EN OBRAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURA Y DE

SERVICIOS PÚBLICOS: UNA MIRADA DESDE EL SECTOR PÚBLICO*

René Cornejo Díaz**

En el presente artículo, el autor, quien cuenta

con una vasta experiencia en materia de
concesiones, realiza un recuento de las
modalidades existentes en el Perú, explicando
sus características y variantes de una manera
muy comprensible.

Asimismo, describe los procedimientos y pasos

a seguir para otorgar una concesión a través
de ejemplos reales de concesiones realizadas
en el país en los diversos sectores regulados
de modo que se cumplan los objetivos de la
misma y se logre satisfacer el interés público.

René Cornejo Díaz

*
El presente artículo representa las opiniones personales del autor y no necesariamente las del Estado de la República del Perú. Se ha elaborado
a partir de información pública. El autor agradece a Susana Medina, Ana María Vertiz, Luis Miguel Yrivarren y Giancarlo Villafranqui cuyo apoyo
resultó indispensable para la elaboración de este artículo.
**
Director Ejecutivo de ProInversión. Ingeniero Mecánico y Electricista. Magíster en Administración por la Escuela de Administración de Negocios
para Graduados (ESAN). Post grado en Teoría de Finanzas, Fusiones y Adquisiciones y Mercado de Opciones por la University of California at Los
Angeles-UCLA, y post grado con especialidad en Gestión de la Producción por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente el autor
se encuentra en preparación de la tesis de su Doctorado en Managament Sciences: Administración y Dirección de Empresas por la Escuela
Superior de Administración y Dirección de Empresas (ESAN). 211
THEMIS 52 “(…) Cuando las precondiciones de infraestructura El objeto del presente artículo es mostrar al lector, sobre
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básica (carreteras, energía y puertos) y el capital la base de una amplia experiencia, los principales aspectos
humano (salud y educación) están en su lugar, los que se deben tomar en cuenta a la hora de desarrollar
mercados son poderosos constructores del desarrollo. un proceso de concesión, el cual incorpora actividades
Sin esas precondiciones los mercados pueden ser tales como el diseño de la estrategia a ser aplicada, la
crueles puentes de miles de personas del mundo, obtención de las aprobaciones o autorizaciones de las
dejándolos empobrecidos y sin ningún respeto. La entidades del Estado relacionadas, la elaboración de los
acción colectiva a través de la efectiva provisión de documentos clave como lo son el Contrato de Concesión
salud, educación, infraestructura, así como la asistencia y las Bases del proceso, la elaboración y aplicación de
extranjera cuando sea necesaria, apuntala hacia el éxito una estrategia para lograr la aceptación social, la
económico”1. promoción del proyecto al sector privado nacional e
-Jeffrey D. Sachs internacional y la firma del Contrato de Concesión.

La señora Luna se despierta todos los días a las cuatro INTRODUCCIÓN

de la mañana para juntar agua, la que con suerte llega
hasta las seis de la mañana, y que le permitirá saciar la La escasez de infraestructura de servicios públicos ha
sed de su familia, preparar sus alimentos y ayudar con minado el comercio y el desarrollo peruano durante
la higiene familiar. Ella ha tenido que cavar la tierra hasta los últimos 20 años. Según estudios del Banco Mundial,
llegar a las tuberías de conducción porque la presión el Perú tiene uno de los costos logísticos más altos de
del agua no es suficiente para llegar hasta su casa y, de la región, indicador crítico en el camino de consolidar
otra forma, no conseguiría ni una gota. Esto son los al país como un eficiente núcleo exportador.
días con suerte porque en otras ocasiones tiene que
salir a comprar el agua en barriles a un precio muy alto, Las limitaciones que se producen por una deficiente
con los riesgos a la salud que esto trae. infraestructura pueden llegar a ser tan altas que según
Limao y Venables3 un incremento de 10% en los costos
Esta es una necesidad real en la Región Tumbes donde de transporte reduce el volumen del comercio en un
de 182800 habitantes 30000 carecen del servicio de agua 20%, Radelet y Sachs4 opinan que un incremento de
potable, 85000 tienen conexiones inactivas de agua y 100% en los costos de transporte reduce el PBI en un
100000 no disponen del servicio de alcantarillado2. 0.5%, y Wilson, Mann y Otsuki5 sostienen que un
mejoramiento de un 0.55% en la eficiencia portuaria
Esto se repite en todo el país. Las estadísticas nos reduce en 5.5% los aranceles aduaneros.
muestran que a fines del 2003, a nivel nacional, más
de 7 millones de personas carecían del servicio de agua Un estudio elaborado por el Centro de Investigación de
potable, 11.5 millones no disponían del servicio de la Universidad del Pacífico6 muestra que las familias que
alcantarillado y el nivel de tratamiento de las aguas carecen de electricidad, teléfono, agua y carreteras, tienen
residuales, aun en las zonas urbanas, era del orden del que recurrir a otros servicios más caros y menos eficientes.
20%. La infraestructura tiene una antigüedad
promedio de 30 años y se encuentra en franco riesgo Una mejora en la infraestructura se verá reflejada en el
de colapso. aprovechamiento máximo que se le puede dar a los
núcleos productivos o logísticos, de forma tal que se
Se estima que para reducir el déficit de cobertura en un pueda elevar su nivel de competitividad y asegurar que
50% se requiere una inversión del orden de US$ 4500 ningún potencial económico del país se deje de
millones. Esta cifra para un país como el nuestro con aprovechar por falta de infraestructura básica.
recursos insuficientes, en el que además las prioridades
de gasto se deben centrar en los sectores salud, educación 1. REQUERIMIENTOS DE INVERSIÓN EN
y seguridad, es casi imposible de mejorar con la sola INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS
participación del Estado, por lo que la pregunta que se EN EL PERÚ Y LA INVERSIÓN PRIVADA COMO
plantea es ¿qué hacer para revertir dicha situación? UNA ALTERNATIVA PARA SU DESARROLLO

1
SACHS, Jefrey D. “The End of Poverty, Economic Possibilities for our Time”. New York: The Penguin Press. 2005. p. 3.
2
Cifras al 2003.
3
LIMAO, Nuno y Anthony J. VENABLES. “Infrastructure, Geographical Disadvantage, Transports Cost and Trade”. Nuno Limao es de Columbia
University y Anthony J. Venables de la London School of Economics and CEPR.
4
“Shipping Costs, Manufactured Exports and Economic Growth”. 1998. p.11.
5
“Maritime Transport Cost and Port Efficiency”
6
ADEPSEP y UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO. “Estimación de los costos de transacción producto de la inadecuada infraestructura en servicios
212 públicos”. 2005.
“Un incremento de un 1% en el nivel de sólo uno de las La escasez en infraestructura se acentúa en los países THEMIS 52
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tipos de infraestructura –como por ejemplo, las líneas en desarrollo –como el nuestro– donde la
de teléfono por trabajador– puede incrementar el administración de los servicios públicos se encuentra
crecimiento del producto interior bruto en 0.20 puntos aún en manos de Estados que tienen un presupuesto
porcentuales”7. limitado, debido a sus bajos ingresos que implican bajos
-C. Calderón y L. Serven niveles de ahorro, un balance primario con tendencia
decreciente y un nivel de endeudamiento público
La brecha de inversión en infraestructura de servicios cercano al 45%9. Adicionalmente, la administración
públicos en el país ha sido calculada en US$ 22879 de los servicios es deficiente debido a una falta de
millones por ADEPSEP al año 20058. El concepto de capacidades gerenciales y doctrinas de eficiencia.
“brecha de inversión” implica el reconocimiento de
la falta de inversión para llegar a cierta meta o para Planteada la escasez de recursos y las dificultades que
cumplir con ciertos requerimientos de infraestructura, atraviesan Estados como el nuestro para proveer nueva
ya sea por el uso de instalaciones en condiciones sub infraestructura, se propone la alternativa de incorporar
óptimas o la dificultad de satisfacer la demanda inversión privada en esta actividad. En el Perú, además
actual y futura. de cubrir la escasez de recursos para el financiamiento

Cuadro 1: La Brecha de Infraestructura en el Perú

LIMA
SECTOR METROPOLITANA REGIONES TOTAL

Transportes 681 7,003 7,684

Red Vial 58 6,771 6,829
Puertos 560 135 695
Aeropuertos 63 80 143
Ferrocarriles 0 17 17

Saneamiento 2,369 2,250 4,619

Agua Potable 1,081 1,152 2,233
Alcantarillado 838 942 1,780
Tratamiento de Aguas Servidas 450 156 606

René Cornejo Díaz

Electricidad 207 5,316 5,523
Ampliación de Cobertura 207 1,109 1,316
Infraestrcutura de Transmisión 0 228 228
Ampliaciónde Capacidad Instalada 0 3,979 3,979

Gas Natural 100 320 420

Telecomunicaciones 2,745 1,888 4,633

Telefonía Fija 595 589 1,184
Telefonía Móvil 2,150 1,299 3,449

TOTAL BRECHA DE INVERSION

6,102 16,777 22,879
(US$ MILLONES)

