CAPÍTULO II - TEORÍAS FILOSÓFICAS

Sebastián Sciocioli

La palabra “derecho” ha traído no pocos dolores de

cabeza a los juristas que se dedican al estudio de la
filosofía del derecho. Ocurre en verdad que dicho
término, además de tener los problemas de
vaguedad y ambigüedad muy comunes en muchas
palabras, envuelve particularmente un fuerte
carácter valorativo. Esto es lo que se conoce como la
"carga emotiva" de la palabra. Esta connotación
valorativa, pues, está tan presente en la pregunta
acerca de qué es el derecho que se dificulta
severamente tener una respuesta precisa respecto a
su definición cognoscitiva y sus alcances. Sirva
como ejemplo la siguiente pregunta que de seguro
nos despertará más de una inquietud: ¿tiene
sentido afirmar que el derecho sea inmoral?
Aunque con ciertos matices que serán necesarios
explicar en este capítulo, esta pregunta puede tener
una contestación positiva.
Quizás nada resulte más claro para representar la
dimensión de este problema que el análisis de las
distintas teorías filosóficas entre las que señalaremos, en primer lugar, el debate en torno a las
posiciones del iusnaturalismo y positivismo.

2.1 IUSNATURALISMO
La tesis iusnaturalista se apoya esencialmente en la afirmación de la existencia de una conexión o
relación intrínseca entre el derecho y la moral. Es decir, el derecho no puede ser definido
prescindiendo de valores como la idea de justicia misma. La pregunta inicial recientemente
expuesta en el primer párrafo de este capítulo deviene para un iusnaturalista totalmente
contradictoria.
Nino' sostiene, en su clásica obra, que la concepción iusnaturalista puede caracterizarse en
mantener conjuntamente dos tesis. La primera de ellas refiere a una tesis de filosofía ética que
sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos (para todo tiempo y lugar)
y asequibles a la razón humana. La segunda se trata de una tesis acerca de la definición del
concepto de derecho, según la cual un sistema normativo de un país o una norma no pueden ser
calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales y de justicia.
Así, la doctrina iusnaturalista sostiene, en síntesis, que el orden jurídico se justifica por su
conformidad a dichos principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite
valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho no deriva, por lo tanto, de la
simple existencia de un mandato u orden previsto en la norma, sino de su adecuación a aquellos
preceptos fundamentales de justicia. El conjunto de esos principios se conoce, desde la antigüedad
clásica, con el nombre de “Derecho Natural”.
La norma jurídica queda así validada no sólo por su origen sino también por su contenido. Para
que la norma tenga validez y fuerza obligatoria no basta que sea expresión de una voluntad
competente para sancionarla; se requiere además su conformidad a los preceptos del derecho
natural, que le proporcionan su legitimidad intrínseca. Fuera de lo que no se ajuste al Derecho
Natural en su contenido no puede ser considerado para formar parte de un sistema jurídico
legítimo. En suma, las normas que no se ajusten a las bases de dicho derecho carecerán de
fundamento y validez jurídica.
El fundamento u origen de este pretendido Derecho Natural (y cuáles son esos principios morales y
de justicia que lo conforman) es diferente para cada una de las principales escuelas que creen y
defienden su existencia. Para la escuela católica ese fundamento está en la voluntad o en la
inteligencia de Dios; para la corriente protestante clásica, éste se encuentra en la naturaleza
humana; y para el pensamiento racionalista el Derecho Natural se fundamentaría en la “razón", la
cual es concebida como parte principal de la naturaleza humana.? Analizaremos a continuación
