INDEMNIZACIONES
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INDEMNIZACIONES
UNIDAD 5-2
LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO
TEMA 1
INDEMNIZACIÓN POR FERIADO LEGAL Y PROPORCIONAL
El derecho a feriado.
Determinación del número de días hábiles a indemnizar por feriado legal y proporcional.
Pago feriado proporcional trabajadores transitorios contratados por una empresa de servicios
transitorios y escrituración de finiquitos.
Pago feriado proporcional trabajadores con remuneración variable que prestaron servicios por
menos de 3 meses o tuvieron licencias médicas en los meses anteriores al término de la relación
laboral.
TEMA 2
INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO
Topé de 90 UF.
Indemnización sustitutiva del aviso previo establecida en el número 2 del artículo 163 bis.
TEMA 3
INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS
Estipendios a considerar.
Topé de 90 UF a considerar.
TEMA 4
ANTICIPOS DE INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO
Anticipos de indemnización por causales distintas a las del artículo 161 del código del Trabajo.
TEMA 5
OTRAS INDEMNIZACIONES
Indemnización por lucro cesante, en contratos por plazo fijo o por obra o faenas concluidos
en forma anticipada.
Daño moral.
TEMA 6
PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES
Compensación de los días de descanso anual adicional que se exigen en algunas jornadas
excepcionales.
TEMA 7
FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR
Pago remuneraciones.
Indemnizaciones voluntarias.
Pago de cuotas mortuorias a los deudos del trabajador fallecido por parte del empleador.
TEMA 8
SEGURO DE CESANTÍA Y LAS INDEMNIZACIONES
TEMA 9
TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LAS INDEMNIZACIONES
Tipos de indemnización
Indemnizaciones legales.
Indemnizaciones convencionales.
Indemnizaciones voluntarias.
El derecho a feriado.
Determinación del número de días hábiles a indemnizar por feriado legal y proporcional.
Pago feriado proporcional trabajadores con remuneración variable que prestaron servicios
por menos de 3 meses o tuvieron licencias médicas en los meses anteriores al término de la
relación laboral.
De acuerdo a lo visto en el Modulo 3 de este curso, las normas que regulan el feriado, están en los
artículos 67 a 76 del Código del Trabajo, de acuerdo a dichas normas es posible conceptualizarlo como
un beneficio que por mandato legal se otorga a los trabajadores con más de un año de servicios, para
que gocen de un descanso con derecho a remuneración.
2. Es continuo.
3. Es irrenunciable.
5. No es compensable en dinero.
El número de días hábiles que tiene derecho el trabajador por concepto de feriado, se encuentra
regulado en el artículo 67 del Código del Trabajo, que dispone:
Artículo 67: Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un
feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará
de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.
De la norma precedentemente citada se desprende que el feriado es de 15 días hábiles con derecho a
remuneración íntegra, exigiéndose como único requisito para que nazca el derecho que la relación
laboral se mantenga vigente y no la efectiva prestación de servicios por parte del trabajados, para
acceder este derecho el trabajador debe tener una antigüedad mínima en el empleo de 1 año, en materia
laboral 1 año es un periodo de 12 meses y un mes el “conjunto de días consecutivos desde uno
señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente”, por lo que si un trabajador ingresa a la
empresa el 10 de mayo de 2015, recién tendrá un año de servicio en ella el 10 de mayo de 2016,
naciendo a esa fecha el derecho a feriado. Respecto de este punto la dirección del Trabajo ha señalado:
El inciso 2º que amplía a 20 los días de feriado, solo rige para trabajadores que prestan servicios en la
XII región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la XI región de Aysén del General Carlos Ibáñez
del Campo, y en la Provincia de Palena.
Para que el trabajador tenga derecho a impetrar los 20 días hábiles de feriado, establecido en el inciso
segundo del artículo 67 antes citado, se requiere como único requisito que la prestación de los servicios
por parte del trabajador en la zona geográfica establecida en la norma que nos ocupa.
El feriado está establecido en días hábiles, pero en su cómputo es de suma importancia el artículo 69
del Código que establece:
Artículo 69: Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre
inhábil.
Debe advertirse que el día sábado es inhábil para los efectos del feriado, por lo cual al momento de que
el trabajador haga uso de su feriado el computo de los días solo comprenderá los días hábiles de lunes
a viernes, debiendo eso si entenderse incorporados a este periodo de vacaciones los días inhábiles que
serán los días domingos, festivos y los sábados, que incidan en el periodo de feriado que el trabajador
este utilizando.
La forma de computar o contar los días de feriado en cuanto a que es en días hábiles de lunes a viernes
es aplicable cualquiera sea el tipo de jornada que este afecto el trabajador, por lo que este cómputo se
aplicara respecto de los trabajadores que tiene su jornada distribuida de lunes a viernes, lunes a sábado,
los exceptuados del descanso dominical, los trabajadores contratados a tiempo parcial, los afectos a
jornadas excepcionales y bisemanales de trabajo, no existiendo una situación especial respecto del
cómputo del feriado que diga relación con la jornada convenida entre el trabajador y su empleador.
La acumulación del feriado se encuentra regulada en el artículo 70 del Código del Trabajo, norma que
al respecto dispone:
Artículo 70: El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles
podrá fraccionarse de común acuerdo.
El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta
por dos períodos consecutivos.
Como ya hemos visto, el derecho a feriado nace para el trabajador al momento de cumplir un año de
servicio en la empresa, siendo en esa oportunidad que el trabajador tiene el derecho a solicitar su
otorgamiento, el artículo 70 del Código, permite la acumulación del feriado a que tiene derecho el trabajo
en la medida que dicha acumulación sea de mutuo acuerdo ente el trabajador y el empleador, no
resultando procedente que sea impuesta unilateralmente por una de las partes.
Se establece un límite a la acumulación del feriado, al establecerse que solo se pueden acumular hasta
2 periodos de feriado, por lo que es improcedente acumular 3 ó más periodos consecutivos de feriado,
por lo cual, el empleador, cuando haya dos períodos acumulados, deberá conceder, a lo menos, uno de
ellos, antes que el dependiente complete el tiempo que le da derecho a otro período.
El feriado progresivo
El derecho al feriado progresivo se encuentra regulado en el artículo 68 del Código del Trabajo, el cual
dispone:
Artículo 68: Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más
empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por
cada tres nuevos años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación
individual o colectiva.
Con todo, sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a
empleadores anteriores.
De la norma precedentemente citada, podemos establecer que el feriado progresivo consiste en que el
trabajador aumenta su feriado básico en relación a los años de prestación de servicios, este derecho
presenta las siguientes características:
1. El trabajador debe tener, a lo menos, 10 años de servicio, para uno o más empleadores.
2. Aumenta en razón de 1 día por cada 3 nuevos años trabajados. Así, por ejemplo, un dependiente
con 16 años de servicio, tiene derecho a 2 días adicionales de feriado (un día por cada 3 años).
3. El exceso del feriado básico, es decir, el número de días que aumenta, puede ser objeto de
negociación entre trabajador y empleador. Lo que no es susceptible de negociación es el feriado
básico. El feriado básico no es compensable en dinero estando vigente la relación laboral, sin
embargo, el legislador permite que el feriado progresivo si puede ser compensado en dinero, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 73 del Código del Trabajo el valor mínimo al cual se puede
compensar el feriado progresivo, es al valor diario de remuneración integra regulado en el artículo
71 del Código del Trabajo.
4. Se dispone un límite de 10 años trabajados para empleadores anteriores que puede invocar un
trabajador ante su empleador para efectos de feriado progresivo. Por ejemplo, un trabajador, lleva
con un empleador 9 años y anteriormente laboró 15 años con otro empleador, puede invocar 10
años trabajados con los otros, quedando en 19 años, con lo cual, adicional a su feriado básico, le
corresponden 3 días de feriado progresivo (1 por cada 3 años).
7. El feriado progresivo pasa ser parte del feriado de los trabajadores que tengan derecho a él, por
lo cual su otorgamiento debe ser siempre a continuación o en conjunto del feriado básico del
trabajador, salvo por supuesto que se hubiese acordado la compensación en dinero del feriado
progresivo.
Dado que el feriado progresivo pasa a ser parte del feriado del trabajador, este debe agregarse al feriado
básico para efecto de determinar la indemnización por feriado que le corresponda al trabajador, al
respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
El feriado colectivo
El artículo 76 del Código del Trabajo regula la facultad del empleador de otorgar el denominado feriado
colectivo, señalando dicha norma:
1. Es una facultad del empleador. En estos casos, es el empleador quien determina el momento en
que el trabajador hará uso de sus vacaciones.
3. El cierre debe ser con el objeto de conceder el feriado a los trabajadores en forma colectiva.
4. El feriado debe concederse a todos los dependientes de la empresa o sección, aun cuando
algunos no cumplan con los requisitos para ello. Se entiende que respecto de estos últimos
trabajadores el feriado se les anticipa.
Si bien el derecho a feriado nace cuando el trabajador cumple un año de servicio, no existe inconveniente
alguno en que el trabajador haga uso de este beneficio antes de enterar un año de servicio en la
empresa, en la medida que exista acuerdo entre las partes y que este acuerdo no implique una
trasgresión a las normas sobre cómputo y fraccionamiento del feriado establecidas en el Código del
Trabajo, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en Ordinario N° 3515/0188, de 10.06.1997;
Ordinario N° 3951/0220, de 08.07.1997; Ordinario N° 5.194, de 23.12.2014.
Es importante tener presente que cuando se le otorga el feriado en forma anticipada, al momento de
terminar la relación laboral, el empleador podrá descontar las sumas que correspondan a los días de
feriado otorgados en forma anticipada que no alcanzaron a devengarse en la medida que se haya
pactado dicho descuento entre las partes contratantes y que el trabajador al momento de ratificar el
finiquito lo autorice, así lo ha señalado la Dirección del Trabajo en:
Si el trabajador se negare al descuento de estos días de feriado otorgados en forma anticipada y que
no alcanzaron a ser compensados en los días de feriado que se devengaron en relación al tiempo
servido, el empleador no podría retener el pago del finiquito respectivo.
Esta indemnización se encuentra regulada en el artículo 73 del Código del Trabajo, norma que dispone:
Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del
feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el
empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría
correspondido.
En los casos a que refieren los dos incisos anteriores, y en la compensación del
exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al
trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en
el artículo 71.
De acuerdo a la norma citada y los objetivos que persigue el feriado no es procedente su compensación
en dinero, ya que de ser así se desvirtúa la esencia del beneficio. Sin embargo, existen 2 excepciones
a esta prohibición:
1. Debe indemnizarse el feriado legal a aquellos trabajadores que, reuniendo los requisitos para
gozar de él, dejan de pertenecer a la empresa. Indemnización por feriado legal.
Debemos recordar que de acuerdo a lo visto en el módulo 3 de este curso, el derecho a feriado no está
subordinado a la prestación efectiva de servicios sino a la simple vigencia del contrato de trabajo, es por
ello que en el caso de los trabajadores que se encuentren con licencia médica, los trabajadores que
gocen de permisos sin goce de remuneración o cualquier otra circunstancia que suspenda los efectos
de la relación laboral, siguen acumulando antigüedad para efectos del derecho a feriado, por lo que en
el caso de un trabajador haya hecho uso de licencia médica por ejemplo durante 2 años, para efectos
del feriado tendrá derecho a esos dos periodos si la relación laboral termia se deberán indemnizar
además del feriado proporcional que corresponda, toda vez que durante ese tiempo la relación laboral
se mantuvo vigente.
De acuerdo a las normas que regulan el derecho a feriado, debemos tener claro que el tipo de jornada
que tenga el trabajador no afecta el número de días de feriado que por cada anualidad le corresponda,
es así que un trabajador a tiempo parcial goza de los mismos derechos en cuanto a feriado que el
trabajador a tiempo contratados por 45 horas.
Respecto de la indemnización por feriado legal y proporcional podemos citar los siguientes
pronunciamientos de la Dirección del Trabajo:
"El feriado proporcional que contempla el artículo 72, inciso 3º del Código del
Trabajo no está subordinado a la prestación efectiva de servicios sino a la simple
vigencia del contrato de trabajo durante el año respectivo, de suerte que no se
extingue en caso que el trabajador haya hecho uso de licencia médica, toda vez
que durante esta la relación jurídico laboral se mantiene vigente".
De acuerdo al artículo 73, al compensar en dinero el feriado, el dependiente deberá percibir una suma
que no sea inferior a lo prescrito en el artículo 71 del Código del Trabajo, esto es el derecho a
remuneración integra durante el feriado, materia vista en el módulo 3 de este curso.
La compensación del feriado pendiente al concluir la relación laboral se considera como indemnización,
es por ello que las normas de protección a las remuneraciones vistas en el módulo 3 de este curso no
le resultan aplicables, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
Ordinario N° 3838/0192 de 18.11.2002
En general, las indemnizaciones que corresponda pagar con motivo del término
del contrato de trabajo, no quedarían afectas a las normas de inembargabilidad
del artículo 57 del Código del Trabajo, por lo que serían embargables sin
restricciones de tope legal.
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 73 del Código del Trabajo que señala “deja
de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle el
tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido”, podemos sostener que cualquiera
sea la casual de término de la relación laboral el empleador deberá compensar al trabajador el feriado
legal y proporcional al trabajador, incluso si la relación laboral termina por muerte del trabajador.
2) Cualquiera que sea la causa del despido o de término del contrato de trabajador,
procede el pago o compensación del feriado a que tenía derecho a la fecha de la
conclusión de los servicios, salvo que su contrato haya sido suscrito con una
duración no superior a treinta días o haya sido prorrogado por un lapso que
sumado al período inicial no exceda los sesenta días, casos en los cuales debe
entenderse incluida en su remuneración todo lo que deba pagársela por concepto
de feriado.
"Cuando la obra o faena para la cual fueron contratados los referidos trabajadores
excede de un año, estos tienen derecho al feriado básico de 15 días hábiles con
remuneración íntegra. Por el contrario, si la obra tiene una duración inferior a
dicho lapso de tiempo, el beneficio en cuestión debe ser indemnizado en
proporción al tiempo que medie entre su contratación y el término de sus
funciones".
TRABAJADORES QUE NO TIENE DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR FERIADO
En nuestra legislación existen excepcionales al derecho a indemnización por feriado proporcional, las
cuales están son las siguientes:
De acuerdo a lo dispuesto en los inciso 4º y 5º del artículo 44 del Código del Trabajo, en la remuneración
pactada con el trabajador, se entienden incluidos todos los estipendios o beneficios que se devengan
en relación al tiempo servido cuando la duración del contrato de trabajo sea igual o inferior a 30 días, en
consecuencia, en aquellos casos que la duración del contrato no exceda de los días indicados, no existe
obligación de pagar gratificación, feriado proporcional y todos aquellos beneficios que se devengan en
relación al tiempo servido, ya que estos se consideran incluidos en la remuneración estipulada.
En el caso de los contratos de trabajo de duración igual o inferior a 30 días, que prorrogados, dan un
período total de prestación de servicios que no excedan de 60 días, tampoco se pagara feriado
proporcional.
En definitiva, en todo contrato ya se traten a plazo fijo, por obra o faena o indefinido cuya duración no
exceda de 30 días, o que prorrogado el tiempo total de trabajo no supere los 60 días, no existe la
obligación de pagar ningún beneficio proporcional al tiempo trabajado como son el feriado proporcional
y la gratificación.
Artículo 44: La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana,
quincena o mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en
la letra a) del artículo 42.
El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si
se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al
mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria
de trabajo.
En los contratos que tengan una duración de treinta días o menos, se entenderá
incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste
debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al
tiempo servido.
"Resulta aplicable a los contratos de trabajo celebrados para una obra o faena
determinada que no exceda de 30 día lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 44
del Código del Trabajo.
En el caso de las empresas o establecimientos de estas que dada la naturaleza de las labores que en
ella se desarrollan, estas dejen de funcionar durante ciertos periodos de tiempo en el año, se establece
en el artículo 74 del Código del Trabajo una excepción al derecho a feriado de los trabajadores, cual es
que los trabajadores que en ella laboran no tendrán derecho al feriado, en la medida que se den las
siguientes condiciones:
1. Los períodos en los cuales la empresa deja de funcionar y que el personal no preste servicios no
sean inferiores al número de días hábiles de feriado que le correspondería al personal
Cabe advertir que dicha norma legal, más que una excepción al feriado, constituye
una forma especial de dar cumplimiento a dicho beneficio en el caso de las
empresas que, por la naturaleza de sus actividades, interrumpen estas durante
cierto tiempo, en el cual continúan pagando remuneraciones al personal, como
sucede, precisamente en el caso de los establecimientos educacionales que
interrumpen actividades sólo entre los meses de enero y febrero de cada año.
Cabe advertir que dicha disposición, más que una excepción al feriado, constituye
una forma especial de dar cumplimiento a tal beneficio en el caso de las empresas
que, por la naturaleza de sus actividades, interrumpen éstas durante cierto
tiempo, en el cual continúan pagando remuneraciones al personal, como sucede,
precisamente en el caso de los establecimientos educacionales que interrumpen
actividades entre los meses de enero y febrero de cada año o el que media entre
el término del año escolar y el inicio del siguiente.
Esta excepción al derecho a feriado y por supuesto a la indemnización del feriado legal y proporcional
se aplica básicamente para los establecimientos educacionales, solo se aplicaría respecto del personal
que se beneficie de la interrupción de las actividades por enero y febrero en dichos establecimientos y
no respecto de quienes ingresaron a la empresa y el termino de la relación es antes de dichos periodos
de interrupción, toda vez que en esos casos el trabajador mantiene el derecho a la indemnización por
feriado proporcional, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
Aplicando lo expuesto en párrafos que anteceden al caso que nos ocupa, preciso
es convenir que los asistentes de la educación que se desempeñan en
establecimientos educacionales particulares subvencionados, cuyos contratos
terminen antes de enterar el año laboral vigente, tienen derecho al beneficio de
feriado proporcional que prevé el artículo 73 del Código del Trabajo, no obstante
estar afectos a la norma especial que, sobre cumplimiento del derecho a feriado,
se establece en el artículo 74 del mismo cuerpo legal.
Cabe advertir que dicha norma legal, más que una excepción al feriado, constituye
una forma especial de dar cumplimiento a este beneficio en el caso de las
empresas que, por la naturaleza de sus actividades, interrumpen éstas durante
cierto tiempo, en el cual continúan pagando remuneraciones al personal como
sucede, precisamente en el caso de los establecimientos educacionales entre los
meses de enero y febrero de cada año.
Lo expuesto, siempre y cuando la inactividad en el respectivo período no sea
inferior al feriado anual que reconoce el Código del Trabajo, esto es, de quince
días hábiles o, de veinte días hábiles tratándose de quienes laboran en la
Undécima Región, Duodécima Región y en la Provincia de Palena.
Lo anterior, sin perjuicio del derecho a hacer uso, dentro del mismo período de
interrupción, de los días adicionales que por concepto de feriado progresivo
tengan derecho los referidos trabajadores en los términos previstos en el artículo
68 del Código del Trabajo.
"Se entiende por año escolar el período fijado de acuerdo a las normas que rige
el calendario escolar y que por regla general, abarca el período comprendido entre
el 1º de marzo y el 31 de diciembre de cada año."
Con todo, preciso es hacer el alcance que dicha extensión del año escolar no pudo
en caso alguno significar para el asistente de la educación una modificación
unilateral de las condiciones pactadas en su contrato de trabajo, tales como la
jornada semanal y diaria de trabajo, y las funciones convenidas.
Ahora bien, en el caso de los asistentes de la educación y los docentes que gozan del derecho a prórroga
del contrato de trabajo por los meses de enero y febrero, cuya relación laboral termina en diciembre, el
hecho de beneficiarse de dicha prorroga los exime del derecho a feriado proporcional, así lo ha resulto
la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
Para efectos de determinar el número de días hábiles de feriado que deben ser compensados o
indemnizados al momento de concluir la relación laboral se deben tener en consideración lo siguiente:
De acuerdo al artículo 67 del Código del Trabajo que señala que “los trabajadores con más de un año
de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles”, nos permite establecer que la
forma en la cual debe analizarse la anualidad del trabajador será en base a la fecha de ingreso del
trabajador a igual fecha de en el año siguiente, esto porque un año es un periodo de 12 meses y mes
es un periodo continuo de tiempo de va de un día a igual día del mes siguiente.
Respecto del concepto de mes y de año es conveniente citar los siguientes pronunciamientos de la
Dirección del Trabajo:
Según el texto citado año significa "período de doce meses, a contar de un día
cualquiera", concepto este que permite sostener que el legislador al utilizar en la
norma en comento el vocablo "año" ha querido referirse a un período de 12 meses,
cualquiera que sea el día en que el mismo se inicia.
Ordinario N° 4678/203, de 20.08.1996:
Estas definiciones son muy importantes, todas vez que para determinar la anualidad del trabajador y por
consiguiente su derecho a feriado y a las indemnizaciones por años de servicios se debe considerar
siempre la fecha de ingreso del trabajador, es así que si una persona ingresa a la empresa el 10 de
agosto de 2015, recién tendrá un año de servicios el 10 de agosto de 2016, siendo esa anualidad la que
le dará derecho a su feriado legal de 15 o 20 días hábiles dependiendo del lugar de prestación de los
servicios.
El control de los días hábiles de feriado que el empleador implemente en su empresa deberá siempre
guiarse por este concepto de año para efectos de poder determinar adecuadamente cuando gozará del
derecho a feriado el o los trabajadores y poder determinar adecuadamente los días pendientes de
feriado al concluir la relación laboral.
Dado que el feriado progresivo pasa ser parte del feriado del trabajador, esto de conformidad al artículo
68 del Código del Trabajo, para efecto de determinar la indemnización por concepto de feriado pendiente
se deberá tener en consideración los días de feriado progresivos que el trabajador aun tenga pendientes
de utilizar, toda vez a que esos días de feriado progresivo deberán sumarse al feriado básico para la
determinación de los días hábiles pendientes al momento de concluir la relación laboral.
El feriado proporcional
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 73 del Código del Trabajo, el empleador debe indemnizar
la proporción de feriado que le corresponda según el tiempo laborados a los trabajadores que dejan de
pertenecer a la empresa antes de completar un año de servicio, es lo que se denomina indemnización
por feriado proporcional, esta proporción también se calcula en relación al transcurrido entre la fecha en
que enteró la última anualidad y el término de la relación laboral.
Al momento de determinar la indemnización por feriado por feriado, en particular el número de días
hábiles de feriado, se deberá tener en consideración los días hábiles de feriado progresivo que tenga el
trabajador, toda vez que ellos son parte del feriado básico del trabajador debiendo ser incluidos en dicha
indemnización también en forma proporcional
En el Código del trabajo, no se establece una fórmula para determinar la proporción del feriado que
tendría derecho el trabajador, es por ello que La Dirección del Trabajo ha determinado a través de sus
pronunciamientos la forma de calcular el número de días hábiles que por concepto de feriado debe
percibir el trabajador, siendo el procedimiento el siguiente:
1. Deberá primeramente dividirse el número de días de feriado a que el trabajador tendría derecho,
incluidos los días de feriado progresivo, si los hubieren, por el número de meses que comprende
el año. El producto de dicha operación será el número de días hábiles de feriado que al trabajador
deben compensarse por cada mes trabajado.
2. El resultado anterior deberá multiplicarse por el número de meses, y fracción de meses de servicio
que el dependiente hubiere acumulado entre la fecha de su contratación y la de término de sus
funciones, o entre la fecha que haya enterado su última anualidad y la de terminación del contrato,
según corresponda. La cifra resultante de tal operación será el número total de días hábiles de
feriado que al trabajador deben compensarse por concepto de feriado, y
3. El total de días y fracciones de días así determinado deberá proyectarse en el calendario a partir
del día siguiente a la fecha de terminación del contrato, tal como si el trabajador estuviese
utilizando el feriado., por lo que el número de días de feriado incluirá tanto los días hábiles como
los días inhábiles, esto es los sábados, domingos, festivos, conforme el artículo 69 del Código del
Trabajo.
4. El producto de la operación precedente será el número total de días que, en definitiva, el
empleador deberá compensar al trabajador por concepto de feriado a causa de la terminación del
contrato de trabajo".
La cifra resultante de tal operación será el número total de días hábiles de feriado
que al trabajador deben compensarse por concepto de feriado, y
Como se indicará en el punto anterior, el procedimiento de determinación del número de días de feriado
a indemnizar, contempla una situación no prevista en la normativa laboral, cual es proyectar en el
calendario a partir del día siguiente de concluida la relación laboral, los das de feriado con el fin de
agregar los días inhábiles que procedan, tal como si el trabajador lo estuviese utilizando al estar vigente
la relación laboral.
El criterio precedentemente señalado, no solo es de la dirección del Trabajo, sino que también es
compartido por los tribunales de justicia, pudiendo citarse el siguiente fallo de la Corte Suprema:
Además, sobre este punto podemos citar los siguientes pronunciamientos de la Dirección del Trabajo
en los cuales se mantiene el criterio antes expuesto:
Del mismo modo, sobre la compensación en dinero de los feriados, incluidos los
sábados, domingos y festivos, esta Dirección en forma reiterada y uniforme se ha
pronunciado en el sentido que estos días deben incluirse en la base de cálculo de
las sumas que en definitiva deben pagarse al dependiente que deja su trabajo
(Dictámenes N°s. 8413, de 30.10.1989, y 1533/87, de 23.03.1999).
El computo de estos días de feriado para agregar los días inhábiles debe hacerse a partir del día hábil
siguiente de concluida la relación laboral, esto implica por ejemplo que si la relación laboral concluye el
día viernes 16 de septiembre de 2016, el primer día hábil de feriado que contaremos será el martes 20
de septiembre, quedando por lo tanto incluidos dentro de la indemnización por feriado los días 17; 18 y
19 de septiembre como días inhábiles. Al respecto la Dirección del trabajo ha señalado:
"La fecha en que debe iniciarse el cómputo de las compensaciones en dinero del
feriado a que aluden los incisos 2º y 3º del artículo 72 del Código del Trabajo, es
el día siguiente a la fecha de la terminación del contrato".
Es importante destacar que la indemnización por feriado proporcional no siempre dará números exactos,
produciéndose decimales, los cuales también deben ser compensados, ya que dichos decimales
corresponden a una fracción de día, la que el legislador no excluyo del derecho a ser compensada, es
por ello que al momento de determinar el total de días la fracción de feriado por ínfima que sea que esté
pendiente de computo antes de una día inhábil se deberá hacer valer en el día hábil siguiente generando
por lo tanto un mayor número de días de feriado a indemnizar.
Días inhábiles: 3
Para determinar el monto del feriado proporcional, la fracción de día -por ínfima
que ella sea- que no alcanza hacerse valer en el último día hábil anterior a un
sábado, domingo o festivo, pasa al día hábil siguiente, de tal forma que estos días
intermedios deben servir de base para liquidar el beneficio.
Ejemplo 1:
Feriado proporcional: Desde la fecha en que el trabajador cumplió su anualidad hasta la fecha de
término, transcurrieron 3 meses con 11 días por lo que la determinación del feriado proporcional será
de la siguiente forma:
Días inhábiles = 4
Al proyectar en el calendario los 14, 208 días hábiles a partir del día siguiente de concluida la relación
laboral, se incorporaron 4 días inhábiles.
Ejemplo 2:
Trabajador tiene 4 meses y 25 días de vigencia relación laboral, el número de días hábiles se
determinará, de la siguiente forma:
Número de días hábiles = (4 X 1.6667) + (25 X 0.05555)
Días inhábiles: 4
Ejemplo 3:
Días inhábiles = 4
Ejemplo 4:
El trabajador tiene derecho a 3 días de feriado progresivo por cada anualidad, y tiene 5 días pendientes
de feriado progresivo que no ha utilizado de anualidades anteriores.
Feriado proporcional
Desde la fecha en que el trabajador cumplió su anualidad hasta la fecha de término, transcurrieron 5
meses con 11 días por lo que la determinación del feriado proporcional será de la siguiente forma:
Días hábiles por mes = (15+3)/12 = 1,5 por mes, conforme los señalado anteriormente el feriado
progresivo se debe sumar al feriado básico para determinar la fracción por mes.
Días inhábiles = 6
Otra forma de determinar el número de días hábiles que tendría derecho un trabajador por concepto de
feriado proporcional, es la utilización de tablas el cálculo de feriado como las que pueden ser revisadas
en la plataforma web.