Fuente: ADEPSEP

7
CALDERÓN, C. y L. SERVEN. “El Costo del Producto de la Brecha de Infraestructura de América Latina”. Palo Alto, California: Stanford University
Press. Washington D.C: Banco Mundial. 2003.
8
IPE y ADEPSEP. “La Infraestructura que necesita el Perú. Brecha de Inversión en Infraestructura de Servicios Públicos”. 2005.
9
El FMI recomienda como límite de endeudamiento el 45% del PBI. 213
THEMIS 52 de los proyectos, el sector privado ha probado ser más aproximadamente US$ 6130 millones de inversión
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eficiente en la operación de los mismos10. comprometida, US$ 1006 millones de ingresos para el
Estado, en adición a miles de puestos de trabajo
La incorporación de la inversión privada a través de las creados, población beneficiada e ingresos por
privatizaciones realizadas en el pasado ha significado recaudaciones de impuestos12.
una mejora en los indicadores de servicios públicos en
los diversos sectores, como por ejemplo en el sector Se estima que para lograr un crecimiento anual de 7%
eléctrico donde los niveles de cobertura han pasado de en la economía peruana, que permita sentir los
54.8% en el año 1992 a 76.3% en el año 2004, las beneficios positivos a todo nivel, es necesario un nivel
pérdidas de energía han experimentado una sensible de inversión cercana al 25% del Producto Bruto Interno
disminución de los sistemas de distribución pasando de (en adelante PBI). Actualmente la inversión se encuentra
20.6% en el 1994 a 9.1% en el año 2003 y la potencia alrededor del 17% del PBI y, dadas las limitaciones de
instalada del país se ha incrementado en 1827 MW, recursos del Estado, el diferencial sólo puede ser
hasta totalizar 6016 MW en el año 2004. Algo similar cubierto por el sector privado.
ha ocurrido en el sector telecomunicaciones, en donde
la densidad en telefonía fija ha pasado de 2.94 en el Las Asociaciones Públicas Privadas
año 1993 a 7.39 en el año 2004, la densidad en telefonía
móvil ha pasado de 0.16 en el 1993 a 14.75 en el año La incorporación de la inversión privada se puede dar
2004 y el tiempo de espera promedio para la atención de distintas formas. Para hablar de los extremos, desde
de una solicitud de nueva línea de telefonía fija pasó de la privatización, donde la infraestructura pasa a
70 meses en el año 1993 a 5 días en el año 200411. propiedad privada de manera permanente, o a través
de un Contrato de Obras en donde el sector privado
Por el lado de las concesiones, desde el año 1996, el sólo encarga de su construcción y la propiedad se queda
Estado ha puesto en marcha un importante plan de en manos del Estado. Una figura intermedia mucho
desarrollo de la infraestructura de servicios públicos menos rígida y que ha venido tomando preponderancia
tales como el desarrollo de redes viales, aeropuertos, a nivel mundial son las Asociaciones Público Privadas
puertos, saneamiento y energía entre otros; generando (en adelante APP).

“ASOCIACION PUBLICO-PRIVADA”
Contratos Contratos Concesiones Build
Obras & Gestión y Operación y Operate Privat.
Servicios Mantenimiento Mantenimiento Transfer

bajo alto
Grado de Participación del Sector Privado

El término APP no tiene una definición única entre financieros, conocimientos y experiencia para
los autores, pero es usualmente utilizado para mejorar la entrega de los servicios básicos a todos
describir un amplio espectro de posibles relaciones los ciudadanos13.
entre el sector público y el sector privado para llevar
a cabo un proyecto o proveer un servicio. Las APP El ejecutar un proyecto a través de una APP obliga a
están basadas en el reconocimiento de que, tanto el pensar en horizontes de largo plazo de manera que
sector público como el sector privado, pueden la operación y mantenimiento de la infraestructura
mutuamente beneficiarse uniendo sus recursos estén explícitamente considerados. Al promover la

10
Por ejemplo, de acuerdo con el Banco Central de Reserva del Perú, durante el período 1970-1990, la pérdida acumulada de las empresas
estatales peruanas ascendió a aproximadamente US$7100 millones. Cerca de US$2500 millones se generaron durante la década de los 70,
US$3000 millones en la primera mitad de los 80 y US$1800 millones durante el período 1986-1990. Asimismo, un estudio conducido por el
Banco Interamericano de Desarrollo demuestra que las empresas de servicios públicos privatizadas en los años 90 han mejorado sus ratios de
desempeño como Ingresos Netos sobre Ventas (20%), Ingresos Operativos sobre Ventas (13%) y ventas por empleado (45%).
11
Evaluación del Proceso de Privatización, COPRI. Ministerio de Energía y Minas, OSIPTEL.
12
Fuente: ProInversión. Reporte del Proceso. Diciembre de 2005.
214 13
Herramienta para APP Municipales Pro Pobres. Maleye Diop, Programme Manager PPPUE, Sudáfrica. Programa de las Naciones Unidas - PNUD.
participación del sector privado, el Estado busca ii) Aspecto Contractual, según el cual la concesión THEMIS 52
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reducir las distancias económicas y por ende también implica un contrato administrativo en
incrementar la competitividad del país para, entre el que “se crea una situación jurídica individual
otras metas nacionales, asegurar la continuidad del y subjetiva a favor del concesionario, la misma
notable crecimiento del comercio exterior de los que no puede ser alterada por un acto unilateral
últimos años y la inclusión de poblaciones relegadas de la Administración concedente, sin tomar en
a la economía nacional. cuenta el consentimiento de aquel”17 18.

“Un criterio importante para la realización de las APP A efectos de precisar la definición de Concesión es
es que el costo de realizar la infraestructura mediante válido recurrir al concepto desarrollado por la
una APP debe ser menor al costo en el que hubiera Corporación Andina de Fomento según la cual la
incurrido el gobierno en hacerlo directamente por Concesión de infraestructura pública es una especie
mecanismos tradicionales de obra pública. Este es de participación público privada que “(…) se encuadra
el criterio de maximizar el valor de los recursos dentro de las diferentes técnicas de gestión privada
públicos, que deben satisfacer todas las APP para de infraestructuras, con la particularidad que en este
evitar que, por la ilusión de la disponibilidad de caso, a diferencia de otros, el concesionario no actúa
recursos, se terminen construyendo obras por derecho propio y sí por cuenta de la
innecesarias”14. Administración; aunque en nombre propio. (…)
En definitiva, se trata de una técnica a través de la
En el Perú, las APP se han venido desarrollando a cual el Estado delega a un tercero la ejecución/gestión
través de las concesiones reconociendo que el Estado (por cuenta y riesgo de éste) de una actividad o servicio
y el sector privado pueden llevar adelante una de la que es titular; o bien, habilita a un tercero (…)
relación de largo plazo donde la suma de sus a utilizar bienes de dominio público para la prestación
fortalezas permita un beneficio mutuo a través de de actividades o servicios de carácter libre; bajo
la prestación de infraestructura de servicios públicos. control/fiscalización de parte de aquélla”19.

La definición de concesión ha tenido una interesante En los Contratos de Concesión celebrados por el
evolución pues en un inicio se planteó como un Estado Peruano, el concepto de concesión ha ido
Contrato de Derecho Privado, luego como un Acto evolucionando siempre en función de la vinculación
Unilateral de la Administración para finalmente llegar con los bienes de la misma. Así, se le ha definido
a nuestros días como un Acto de Poder Público y como: i) “el acto plasmado en el presente contrato
Contrato administrativo 15. Esta última definición, de naturaleza administrativa (…), en virtud del cual
también conocida como mixta o ecléctica, es suscrita el Concedente otorga al Concesionario el
por la doctrina nacional 16 y establece que la aprovechamiento de los Bienes de la Concesión (...)20;
concesión es una operación de carácter complejo ii) “el acto administrativo plasmado en el presente
que involucra dos aspectos: Contrato mediante el cual el Concedente otorga al

i) Aspecto legal o reglamentario, según el cual

Concesionario el derecho para el aprovechamiento
económico de los bienes de la concesión (…)”21; y, René Cornejo Díaz
la concesión implica un acto unilateral del poder iii) “la relación jurídica de Derecho Público que se
público y la facultad reglamentaria de la establece entre el CONCEDENTE y el
administración respecto de las condiciones CONCESIONARIO a partir de la Fecha de Suscripción
generales de prestación de los servicios. del Contrato, mediante la cual el CONCEDENTE

14
PASCÓ-FONT, Alberto. “Las Asociaciones Público Privadas y la mejora de la Infraestructura Nacional”. En: Revista PronInvertir. Procapitales.
Diciembre de 2005. pp. 8-9.
15
La doctrina del Derecho ha desarrollado distintas teorías para definir qué se debe entender por “Contrato Administrativo”, “Contrato Estatal”
o “Contrato de la Administración”. Sobre un recuento de estas definiciones y su limitada utilidad práctica en el Perú, ver: LINARES, Mario. “El
Contrato Estatal”. Lima: Grijley. 2002.
16
Tomado de DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “Promoción de la inversión privada en materia de obras públicas de infraestructura y servicios públicos a
través de las concesiones”. En: Advocatus. Nueva Época. Segunda entrega, año 2000. pp. 55 y siguientes; en el mismo sentido, ver: ZEGARRA,
Diego. “Concesión Administrativa e Iniciativa Privada”. En: Themis-Revista de Derecho 39. pp. 99 y siguientes.
17
DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Op. Cit. p. 57.
18
Esta distinción nos plantea la pregunta abierta de conocer a qué nos enfrentamos cuando los reglamentos emitidos por los Organismos Reguladores
peruanos establecen su supletoriedad respecto de los contratos de concesión.
19
CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO. “Financiamiento Privado de Infraestructuras: Estudio de alternativas y experiencias en materia de proyectos
de Participación Público-Privada para América del Sur. Sector Transporte”. Caracas. 2004. p. 43. Documento público disponible en la página web
de la corporación.
20
Contrato de Concesión de aprovechamiento óptimo de las aguas superficiales y subterráneas del Río Chillón. Diciembre de 1999.
21
Contrato de Concesión del Aeropuerto Jorge Chávez. Agosto de 2000. Ver también la Concesión de Ferrocarriles. 1999. 215
THEMIS 52 otorga al CONCESIONARIO el derecho a diseñar, El tercer aspecto es que la Concesión siempre implicará
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construir, financiar, conservar y explotar de manera la explotación (gestión) de la infraestructura o del
exclusiva “la nueva infraestructura” durante el plazo servicio por el Concesionario. Este es un aspecto
de vigencia del Contrato”22. fundamental, legalmente reconocido24, que diferencia
las concesiones de la provisión de infraestructura o
Actualmente, el Estado viene trabajando en sus servicios de manera directa por el Estado mediante
distintos proyectos de concesión con una definición mecanismos de obra pública u otras prestaciones
de esta básicamente vinculada a su objeto. Así, de directas de servicios.
acuerdo a dicha definición, la concesión es la relación
jurídica de Derecho Público que se establece entre el 2. ESTRUCTURACIÓN DE UNA CONCESIÓN
concedente y el concesionario a partir de la Fecha de
Suscripción del Contrato, mediante la cual el A continuación se desarrollan las principales actividades
concedente otorga al concesionario el derecho al para estructurar una concesión. En la experiencia
aprovechamiento económico de los Bienes de la nacional se ha podido comprobar que en ocasiones
Concesión durante el plazo de vigencia de la misma. estas actividades no se han seguido en el mismo orden
que se mencionan debido a que los procesos de
Finalmente, en la definición de concesión es importante promoción de la inversión privada son dinámicos y
tener en cuenta tres aspectos fundamentales: responden muchas veces a niveles de complejidad y
coyunturas distintas.
Un primer aspecto es que si bien existe un marco
legal destinado a formar la voluntad del Estado para 2.1 Identificación del proyecto
contratar con el concesionario a través de las
licitaciones o concursos y regular las normas generales Las iniciativas de nuevos proyectos para el desarrollo u
de prestación de los servicios, lo pactado en el operación de la infraestructura de servicios públicos
contrato de concesión debe ser respetado y sólo pueden tener un origen en el sector público (Gobierno
puede ser modificado “previo acuerdo con el Nacional, Gobierno Regional y Gobiernos Locales) o en
concesionario”23. Incluso, el artículo 17 del Decreto el sector privado. En el primer caso, se debe estructurar
Supremo 059-97-PCM establece que los contratos mecanismos y sistemas para organizar y canalizar estas
de concesión pueden contener cláusulas que iniciativas; en el segundo caso, lo más importante es
estipulen el pago de una indemnización a favor del reconocer y acoger la libre iniciativa privada.
concesionario en caso el Estado modifique
unilateralmente el contrato. Los proyectos propuestos por el sector público, en una
situación ideal, debieran responder orgánicamente a
Un segundo aspecto importante a tener en cuenta es políticas nacionales, regionales y sectoriales de
que las concesiones son una técnica de cooperación para desarrollo que prioricen y programen los proyectos a
proveer servicios públicos e infraestructura con ser ejecutados. Estos planes sectoriales independientes
particularidades. Existirán intereses divergentes entre el debieran ser recogidos en un Plan Maestro de
Estado y el particular en toda concesión, pues el Desarrollo de Infraestructura que permita, de manera
concesionario se convertirá en un agente del concedente coordinada, englobar las prioridades de los distintos
para satisfacer las necesidades de infraestructura y sectores de forma tal que el desarrollo de la
servicios públicos y este agente mantendrá el interés de infraestructura necesaria se haga de manera
maximizar sus beneficios. El agente siempre actuará “en organizada. Sin embargo, aún estamos lejos de esta
nombre propio”, pero “por cuenta de la Administración” situación.
pues esta mantendrá la titularidad de la infraestructura
o servicio. Este último aspecto, el de titularidad, diferencia El nuevo Reglamento de Organización y Funciones de
a las concesiones de las licencias o permisos, que son ProInversión 25 establece que corresponde a esta
actos de “reconocimiento” de derechos preexistentes entidad “proponer y ejecutar la política nacional de
de los particulares. promoción de la inversión privada, en concordancia