algunas de estas escuelas.
Es Santo Tomás de Aquino (1225-1274) quien dio a la doctrina iusnaturalista tradicional teleológica
su más perfecto desarrollo a través de su extensa obra denominada Summa Theológica. Santo
Tomás distinguía en su obra tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que derivan
jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina que gobierna todo el mundo físico y
moral y no puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones; la ley naturales “la
participación de todas las criaturas en la ley eterna y que resulta asequible a través de la razón
humana” y la ley humana que es constituida por el hombre deriva racionalmente de la anterior y es
dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural.
Esta ley natural es universal inmutable y superior a las leyes humanas. Por otra parte, en lo que
concierne a la ley humana (positiva), ésta deriva de la ley natural ya sea por vía de conclusión, ya
sea por vía de determinación. Ejemplo de lo primero es que del principio “no se debe matar” se
derive este otro: “no se debe hacer el mal al prójimo”. En cambio, es un ejemplo de la vía de
determinación el que a partir del principio de la ley natural, que ordena castigar al que peca, la
pena que se le imponga provenga de una determinación humana. Las leyes positivas deben tener
también la función de hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos del derecho natural.
Para este filósofo el orden positivo sólo tiene fuerza obligatoria en la medida en que se adecue a los
preceptos del derecho natural.
Hugo Grocio, que perteneció a la escuela clásica protestante del derecho natural, reconoce la
existencia de un derecho natural pero se aparta de la escolástica al considerarlo como “una regla
dictada por la recta razón”, la cual nos indica que una acción es torpe o moral según su
conformidad o disconformidad con la naturaleza racional del hombre. Y esa regla existiría según
este filósofo aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los asuntos humanos. Grocio separó así al
derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no cs un reflejo de la sabiduría
divina sino un producto totalmente intelectual y humano.
En esta línea continúa el iusnaturalismo racionalista producto de la Ilustración, que se extendió
por Europa principalmente en el siglo XVIII y que fue expuesto por filósofos sumamente
importantes como Spinoza, Pufendorf, Wolff y Kant. Según esta concepción, expresa Nino el
derecho natural no deriva de los mandatos divinos de Dios sino de la naturaleza de la razón
humana. Este autor señala que los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de
derecho natural, cuyas normas básicas, de las cuales se infieren lógicamente las restantes,
constituían supuestos axiomas autoevidentes para la razón humana, comparables a los axiomas de
los sistemas matemáticos (Nino, op. cit., p. 29).
Después de este último movimiento surgieron otras corrientes iusnaturalistas generalmente de
índole encubierta (ya que solían negarse a calificarse a sí mismas como iusnaturalistas); entre ellas
es posible citar como ejemplo a la escuela historicista (a la que pertenecieron importantes juristas
de gran influencia en nuestro derecho positivo como Federico Carlos de Savigny).“
1. Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 28. 2. Aftalion,
Enrique R., Introducción al derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004, p. 177.
3. Torres Lacroze, F. A. y Martin, G. P., Manual de Introducción al derecho, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1983, p. 74. 4. Nino, ob. cit., p. 29. 5. Nino, ob. cit., p. 29. 6. Para un desarrollo más
profundo de las escuelas puede verse a Nino, Carlos, Introducción al derecho, Buenos Aires,
Astrea, 1996.