Es importante destacar que en el caso de los trabajadores regidos por las normas del Código del Trabajo,
pero que laboran en instituciones fiscales y semifiscales que están afectas a la fiscalización de la
Contraloría General de la Republica, el criterio de dicha institución fiscalizadora es distinto al expresado
en puntos anteriores, toda vez que dicha entidad fiscalizadora sostiene que la indemnización por feriado
solo corresponde a los días hábiles de feriado, sean legales o proporcionales, no correspondiendo que
se agreguen los días inhábiles, al respecto podemos citar los siguientes pronunciamientos de la entidad
fiscalizadora.
El artículo 73 del Código del Trabajo, respecto del cálculo del monto a pagar por concepto de la
indemnización por feriado establece en su inciso final:
En los casos a que refieren los dos incisos anteriores, y en la compensación del
exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al
trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el
artículo 71.
Como se puede apreciar para determinar el monto de la indemnización por feriado debe utilizarse la
remuneración integra durante el feriado establecida en el artículo 71 del mencionado Código del Trabajo,
normativa que dispone:
De acuerdo a la norma citada, y tal como lo vimos en el módulo 3 de este curso, la forma en la cual se
determinará la indemnización por feriado dependerá de la forma en la cual está constituida la
remuneración del trabajador, esto es remuneración fija, remuneración variable o remuneración mixta.
Haberes que se excluyen del cálculo de la indemnización por feriado
Lo primero que debemos analizar para efectos de determinar la indemnización por feriado es cuales son
los haberes que no se consideran en el cálculo.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 71 del Código del Trabajo, excluiremos del cálculo de la
indemnización que nos ocupa:
Las contraprestaciones en especies o regalías, como son por ejemplo los seguros de vida pagados
por los empleadores, los que, si bien son remuneración, al no ser percibidas en dinero no pueden
ser calificadas ni como sueldo ni como remuneración variable.
Toda remuneración que no se pague mensualmente, como son por ejemplo los aguinaldos, como
así también bonos que se paguen en periodos superiores a un mes como bonos bimestrales,
trimestrales o anuales, aun cuando deba practicarse una reliquidación de estos para efectos
previsionales y tributarios.
Todo estipendio que no constituya remuneración, tales como las cargas familiares, las
asignaciones de colación; movilización, desgaste de herramientas, pérdida de caja.
En esta forma, resulta forzoso concluir que los bonos de colación y movilización
por los cuales se consulta, tampoco deben ser considerados para los efectos de
calcular la indemnización por concepto de feriado proporcional a que se refiere el
inciso 3° del artículo 73 del Código del Trabajo".
La Gratificación
Para el correcto cálculo de la indemnización por feriado de los trabajadores que tiene remuneración fija,
como el legislador señala que esta estará constituida por el sueldo del trabajador, se hace útil recordar
el concepto de sueldo visto anteriormente en este curso.
La ley ha precisado claramente que el cálculo del feriado debe efectuarse en base al sueldo, por lo tanto,
sólo deben considerarse los estipendios que reúnan tal carácter. Por sueldo ha de entenderse el
estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el
trabajador por la prestación de sus servicios (artículo 42, letra a), del Código), excluyéndose del cálculo
cualquier estipendio que no reúna las características de sueldo, como es el caso de la gratificación, aun
cuando esta se pague mes a mes, también deben excluirse las remuneraciones en especies, aun
cuando se den todos los meses.
Respecto de los requisitos que debe reunir una remuneración para ser calificada como sueldo la
Dirección del Trabajo ha señalado:
Ordinario Nº 3152/063 de 25.07.2008:
“De la definición contenida en la nueva letra a) del artículo 42 del Código del
Trabajo, se desprende que una remuneración puede ser calificada como sueldo o
sueldo base, en caso de reunir las siguientes condiciones copulativas:
Respecto de la inclusión de valores que tiene el carácter de sueldo en la indemnización por feriado la
Dirección del Trabajo ha señalado:
"Para los efectos de calcular las indemnizaciones por años de servicio legal
sustitutiva del aviso previo y por feriado, procede considerar la asignación trabajo
en altura, consagrada en los contratos individuales del personal que labora en
recintos mineros a más de 4.000 metros de altura sobre el nivel del mar".
Expresamente el legislador señala que se entenderá por remuneraciones variables los tratos,
comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el
resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes. Debe advertirse que el sobresueldo, es
decir, la remuneración por las horas extraordinarias, no es una remuneración el carácter de variable.
El promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados, a que alude el inciso 2º del artículo 71
del Código del Trabajo, debe obtenerse sumando todas las remuneraciones variables percibidas en el
período señalado, para luego dividir dicho monto por 3, dándonos el promedio mensual, el valor diario
se obtendrá dividiendo el promedio antes mencionado por 30, el cual deberá multiplicarse por el número
de días de feriado que se está indemnizando.
El promedio que nos interesa debe calcularse en base los meses anteriores al término de la relación
laboral, es decir los denominación específica anteriores al mes que termina el contrato, cuando en
algunos de los meses precedentes a aquel existió una suspensión del contrato, por estar el trabajador
con licencia médica o bien haciendo uso de un permiso sin goce de remuneración, ese mes no debe ser
considerado en el cálculo del promedio, debiendo considerarse únicamente en el cálculo meses
completos.
Para determinar el promedio previsto en el inciso 2º del artículo 71 del Código del
Trabajo se debe considerar los tres últimos meses con denominación específica
precedentes al feriado legal, en que el trabajador hubiere percibido remuneración
completa, excluyéndose aquellos en que medió suspensión de la relación laboral.
Los trabajadores que tienen remuneración mixta, esto es que perciben sueldo mensual y además
remuneraciones variables tales como por comisiones tratos o primas, al momento de calcular la
indemnización por feriado, se calculara sobre la suma del sueldo base más el promedio de lo ganado
por remuneración variable percibida en los 3 últimos meses.
En el cálculo del promedio de las remuneraciones variables, solo se deben considerar aquellos meses
en los cuales no se haya producido la suspensión del contrato, como ocurre en el caso de licencias
médicas, debiendo utilizarse meses completos, sin embargo, en el caso que el dependiente haya
incurrido en ausencias injustificadas, el mes en cuestión se considera trabajado y no se requiere
excluirlo, así lo ha establecido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
El inciso segundo del artículo 172 del Código del Trabajo prescribe: “Si se tratare
de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del
promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendarios”.
Asimismo, conforme al inciso 2º del artículo 71 del mismo cuerpo legal, “En el
caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será
el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados”.
De esta forma, para que las referidas asignaciones pactadas entre empleador y
trabajador sean pagadas durante el feriado legal de éste último, se requiere que
las partes, haciendo uso del principio de la autonomía de la voluntad, convengan
expresamente su pago a todo evento, mediante estipulación precisa al respecto
Ahora bien, para estos efectos el concepto sueldo es aquel que entrega el ya
transcrito y comentado artículo 42 letra a) del Código del Trabajo y las
características que debe reunir una remuneración para ser calificada como sueldo
son aquellas analizadas en párrafos precedentes, las cuales, como ya dijéramos,
no concurren respecto de la Gratificación Extraordinaria como tampoco respecto
del Bono de Producción, razón por la cual, se concluyó que tales estipendios no
revisten el carácter de sueldo.
La semana corrida la semana corrida regulada en el artículo 45 del Código del Trabajo, es una
remuneración especial impuesta por el legislador que tiene por objeto remunerar los días de descanso
semanal a que tienen derecho los trabajadores, es decir, aquellos en que estos se encuentran liberados
de prestar los servicios convenidos, a diferencia de lo que sucede con el sueldo y los emolumentos
variables propiamente tales, que constituyen estipendios que remuneran la prestación de los servicios
por la permanencia del dependiente en la empresa o en relación a su productividad, respectivamente.
A partir del 08-08-2012, fecha de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.613, que modificó el artículo 71
del Código del Trabajo, lo que pague el empleador por concepto de semana corrida debe incorporarse
al cálculo del promedio de los 3 últimos meses de las remuneraciones variables, es decir la semana
corrida es base de cálculo del aludido promedio que servirá de base para la determinación de la
indemnización por feriado.
Para efecto de determinar el valor diario, que se utilizara para pagar la indemnización por feriado, se
debe dividir la remuneración fija (sueldo) por 30 y en el caso del promedio de las remuneraciones
variables y la semana corrida el valor diario se obtiene dividiendo por 30. Al respecto la Dirección del
Trabajo ha señalado:
Ordinario N° 1556/021, de 07.04.2011:
El artículo 70 del Código del Trabajo respecto de la acumulación del feriado de los trabajadores señala:
Artículo 70: El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles
podrá fraccionarse de común acuerdo.
El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta
por dos períodos consecutivos.
El derecho a feriado nace para el trabajador al momento de cumplir un año de servicio para el empleador,
considerándose como ya se dijera que el año es el periodo de tiempo que va de la fecha de ingreso a
igual fecha en el año siguiente, siendo en esa oportunidad que el trabajador tiene el derecho a solicitar
su otorgamiento, el artículo 70 antes citado, permite la acumulación del feriado a que tiene derecho el
trabajo en la medida que la acumulación sea de mutuo acuerdo ente el trabajador y el empleador. Al
igual que el fraccionamiento del feriado, su acumulación, requiere el acuerdo entre empleador y
trabajador, no resultando jurídicamente que sea impuesta unilateralmente por una de las partes.
Si bien no se establece en el artículo 70 de que el acuerdo entre las partes de la relación laboral respecto
de la acumulación del feriado deba constar por escrito, será recomendable para el empleador que estos
acuerdos consten por escrito, toda vez que en caso de una fiscalización de la Dirección el Trabajo es él
quien debe acreditar que no ha negado el ejercicio del derecho a feriado a sus trabajadores, sino que
existe un acuerdo tendiente a acumular el feriado.
Se establece un límite a la acumulación del feriado, al establecerse que solo se pueden acumular hasta
2 periodos de feriado, por lo que es improcedente acumular 3 ó más periodos consecutivos de feriado,
por lo cual, el empleador, cuando haya dos períodos acumulados, deberá conceder, a lo menos, uno de
ellos, antes que el dependiente complete el tiempo que le da derecho a otro período.
La acumulación de períodos de feriado que excedan de los 2 que establece el legislador implica que el
empleador se expone a que, en un procedimiento de fiscalización de parte de la Dirección del Trabajo,
se aplique una sanción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 506 del Código del Trabajo, lo que
implica la aplicación de una multa que está en rangos según el número de trabajadores que tenga la
empresa, siendo estos tramos de multas los siguientes:
NUMERO UNIDADES
TRABAJADORES TRIBUTARIAS
EMPRESA MENSUALES
De 1 a 49 1 a 10 U.T.M.
De 50 a 199 2 a 40 U.T.M.
A modo de ejemplo si el empleador, considerando todos los trabajadores que trabajan para él, tiene 200
o más trabajadores, el funcionario fiscalizador que detecte el incumplimiento, puede aplicar una multa
administrativa cuyo monto lo determinara dentro del rango establecido en las normas legales, esto es
entre 3 a 60 U.T.M.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 73 del Código del Trabajo, el empleador tendría que pagar la
totalidad de los periodos de vacaciones que el trabajador tenga pendientes al concluir la relación laboral,
toda vez que las normas que regulan el feriado no establece disposición alguna que establezca que este
derecho se pierda por el mero transcurso del tiempo.
Del mismo modo, sobre la compensación en dinero de los feriados, incluidos los
sábados, domingos y festivos, esta Dirección en forma reiterada y uniforme se ha
pronunciado en el sentido que estos días deben incluirse en la base de cálculo de
las sumas que en definitiva deben pagarse al dependiente que deja su trabajo
(Dictámenes N°s. 8413, de 30.10.1989, y 1533/87, de 23.03.1999).
"Al dependiente que con posterioridad a una licencia médica de cuatro años se le
pone término a su contrato de trabajo, se le deberá compensar el beneficio del
feriado sin límite alguno, sin perjuicio del derecho del empleador de alegar la
prescripción de la acción, si tal beneficio no se impetra dentro del plazo de seis
meses contados desde la terminación de los servicios".
"Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del
feriado, deja de pertenecer por cualquier circunstancia a la empresa, el empleador
deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría
correspondido".
La norma legal preinserta consagra el derecho del trabajador que se retira de una
empresa por cualquier circunstancia, de exigir a su empleador una indemnización
por concepto de feriado equivalente al tiempo que le hubiere correspondido por
este rubro de continuar prestando servicios.
Ahora bien, aplicada la disposición legal precedentemente citada al caso previsto
en la primera de las normas comentadas, esto es, resolver cual es el alcance de
la indemnización o compensación en dinero del feriado cuando por cualquier
causa se ha acumulado más de dos períodos de feriado, la doctrina igualmente
uniforme de este Servicio ha señalado, entre otros, en Oficio Ord. N° 1654, de
18.03.96, y dictamen Ord. N° 78, de 12.01.82, que el trabajador tiene derecho a
impetrar el pago de la totalidad de los días que comprende la acumulación, aún
cuando esta haya excedido el máximo permitido por la ley.
Con todo, también obligaría a indemnizar la totalidad de los períodos por razones
tendientes a evitar el enriquecimiento sin causa del empleador, o al menos sin
causa legitima, toda vez que si no se ha hecho uso del descanso por el trabajador
excediendo los períodos máximos que permite la ley, el empleador ha continuado
recibiendo la prestación de servicios por lo que si no indemniza estaría
obteniendo un aprovechamiento ilícito del no uso del descanso que la ley confiere
al trabajador.
De todos modos, cabe hacer presente que de acuerdo al artículo 480 del Código
del Trabajo, los derechos que consagra el mismo Código prescriben en el plazo
de dos años contados desde que se hicieron exigibles.
En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas,
cúmpleme informar a Ud. que procede indemnizar la totalidad de períodos de
feriado acumulados en caso de termino de contrato, aún cuando se exceda el
máximo de dos períodos de acumulación que permite la ley.
Como podemos apreciar de los pronunciamientos citados, la dirección del Trabajo establece que para
el empleador será obligatorio compensar o indemnizar la totalidad de los periodos de feriado
acumulados, aun cuando excedan de 2, esto implica que en el caso de término de la relación laboral,
ante la negativa de parte del empleador de pagar o indemnizar los periodos acumulados de feriado que
excedan de 2, si el trabajador interpone el reclamo respectivo en la Inspección del Trabajo, la empresa
puede ser sancionada por 2 motivos, el primero por acumular más de 2 periodos de feriado, lo que
constituye infracción al artículo 70 del Código del Trabajo, salvo por supuesto que exista una causa
fundada para dicha acumulación como podría ser que el trabajador estuviese mucho tiempo con licencia
médica, y segundo por no pagar el feriado pendiente al concluir la relación laboral, toda vez que el
derecho del trabajador aún está vigente y no ha sido declarada la prescripción por el tribunal competente.
La misma Dirección del Trabajo ha señalado qué el empleador puede hacer uso de su derecho a alegar
la prescripción conforme lo dispone el artículo 510 del Código del Trabajo que señala:
Artículo 510: Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de
dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles.
En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere
este Código prescribirán en seis meses contados desde la terminación de los
servicios.
La norma citada regula la institución de la prescripción de los derechos laborales, el fundamento principal
de toda prescripción es otorgar estabilidad a las relaciones jurídicas, el articulo 510 regula la denominada
prescripción extintiva, o sea, aquel modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los requisitos exigidos
por la ley.
1. El inciso primero se refiere a la prescripción de los derechos laborales regidos por el Código, los
cuales prescriben en el plazo de 2 años desde la fecha en que se hicieron exigibles.
2. El inciso segundo contempla la prescripción de las acciones que emanan de los actos y contratos
a que se refiere el Código, las cuales prescriben en el término de 6 meses contados desde la
terminación de los servicios.
3. El inciso 3º establece un plazo de 6 meses para reclamar la Ley Bustos artículo 162).
4. El inciso 4º dispone también un plazo de 6 meses para la prescripción del derecho a las horas
extraordinarias, pero contados desde la fecha en que debieron ser pagadas.
5. El inciso 5° señala que la interrupción de los plazos de prescripción se rige por los artículos 2523
y 2524 del Código Civil.
El artículo 2523 dispone: "Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren
contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna”.
El inciso final de este artículo, cuyo objeto es suspender los plazos de prescripción indicados al mediar
reclamo ante la Inspección del Trabajo en las condiciones señaladas por el artículo en análisis. Al igual
que en la situación regulada en el artículo 168 (plazo para reclamar por la terminación del contrato), la
suspensión del plazo no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, para lo cual, se establece un
límite de un año para interponer la reclamación, contado desde la terminación del contrato de trabajo.
Es necesario precisar que no se ha ampliado el plazo, contado desde la terminación de los servicios, a
un año, sino que, el año es el límite máximo para deducir la reclamación judicial.
Se desprende que la inactividad del acreedor sólo puede ser aprovechada por el
deudor, a través de un sólo medio: alegándola judicialmente en su favor,
oponiendo la excepción respectiva en la oportunidad legal y obteniendo su
declaración por el Tribunal competente".
"De esta norma legal se colige que el inciso primero de la misma se refiere
solamente a la prescripción de los derechos laborales, señalando para tal efecto
un plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, en
tanto que el inciso 2º establece un plazo de prescripción de seis meses desde la
terminación de los servicios para la acción que emana de dichos derechos y
compete a las partes para exigir su cumplimiento.
Debemos tener presente, tal como lo señala la Dirección del Trabajo en los pronunciamientos citados,
que la facultad para establecer que un derecho a prescrito es facultativo de los Tribunales Ordinarios de
Justicia, acorde con lo prevenido en el artículo 2493 del Código Civil, el cual dispone que “El que quiera
aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio”. Es por ello
que la inactividad del acreedor sólo puede ser aprovechada por el deudor a través de un solo medio, a
saber, alegándola judicialmente en su favor, ejerciendo la acción u oponiendo la excepción respectiva
en la oportunidad legal y obteniendo su declaración por el tribunal competente.
La prescripción no se solicita al tribunal, sino que en materia laboral se alega cuando el trabajador vía
la una acción judicial reclama algún derecho que el empleador adeude, es por ello que la Dirección del
Trabajo sostiene que mientras no esté la sentencia respectiva el trabajador tiene derecho a ejercer el
derecho o cobrar lo adeudado, y obviamente sancionar la conducta del empleador en los términos que
en punto anterior se explicó.
7º.- Que así las cosas, resulta completamente convincente tener presente que el
referido artículo 480 del Código del Trabajo, señala como viéramos que la
prescripción se interrumpe de acuerdo a lo prescrito en los artículos 2523 y 2524
del Código Civil, que señalan que el plazo de prescripción se interrumpe “desde
que interviene requerimiento”, en concordancia y como condición habilitante lo
dispuesto por el artículo 2503 del, mismo cuerpo civil de leyes, que se refiere a las
bases de la interrupción civil,, requiriendo su eficacia a que exista notificación
válida de la demanda.
Respecto del pago de la indemnización por feriado proporcional, que tengan derecho los trabajadores
transitorios contratados por una Empresa de Servicios Transitorios, debemos tener presente que el
artículo 183 V del Código del Trabajo dispone:
Por cada nuevo período de doce meses contado desde que se devengó la última
compensación del feriado, el trabajador de servicios transitorios tendrá derecho
a ésta.
La indemnización será equivalente a la remuneración íntegra de los días de feriado
que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los días trabajados
en la respectiva anualidad. La remuneración se determinará considerando el
promedio de lo devengado por el trabajador durante los últimos 90 días
efectivamente trabajados. Si el trabajador hubiera trabajado menos de 90 días en
la respectiva anualidad, se considerará la remuneración de los días efectivamente
trabajados para la determinación de la remuneración.
Dado que los contratos transitorios, en los que el trabajador es puesto a disposición de una empresa
usuaria son generalmente de corta duración, se ha establecido en la norma citada una especial forma
de determinación de la indemnización por feriado proporcional para estos trabajadores, la cual se
encuentra contenida en el precepto legal citado.
De la norma citada se desprende que los trabajadores transitorios que nos ocupa, tendrá derecho a la
indemnización cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el trabajador haya prestado servicios continuos o discontinuos durante a lo menos 30 días,
b) Que la prestación de servicios haya tenido lugar en virtud de 1 o más contratos de trabajo
celebrados con una misma empresa de servicios transitorios
c) Que la prestación de servicios haya tenido lugar dentro de los 12 meses siguientes a la fecha del
primer o único contrato de trabajo.
Se establece además que el derecho a la indemnización por feriado debe computarse por cada nuevo
período de 12 meses contado desde la fecha en que se devengó por el dependiente la última
compensación del mismo cuando cumpla a lo menos 30 días.
b) que dicha prestación de servicios haya tenido lugar en virtud de uno o más
contratos de trabajo celebrados con una misma empresa de servicios transitorios,
independientemente de las empresas usuarias en las que fue puesto a
disposición, y
c) que dicha prestación de servicios haya tenido lugar dentro de los doce meses
siguientes a la fecha del primer o único contrato de trabajo.
Ahora bien, de conformidad al artículo 183-Ñ del Código del Trabajo, los
supuestos que autorizan para celebrar el contrato de puesta a disposición de
servicios transitorios, deberán tener la vigencia establecida en el artículo 183-O
del mismo cuerpo legal , conforme al cual estos contratos pueden tener una
duración máxima de noventa o ciento ochenta días, salvo la situación
determinada en su letra a), que permite extenderla al tiempo que dure la
suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios según sea el caso.
Como se aprecia, la intención del legislador ha sido la de compensar a través de
esta indemnización a los trabajadores transitorios que por el carácter discontinuo
de los servicios que prestan, podrían verse privados del derecho a feriado legal
establecido para la generalidad de los trabajadores regidos por el Código del
Trabajo, por no haber trabajado en forma continua 30 días.
Sin embargo, es importante tener presente que la ley distingue dos situaciones,
por una parte, se establece que para los efectos de pagar la indemnización por
feriado no será necesario esperar que haya transcurrido el período de doce meses
ya analizado, y por otra, para poder tener derecho a un nuevo pago de esta
indemnización deberán haber transcurrido 12 meses desde que se devengó la
última compensación de feriado.
Ahora bien, en todos estos casos el trabajador sólo tendrá nuevamente el derecho
a esta indemnización cuando haya transcurrido un período de 12 meses contado
desde que se devengó la última compensación de feriado, fecha que será diferente
para cada una de las situaciones propuestas.
Cabe hacer presente, además, que la anualidad establecida como requisito en los
términos señalados en la letra c) anterior, dice relación con la densidad mínima
de días trabajados en el año, exigidos para devengar el derecho y no con otra
circunstancia.
Por todo lo anterior, cumplo con informar a usted que el régimen legal de
indemnización por feriado que corresponde percibir a los trabajadores sujetos a
un contrato de servicios transitorios establecido en el artículo 183 V del Código
del Trabajo, es el que se señala en el presente informe, sin perjuicio del que
acuerden las partes, en el ejercicio de su autonomía contractual, el que en todo
caso no podrá ser inferior al que resulte de la aplicación de las normas de las que
da cuenta el presente oficio.
Respecto de a la escrituración de finiquitos de trabajo, debemos tener presente que las normas que
regulan el trabajo transitorio que realizan los trabajadores de una Empresa de Servicios Transitorios, no
establecen reglas especiales en materia de escrituración de finiquitos, por lo que, en nuestra opinión, se
debieran seguir las reglas generales que estable el artículo 177 del Código del trabajo, por lo que existirá
la obligación de escriturar finiquitos en aquellos contratos de trabajo que tengan una duración de más
de 30 días. A modo de ejemplo si un trabajador presta servicios para empresa de Servicios Transitorios
durante 20 días de julio no existiría obligación de pago de indemnización por feriado ni escrituración de
finiquito por qué no se dan los supuestos para exigirlo, en septiembre presta servicios nuevamente por
15 días, no existirá la obligación de escriturar finiquito de trabajo dado que no se dan los supuesto para
exigir su escrituración cual es que la relación dure más de 30 días, sin embargo de acuerdo al Ordinario
Nº 1914/026, de 03.05.2011, antes visto, será obligatorio para el empleador pagar la indemnización por
feriado proporcional correspondiente a las dos relaciones laborales toda vez que la suma de ambas nos
da más de 30 días, el pago de esta indemnización se podrá hacer con las formalidades que las partes
estimen conveniente, pero para la debida acreditación de pago sería bueno crear algún formato de
documento que permita demostrar fehacientemente que se ha compensado el feriado a que tenía
derecho el trabajador, por ejemplo podría ser un finiquito pero sin ratificar ante ministro de fe.
Otro caso que se podría dar seria por ejemplo que la persona ingrese a trabajar el 2 de julio y la relación
laboral termine por ejemplo el 10 de agosto, en este caso al haber durado más de 30 días la relación
laboral el empleador tendrían la obligación de pagar la indemnización por feriado proporcional
establecida en el artículo 183 V y además escriturar finiquito dentro de los plazos y con las formalidades
que establece el artículo 177 del Código del Trabajo.
Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario
público de la localidad, el oficial de registro civil de la respectiva comuna o
sección de comuna o el secretario municipal correspondiente.
El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno
de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como sus copias
autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que
se hubieren consignado en él.
Como se puede apreciar, la obligación de escrituración de finiquito y ponerlo a disposición del trabajador
junto con su pago dentro del plazo de 10 días hábiles, es aplicable para todo tipo de contrato y cualquiera
sea la casual de caducidad del contrato, toda vez que la ley no contempla ninguna situación de
excepción, salvo la que dice relación con la duración de la relación laboral contenida en el inciso
penúltimo de la norma citada, cual es que en los contratos de duración igual o inferior a 30 días no existe
la obligación de escrituración de finiquitos de trabajo.
La excepción establecida en el inciso penúltimo del artículo 177 anteriormente citado, guarda directa
relación con lo dispuesto en el artículo 44 del Código del Trabajo, que revisamos anteriormente y que
señala:
En los contratos que tengan una duración de treinta días o menos, se entenderá
incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste
debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al
tiempo servido.
Sobre este tema debemos tener presente que la Dirección del Trabajo mediante Ordinario Nº 3343/049,
de fecha 01.09.2014, establece la forma en la cual debe determinarse la remuneración integra para
efecto de la indemnización por feriado proporcional, en los casos anteriormente indicados, señalando:
Ordinario Nº 3343/049, de 01.09.2014:
Del precepto legal anotado se colige que para los efectos de determinar la
remuneración íntegra que debe pagarse durante el feriado, debe distinguirse entre
tres categorías de trabajadores, atendiendo al sistema remuneratorio al cual se
encuentran afectos. Ellas son:
2.- Por lo que toca a la segunda hipótesis planteada, vale decir, trabajadores
remunerados con sueldo mensual y remuneraciones variables cuyos contratos
terminan antes de completar tres meses de trabajo, cabe señalar que, al igual que
en el caso anterior, tampoco resulta aplicable a su respecto el concepto “tres
últimos meses trabajados” fijado por la jurisprudencia administrativa vigente para
determinar el promedio de las remuneraciones variables que deben considerarse
para los efectos de la remuneración íntegra a que alude el citado artículo 71 del
Código del Trabajo.
Para poder entender este pronunciamiento de la Dirección del Trabajo desarrollaremos los siguientes
ejemplos:
EJEMPLO N° 1:
Días inhábiles = 2
Total días a indemnizar= 6,4166
Gratificación del 25% de la remuneración mensual del trabajador, con tope en la doceava parte de 4.75
Ingresos Mínimos Mensuales.
El trabajador tiene remuneración variable y derecho a semana corrida siendo las remuneraciones
variables de los meses anteriores las siguientes:
En este caso se debe tener en consideración el siguiente dictamen de la Dirección del Trabajo:
Para determinar el promedio previsto en el inciso 2º del artículo 71 del Código del
Trabajo se debe considerar los tres últimos meses con denominación específica
precedentes al feriado legal, en que el trabajador hubiere percibido remuneración
completa, excluyéndose aquellos en que medió suspensión de la relación laboral.
Como en los meses anteriores al término de la relación laboral el trabajador no laboro los meses
completos, el Ordinario Nº 3343/049, de fecha 01.09.2014, de la Dirección del Trabajo para efecto de
determinar el valor día para efecto de cálculo de la indemnización por feriado se obtendrá de dividir el
sueldo por 30, dándonos el siguiente valor:
EJEMPLO N° 2:
Días inhábiles = 2
Gratificación del 25% de la remuneración mensual del trabajador, con tope en la doceava parte de 4.75
Ingresos Mínimos Mensuales.
El trabajador tiene remuneración variable y derecho a semana corrida siendo las remuneraciones
variables de los meses anteriores las siguientes:
Septiembre Octubre
REMUNERACIÓN
2016 2016
COMISIÓN 269.000 278.000
SEMANA 64.048 102.421
CORRIDA
TOTAL 333.048 380.421
Para el cálculo de semana corrida se utilizó procedimiento de cálculo mensual visto en módulo 3 de este
curso.
Como solo existe 2 meses con remuneración variable, para efecto del cálculo del promedio de estas,
remuneración es variables se realizará de la siguiente forma.