22
Contrato de Concesión Terminal Portuario del Callao-Zona Sur. 2006.
23
Existe doctrina jurídica que sostiene que el Estado está en capacidad de modificar unilateralmente los contratos de Concesión. Considero que a
la luz de la legislación peruana esta posibilidad estaría seriamente restringida. Ver nota el pie anterior.
24
El artículo 3 de la Ley de Concesiones establece que “La concesión de la obra implica la explotación del servicio.” Por su parte, el artículo 3 del
reglamento de esta Ley dispone que “(…) La explotación de la obra o la prestación del servicio comprende: a) La prestación del servicio básico y
los servicios complementarios para los que fue entregada la concesión, de acuerdo a las condiciones de calidad establecidas en el Contrato; b)
el mantenimiento de la obra; y, c) el pago de tarifas, precios, peajes u otros pagos pactados en el contrato de concesión que realizarán los
usuarios como retribución por los servicios básicos y complementarios recibidos”.
216 25
Aprobado por Decreto Supremo 039-2006-EF. 4 de abril de 2006.
con los lineamientos establecidos por el Ministerio de muchos actores con diferente participación en la toma THEMIS 52
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Economía y Finanzas, los planes económicos y la de decisiones vinculadas a la concesión.
política de integración, con arreglo a la legislación
sobre la materia”. Entonces, se podría generar mayor El Plan de Promoción es elaborado por los Comités de
orden en las iniciativas, sin perjuicio de aprovechar las ProInversión y debe ser aprobado por el Consejo
oportunidades que se presenten. En tal sentido, una Directivo de ProInversión, cuyo acuerdo deberá ser
vez establecidas las prioridades por parte de todos los luego ratificado por Resolución Suprema, refrendada
sectores del Gobierno Nacional y de los Gobiernos por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro
Locales y Regionales en sus planes de desarrollo de del sector correspondiente.
infraestructura, todos aquellos proyectos que requieran
de la participación de la inversión privada deben pasar De acuerdo con el Reglamento de la Ley de
a formar parte de un “Plan Nacional de Concesiones Concesiones28, el Plan de Promoción debe contener
de Infraestructura Multisectorial”. como mínimo:

A la fecha, se ha logrado un avance en este aspecto a) Diseño general del proceso;

pues ya contamos con planes sectoriales de desarrollo b) Modalidad de otorgamiento de la concesión
para los próximos años y en muchos de ellos ya se ha (Licitación Pública Especial o Concurso de Proyectos
podido definir en qué obras y servicios públicos Integrales);
resultaría conveniente incorporar la inversión privada. c) Esquema financiero;
Por ejemplo, el Plan Nacional de Saneamiento para el d) Plazo de la concesión; y,
período 2006-2015 ya establece la realización de e) Cronograma del proceso
alianzas público privadas en las Empresas Prestadoras
de Servicios (en adelante EPS) de Piura, Huancayo, La Para la definición de los literales a), c) y d) antes
Libertad y Ucayali. señalados, se debe evaluar los aspectos técnicos,
financieros y legales aplicables al proyecto, a efecto
Respecto de los proyectos propuestos por el sector de determinar un esquema que promueva el desarrollo
privado, la Ley Marco de Promoción de la Inversión del mercado, sea atractivo para el sector privado y
Descentralizada y su Reglamento 26 regulan la resguarde los intereses del Estado y los usuarios.
posibilidad de que personas naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras, identifiquen proyectos de Esta evaluación incluye la revisión de las proyecciones
inversión sobre recursos estatales (en activos, empresas, de demanda, la evaluación de las operaciones e
proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura instalaciones existentes, la definición de las obras y
y de servicios públicos) que puedan ser ejecutados por servicios requeridos, la estimación del monto de
el sector privado. La iniciativa privada es tramitada inversión y de los costos de operación y
como un derecho de petición, por lo que el Estado no mantenimiento, la formulación del modelo financiero
esta en obligación de acceder a la misma. para conocer el plazo de concesión requerido y si la

2.2 Diseño general del Proceso de Promoción de la

concesión será autosostenible o requerirá de un
cofinanciamiento del Estado, el estudio de la René Cornejo Díaz
Inversión Privada organización industrial y el marco institucional a
efectos de determinar el grado de competencia en el
El primer paso para llevar a cabo un proceso de concesión sector y la necesidad consecuente de regulación y la
es la elaboración del Plan de Promoción, el cual intensidad de la misma, el análisis de los riesgos
constituye el marco referencial técnico, legal y financiero, involucrados en el negocio, procurando asignarlos a
sobre el cual se licitará o concursará la concesión27. quien estuviera en mejor capacidad de sobrellevarlos
También representa un compromiso político con relación y la definición del paquete de infraestructura a ser
a aspectos elementales de la concesión, así como una entregado en concesión.
orden desde las más altas esferas del gobierno para que
su contenido sea cumplido por los sectores. Este Esta es una labor que realizan los Comités de
documento resulta particularmente útil cuando existen ProInversión29 con equipo propio o a través de terceros.

26
Ley 28059 –Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada–. Decreto Supremo 015-2004-PCM –Reglamento de la Ley Marco de
Promoción de la Inversión Descentralizada–.
27
Numeral 3 del artículo 6 del Texto Único Ordenado de las normas con rango de ley que regulan entrega en concesión al Sector Privado de las
obras públicas de infraestructura y de servicios públicos.
28
Ver: artículo 11 del Reglamento.
29
Artículo 7, inciso a) del Reglamento del Texto Único Ordenado de las normas con rango de ley que regulan entrega en concesión al Sector Privado
de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Decreto Supremo 060-96-PCM. 217
THEMIS 52 Por lo general, los Comités contratan asesores Por otro lado, si la concesión requiere garantías del
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especializados, tales como Bancos de Inversión y Estado para respaldar las obligaciones del Concesionario
consultores técnicos, dependiendo del nivel de derivadas de los préstamos bancarios comerciales o
especialización que se requiera o si se cuenta con bonos emitidos para financiar el cumplimiento de sus
experiencia previa en algún proyecto similar. obligaciones, se requiere también la aprobación del
Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la
Respecto de la modalidad de otorgamiento de la Dirección Nacional del Endeudamiento Público34.
concesión, literal b), podemos afirmar que, a diferencia
del caso de la Licitación30, no existe norma vigente31 Todas estas aprobaciones están destinadas a cautelar
que regule los alcances de un Concurso de Proyectos la calidad de la inversión pública así como la capacidad
Integrales. de endeudamiento del Estado.