2.2. POSITIVISMO

El positivismo sostiene en su versión más simplificada que el único derecho que existe es el derecho
positivo”. Se trataría de un derecho histórico y “terrenal”, hecho por el hombre y que varía en las
diferentes sociedades según el tiempo y lugar determinado. Al prescindir del contenido moral en la
definición del derecho, por negar la conexión intrínseca de la que hablábamos en el iusnaturalismo,
para un positivista le resultaría perfectamente posible dar una respuesta positiva al primer
interrogante planteado en el primer párrafo de este capítulo. El derecho es tal, en principio, por el
solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública. No
importará si se adecua o no a la moral vigente en la sociedad. Es decir, que si ello no ocurre,
aunque es deseable, lo mismo es derecho.
El positivismo jurídico reconoce como su mayor exponente a Hans Kelsen. Nacido en Praga en
1881, estudió en las universidades de Viena, Heidelberg y Berlín, doctorándose en la primera en
1906. Kelsen fue autor de dos obras que estuvieron destinadas a tener una amplia repercusión:
Teoría Pura del Derecho y Teoría General del Derecho y del Estado.
En la primera de sus obras citadas, Kelsen sostiene que la ciencia jurídica a menudo se ha visto
envuelta en múltiples confusiones y oscuridades, derivadas del hecho de que sus afirmaciones e
indagaciones se encuentran confundidas con otras que son propias de diferentes disciplinas como
la moral, la política, la sociología, entre otras. Este autor propone eliminar esta confusión de límites
depurando a la ciencia jurídica de todo material espurio para obtener así una “teoría jurídica pura,
esto es, que se refiera exclusivamente al derecho positivo”.
Esto es logrado por Kelsen formulando dos purificaciones. La primera purificación elimina “el
mundo natural”, se trata de eliminar los elementos de la ciencia natural y los de la sociología
jurídica que puedan estar presentes en el estudio del derecho. La segunda, y más importante,
propone la eliminación de la moral, la política, la religión, la justicia, los valores jurídicos y toda
ideología. De esta forma, este autor despoja al derecho de cualquier relación con la moral y aspira a
definir “derecho” o “sistema jurídico" de una forma puramente descriptiva y axiológicamente
neutra. Como afirma Kelsen, la teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo. Quiere
conocer su objeto, decir qué es el derecho y cómo es, pero no responde a la cuestión de cómo debe
ser. En suma, se trata de definir al derecho como un sistema normativo para cuya identificación se
recurre a elementos exclusivamente descriptivos sin emplear ningún tipo de connotación
valorativa.
Tomemos el siguiente ejemplo que, pese a su extrema sencillez, contribuirá a esclarecer la idea aquí
señalada respecto de cómo define al derecho un positivista. Imaginemos el siguiente objeto que es
definido exclusivamente a partir de elementos empíricos y observables: “mucho que se compone de
una o de varias tablas lisas sostenidas por uno o varios pies, y que sirve para comer, escribir, jugar
u otros usos”. Cualquier lector entenderá que ese objeto es ni más ni menos que una mesa. Ahora
bien, sumarle a esa definición otros adjetivos que dependen enteramente del parecer subjetivo de
quien ve el mueble, tales como “linda”, “fea”, "cómoda” o “inservible” no implicará negar de todos
modos su calidad de tal, lo que intrínsecamente es, es decir, una mesa.
Ello mismo puede predicarse respecto del concepto de derecho o sistema jurídico y si sólo
calificamos como tales al derecho o sistema que es (o consideramos que es) justo. Así entonces
tendríamos que excluir de la definición de “sistema jurídico" el régimen jurídico vigente durante la
Alemania bajo el nazismo, cuando no obstante, en la realidad, efectivamente se trataba de un
sistema jurídico" por ser (en términos descriptivos) un conjunto de normas que regulan la
conducta socialmente deseada a través de la amenaza de una medida coercitiva ejercida por el
Estado que contaba con monopolio de la fuerza.
Debe quedar un punto más en claro. Como afirma Nino,s la idea de que el concepto del derecho
debe caracterizarse en términos no valorativos sino sólo a partir de sus propiedades fácticas “no
implica ninguna posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas y cuál es la
actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, según esta posición, decir
que cierto sistema es un orden jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, pero que son
demasiado injustos para ser obedecidos o aplicados”.
Lo que hemos venido describiendo hasta aquí en relación con el positivismo se denomina, en