Si bien no es una situación muy común, en este punto revisaremos la forma de calcular el feriado
proporcional cuando se contrata trabajadores a tiempo parcial, cuya jornada de trabajo se distribuye en
menos de 5 días a la semana y se encuentran remunerados en base a un sueldo por hora trabajada.
Lo primero que debemos tener recordar de lo visto en el módulo 3 de este curso, es que los trabajadores
remunerados por hora tienen derecho a la remuneración denominada semana corrida, con la excepción
de aquellos cuya jornada ordinaria de trabajo se distribuya en menos de 5 días a la semana.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que para los efectos del cómputo del
feriado proporcional deberá tenerse presente que el dictamen 8413/143, de
30.10.89, en su letra c), resuelve que el total de días y fracciones de días que
correspondiere por el concepto en estudio "deberá calcularse a partir del día
siguiente a la terminación del contrato y deberá comprender, además de los días
hábiles, los domingo, festivos y, en su caso, el que corresponda por aplicación
del artículo 67 del Código del Trabajo", hoy artículo 69 del mismo cuerpo legal.
Ahora bien, para los efectos de calcular el valor diario del aludido feriado
proporcional, cabe considerar que la doctrina de este Servicio, contenida en
ordinario 2551, de 11.06.83 y ordinario 2219, de 23.04.95, ha establecido que la
remuneración íntegra que por concepto de los quince días de feriado básico debe
pagarse a un trabajador remunerado por hora que labora menos de 48 horas
semanales distribuidas en una jornada de menos de cinco días, es de equivalente
al valor del total de las mismas horas semanales convenidas, por cada semana
que comprenda el feriado.
De lo expresado se concluye que el valor diario del feriado íntegro así calculado
será igual al resultado de dividir el valor total de los quince días, obtenido según
la regla precedente, por quince.
Días inhábiles = 1
Horas semanales 20
Debemos recalcar que esta es la forma en la cual la Dirección del Trabajo, mediante sus
pronunciamiento nos indica que debemos hacer el cálculo de la indemnización por feriado proporcional
en una situación tan especial como la planteada, forma de cálculo que sin bien respetamos y la tratamos
de explicar con un ejemplo lo mejor posible, debemos señalar que no compartimos, siendo nuestra
opinión que al no tener todos los meses un número igual de semanas y por lo tanto el trabajador recibir
valores mes a mes valores distinto por concepto de sueldo al variar el número de horas efectivamente
trabajadas, consideramos que el cálculo debiese ser realizado de la misma forma que se realiza el
cálculo de los trabajadores que perciben remuneraciones variables, esto es sobre la base del promedio
de los 3 últimos meses trabajados, si es que existiesen o bien aplicando el procedimiento especial de
cálculo del Ordinario Nº 3343/049, de 01.09.2014, antes revisado, si es que no existen el número de
meses suficientes para hacer el cálculo respectivo.
Como viéramos en el módulo 3 de este curso, la remuneración de los trabajadores puede pactarse en
una moneda distinta al peso chileno, pero su pago debe realizarse siempre en moneda nacional esto es
el peso, salvo por supuesto la excepción contenida en la Ley 18.156 que regula la excepción de
cotización previsional de los profesionales y técnicos extranjeros, a quienes se les puede pagar en la
moneda extranjera pactada en los contratos de trabajo.
Respecto de los trabajadores que tiene pactada su remuneración en moneda extranjera, debemos tener
presente que la indemnización por feriado debe pagarse en pesos chilenos de acuerdo al tipo de cambio
vigente a la fecha de pago de ella y no procede que se utilice el tipo de cambio vigente a la fecha de
término de la relación laboral, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
Topé de 90 UF.
Indemnización sustitutiva del aviso previo establecida en el número 2 del artículo 163 bis.
De acuerdo a lo visto en la unidad 1 de este módulo, la indemnización sustitutiva del aviso previo,
denominada también mes de desahucio, tendrá derecho a percibirla el trabajador en los siguientes
casos:
1. Cuando el empleador invoque como casual de término de la relación laboral, alguna de las
causales del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, o bien el desahucio escrito del empleador, y el aviso de término de la
relación laboral no se dé con a lo menos 30 días de anticipación.
2. En caso de que se aplique el artículo 163 bis del Código del Trabajo, esto es en caso que el
empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación, se pagara la
indemnización sustitutiva del aviso previo regulada en el numeral 2 de dicho artículo.
4. Cuando el trabajador invoca el autodespido de conformidad al artículo 171 del Código del Trabajo
y el juez competente orden su pago.
Es muy importante tener presente que, para los trabajadores, cualquiera de las tres causas que den
origen a la percepción de la indemnización sustitutiva del aviso previo, señaladas precedentemente,
serán consideradas indemnización legal y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 178 del Código del
Trabajo un ingreso no constitutivo de renta, por supuesto en la medida que se pague de acuerdo a los
montos fijadas por el legislador.
"El empleador que invoque sin preaviso dicha causal o con un aviso inferior a los
treinta días que, como mínimo, exige la ley, debe otorgar en forma íntegra la
indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración
mensual devengada por el trabajador.
"En el caso de desahucio del contrato de trabajo del trabajador de casa particular
la indemnización especial financiada con aporte de cargo del empleador de un
4,11% mensual, reemplaza únicamente la indemnización por años de servicio
respecto de estos dependientes, y no la sustitutiva del aviso previo, si este se ha
dado con menos de treinta días de anticipación"
Para efectos de determinar el monto de la indemnización sustitutiva del aviso previo se debe tener en
consideración lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo que señala:
Artículo 172: Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refiere los
artículos 163 bis, 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual
comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la
prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las
imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del
trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la
asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que
se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como
gratificaciones y aguinaldos de navidad.
De acuerdo a la norma citada, que regula la forma en que debe determinarse la base de cálculo de las
indemnizaciones por años de servicio, sustitutiva del aviso previo, las que ordene pagar el tribunal en
caso de reclamación de las causales de termino de contrato y en el autodespido, la última remuneración
mensual devengada, que servirá de base de cálculo de las indemnizaciones, estará integrada por toda
cantidad que perciba el trabajador, además se deben incluir las especies avaluables en dinero, siempre
que sean pagados o entregados mensualmente. Sólo deben integrar la base de cálculo los estipendios
que se devenguen mensualmente, por lo cual deberán excluirse aquellos que se devenguen con una
periodicidad superior, como es el caso de remuneraciones bimestrales, trimestrales, semestrales o
anuales.
El período de los tres últimos meses calendarios, será aquel que se encuentre cubierto en forma
completa por la correspondiente remuneración, de suerte tal que si en algún mes se ha percibido parte
remuneración y parte subsidio por incapacidad laboral, deberá descartarse esa mensualidad para dicho
cómputo procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquel en que el trabajador
obtuvo subsidio, toda vez que este es un beneficio previsional de naturaleza jurídica distinta a la
remuneración.
La forma de calcular la indemnización sustitutiva del aviso previo, como ya se indico es la misma que la
indemnización por años de servicios, en cuanto a su base de cálculo, es por ello que este tema será
tratado con mayor profundidad en el tema que a continuación veremos.
TOPÉ DE 90 UF
El inciso final del articulo 172 antes visto, señala que, para los efectos de las indemnizaciones
establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades
de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo,
por lo que la indemnización sustitutiva del aviso previo que nos ocupa en este tema tendrá como monto
máximo el monto de 92 UF considerado al último día del mes anterior al pago de esta.
Es importante destacar que el valor de la UF a utilizar quedara determinado por la fecha en la cual se
realice el pago de la indemnización, toda vez que el artículo 177 del Código del Trabajo, da al empleador
un plazo de 10 días hábiles a partir del día siguiente de concluida la relación laboral para poner a
disposición del trabajador el finiquito y el pago de los valores involucrados en el, es así por ejempló que
si el término de la relación laboral se produce el día 15 de agosto y el finiquito es pagado antes dentro
de dicho mes el valor de la UF a considerar será el vigente al día 31 de julio. En el caso de que el término
de la relación laboral se produzca el 26 de agosto, pero el pago de las indemnizaciones se materializara
los primeros días de septiembre, el valor de la UF a considerar seria la vigente al 31 de agosto.
Como ya viéramos en la unidad anterior, la Ley 20.720 sobre reorganización y liquidación de activos de
empresas incorporó al Código del Trabajo, la causal de término de la relación laboral del artículo 163
bis, la cual se configura por haber sido sometido el empleador a un procedimiento concursal de
liquidación de sus bienes, mediante resolución judicial, siendo la fecha de término de contrato la de la
dictación de la correspondiente resolución judicial de liquidación de los bienes del empleador.
El artículo 163 bis en su numeral 2 establece que liquidador tiene la obligación de pagar al trabajador
una indemnización en dinero sustitutiva del aviso previo, pese a que no opera este aviso, y que será
equivalente al promedio de las 3 últimas remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere.
Si solo existan 2 remuneraciones mensuales devengadas, se indemnizará por un monto equivalente al
promedio de ellas y si solo existe una remuneración devengada el monto de la indemnización equivaldrá
a la última remuneración mensual devengada.
Si bien esta indemnización, debiese calcularse de la misma forma que la indemnizaciones por años de
servicios y sustitutiva del aviso previo, conforme lo establece el artículo 172 del Código del Trabajo,
dada la redacción de la norma citada precedentemente, estamos en presencia de un cálculo especial
impuesto por el legislador por lo que el cálculo debe realizarse en los términos que el precepto legal
dispone, esto es considerando el promedio de los 3 últimos meses de las remuneraciones devengadas,
sin que sea procedente establecer un tope a estas remuneraciones, como es el de 90 UF que establece
el artículo 172 antes mencionado.
Como podemos apreciar la Dirección del Trabajo sostiene que el tope de 90 UF no se aplica a la
indemnización sustitutiva del aviso previo establecido en el numeral 2 del artículo 163 bis, limitándose
el legislador simplemente a regular el tope de 90 UF para la preferencia de pago de esta indemnización.
TEMA 3
INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS
Estipendios a considerar.
Topé de 90 UF a considerar.
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 163 del Código del Trabajo, tendrá derecho
a percibir la indemnización por años de servicios el trabajador cuyo contrato haya estado vigente 1 año
o más y el empleador le ponga término por alguna de las casuales de término de la relación laboral
establecidas en el artículo 161 del mismo Código, es decir que el empleador invoque como causal de
término de la relación laboral las necesidades de la empresa o bien el desahucio escrito del empleador.
3. Cuando el trabajador invoca el autodespido de conformidad al artículo 171 del Código del Trabajo
y el juez competente orden su pago.
Es muy importante tener presente que, para los trabajadores, cualquiera de las tres causas que den
origen a la percepción de la indemnización sustitutiva del aviso previo, señaladas precedentemente,
serán consideradas indemnización legal y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 178 del Código del
Trabajo un ingreso no constitutivo de renta, por supuesto en la medida que se pague de acuerdo a los
montos fijadas por el legislador.
Respecto de las causales que dan derecho a esta indemnización la Dirección del Trabajo ha señalado:
"La indemnización por años de servicio no está ligada a la naturaleza del contrato
de trabajo sino a la causal de terminación que se invoque, de suerte que aún
cuando se hubiere considerado que los contratos de que se trata son de carácter
indefinido, como estima el consultante, su terminación no daría derecho a
indemnización si se produjera por una causal diversa de las necesidades de la
empresa".
Como hemos visto en anteriormente, el legislador no entrega una definición de año para efecto de la
determinación de la antigüedad del trabajador para efectos de determinar el derecho a feriado, como así
también para efectos de determinar el derecho a la indemnización por años de servicios, que en este
tema revisamos, es por ello que debemos recurrir a la jurisprudencia para poder establecer que deberá
entenderse por año de servicios.
La jurisprudencia administrativa emanada de la Dirección del Trabajo nos dice en materia laboral 1 año
es un periodo de 12 meses y un mes el “conjunto de días consecutivos desde uno señalado hasta
otro de igual fecha en el mes siguiente”, por lo que, si un trabajador ingresa a la empresa el 10 de
octubre de 2015, recién tendrá un año de servicio en ella el 10 de octubre de 2016, cumpliéndose a esa
fecha el primer año de servicio en la empresa. Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha
señalado:
De este modo, años de servicio será cada lapso de doce meses que un trabajador
haya prestado servicios continuos a un empleador determinado, a contar de un
día cualquiera.
A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no cumpla con
el requisito señalado en el inciso precedente, el empleador deberá pagar al
trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración
mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses,
prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite
máximo de trescientos treinta días de remuneración.
La norma precedentemente citada regula la indemnización por años de servicio en los siguientes
términos:
El derecho a la indemnización por años de servicio se origina cuando el empleador pone término al
contrato de trabajo invocando las causales del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades
de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio. Si bien el articulo 163 solo menciona estas
cáusales, otras normas del Código del Trabajo también hacen procedente el pago de ella, como es el
caso de que el término de la relación laboral se produzca por la aplicación del artículo 163 bis, cuando
el trabajador reclame en contra de la casual invocada por el empleador de conformidad al artículo 168
y el juez ordene su pago, cuando el trabajador invoque el autodespido de conformidad al artículo 171 y
el juez competente orden su pago.
Monto De La Indemnización
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 163, se pueden dar 2 situaciones respecto del monto de la
indemnización por años de servicios, asa ver:
1. Indemnización legal
La indemnización por años de servicios será equivale a 30 días de la última remuneración mensual
devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente al
empleador.
Esta indemnización presenta dos límites, uno en relación a los años a indemnizar al prescribirse que la
indemnización tendrá un límite de 11 años, con excepción de los trabajadores contratados antes del 14
de agosto de 1981, para quienes no rige este tope.
El otro límite es respecto de la base de cálculo, al disponerse que no deba considerarse una
remuneración superior a 90 Unidades de Fomento.
"Preciso es convenir que para los efectos de que se trata debería aplicarse lo
dispuesto en el inciso 2° de la norma legal transcrita, esto es, la indemnización
sería la equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada
por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados
continuamente al empleador, beneficio el cual se encuentra limitado a 330 días de
remuneración, por expresa disposición de la norma en comento".
"A los trabajadores cuya relación laboral terminare por las causales previstas en
el artículo 159 del Código del Trabajo, Industrias ...... S.A. debe pagarles la
indemnización por años de servicios pactada en el contrato colectivo vigente en
la empresa. A aquellos cuyos contratos terminaren por alguna de las causales
previstas en el artículo 161 del cuerpo legal aludido, debe pagarles, en cambio, el
beneficio que resulte de monto superior para el respectivo dependiente, sea este
la indemnización pactada en el instrumento mencionado o la legal, regulada en el
inciso 2º del artículo 172 del Código del Trabajo".
2. Indemnización convencional
Se permite que las partes pacten ya sea en forma individual o colectiva una indemnización de monto
mayor a la que regula el articulo 163 en su inciso segundo, por lo que cualquier estipulación que
establezca un pago de indemnización por un monto inferior al fijado por ley resultaría improcedente.
Por ser convencional este tipo de indemnización, no podrá ser impuesta por una de las partes
contratantes a la otra, es así que resulta improcedente que el trabajador exija a su empleador el pago
de la indemnización por años de servicios en monto superior al regulado por el legislador salvo que lo
haya acordado expresamente con su empleador, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al
respecto ha señalado:
Por último, sólo resta señalar que por la vía de la negociación colectiva si la
hubiere, y en cuanto se sujeten a sus normas, resultará posible también a las
partes involucradas en dicho procedimiento al establecer una indemnización por
años de servicio diversa a la legal".
Como ya viéramos el inciso segundo del artículo 163 establece respecto de la indemnización por años
de servicios que el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta
días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior
a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador.
Respecto del derecho a que la fracción de año superior a 6 meses sea considerada como un año de
servicios, debemos tener presente que esta disposición solo se aplicara una vez que el trabajador haya
completado 1 año de servicios, no siendo procedente su aplicación cuando por ejemplo el trabajador
tenga una antigüedad superior a 6 mes es en la empresa, pero inferior a un año. Para entender este
punto siempre se debe tener presente el concepto de mes tantas veces reseñado en este curso, cual es
qué mes es un periodo continuo de tiempo que va de una fecha a igual fecha del mes siguiente, como
así también el concepto de año que viéramos anteriormente, cual es un periodo de 12 meses.
a) Que el contrato de trabajo hubiere estado vigente a los menos durante un año,
y
Al igual que la indemnización por feriado vista en este curso, la antigüedad para efecto de la
indemnización por años de servicios no está subordinada a la prestación efectiva de servicios por parte
del trabajador, sino a la simple vigencia del contrato de trabajo, es por ello que en el caso de los
trabajadores que se encuentren con licencia médica, los trabajadores que gocen de permisos sin goce
de remuneración o cualquier otra circunstancia que suspenda los efectos de la relación laboral, siguen
acumulando antigüedad para efectos de indemnización por años de servicios, por lo que en el caso de
un trabajador haya hecho uso de licencia médica por ejemplo durante 4 años, para efectos del artículo
163 del Código esos años contaran, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
Como ya se indicará para efectos de determinar el monto de la indemnización sustitutiva del aviso previo
y la indemnización por años de servicios, se debe tener en consideración lo dispuesto en el artículo 172
del Código del Trabajo que señala:
Artículo 172: Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refiere los
artículos 163 bis, 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual
comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la
prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las
imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del
trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la
asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que
se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como
gratificaciones y aguinaldos de navidad.
Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no
se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del
último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo.
De acuerdo a la norma citada, que regula la forma en que debe determinarse la base de cálculo de las
indemnizaciones por años de servicio, sustitutiva del aviso previo, las que ordene pagar el tribunal en
caso de reclamación de las causales de termino de contrato y en el autodespido, como así también la
indemnización por años de servicios en procedimiento concursal de liquidación de bienes del empleado,
la última remuneración mensual devengada, que servirá de base de cálculo de las indemnizaciones,
estará integrada por toda cantidad que perciba el trabajador, además se deben incluir las especies
avaluables en dinero, siempre que sean pagados o entregados mensualmente.
Sólo deben integrar la base de cálculo los estipendios que se devenguen mensualmente, por lo cual
deberán excluirse aquellos que se devenguen con una periodicidad superior, como es el caso de
remuneraciones bimestrales, trimestrales, semestrales o anuales, como ocurre por ejemplo con los
aguinaldos de fiestas patrias y fin de año y las gratificaciones legales que se pagan una vez al año.
El período de los tres últimos meses calendarios, será aquel que se encuentre cubierto en forma
completa por la correspondiente remuneración, de suerte tal que si en algún mes se ha percibido parte
remuneración y parte subsidio por incapacidad laboral, deberá descartarse esa mensualidad para dicho
cómputo procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquel en que el trabajador
obtuvo subsidio, toda vez que este es un beneficio previsional de naturaleza jurídica distinta a la
remuneración.
Respecto de la última remuneración mensual que servirá de base de cálculo de las indemnizaciones por
años de servicios y mes de aviso, la Dirección del Trabajo ha señalado:
Conforme a la señalada regla, debe considerarse para tal efecto, toda cantidad
mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del término de la
respectiva relación laboral, como igualmente, las regalías o especies avaluadas
en dinero percibidos con igual periodicidad, con la sola exclusión de los
beneficios o asignaciones que expresamente señala, vale decir, la asignación
familiar legal, el sobretiempo, y aquellos que se perciban en forma esporádica o
por una sola vez al año.
1.- La base de cálculo para el pago de las indemnizaciones legales por años de
servicio y sustitutiva del aviso previo, debe incluir toda cantidad con periodicidad
de pago mensual y que no se encuentre expresamente excluida por el legislador.
2.- Las indemnizaciones por años de servicio de carácter voluntario,
entendiéndose por tales aquellas que exceden el piso mínimo fijado por el
legislador, pueden ser avaluadas libremente por las partes, resultando procedente
en estos casos, la exclusión de las asignaciones de movilización y colación, en el
evento que las partes así lo hubieran convenido.
ESTIPENDIOS A CONSIDERAR
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo y la jurisprudencia administrativa y
judicial en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicios y la sustitutiva del aviso
previo se deberán incluir toda cantidad que perciba el trabajador, además se deben incluir las especies
avaluables en dinero, siempre que sean pagados o entregados mensualmente.
De acuerdo a la normativa legal se deberán incluir en la base de cálculo, sin ser una enumeración
taxativa los siguientes haberes:
Los seguros de vida y complementarios de salud que el empleador pague, en la medida que la
prima sea mensual, recordemos que de acuerdo a lo revisado en el módulo 3 de este curso, estos
seguros constituyen remuneración.
Las remuneraciones que tengan el carácter de sueldo en los términos establecidos en el artículo
42 letra A del Código del Trabajo y la jurisprudencia administrativa que se revisó en el módulo 3
de este curso, como son por ejemplo los bonos de turno nocturno, los bonos de responsabilidad,
asistencia y puntualidad, las asignaciones de responsabilidad, asignaciones por faena, las
asignaciones de zona que acuerden las partes.
Los depósitos convenidos entre la empresa y el o los trabajadores de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 20 del Decreto Ley N° 3500 de 1980.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 172 antes mencionado, se deben excluir de la base de cálculo
los siguientes haberes:
Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año,
tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad y fiestas patrias.
Las remuneraciones que se pagan con una periodicidad superior a un mes, como es el caso de
remuneraciones bimestrales, trimestrales, semestrales o anuales, como sería por ejemplo los
bonos de producción trimestrales o anuales que algunas empresas pagan a sus trabajadores, las
participaciones que dicen relación con las utilidades de determinados negocios que la empresa
realice, entre otras.
Cuarto: Que el sentido de la norma del artículo 172 es claro en orden a que, a los
efectos de que se trata, terminación del contrato de trabajo, se excluyen aquellos
estipendios de carácter esporádico, esto es, ocasionales o que se pagan por una
sola vez en el año. De este modo, cabe concluir que para el cálculo de esta
indemnización se comprenderá todo aquello que tenga el carácter de permanente,
razón por la que las asignaciones de colación y movilización, que aparecen
pagadas mensualmente, revisten la naturaleza de permanencia que exige la
disposición especial, que ha de prevalecer sobre la de índole general, sin que
obste a ello que tales rubros puedan no constituir remuneración en términos
generales, desde que, como se dijo, para resolver la litis ha de estarse a la norma
específica aplicable al caso.
Respecto de los haberes que deben incluirse en el cálculo de las indemnizaciones por años de servicio
y mes de aviso, debemos tener presente la siguiente jurisprudencia judicial.
"Que, por su parte, el artículo 172 del Código Laboral estatuye que, para los
efectos del pago de las indemnizaciones que menciona, la última remuneración
mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por
la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, de modo que
dicha disposición abarca el conjunto absoluto de los dineros de que goza el
trabajador con las solas exclusiones que consigna, que se refieren a aquellos
beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica, ocasional,
aislada o por una sola vez al año. En el caso sublite, el beneficio de colación y la
asignación por pérdida de caja no participen del carácter de esporádicos,
ocasionales o que se otorguen por una sola vez al año y si bien el artículo 41 del
Código Laboral expresa que no constituye remuneración, ello no quiere decir que
deban ser excluidas de la base de cálculo para el pago de las indemnizaciones
que indica el citado artículo 172 del Código del ramo. En consecuencia, dicho
precepto legal fue aplicado por los sentenciadores de la alzada en forma correcta".
Respecto de los haberes que deben incluirse en la base de cálculo de las indemnizaciones la Dirección
del Trabajo ha señalado:
Así entonces se infiere de este precepto, que para el pago de la indemnización por
años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo, la última remuneración
mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la
prestación de sus servicios al término del contrato, incluidas las imposiciones y
cotizaciones previsionales o de seguridad social de su cargo y de las regalías o
especies avaluadas en dinero.
De la misma norma se colige, a la vez, que deben excluirse, para el cálculo de que
se trata, los pagos por sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se
otorguen en forma esporádica o por una sola vez en el año señalando dicho
precepto, por vía ejemplar, las gratificaciones y los aguinaldos de navidad.
En relación a la norma precedente cabe, por tanto, anotar que el concepto “última
remuneración mensual “que utiliza el legislador, reviste en la especie un
contenido y naturaleza eminentemente fáctico o pragmático, ya que alude a “toda
cantidad que estuviera percibiendo el trabajador”.
En ese mismo contexto debe señalarse que, dentro del referido artículo 172, la
norma precedente es la regla general de acuerdo a la cual debe determinarse la
base de cálculo de la indemnización por años de servicio y que las excepciones
las conforman las exclusiones, de carácter taxativo, que la misma disposición
establece.
Es atinente precisar también que en esas excepciones existe una de carácter
genérico: “… los beneficios o asignaciones que se otorguen de manera
esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de
navidad”. Luego, necesario es concluir que es la propia ley, en su tenor literal, la
que, respecto de las gratificaciones, define y limita su alcance para los eventuales
efectos de ser excluidas del cálculo de la indemnización, ya que de su texto se
infiere directamente que la gratificación que se excepciona es la esporádica o
anual, y no emolumentos que bajo ese rótulo se puedan pagar al trabajador con
carácter permanente. (Dictamen N° 344/199, de 06.07.1993)
Ahora bien, por su parte el artículo 5° del Código del Trabajo, en su inciso 2°
establece que “Los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo”.
El aludido beneficio, sin embargo, no debe ser considerado para los efectos del
cálculo del valor de la hora extraordinaria de trabajo".
"Para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio procede
incluir dentro del concepto de última remuneración mensual a que se refiere el
artículo 14 de la ley Nº 19.010, la gratificación convenida en la cláusula segunda
del contrato colectivo celebrado el 26.11.1991, entre la Cooperativa Agrícola y
Lechera de la Unión Ltda. Colún con el Sindicato de Trabajadores Nº 2 de dicha
empresa".
"La Empresa, debe incluir en la base de cálculo de la indemnización legal por años
de servicio y de la substitutiva del aviso previo, que le asiste al trabajador la
gratificación que este último reiteradamente en el tiempo venía percibiendo mes
a mes con características de fijeza y permanencia".
"Si una empresa invoca como causal de término de contrato las necesidades de
la empresa, establecimiento o negocio, o desahucio, para el cálculo de la
indemnización por años de servicio y de la substitutiva del aviso previo, debe
seguir el procedimiento legal, del cálculo del artículo 172, inciso 1º y considerar
para determinar la última remuneración, toda gratificación que no sea pagada de
una sola vez al año y sea entregada en cuotas periódicas a título de adelanto o
anticipo, sin perjuicio de utilizar el procedimiento convencional del cálculo, de
aplicar una causal distinta a las señaladas".
Se mantiene vigente la doctrina de este Servicio que establece que para los
efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio y la sustitutiva del
aviso previo, procede incluir las asignaciones de movilización y colación
percibidas en forma mensual.
Colación y Movilización en especies
Cabe además señalar que se incluirán las regalías o prestaciones en especie que
el trabajador está recibiendo aun cuando no se encuentren avaluadas por las
partes, bastando al efecto que las mismas sean avaluables en dinero (Ord.
6305/418 de 21.12.1998).
"Para los efectos de calcular las indemnizaciones por años de servicio legal,
sustitutivas del aviso previo y por feriado, procede considerar la asignación por
trabajo en altura, consagrada en los contratos, individuales de trabajo del
personal que labora en recintos mineros a más de 4.000 metros de altura sobre el
nivel del mar".
De ello se sigue, que la regla que se contiene en el inciso 1º del artículo 172 en
análisis, no resulte aplicable respecto de indemnizaciones convencionales cuya
exigibilidad proceda por causales distintas a las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio o al desahucio, las cuales deben ser determinadas
conforme a la base de cálculo que las partes contratantes hayan convenido".
Bonos habitacionales
"Esta cláusula deberá interpretarse de la forma que mejor armonice con el artículo
172 del Código del Trabajo, criterio que desde luego descarta considerar en esta
base de cálculo el aporte del trabajador, esto es, el descuento de sus
remuneraciones destinado a pagar la prima, pues a todas luces no puede
entenderse incluido en el concepto de "cantidad que estuviere percibiendo el
trabajador"
De ello se sigue, que los beneficios por los cuales se consulta no se encuentran
contemplados en las excepciones del citado artículo 172, ya que no constituyen
beneficios esporádicos o que se paguen anualmente, condiciones estas que,
como ya se dijera, la ley exige para excluir determinados estipendios del cálculo
de la indemnización por años de servicio y de la indemnización sustitutiva del
aviso previo.
Asimismo, del precepto anotado se colige que para los efectos del pago de la
indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo,
deberá considerarse toda cantidad mensual que está percibiendo el trabajador al
momento del término de su contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones
previsionales o de seguridad social de su cargo y las regalías o especies
avaluadas en dinero.