Sin embargo, se considera que se debe optar por un Finalmente, junto con la elaboración del Plan de
Concurso de Proyectos Integrales cuando el postor vaya Promoción se realiza un diagnóstico de la aceptación
a tener a su cargo el diseño y la tecnología a ser del proyecto por parte de los stakeholders (población,
empleadas en la construcción de una obra o cuando la organizaciones privadas y estatales relacionadas y otros
concesión se limite al mejoramiento y operación de la que vayan a estar directa influenciados por la concesión)
infraestructura existente; mientras que se debe optar y se plantea lineamientos de comunicación y consulta
por una Licitación Pública Especial cuando el diseño y que permitan llevar el proceso de manera consensuada.
la tecnología a ser empleadas en la construcción de las
obras y en la prestación de los servicios ya se encuentran 2.3 Elaboración de una estrategia de aceptación social
definidos por el Estado.
Luego de la aprobación del Plan de Promoción se debe
Respecto del cronograma del proceso, literal e), el plazo comenzar a trabajar en la elaboración de una estrategia
total del proceso debe tomar en cuenta la complejidad que permita generar un espacio de diálogo cerrado
técnica del proyecto, los montos de inversión que serán con los stakeholders y los líderes de opinión (políticos,
requeridos, el momento político en que se ejecutará, el representantes de la sociedad civil, prensa,
tiempo que necesitarán los postores para revisar los representantes de grupos organizados) de la zona. El
proyectos de contrato y preparar sus propuestas, y, en objetivo de crear un espacio de diálogo cerrado es que
caso se requiera el cofinanciamiento o garantías del la información que en un futuro se transmita no sufra
Estado, la obtención de las autorizaciones o aprobaciones variaciones en el camino.
requeridas mediante normas de los mecanismos de
control del correcto uso de los recursos públicos. Para elaborar esta estrategia se debe partir de un
análisis coyuntural que permita identificar cuáles son
Si una concesión requiere de la ejecución de una obra sus percepciones, conflictos, preocupaciones y
que califique como Proyecto de Inversión Pública, debe expectativas con respecto del desarrollo de la
obtener la declaración de viabilidad del Sistema concesión. Esta información se recolecta principalmente
Nacional de Inversión Pública (SNIP)32. Los Proyectos a través de entrevistas persona a persona durante un
de Inversión Pública tienen distintas fases de aprobación período que dependerá de la complejidad de la
obligatorias (Preinversión, Inversión y Postinversión); sin concesión.
embargo, pueden establecerse excepciones mediante
Decreto Supremo, refrendado por el Ministro del sector Se recomienda que el primer paso sea generar alianzas
correspondiente y por el Ministro de Economía y con aquellos stakeholders y líderes de opinión en la
Finanzas33. zona que se encuentren a favor de la concesión. Para

30
Su definición está contemplada en una serie de dispositivos legales como las Leyes de Presupuesto, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, entre otras.
31
El derogado Reglamento de la Ley de Concesiones (Decreto Supremo 189-92-EF) estableció la distinción entre estas modalidades:
“Artículo 8.- El Concurso de Proyectos Integrales procederá cuando el organismo concedente no cuente con los estudios y proyectos requeridos
para la ejecución de la obra o la explotación del servicio. En este caso, las propuestas que presenten los postores contendrán las condiciones
contractuales, técnicas económicas, financieras de la obra que se pretende ejecutar o explotar, así como el proyecto respectivo”.
“Artículo 9.- La Licitación Pública Especial procederá cuando el organismo concedente determine previamente la obra a ejecutar y cuente con los
estudio y proyectos requeridos”.
32
Creado mediante la Ley 27293 con la finalidad de optimizar el uso de los recursos públicos destinados a la inversión. El artículo 2 de su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 157-2002-EF, contiene definiciones bastante amplias de lo que se entiende como proyecto de
inversión pública y recursos públicos.
33
Ver, en ese sentido, los artículos 6 y 10 de la Ley 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública.
218 34
Ver la Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento.
lograr estas alianzas, se debe presentar y sustentar a Un aspecto final que se debe tomar en cuenta es que THEMIS 52
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cada uno de ellos los beneficios económicos y sociales la estrategia de aceptación social no termina con la
que generará el proyecto. Luego, estos stakeholders firma del Contrato. Es necesario mantener un constante
y líderes de opinión se vuelven los principales monitoreo de los avances del Concesionario y la opinión
interlocutores con la población, utilizando medios de la población al respecto, y trabajar con los
convencionales y no convencionales para la Concesionarios para sobrellevar cualquier problema
transmisión de la información, prestando atención que se genere.
principalmente a los últimos, como son: audiencias
públicas, boletines de información, programas de 2.4 Licitación de la Concesión
radios, entre otros.
2.4.1 Elaboración de Bases
El tipo de información que se transmita puede ser de
dos tipos: reactiva, si se identifica que existe campañas Las Bases tienen por objeto regular los procedimientos
en contra de la concesión que deben ser rebatidas en administrativos que se seguirán para determinar al
el corto plazo; o proactiva, si se identifica que la Adjudicatario de la Buena Pro del Concurso de
población no tiene una opinión favorable hacia la Proyectos Integrales o de la Licitación Pública
concesión por falta de información sobre los beneficios Internacional para la entrega en concesión de una
que se generarán, las obligaciones que tendrá el determinada infraestructura de servicio público.
concesionario, el tratamiento que tendrán las tarifas,
entre otros. Los objetivos que deben cumplir las Bases son:

Un ejemplo reciente corresponde a la concesión de la • Lograr un procedimiento transparente, simple,

EPS de Tumbes. Esta empresa prestadora de los servicios objetivo y en condiciones de igualdad.
de agua y saneamiento se encontraba en estado de
insolvencia financiera y los niveles de servicio y • Definir las líneas básicas sobre las cuales los
cobertura eran deficientes. postores podrán elaborar sus propuestas.

El primer objetivo de la estrategia consistió en formar • Lograr la concurrencia de la mayor cantidad de

alianzas con los Municipios Provinciales, los Municipios postores con experiencia en la prestación de los
Distritales y el Gobierno Regional para llevar adelante servicios a ser exigidos y con capacidad para
la concesión. La gestión para lograr este primer objetivo financiar la infraestructura.
se basó en:
El Decreto Supremo 059-96-PCM y su Reglamento
• Una estrategia de emergencia de visitas uno a uno aprobado mediante Decreto Supremo 060-96-PCM
para asegurar entendimiento de la problemática establecen que las Bases deberán ser aprobadas por
particular de cada caso. PROMCEPRI (actualmente Consejo Directivo de

• Audiencias Públicas en las tres provincias de

ProInversión). Asimismo, señalan que las Bases deberán
incluir el destino y la utilización de los recursos que se René Cornejo Díaz
Tumbes, talleres participativos, módulos de puedan generar para el Estado por efecto del
información a los pobladores, fijos e itinerantes en otorgamiento de la concesión al sector privado, así
las tres provincias involucradas. como las garantías requeridas que avalen las propuestas
de los postores, la correcta ejecución de la obra y la
Luego de este programa de coordinación y prestación del servicio y el cumplimiento de las
comunicación, se logró el apoyo mayoritario de la obligaciones35.
dirigencia vecinal y de la población, y su participación
efectiva defendiendo el proceso. Para ello, los procesos Asimismo, las Bases deberán incluir necesariamente los
participativos fueron ejecutados cuidando aspectos de requisitos de precalificación (técnicos, financieros y
legitimidad y representatividad, de forma tal que legales que deberá cumplir los postores), los estándares
contribuyeran a alcanzar resultados positivos para la que se deberán cumplir durante la ejecución de las
población y no se convirtieran en espacios de obras y la prestación de los servicios, así como el factor
aprovechamiento de intereses personales o grupales de competencia (mecanismo de evaluación de la
de carácter político y económico. propuesta técnica y la propuesta económica).

35
Ver, entre otros, los artículos 23, 24 y 28 del Decreto Supremo 059-96-PCM. 219
THEMIS 52 Para mayor detalle sobre el contenido de las Bases y que en cualquier forma comprometan su crédito o
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los aspectos importantes que se deben tomar en cuenta capacidad financiera, sea que se trate de negociaciones
durante su elaboración, ver el numeral 3. en el país o en el exterior37, corresponde a la Contraloría
General de la República evaluar e informar si se ha
2.4.2 Convocatoria cumplido con las normas legales vigentes que controlan
el correcto uso de los recursos públicos y la capacidad
Corresponde a la fecha de inicio del concurso o la de endeudamiento del Estado.
licitación. Debe publicarse en el diario El Peruano y en
dos diarios de circulación nacional por dos días 2.4.7 Evaluación de propuestas y adjudicación de la
consecutivos36. Dependiendo del mercado objetivo, Buena Pro
también se podrá publicar en otros medios nacionales
especializados y medios internacionales (generales o Las propuestas técnicas definen el plan de acción
especializados). técnico y de negocios de corto y largo plazo que plantea
el postor para el proyecto. La evaluación sirve para
2.4.3 Elaboración del Contrato de Concesión identificar si este plan de acción cumple o no con los
requisitos mínimos establecidos en las Bases. Aquellos
El contrato permite llevar a mayor profundidad los que cumplen pasan a la evaluación de su propuesta
aspectos técnicos, legales y financieros definidos en económica. En algunos casos, se incluye un puntaje
las Bases, estableciendo el “cómo” se desarrollará la en función de lo establecido en la propuesta técnica.
concesión durante los años que ésta dure.
Las propuestas económicas definen el valor que está
Los contratos de concesión deben ser aprobados por dispuesto a pagar el postor por el derecho de
el PROMCEPRI (actualmente Consejo Directivo de concesión, en caso está sea autosostenible, o el monto
ProInversión) de acuerdo a lo establecido en el artículo de cofinanciamiento que requiere del Estado.
23 del Decreto Supremo 059-96-PCM. Asimismo, la propuesta económica puede estar referida
al valor de la tarifa, como en el caso de la concesión de
Para mayor detalle sobre el contenido del Contrato y los Gaseoductos Regionales. En todos los casos se
los aspectos importantes que se deben tomar en cuenta incluye un puntaje en función de lo establecido en la
durante su elaboración, ver el numeral 4. propuesta económica.

2.4.4 Precalificación de postores Se adjudicará la Buena Pro al postor que obtenga el

mayor puntaje final como producto de la evaluación
Corresponde al proceso formal a partir del cual se de la propuesta técnica, cuando sea aplicable, y la
evalúa si los postores interesados cumplen con los evaluación de la propuesta económica.
requisitos técnicos, financieros y legales de
precalificación establecidos en las Bases. 2.4.8 Fecha de cierre

2.4.5 Opinión de los Organismos Reguladores Es el día en el cual se concluye el concurso o la licitación.
En dicha fecha, el Concesionario suscribe el contrato,
De acuerdo a lo establecido en la Ley 27701, a fin de paga –de ser el caso– el monto ofertado por el derecho
garantizar la concordancia normativa entre los procesos de concesión y presenta la garantía que avalará el
de privatización y concesiones con la legislación regulatoria, cumplimiento de sus obligaciones.
los contratos que regulen la materia de competencia de
los organismos reguladores (OSIPTEL, OSITRAN, OSINERG 3. ASPECTOS IMPORTANTES A TOMAR EN
y SUNASS) deberán contar con la opinión del Consejo CUENTA EN LA ELABORACIÓN DE LAS BASES
Directivo de éstos, previo a su aprobación por parte del
Consejo Directivo de ProInversión. En concordancia con lo señalado en el Numeral 4.1,
las Bases deberán incluir varios aspectos. Sin embargo,
2.4.6 Informe de la Contraloría General de la República se considera relevante explicar a mayor profundidad
los siguientes conceptos que definen en esencia las
En caso la concesión implique la realización de “reglas de juego” de un concurso o una licitación, es
operaciones, fianzas, avales y otras garantías del Estado decir: quiénes participan y quién gana.