verdad, positivismo metodológico. La razón pues de que resulte posible sostener ambas cosas
señaladas en el párrafo anterior (es decir que algo es “derecho” y es “injusto” a la vez) sin incurrir
en una incoherencia radica en que para esta corriente moderada del positivismo, si bien niega la
conexión entre el derecho y la moral (es decir que no corresponde incluir en la definición de
derecho ninguna cuestión valorativa en términos de moral o la justicia), “ no se opone a la tesis del
iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y
justificables racionalmente”.9
Ahora bien, el positivismo metodológico, al separar el derecho y la moral, aspira a identificar de la
realidad los rasgos distintivos del fenómeno jurídico dejando la posibilidad para cualquier crítica
que pueda merecer aquello que constituye derecho positivo.
Otra cosa muy distinta es la postura del “positivista ideológico” que considera justificado y
prescribe observar todo derecho vigente. Este positivismo se trata, pues, de un posición extrema,
ya que prescribe que “cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene
validez y fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la
población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales”.
Este positivismo así concebido ha sido objeto de severas críticas. Así, expresa Gustav Radbruch"
que este tipo de positivismo "con su convicción de que la ley es la ley', ha vuelto indefenso el orden
de los juristas contra las leyes de contenido arbitrario y criminal (...) El positivismo se halla
incapacitado totalmente para fundar por sus propias fuerzas la validez de las leyes. Él cree haber
podido fundar la validez de una ley por el solo hecho de haber poseído la fuerza de imponerse. Pero
sobre el poder podrá si acaso fundarse la necesidad de un comportamiento, jamás un deber ser y
un valer (validez). Éste se deja más bien fundar sobre un valor que infiere en la ley. Un valor pose e,
sin duda, toda ley positiva sin consideración a su contenido, porque al menos procura seguridad
jurídica. Pero la seguridad jurídica no es el único ni tampoco el valor decisivo que el derecho tiene
que realizar. Junto a la seguridad jurídica intervienen otros dos valores: conveniencia y justicia”.
La posición de este autor parte de la negación de validez al derecho cuando éste es extremadamente
injusto, o desconocedor arbitrario de los derechos humanos. Por esta razón también señala que "el
conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería, pues, ser resuelto de tal manera que el
derecho positivo asegurado por la ley y el poder tiene preeminencia aun en su contenido, sea
injusto o inconveniente, a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance tal
medida, que la ley como 'derecho arbitrario' deba ceder ante la justicia (...) en esc caso la ley no es
solamente 'derecho injusto', sino que más bien carece de naturaleza jurídica. Puesto que el derecho
no se puede definir de otra manera, incluso el derecho positivo, que como un ordenamiento y
estatuto, que según su sentido se halla destinado a servir a la justicia”.!? Es finalmente lo que lleva
a este autor a sostener, luego del horror del nazismo alemán, que la validez jurídica no queda ya
anclada en el derecho positivo, sino que hay un “derecho supralegal” cuyo contenido son los
derechos humanos, que mide sustancial o axiológicamente a toda norma y que en caso de
contradicción insoportable le hace perder su calidad jurídica.
Lo recientemente expuesto nos lleva directamente a la siguiente reflexión con que pretendemos
cerrar este punto. En verdad, la divergencia que hoy existe entre el derecho natural y el derecho
positivo es ya bastante relativa. En la actualidad, la mayor parte de los principios básicos morales y
de justicia universales que integrarían el derecho natural (tales como el respeto a la dignidad de las
personas, a la vida, entre muchos otros) se han incorporado al derecho positivo al ser incluidos no
sólo en las propias legislaciones nacionales sino en especial en los distintos instrumentos
internacionales de derechos humanos, muchos de los cuales (como en el caso argentino a partir de
la reforma constitucional, en su art. 75 inc. 22) forman expresamente parte del ordenamiento
jurídico positivo de los países.
7. Aftalión, ob. cit., p. 288.
8. Nino, ob. cit. p. 37.
9. Nino, ob. cit., p. 38.
10. Nino, ob. cit., p. 32.
11. Radbruch, Gustav, El hombre en el derecho, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 134. 12.
Radbruch, ob. cit., p. 135. 13. Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema no es derecho, Buenos
Aires, La Ley, 2006, p. 18.