De la misma norma se infiere, a la vez, que deben excluirse para el cálculo de que
se trata, la asignación familiar legal, los pagos por sobretiempo y los beneficios o
asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año,
señalando dicho precepto, por vía ejemplar, las gratificaciones y los aguinaldos
de navidad.
En ese mismo contexto debe señalarse que, dentro del referido artículo 172, la
norma precedente es la regla general de acuerdo a la cual debe determinarse la
base de cálculo de la indemnización por tiempo servido, ya que las excepciones
las conforman las exclusiones, de carácter taxativo, que la misma disposición
establece.
Es necesario precisar también que entre esas excepciones existe una de carácter
genérico: "los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o
por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad".
Luego, necesario es concluir que es la propia ley, en su tenor literal la que,
respecto de beneficios como los que nos ocupan, define y limita su alcance para
los eventuales efectos de ser o no considerados en el cálculo de la indemnización,
ya que de su texto se infiere directamente que éstos se excluyen en cuanto
revistan carácter esporádico o anual”.
Bonos de productividad
"La documentación que esta Dirección ha tenido a la vista y que da cuenta de las
características y periodicidad del otorgamiento de este bono especial, consiste
en catorce liquidaciones de sueldo de don Eduardo Alfredo Salas Ibacache, que
comprenden el período enero de 1995 a febrero de 1996, en las que se incluye un
bono especial - en el que incide la consulta - que tiene todas las características
reseñadas precedentemente, es decir, sin lugar a dudas se está en presencia de
una remuneración que se paga en forma mensual, lo que se encuentra
documentadamente acreditado, responde específicamente a la prestación de
servicios y - en particular- al rendimiento y productividad del trabajo que involucra
esta prestación de servicios y, por último, este bono especial se traduce en la
percepción de una suma de dinero como unidad de medida.
“Los depósitos de que trata el artículo 18 del decreto Ley Nº 3.500, forman parte
de las voces última remuneración mensual que emplea el artículo 172 del Código
del Trabajo y deben incluirse en la base de cálculo de las indemnizaciones
sustitutivas del aviso previo y por años de servicio, a menos que estos depósitos
se perciban ocasionalmente”.
"No cabe sino concluir que la base de cálculo de la indemnización legal por años
de servicio y la sustitutiva del aviso previo deberá comprender toda cantidad cuya
periodicidad de pago sea mensual y que no se encuentre expresamente excluida
por el legislador.
En estas circunstancias, conforme a lo sostenido en párrafos anteriores, cabe
sostener que para los efectos de calcular la indemnización que nos ocupa no
procede incluir el beneficio denominado bono de producción que paga la
empresa, toda vez que es un estipendio de pago trimestral y no mensual.
El artículo 172 del Código del Trabajo en su inciso segundo establece que:
El artículo 172 no define que debe entenderse por remuneraciones variables para efectos de la
determinación de las indemnizaciones por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, es por ello
que por analogía debiésemos utilizar la definición que al respecto nos entrega el artículo 71 del mismo
Código, el cual revisamos en tema anterior respecto de la indemnización por feriado.
De acuerdo al artículo 71 del Código del Trabajo, se entenderá por remuneraciones variables los tratos,
comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el
resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.
El promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados, a que alude el inciso 2º del artículo 172
del Código del Trabajo, debe obtenerse sumando todas las remuneraciones variables percibidas en el
período señalado.
El promedio que nos interesa debe calcularse en base los meses anteriores al término de la relación
laboral, es decir los denominación específica anteriores al mes que termina el contrato, cuando en
algunos de los meses precedentes a aquel en el cual la relación laboral termina, existió una suspensión
del contrato, por estar el trabajador con licencia médica o bien haciendo uso de un permiso sin goce de
remuneración, ese mes no debe ser considerado en el cálculo del promedio, debiendo considerarse
únicamente en el cálculo meses completos.
Como ya se ha indicado los meses en los cuales opero la suspensión de los efectos del contrato, como
ocurre con las licencias médicas, permisos sin goce de remuneración, o los permisos especiales para
capacitación regulados en la Ley Nº 20.351, no pueden ser utilizados para efectos del cálculo del
promedio de los 3 últimos meses de las remuneraciones variables, debiendo retroceder en los meses a
utilizar hasta tener los 3 meses completos. En el caso de los meses en los cuales el trabajador incurrió
en ausencias injustificadas, estos se consideran meses completos para efecto del promedio a que alude
el artículo 172 del Código del Trabajo, conforme lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en Ordinario
Nº 5100, de 07.10.2015.
Respecto de la exclusión de aquellos meses en los cuales opero la suspensión del contrato por licencias
médicas del cálculo del promedio de los 3 últimos meses, podemos citar la siguiente jurisprudencia
judicial:
Respecto del promedio de remuneraciones variables para efecto del artículo 172 del Código del Trabajo
la Dirección del Trabajo ha Señalado:
De las disposiciones legales transcritas se infiere con claridad que para los
efectos de determinar el monto de la indemnización legal por años de servicio y
de la sustitutiva del aviso previo debe estarse a lo que el legislador ha considerado
como "última remuneración", debiendo entenderse por tal todo lo que el
dependiente estuviere percibiendo por la prestación de sus servicios al momento
de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y las regalías o especies
avaluadas en dinero, con exclusión expresa de las horas extraordinarias, las
asignaciones familiares y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma
esporádica o por una sola vez en el año.
Cabe además señalar que se incluirán las regalías o prestaciones en especie que
el trabajador está recibiendo aun cuando no se encuentren avaluadas por las
partes, bastando al efecto que las mismas sean avaluables en dinero (Ord.
6305/418 de 21.12.1998).
En este particular interesa tener presente que este Servicio, entre otros, en
dictámenes 8393 de 23.12.91 y 5766/188 de 27.08.91, ha precisado que para los
efectos indicados debe considerarse un período básico mensual de
remuneración, esto es, aquel que dura un mes, agregando que aquel mes en el
cual no se percibió remuneración por toda su extensión o duración no
corresponde que se entienda comprendido en el período básico que precisa el
legislador.
Los referidos pronunciamientos, resolviendo sobre que debe entenderse por las
expresiones tres últimos meses calendario utilizadas por el legislador, tratándose
de trabajadores afectos a remuneraciones variables que en uno o más de dichos
meses han hecho uso de licencia médica con derecho a subsidio, han sostenido
que dicho período es aquel que se encuentre cubierto en forma completa por la
correspondiente remuneración, de suerte tal, que si en algún mes se ha percibido
parte remuneración y en parte subsidio por incapacidad laboral deberá
descartarse esa mensualidad para dicho cómputo, procediendo considerar sólo
los meses inmediatamente anteriores a aquél en que el trabajador obtuvo
subsidio, toda vez que éste es un beneficio previsional de naturaleza distinta a la
remuneración.
El inciso segundo del artículo 172 del Código del Trabajo prescribe: “Si se tratare
de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del
promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendarios”.
Asimismo, conforme al inciso 2º del artículo 71 del mismo cuerpo legal, “En el
caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será
el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados”.
"Al trabajador que obtuvo ingreso variable y que en los tres últimos meses
calendario estuvo acogido a determinadas fechas a licencia médica, corresponde
que se le considere, para el pago de la indemnización legal por años de servicio
prevista en el artículo 163 del Código del Trabajo, el promedio de los tres meses
anteriores a la terminación de su contrato, que se encuentren cubiertos en forma
completa con remuneración".
Que debe entenderse por las expresiones "tres últimos meses calendario"
utilizadas por el legislador, tratándose de trabajadores afectos a remuneraciones
variables que en uno o más de dichos meses han hecho uso de licencia médica
con derecho a subsidio, han sostenido que dicho período es "aquel que se
encuentre cubierto en forma completa por la correspondiente remuneración, de
suerte tal, que si en algún mes se ha percibido parte remuneración y en parte
subsidio por incapacidad laboral deberá descartarse esa mensualidad para dicho
cómputo
La expresión "tres últimos meses calendario" a que alude la ley para los efectos
del cálculo de la indemnización por término de contrato de los dependientes
afectos a remuneraciones variables, debe entenderse los tres meses con
denominación específica en que se hubiere percibido remuneración completa,
que anteceden al de la conclusión de la relación laboral, de suerte que si en alguno
de ellos el dependiente no hubiere generado remuneración por haber hecho uso
de permiso, deberá excluirse y considerarse sólo aquellos tres que precedan
inmediatamente al mes en que se hizo efectivo el referido beneficio".
El inciso final del articulo 172 antes visto, señala que para los efectos de las indemnizaciones
establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades
de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo,
por lo que la indemnización por años de servicios que nos ocupa en este tema tendrá como monto
máximo el monto de 92 UF considerado al último día del mes anterior al pago de esta.
Es importante destacar que el valor de la UF a utilizar quedara determinado por la fecha en la cual se
realice el pago de la indemnización, toda vez que el artículo 177 del Código del Trabajo, da al empleador
un plazo de 10 días hábiles a partir del día siguiente de concluida la relación laboral para poner a
disposición del trabajador el finiquito y el pago de los valores involucrados en el, es así por ejempló que
si el término de la relación laboral se produce el día 15 de agosto y el finiquito es pagado antes dentro
de dicho mes el valor de la UF a considerar será el vigente al día 31 de julio. En el caso de que el término
de la relación laboral se produzca el 26 de agosto, pero el pago de las indemnizaciones se materializara
los primeros días de septiembre, el valor de la UF a considerar seria la vigente al 31 de agosto.
El tope de 90 UF en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicios y mes de aviso,
rige para todos los trabajadores, incluso para los contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981,
así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
“La doctrina vigente de la misma Dirección, acerca de aplicación del tope de las
90 UF., a la remuneración mensual que sirve de base al cálculo de las
indemnizaciones por término de contrato, rige tanto para contrataciones
celebradas antes del 14 de agosto de 1981, como a las posteriores.”
"El tope de la remuneración mensual prevenido en el inciso final del artículo 172
del Código del Trabajo, para los efectos del pago de la indemnización legal por
años de servicio resulta aplicable tanto a los trabajadores contratados antes del
14 de agosto de 1981, como a los contratados a partir de esa fecha."
Los tribunales de justicia, al igual que la Dirección del Trabajo, sostenían que el tope de 902 UF se
aplicaba para el cálculo de las indemnizaciones que establece el artículo 172 del Código del Trabajo
cualquiera sea a fecha de contratación del trabajador. Sin embargo, en la actualidad se está generando
un cambio en la doctrina de tribunales, pudiendo citarse el siguiente fallo que establece que el tope de
las 90 UF no se aplicaría respecto de los trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981.
Décimo octavo: Que tal directriz conduce un énfasis: “…sin el límite máximo a
que se refiere el artículo 163”.
Carece de asidero entender que el vacío que se observa respecto del tope de las
“90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago” haría evidente
que corresponde mantenerlo a los trabajadores contratados antes del consabido
14 de agosto de 1981, en razón de las siguientes apreciaciones:
Como podemos apreciar, la corte Suprema establece que para efectos de la base de cálculo de las
indemnizaciones por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, respecto de los trabajadores
contratados antes del 14 de agosto de 1981 no opera el tope de las 90 UF que establece el inciso final
del artículo 172 del Código del Trabajo.
SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES CONTRATADOS ANTES DEL 14 DE AGOSTO DE
1981
El Código del trabajo, en su artículo 7° transitorio establece una excepción al límite de 11 meses que
establece el artículo 163 del mismo cuerpo legal, el cual es que los trabajadores contratados con
anterioridad al 14.08.1981, tendrán derecho a que se le paguen la totalidad de los años de servicios que
tengan al momento de concluir la relación laboral.
Para efecto de la procedencia de este pago sin tope de años, se requiere por supuesto que la causal
invocada por el empleador sea las necesidades de la empresa o el desahucio, toda vez que la excepción
es respecto del número de años, pero no se ha establecido una indemnización a todo evento.
El pago sin tope de años también se aplicará también en aquellos casos en la indemnización por años
de servicios sea ordenada pagar por el tribunal competente que conozca de la reclamación de la casual
de término de la relación laboral hecha por el trabajador, en los términos que antes hemos visto.
La norma del inciso anterior se aplicará también a los trabajadores que con
anterioridad al 14 de agosto de 1981 se encontraban afectos a la Ley N° 6.242, y
que continuaren prestando servicios al 1° de diciembre de 1990.
2. Que su relación laboral se haya originado en una época anterior al 14 de agosto de 1981.
Para que el alumno pueda revisar ejemplos de cálculo de indemnizaciones por años de servicios y
sustitutiva del aviso previo lo invitamos a revisar ejemplos disponibles en la plataforma web.
Conforme lo dispone el artículo 9 transitorio del Código del Trabajo, para los efectos del cálculo de las
indemnizaciones por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, de los trabajadores con contrato
vigente al 1° de diciembre de 1990 y que hubieren sido contratados con anterioridad al 1° de marzo de
1981, no debe considerarse el incremento previsional establecido por el D.L. N° 3.501, de 1980.
El origen de este incremento previsional lo encontramos al artículo 2º del D.L. 3.501, de 1980, que en
sus incisos 1º y 2º, dispone:
El listado de factores es bastante extenso por ello que no los transcribiremos, sin embargo, para efectos
de entender la norma que nos ocupa, podemos señalar que corresponde al factor 1,182125 para los
cotizantes de la ex Empart; 1,2020 para los que imponen en el ex S.S.S., y de 1,1757 si se está afiliado
a una AFP.
Hasta el mes de febrero de 1981 las cotizaciones previsionales para fondos de pensiones y salud se
determinaban sobre las remuneraciones de los trabajadores pero eran de cargo del empleador, es por
ello que ante el cambio que se produciría en el mes de marzo de 1981, cual era que pasarían estas
cotizaciones previsionales a ser de cargo del trabajador y que el empleador estaría solo obligado a
descontarlas y enterarlas en las instituciones respectiva, lo que aún se hace, se estableció que las
remuneraciones de los trabajadores que se estuviere percibiendo al 28 de febrero de 1981 se
incrementarían de acuerdo a los factores que el DL 3501 de 1980 establece, esto para que los
trabajadores no perdieran poder adquisitivo.
Este incremento que se aplicó a las remuneraciones el empleador podrá descontarlo única y
exclusivamente las remuneraciones que fueron incrementadas en virtud del D.L. 3.501 de 1980,
excluyéndose, por tanto, aquellas convenidas entre las partes u otorgadas por ley a partir de dicha fecha.
Al respecto, cabe manifestar que si bien el tenor literal del artículo 9° transitorio
en análisis, autoriza para sostener que cualquiera indemnización daría lugar a la
deducción del incremento o factor previsional ya indicado, esta Dirección,
interpretando el alcance de esta disposición, ha sentado doctrina uniforme,
manifestada, entre otros, en dictámenes Nºs. 5085/225, de 04.09.92, y 5765/187, de
27.08.91, en orden a que debe entenderse referida a la indemnización por años de
servicios de carácter legal, vale decir, aquella que se encuentra obligado el
empleador a pagar cuando pone término al contrato de trabajo por la causal de
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o por la causal de
desahucio y a la indemnización sustitutiva del aviso previo, prevista en el inciso
4° del artículo 162 o en el inciso 2° del artículo 163 del Código del Trabajo, según
corresponda.
Resuelto lo anterior se hace necesario recurrir al artículo 2º del D.L. 3.501, de 1980,
que en sus incisos 1º y 2º, dispone:
"El incremento o factor previsional establecido por el decreto ley Nº 3.501 de 1980,
sólo debe deducirse para los efectos de calcular la indemnización por años de
servicio legal prevista en la ley Nº 19.010 y la indemnización substitutiva del aviso
previo consignada en el inciso 4º del artículo 4º o en el inciso 2º del artículo 5º de
dicha ley, según corresponda, respecto de los trabajadores que teniendo contrato
vigente al 1º de diciembre de 1990, hubieren sido contratados con anterioridad al
1º de marzo de 1981, por lo que no procede efectuar dicho descuento respecto de
las indemnizaciones de origen convencional".
De acuerdo al artículo 163 del Código del Trabajo, cuando el contrato de trabajo ha estado vigente un
año o más y el empleador le pone término invocando una de las causales del artículo 161, este debe al
trabajador, la indemnización por años de servicio que las partes hayan convenido individual o
colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la establecida en el inciso segundo del
mencionado artículo 163.
El monto de esta indemnización será el que las partes acuerden, con una sola limitación cual es que no
puede ser inferior a las normas legales vigentes a la fecha de la desvinculación.
Como se puede apreciar, la norma citada establece la incompatibilidad de la indemnización del artículo
163 del Código del Trabajo, con cualquier otra que deba pagarse por años de servicio o término de
contrato y que sea de cargo del empleador.
Esta incompatibilidad puede ser total o parcial, dependiendo de cuando sea lo que financie el empleador,
así lo ha entendido la Dirección del Trabajo que respecto de la norma que nos ocupa ha señalado:
Cuando estamos en presencia de término de la relación laboral por casuales de termino de contrato
distintas a las del artículo 161 del Código del Trabajo, y por lo tanto el trabajador no tenga derecho a la
indemnización por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, el trabajador tiene el derecho de
reclamar ante el tribunal competente que la casual es injusta improcedente o arbitraria, conforme lo
establece el artículo 168 del mencionado Código, y en la empresa exista un pacto de indemnización en
los términos establecidos en el artículo 163 inciso primero, el trabajador no puede requerir el pago de
ambas indemnizaciones, es decir que de acuerdo a lo establecido en el artículo 176 el trabajador deberá
optar por alguna de las 2 indemnizaciones, ya sea la indemnización legal o la convencional, toda vez
que ellas son incompatibles.
Décimo: Que, por lo razonado, resulta forzoso concluir que, aún cuando en la
demanda de autos el actor reclamó el pago de las aludidas indemnizaciones, al
otorgarlas todas, los sentenciadores incurrieron en la falsa aplicación del artículo
176 del Código del Trabajo, desde que los resarcimientos concedidos como
consecuencia de la terminación injustificada del contrato de trabajo son
incompatibles con otros, como en el caso lo es la compensación de los meses de
remuneración restantes.
"Octavo: Que, asimismo, cabe argumentar que la circunstancia que el artículo 163
del Código del ramo regule la indemnización por años de servicios en el caso del
despido por alguna de las causales contempladas en el artículo 161 del mismo
texto legal, no importa que puedan acumularse las indemnizaciones por años de
servicios legal y convencional, salvo por supuesto pacto en contrario. En ningún
caso es posible no dar aplicación a la clara prescripción del artículo 168 del
Código Laboral, que, como se dijo, ordena pagar una u otra y sobre ambas, a
continuación, establece el recargo respectivo de acuerdo a las reglas allí
contenidas.
Noveno: Que, por otra parte, el artículo 176 del Código del Trabajo establece una
regla de incompatibilidad, pero no es la aplicable en la materia, ya que allí se
regula la posibilidad que el empleador deba concurrir además al pago de alguna
otra indemnización por término de contrato o de los años de servicio que pudiere
corresponder al trabajador cualquiera sea su origen.
"La indemnización que debe pagar una Corporación Mutual a uno de sus socios
activos que, por cualquier motivo deje de prestar servicios en la empresa, cuyos
trabajadores tienen tal calidad, es compatible con las indemnizaciones que por
término del contrato de trabajo, en virtud de desahucio dado por el empleador, le
corresponda pagar a este, sin que obste a ello que la empresa, de acuerdo con lo
pactado en contrato colectivo, contribuya económicamente al cumplimiento de
los fines de la corporación, aportando, mensualmente, una suma de dinero
equivalente a un determinado porcentaje de la totalidad de los sueldos de los
socios activos.
Los contratantes deben adecuar los pactos que celebren a las disposiciones de
orden público, pues, en caso de contravención, aquellos serán nulos por ilicitud
del objeto.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 164 del Código del Trabajo, las partes de la relación laboral,
esto es el empleador con el o los trabajadores pueden pactar una indemnización a todo evento que
sustituya la indemnización por años de servicios regulada en el artículo 163, la que se pagara al
momento de terminar el contrato de trabajo, cualquiera sea la causa que de origen a la terminación.
Para que sea procedente esta indemnización a todo evento se deben cumplir los siguientes requisitos:
2. Comienza a regir a partir del inicio del 7º año de la relación laboral, por lo primeros 6 años de
relación laboral resulta improcedente hacer este tipo de pactos.
3. Dado que el año de servicios es un periodo de 12 meses, el inicio del 7° año debe entenderse
como el día siguiente al que el trabajador complete su primera anualidad, es así que si el trabajador
ingreso a la empresa el día 15.08.2010, el 6° año de servicio se cumplirá el 15.08.2016, por lo que
a partir del día 16.08.2016 comienza el 7° año y desde esa fecha correspondería que el empleador
comience a cotizar el porcentaje que las partes hayan acordado, esto con prescindencia de que
se haga el pacto con anterioridad o posterioridad al inicio del 7° año.
4. El aporte no puede ser inferior al 4,11% de las remuneraciones mensuales del trabajador y es de
cargo del empleador.
7. Se puede pactar hasta el undécimo año de la relación laboral, es decir solo será procedente por 5
años, de acuerdo a lo establecido por la Dirección del Trabajo este tope de años afecta también a
los trabajadores contratados antes del 14.08.1981.
8. El artículo 165 del Código del Trabajo respecto de los aportes que realiza el empleador dispone
que:
Los fondos de la cuenta especial sólo podrán ser girados una vez que el trabajador acredite
que ha dejado de prestar servicios en la empresa
Los fondos acumulados son inembargables, salvo en los casos previstos en el inciso
segundo del artículo 57 del Código del trabajo, esto es cuando existan pensiones
alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, y en caso de defraudación, hurto o
robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo, o de
remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio
en calidad de trabajador, esto es por una solo vez y se aplica una vez terminado el contrato.
En caso de muerte del trabajador, los fondos de la cuenta especial se pagarán a las personas
y en la forma indicada en los incisos segundo y tercero del artículo 60
Los aportes que debe hacer el empleador tiene el carácter de cotizaciones previsionales
para los efectos de su cobro.
Las AFP pueden cobrar una comisión porcentual sobre los depósitos que se efectúen en
estas cuentas.
Cuando el trabajador se encuentre con licencia médica el empleador debe efectuar los
aportes sobre el monto de los subsidios que perciba el trabajador, es decir la licencia médica
sea de índole laboral o común no suspende la obligación de depositar del empleador.
9. En el caso de los trabajadores no afiliados a una AFP al pactarse la indemnización sustitutiva del
artículo 164, el trabajador deberá afiliarse en una Administradora de Fondos de Pensiones, para
el sólo efecto del cobro y administración del aporte que debe efectuar el empleador.
Dado que la indemnización que nos ocupa es a partir del inicio del 7° año, los 6 primeros años de
servicios solo podrá percibirlos el trabajador como indemnización por años de servicios cuando se den
los requisitos establecidos por el legislador para ello, que ya hemos revisado en este curso, es así que
si el trabajador renuncia solo tendría derecho a percibir la indemnización que corresponda desde el inicio
del 7° año hasta la fecha de término de la relación laboral. Si el empleador despide al trabajador
invocando alguna de las causales del artículo 161 del Código del Trabajo tendremos que el empleador
debe pagar al trabajador los 6 primeros años de servicios y el trabajador retirara de la AFP respectiva la
indemnización por el tiempo que va desde el inicio del 7° año hasta el término de la relación laboral.
El artículo 167 establece una situación especial respecto de los primeros 6 años de la relación laboral
no cubiertos por el pacto del artículo 164, cual es que Las partes al celebrar el pacto de indemnización
sustitutiva pueden comprender años de servicio anteriores a la fecha de su suscripción, sin que ello
importe afectar la indemnización legal por los primeros 6 años de servicio. Ara ello el empleador debe
depositar en la cuenta de ahorro especial un aporte no inferior al 4,11 de la remuneración por cada mes
de servicios que se haya pactado.
El monto que corresponda a los meses pactados debe ser depositado de una sola vez, facultándose a
las partes a suscribir uno o más pactos hasta cubrir todo el período que excede a los primeros 6 años.
Finalmente debemos tener presente que el artículo 175 establece que Cuando las partes hayan pactado
la indemnización sustitutiva regulada en los artículos 162 y siguientes, las indemnizaciones legales que
se establecen en el Código, que deban pagarse comprenderán solamente el período no cubierto por el
pacto. Es así por ejemplo que si el trabajador se auto-despide solo podría reclamar la indemnización por
años de servicios correspondiente a los 6 primeros años no cubiertos por la indemnización a todo evento
acordada.
a) Los fondos de la cuenta especial sólo podrán ser girados una vez que el
trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios en la empresa de que
se trate, cualquiera que sea la causa de tal terminación, y sólo serán
embargables en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 57, una
vez terminado el contrato.
Artículo 166: Los trabajadores no afectos al sistema de pensiones del Decreto Ley
Nº 3.500, de 1980, se afiliarán a alguna Administradora de Fondos de Pensiones
en los términos previstos en el artículo 2º de dicho cuerpo legal, para el solo efecto
del cobro y administración del aporte a que se refiere el artículo precedente.
Artículo 167: El pacto a que se refiere el artículo 164 podrá también referirse a
períodos de servicios anteriores a su fecha, siempre que no afecte la
indemnización legal que corresponda por los primeros seis años de servicio,
conforme lo dispuesto en el artículo 163.
Podrán suscribirse uno o más pactos para este efecto, hasta cubrir la totalidad
del período que exceda de los primeros seis años de servicio.
Artículo 175: Si se hubiere estipulado por las partes la indemnización
convencional sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 y
siguientes, las indemnizaciones previstas en los artículos 168, 169, 170 y 171 se
limitarán a aquella parte correspondiente al período que no haya sido objeto de
estipulación.
No resulta procedente que las partes puedan pactar, según lo previsto en los
artículos 164 y 167 del Código del Trabajo, una indemnización por años de
servicios a todo evento, sustitutiva de la indemnización del artículo 163 del mismo
Código, que comprenda los primeros seis años de prestación de servicios del
trabajador.
Anticipos de indemnización por causales distintas a las del artículo 161 del Código del
Trabajo.
Al momento de revisar este tema, se hace necesario recordar el principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales establecido en el artículo 5 del Código del Trabajo, que establece señal que los
derechos laborales son irrenunciables mientras esté vigente la relación laboral, es por ello que la
Dirección del Trabajo mediante Ordinario N° 1277/017 de 17.03.2006 que el pacto en un contrato
individual o colectivo de trabajo, que diga relación con el anticipo de indemnización por años de servicio
por las causales de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y el desahucio, implican una
infracción a los artículos 5 y 163 del Código del Trabajo, que pueden ser sancionadas por los la entidad
fiscalizadora de acuerdo a las facultades legales que se le han concedido.
Las multas a que se expone el empleador que acuerda con sus trabajadores el otorgamiento de estos
anticipos de indemnización son las de carácter y su monto se determinara de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 506 del Código del Trabajo, lo que implica la aplicación de una multa que está en rangos
según el número de trabajadores que tenga la empresa, siendo estos tramos de multas los siguientes:
NUMERO UNIDADES
TRABAJADORES TRIBUTARIAS
EMPRESA MENSUALES
De 1 a 49 1 a 10 U.T.M.
De 50 a 199 2 a 40 U.T.M.
En el caso de las empresas que han pactado el otorgamiento de anticipos de indemnización, aun cuando
se trasgreda las normas legales, no pierden el dinero anticipado, toda vez que aun cuando las partes no
lo hayan establecido expresamente las normas sobre compensación contenidas en los artículos 1655 y
siguientes del Código civil le resultarían aplicables, es por ello que la Dirección del Trabajo ha señalado
en Ordinario N° 5346/0282, de 01.09.1997, que al momento de pagar la indemnización por años de
servicio al término de la relación laboral a os trabajadores que han recibido o percibido anticipos de
indemnización, el empleador debe primero calcular el monto total que debería pagar por concepto de
indemnización legal de años de servicios y a dicho monto estar la cantidad que haya pagado al
trabajador por anticipos de la indemnización, estos últimos reajustados, en conformidad al artículo 63
mismo Código.
La empresa en caso de reclamación de parte del trabajador, siempre debe contar con la documentación
de respaldo que permita acreditar fehacientemente la existencia de acuerdos en cuanto al otorgamiento
de los anticipos y que fueron efectivamente percibidos por el trabajador.
"De esta suerte, no cabe sino concluir que para los efectos de pagar la
indemnización por años de servicio al término de la relación laboral de los
dependientes por los cuales se consulta, que han percibido anticipos de dicho
beneficio, el empleador deberá calcular, en primer lugar, el monto total que
debería pagar al dependiente por tal concepto, por todos los años de prestación
de servicios y, enseguida, restar a este monto la cantidad que haya pagado al
trabajador por anticipos de la indemnización, estos últimos reajustados, en
conformidad a lo prevenido en los incisos 1° y 2° del artículo 63 del Código del
Trabajo".