36
Ver, en ese sentido, el artículo 26 del Decreto Supremo 059-96-PCM y el artículo 14 de su Reglamento.
220 37
Ver literal l) del artículo 11 de la Ley 27785. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control de la Contraloría General de la República.
3.1 Los requisitos de precalificación experiencia relacionada a la industria, en este caso THEMIS 52
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las empresas constructoras, y se incluyó en el
Los requisitos de precalificación son las características contrato de concesión mecanismos que aseguren el
mínimas, técnicas y financieras, que los postores cumplimiento de los estándares de servicio.
deberán cumplir para poder participar en el Concurso
o Licitación. El nivel que se fije deberá garantizar la Luego de nueve años desde la primera concesión de
calidad, seguridad y sostenibilidad de las obras a carreteras en el Perú, ya no es un requisito la
ejecutarse y los servicios a ser prestados durante la incorporación de una empresa constructora como
concesión y dependerá de las exigencias técnicas y accionista de la Sociedad Concesionaria sino la
financieras del proyecto y el tipo de postores que se participación de un Operador, sea como accionista
busca atraer (dada su experiencia y solvencia). o como un proveedor. Los requisitos técnicos de
Asimismo, estos incluyen requisitos legales que precalificación ahora se orientan a la experiencia en
tienen por objeto, entre otros, verificar que el postor operación, ya que el fin último de las Bases y el
sea una empresa constituida conforme a las normas Contrato es asegurar el correcto cumplimiento de
legales vigentes, que los representantes legales los estándares de servicio para las obras y la
cuenten con las facultades necesarias para efectos operación, y no regular la relación entre la Sociedad
del proceso, que el postor esté habilitado para Concesionaria y sus accionistas o proveedores.
contratar con el Estado, y que no mantiene a la fecha
juicios pendientes con el Estado. Finalmente, como requisitos financieros de
precalificación usualmente se fija un nivel de
Como requisitos técnicos de precalificación patrimonio mínimo, el cual depende del monto de
usualmente se utilizan indicadores que permitan inversión que será requerido durante la concesión
demostrar la experiencia del postor en proyectos de manera que se asegure que el futuro
similares. El número de indicadores que se utilicen Concesionario contará con el respaldo financiero
para demostrar esta experiencia dependerá muchas para financiar estas inversiones. Así se desarrolló en
veces de las características de cada industria y de procesos como Matarani (US$ 10 millones), Chillón
cada proyecto. (US$ 180 millones), aeropuerto internacional Jorge
Chávez (US$ 30 millones), IIRSA Norte (US$ 60
Por ejemplo, en el caso de las carreteras, se busca millones), entre otros.
que los postores tengan experiencia en la
construcción, mantenimiento y operación de un 3.2 El factor de competencia
determinado número de kilómetros. Sin embargo,
en el caso de los aeropuertos, los indicadores de El factor de competencia determina quién será el
experiencia están referidos al número de pasajeros futuro Concesionario, y es el resultado de la
transportados, número de aeronaves atendidas, evaluación de la propuesta técnica y la propuesta
número de toneladas métricas de carga atendidas, económica.
años de experiencia en el mantenimiento y operación
de pistas, años de experiencia en la construcción de En muchos casos la propuesta técnica no recibe un René Cornejo Díaz
terminales de pasajeros internacionales, entre otros. puntaje sino que se evalúa si se cumple o no con los
Un caso similar sucede con las Empresas Prestadoras requisitos mínimos establecidos en las Bases, por lo
de Servicios de Agua y Alcantarillado donde se cual el factor de competencia resulta ser la propuesta
requiere demostrar experiencia en la provisión de económica.
estos servicios, en su gestión comercial, en la
operación de plantas de tratamiento de agua, entre Este factor debe asegurar la competencia en el
otros, a conglomerados no menores a cierto número proceso, la eficiencia en la operación, el beneficio
de habitantes similares a los poblados donde se para los usuarios y mantener una situación de
prestará el servicio. equilibrio fiscal para el Estado. Asimismo, debe ser
fácil de medir y entender, transparente, simple e
Asimismo, los indicadores que se usen también invariable en el futuro.
dependerán del grado de competencia, más aún
cuando una concesión es nueva en el país y en la Entre las diferentes opciones de factores de
región, como fue el caso de las carreteras en el año competencia podemos destacar: menor tarifa, menor
2003. En ese entonces no se contaba con ningún plazo, menor cofinanciamiento, mayor pago al
operador de infraestructura vial a nivel nacional y Estado, mínimo valor presente de los ingresos netos,
con muy pocos a nivel Latinoamérica. Ante esto, se mejor plan de inversión, mejor estándar de servicio,
optó por promover la creación de nuevos operadores, entre otros. La menor tarifa y el mejor estándar de
requiriendo la incorporación de empresas con amplia servicio aseguran el beneficio para los usuarios y la 221
THEMIS 52 eficiencia en la operación; el menor cofinanciamiento Por otro lado, el Decreto Supremo 060-96-PCM
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y el mayor pago al Estado aseguran una mejora en establece en su artículo 20 que el Comité Especial
la situación fiscal del Estado; mientras que el menor procederá a evaluar las propuestas, teniendo en
valor presente de los ingresos netos asegura la consideración, además de los indicados en el Artículo
competencia y el beneficio para los usuarios. El factor 25 del TUO, los criterios siguientes:
de competencia que finalmente se use dependerá
de la industria y de los objetivos de la concesión38. a) Las condiciones técnicas;
b) Los pagos que pudiera realizar el concesionario a
Por ejemplo, en el caso de la concesión de la EPS de favor del Estado;
Tumbes, se estableció que el factor de competencia sería c) Consideraciones de carácter ambiental y ecológicas
la propuesta económica. Al definir el contenido de esta y;
propuesta, las opciones de menor tarifa o mayor meta d) Otros establecidos en las bases.
de cobertura se descartaron ya que, para dar mayor
seguridad en la transacción para los postores y para los No se cuenta con ninguna norma que dicte cuándo se
usuarios, la Superintendencia Nacional de Servicios de debe solicitar o no una propuesta técnica y cuál debería
Saneamiento (SUNASS) iba a efectuar en forma previa ser el contenido de la misma. En la práctica, la decisión
a la concesión el proceso de fijación tarifaria, de incluirla o no está directamente relacionada con si
determinando las metas de gestión y las estructuras y se lleva a cabo un Concurso de Proyectos Integrales o
fórmulas tarifarias aplicables al primer quinquenio. una Licitación Pública Internacional.

Por otro lado, se evaluó el menor cofinanciamiento Como se indicaba en el Numeral 7.2.4, se recomienda
del Estado; sin embargo, al contar ya con subsidios la realización de un Concurso de Proyectos Integrales
aprobados vía donaciones o créditos concesionales, se cuando el postor tenga a su cargo el diseño y la
consideró conveniente que la mayor eficiencia que tecnología a ser empleadas en la construcción de una
pudiera lograr el concesionario se refleje en el servicio. obra o cuando la concesión se limite al mejoramiento
Finalmente se optó porque la propuesta económica y operación de la infraestructura existente. En estos
(factor de competencia) sea el menor valor presente casos, la presentación de una Propuesta Técnica donde
de los ingresos garantizados anuales para el primer se describa los aspectos técnicos del diseño y la
quinquenio de la concesión, con metas de cobertura y tecnología a ser empleadas es indispensable.
tarifas definidas y financiamiento para las inversiones
asegurado; este factor de competencia permitió Un ejemplo es la concesión del Eje Multimodal del
competir básicamente por la eficiencia en la operación Amazonas Norte del “Plan de Acción para la
y era invariable en el futuro. Integración de Infraestructura Regional Sudamericana
- IIRSA”, sobre el cual se contaba con estudios técnicos
3.3 La propuesta técnica y la propuesta económica realizados por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones que permitieron definir las
Sobre el contenido de las propuestas, el Decreto especificaciones mínimas de obras que se deben
Supremo 059-96-PCM establece en su artículo 25 que cumplir y el postor, en su propuesta técnica, debía
la concesión se otorgará al titular de la propuesta presentar su plan de trabajo con las características
técnica y económica más conveniente, la cual se principales de las obras y equipos, los procedimientos
determinará según el sistema de evaluación que se fije constructivos y las tecnologías previstas para la
en las bases, teniendo en consideración entre otros: ejecución y posterior operación de las obras.

a) El nivel tarifario y su estructura de ser el caso; Por otro lado, se recomienda la realización de una
b) El plazo de otorgamiento de la concesión; Licitación Pública Internacional cuando el diseño y la
c) La oferta financiera; tecnología a ser empleadas en la construcción de las
d) Los ingresos garantizados por el Estado; obras y en la prestación de los servicios serán definidos
e) El compromiso de riesgo asumido por el oferente, por el Estado o cuando una concesión no requiera la
respecto del costo del proyecto y los riesgos en la ejecución de mayores obras de infraestructura y se
explotación; limite al mejoramiento, mantenimiento y operación de
f) La fórmula de reajuste de las tarifas y su sistema una infraestructura existente. En estos casos no sería
de revisión, de ser el caso y; necesaria la presentación de una propuesta técnica;
g) Otros servicios adicionales, útiles y necesarios. sin embargo, muchas veces se ha utilizado la propuesta