2.3 REALISMO JURÍDICO

Explica Atienza" que, en un sentido amplio, concepciones jurídicas realistas serían todas las de
carácter antiformalista, esto es, las que dieron lugar a la “revuelta contra el formalismo",
movimiento que tiene lugar a finales del siglo XIX y comienzos del XX con el surgimiento de las
grandes codificaciones. Este cambio de orientación está estrechamente vinculado con las grandes
transformaciones que ocurren en la sociedad contemporánea (con un alto grado de conflictividad
social) y con el deseo de conectar el derecho con la realidad social.
La postura formalista sostenía una concepción del orden jurídico basado en la idea de que éste se
trataba de un sistema autosuficiente y completo (es decir que no tiene lagunas), consistente (no
posee contradicciones) y preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas). En suma, el orden
jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso
concebible.
El realismo parte pues de “un escepticismo ante las normas” y de una crítica a este modo de
concebir el sistema jurídico, pues los mentores de esta corriente entienden que en la realidad las
normas jurídicas están muy lejos de tener aquellas propiedades formales que se les suelen asignar.
Muchos de estos problemas no son sino producto en definitiva de la necesidad de recurrir al
lenguaje natural, al carácter general de la norma, entre otras causas.
Es en los Estados Unidos donde esta corriente tuvo quizás su mayor fuerza. Esto es en parte
comprensible si recordamos que en el modelo anglosajón del common law no se ha extendido
tradicionalmente el fenómeno de la codificación de las normas, propio del modelo continental
europeo, y en donde el precedente judicial tinc una especial relevancia como fuente de derecho.
Uno de los precursores de este movimiento en dicho país fue el juez Oliver W. Holmes, quien frente
al peso de la tradición, hizo hincapié en los elementos empíricos y pragmáticos del derecho
(Atienza, op. cit., p. 280). Para Holmes, derechos y deberes en sí son términos que carecen de un
significado inteligible. Dice Holmes: “Si se desea conocer el derecho, debe mirárselo como lo mira
el hombre malo, quien se preocupa solamente por las consecuencias materiales que tal
conocimiento le predica”. De este modo, Holmes hace énfasis en la experiencia judicial, centrando
el interés del jurista en la probable acción de los órganos del Estado, como son los tribunales. El
derecho es así lo que los jueces hacen (de hecho) y, en consecuencia, la finalidad del estudio del
derecho es la predicción (de la conducta de los jueces). El propio Holmes en su obra La senda del
derecho expresó: “Entiendo por derecho' las profecías acerca de lo que los jueces harán en
concreto, ni más ni menos". Dentro de la escuela norteamericana se ubican también Jerome Frank,
Roscoe Pound y Benjamín Cardozo.
Desde una posición más intermedia, en el marco de lo que se llama realismo escandinavo, se
encuentra el trabajo de Alf Ross. Sus obras lo caracterizan como un realista en cuanto también
caracteriza el derecho sobre la base de la predicción de las decisiones judiciales. En consecuencia,
Ross define lo que él llama derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurídico, como el
conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de
sus decisiones. En su obra Sobre el derecho y la justicia intenta precisar los límites de la noción
derecho vigente y señala: “sobre la base de lo expuesto formulo la siguiente hipótesis. El concepto
de derecho vigente' (de Illinois, de California, etc.) puede ser en principio explicado y definido de la
misma manera que el concepto 'norma vigente de ajedrez (por dos jugadores cualquiera). Es decir
derecho vigente' significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema
de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas
normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas (experienced and felt]
como socialmente obligatorias”.
En verdad, según este filósofo quien “vive” las normas, quien las acata como socialmente
obligatorias es el juez y otras autoridades jurídicas, como agrega en el párrafo transcripto. La
comunidad sólo puede predecir, con cierta seguridad, que tal norma será efectivamente acatada
por el magistrado. Por ello, como señala Ross “el test de la vigencia es que sobre la base de esta
hipótesis, esto es, aceptando el sistema de normas como un esquema de interpretación, podamos
comprender las acciones del juez (las decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a
condiciones dadas y, dentro de ciertos límites, seamos capaces de predecir esas decisiones de la
misma manera que las normas de ajedrez nos capacitan para comprender las movidas de los
jugadores como respuestas con sentido, y para predecirlas”.
Finalmente y más cercana en el tiempo, resulta interesante señalar el acercamiento realizado por la
escuela crítica del derecho” (critical legal studies o “CLS”). Esta concepción se caracteriza por
mostrar una forma alternativa no sólo de pensar sino también de estudiar y enseñar el derecho. La
escuela crítica del derecho tiene raíz en el movimiento realista y retoma de éste, en efecto, no sólo
su crítica al formalismo (es decir, la indeterminación del derecho) sino que también enfatiza el
carácter político del derecho. En resumen, la concepción del derecho de CLS parece ser una
concepción “politizada” del derecho. El derecho ya no es un conjunto de normas, sino que está
abierto (como elemento tanto activo como pasivo) a, por lo menos, la política, los intereses y las
creencias acerca del mundo.
En consonancia con el pensamiento de uno de los máximos exponentes de este movimiento,
Dunkan Kennedy, se suele asociar la propuesta de esta escuela con el siguiente dilema. El derecho,
como medio de afectación de la vida social, puede ser utilizado como un instrumento para: a)
legitimar el orden y la realidad social presente, reproduciendo las mismas injusticias y
desigualdades que se dan en el mundo real o b) cambiar el statu quo vigente, utilizando el derecho
como motor de cambio social que facilite y promueva la transformación social procurando una
sociedad menos inequitativa y más igualitaria. Naturalmente, los partidarios de esta escuela optan
por la segunda y conminan a ello a todos los operadores jurídicos (jueces, abogados y juristas) en
procura de una mayor igualdad.
14. Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 278.
15. Nino, ob. cit., p. 36.
16. Nino, ob. cit., p. 49.
17. Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1963, p. 18.
18. Torre y Martín, ob. cit., p. 74.
19. Ross, ob. cit., p. 34.
20. Madrazo Lajous, Qué, cómo y para qué. Análisis y critica al modelo tradicional de enseñanza
del derecho en México, Buenos Aires, Rubinzal, 2006.