Respecto de este punto nos resulta útil citar la siguiente jurisprudencia judicial:
Sexto: Que esta Corte ha sostenido con anterioridad que la indemnización por
años de servicios constituye, durante la vigencia de la vinculación entre
empleador y trabajador, una mera expectativa y que surge como derecho una vez
concluida la relación y sólo en el evento que la terminación sea declarada
injustificada, indebida o improcedente por un Tribunal de la República, cuya
intervención haya sido requerida ante el desacuerdo de las partes respecto a la
justificación o injustificación del despido.
Como ya hemos visto resulta jurídicamente improcedente que las partes de la relación laboral, ya sea
en forma individual o colectiva acuerden anticipos de indemnización legal por años de servicios, es decir
que tengan como fundamente la aplicación de las causales de término de la relación laboral
contempladas en el artículo 161 del Código del Trabajo. Sin embargo, la jurisprudencia emanada de la
dirección del Trabajo ha establecido que n se aplica esta prohibición de otorgamiento de anticipos de
indemnización cuando se haya pactado ya sea en forma individual o colectiva indemnizaciones por
causales distintas a las del artículo 161 del ya mencionado Código.
La Dirección del Trabajo al respecto ha señalado entre otros en ordinarios N°s. 3701/109, de 23.05.1991,
3878/158, de 16.07.1992 , 5520/173, de 13.08.1991, 4062/0206, de 03.07.1995, Ordinario N° 154/005,
de 10.01.1994, que resulta procedente convenir anticipos de indemnización por años de servicio en la
forma que las partes convengan libremente sin sujetarse a límite alguno, por causas distintas del
desahucio y de las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, como podría ser
indemnizaciones ante casuales tales como el mutuo acuerdo de las partes, el caso fortuito o fuerza
mayor, la renuncia voluntaria del trabajador, el fallecimiento del trabajador u otras.
En los mismos pronunciamientos agrega la Dirección del Trabajo que si acordada indemnizaciones por
termino de relación laboral por casuales distintas a las del artículo 161 del Código del Trabajo, y el
empleador a otorgado anticipos de estas indemnizaciones, en el evento que el término de la relación
laboral no se produzca por las casuales acordadas sino que el empleador invocara alguna de las
causales previstas en el artículo 161, esto es, fundado en necesidades de la empresa o en desahucio,
según corresponda, estaría obligado a pagar las indemnizaciones previstas en el artículo 163, esto es
la indemnización por años de servicios, independientemente de la circunstancia de haber anticipado la
indemnización por causales distintas de aquellas.
Al ser recíprocamente deudores empleador y trabajador resulta procedente que opere la figura jurídica
de la compensación extinguiendo total o parcialmente las deudas existentes entre ambas partes,
derivadas de la indemnización por años de servicio, tanto convencional como legal.
Si en una empresa se desea generar pactar el pago de indemnizaciones por causales distintas a las
establecidas en el artículo 161 del Código del trabajo, esto por casuales de termino tales como el mutuo
acuerdo entre las partes, la renuncia voluntaria, la muerte del trabajador, u otras, de debiese pactar por
escrito estas indemnizaciones y los requisitos para su procedencia, lo mismo si sobre dichas
indemnizaciones se otorgara algún anticipo, estableciéndose claramente en los documentos que se
suscriban que en caso de término de la relación laboral por alguna causal del artículo 161 del Código
del Trabajo se aplicaran las normas sobre compensaciones establecidas en el Código Civil.
Cuando el empleador otorga anticipos de indemnización, al momento de practicar la liquidación final de
estas indemnizaciones y descontar el monto anticipado se encuentra habilitado para hacer el descuento
respectivo de las sumas anticipadas con los reajustes respectivos, conforme lo establece el artículo 63
del Código del Trabajo.
"A partir del 1º de diciembre de 1990, fecha de entrada en vigencia de la ley 19.010,
sólo procede convenir anticipos de indemnización por años de servicio por
causales distintas a la de desahucio y de las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio".
Indemnización por lucro cesante, en contratos por plazo fijo o por obra o faenas
concluidos en forma anticipada.
Daño moral.
El Código del Trabajo, además de las indemnizaciones que hemos visto en el desarrollo de esta unidad,
las cuales son:
La indemnización por feriado legal y proporcional del artículo 73 del Código del Trabajo.
La indemnización sustitutiva del aviso previo prevista en los artículos 161 y 162 del Código del
Trabajo.
La indemnización por años de servicio contemplada en el artículo 163 del Código del Trabajo.
La indemnización sustitutiva de los años de servicios que pueden pactar las partes de la relación
laboral en conformidad al artículo 164 del Código del Trabajo.
Las indemnizaciones ordenadas pagar por el tribunal competente y sus incrementos, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 171 del Código del Trabajo.
Indemnización por terminación anticipada del contrato de trabajo futbolista profesional, establecida
en el artículo 152 Bis I del Código del Trabajo.
Las indemnizaciones ordenadas pagar por el tribunal competente y sus incrementos, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo.
Esta indemnización la encontramos regulada en el artículo 152 bis I del código del Trabajo que señala:
Artículo 152 bis I: Durante la vigencia del contrato, la entidad deportiva podrá
convenir con otra la cesión temporal de los servicios del deportista profesional o
una indemnización por terminación anticipada del contrato de trabajo, para cuyos
efectos deberá contar con la aceptación expresa de éste. El contrato respectivo
deberá otorgarse por escrito.
La cesión temporal suspende los efectos del contrato de trabajo entre la cedente
y el trabajador, pero no interrumpe ni suspende el tiempo de duración pactado en
dicho contrato. Cumplido el plazo de la cesión temporal, el deportista profesional
se reincorporará al servicio de la entidad deportiva cedente.
“Al vencimiento del plazo de duración del contrato de trabajo que han pactado las
partes, el contrato termina por la causal contemplada en el N º 4 del artículo 159
del Código del Trabajo, produciéndose por este hecho la libertad de acción del
jugador profesional de fútbol”.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo, cuando el trabajador considere que
la terminación de su contrato de trabajo es injustificada, indebida o improcedente, le asiste el derecho a
concurrir a los Tribunales de Justicia, para que este órgano determine si la terminación del contrato se
ajusta a derecho y, en consecuencia, si procede el pago de indemnización.
Con el objeto de dar certeza a las relaciones jurídicas se establece un plazo para que el trabajador
efectúe la reclamación judicial mencionada, el cual será de 60 días hábiles. Este es un plazo de
caducidad, por lo cual, su sólo transcurso provoca la extinción del derecho del trabajador de accionar
judicialmente.
El plazo para interponer la demanda por despido se suspende en los casos que se deduzca reclamo
ante la Inspección del Trabajo por la misma causa. Sin perjuicio de lo anterior, y con el objeto que la
suspensión no se dilate en el tiempo, se estableció que en ningún caso el reclamo judicial podría
interponerse transcurridos 90 días hábiles, contados desde la separación del trabajador.
En los casos que el juez declare injustificado, indebido o improcedente la terminación del contrato de
trabajo, o que no se ha invocado causa legal, junto con ordenar pagar la indemnización sustitutiva del
aviso previo, deberá ordenar pagar la indemnización por años de servicio, incrementada ésta en los
porcentajes que señala el precepto legal.
Si la causal invocada es por acoso sexual y el empleador dio cumplimiento a la investigación, conforme
a lo que establece el Reglamento Interno no estará afecto al recargo de la indemnización a que hubiere
lugar.
50% en caso de término por aplicación injustificada de las causales del artículo 159 o no se hubiere
invocado ninguna causa legal para dicho término.
80% en caso de término por aplicación indebida de las causales del artículo 160.
1005 en el caso de las casuales de los 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido fuere además declarado
carente de motivo plausible por el tribunal.
Las indemnizaciones que ordene pagar el tribunal, en los términos establecidos en el artículo 168,
revisten el carácter de indemnización legal, por lo que no constituirán renta para el trabajador en los
términos establecidos en el artículo 178 del Código del Trabajo. Al respecto la Dirección del Trabajo ha
señalado:
Luego, cabe señalar que para absolver la presente consulta esta Dirección
requirió un informe sobre la materia al Servicio de Impuestos Internos, Organismo
que emitió el oficio signado en el antecedente 1), el que en lo pertinente señala:
El monto de las indemnizaciones que ordene pagar el tribunal, conforme lo indica el inciso primero del
artículo 172 se calcula de la misma forma que revisamos en esta unidad.
Artículo 423: Será Juez competente para conocer de estas causas el del domicilio
del demandado o el del lugar donde se presten o se hayan prestado los servicios,
a elección del demandante, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales.
Artículo 168: El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de
las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que
dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya
invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del
plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así
lo declare. En este caso, el juez ordenará el pago de la indemnización a que se
refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del
artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las
siguientes reglas:
En aquellos casos en que una o más prácticas antisindicales o desleales, ya sea, en materia de
organizaciones sindicales o de negociación colectiva, han importado el despido de un trabajador o varios
trabajadores no amparados por fuero laboral, se establece que el despido no producirá efecto alguno.
Ordenada la reincorporación del trabajador por el juez competente, este podrá optar por la
reincorporación o bien por el pago de las siguientes indemnizaciones.
La indemnización por años de servicio con el incremento del 30%, más la indemnización
sustitutiva del aviso previo.
Una indemnización adicional, que fijará el Tribunal, la que no podrá ser inferior a seis meses ni
superior a once meses de la última remuneración mensual.
Las indemnizaciones por año de servicios y mes de aviso, se calcularán de acuerdo a las normas vistas
en el desarrollo de esta unidad, esto es lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo, mientras
que la indemnización especial que fija el juez, su monto quedara sujeto al concepto de remuneración
mensual que establece la norma que nos ocupa.
Esta indemnización se enmarca dentro de las normas que regulan el procedimiento de tutela laboral, el
cual puede ser requerido con ocasión del despido sólo por el trabajador que fue despedido vulnerando
alguna de las garantías tuteladas.
Los derechos vulnerados que dan origen a este procedimiento son los que expresamente menciona el
artículo 485 del Código del Trabajo, siendo esto los del artículo 19 de la Constitución Política de
República:
Número 1°, inciso primero, Derecho a la Vida, integridad física y Psíquica de la persona siempre
que sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral;
Número 6°, inciso primero, la libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y
ejercicio libre de todos los cultos, que no sean contrarios a la moral, las buenas costumbres o el
orden público;
Número 12°, inciso primero, la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio;
Número 16°, en lo relativo a la libertad de trabajo su libre elección, y del inciso 4° que impide
prohibir cualquier clase de trabajo, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad
públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.
La denuncia debe ser interpuesta dentro del plazo es de 60 días contados desde la separación, este
plazo se suspende conforme lo dispone el artículo 168 del Código del Trabajo, es decir, mientras dure
la relación administrativa presentada en la Inspección del Trabajo correspondiente, con el objeto que la
suspensión no se dilate en el tiempo se establece que en ningún caso el plazo podrá exceder de 90 días
hábiles.
En caso que de los mismos hechos emanen dos o más acciones y una de ella fuera la de Tutela Laboral,
las acciones deben ejercerse en forma conjunta. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el cual es el
término de la relación laboral se deberá utilizar en forma subsidiaria la demanda por despido injustificado
indebido o improcedente, quiere decir esto que de no ser aceptada la Tutela puede ser aceptada la
pretensión de despido injustificado.
De sentenciar a favor del recurrente, el juez ordenará el pago de las indemnizaciones sustitutivas del
aviso previo e indemnización por años de servicios, con el recargo del artículo 168 del Código del
Trabajo, esto es, un 30%; 50%; 80% o el 100%, dependiendo de la causal invocada por el empleador.
Adicionalmente el juez ordenará una indemnización que va desde los 6 meses a 11 meses de
remuneración mensual, siendo facultad discrecional del juez el fijar el monto dentro del parámetro citado.
Es caso que el despido sea por acto discriminatorio del artículo 2º del Código del Trabajo, el trabajador
podrá optar entre las indemnizaciones o la reincorporación.
La denuncia deberá interponerse dentro del plazo de sesenta días contado desde
la separación, el que se suspenderá en la forma a que se refiere el inciso final del
artículo 168.
Con todo, cuando el juez declare que el despido es discriminatorio por haber
infringido lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2° de este Código, y además
ello sea calificado como grave, mediante resolución fundada, el trabajador podrá
optar entre la reincorporación o las indemnizaciones a que se refiere el inciso
anterior.
En caso de optar por la indemnización a que se refiere el inciso anterior, ésta será
fijada incidentalmente por el tribunal que conozca de la causa.
INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE, EN CONTRATOS POR PLAZO FIJO O POR OBRA O
FAENAS CONCLUIDOS EN FORMA ANTICIPADA.
Esta indemnización, que frecuentemente es reclamada por los trabajadores, se aplica en aquellos casos
en los cuales se han pactado contratos de plazo fijo o bien por obra o faena, y el termino de la relación
laboral se basa en la decisión del empleador de prescindir de los servicios del trabajador antes del
vencimiento del plazo fijado por las partes o bien el término de la obra o faena para la cual fue contratado
el trabajador.
La indemnización por lucro cesante es otorgada en carácter de compensatoria por el despido anticipado
del trabajador, motivo por el cual no se sustenta en el artículo 168 del Código del Trabajo, referido al
caso del despido injustificado, sino que en la infracción a la ley del contrato, al darse por finalizada en
forma anticipada, sin razón que la justifique, la relación contractual laboral a plazo fijo o por obra o faena
pactada, es por ello que para el trabajador constituye una mayor renta, por lo que deberá hacerse el
análisis tributario respectivo para la determinación el impuesto que corresponda al trabajador
beneficiario.
La indemnización por lucro cesante, o emana de las normas del Código del trabajo, sino que de las
normas del Código Civil y el monto que se ordene pagar será determinado por el juez competente.
La terminación anticipada del contrato de trabajo a plazo fijo sin causa justificada,
da derecho al trabajador a percibir, por incumplimiento de las obligaciones
contractuales por parte del empleador, una indemnización equivalente al pago de
sus remuneraciones desde la fecha del despido hasta la fecha de término del
plazo pactado en el contrato.
Corte Suprema, Rol N° 6928, de 15.04.1994:
De acuerdo con la ley laboral, la duración del contrato a plazo no podrá exceder
de un año, por lo que resultando clara la intención de las partes en orden de
obligarse por un plazo determinado, en la especie por dos años, debe entenderse
que dicho contrato se pactó a plazo fijo y que su duración no ha podido exceder
el límite señalado por la ley.
Corte Suprema, 05.09.1996, Rol N° 3009-96, R. de D.J., Tomo XCIII, N° 3 Pág. 106.
Quinto: Que, a mayor abundamiento, el artículo 61 del Código del Trabajo dispone
que "gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones
adeudadas a los trabajadores...". El texto legal es claro al señalar que debe
tratarse de sumas que, al momento de la quiebra, eran adeudadas ya, en calidad
de remuneraciones propiamente tales, a los trabajadores y esta indemnización no
se encontraba adeudada al momento de la declaratoria de quiebra.
Esta indemnización, no se encuentra regulada en forma expresa en la legislación chilena, sino que
emana de la interpretación de los tribunales de justicia.
Básicamente el daño moral, en materia laboral sería el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual y
los padecimientos provocados a la víctima por el evento dañoso. Sería una modificación en el desarrollo
de su capacidad de entender, querer o sentir y que se encuentra anímicamente perjudicada.
En relación a la cuantía de este tipo de indemnización, debemos señalar que no puede ser determinado
dado que si bien es enteramente subjetivo no tiene un equivalente económico exacto, es por ello va a
ser determinado por el juez en cuanto a sus consideraciones del daño producido.
Esta indemnización al igual que el lucro cesante no es calificada como indemnización legal en los
términos previstos en el artículo 178 del Código del trabajo.
23°) Que, de los hechos asentados en el juicio, resulta que lo que motivo la
terminación del contrato de trabajo por despido indirecto fue una conducta del
empleador, que conforme a lo señalado por el sentenciador a quo, en
considerando duodécimo, importó que esta se viera emocionalmente afectada, es
decir con ocasión de su trabajo y por la imposibilidad de satisfacer sus
necesidades fisiológicas básicas tuvo que soportar una incomodidad y vergüenza
mayor, cual es la de orinarse en público, todo por no ser autorizada para ir al
baño. Lo anterior, necesariamente permite concluir que el daño se produjo
estando vigente la relación laboral y precisamente con ocasión de éste.
24°) Que, si bien el demandante nada dice en relación a la fuente jurídica del
estatuto jurídico aplícale al daño moral, lo cierto es que resulta innegable señalar
que hay dos situaciones diversas que concurren en este caso, uno las
indemnizaciones que da lugar el estatuto laboral, con ocasión del despido o
despido indirecto, cuando este se produce por causas injustificadas y que tienen
una finalidad compensatoria de la pérdida del trabajo y, a su vez, permiten al
trabajador tener cierta disponibilidad de recursos en el periodo que puede estar
desempleado y, otra diversa la reparación de un daño de carácter moral,
indemnizatorio de un vejamen o vergüenza publica causado precisamente por una
orden de índole laboral.
25°) Que, así las cosas, resulta que ambas indemnizaciones, en este caso, tienen
como fuente hechos diversos, uno es el termino de contrato y otra la humillación
pública, lo que en si amerita una doble indemnización, que muchas veces la ley
prohíbe cuando la reparación solicitada proviene de un mismo hecho.
Para poder analizar este tipo de indemnizaciones necesitamos revisar el aartículo 178 del Código del
Trabajo, que señala:
De acuerdo a la norma citada dependiendo del origen de las indemnizaciones que se paguen por término
de la relación laboral, éstas se podrán clasificar en:
Indemnizaciones legales.
Indemnizaciones convencionales.
Indemnizaciones voluntarias.
Serán las establecidas por ley, en el caso que nos ocupa las establecidas en el Código del Trabajo que
ya hemos visto en temas anteriores de esta unidad.
El tratamiento tributario de las indemnizaciones se encuentra regulado en el inciso primero del artículo
178 del Código del Trabajo, según el cual para los efectos tributarios serán consideradas como un
ingreso no constitutivo de renta.
Es menester hacer presente que las indemnizaciones que nos ocupan mantendrán el carácter de un
ingreso no constitutivo de renta en la medida que sean calculadas y pagadas considerando los límites
de los once meses (para los trabajadores contratados a partir del 14 de agosto de 1981) y una
remuneración mensual que no exceda las 90 Unidades de Fomento al último día del mes anterior al
pago de las mismas.
Las Indemnizaciones convencionales
Este tipo de indemnizaciones nacen del acuerdo entre las partes, pudiendo pactarse en instrumentos
colectivos de trabajo, como son los contratos colectivos, los convenios colectivos o bien en fallo arbitral,
o en el contrato individual de trabajo.
Las partes de la relación laboral también podrán pactar individualmente el pago de indemnizaciones por
término de contrato, las cuales se sujetarán a las condiciones que las mismas acuerden y que se
reflejarán en el contrato individual de trabajo.
Estas indemnizaciones desde la perspectiva tributaria se rigen por la norma contenida en el artículo 17
Nº 13 de la Ley de la Renta. Según este precepto legal no constituyen renta la indemnización por
desahucio y la de retiro hasta un máximo de un mes de remuneración por cada año de servicio o fracción
superior a seis meses.
En el caso de las indemnizaciones que se pacten en convenios colectivos de trabajo suscritos en virtud
del artículo 314 bis, se aplica la tributación señalada precedentemente.
Aquellas indemnizaciones que el empleador decida pagar por su sola voluntad tiene el mismo
tratamiento tributario que las indemnizaciones pactadas en los contratos individuales de trabajo, o sea,
les resulta aplicable el tratamiento tributario del Nº 13 del artículo 17 de la Ley de la Renta reseñado en
la letra precedente.
Sin embargo, las diferencias de este tipo de indemnizaciones que constituyan renta, se entienden
devengadas en los últimos doce meses trabajados, por lo cual, el cálculo del tributo que les afecte deberá
prorratearse en cada uno de los últimos doce meses laborados.
Indemnizaciones pactadas en contratos colectivos de trabajo
De acuerdo al inciso primero del artículo 178, las indemnizaciones pactadas en contratos colectivos de
trabajo, se consideran indemnización legal, no siendo por tal motivo un ingreso constitutivo de renta para
el trabajador que las percibe.
Las cantidades pactadas y pagadas en virtud de un contrato colectivo no se ven afectadas por el
impuesto único de segunda categoría establecido en la Ley de la Renta, que grava en general a las
remuneraciones de los trabajadores dependientes.
Es importe destacar que estas indemnizaciones convenidas en contratos colectivos no se ven afectadas
por límites o topes, como ocurre con las indemnizaciones legales, por lo cual no quedarán afectas a
impuestos, cualquiera sea su monto.
Para efecto del análisis de las indemnizaciones convenidas en contratos colectivos, en cuanto a que
revisten el carácter de indemnización legal no constitutiva de renta para el trabajador que las percibe,
debemos destacar que el legislador no ha establecido que el trabajador beneficiario de esta haya
negociado colectivamente, sino que simplemente se exige que la indemnización este pactada en el
contrato colectivo respectivo, es por ello que en opinión de la Dirección del Trabajo, en el caso de que
el empleador extienda en virtud del artículo 346 del Código del trabajo, esta indemnización a
trabajadores que no negociaron colectivamente, esta seguirá siendo calificada como indemnización
legal para todos los efectos, sobre el particular la Dirección del Trabajo ha señalado:
"Lo dispuesto en el artículo 178 del Código del Trabajo, en orden a que no
constituirán renta para efectos tributarios las indemnizaciones por término de
contrato establecidas por ley o en contratos colectivos, o en convenios colectivos
que complementen, modifiquen o reemplacen contratos colectivos, es igualmente
aplicable respecto de las estipuladas en instrumentos colectivos que han sido
extendidos por el empleador a trabajadores que no los negociaron, o no fueron
parte de los mismos.".
La oportunidad en que se deben pagar las indemnizaciones por término de la relación laboral se
encuentra regulada en el artículo 177 del Código del Trabajo, que en su inciso primero dispone:
De la norma citada se desprende que se ha fijado por parte del legislador un plazo de hasta 10 días
hábiles para que el empleador otorgue el correspondiente finiquito y ponga su pago a disposición del
trabajador, lo que implica que dentro de dicho periodo de tiempo el empleador debe proceder a
confeccionar tal documento, consignando en él todos los valores que corresponda pagar al trabajador a
causa del término de la relación laboral, los cuales deben estar disponibles para su aceptación y
recepción por el trabajador, dentro del mismo plazo. De acuerdo a lo establecido por la Dirección del
Trabajo, en Ordinario Nº 3866/42, de 07.10.2013, la norma contenida en el citado inciso primero del
artículo 177, tiene por objeto que el trabajador tome oportuno conocimiento del contenido del finiquito y
del monto que el empleador pagará por concepto de las indemnizaciones y otros haberes que estén
pendientes, estando obligado el empleador a comunicar al trabajador el lugar y oportunidad en que dará
cumplimiento a dichas obligaciones.
Si bien la ley otorga al empleador un plazo de 10 días hábiles para poner a disposición del trabajador el
finiquito de trabajo y el pago de las indemnizaciones, nada impide que esto se haga al momento de
concluir la relación laboral, toda vez que el legislador solo se ha limitado a establecer el plazo máximo
para que el empleador cumpa con esta obligación.
En cuanto al cómputo de los días hábiles que establece la norma en comento, debemos tener presente
que acorde a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Civil, no procede considerar para el cálculo del
mismo los días domingo y aquellos que la ley declare feriados, respecto del día sábado debemos tener
en consideración que los días sábado no son inhábiles, a menos que coincidan con un feriado, por lo
procede considerarlos para el cálculo del plazo que nos ocupa.
Debemos tener en consideración respecto del cómputo de estos 10 días hábiles que el mencionado
plazo se cuenta desde la separación del trabajador, debiendo entenderse que esta se produce el día en
que deja de prestar efectivamente los servicios por término del contrato, sin embargo debemos tener
presente que conforme a la norma del artículo 48, inciso 1º del Código Civil, que establece las reglas
para el cómputo de los plazos legales, todos aquellos que correspondan a días, como en la especie, se
entenderá que han de ser completos, y correrán hasta la medianoche del último día del plazo, lo que
implica que el día en que se dejó de prestar efectivamente los servicios no debe considerarse para
efectos del cómputo del plazo de los 10 días hábiles indicado, sino que este se debe contar a partir del
día siguiente al de ocurrido dicho cese, puesto que los plazos legales son de días completos, así lo ha
sostenido la Dirección del Trabajo entre otros en Ordinario N° 4185/063, de 27.10.2014.
Es importante destacar que el plazo establecido por el legislador para poner a disposición del trabajador
el finiquito de trabajo y el pago de los haberes en el consignado, que son las indemnizaciones por término
de la relación laboral, se aplica cualquiera sea el origen de estas indemnizaciones, es así por ejemplo
si el empleador está pagando una indemnización por término de la relación laboral pactada en un
instrumento colectivo, por cáusales distintas a las del artículo 161 del Código del Traba o, igual deberá
hacerlo dentro de los plazos fijados por el legislador, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en
Ordinario N° 4185/063, de 27.10.2014.
Respecto del pago de los finiquitos de trabajo la Dirección del Trabajo ha señalado:
Cabe agregar al respecto que en atención a que la referida ley establece un plazo
máximo para los señalados efectos —en tanto el legislador así lo ha precisado al
utilizar la expresión «dentro de diez días hábiles»—, nada impide que el empleador
pueda otorgar dicho documento y poner su pago a disposición del trabajador al
momento del término del contrato, o en cualquier oportunidad antes del
vencimiento de dicho plazo.
En lo que respecta a los requisitos previstos para el acuerdo del pago en cuotas
del monto adeudado al trabajador, como ya se señalara, el texto actual del inciso
1º del artículo 177 del Código del Trabajo, exige, por una parte, que dentro del
plazo de 10 días hábiles a contar de la separación del trabajador, el empleador
confeccione el respectivo finiquito y ponga su pago a disposición del primero, y
por otra, establece que las partes podrán pactar el pago en cuotas de conformidad
con los artículos 63 bis y 169, del Código del Trabajo.
Por su parte, la letra a) del artículo 169 del citado Código, en lo pertinente,
establece:
A su vez, atendido lo dispuesto por el citado artículo 169, letra a), el pacto que se
celebre al efecto deberá cumplir los siguientes requisitos:
Cabe hacer presente a este respecto, que la doctrina de este Servicio, contenida,
entre otros, en dictamen Nº 2703/67, de 10.07.2003, precisa que los intereses y
reajustes a que alude el artículo 169 letra a) del Código del Trabajo son los
previstos en el artículo 173 del mismo cuerpo legal, referidos al pago de la
indemnización legal por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo. Ahora
bien, el análisis armónico de las disposiciones contenidas en las normas legales
anteriormente transcritas, específicamente la establecida en el artículo 177 del
Código del Trabajo, que como se dijera, obliga al empleador a poner a disposición
del trabajador el pago del finiquito dentro del plazo precedentemente aludido,
permite sostener que el artículo 173 en referencia resultaría igualmente aplicable
en caso de convenirse el pago fraccionado de las sumas de que da cuenta dicho
instrumento, aun cuando con arreglo a la nueva normativa, estas puedan
comprender beneficios distintos a las señaladas indemnizaciones, dado que el
legislador no hizo distingo alguno a este respecto, limitándose a establecer que
el pacto sobre fraccionamiento se hará en conformidad a los artículos 63 bis y 169
letra a), ya transcritos y comentados.
b) El pacto respectivo deberá constar por escrito y ser ratificado por el trabajador
ante un Inspector del Trabajo, o en el finiquito mismo, dentro del plazo de 10 días
hábiles establecido en el citado inciso 1º del artículo 177.
1) La facultad contenida en del artículo 171 del Código del Trabajo, denominada
despido indirecto, por parte de un trabajador, no contempla la obligación del
empleador de otorgar finiquito y poner su pago a disposición de aquel, dentro del
plazo de diez días hábiles, contados desde la separación del trabajador, de
conformidad al artículo 177 del Código del Trabajo.
2) En el caso de existir controversia en cuanto a la existencia del derecho, así
como los montos y conceptos involucrados, al término de la relación laboral,
corresponderá su conocimiento a los Tribunales de Justicia.
El artículo 177 del Código del Trabajo establece la posibilidad de que las partes de la relación laboral
pacten o acuerden que el pago de las indemnizaciones en cuotas de conformidad con los artículos 63
bis y 169 del mismo cuerpo legal. Los mencionados artículos en lo pertinente disponen:
Artículo 169: Si el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso primero
del artículo 161 de este Código, se observarán las reglas siguientes:
De las normas citadas se desprende que las partes para acordar el pago fraccionado de las
remuneraciones e indemnizaciones adeudadas al término de la relación laboral, para ello deben cumplir
eso si con los requisitos previstos en el artículo 169, letra a) del Código del Trabajo. Este pago
fraccionado puede acordarse respecto de todas las sumas que corresponda pagar por el término de la
relación laboral, independientemente de la naturaleza jurídica de los respectivos emolumentos.