222 38
ESTACHE, Antonio y Gines DE RUS. “Privatización y Regulación de Infraestructura de Transporte“. Colombia: Alfaomega. 2003.
técnica para evaluar el conocimiento técnico, comercial autosostenibles es el mayor pago al Estado, muchas THEMIS 52
Revista de Derecho
y financiero del postor sobre la industria y el proyecto veces expresado como un porcentaje de los ingresos
específico, pidiendo por ejemplo Planes de Desarrollo brutos como en el caso de las concesiones del
Conceptual, Estrategia Comercial y de Marketing, el aeropuerto internacional Jorge Chávez (Lima), el
Plan de Mantenimiento; como sucedió en los casos de tramo vial Ancón-Huacho-Pativilca (Red 5) y el
las concesiones del aeropuerto internacional Jorge tramo vial Puente Pucusana-Cerro Azul-Ica (Red 6).
Chávez (Lima) o los terminales portuarios de Ilo y En otras concesiones, el pago al Estado se definió
Matarani. como un pago inicial más un porcentaje de los
ingresos brutos anuales, como fue el caso de la
Un segundo punto importante a definir es el criterio concesión del terminal portuario Ilo-Matarani y la
de evaluación de las propuestas técnicas, es decir, si se concesión de los ferrocarriles del centro y sur,
le asignará un puntaje o sólo se evaluará que su estableciendo el pago inicial como el factor de
concepción técnica cumpla o no con los requisitos competencia.
mínimos establecidos en las Bases declarándolas
“admisibles” o “no admisibles”. En la mayoría de Por el contrario, en las concesiones que requirieren
procesos de concesiones de infraestructura, las un cofinanciamiento del Estado, prima el menor
propuestas técnicas han sido evaluadas bajo el criterio pago por parte del Estado, expresado en sus inicios
de “admisibles” o “no admisibles” con excepción de como un pago mensual, como fue el caso de la
la concesión del aeropuerto internacional Jorge Chávez concesión para el aprovechamiento de las aguas del
(Lima) y la concesión del Eje Multimodal del Amazonas río Chillón. Últimamente se ha expresado como un
Norte del “Plan de Acción para la Integración de pago anual por la operación y mantenimiento de la
Infraestructura Regional Sudamericana - IIRSA”. infraestructura más un pago anual por el servicio
de construcción de la obra, siendo la suma de ambos
Como resultado de esta experiencia, se recomienda el componente económico del factor de
que la evaluación sea mediante puntajes siempre y competencia como fue el caso de la concesión de
cuando se cuente con criterios objetivos para su las redes viales IIRSA Norte e IIRSA Sur, o sólo uno
medición. Es usual que en estos casos ProInversión de ellos como es el caso planteado para los
contrate asesores técnicos especializados. aeropuertos de provincia.

A la hora de definir el contenido de las propuestas 4. ASPECTOS IMPORTANTES A TOMAR EN

técnicas también es necesario tomar en cuenta el nivel CUENTA EN LA ELABORACIÓN DEL
de competencia de postores en el Concurso o Licitación. CONTRATO
Es decir, se debe cuidar que el costo de preparar una
propuesta técnica no resulte una barrera de entrada para Respecto del contenido del Contrato de Concesión,
posibles posto res interesados, que cumplen con los el artículo 26 del Decreto Supremo 060-96-PCM
requisitos de precalificación. Por ejemplo, si en el caso establece que el Contrato de Concesión deberá
del proyecto de entrega en concesión de los aeropuertos
de provincia se hubiese determinado que la Propuesta
contemplar, como mínimo, los derechos,
obligaciones, plazos, garantías y demás condiciones René Cornejo Díaz
Técnica debía incluir un Plan Maestro de Desarrollo por pertinentes al tipo de concesión que se trate.
cada aeropuerto del Primer Grupo (12), el costo de
preparar una propuesta hubiese ascendido a US$ 10 En la doctrina se ha establecido que todo Contrato de
millones aproximadamente; es decir, dos veces el monto Concesión debe contener un mínimo de cláusulas a
aproximado de cofinanciamiento anual estimado. Ante las cuales se les ha denominado “el núcleo duro” entre
esto, se optó por solicitar en la propuesta un Plan las cuales se encuentra las obligaciones de las partes
Maestro de Desarrollo Conceptual, incluyendo el perfil (concedente y concesionario), régimen de infracciones
de los puestos de las gerencias principales, a fin de y sanciones, mecanismos de ajuste de contrato,
evaluar el conocimiento técnico, comercial y financiero aspectos económicos (tarifas, cálculo de contribuciones
del postor sobre la industria y el proyecto. al Estado, criterios para reconocimiento de inversiones,
mecanismos de co-pago y cofinanciamiento), aspectos
En el Perú se puede hacer una primera distinción entre financieros (tratamiento del endeudamiento),
los factores de competencia usados para las garantías, régimen de resolución de conflictos y
concesiones autosostenibles de aquellos usados para caducidad del contrato.
las concesiones que requirieren un cofinanciamiento
del Estado. A continuación se desarrollan cuatro aspectos que
se consideran como principales y que se deben
El componente económico del factor de analizar a profundidad al momento de elaborar un
competencia que prima en las concesiones Contrato de Concesión: 223
THEMIS 52 4.1 Aspectos técnicos la industria y utilizadas actualmente en el mercado.
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De existir este tipo de normas, no es necesario incluir
El contrato debe definir claramente aspectos que en el contrato el detalle de los estándares de servicio
permitan asegurar que el proyecto esté en función al que deberá cumplir el concesionario, sino sólo hacer
tipo y tamaño del mercado actual y futuro, la satisfacción referencia a estas normas como fue el caso de la
de las necesidades de los usuarios y a los objetivos del concesión de los ferrocarriles del centro y sur, donde
Estado. Se debe tomar en cuenta que estos aspectos se estableció que el Concesionario estaba obligado
tendrán un impacto directo en los costos de operación a alcanzar los estándares de la United Status Railroad
e inversión y, por lo tanto, en la rentabilidad del proyecto Administration (FRA) Class II durante los primeros
y su atractivo en el sector privado. cinco años de la concesión.