2.4 NORMA Y SISTEMA JURÍDICO

2.4.1 La norma jurídica. La norma jurídica según Kelsen
Frecuentemente decimos que el derecho es un conjunto de normas. Por consiguiente, en nuestro
camino de estudiar el derecho resulta indispensable reconocer y entender a priori el concepto de
norma jurídica. Es claro que al ser éste un término “teórico” no resulta posible "tocarla” u
“observarla” ya que no se trata de una cosa o un hecho. La norma jurídica no forma parte del
mundo real sino del mundo prescriptivo, compuesto por el “deber ser”. La pregunta que debemos
hacernos, pues, radica en conocer cuáles son los elementos básicos que la caracterizan y permiten
identificar a la norma jurídica como tal. G. H. von Wrighe efectuó un análisis de las
“prescripciones”, las que en su opinión vendrían a ser el tipo de norma más característico de
encontrar en los sistemas jurídicos. Para von Wright las prescripciones constituyen uno de los tres
tipos fundamentales de normas. Sus elementos, en palabras de Atienza,2 serían los siguientes:

- El carácter: es decir, la calificación de determinada acción como obligatoria, prohibida,

permitida o facultativa;
- El contenido: la acción o conjunto de acciones afectadas por dicho carácter, vale decir, lo
que está prohibido, permitido, etc. - la condición de aplicación: las circunstancias que
deben presentarse para que exista la prohibición, obligación o permisión de realizar el
contenido de la norma;
- La autoridad: el individuo u órgano que dicta la norma;
· el sujeto normativo o destinatario/s;
- La ocasión: la localización en el tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido de la
norma;
- La promulgación: la formulación de la norma, es decir, su expresión en algún lenguaje ya
sea escrito, oral o de distinto tipo, como las señales de tránsito;
- La sanción: la amenaza de un perjuicio (físico o material) para el caso en que sea
incumplido el contenido de la norma.

Analicemos esos componentes a la luz de un caso concreto. El Código Penal Argentino señala en su
artículo 79 que “se aplicará reclusión o prisión dc ocho a veinticinco años al que matare a otro,
siempre que en este Código no se estableciera otra pena”. Podemos decir entonces que se trata de
una norma que prescribe una prohibición (es decir, algo que “no está permitido hacer” o, en otros
términos, que “es obligatorio no hacer"). El contenido refiere a un caso de delito contra las
personas como lo es el delito de homicidio caracterizado por la acción de “matar a otra persona”. La
autoridad de la norma es el Poder Legislativo Nacional, pues éste es el órgano constitucionalmente
competente para sancionar leyes en materia penal (art. 75, inc. 12). Los destinatarios son en
principio todas las personas de la sociedad que deben abstenerse de realizar este tipo de acciones.
Esto también incluye especialmente a los jueces, quienes serán los responsables de aplicar la
norma en el supuesto de que se verifique algún hecho en que se pueda subsumir la norma. La
ocasión especial señala que el ámbito de aplicación del código se limita, en principio, al territorio
argentino y los lugares sometidos a su jurisdicción; y, en cuanto al espacial, rige según la regla
general, a los ocho días siguientes al de su publicación en el Boletín Oficial, salvo que la norma
indicase algo distinto. La promulgación refiere al hecho de que la norma ha sido plasmada
expresamente por escrito en una lcy codificada (cumpliéndose todos los trámites constitucionales
previstos en tal sentido). Finalmente se encuentra la sanción, que en este caso establece una pena
de reclusión o prisión de ocho a veinticinco años.
Kelsen señalaba que las normas tienen un carácter hipotético, es decir que la aplicación de una
sanción (el mal infligido coactivamente por un órgano del Estado que actúa aplicando una norma
jurídica) estaría siempre condicionada a que ocurra un hecho determinado que recibe el nombre de
“transgresión”. La transgresión refiere a cualquier hecho o acto de conducta a cuyo acontecer se
encuentra condicionada la aplicación de una sanción. Es decir, la transgresión es la hipótesis que
condiciona la reacción específica (coactiva) del derecho.22 Partiendo de ese carácter hipotético,
Kelsen señala la siguiente estructura de la norma: “si A es, (entonces) B debe ser”. Es decir, “A”
resulta en ella el antecedente al cual está condicionada la aplicación de la sanción “B”.
En este sentido, señala con acierto Aftalión a que en la forma kelseniana resulta posible ver dos
cosas importantes. La primera es el uso de un verbo particular que es el “deber ser”.
Con ello Kelsen quiere indicar que la lógica que requiere el derecho no es causal sino normativa. La
consecuencia jurídica de ir preso está sólo imputada normativamente (y no causalmente) a la
condición (que en el ejemplo dado estaría por la realización del delito de homicidio). El segundo
aporte importante es que pone de relieve la condicionalidad de las normas, “el si... entonces...” de
la proposición, condicionalidad que supedita la aplicación de la sanción “B”a que ocurra primero el
hecho antecedente “A”.