Para que sea procedente el pago en cuotas, este debe ser convenido previamente con el trabajador,
quien deberá ratificar tal acuerdo ante el Inspector del Trabajo, o bien hacerlo en el finiquito mismo que
contenga tal pacto, dentro del plazo de 10 días hábiles previsto en la ley. Los finiquitos en cuotas no
pueden ser ratificados ante cualquier ministro de fe, solo podrá serlo el Inspector del Trabajo.
A su vez, de acuerdo al artículo 169, letra a), el pacto que se celebre al efecto deberá cumplir los
siguientes requisitos:
Las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. De acuerdo a lo dispuesto por
la Dirección del Trabajo entre otros en Ordinario Nº 2703/67, de 10.07.2003, los intereses y
reajustes a que alude el artículo 169 son los previstos en el artículo 173 del mismo cuerpo legal
El pacto respectivo deberá constar por escrito y ser ratificado por el trabajador ante un Inspector
del Trabajo, o en el finiquito mismo, dentro del plazo de 10 días hábiles establecido en el citado
inciso 1º del artículo 177. La Dirección del Trabajo ha señalado en Ordinario Nº 5599/128, de
07.12.2005, que la circunstancia de haberse ratificado ante un ministro de fe que no sea dicho
inspector del trabajo no podría eximir al empleador de la obligación de pagar los beneficios
considerados en el finiquito en un solo acto.
El simple incumplimiento del pacto hará exigible inmediatamente el total de la deuda y será
sancionable con multa administrativa. Esto implica que el retardo en el pago de cualquiera de las
cuotas acordadas con el trabajador hará exigible de inmediato el pago de las restantes, como si
se tratara de una obligación de plazo vencido, sin perjuicio de la multa que proceda aplicar de
conformidad a las normas generales, en los finiquitos se establecen las denominadas cláusulas
de aceleración, para dar complimiento a este requisito.
Respecto de las sanciones aplicables por el incumplimiento del empleador a las obligaciones de que se
trata dentro del plazo establecido, cabe hacer presente que el legislador no dispuso una sanción
especial al efecto y por ende, debe entenderse que tal infracción dará lugar a la aplicación de las multas
generales establecidas en el artículo 506 del Código del Trabajo, las cuales están en rangos según el
número de trabajadores que tenga la empresa, siendo estos tramos de multas los siguientes:
NUMERO UNIDADES
TRABAJADORES TRIBUTARIAS
EMPRESA MENSUALES
De 1 a 49 1 a 10 U.T.M.
De 50 a 199 2 a 40 U.T.M.
Respecto del pago del finiquito en cuotas la Dirección del Trabajo ha señalado:
Cabe agregar al respecto que en atención a que la referida ley establece un plazo
máximo para los señalados efectos —en tanto el legislador así lo ha precisado al
utilizar la expresión «dentro de diez días hábiles»—, nada impide que el empleador
pueda otorgar dicho documento y poner su pago a disposición del trabajador al
momento del término del contrato, o en cualquier oportunidad antes del
vencimiento de dicho plazo.
El legislador ha precisado también que el plazo en comento es de días hábiles.
Esto significa, acorde a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Civil, que no
procede considerar para el cálculo del mismo los días domingo y aquellos que la
ley declare feriados. Cabe precisar, que atendido que los días sábado no son
inhábiles, a menos que coincidan con un feriado, procede considerarlos para el
cálculo del plazo en comento.
En lo que respecta a los requisitos previstos para el acuerdo del pago en cuotas
del monto adeudado al trabajador, como ya se señalara, el texto actual del inciso
1º del artículo 177 del Código del Trabajo, exige, por una parte, que dentro del
plazo de 10 días hábiles a contar de la separación del trabajador, el empleador
confeccione el respectivo finiquito y ponga su pago a disposición del primero, y
por otra, establece que las partes podrán pactar el pago en cuotas de conformidad
con los artículos 63 bis y 169, del Código del Trabajo.
Por su parte, la letra a) del artículo 169 del citado Código, en lo pertinente,
establece:
A su vez, atendido lo dispuesto por el citado artículo 169, letra a), el pacto que se
celebre al efecto deberá cumplir los siguientes requisitos:
Cabe hacer presente a este respecto, que la doctrina de este Servicio, contenida,
entre otros, en dictamen Nº 2703/67, de 10.07.2003, precisa que los intereses y
reajustes a que alude el artículo 169 letra a) del Código del Trabajo son los
previstos en el artículo 173 del mismo cuerpo legal, referidos al pago de la
indemnización legal por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo. Ahora
bien, el análisis armónico de las disposiciones contenidas en las normas legales
anteriormente transcritas, específicamente la establecida en el artículo 177 del
Código del Trabajo, que como se dijera, obliga al empleador a poner a disposición
del trabajador el pago del finiquito dentro del plazo precedentemente aludido,
permite sostener que el artículo 173 en referencia resultaría igualmente aplicable
en caso de convenirse el pago fraccionado de las sumas de que da cuenta dicho
instrumento, aun cuando con arreglo a la nueva normativa, estas puedan
comprender beneficios distintos a las señaladas indemnizaciones, dado que el
legislador no hizo distingo alguno a este respecto, limitándose a establecer que
el pacto sobre fraccionamiento se hará en conformidad a los artículos 63 bis y 169
letra a), ya transcritos y comentados.
b) El pacto respectivo deberá constar por escrito y ser ratificado por el trabajador
ante un Inspector del Trabajo, o en el finiquito mismo, dentro del plazo de 10 días
hábiles establecido en el citado inciso 1º del artículo 177.
"1) Los intereses y reajustes a que alude el artículo 169, letra a) del Código del
Trabajo, en el evento de que las partes de la relación laboral acuerden el pago
fraccionado de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del
aviso previo, si correspondiere, son aquellos previstos en el artículo 173 del
Código del Trabajo.
Cuando el empleador paga las indemnizaciones por término de la relación laboral con retraso, el
legislador a establecido que estas deberán ser pagadas con los reajustes e intereses respectivo, tal
como ocurre con las remuneraciones pagadas con retraso que revisamos en el módulo 3 de este curso.
El pago de reajuste e intereses de las indemnizaciones se encuentra regulado en el artículo 173 del
Código del trabajo, que señala:
Artículo 173: Las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y
171 se reajustarán conforme a la variación que experimente el Índice de Precios
al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes
anterior a aquel en que se puso término al contrato y el que antecede a aquel en
que se efectúe el pago. Desde el término del contrato, la indemnización así
reajustada devengará también el máximo interés permitido para operaciones
reajustables.
Si bien el legislador otorga al empleador un plazo de 10 días hábiles para poner a disposición del
trabajador el finiquito de trabajo y el pago de las indemnizaciones, al tenor de la norma precedentemente
citada, el trabajador tendrá derecho a que las indemnizaciones por año de servicios y sustitutiva del
aviso previo le sean pagadas considerando los reajustes e intereses que se generen a partir del término
del respectivo vínculo contractual, no obstante que el correspondiente finiquito se haya otorgado y
puesto su pago a disposición del trabajador dentro del plazo que para tal efecto prevé el inciso 1º del
artículo 177 del Código del Trabajo.
Se puede dar la circunstancia que el no pago de los haberes que correspondan en el finiquito no se
realice por causas no imputables al empleador, como es cuando el trabajador simplemente se niega a
percibirlos, en estos casos resulta obligatorio para el empleador mantener a disposición del trabajador
el finiquito y los haberes respectivos, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo, que en Ordinario
3268/046 del 22.08.2014 señala que el trabajador puede exigir el pago de su finiquito, en la medida que,
los derechos en él consignados, no se encuentren prescritos a la luz de las normas legales vigentes y
que ya hemos comentado en temas anteriores, debemos recordar que declarar la prescripción del
derecho es una materia de exclusivo de los Tribunales Ordinarios de Justicia, acorde con lo prevenido
en el artículo 2493 del Código Civil, el cual dispone que “El que quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio”, es por esto que la inactividad del
acreedor sólo puede ser aprovechada por el deudor a través de un solo medio, a saber, alegándola
judicialmente en su favor, ejerciendo la acción u oponiendo la excepción respectiva en la oportunidad
legal y obteniendo su declaración por el tribunal competente.
De acuerdo a lo señalado en párrafo anterior, que el empleador debe mantener el finiquito y su pago a
disposición del trabajador, ya sea, a través de un documento bancario vigente o en dinero en efectivo,
durante un espacio de tiempo, no inferior a los plazos de prescripción previstos para los derechos en él
consignados, periodo durante el cual el trabajador podrá requerir el pago de éste, una vez requerido el
pago por parte del trabajador, el empleador debe comunicar al trabajador el lugar y oportunidad en que
se dará cumplimiento a dicha obligación.
Respecto del pago de estos reajustes e intereses la dirección del Trabajo ha señalado:
En relación con la primera de las normas legales citadas, cabe señalar que
mediante dictamen Nº 3866/42, de 7.10.13, cuya complementación se solicita, se
fijó el sentido y alcance de la modificación incorporada a su texto por la ley Nº
20.684, expresando que esta implica que dentro del plazo que allí se establece, el
empleador debe proceder a confeccionar el correspondiente finiquito
consignando en el todos los valores que corresponda pagar al trabajador a causa
del término de la relación laboral, los cuales deben estar disponibles para su
aceptación y recepción, dentro de dicho término.
Como es dable apreciar, a través de la normativa en análisis, uno de cuyos
objetivos, según se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la
ley Nº 20.684, ”fue dar certeza jurídica a los efectos del acto por el cual se pone
término a un contrato de trabajo, evitando que una situación de indefinición se
prolongue en el tiempo”, el legislador ha precisado que las obligaciones de que
se trata deben ser cumplidas por el empleador dentro del plazo perentorio fijado
al efecto, vale decir, 10 días hábiles contados desde la separación del trabajador.
De ello se sigue que por expresa disposición de la ley el empleador se encuentra
facultado para cumplir las señaladas obligaciones dentro de dicho plazo,
circunstancia que, a la vez, permite sostener que podrá realizarlas válidamente,
en cualquiera de los días que el mismo comprende.
Asimismo, dable es precisar que el referido plazo que la misma norma prevé, fue
establecido con objeto de que el empleador, como ya se señalara, otorgue el
finiquito y ponga su pago a disposición del trabajador, entendiéndose por tal, el
hecho que el empleador deberá comunicar a éste el lugar y oportunidad –que no
podrá ser superior al plazo de 10 días hábiles- en que se dará cumplimiento a la
referida obligación, circunstancia que, permite sostener que la firma o ratificación
de aquél podría efectuarse más allá de dicho plazo, toda vez que, éste no obliga
al trabajador.
En este sentido, es del caso advertir que el finiquito tiene por objeto dejar
constancia del cabal cumplimiento que cada una de las partes ha dado a las
obligaciones y derechos emanadas del contrato de trabajo, derechos que al tenor
del artículo 510 del Código del Trabajo, prescriben en los plazos allí
contemplados.
En efecto, el citado artículo 510 del Código del Trabajo, en su inciso 1º y 4º,
dispone:
“Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de dos años
contados desde la fecha en que se hicieron exigible.
En este orden de ideas, si bien el artículo 5º del Código del Trabajo, en su inciso
2º, consagra el derecho de irrenunciabilidad de los derechos laborales, el
legislador ha establecido ciertas formas de prescripción extintiva como una
manera de lograr seguridad en las relaciones jurídicas.
De ello se sigue, que la inactividad del acreedor sólo puede ser aprovechada por
el deudor a través de un solo medio, a saber, alegándola judicialmente en su favor,
ejerciendo la acción u oponiendo la excepción respectiva en la oportunidad legal
y obteniendo su declaración por el tribunal competente.
() el plazo de 10 días hábiles que la misma prevé fue establecido para que el
empleador otorgue el finiquito y ponga su pago a disposición del trabajador,
circunstancias que permiten sostener que la firma o ratificación de aquél podría
efectuarse más allá de dicho plazo, considerando que, como ya se señalara, éste
no obliga al trabajador.
Respecto de este punto debemos tener presente que el artículo 169 del Código del Trabajo dispone:
Artículo 169: Si el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso primero
del artículo 161 de este Código, se observarán las reglas siguientes:
De la norma citada precedentemente se desprende que cuando el empleador invoque alguna de las
casuales de término de contrato establecidas en el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es las
necesidades de la empresa o el desahucio escrito del empleador, se seguirán las siguientes reglas:
2. El empleador tiene la obligación de pagar la indemnización por años de servicio y la sustitutiva del
aviso previo en un sólo acto al momento de extender el finiquito. La oportunidad en que el
empleador debe extender el finiquito de trabajo en un plazo de 10 días hábiles, contados desde la
separación o término de la relación laboral del trabajador, según lo establece el artículo 177.
Las cuotas deberán contemplar o consignar los intereses y reajustes del período. En armonía
con el artículo 173 del Código del Trabajo el interés será el máximo convencional.
El pacto debe ser ratificado ante el Inspector del Trabajo.
La ley incorpora al pacto una cláusula de aceleración, lo cual importa que el no pago de una
cuota haga exigible la totalidad de la deuda como de plazo vencido.
Respecto de la expresión “oferta irrevocable de pago”, que contiene el artículo 169 del Código del
Trabajo, la jurisprudencia administrativa nos indica que para efectos de determinar qué debe entenderse
por “irrevocable” se hace necesario recurrir a las normas de hermenéutica legal consignadas en los
artículos 19 a 24 del Código Civil, la primera de las cuales prescribe que "cuando el sentido de la ley
es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", agregando el
artículo 20 que "las palabras de la ley se entenderá en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras", el cual se encuentra contenido en el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española. De acuerdo al mencionado diccionario el vocablo “irrevocable” significa que “no
se puede revocar” y “revocar”, a su vez, es “dejar sin efecto una concesión, un mandato o una
resolución”, esto implica que la comunicación obliga al empleador a respetar los montos que por
concepto de indemnizaciones haya ofrecido, sin que pueda dejarlos sin efecto unilateralmente al
momento de suscribir los respectivos finiquitos.
Esta oferta irrevocable de pago debe ser entendido en el contexto que exista acuerdo entre las partes
en torno a la causal de término de contrato, por cuanto, de no existir dicho acuerdo, deberá darse
aplicación a la letra b) del artículo 169, que faculta al trabajador para recurrir al juzgado competente,
cuando éste considere que la causal de término de contrato invocada por el empleador es improcedente,
en cuyo caso, de no prosperar el reclamo interpuesto, sólo tendrá derecho a las indemnizaciones
señaladas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163 incisos primero o segundo, según corresponda, con
el reajuste indicado en el artículo 173, sin intereses.
La oferta de pago rige hasta que el trabajador manifiesta, en forma expresa o tácita, su voluntad de
aceptar o rechazar la propuesta acerca de los montos de las indemnizaciones, toda vez que en el
momento en que el trabajador decide recurrir a la justicia para impugnar la causal invocada, el monto
de la indemnización queda entregada a lo que decida el tribunal competente, perdiendo vigencia la oferta
formulada por el empleador.
Cuando el empleador no cumple con la obligación de pagar las indemnizaciones por mes de aviso y año
de servicios dentro de los plazos establecidos por el legislador en el artículo 177, esto dentro de los 10
días hábiles siguientes al término de la relación laboral, se expone a que se apliqué lo dispuesto en la
letra A del artículo 169, que señala:
Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al
tribunal que corresponda, para que en procedimiento ejecutivo se cumpla dicho
pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, sirviendo
para tal efecto de correspondiente título, la carta aviso a que alude el inciso cuarto
del artículo 162,
Como se puede apreciar en juicio ejecutivo el juez competente, puede ordenar el pago de las
indemnizaciones establecidas en la comunicación de término de la relación, que serían las
indemnizaciones por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo incrementadas en hasta un 150%,
es por ello que es sumamente importante que en las comunicaciones de termino de contrato, se indique
claramente a partir de cuándo el empleador pondrá a disposición del trabajador el finiquito y el pago de
las indemnizaciones en el establecidas, por supuesto considerando los plazos legales establecidos en
el artículo 177 del Código del Trabajo, para evitar con ello que se configure esta negativa de pago y
consecuentemente la aplicación de las sanciones que el legislador ha establecido. La Dirección del
Trabajo reiteradamente ha señalado que para el empleador es obligatorio indicar al trabajador el día,
lugar y forma en la cual se pondrá a disposición del trabajador el finiquito de trabajo y el pago de las
indemnizaciones en las contempladas.
En atención a las disposiciones del artículo 169 del Código del Trabajo la Dirección del Trabajo ha
señalado:
“Si el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso primero del artículo
161 de este Código, se observarán las reglas siguientes:
Ahora bien, para efectos de determinar qué debe entenderse por “irrevocable” se
hace necesario recurrir a las normas de hermenéutica legal consignadas en los
artículos 19 a 24 del Código Civil, la primera de las cuales prescribe que "cuando
el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu", agregando el artículo 20 que "las palabras de la ley se
entenderá en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras", el cual, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, se
encuentra contenido en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
De ello se sigue que la oferta rige hasta que el trabajador manifiesta, en forma
expresa o tácita, su voluntad de aceptar o rechazar la propuesta acerca de los
montos de las indemnizaciones, toda vez que en el momento en que el trabajador
decide recurrir a la justicia para impugnar la causal invocada, el monto de la
indemnización queda entregada a lo que decida el tribunal competente, perdiendo
vigencia la oferta formulada por el empleador.
b) El plazo de, sesenta días hábiles para reclamar judicialmente el pago de las
indemnizaciones referidas en la letra anterior, debe contarse desde la separación
del trabajador en el primer caso y desde el incumplimiento del pacto, en el
segundo."
El Código del Trabajo no define qué es el finiquito, sin embargo, sobre la base de la jurisprudencia
administrativa y judicial podemos señalar que El finiquito es un instrumento legal que tiene como único
objeto dejar constancia del término de la relación laboral y de las prestaciones pecuniarias que en el
mismo se consignan. El finiquito constituye una relación escrita de un acuerdo de voluntades a que la
parte empleadora y la dependiente llegan con ocasión del término de la relación laboral que las unió, el
finiquito entonces es una transacción y, como tal, un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades al tenor
de lo prescrito en el artículo 1.437 del Código Civil.
La suscripción del finiquito no es el acto por medio del cual se extingue la relación laboral, sino que ésta
expira o concluye cuando las partes de mutuo acuerdo así lo estipulan o cuando una de ellas invoca
alguna de las causales contempladas en los artículos 159, 160, 161 y 171 del Código del Trabajo.
Las formalidades en la escrituración de los finiquitos de trabajo las encontramos en el artículo 177 del
Código del Trabajo que señala:
El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno
de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como sus copias
autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que
se hubieren consignado en él.
De acuerdo a la norma citada podemos señalar que las formalidades que deben cumplir el finiquito son:
2. El instrumento respectivo debe ser firmado por el interesado y por el presidente del Sindicato o el
delegado de personal o sindical respectivo, esto opera solo si el trabajador es socio de una
organización sindical.
3. Si dicho instrumento no fuere firmado por los representantes de los trabajadores antes señalados,
debe ser ratificado por el trabajador ante el Inspector del Trabajo o bien ante un ministro de fe, y
revestirán tal calidad el notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva
comuna o sección de comuna y el secretario municipal correspondiente.
Como ya se indicará el finiquito es un instrumento que tiene como único objeto dejar constancia del
término de la relación laboral y de las prestaciones pecuniarias que en el mismo se consignan, no
constituyendo de ninguna manera el acto por el cual se pone término al contrato de trabajo.
De acuerdo al inciso 7º no se exigen las formalidades descritas en el caso de contratos cuya duración
no exceda de 30 días, a menos que se prorroguen por más de 30 días o que vencido este plazo, el
trabajador continúa prestando servicios con conocimiento del empleador, esto guarda directa relación
con lo dispuesto en el artículo 44 del Código del Trabajo, respecto de los trabajadores que no tiene
derecho a la indemnización por feriado.
El finiquito otorgado sin cumplir con la formalidad de ser ratificado por el trabajador ante un Ministro de
Fe, carece de poder liberatorio y pleno valor probatorio, que conforme a la jurisprudencia posee el que
es otorgado con las formalidades legales.
El finiquito otorgado sin cumplir con las formalidades legales, no produce el efecto de mantener
subsistente la relación laboral, que unía a las partes más allá de la fecha en que efectivamente se
produjo su extinción, sin perjuicio que el mencionado instrumento no podrá ser invocado por el
empleador, para otros efectos y carecería del mérito ejecutivo que le confiere el artículo 177 del Código
del Trabajo.
El incumplimiento de las formalidades indicadas, no acarrea la nulidad del finiquito, el cual es válido para
efectos de acreditar la entrega de dineros, sino que la sanción que contempla la ley, es la inoponibilidad,
por cuanto, no puede ser invocado por el empleador.
Sui bien el artículo 177 del código del Trabajo no contempla disposición alguna que reconozca la
posibilidad de usar el sistema de firma electrónica en la escrituración y ratificación de finiquitos, la
Dirección del Trabajo en Ordinario N° 1012/020 de 27.02.2015, ha señalado que no existe impedimento
para que la empresa Acepta.com S.A., utilice un procedimiento de firma electrónica para los finiquitos
laborales, en la medida que el sistema que se utilice cumpla con las disposiciones de la Ley 19.799.
Respecto de las formalidades del finiquito y su poder liberatorio la Dirección del Trabajo ha señalado:
De este modo, el análisis del citado precepto permite colegir que si el finiquito es
firmado por el trabajador y su representante laboral, sea que se trate del
presidente del sindicato, del delegado del personal o del delegado sindical,
bastará, para ser invocado por el empleador, con la firma de alguno de éstos; en
tanto que, si interviene un ministro de fe, el finiquito deberá ser ratificado por el
trabajador ante alguno de tales ministros de fe.
Cumplo con remitir a Ud., copia del Ord. Nº 876/32 de 02.03.2005, que contiene la
doctrina sustentada al respecto por esta Dirección, para mayor comprensión del
tema en consulta, el cual precisó:
“1) En conformidad a lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 177 del Código del
Trabajo, para su eventual invocación por el empleador, podrán firmar el finiquito,
junto con el interesado, el presidente de un sindicato interempresa o el delegado
sindical de dicha organización en la empresa.”
Al respecto, es dable precisar que el inciso 1° del artículo 3°, de la Ley N° 19.799,
dispone:
ii) Una vez suscrito el documento por el empleador, éste es enviado al correo
electrónico personal del trabajador y al del notario público, respectivamente, junto
con la información necesaria para que el trabajador acuda a la Notaría Pública
correspondiente, a suscribir el documento (dirección, hora de atención,
funcionario a cargo).
v) Una vez que el finiquito se encuentra firmado por las partes en la forma
señalada y ratificado por el trabajador, el notario público procede a suscribir el
documento también mediante firma electrónica.
vi) Por último, se envía el documento electrónico al correo electrónico del
trabajador y al de la empresa.
De la disposición legal antes citada se infiere que el finiquito que se celebra con
las formalidades legales anotadas puede ser invocado por el empleador, con valor
de plena prueba y con efecto liberatorio a su respecto, lo que no sucedería si tales
formalidades no han sido atendidas.
De ello se sigue que este Servicio carece de competencia para pronunciarse sobre
materias de índole laboral comprendidas en finiquito de contrato de trabajo, si
este documento, extendido con las formalidades legales, tiene pleno poder
liberatorio para quienes lo han celebrado.
Conforme con lo expuesto, preciso es sostener que esta Dirección del Trabajo se
encuentra legalmente impedida de emitir el pronunciamiento acerca de la
legalidad de los reajustes por los cuales se consulta.
"1) En conformidad a lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 177 del Código del
Trabajo, para su eventual invocación por el empleador, podrán firmar el finiquito,
junto con el interesado, el presidente de un sindicato interempresa o el delegado
sindical de dicha organización en la empresa.
"Ahora bien, de acuerdo a la doctrina vigente del Servicio sobre esta materia
"ratificar" para los efectos del artículo 177 del Código del Trabajo, importa aprobar
o confirmar todas y cada una de las estipulaciones o cláusulas de que dé cuenta
el finiquito.
El legislador no nos entrega en las normas laborales cual es el contenido mínimo de un finiquito, sin
embargo, de la jurisprudencia emanada de la dirección del trabajo podemos señalar que este debe
contener a lo menos la siguiente información:
3. Causal de término.
5. Detalle de los haberes devengados con ocasión del término de la relación laboral.
8. Toda cláusula relativa al finiquito que se otorgan las partes tenga pleno poder liberatorio.
Cabe señalar que frente a la falta de definición legal del finiquito, la jurisprudencia
reiterada y uniforme de este Servicio, contenida entre otros, en Dictamen Nº
2390/101 de 05.06.2004, ha precisado que: este "es un acto jurídico bilateral por
medio del cual las partes dan constancia de la terminación del contrato de trabajo
y de las condiciones en que ella se produce".
La misma jurisprudencia, ha puntualizado, entre otros, en Ord. Nº 4898/104 de
29.11.2007, que el finiquito que reúne las exigencias legales, confiere al empleador
pleno poder liberatorio de las obligaciones que le pudieron afectar con motivo de
la relación laboral que se extingue y, además, constituye plena prueba del pago
de las mismas.
"Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas."
El finiquito que suscriben las partes y que se ratifica ante un ministro de fe, puede contener reserva de
acciones o derechos respecto a los beneficios contenidos en dicho documento, ya sea en cuanto a su
procedencia, forma de cálculo, pago, etc., la Dirección del Trabajo ha establecido mediante dictamen
0824/0021 de 26.02.03, que los Servicios del Trabajo estarían facultados para conocer y resolver los
reclamos de trabajadores relacionados con derechos reservados en un finiquito, en todos los casos en
que no existe una controversia en cuanto a la existencia del derecho, sino solamente relativa a su
cuantía, oportunidad de pago u otras circunstancias que no incidan directamente en la existencia del
derecho. Por el contrario, si la controversia está relacionada con la existencia del derecho la
competencia corresponde a los Jueces del Trabajo respectivos, quienes deben conocerlas y resolverlas,
según lo dispone el artículo 420, letra a) del Código del Trabajo.
Las reservas de derecho deben ser puntuales y estar referidas a situaciones concretas, resultando
improcedente las reservas de derechos ambiguas, como por ejemplo señalar que el trabajador se
reserva el derecho a reclamar cualquier haber que se le pueda estar adeudando.
Como el finiquito es una transacción donde las partes dan cuenta del término de la relación laboral para
que proceda que el trabajador deje una reserva de derecho se requiere que el consentimiento del
empleador al respecto, no correspondiendo que el ministro de fe actuante en la ratificación obligue al
empleador a aceptar este tipo de reservas.
Es muy común que las empresas en la actualidad dejen o depositen en una notaría los finiquitos de los
trabajadores así como el documento comercial mediante el cual se materializa el pago, sea cheque o
vale vista, en estos caso el empleador o un representantes no están presente para efectos acordar con
el trabajador una reserva de derecho, alegándose por parte de muchas empresas que las reservas de
derecho que se dejen en estos casos no serían validez, argumento que en opinión de los tribunales de
justicia no son válidos, toda vez que es el empleador quien utiliza la modalidad de otorgamiento de
finiquito antes mencionada, no pudiendo por esta vía privar al trabajador de ejercer algún derecho que
estime se le está adeudando o vulnerando, al respecto es bueno tener en consideración el siguiente
fallo:
Décimo: Que con el mérito de los testimonios analizados, que provienen de dos
dirigentes sindicales que participaron personalmente en las negociaciones que
precedieron a la suscripción de los finiquitos y considerando especialmente que
la cláusula de reserva terminó siendo incluida en el texto del finiquito
confeccionado por la parte empleadora, impresa en idénticos caracteres que el
resto de sus cláusulas, este tribunal arriba a la convicción de que el representante
de la empresa consintió tácitamente en que ella quedara incorporada en dichos
finiquitos, pues pudiendo rechazarlos, los firmó sin reparos y debe presumirse
que al hacerlo así no pretendió burlar los derechos de sus trabajadores, sino que
obró de buena fe, como lo exige el artículo 1546 del Código Civil, admitiendo que
éstos pudieran ejercer las acciones que fueren pertinentes."
Tercero: Que sobre las base de los hechos reseñados los jueces del fondo
estimaron que la reserva que un trabajador puede efectuar antes de ratificar el
finiquito, o si se quiere, la ratificación del mismo bajo reserva o limitación en
cuanto a su poder liberatorio, es un acto unilateral que el legislador ha establecido
como un derecho irrenunciable del trabajador y, por tal razón, concluyeron que es
plenamente válida la reserva invocada por el trabajador.