En tal sentido, el contrato de concesión debe incluir 4.2 Aspectos financieros

cuando menos los siguientes aspectos:
El contrato, ya sea de una concesión autosostenible o
• Las obras a realizarse y su magnitud, los plazos de una concesión que requiera un cofinanciamiento
previstos para su ejecución, las condiciones del del Estado, debe asegurar una rentabilidad para el
mercado que activarán estos plazos, las condiciones concesionario. Para poder evaluar esto, los supuestos
para su puesta en operación, entre otros. para calcular los ingresos y costos deberán ser definidos
en el contrato.
• Los estándares mínimos que deberán ser cumplidos
durante la prestación del servicio. Respecto de los ingresos, el Decreto Supremo 059-96-
PCM establece que “el concesionario percibirá como
• Las obligaciones de mantenimiento de la compensación por las obras y servicios que explote, la
infraestructura, si éste es periódico, rutinario, de tarifa, precio, peaje u otro sistema de recuperación de
emergencia o activado en función a una variable la inversión establecido, así como los beneficios
de calidad de la infraestructura. adicionales expresamente convenidos en el contrato
(…). El contrato de concesión establecerá, en su caso,
• Los servicios que deberá prestar el Concesionario. los mecanismos que aseguren al concesionario la
Dentro de éstos se incluye la “canasta básica de percepción de los ingresos por tarifas, precios, peajes
servicios”, los derechos de cobro que tendrá por u otros sistemas de recuperación de las inversiones, de
la prestación de los mismos y la posibilidad de acuerdo con la naturaleza de la concesión”. Así, las
prestar servicios que no estén incluidos en la preguntas que se debe responder en la parte de
canasta básica. ingresos deberán ser: ¿Por qué conceptos podrá percibir
el Concesionario un ingreso? ¿Estos conceptos podrán
Respecto de las obras, el nivel de detalle que se ser modificados a lo largo del tiempo? ¿Cuál será la
requiera dependerá de si se trata de una Licitación fuente o fuentes de estos ingresos? ¿Por cuánto tiempo
Pública Internacional, en la cual se incluirá los detalles se podrán percibir estos ingresos? ¿Los ingresos del
del diseño y la tecnología a ser empleadas; o si se Concesionario por estos conceptos podrán sufrir alguna
trata de un Concurso de Proyectos Integrales, en el variación por decisión del Estado? ¿Cómo se
cual se incluirá de manera general los aspectos técnicos determinará la magnitud de esta variación?, entre otras.
de las obras y el Concesionario estará obligado a
desarrollar los estudios definitivos de ingeniería Por otro lado, para calcular los costos, los postores
durante los primeros meses de la concesión. tomarán en cuenta los aspectos técnicos fijados para
las obras y el servicio, las obligaciones establecidas para
Por ejemplo, en el Contrato de Concesión de la Red la contratación de los actuales trabajadores, el monto
Vial 6, otorgada a través de una Licitación Pública de las penalidades, el régimen de depreciación de los
Internacional, se hizo referencia a los estudios bienes de la concesión, entre otros.
definitivos de ingeniería con los que contaba el
Estado; mientras que en el caso del Contrato de la El Contrato debe también asegurar la “bancabilidad”
Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico del proyecto. Asegurar que un proyecto sea “bancable”
Norte Perú-Brasil, otorgada a través de un Concurso significa que las inversiones a ser realizadas sean
de Proyectos Integrales, se incluyó las especificaciones financiables a nivel nacional o internacional y esto se
técnicas mínimas que debían cumplir las obras. logra garantizando el flujo de ingresos que servirán
para el repago de la deuda.
Respecto de los estándares del servicio, el nivel de
detalle que se requiera dependerá de la existencia En las diversas concesiones de infraestructura otorgadas
224 de normas nacionales o internacionales aplicables a en los últimos años se han venido utilizando distintos
mecanismos para garantizar estos ingresos, donde el En febrero del año 2001, se suscribió el Contrato THEMIS 52
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fin último no es el de entregar a un operador privado de Concesión del aeropuerto internacional Jorge
un proyecto que le permita obtener una rentabilidad Chávez (en adelante AIJCH), el cual establece, entre
garantizada y sin riesgos, sino el de encontrar un agente otros aspectos, la obligación del Concesionario
que permita garantizar la provisión de un mejor servicio Lima Airport Partners (en adelante LAP) de entregar
o una mejor infraestructura a la población y que le al Estado, por concepto de retribución, el 46.51%
permita elevar su nivel de vida. Entre estos mecanismos de sus ingresos brutos.
se encuentran:
Por otro lado, el proyecto de Contrato del Primer
• Firmar un Contrato de Seguridades y Garantías: Grupo de aeropuertos de provincia establece que
El artículo 2 del Decreto Ley 25570, sustituido el Concedente (Ministerio de Transportes y
por el artículo 6 de la Ley 26438, concordante Comunicaciones) garantizará al Concesionario un
con el artículo 4 de la Ley 26885, permite que el ingreso constante anual que deberá cubrir los
Estado otorgue mediante contrato, a las personas gastos de Operación y Mantenimiento (PAMO) y
naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que pagará por el servicio de construcción de obras que
realicen inversiones bajo el marco de los Decretos se realicen (PAO). Se ha propuesto que los fondos
Supremos 059-96-PCM y 060-96-PCM, las para este aporte del Estado provengan de parte
seguridades y garantías que mediante decreto de los ingresos que actualmente recibe el Estado
supremo, en cada caso, se consideren necesarias por la retribución de la concesión del AIJCH.
para proteger sus adquisiciones e inversiones, de
acuerdo a la legislación vigente. En las Adicionalmente, se ha propuesto la creación de un
concesiones de infraestructura, las obligaciones Fideicomiso de Administración de Fondos que recibirá
que se garantizan mediante el Contrato de esta parte de los ingresos de la retribución del AIJCH
Seguridades y Garantías son todas aquellas que directamente del Fideicomiso de Administración No
figuran en el Contrato de Concesión. Se usa tanto Discrecional y de Garantía Irrevocable de LAP, y se
en concesiones autosostenibles como en encargará de entregarlos a los futuros Concesionarios
concesiones cofinanciadas. Para poder suscribir de los aeropuertos de provincia.
el Contrato de Seguridades y Garantías se
requiere la publicación de un decreto supremo, Con este esquema se ha logrado que los ingresos
el cual deberá ser aprobado por el Ministerio de para el aporte del Estado provengan del sector
Economía y Finanzas y el sector que actúe como privado y no del tesoro público.
Concedente.
• Garantizar Ingresos Mínimos Anuales: Consiste en
• Obtener una Garantía de Crédito Parcial: Esta garantizar al concesionario un nivel fijo de ingresos
garantía asegura el fiel cumplimiento de los pagos anuales, es decir, si en un año la demanda genera
que el Concedente, mediante el Contrato de un nivel de ingresos menores a los Ingresos
Concesión, se comprometa a realizar a favor del
Concesionario hasta el monto de la garantía, la cual
Mínimos Anuales, el Estado cubrirá la diferencia.
René Cornejo Díaz
en la mayoría de los casos asciende a un porcentaje Estos ingresos pueden ser sólo para la operación
del monto total de la inversión requerida. Se usa y mantenimiento o también para las inversiones.
principalmente en concesiones cofinanciadas y Este mecanismo se usó en la concesión de la Red
puede ser otorgada por una entidad financiera Vial 6, en los Gaseoductos Regionales y en el
nacional o internacional o una agencia multilateral. Primer Grupo de Aeropuertos de Provincia. En
Un ejemplo donde se aplicó es la concesión del estos casos, se debe establecer en el contrato de
Proyecto Corredor Vial Interoceánico Norte Perú- concesión incentivos para la generación de nuevos
Brasil, concretada con la Corporación Andina de ingresos y la mejora en los ratios de cobranza.
Fomento (en adelante CAF) por un monto de US$ Estos incentivos, pueden ser la eliminación de la
60 millones para garantizar el fiel cumplimiento de garantía de ingresos mínimos anuales a partir de
la obligación del Estado de efectuar los Pagos un determinado año de la concesión, como en el
Anuales de Obra (en adelante PAO). caso de los Gaseoductos Regionales, o un
porcentaje de los ingresos adicionales que se
• Buscar una fuente de ingresos privada para las genere por encima de los proyectados al día de
obligaciones de pago del Concedente: Este hoy, como en el caso del Primer Grupo de
mecanismo se usa principalmente en concesiones Aeropuertos de Provincia.
cofinanciadas y se explica mejor mediante el
esquema propuesto para la concesión de los Asimismo, en los últimos años, se ha venido
aeropuertos de provincia. utilizando también mecanismos que ayuden a los 225
THEMIS 52 Concesionarios a conseguir el financiamiento Económico-Financiero es aplicable a cualquiera de las
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requerido en mejores condiciones, con una menor partes, sea Concedente o Concesionario.
tasa de interés, permitiendo que el pago del Estado
por las inversiones se reduzca y que un mayor La explicación que otorga el Derecho a este tipo de
número de empresas constructoras medianas y disposiciones contractuales señala que “...el particular,
pequeñas puedan tener acceso al financiamiento. al celebrar un contrato con la Administración, persigue
una utilidad, la que no puede sufrir un menoscabo por
Un ejemplo de estos mecanismos es la garantía razones sobrevinientes o imprevisibles (que no le sean
financiera por US$ 49.54 millones que el Estado, imputables), en cuyo caso el beneficio económico
mediante el Decreto Supremo 057-2006 publicado previsto debe ser restablecido por la entidad
el 6 de mayo de 2006, otorgó a favor de la CAF, por contratante”39.
la Línea de Crédito de Enlace a ser acordada con la
empresa Intersur Concesiones S.A., Sociedad A la hora de elaborar la cláusula de Equilibrio
Concesionaria del tramo Inambari-Azángaro del Económico-Financiero es importante tomar en cuenta
Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú-Brasil. tres puntos: a) Cuáles son las causas que generan una
ruptura del Equilibrio Económico-Financiero, b) Cómo
A través de esta garantía, el Estado garantizó a los se mide y sustenta la magnitud del desequilibrio y; c)
acreedores financieros que el Concesionario Cómo se reestablece el Equilibrio Económico-
repagará la deuda que ha obtenido para ejecutar Financiero.
las obras de la concesión. Asimismo, se creó un
Fideicomiso de Administración de Fondos que Respecto del primer punto, la doctrina jurídica ha
recibirá el pago del Estado y lo destinará a los identificado varias causales que, si bien pueden
acreedores financieros. significar una ruptura del Equilibrio Económico-
Financiero, no reciben un tratamiento específico en las
Para que el Estado otorgue una garantía se requiere la cláusulas de Equilibrio Económico-Financiero.
aprobación de la Dirección Nacional de Endeudamiento
Público y la Oficina General de Asesoría Jurídica del Dentro de estas causales podemos señalar la reducción
Ministerio de Economía y Finanzas, quienes se encargan o falta de pago de los ingresos esperados por el
de velar que ésta se encuentre dentro del límite máximo Concesionario (ya sea a través de tarifas o el
de garantías que el Estado puede otorgar o contratar cofinanciamiento del Estado), la rescisión del contrato
para atender requerimientos derivados de los procesos por decisión o culpa del Concedente o la modificación
de promoción de la inversión y concesiones, el cual de los aspectos técnicos de las obras o servicios a
para el año 2006 se ha fijado en US$850 millones. prestarse como producto de solicitudes de la población.
En estos casos, los Contratos de Concesión peruanos
4.3 Equilibro económico-financiero: han establecido regulaciones específicas en otras
cláusulas del contrato.
La finalidad de la cláusula de Equilibrio Económico-
Financiero es mantener durante toda la concesión los Para activar el reestablecimiento del Equilibrio
derechos, responsabilidades y riesgos asignados a cada Económico-Financiero, los Contratos de Concesión
una de las partes (Concedente y Concesionario) al suelen requerir algunos requisitos concurrentes40:
momento de la firma del Contrato de Concesión, frente
a posibles eventos ajenos a su control que puedan a) Que el desequilibrio tenga origen en las normas
modificar significativamente estos derechos, aplicables a la concesión.
responsabilidades y riesgos. b) Que las normas que originen el desequilibrio estén
referidas a la inversión, titularidad u operación de
En otras palabras, el Equilibrio Económico-Financiero es la concesión o al propio contrato.
la situación inicial existente a la fecha de suscripción del c) Una variación en un porcentaje determinado en
Contrato y la cláusula de Equilibrio Económico-Financiero los ingresos, costos o gastos del concesionario.
tiene por finalidad reestablecer esta situación inicial,
cuando ella se vea alterada por eventos posteriores. La Por ejemplo, en el caso de la concesión del aeropuerto
potestad para solicitar un reestablecimiento del Equilibrio internacional Jorge Chávez (Lima), concesión

39
SÁNCHEZ, Sandra. “Equilibrio Financiero en los Contratos de Gestión de Servicios Públicos”. En: www.iij.derecho.ucr.ac.cr/docs_html/
contratacion%20administrativa.htm
40
Ver, por ejemplo: Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (2000); Tramo Ancón-Huacho-Pativilca de la Carretera Panamericana Norte –Red 5–
(2003); Concesión del Tramo Vial Puente Pucusana-Cerro Azul-Ica (2005); Contrato de Concesión de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado
226 Sanitario de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar y Municipios Distritales correspondientes (2005).
autosostenible, se establece como causal de ruptura inversión y el valor actual neto del proyecto, dejando THEMIS 52
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del Equilibrio Económico-Financiero los cambios en las explícita y claramente los supuestos económicos que
Leyes Aplicables o en las disposiciones establecidas en se usaron para su elaboración.
las normas que tengan exclusiva relación a aspectos
económico-financieros vinculados a la inversión, Sin embargo, conforme han ido avanzando las
titularidad u operación del aeropuerto o al contrato concesiones en el país se ha ido buscando indicadores
que generen: y mecanismos más sencillos y objetivos para la medición
del desequilibrio llegando a la opción de usar como
• Que los Ingresos Brutos del Concesionario durante indicador la utilidad antes de los impuestos resultante
un periodo de cuatro trimestres fiscales del ejercicio y como mecanismo el estado de pérdidas
consecutivos se redujeran en un 5.5% o más con y ganancias. Esta nueva opción ha sido propuesta para
respecto de los Ingresos Brutos pronosticados por el caso de la Concesión del Nuevo Terminal de
el Concesionario para dicho periodo. Contenedores del Puerto del Callao.
• Que los costos y gastos del Concesionario durante
un periodo de cuatro trimestres fiscales Finalmente, respecto del tercer punto, algo que suele
consecutivos se incrementaran en un 5.5% o más distinguir a las Cláusulas de Equilibrio Económico-
con respecto de los costos y gastos pronosticados Financiero respecto de otras disposiciones contenidas
por el Concesionario para dicho periodo. en el contrato de concesión es que los mecanismos de
• Que el efecto compuesto de una reducción en los reestablecimiento del equilibrio están planteados de
Ingresos Brutos y un incremento de los costos y manera lata. Es decir, que rara vez se enuncia una
gastos del Concesionario produjeran un resultado consecuencia concreta frente al desequilibrio, sino que
neto igual o mayor a cualquiera de las alternativas se establecen procedimientos para que en conjunto
anteriores. las partes lo reestablezcan. Un reestablecimiento del
equilibrio podría darse, por ejemplo, mediante la
Se debe tomar en cuenta que en el caso de concesiones modificación de las tarifas y de la vigencia de la
que requieren un cofinanciamiento del Estado, como Concesión. Estos mecanismos incorporan la opinión
el de aeropuertos de provincias donde se garantiza un de los organismos reguladores, la misma que no tiene
nivel de ingresos brutos fijo año a año, el nivel de las carácter vinculante. El reestablecimiento del Equilibrio
tarifas no se reconoce como causal de ruptura del Económico-Financiero de la concesión es un aspecto
Equilibrio Económico-Financiero. contractual por lo que su discrepancia no es resuelta
en sede administrativa.
Respecto del punto de cómo se mide y sustenta la
magnitud del desequilibrio, los Contratos de En cualquiera de estos casos, el Concesionario deberá
Concesión peruanos han determinado distintos proponer las soluciones y procedimientos a seguir para
indicadores y mecanismos para determinar la reestablecer el Equilibrio Económico Financiero y
magnitud del desequilibrio. Esta magnitud será el podrán incluir, entre otras propuestas, la modificación
monto que debe compensarse para reestablecer el
equilibrio. Por ejemplo, en el caso de la concesión de
de las tarifas y del plazo de vigencia de la Concesión.
René Cornejo Díaz
las redes viales IIRSA Sur, se estableció que las partes 4.4 Modificación del Contrato de Concesión
(el concesionario o el concedente) deberán sustentar
este impacto a través de las variaciones en los montos “...el poder exorbitante por excelencia de la
de inversión o en los costos de operación o administración pública en materia de contratación es
mantenimiento y que estas variaciones se debían su potestad de decidir en forma unilateral y ejecutoria
sustentar comparando el modelo matemático de sin requerir la intervención de una autoridad judicial,
evaluación económica y financiera auditado a la fecha vinculando al contratista a estas decisiones y
versus el presentado por el concesionario 30 días obligándolo a impugnación ex post de estas ante los
antes del inicio de las obras. Dicho modelo debía órganos jurisdiccionales y corriendo con la carga de la
mostrar la estructura de las inversiones a ser prueba”41.
realizadas en las obras, los costos de operación y -Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández
administración, los costos de mantenimiento, los
ingresos contemplados en la oferta económica, La modificación unilateral del contrato administrativo
amortizaciones e impuestos de la concesión, y una es la manifestación por excelencia del “poder
estimación referencial de la rentabilidad de la exorbitante del Estado”. En la doctrina se regulan dos