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Nino expresa que en la teoría de Kelsen, para que una norma exista, ésta además de tener que ser
positiva (o sea, que ciertos individuos o conjuntos de individuos empíricos deben haber formulado,
en determinadas condiciones, una oración cuyo sentido sea la norma jurídica en cuestión) debe ser
válida. La norma, a su vez, es válida cuando tiene fuerza obligatoria, “cuando debe ser lo que
dispone”. En Kelsen, la validez constituye la existencia específica de las normas jurídicas.
Muchos de los elementos que están presentes en la norma jurídica no son exclusivos de ella sino
que también existen en otro tipo de normas no jurídicas como las normas morales y de religión,
usos sociales, entre otras. Nos remitimos a lo ya indicado en el capítulo 1 con este sentido para
poder distinguir al derecho de otros sistemas u órdenes normativos.
21. Atienza, ob. cit., p. 64.
22. Aftalión, ob. cit., p. 406.
23. Aftalión, ob. cit., p. 99.

2.4.2 El sistema jurídico. La teoría de Kelsen

Hemos presentado ya en el apartado anterior la noción y estructura de la norma jurídica.

Corresponde pasar entonces al análisis del conjunto de las normas que constituyen el
ordenamiento o sistema jurídico.

Por el contrario, las leyes naturales respetan la lógica de la causa-efecto. Por ejemplo, si yo arrojo
desde mi escritorio mi bolígrafo, la consecuencia de su caída al piso va a ser por efecto irreversible
de la gravedad que ocurre por arrojar dicho elemento. El juicio hipotético que constituye la ley
natural se expresa en la fórmula “si A’ es, ‘B’ tiene que ser” siendo A la causa y B el efecto necesario
o probablemente determinado por la primera (Aftalion, 2004, p. 403). 25. Nino, ob. cit., p. 94 y ss.