En este punto, cabe tener presente previamente que, conforme establecen las
reglas de la sana crítica y, en especial, las máximas de la experiencia, la parte
empleadora, luego del despido, cita al trabajador en una determinada fecha para
que comparezca al lugar que se le indique a firmar su finiquito, sin que se
produzcan reuniones posteriores para negociar los términos del mismo, por lo
que la tarea de redacción del instrumento e incluso la determinación de las cifras
a pagar es íntegramente asumida por la parte empleadora, quien, luego de
confeccionar el documento y disponer los dineros a pagar, suele estampar su
firma en sus propias dependencias, para luego remitir a una Notaría el finiquito y
el documento de pago de haberes.
Por lo anterior, no cabe sino estimar que la reserva unilateral efectuada por el
demandante en el finiquito tiene valor para resguardar la discusión posterior de
los conceptos allí consignados, motivo por el cual se rechazará la excepción de
finiquito opuesta por la demandada.
II. El artículo 161 del Código del Trabajo prevé que el empleador puede poner
término al contrato invocando la causal de necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o
modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambio en las
condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de
uno o de más trabajadores, hipótesis que en ningún caso son de carácter taxativo.
En efecto, si bien la norma puede alcanzar a situaciones análogas, todas ellas
siempre deben decir relación con aspectos de carácter técnico o de orden
económico: los primeros aluden a rasgos estructurales de instalación de la
empresa, que provocan cambios en la mecánica funcional de la misma; mientras
que los segundos importan, en general, la existencia de un deterioro en las
condiciones económicas de aquélla que haga inseguro su funcionamiento. Por
otro lado, tratándose de una causal de despido objetiva, ajena a la conducta
contractual o personal del dependiente y que excede la mera voluntad del
empleador, requiere, en todo caso, la concurrencia de hechos o circunstancias
que la hagan procedente. De esta manera, sea que se trate de situaciones que
fuercen procesos de modernización o racionalización –derivados ambos del
funcionamiento de la empresa– o de acontecimientos de tipo económico, como
son las bajas en la productividad o cambios en las condiciones del mercado,
deben todos ellos ser acreditados por el empleador, en virtud de la carga procesal
que la invocación del motivo de exoneración conlleva. En definitiva, el empleador
está autorizado para despedir al dependiente por esta causal cuando la
mantención de los puestos de trabajo no sea viable por motivos ajenos a su
voluntad (considerandos 6º a 8º de la sentencia de reemplazo).
Ahora bien, de acuerdo a la doctrina vigente del Servicio sobre esta materia
"ratificar" para los efectos del artículo 177 del Código del Trabajo, importa aprobar
o confirmar todas y cada una de las estipulaciones o cláusulas de que de cuenta
el referido instrumento.
Con todo, cabe hacer presente que el aludido poder liberatorio del finiquito puede
verse restringido si las partes, de común acuerdo o una de ellas con la aprobación
de la otra, hubieren hecho una reserva de acciones o derechos respecto a los
beneficios contenidos en dicho documento, ya sea en cuanto a su procedencia,
forma de cálculo, pago, etc.
Como es dable apreciar, la doctrina en comento supone la existencia del acuerdo
de las partes para los efectos de efectuar una reserva de derechos en el mismo
documento de que se trata, ello por cuanto si el finiquito es una convención, en
que han consentido voluntariamente el trabajador y empleador, produciendo
recíproco y plena valor liberatorio, no es susceptible, a juicio de la suscrita, de ser
modificado o desvirtuado posteriormente por una declaración unilateral de una de
las partes que lo otorgó, sin que concurra la voluntad del otro contratante.
De la disposición legal antes citada se infiere que el finiquito que se celebra con
las formalidades legales anotadas puede ser invocado por el empleador, con valor
de plena prueba y con efecto liberatorio a su respecto, lo que no sucedería si tales
formalidades no han sido atendidas.
Al respecto, cabe señalar que esta Dirección del Trabajo, ha señalado, entre otros,
en dictamen Nº 4761/219, de 13.12.2001, cuya copia se adjunta, que este Servicio
carece de competencia para que los fiscalizadores de su dependencia tramiten
reclamos de trabajadores relacionados con derechos reservados en un finiquito,
por tratarse de una materia controvertida entre las partes una vez extinguida la
relación laboral, cuyo conocimiento y resolución corresponde exclusivamente a
los Tribunales de Justica.
El finiquito es el documento o instrumento a través del cual las partes dan cuenta
de la terminación del contrato, de los haberes adeudados y solucionados, cuyo
efecto fundamental es otorgar pleno poder liberatorio, para lo cual debe reunir
todos los requisitos que al efecto contempla el inciso 1° del artículo 177 del
Código del Trabajo, esto es: debe constar por escrito, y firmarse por el interesado
y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivo
o ratificarse por el trabajador ante el Inspector del Trabajo o ante otro de los
ministros de fe indicados por la ley.
De ello se sigue que la reserva de derechos requiera el acuerdo de las partes para
su formulación, por cuanto, a través de ella, el trabajador excluye aspectos o
rubros específicos del poder liberatorio que reviste el finiquito, sin que ello
implique renunciar a aquello en lo que existe convergencia.
Conforme a la doctrina de este Servicio, contenida, entre otros en Ords. Nºs 824/21
de 26.02.2003 y 3594/095 de 07.08.2017, el finiquito es el documento o instrumento
a través del cual las partes dan cuenta de la terminación del contrato, así como de
los haberes adeudados y solucionados entre ambas, cuyo efecto principal es
producir pleno poder liberatorio, para lo cual debe reunir los requisitos
contemplados en el inciso 1° del artículo 177 del Código del Trabajo, el cual
dispone:
“(…) la doctrina en comento supone la existencia del acuerdo de las partes para
los efectos de efectuar una reserva de derechos en el mismo documento de que
se trata, ello por cuanto, si el finiquito es una convención en que han consentido
voluntariamente el trabajador y empleador, produciendo recíproco y pleno valor
liberatorio, no es susceptible, a juicio de la suscrita, de ser modificado o
desvirtuado posteriormente por una declaración unilateral de una de las partes
que lo otorgó, sin que concurra la voluntad del otro contratante.”
Respecto de los trabajadores a quienes se les realiza el descuento en las remuneraciones de pensiones
de alimentos, debemos tener presente que al momento de que se ponga término a la relación laboral,
para el empleador surgen algunas obligaciones que revisaremos en este punto.
La LEY N° 14.908, que Fija El Texto Definitivo Y Refundido De La Ley Numero 5.750, Con Las
Modificaciones Introducidas Por La Ley N° 14.550, en su artículo 13 dispone:
Artículo 13. Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se
refiere los artículos 8° y 11º, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá
en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener,
lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el
mandamiento de ejecución que corresponda.
La resolución que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada
El empleador deberá dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con
el alimentante. En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, si correspondiere,
la sanción establecida en los incisos precedentes. La notificación a que se refiere
el artículo 8° deberá expresar dicha circunstancia.
Como se puede apreciar el empleador de trabajadores que estén afectos a este tipo de retención al
momento de concluir la relación laboral debe:
b) De la indemnización por años de servicios, sea que esta sea pague de acuerdo a las normas
legales, por acuerdos entre las partes o bien en forma voluntaria por el empleador, se deberá
retener el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso
mensual del trabajador.
Sanciones para la empresa que no cumple con las obligaciones de la ley n° 14.908:
El empleador que no realiza la retención judicial de las remuneraciones del trabajador se expone a una
sanción pecuniaria equivalente al doble de la pensiona ordena retener, es así por ejemplo que si la suma
que se debe retener es de $120.000.- el monto de la multa será de $240.000.-, además el tribunal puede
ordenar que la empresa seda quien responda por los montos no descontados.
Si al término de la relación laboral el empleador que no realiza la comunicación al tribual que ordeno la
retención, en cuanto al término de la relación laboral, se expone a una sanción pecuniaria equivalente
al doble de la pensiona ordena retener.
En el caso que al concluir la relación laboral el trabajador solo tenga derecho a la indemnización por
feriado legal o proporcional, debemos tener presente que dichos pagos o no constituyen remuneración,
sino que indemnización, razón por la cual, no son aplicables las disposiciones legales sobre descuentos
a las remuneraciones, sean éstos obligatorios, permitidos o prohibidos, establecidos en el artículo 58
del Código del Trabajo, es por ello que en caso de retenciones de carácter judicial, como pensiones
alimenticias, si la orden de retención recae exclusivamente sobre remuneraciones del trabajador, no
sería procedente que se efectúe dichas retenciones sobre el pago del feriado legal o proporcional que
se deba pagar al término de la relación laboral, salvo lo que el mismo juez pudiera determinar en orden
a ampliar la base de la retención, materia que es de su exclusiva competencia, es por ello que en estos
casos al momento de avisar al tribunal el término de la relación laboral, se debiese consultar la
procedencia de retener de estas indemnizaciones la pensión de alimentos respectiva.
3) No corresponde a la Dirección del Trabajo, sino que al juez que conoce del
juicio de alimentos, establecer el mecanismo de retención de pensión de
alimentos, cuando decretado en una suma fija de la remuneración, debe aplicarse
en porcentaje sobre la indemnización por término de contrato.
Por último, de la misma norma legal citada emana que el empleador estará
igualmente obligado, en el caso de terminación del contrato, y pago de
indemnización por años de servicio del artículo 163 del Código del Trabajo, o la
pactada voluntariamente, a retener del total de estas indemnizaciones el
porcentaje que corresponda a la pensión de alimentos, para su pago al
alimentario. Con todo, el alimentante podrá imputar el monto retenido por este
concepto al pago de pensiones futuras que se devenguen.
De esta suerte, en la especie, aún cuando el oficio del tribunal que ordena la
retención, se refiera a que ella se deba efectuar sobre las remuneraciones del
alimentante, por ministerio de la ley tal retención debió comprender también las
indemnizaciones sustitutiva del aviso previo de ser el caso, y por años de servicio
pagadas al trabajador, aún cuando no constituyan remuneración.
Cabe agregar, que respecto de la indemnización sustitutiva del aviso previo la
retención que se efectúe será para cubrir la pensión alimenticia del mes siguiente
a la de término del contrato, y en cuanto a la indemnización por años de servicio,
el trabajador alimentante podrá pedir al tribunal su imputación a pensiones que
se devenguen con posterioridad al término del contrato.
Es muy común que, al momento de concluir la relación laboral, los trabajadores tengan deudas con
diferentes instituciones o bien con el empleador, es por ello que en este punto revisares la jurisprudencia
vigente sobre la procedencia de realizar descuento de sumas adeudadas por los trabajadores en las
indemnizaciones que proceda pagar al término de la relación laboral.
En caso de término de la relación laboral, debemos señalar que la actual doctrina emanada de la
Dirección del Trabajo establece que el empleador no puede descontar de las indemnizaciones que
proceda pagar al trabajador al término de la relación laboral las sumas que este adeude a la caja de
compensación de asignación familiar, salvo que el trabajador lo autorice expresamente al momento de
suscribir y ratificar su finiquito de trabajo, sobre el particular la Dirección del Trabajo ha señalado:
En caso de que el trabajador adeude saldo de préstamos que haya obtenido en una institución
financiera, o bien adeude sumas por cualquier concepto con otras instituciones como cooperativas de
ahorro y crédito o casas comerciales, resulta improcedente que dichas sumas sean descontadas de las
indemnizaciones que proceda pagar por el término de la relación laboral, aun cuando exista un mandato
al respecto.
Al igual que las sumas adeudas por el trabajador a una CCAF, el descuento resultaría procedente solo
si el trabajador lo autorice expresamente al momento de suscribir y ratificar su finiquito de trabajo, sobre
el particular la Dirección del Trabajo ha señalado:
Ordinario N° 4004/0201, de 02.12.2002
3) Por regla general, la relación laboral implica obligaciones recíprocas para las
partes mientras el contrato de trabajo se encuentra vigente, sin perjuicio de lo
precisado en este dictamen en cuanto a contrato de mandato suscrito entre las
mismas partes.
En efecto, el artículo 5º, inciso 2º, del Código del Trabajo, dispone:
“Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
subsista el contrato de trabajo”.
Tal como viéramos en el módulo 3 de este curso, el empleador no puede descontar de las
indemnizaciones que proceda pagar al término de la relación laboral, sumas destinadas a cubrir el valor
residual de los elementos de protección personal entregados a los trabajadores o bien herramientas que
se le hayan entregado a cargo al personal, aun cuando se haya pactado dicha situación en los contratos
de trabajo, al respecto la dirección del Trabajo ha señalado:
Por otra parte, en nada podría hacer variar lo expresado el hecho de aplicar al
pago de los bienes adquiridos las indemnizaciones legales que proceda con
motivo de la terminación del contrato, las que al tenor del artículo 41, inciso 2º del
Código del Trabajo no constituyen remuneración, por lo que si bien no les afectan
las normas sobre dicho descuento futuro no deja de constituir renuncia anticipada
de un derecho laboral, "mientras subsista el contrato de trabajo".
Al concluir la relación laboral, los empleadores deben pagar las remuneraciones pendientes y las
indemnizaciones que correspondan, dentro de los plazos que hemos revisado en este tema, sin
embargo, existen situaciones especiales que obligan a compensar otros haberes que dicen relación con
la implementación de jornadas excepcionales y bisemanales de trabajo que pasaremos a revisar.
Al momento de concluir la relación laboral, el empleador debe compensar en dinero los días de
descansos que estén pendientes del ciclo de jornada excepcional en la cual el trabajador prestaba
servicios, el pago o compensación de estos días se hace a valor de día normal de trabajo. Sobre el
particular la Dirección del Trabajo ha señalado:
"Con todo, el Director del trabajo podrá autorizar en casos calificados y mediante
resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución
de jornadas de trabajo y descansos cuando lo dispuesto en este artículo no
pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de
servicios".
Expresado de otra forma, los días de descanso que se otorgan acumulados dentro
de un sistema excepcional corresponden a los días de descanso compensatorio
de que debía haber hecho uso el trabajador si hubiera laborado dentro del régimen
normal previsto en el inciso 3° del artículo 38 del Código del Trabajo, en términos
tales que el sistema excepcional sólo ha posibilitado su postergación y
acumulación, encontrándose, por ende, incorporados al patrimonio del
dependiente, siendo exigible su compensación cuando termine la relación laboral
antes de hacerse uso efectivo del mismo.
Cuando se solicita una jornada excepcional dentro de radio urbano se debe tener en consideración que
como criterio especial de autorización se exige que los trabajadores tengan derecho a lo menos de 6 días
de descanso adicional en cada año, no se especifica que este descanso adicional sea por cada año
calendario, por lo que es de nuestra opinión es que la anualidad debe tomarse desde la implementación
de la jornada excepcional en adelante o bien desde que el trabajador se incorpora a este régimen especial
de jornada, por ejemplo si la jornada se implementa a partir del 20 de marzo de 2015, la anualidad se
cumpliría el 20 de marzo de 2016, por lo que dentro de este periodo se generaría el derecho a los 6 días
adicionales de descanso.
La Dirección del Trabajo estableció un mínimo de 6 días adicionales de descanso, por lo que las partes
son libres de acordar un número mayor de días de descanso adicional.
El descanso anual adicional impuesto por la Dirección del Trabajo como requisito para la implementación
de jornada excepcional dentro de radio urbano presente las siguientes características:
Todo jornada excepcional que no otorgue un promedio de a lo mensos 2 domingos libres al mes en el
año estarán afectas a la obligación de otorgar a lo mensos 6 días de descanso adicional, por ejemplo
algunas jornadas en que sería obligatorio el otorgamiento de estos días adicionales de descanso seria el
sistema de cuarto turno del sector salud, la jornada 6 por 2 y la jornada 6 por 1 6 por 2 6 por 3, ya que al
analizar el turno en el periodo de un año no cumplen con otorgar a lo mensos un promedio de 2 domingos
libres por mes.
Las jornadas excepcionales que están en la relación de días de trabajo de 1 por 1, como son el tueno 4
por 4 y el turno 7 por 7, de acuerdo a lo establecido por la Dirección del Trabajo, cumplen con el
otorgamiento de un promedio de 2 domingos libres al mes por lo que no estarán obligadas al otorgamiento
de a lo mensos 6 días adicionales de descanso.
El descanso adicional puede concederse de mutuo acuerdo entre las partes de la siguiente forma:
Adicionándolos a los días de vacaciones, por ejemplo, otorgándolos junto con el feriado del
trabajador.
La forma en la cual se otorgará estos días debe ser acordada, es de nuestra opinión que este acuerdo
debiese constar por escrito, para que las partes tengan certeza de cuál es la forma en que se otorgaran
y no quede al arbitrio de algunas de las partes de la relación laboral.
Se permite también, que estos días de descanso adicional sean compensados en dinero, pero se
establece que esta compensación no puede ser inferior al artículo 32 del Código del Trabajo, lo que
significa que la compensación en dinero no podrá ser inferior al número de horas de jornada diaria
multiplicadas por el valor de horas extras calculadas con un 50% de recargo.
En el caso de una jornada 6 por 1, 6 por 2, 6 por 3, con 8 horas diarias de jornada que incluye un tiempo
destinado a colación de ½ hora imputable a la jornada el factor de horas extras es de 0.008333333, por
lo que si un trabajador se desempeña en esta jornada y tiene un sueldo de $300.000.- la compensación
de 1 día adicional de descanso en dinero sería:
Por lo que la compensación en dinero del día adicional de descanso que no ocupa tiene un valor mínimo
de $20.000 pesos, valor que debe considerarse una mayor remuneración para el trabajador siendo por
tanto imponible y tributable.
Respecto de la compensación de los días de descanso adicional, la Dirección del Trabajo ha señalado:
Sólo con acuerdo de las partes, estos días podrán ser compensados en dinero,
conforme a lo señalado en el cuerpo del presente informe.
En caso de término de la relación laboral, los días pendientes de descanso adicional que han tenido su
origen en la resolución de jornada excepcional, la Dirección del Trabajo ha señalado que estos deben
ser compensados en dinero, de la misma forma que vimos en el punto anterior, por lo que se debiese
analizar el número de días pendientes de este descanso anual adicional y proceder a su pago.
Siguiendo el ejemplo anterior, si el trabajador prestó servicios para la empresa en la jornada 6 por 1, 6
por 2, 6 por 3, con 8 horas diarias de jornada que incluía un tiempo destinado a colación de ½ hora
imputable a la jornada el factor de horas extras es de 0.008333333, por lo que si un trabajador se
desempeña en esta jornada y tiene un sueldo de $300.000.- la compensación de 1 día adicional de
descanso en dinero sería:
Ahora bien si el trabajador prestó servicios 5 meses con 20 días en dicha jornada, consideramos que
para determinar la proporción de los días pendientes de descanso adicional, se debiese utilizar el
procedimiento de determinación del feriado proporcional, cual sería dividir los 6 días por 12 para obtener
la proporción mensual y dicha proporción mensual por 30 para obtener la proporción por día, según los
datos que hemos visto la forma de calcular la proporción seria:
“Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento
sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria”.
En nuestro ordenamiento jurídico laboral, no existe ninguna disposición que impida al empleador poner
término a la relación laboral antes de la llegada de los días de descanso de los trabajadores, durante
los días de trabajo de un ciclo de jornada especial o antes de que el trabajador hiciere uso de dichos
días, por lo que el empleador puede perfectamente poner término a la relación laboral en la fecha que
se configure la causal que este invocando o bien invocar las necesidades de la empresa o el desahucio
si correspondiere.
Asimismo, el inciso final del citado artículo 161 señala taxativamente los casos en
que el empleador no puede invocar las causales de término de contrato de trabajo
a que hacen referencia las disposiciones legales citadas, esto es, cuando el
trabajador se encuentre gozando de licencia por enfermedad común, accidente
del trabajo o enfermedad profesional, otorgada de conformidad a las normas
legales vigentes que regulan la materia.
Es de común ocurrencia que al concluir la relación laboral de los trabajadores afectos a una jornada
bisemanal, existan días de descanso pendientes, situación ya abordada por la Dirección del Trabajo,
que ha establecido que los descansos pendientes al momento de concluir la relación laboral deben ser
compensados por al trabajador, toda vez que estos descansos se han ido generando por cada día de la
prestación de los servicios, el derecho del trabajador a utilizar los descansos correspondientes.
“El empleador que ponga término al contrato de trabajo al término del ciclo de
desempeño de una jornada bisemanal, se encuentra obligado a incluir en el
finiquito respectivo el pago del descanso compensatorio inmediatamente
siguiente, del mismo modo como lo ha dejado establecido el Dictamen N°
5894/390, de 30.11.1998, para el caso de un sistema excepcional de jornada y
descansos”.
Es de nuestra opinión que en caso de que la relación laboral concluya antes del término de los días de
trabajo, por ejemplo, a la mitad del ciclo de trabajo, la compensación de los días de descanso debiese
hacerse proporcionalmente, tal como opera en materia de jornadas excepcionales, por ello si en una
jornada de 10 por 5 la relación laboral termina el día 7 del turno pactado, la empresa debiese compensar
la proporción de los días de descanso devengados a esa fecha os cuales serían 3,5 días.
Respecto del Ordinario citado por la Dirección del Trabajo, cual es el Ordinario N° 5894/390, de
30.11.1998, el análisis que hace sobre la procedencia de compensación de los días pendientes de
descanso al concluir la relación laboral es:
Expresado de otra forma, los días de descanso que se otorgan acumulados dentro
de un sistema excepcional corresponden a los días de descanso compensatorio
de que debía haber hecho uso el trabajador si hubiera laborado dentro del régimen
normal previsto en el inciso 3° del artículo 38 del Código del Trabajo, en términos
tales que el sistema excepcional sólo ha posibilitado su postergación y
acumulación, encontrándose, por ende, incorporados al patrimonio del
dependiente, siendo exigible su compensación cuando termine la relación laboral
antes de hacerse uso efectivo del mismo.
Para entender este tema revisaremos el término de la relación laboral de un trabajador a quien se le
pone término a la relación laboral en el mes de septiembre de 2016, estando este afecto a una Jornada
bisemanal de 90 horas bisemanales distribuidas en 10 días de trabajo seguidos de 4 días de descanso
más 1 día adicional por aplicación del artículo 39 del Código del trabajo, con una jornada ordinaria diaria
de 9 horas y un tiempo destinado a colación de 1 hora no imputable a la jornada, siendo el horario de
08:00 a 18:00 horas, la fecha de término será el día 21 al finalizar su jornada.
SEPTIEMBRE 2016
sábado 12 DESCANSO
domingo 13 DESCANSO
lunes 14 DESCANSO
SEPTIEMBRE 2016
martes 15 DESCANSO
TERMINO
martes 22 CONTRATO 62:45:00 54:00:00 8:45:00
miércoles 23
jueves 24
viernes 25
sábado 26
domingo 27
lunes 28
martes 29
miércoles 30
De acuerdo al este ejemplo, el trabajador tiene derecho en el mes de septiembre a 21 días de
remuneración, además a esa fecha ha generado un total de 24:45 horas de sobretiempo que deberán
ser pagadas por el empleador.
Dado que la relación laboral termino antes de concluir el ciclo de la jornada bisemanal, el trabajador
tiene derecho a que se le compensen monetariamente los días de descanso pendientes, para ello lo
primero que debemos hacer es determinar la proporción de días de descanso que se genera por cada
día laborado, para ello dividimos el número de días de descanso por el número de días de trabajo,
dándonos:
Esto significa que por cada día laborado se genera a favor del trabajador ½ día de descanso o 0.5 días
de descanso.
Al haber trabajado el dependiente un total de 6 días de su ciclo bisemanal, para obtener el número de
días a compensar multiplicamos los días trabajados por 0.5 que era la relación antes obtenida,
dándonos:
Pago remuneraciones.
Indemnizaciones voluntarias.
Pago de cuotas mortuorias a los deudos del trabajador fallecido por parte del empleador.
Los haberes pendientes a favor del trabajador fallecido, sean remuneraciones e indemnizaciones, deben
ser pagados por el empleador, lo que se encuentra claramente regulado en el artículo 60 del Código del
Trabajo.
PAGO REMUNERACIONES
De acuerdo a la norma citada el empleador deberá pagar los haberes pendientes a las siguientes
personas:
Las remuneraciones que se le adeuden, el empleador, debe pagarlas a la persona que se hizo
cargo de los funerales, hasta concurrencia del costo de ellos.
Si el saldo es igual o superior a 5 Unidades Tributarias Anuales (U.T.A.), pasa a formar parte de
la herencia del trabajador fallecido, siendo necesario realizar todos los trámites relativos a la
posesión efectiva, para obtener el pago de las prestaciones adeudadas.
Como ya se indicara en el desarrollo de esta unidad, cualquiera sea la casual de término de la relación
laboral, el empleador se encuentra obligado a pagar el feriado legal y/o proporcional que esté pendiente
al concluir la relación laboral, es por ello que en caso de muerte del trabajador se deberá hacer el cálculo
de los días hábiles e inhábiles de feriado a que tenga derecho el trabajador, tomando como fecha de
término de la relación laboral el día en que el trabajador fallece, tal como se hace con cualquier otra
casual de termino.
Respecto de la obligación de pagar la indemnización por feriado la Dirección del Trabajo ha señalado:
En el caso de que, vía la negociación colectiva, ya sea reglada, semi reglada o informal, que se
materialice en la suscripción de contratos o convenios colectivos, o incluso en fallos arbitrales, donde se
establezca el pago de indemnizaciones por término de la relación laboral se deben tener en
consideración dos aspectos de suma importancia, a saber:
Siempre deberemos revisar si la indemnización que se paga constituye o no una mayor renta para el
trabajador para ello debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 178 del Código del Trabajo,
que señala:
De acuerdo a la norma citada, tendremos que revisten el carácter de indemnizaciones legales las
establecidas por ley, caso en el cual estará el feriado legal que se pague por el fallecimiento del
trabajador, lo que implica para los efectos tributarios será considerada como un ingreso no constitutivo
de renta.
Las Indemnizaciones pactadas en contratos colectivos de trabajo, al igual que las indemnizaciones
legales, las pactadas en contratos colectivos de trabajo son consideradas un ingreso no constitutivo de
renta, por lo cual las cantidades pactadas y pagadas en virtud de un contrato colectivo no se ven
afectadas por el impuesto único de segunda categoría establecido en la Ley de la Renta, que grava en
general a las remuneraciones de los trabajadores dependientes. Estas indemnizaciones no se ven
afectadas por límites o topes, como ocurre con las indemnizaciones legales, por lo cual no quedarán
afectas a impuesto, cualquiera sea su monto.
Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos de trabajo, no constituirán renta solo en el caso
que el convenio colectivo complemente, modifique o reemplace estipulaciones de contratos colectivos,
o sean continuadores de un contrato colectivo, no aplicándose la excepción de tributación a los
convenios colectivos suscritos en virtud de lo dispuesto en los artículos 314 y 314 bis del Código del
Trabajo.
Las partes de la relación laboral también podrán pactar individualmente el pago de indemnizaciones por
término de contrato, las cuales se sujetarán a las condiciones que las mismas acuerden y que se
reflejarán en el contrato individual de trabajo. Estas indemnizaciones desde la perspectiva tributaria se
rigen por la norma contenida en el artículo 17 Nº 13 de la Ley de la Renta. Según este precepto legal no
constituye renta la indemnización por desahucio y la de retiro hasta un máximo de un mes de
remuneración por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, en estos casos siempre se
deberá hacer el análisis tributario respectivo para determinar si el monto pagado estará o no afecto a
tributación para el trabajador.
El pago de la indemnización por feriado, se considera un haber pendiente al concluir la relación laboral,
por lo que el pago de dicha indemnización se realiza de acuerdo al orden de prelación establecido en el
artículo 60 del Código del Trabajo, antes visto y comentado.
Respecto del pago de las indemnizaciones pactadas en instrumento colectivos de trabajo o bien
contratos individuales, debemos tener en consideración que de acuerdo a lo resuelto por la Dirección
del Trabajo en Ordinario N° 3613/079, de 07.09.2007, para efectos del artículo 60 del Código del Trabajo,
la expresión “demás prestaciones pendientes“, corresponde a cualquier beneficio al que hubiera
tenido derecho el trabajador fallecido, que se encontrara pendiente de pago a la fecha de su deceso,
esto es prestaciones o beneficios devengados por el trabajador, que no hubieren alcanzado a ser
pagados a la fecha de fallecimiento.
De acuerdo a la Dirección del Trabajo, en el caso de haberse convenido el pago de una indemnización
en caso de muerte del trabajador, por ejemplo una cantidad determinada de dinero o una proporción de
los años de servicios que le corresponderían en caso de término de la relación laboral por necesidades
de la empresa, dicha indemnización no puede ser considerada una “prestación pendiente“ al momento
de la muerte del trabajador, ya que esta recién se devenga al ocurrir el fallecimiento del mismo no
resultando aplicable la disposición del antes mencionado artículo 60 del Código del Trabajo, transcrito y
comentado en acápites que anteceden.