41
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Cuarta Edición. Madrid: Civitas. pp.
635-636. 227
THEMIS 52 formas mediante las cuales una decisión unilateral del Así, el poder del ius variandi autoriza al Estado a
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Estado puede modificar un contrato suscrito por éste modificar el Contrato de Concesión en función del
con un privado durante su fase de ejecución. La primera interés público; el interés de los usuarios. Un ejemplo
de ellas es el concepto de factum principis (acto del de esto se advierte cuando se identifican necesidades
príncipe), que consiste en la afectación que produce nuevas no previstas en el diseño original de las obras o
en la relación contractual una decisión adoptada por cuando aparecen causas técnicas imprevisibles.
el Estado, pero que no tiene como objetivo directo la
modificación del contrato sino que se trata de medidas Es importante señalar que de acuerdo a la normatividad
administrativas de carácter general. La segunda es la vigente se requiere la previa opinión del organismo
que en la doctrina se ha llamado el ius variandi, el cual supervisor para cualquier renegociación de los
constituye la potestad que tiene el Estado de modificar Contratos de Concesión, el cual deberá realizar un
en forma unilateral el objeto o condiciones del contrato, análisis de los efectos de las medidas adoptadas.
quedando obligado el contratante a soportar la
modificación42. 4.5 Terminación de los Contratos de Concesión

Al igual que los demás “poderes exorbitantes” que Como resulta lógico el Contrato de Concesión concluirá
posee el Estado, el uso legítimo del ius variandi está por causas “normales” (vencimiento del plazo del
circunscrito a la mejor satisfacción del interés general, Contrato de Concesión, el cual tiene como máximo
interés que debe ser probado y motivado. 60 años contados a partir de la suscripción de éste) o
causas “anormales”, entre las que podemos contar el
En la legislación nacional, el artículo 17 del Decreto mutuo acuerdo entre las partes, la decisión unilateral
Supremo 059-96-PCM establece que los contratos de del Concedente por incumplimiento del Concesionario
concesión podrán contener cláusulas que estipulen o del Concedente o sin culpa de las partes.
la indemnización a la cual tendrá derecho el
Concesionario en caso que el Estado suspenda, deje El artículo 39 del Decreto Supremo 059-96-PCM
sin efecto o modifique la concesión por causal no establece como causales para la caducidad de la
establecida en los artículos 38 y 39 de la referida norma concesión el vencimiento del plazo por el que se otorgó,
(referidos a suspensión y caducidad de la concesión, el incumplimiento de las obligaciones del Concesionario
respectivamente). Dichas cláusulas indemnizatorias serán cuya violación haya sido expresamente tipificada como
garantizadas mediante contrato celebrado entre el causal de caducidad en el contrato correspondiente,
Estado y el Concesionario, a solicitud de éste último. el acuerdo entre el Estado y el Concesionario, la
destrucción total de la obra y otras causales que se
De igual forma, el literal d) del artículo 32 de la norma estipulen en el contrato.
antes referida establece que el Estado podrá modificar
la concesión cuando ello resulte conveniente. En este Hay que tener presente que los efectos o
caso, el artículo 33 de la misma norma establece que consecuencias que se generen de la caducidad de la
las partes procurarán respetar, en lo posible, lo siguiente: concesión estarán en función de la causal invocada.
Así, mientras en el caso de la caducidad por
• La naturaleza de la concesión. vencimiento del plazo de la concesión no se requiere
pronunciamiento de algún organismo para tal fin, se
• Las condiciones económicas y técnicas devuelven los bienes de la concesión al Concedente
contractualmente convenidas. y éste entrega las garantías presentadas y se pagan
los bienes no depreciados que se hayan aportado;
• El equilibrio financiero para ambas partes. en la caducidad por decisión unilateral del
Concedente, éste, entre otros, debe pagar una
En el mismo sentido, el literal f) del artículo 3 del Decreto indemnización al Concesionario según lo estipulado
Supremo 060-96-PCM establece que es atribución de en el contrato. De igual forma en la caducidad por
los sectores u organismos del Estado modificar el incumplimiento del Concesionario se requiere una
Contrato de Concesión cuando ello resulte necesario, declaración de caducidad por parte del organismo
previo acuerdo con el Concesionario, respetando en lo regulador según el régimen sancionatorio
posible su naturaleza, las condiciones económicas y establecido en el contrato, se ejecutan las garantías
técnicas contractualmente convenidas y el equilibrio de fiel cumplimiento de contrato y se pagan las
financiero de las prestaciones a cargo de las partes. indemnizaciones pactadas.

42
E n : w w w. i i j . d e r e c h o . u c r. a c . c r / d o c s _ b d / c o n t r a t a c i o n % 2 0 a d m i n i s t r a t i v a / 2 0 0 5 1 / S o l e r a % 2 0 S t e l l e r % 2 0 A n g e l i c a /
228 Trabajo%20de%20Contratacion%20Publica.doc
Es importante considerar que una definición adecuada sociedad, cuidando de su imagen y efectos de su THEMIS 52
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de los pagos y compensaciones al Concesionario a la actividad productiva en el entorno.
conclusión del proceso, así como de las condiciones
de conclusión anticipada no sólo harán “bancable” el Tomar en cuenta el medio ambiente para la empresa
proyecto, sino también financieramente viable la implica responsabilidades legales y sociales frente a
concesión, lo que en otras palabras significa generar la comunidad nacional e internacional que
certeza a los acreedores que frente a cualquier situación repercuten sobre sus cálculos económicos
que afecte la continuidad de la concesión, el pago de (componentes de diseño de ingeniería, economía y
sus créditos se encuentra garantizado. finanzas). Existen normas específicas relacionadas
con las Evaluaciones de Impacto Ambiental (EIA) y
4.6 Mecanismos de resolución de controversias otros dispositivos que emanan de la legislación
ambiental vigente43 y que colocan a las empresas
El artículo 17 del Decreto Supremo 059-96-PCM bajo la supervisión de organismos y direcciones
establece como una garantía para la inversión privada ministeriales de acuerdo al sector en el que
el hecho que el Estado pueda someter las controversias participan.
de carácter patrimonial derivadas de las concesiones a
las que se refiere la referida norma a arbitraje nacional Existen aspectos legales que regulan las obligaciones
o internacional, de acuerdo con lo establecido en el ambientales del titular del proyecto, los derechos
artículo 63 de la Constitución Política del Perú, aunque ambientales comprendidos en su ámbito así como
no se hubiera celebrado el contrato al que se refiere el la institucionalidad establecida para la puesta en
párrafo anterior. práctica de estos derechos y deberes44.

Al igual que el caso anterior, la regulación de Los componentes ambientales están en todo el
procedimientos ágiles, eficientes y justos (peritajes proceso y directamente en los proyectos de
técnicos o arbitraje) implicaran la viabilidad financiera Preinversión. El vínculo entre responsabilidad social y
de la concesión. obligaciones socio ambientales es más claro cuando
la empresa o Concesionario requiere de una
4.7 Obligaciones sobre responsabilidad social y el evaluación del impacto social de su actividad, reflejada
medio ambiente en el impacto sobre las variables socio ambientales,
no sólo biológicas sino culturales con influencia en la
El medio ambiente ya no es sólo un tema de demografía, distribución espacial de la población, del
responsabilidad social en el sentido de una relación empleo, ingresos y bienestar; en el espacio en el que
armoniosa de la empresa o Concesionario con la las empresas operan45.

René Cornejo Díaz

43
Aun cuando la Ley de creación del CONAM, Ley 26410 (artículo 2), estableció que “la política nacional en materia ambiental que formula el
CONAM es de cumplimiento obligatorio”, todavía no se cuenta con una política ambiental nacional formalmente aprobada. Este precepto ha
sido reforzado en el Reglamento de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (Decreto Supremo 008-2005-PCM) que señala que
la Política Nacional Ambiental es de cumplimiento obligatorio por todas las entidades públicas (artículo 3).
44
La Constitución Política del Perú establece que el Estado determina la política nacional del ambiente, señalando como corolario de esta política
que el Estado promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
45
TEJADA CHAUCA, Mario. ProInversión. 2006. 229