Nino ha señalado en su obra algunas de las características que resumen la noción de sistema
jurídico (o derecho en un sentido objetivo). Así, expresa que se trata de un sistema normativo
reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye, y
que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas
en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal”. De este modo, puede
observarse del concepto al menos dos elementos claros:
- su coactividad: sus normas están dirigidas a regular principalmente el ejercicio del
monopolio de la fuerza o coacción estatal.
- su grado de institucionalización: el empleo de la fuerza está regulado como el
monopolio de determinados órganos estatales (como, por ejemplo, los jueces y otros órganos
administrativos, la policía) encargados de aplicarla.
Cuando uno se refiere a un “sistema” alude en general a un conjunto de cosas que se encuentran
relacionadas o enlazadas entre sí. En un ordenamiento jurídico las normas también se
interrelacionan entre sí armando cierta estructura. Algunas comparten un mismo plano jerárquico
mientras que otras están en relación de subordinación respecto de otras normas superiores. En
suma, las normas integran un sistema en el cual unas normas se fundan o se derivan de otras y esta
circunstancia hace que todas ellas están vinculadas a través de una relación lógica especial que
desarrollaremos a continuación para así poder estudiar, finalmente, cómo resulta posible
determinar la pertenencia de la norma a dicho sistema.
Para saber qué es lo que a una norma la hace ser una norma válida (en el sentido de que exista)
dentro del sistema debemos referirnos a una relación de fundamentación de una norma por otra.
En la obra de Nino este criterio de pertenencia se enuncia así: “una norma pertenece a un sistema
jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema
jurídico en cuestión. (O empleando otra terminología: una norma es válida cuando ha sido creada
de acuerdo con otra norma válida de un sistema jurídico.)”.
Tomemos cualquier ejemplo y veremos que casi todas las normas nos van a remitir siempre a otra
norma jurídica de esta manera. Así, la sentencia particular del juez que condena a una persona por
haber cometido el delito de homicidio remitirá indefectiblemente a la norma general prevista en el
Código Penal. La sentencia, como norma individual, se funda en el Código Penal. Este cuerpo
normativo hace referencia a la sentencia determinando cuándo ha de ser válida como norma
individual. Si la sentencia fue dictada de acuerdo con lo establecido en las normas generales en el
previstas, diremos que está fundada en ellas, por lo cual es válida.
Podríamos no obstante seguir preguntando por qué el Código Penal es válido. La respuesta seguiría
siendo invariablemente la misma: es válido porque se funda en una norma superior. Así, el Código
Penal es una norma válida porque fue dictado de conformidad con lo previsto en la Constitución
Nacional, la que determina el órgano competente para sancionar las leyes (esto es, el Poder
Legislativo Nacional), su procedimiento de sanción y, además, porque no contradice ningún
principio de carácter material previsto en otras normas de dicha constitución.
Podemos reforzar lo hasta aquí dicho recurriendo nuevamente a la obra de Nino en donde se
profundizan algunas de las ideas reseñadas. Este autor expresa entonces que “para determinar si
una norma pertenece a un sistema debemos llegar, a través de lo que Raz denomina 'cadena de
validez' y von Wright 'cadena de subordinación', a una norma o conjunto de normas que
consideramos ya parte del sistema (...) Que una norma autorice la creación de otra o, lo que es lo
mismo, que la última derive de la primera, quiere decir fundamentalmente que la conducta de
dictar la norma inferior esté permitida por la superior. El permiso para dictar una norma se dirige
a ciertas personas, a quienes denomina órganos competentes. Tal permiso puede estar
condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la norma y a que ésta tenga
determinado contenido”.
En este sentido, Kelsen entiende que una norma es válida cuando concuerda con lo previsto por
otra norma válida en cuanto al:
- órgano que debe dictarla, es decir que la norma haya sido creada por el órgano competente
para hacerlo (hace referencia al “quién”)
- procedimiento mediante el cual debe ser dictada (hace referencia al “cómo”);
- contenido que debe tener dicha norma (hace referencia al “que”).

En resumen, si como vemos, “la pertenencia de una norma a un sistema, o sea, su validez, está en
función de la pertenencia al sistema de otra de la cual derive la primera (...) si una cierta norma es
válida, también lo serán las normas que se dicten de acuerdo con ella”.30
Sin embargo, en este preguntar por la validez de las normas no podemos remontarnos
infinitamente. Kelsen es consciente de esta limitación, y señala que finalmente llegaremos a la
constitución originaria creada por el primer constituyente (o primer legislador), de la cual deriva
su validez todo el resto de la pirámide del ordenamiento jurídico. Pero ella, a su vez, no deriva su
validez de ninguna otra norma positiva superior alguna, sino de la creación de lo que él llama la
“norma fundamental”. Es decir, Kelsen sostiene que no hay ninguna norma de derecho positivo que
establezca que debamos obedecer a aquel primer legislador, pero la afirmación de que una norma
jurídica “debe ser obedecida” implica, necesariamente, el presupuesto de que "debemos obedecer al
legislador originario”, porque en él el autor corona la fundamentación de todas las normas. Este
presupuesto constituye la “norma fundamental”, que no es una norma jurídica positiva “puesta”,
sino “supuesta", un supuesto fundamental del que partiría todo conocimiento jurídico. Por último,
Kelsen señala que el primer legislador será identificado a través del “principio de efectividad” que
establece que ha de reconocerse como "primer legislador” a aquel de quien emana un
ordenamiento jurídico eficaz en su conjunto.
26. Nino, ob. cit., p. 112.
27. Aftalion, ob. cit., p. 453.
28. Nino, ob. cit., p. 114.
29. Nino, ob. cit., p. 115.
30. Nino, ob. cit., p. 117.
31. Aftalión, ob. cit., p. 292.