Lo señalado en párrafo que antecede, implica que el pago de esta indemnización, se realizara en la
forma convenida por las partes, sea cual sea su monto, es de suma importancia en este punto señalar
que serán las partes de la relación laboral las que deberán establecer a quién se pague, pudiendo
acordarse de que el pago se realice de acuerdo al artículo 60 del Código del Trabajo, a una persona
que designe el trabajador, que se haga a los herederos del trabajador fallecido quienes deban obtener
previamente la posesión efectiva, entre otras formas.
De la citada norma se infiere asimismo, que el saldo que restare, así como las
demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento, debe ser pagado
directamente por el empleador al cónyuge, a falta de éste, a sus hijos y, en
ausencia de éstos, a sus padres, bastándoles acreditar, para estos efectos, la
calidad exigida por la ley y la ausencia de los demás beneficiarios, en su caso.
Se colige, a la vez, que este procedimiento excepcional de pago sólo opera hasta
un monto equivalente a 5 unidades tributarias anuales.
Cabe hacer presente que se ha eliminado la referencia que la disposición que nos
ocupa hace a los hijos legítimos o naturales y a los padres legítimos o naturales,
a raíz de las modificaciones que la Ley 19.585 introdujo al Código Civil, cuyo actual
artículo 33 establece que la ley considera iguales a todos los hijos.
Cabe señalar que la doctrina vigente de este Servicio sobre la materia, contenida
entre otros en el punto 2) del Ordinario N º 15, de 03-01-2007, ha resuelto que si la
suma adeudada es superior al monto indicado en la disposición legal en estudio,
los herederos, para obtener el pago del remanente, deberán cumplir previamente
con la regla general sobre la materia, esto es, con el trámite de posesión efectiva
de la herencia establecido en los artículos 877 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.
Ello significa, de igual modo, que su pago debe realizarse en la forma convenida
por las partes, sea cual sea su monto y, que por tal razón, para determinar cuál es
su sucesión legal, sus herederos deben obtener previamente la posesión efectiva
del causante, conforme a las normas generales que para tal objeto establecen los
artículos 877 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
INDEMNIZACIONES VOLUNTARIAS
Son aquellas indemnizaciones que el empleador decide pagar por su sola voluntad tiene el mismo
tratamiento tributario que las indemnizaciones pactadas en los contratos individuales de trabajo, o sea,
les resulta aplicable el tratamiento tributario del Nº 13 del artículo 17 de la Ley de la Renta.
Desde hace años se da que ante la muerte de un trabajador los empleadores paguen determinados
montos a los deudos de los trabajadores, montos que denominamos asignación por fallecimiento,
ayudas mortuorias, cuotas mortuorias u otra denominación, pero que tienen como denominador común
que las sumas pagadas van en ayuda de la familia o deudos del trabajador fallecido, ante los gastos
imprevistos en que deban incurrir. El origen de estos pagos puede nacer del acuerdo entre las partes
sea en forma individual o colectiva la forma en la cual se llegó a dicho acuerdo o bien nacer de la mera
liberalidad del empleador, esto es de forma voluntaria se decide pagar este tipo de ayudas.
Cuando etas ayudas se entregan vía un servicio de bienestar que cuente con personalidad jurídica
propia no constituirían remuneración ni renta para el trabajador, pese a que este muerto igual se le
considera imponente, por lo que no generan ningún efecto que se deba analizar, lo mismo ocurre en el
caso de los aportes que realice la respectiva organización sindical, a través de su servicio de bienestar,
a la cual pueda estar afiliado el trabajador.
En el caso de que esta ayuda la entregue directamente el empleador, debemos tener presente que al
no constituir indemnización, ni estar dentro de los emolumentos no constitutivos de remuneración, se
consideran una mayor remuneración para el trabajador, estando por tal motivo afecto el valor al
descuento de cotizaciones previsionales.
En materia tributaria, estas ayudas si son pagadas directamente por el empleador, quedan
comprendidas dentro de "cualquiera otras asimilaciones o asignaciones que aumentan la remuneración
pagada por la prestación de servicios personales." Circular 66, 1977, Servicio de Impuestos Internos,
siendo por tanto Tributable. Sin embargo, si estas cantidades corresponden a beneficios que otorgan
los departamentos u oficinas de bienestar de las empresas, constituirán "beneficios previsionales", que
pueden ser considerados como ingresos no constitutivos de renta, al tenor del artículo 17º, Nº 13, Ley
de la Renta.
Respecto de esta asignación tan especial, nos resulta útil citar la siguiente jurisprudencia:
Del texto de la misma cláusula no se deriva que las partes hayan precisado que
debe entenderse por remuneración para el cálculo del referido beneficio, como
tampoco que hubieren excluido algún estipendio para el mismo efecto.
Por otra parte, cabe tener presente que conforme a los antecedentes reunidos en
torno al asunto, en particular el informe evacuado por la fiscalizadora Sra. AA,
reiteradamente en el tiempo, desde 1989 a diciembre de 1993, la empresa ha
considerado en el sistema de cálculo de la gratificación convencional los
beneficios materia del presente informe, lo cual permite sostener, aplicando la
regla de interpretación de los contratos contenida en el inciso final del artículo
1564 del Código Civil, esto es, la aplicación práctica que hayan hecho de las
cláusulas del contrato ambas partes, o una de las partes con aprobación de la
otra, que el concepto "remuneraciones ganadas durante el mes" comprende los
beneficios en cuestión y, por tanto, en la oportunidad correspondiente estos
deben ser considerados en la base de cálculo de la gratificación convencional.
De este modo, por medio de la cláusula en análisis las partes han pactado una
prestación pecuniaria especifica ante un hecho causante preciso, cual es la
muerte del propio trabajador o de un familiar directo del mismo, hecho que da
origen al pago de una única suma determinada, atendiendo a quien haya fallecido.
Por otra parte, cabe agregar que el beneficio pecuniario de que se trata
configuraría a juicio de esta Dirección una prestación de seguridad social
convencional, similar a la denominada cuota mortuoria o asignación por muerte
regulada en la legislación de seguridad social, en la cual Justamente se prevé el
pago de una sola cuota o asignación por hecho causante, aún cuando los
beneficiarios pudieren ser más de uno como ocurre en la especie.
De este modo, por medio de la cláusula en comento, las partes han pactado una
prestación económica de un monto determinado ligada a la muerte de un familiar
del trabajador, prestación que, atendido el tenor de aquella, respecto de un mismo
hecho causante no podría verse aumentada por la circunstancia de que dos o más
trabajadores pudieren invocar la misma muerte para tener derecho al pago de la
prestación, si el hecho ya fue considerado y agotado a través del pago efectuado
a uno de ellos, alcanzándose así el sentido propio del beneficio convenido.
Por otra parte, cabe agregar que el beneficio pecuniario de que se trata
configuraría a juicio de esta Dirección una prestación de seguridad social
convencional, similar a la denominada cuota mortuoria o asignación por muerte
regulada en la legislación de seguridad social, en la cual justamente se prevé el
pago de una sola cuota o asignación por hecho causante, aún cuando los
beneficiarios pudieren ser varios, como ocurre en la especie.
De esta manera, cabría concluir que en este caso no procede exigir que se pague
a cada uno de los hijos de la fallecida, trabajadores de la empresa, el mismo bono
si este ya fue cancelado oportunamente el año 1993 a uno de ellos, por haber
ocurrido la circunstancia prevista en la cláusula contractual, por lo que
corresponde dejar sin efecto las instrucciones que así lo dispusieron.
De acuerdo a lo visto en el módulo 3 de este curso, el Seguro de Cesantía se financia de las siguientes
formas:
El trabajador con contrato de duración indefinida deberá cotizar una suma equivalente al 0,6% de su
remuneración imponible, la que será depositada en una cuenta personal que se creará al efecto,
denominada “cuenta individual por cesantía”.
Aporte del empleador.
Es importante destacar que el Seguro de Cesantía establecido por la Ley N° 19.728, no afecta el derecho
de los trabajadores a la indemnización por años de servicio, legal o convencional, para los casos en que
la terminación del contrato de trabajo se produzca por alguna de las causales del artículo 161 del Código
del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa o desahucio.
Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código
del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios
prevista en el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, calculada
sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con
un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se
haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se
aplicará esta última.
Refuerza lo anterior el artículo 4° de la Ley, al prescribir que:
Los derechos establecidos en esta ley son independientes y compatibles con los
establecidos para los trabajadores en el Título V del Libro I del Código del Trabajo,
sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 13 de la presente
ley.
De acuerdo al artículo 13 de la Ley N° 19.728, se imputan a las indemnizaciones por años de servicio
que pague el empleador, en los casos que la terminación del contrato tenga lugar por las causales del
artículo 161 del Código del Trabajo, la parte del Saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida
por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad deducidos los costos de
administración que correspondan.
Recordemos que la cotización de cargo del empleador del 2,4% de la remuneración imponible, el 1,6%
se destina a la Cuenta Individual por Cesantía y el saldo, o sea, el 0,8% tiene como destino el Fondo de
Cesantía Solidario. Solamente, la parte cuyo destino es la Cuenta Individual por Cesantía (1,6%) más
su rentabilidad podrá rebajarse de la indemnización por años de servicio.
En ningún caso se podrá tomar en cuenta el monto constituido por los aportes del trabajador, para los
efectos de la imputación que nos ocupa.
El artículo 13 de la Ley N° 19.728, al regular este derecho a imputación del empleador señala:
En ningún caso se podrá tomar en cuenta el monto constituido por los aportes del trabajador,
para los efectos de la imputación a que se refiere el inciso anterior.
El monto que podrá el empleador de la indemnización por años de servicios debe ser informado por la
Administrado del Seguro de Cesantía, siendo el certificado emitido por dicha institución el que validara
el monto que se esté descontando.
De acuerdo a los temas vistos en este curso, para que opere el descuento que nos ocupa se deben dar
los siguientes requisitos copulativos:
1. Que la casual invocada de término de la relación laboral sea alguna de las establecidas en el
artículo 161 del Código del Trabajo, sea las necesidades de la empresa o bien el desahucio escrito
del empleador.
2. Que el trabajador tenga a lo menos una antigüedad al momento de que se le ponga término al
contrato de 1 año.
Sobre la materia referida, cabe señalar que si bien la competencia referente a las
materias del Seguro de Cesantía corresponden a la Superintendencia de
Pensiones, esta Dirección, puede señalar en términos generales, que el inciso 2°
del artículo 13 de la Ley N° 19.728 estableció que la eventual indemnización por
años de servicios a que tendría derecho el trabajador en el caso de ser despedido
por el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es por necesidades de la empresa,
no se ve afectada, pero se imputa a esta indemnización la parte del Saldo de la
Cuenta Individual de Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el
empleador (1.6%) más su rentabilidad, deducidos los costos de administración
que correspondan. De esta manera, el empleador, en el caso de despido por el
artículo 161 del Código del Trabajo, se encuentra facultado para descontar de la
indemnización por años de servicio la parte correspondiente al 1.6% que se ha
aportado a la cuenta individual del trabajador.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, transcritas y
comentadas, cumplo con informar a Ud. que el empleador, sólo en el caso de
despido por el artículo 161 del Código del Trabajo, se encuentra facultado para
descontar de la indemnización por años de servicio la parte correspondiente al
1.6% que se ha aportado a la cuenta individual del trabajador.
Para el empleador no es obligatorio hacer el descuento del aporte realizado al seguro de cesantía que
establece el artículo 13 de la Ley 19.728 que hemos visto, por lo que perfectamente puede renunciar a
este derecho.
Pese a lo anterior es importante destacar que en el caso de los trabajadores regidos por las normas del
Código del Trabajo, pero que laboran en instituciones fiscales y semifiscales que están afectas a la
fiscalización de la Contraloría General de la Republica, el criterio de dicha institución fiscalizadora en
cuanto a la imputación del aporte del empleador al Seguro de Cesantía visto en los puntos anteriores,
será obligatorio de realizar por la entidad empleadora, al respecto podemos citar los siguientes
pronunciamientos de la entidad fiscalizadora.
Por su parte, la letra a) del artículo 12 de ese mismo cuerpo legal fija, entre los
requisitos para obtener tal beneficio, que el correspondiente contrato de trabajo
haya terminado por alguna de las causales indicadas en los artículos 159, 160 y
161, o por aplicación del inciso primero del artículo 171, todos del aludido Código.
Ahora bien, debe tenerse presente que cuando la figura del empleador recae en
un órgano público integrante de la Administración del Estado, éste, en el ejercicio
de sus funciones y en el resguardo del interés público, debe observar los
principios de eficiencia y eficacia consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N°
18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, velando, en razón de ello, por la eficaz e idónea administración de los
medios públicos, tal como lo ha manifestado esta Contraloría General, entre otros,
en sus dictámenes N°s. 24.340, de 2010, 68.504 y 43.534, ambos de 2011.
De este modo, sobre la base de la normativa expuesta, es dable colegir que las
entidades públicas que se encuentren en la situación de la especie, deben hacer
valer el derecho de imputación en análisis, pues de lo contrario incurrirían en una
infracción a la legislación vigente, la cual no se ve alterada por la naturaleza de
las normas que regulan el régimen estatutario de los trabajadores involucrados.
TEMA 9
TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LAS INDEMNIZACIONES
Tipos de indemnización:
Legales.
Voluntarias.
Máximo de años.
TIPOS DE INDEMNIZACIÓN
Resulta necesario, para los efectos de precisar la exacta situación tributaria de las indemnizaciones que
paga la empresa al terminar el contrato de trabajo, indicar que éstas pueden clasificarse de la siguiente
forma:
a) Indemnizaciones legales.
b) Indemnizaciones convencionales.
c) Indemnizaciones voluntarias.
Esta clasificación se realiza dependiendo del origen de las indemnizaciones que se paguen por término
de la relación laboral, las que a continuación explicaremos.
A) INDEMNIZACIONES LEGALES
Al tenor del artículo 178 del Código del Trabajo revisten el carácter de indemnizaciones legales las
establecidas por ley, siendo estas las siguientes:
La indemnización por feriado legal y proporcional del artículo 73 del Código del Trabajo.
Indemnización por terminación anticipada del contrato de trabajo futbolista profesional, establecida
en el artículo 152 Bis I del Código del Trabajo.
La indemnización sustitutiva del aviso previo prevista en los artículos 161 y 162 del Código del
Trabajo.
La indemnización por años de servicio contemplada en el artículo 163 del Código del Trabajo.
La indemnización a todo evento del artículo 163 del Código del Trabajo que perciben los
trabajadores de casa particular.
La indemnización sustitutiva de los años de servicios que pueden pactar las partes de la relación
laboral en conformidad al artículo 164 del Código del Trabajo.
Las indemnizaciones ordenadas pagar por el tribunal competente y sus incrementos, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo.
Las indemnizaciones ordenadas pagar por el tribunal competente y sus incrementos, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 171 del Código del Trabajo.
El tratamiento tributario de estas indemnizaciones se encuentra regulado en el inciso primero del artículo
178 del Código del Trabajo, según el cual para los efectos tributarios serán consideradas como un
ingreso no constitutivo de renta.
Es menester hacer presente que las indemnizaciones que nos ocupan mantendrán el carácter de un
ingreso no constitutivo de renta en la medida que sean calculadas y pagadas conforme las normas
legales que las sustentan.
B) INDEMNIZACIONES CONVENCIONALES
Este tipo de indemnizaciones nacen del acuerdo entre las partes, pudiendo pactarse en instrumentos
colectivos de trabajo, como son los contratos colectivos, los convenios colectivos o bien en fallo arbitral,
o en el contrato individual de trabajo.
Al igual que las indemnizaciones legales, las pactadas en contratos colectivos de trabajo quedan sujetas
al régimen tributario del artículo 178.
Lo anterior significa que tales indemnizaciones son consideradas un ingreso no constitutivo de renta,
por lo cual las cantidades pactadas y pagadas en virtud de un contrato colectivo no se ven afectadas
por el impuesto único de segunda categoría establecido en la Ley de la Renta, que grava en general a
las remuneraciones de los trabajadores dependientes.
Tales indemnizaciones no se ven afectadas por límites o topes, como ocurre con las indemnizaciones
legales, por lo cual no quedarán afectas a impuestos, cualquiera sea su monto.
Las partes de la relación laboral también podrán pactar individualmente el pago de indemnizaciones por
término de contrato, las cuales se sujetarán a las condiciones que las mismas acuerden y que se
reflejarán en el contrato individual de trabajo.
Estas indemnizaciones desde la perspectiva tributaria se rigen por la norma contenida en el artículo 17
Nº 13 de la Ley de la Renta. Según este precepto legal no constituyen renta la indemnización por
desahucio y la de retiro hasta un máximo de un mes de remuneración por cada año de servicio o fracción
superior a seis meses.
Para estos efectos y tratándose de trabajadores del sector privado, debe considerarse como
remuneración mensual que servirá de base para calcular la indemnización no constitutiva de renta, el
promedio de lo ganado en los últimos veinticuatro meses, reajustando previamente cada remuneración
por la variación que haya experimentado el índice de precios al consumidor existente entre el último día
del mes anterior al del devengamiento de la remuneración y el último día del mes anterior al del término
del contrato.
En otras palabras, deberá compararse el monto de la indemnización que se pague al trabajador en virtud
de lo pactado en el contrato individual de trabajo con el producto que se obtenga de multiplicar el
promedio de las últimas veinticuatro remuneraciones actualizadas por IPC por los años de servicio que
tenga el trabajador en la empresa (límite que no constituye renta) y aquella parte de la indemnización
que excede el límite máximo no constitutivo de renta para efectos tributarios, será un ingreso constitutivo
de renta, debiendo practicarse la reliquidación correspondiente.
En el caso de las indemnizaciones que se pacten en convenios colectivos de trabajo suscritos en virtud
del artículo 314 bis, se aplica la tributación señalada precedentemente.
Aquellas indemnizaciones que el empleador decida pagar por su sola voluntad tiene el mismo
tratamiento tributario que las indemnizaciones pactadas en los contratos individuales de trabajo, o sea,
les resulta aplicable el tratamiento tributario del Nº 13 del artículo 17 de la Ley de la Renta reseñado en
la letra precedente.
Sin embargo, las diferencias de este tipo de indemnizaciones que constituyan renta, se entienden
devengadas en los últimos doce meses trabajados, por lo cual, el cálculo del tributo que les afecte deberá
prorratearse en cada uno de los últimos doce meses laborados.
Tanto las indemnizaciones pactadas en contratos individuales de trabajo como las pagadas
voluntariamente, que se paguen en relación con un tiempo servido que no supere los seis meses de
trabajo, no se encuentran favorecidas como un ingreso no constitutivo de renta, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 17 Nº 13 de la Ley de la Renta. En consecuencia, tales indemnizaciones serán
consideradas para los efectos tributarios como una mayor remuneración voluntaria en favor del
trabajador y estará afecta al impuesto único de segunda categoría en los términos escritos en el inciso
final del artículo 46 de la mencionada ley.
Respecto de las indemnizaciones debemos tener presente que el artículo 17 N° 13 de la Ley de la Renta
establece No constituye renta:
Por su parte el artículo 178 del Código del Trabajo, señala que:
De acuerdo a las normas transcritas tenemos que, para el cálculo de la Indemnización por años de
Servicios, se debe tomar como promedio lo ganado por concepto de remuneraciones en los últimos
24 meses por el trabajador, considerando la siguiente definición de remuneración promedio, según
la Circular 29 de 17/05/1991 del SII:
Tal como establece el transcrito inciso segundo del artículo 178 del Código del
Trabajo
Como se puede apreciar el legislador establece que se deben sumar las indemnizaciones voluntarias
(estas) a las legales (aquellas) y dicha suma ser comparada con el tope del artículo 17 N° 13.
Debemos recordar que constituyen indemnizaciones voluntarias aquellas que son pagadas
libremente por el empleador, vale decir, sin que exista una obligación legal o contractual. Por lo tanto,
su monto queda al albedrío del empleador y no tienen importancia las causales que dieron origen a
la desvinculación del trabajador con la empresa. Igualmente, constituirán indemnización voluntaria
aquellas indemnizaciones legales o contractuales que excedan los límites de cada cual.
Las indemnizaciones por término de funciones o de contratos de trabajo pagadas a los trabajadores
en virtud de una ley, de contratos colectivos de trabajo o de convenios colectivos que complementen,
modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, para los efectos tributarios serán
consideradas como un ingreso no constitutivo de renta, lo que significa que las sumas canceladas
por tal concepto no se afectarán con los impuestos de la Ley de la Renta, especialmente con el
impuesto único de Segunda Categoría establecido en el artículo 43º Nº 1 de dicho texto legal que
afecta en general a las remuneraciones de los trabajadores dependientes.
Por consiguiente, en materia tributaria este tipo de indemnizaciones se regirá por el tratamiento
impositivo antes descrito, no siendo aplicable en la especie aquel establecido como norma general
en el artículo 17º Nº 13 de la Ley de la Renta.
Ahora bien, las indemnizaciones que se afectan con el régimen impositivo indicado, vale decir, que
no constituyen renta para los efectos tributarios, son las siguientes:
Indemnizaciones establecidas por ley: Son aquellas que se pagan al trabajador en virtud de una
disposición legal, por cumplirse con los presupuestos básicos que establece la norma legal pertinente
para su cancelación. Dentro de este grupo se encuentran las siguientes:
Indemnizaciones pactadas en contratos colectivos de trabajo: Son aquellas que se pagan en virtud
de un pacto o acuerdo celebrado a través de una negociación colectiva formal. Las indemnizaciones
canceladas bajo esta modalidad no constituyen renta para los efectos tributarios, cualquiera sea su
monto.
Indemnizaciones pactadas en convenios colectivos que tengan por objeto los fines que se señalan
a continuación: Se entienden por estas indemnizaciones las pactadas en convenios colectivos que
complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos o convenios
colectivos anteriores que en algún momento hayan tenido como antecedente un contrato colectivo,
sin que se haya roto la cadena de continuidad ni la identidad de las partes, las cuales en general no
requieren de negociación colectiva. Para los efectos tributarios tampoco constituyen renta, cualquiera
sea su monto.
Cuando el empleador no da el aviso al trabajador por escrito con treinta días de anticipación a lo
menos del término de las funciones o del contrato de trabajo, en los casos previstos en el inciso
segundo del artículo 161 y el inciso cuarto del artículo 162 del Código del Trabajo. Dicha
indemnización es equivalente a la última remuneración mensual devengada, con tope de 90 UF del
último día del mes anterior al pago.
La indemnización a título de compensación de feriado
Que los empleadores conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 73 del Código del
Trabajo deben pagar a aquellos trabajadores que, cumpliendo con los requisitos necesarios para
tener derecho al feriado, no pueden hacer uso de él, por dejar de pertenecer a la empresa por
cualquiera circunstancia. De conformidad a lo previsto por el artículo 69º del Código del Trabajo, el
feriado de los trabajadores, en general, puede acumularse hasta por dos períodos básicos
consecutivos.
Que los empleadores de acuerdo a lo señalado por el inciso tercero del artículo 73 del Código del
Trabajo, deben pagar a aquellos trabajadores cuyo contrato termine antes de completar el año de
servicio que le da derecho a feriado. En esta situación, dicha indemnización será equivalente a la
remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o
la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.
El feriado adicional o progresivo se puede conceptualizar como "aquel que consiste en otorgar un
mayor número de días de vacaciones que lo básico, en favor de aquel trabajador que registra una
mayor cantidad de años trabajados, continuos o no, para uno o más empleadores; el cual debe surtir
efectos a partir recién de los 13 años de trabajo". (Artículo 68 Código del Trabajo).
Se entiende por las indemnizaciones señaladas en primer término, aquellas cuyo pago nace en virtud
de un contrato de trabajo celebrado individualmente entre el trabajador y el empleador; y por las
segundas, aquellas cuya cancelación nace de la mera liberalidad de una de las partes, vale decir,
las pagadas voluntariamente por el empleador.
Estas indemnizaciones tributariamente se rigen por la normativa establecida en el Nº 13 del artículo
17º de la Ley de la Renta, en concordancia con lo señalado por el inciso final del artículo 178 del
Código del Trabajo.
Veamos un ejemplo:
En términos simples todo el exceso de IAS que se pague por sobre el tope tributable de $ 11.250.000
es un ingreso renta y queda afecto a impuesto único de segunda categoría.
Desarrollo:
Análisis:
Ambos cálculos asignan la calidad de Ingreso no Renta a un monto superior al que determinamos
como Indemnización Voluntaria.
El monto mayor entre 1) y 2) se rebaja del monto total de la IAS y el diferencial constituye la
Indemnización Voluntaria.
Análisis:
Ambos cálculos asignan la calidad de Ingreso no Renta a un monto superior al que determinamos
como Indemnización afecta a impuesto.
El monto mayor entre 1) y 2) se rebaja del monto total de la IAS y el diferencial constituye la
Indemnización afecta a Impuesto
Desarrollo:
Análisis:
Ambos cálculos asignan la calidad de Ingreso no Renta a un monto superior al que determinamos
como Indemnización afecta a impuesto.
El monto mayor entre 1) y 2) se rebaja del monto total de la IAS y el diferencial constituye la
Indemnización afecta a impuesto
Conclusión:
Cuando la indemnización por años de servicio exceda el límite máximo que no constituye renta para
los efectos tributarios, se gravará con el impuesto único de Segunda Categoría, bajo la modalidad
de cálculo especial establecida en el artículo 46º de la Ley de la Renta, que haya estado vigente en
cada oportunidad, ya que dichas remuneraciones se tratan de rentas accesorias o complementarias
al sueldo que se han devengado en más de un período habitual de pago y que se pagan con retraso.
El alumno puede revisar en la plataforma web ejemplos de reliquidación de impuesto ante el pago
de indemnizaciones.
En relación con el cómputo del monto de las indemnizaciones que se estiman devengadas o
generadas y, consecuencialmente, susceptibles de ser rebajadas como gasto para los efectos
tributarios, es necesario precisar la oportunidad en que ellas deban entenderse como tales. Al efecto,
el artículo 31 de la Ley de la Renta dispone que la renta líquida se determina deduciendo de la renta
bruta todos los gastos necesarios para producirla, ya sea que éstos se encuentren pagados o
adeudados al término del ejercicio comercial de la empresa.
Para que un gasto se estime adeudado por la empresa, se hace imperativa la existencia de una
obligación de pago posterior que resulte indefectible, es decir, que la obligación de pago no sea
eventual; todo ello independientemente de su exigibilidad. Es importante, entonces, que el trabajador
haya adquirido un derecho con motivo de su permanencia en la empresa, lo que obligará a ésta al
pago de la deuda contraída por dicho concepto, en un plazo fijado expresamente o para cuya
determinación existan reglas o normas establecidas. En otros términos, el gasto por indemnización
se estima adeudado cuando su pago posterior deba materializarse obligadamente, lo que ocurre
cuando las indemnizaciones constan en un contrato colectivo, acta de avenimiento o contrato
individual de trabajo y dicho pago sea exigible tanto si el término del contrato de trabajo es imputable
a la empresa o al trabajador.
Toda indemnización por término del contrato de trabajo que se encuentre supeditada a alguna
condición que signifique para el trabajador sólo una mera expectativa de percepción, no puede
estimarse adeudada en la parte que corresponda a dicho ejercicio, por cuanto los contribuyentes
obligados a declarar sus rentas efectivas en base a contabilidad fidedigna, no pueden deducir de la
renta bruta cantidades que constituyan una presunción de gastos.
Sin embargo, existirá obligación de pago cuando los términos de un acta de avenimiento, contrato
colectivo o individual, aseguren al trabajador una indemnización por el solo hecho de su permanencia
en la empresa. Es decir, el gasto se entiende generado y adeudado respecto de cada trabajador,
cuando se den todas las circunstancias que le permitan hacer exigible el beneficio de la
indemnización, sin importar la causal que ocasiona el término del contrato de trabajo.
Para los efectos de calcular el monto de la indemnización, el hecho de que se haya convenido con
los trabajadores una limitación, en cuanto al número de indemnizaciones a pagar como máximo
dentro de un período dado, no tendrá incidencia alguna, siempre que dicha limitación no signifique a
su vez para el trabajador la posibilidad de perder el derecho a la indemnización que ha ganado por
su sola permanencia en la empresa. En otras palabras, la limitación en cuanto al número de
trabajadores que pueden impetrar la indemnización en un período dado debe constituir solamente
una medida de orden financiera que no altere la situación de fondo que configura un derecho que el
trabajador puede hacer exigible.